La excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), llamada

también excepción de incumplimiento, “es la facultad que tiene la parte de un contrato

bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el

cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación, la exceptio non

adimpleti contractus tiene su fundamento legal en el artículo 1168 del Código Civil, el cual
establece: «En los contratos bilaterales cada contratante puede negarse a ejecutar su

obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes

para la ejecución de las dos obligaciones», tiene su fundamento en las obligaciones

recíprocas ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado

en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a

cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la

prestación que a él le debe. Entre las condiciones para su procedencia tenemos en

primer lugar que debe tratarse de un contrato bilateral; no procede en los contratos

unilaterales, y se discute su procedencia en los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Para algunos autores, la excepción se aplica en los contratos sinalagmáticos imperfectos,

y citan en su apoyo algunas bases legales como la del artículo 1702, que acuerda al

mandatario la facultad de retener en garantía las cosas que son objeto del mandato,

hasta que el mandante cumpla con las obligaciones de reembolso de los gastos

efectuados por el mandatario, de los avances hechos y de los respectivos intereses,

igualmente, se cita lo dispuesto por el artículo 1774, que acuerda al depositario el

derecho de retención del depósito hasta el pago total de todo cuanto se le deba en razón

del depósito. El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento

culposo; en caso de que el incumplimiento no sea culposo, no habrá aplicación de la

excepción non adimpleti contractus, sino se aplica la teoría de los riesgos. El

incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un incumplimiento de

importancia; en el sentido de que no es suficiente para justificar la excepción el

incumplimiento de obligaciones secundarias de un contrato. Sin embargo, en la doctrina

se ha discutido mucho cuáles de las obligaciones surgidas de un contrato pueden ser

consideradas como principales y cuáles como secundarias. Es necesario que las

obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo;

que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando, algunos autores

admiten también como condición para la procedencia de la excepción, la circunstancia de

que la parte que la oponga no haya a su vez motivado el incumplimiento de la

contraparte; ello es obvio, pues si el oponente, por su culpa, hubiese motivado el

incumplimiento, no estaríamos en presencia de la ausencia de causa o de reciprocidad,

que es el supuesto indispensable de la excepción. Otra parte del contrato en su ámbito de

incumplimiento es el llamado derecho de retención, este derecho que concede la ley a un

acreedor para negarse, mientras no se le haya pagado, la restitución de una cosa

perteneciente a su deudor, la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena,

para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa

misma cosa. Parte de la doctrina (como Oertmann, y Pérez González y Alguer), ha n

considerado a la excepción non adimpleti contractus como una modalidad del derecho de

retención, pero la diferencia se acusa más cuando el derecho de retención se aparta de la

cosa ajena entregada en virtud de un contrato, por ejemplo de reparación, y ese derecho

de retención no equivale para nada a la excepción non adimpleti contractus. Otro tema

discutido en contratos es la teoría de los riesgos, la cual analiza la noción de riesgo en los

diversos tipos de contratos conocidos, el problema a determinar radica en fijar los efectos

de la imposibilidad de la ejecución de la prestación por el deudor y los recursos que el

acreedor puede o no tener para pedir el cumplimiento. Cómo principio la teoría del riesgo

plantea soluciones que oscilan alrededor de dos grandes principios: el «res perit domino»,

que hace recaer los riesgos de la cosa sobre la persona que es titular del derecho de

propiedad sobre la misma, y el principio «res perit creditori», que ordena que los riesgos

recaigan sobre el acreedor o sujeto activo de la obligación. La doctrina distingue

determinados efectos de la teoría de los riesgos entre estos tenemos en primer lugar que

el contrato queda terminado desde el momento mismo en que ocurre la causa extraña no

imputable que hace imposible la ejecución de las prestaciones. Cómo segundo punto no

hay lugar a indemnización de daños y perjuicios, ya que el incumplimiento no se debe a

hechos imputables a las partes y por último si el contrato se ha cumplido parcialmente y

las prestaciones ejecutadas no son equivalentes, la parte que haya cumplido

prestaciones por mayor valor tiene derecho a que se le restituya lo que haya cumplido de

más, dentro de los límites del equilibrio patrimonial.