Capítulo Sexto. Tomo I. Monopolio de Competencias. Silva.

Lo que garantiza el monopolio de atribuciones de los operadores jurídicos depende de la

adopción de reglas que imponen el reconocimiento profesional y excluyen a quienes no
reúnen sus requisitos. Estas reglas son un resguardo indispensable para la existencia misma
de la profesión, con el objeto de proteger los intereses del gremio y a fin de respaldar el
status profesional exclusivo.
Reducen la oferta y comprimen la demanda en una misma dirección.
Los abogados en Colombia tienen el monopolio casi absoluto para el ejercicio de oficios
donde se necesita dominio sobre conocimientos legales. Esta es la base del poder de los
operadores de derecho.

Reglas y orígenes.

 Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio
de las excepciones consagradas en este decreto. Se debe hacer por medio de un
abogado en virtud de un contrato de mandato.
 Para ejercer la profesión, en particular ante Tribunales, es indispensable un título
universitario y la inscripción como abogado ante el C.S.J.

(Excepciones: acciones públicas –de inconstitucionalidad, tutela y cumplimiento–; los

procesos civiles de mínima cuantía; las diligencias de conciliación y las causas de única
instancia en materia laboral; etc.)
Las excepciones al monopolio se encuentran fundadas en el interés público de la
administración de justicia, que está por encima del interés profesional de los abogados.

Problemas generales y conflictos.

Tratamientos alternativos. ¿Hasta qué punto los abogados se han ocupado estos?
Difícil homologación de títulos con otros países.

Acceso a la profesión, colegiatura e intereses.

La colegiatura no es obligatoria en Colombia y no es indispensable para la existencia del
monopolio.
El Consejo Superior de la Judicatura es el encargado de controlar el acceso a la profesión,
con la tarjeta profesional que acredita la condición de abogado. También de los poderes
disciplinarios de inspección y vigilancia sobre el desempeño de la profesión.
Para ejercer en Colombia es necesaria la inscripción en el registro de abogados en el
Consejo Superior de la Judicatura.
La existencia de la colegiatura obligatoria limitaría de distintos modos el acceso a un
mercado que no es libre. La existencia de estas conduce al logro de privilegios, rentas
políticas y restricciones en el ingreso de la profesión que favoreces a operadores ya
instalados.
La ausencia de una colegiatura forzosa repercute en la imposibilidad de formar una
poderosa organización social de los operadores jurídicos que pueda amparar el status de la
profesión frente a los ataques que sufre.
Las asociaciones permiten ventajas a sus abogados, profiriéndoles cierto status y
aumentando su grado de poder.

Organizaciones gremiales y ocupacionales.

De la pertenencia a un colegio no se derivan ventajas de poder o prestigio profesional.

Capítulo Séptimo. Tomo I. Status de la profesión. Silva.

STATUS → persona ubicada en una posición de un grupo en una sociedad determinada.

Existen varios sistemas de status, es decir, varias posiciones diferentes en las cuales se
pueden ubicar en este caso los operadores jurídicos, estas posiciones se desprenden del rol
social que desarrolle cada uno.
Las posiciones sociales se asignan y definen en razón de una serie de cualidades, entre las
cuales son definitivas las condiciones de existencia, el poder y el prestigio.
A partir del status se desprenden roles sociales que son compatibles y esperados de la
pertenencia de una cierta posición.
En principio, el operador no tiene que demostrar sus habilidades, pues ellas se suponen van
adheridas a su status, debe solo en ocasiones probar su posición.
Es vital que los propios roles sociales puedan ser reflejados de buena manera en las
expectativas de los demás, para que así los otros se comporten reconociendo el status del
operador y ajustando sus roles a las demandas de ese reflejo.

Adquisición de status u símbolos.

 El saber jurídico como elemento de poder y prestigio.
 En Colombia todos los abogados son ‘doctores’.
 El vestido de corbata y sastre.
 El diseño arquitectónico de los edificios judiciales.
Factores contentivos de distinciones sobre el prestigio, el poder y la capacidad económica
de los operadores:
ˉ Las diferencias entre varias ocupaciones jurídicas.
ˉ La universidad de la cual han egresado.
ˉ El nivel de estudios de postgrado.
ˉ La rama del derecho en la que ejercen.
ˉ Las características sociales y culturales.

Elementos que configuran el poder y el prestigio.

Prestigio intelectual: está más enfocado a la experiencia que a cualquier otro aspecto,
puesto que esta puede ser decisiva para el ascenso profesional en el mercado de trabajo al
constituir un reconocimiento de competencias.

Nivel de estudios de postgrado: este aspecto tiene incidencia en la definición de status. En

la medida en que:
- Especialización.: si no se tiene, puede generar desprestigios y la falta de condiciones
para competir.
- Maestría y doctorado: su valor es de prestigio intelectual, depende de las demandas
de capacitación jurídica de que se trate.

Diferencias relativas al género: la participación femenina ha sido bastante similar a la

masculina, pero con el tiempo esta participación puede desaparecer o disminuir, síntoma de
lo que conocemos hoy como sexismo. Hoy por hoy se cree que la mujer no puede manejar
un caso penal.
En términos generales, aunque en la sociedad colombiana predomina el machismo, salvo
ciertos casos, no ocurre una devaluación grave del status profesional de las mujeres por su
condición de género.

La universidad de origen: este es un factor determinante del prestigio. A veces la

universidad comporta la cualidad de prestigio, pues se establece una relación entre origen
social y mérito profesional. En Colombia, estudiar en una universidad inadecuada es
desprestigio para el operador.

Crecimiento de oferta de profesionales: entre más oferta haya de abogados, se exigen

mayores calificaciones de calidad. Entonces la especialización comporta una actividad para
“lavar el título”, es decir, con calificaciones inadecuadas, la especialización puede ser una
manera de mejorar el status del operador. Los estudios nocturnos reflejan una imagen
negativa, sin embargo, no afecta porque no es posible distinguir entre los programas de
derecho diurnos y nocturnos.
Acreditación: la acreditación podría significar un impacto en las posiciones de status, pero
no necesariamente, pues las universidades ya tienen una posición establecida.
La calidad no incide de manera significativa en la relación de oferta y demanda educativa.

La profesión legal: es de las más antiguas. Los operadores han participado como ningún
otro grupo en la configuración de las instituciones políticas y sociales en el establecimiento
de un régimen y una sociedad democrática. Por ejemplo, la participación de abogados en la
causa de la independencia; la comunidad legal fue motor del movimiento independentista.
También los abogados ayudaron al proceso de configuración del Estado Colombiano
obteniendo a su vez cargos directivos y medios en el aparato estatal y empresas privadas.
En Alemania → una amplia colonización de cargos públicos por los operadores jurídicos. |

Crisis del esquema de poder.

El poder político de los operadores configura su status profesional (o sea, imagen, prestigio
y poder). La educación jurídica de las demás profesiones es la más apropiada para formar
posiciones de poder. Comienza luego a agrietarse ese esquema de poder. Este vínculo
existente entre los operadores jurídicos y el mundo político, pierde luego importancia para
el status porque los políticos ya no tienen tanto prestigio (pero los políticos tradicionales
aún conservan el poder), esto a causa de la decadencia de la clase política tradicional.
Ahora lo técnico (ingenieros, economistas, etc.) reemplaza a lo político, decayendo el
humanismo con el nacimiento del tecnocentrismo.
Cultura legalista: el país se ha caracterizado por una cultura legalista. Los problemas de
legitimidad y eficacia del Estado, el derecho y la justicia afectan la posición de la profesión
jurídica.

Imagen y reputación.
La imagen social de los operadores jurídicos es muy negativa, específicamente al ser
asociado a la deshonestidad y la carencia de ética
La cuestión de la corrupción es socialmente construida, y generalmente las cosas son, para
casi todos los efectos, lo que los individuos piensan de ellas, y en ese sentido entre otros, se
habla de construcción social de la realidad.
Cuando la identidad social de los abogados los muestra como seres deshonestos, la
expectativa de los clientes sobre sus roles sociales es que actúen en forma poco ética, pero
eficaz.
En el caso de los jueces la honestidad y la honorabilidad son los valores ideales de la
ocupación. Esto genera otra consecuencia en relación al control sobre la profesión jurídica,
porque si los abogados tienen tal imagen, los mecanismos de control son ineficaces y ese
control sobre la profesión jurídica pierde legitimidad.
También se deslegitima el derecho y la justicia porque no se transmite una sensación de
seguridad a los usuarios para recurrir a la administración de justicia, pues el control posible
sobre el cumplimiento de los valores profesionales de limita a los casos más aberrantes.
Otra de las circunstancias que deterioran la imagen del abogado son las muchas facultades
de derecho que equivalen a la proliferación de abogados malformados.

Ocupación penal y judicial.

Se valora más la posición de magistrados en las altas Cortes porque hay menos
posibilidades de acceso a ella. Dos grupos:
1) El conformado por los magistrados de las Cortes (que es el objeto de deseo de los
jueces).
2) El integrado por los colegas de nivel burocrático semejantes (que es la excusa para
reducir la frustración cuando no se obtiene el logro).

Los penalistas, no tienen la imagen más favorable puesto que son identificados con
categorías como sagacidad, defensor de mafiosos y mafiosos, egoístas e hipócritas, etc.
Esto generó una ola de violencia contra los penalistas. Incluso se forma una mala imagen de
ellos por la violencia que ronda su trabajo.
Los funcionarios judiciales de escalas inferiores y penales poseen un bajo status. Esto es
problemático al considerar que la legitimidad de la justicia se ve directamente afectada por
este factor.
El prestigio de las autoridades judiciales depende de los mecanismos de selección,
formación y promoción. El ascenso en la estructura judicial es por concurso de méritos,
aunque no parece ser suficiente. Se creó un seguimiento de la elección de magistrados de
las altas Cortes, lo que provocó disminución del status de magistrados pues su creación es
por cuestión de falta de transparencia.
Muchos pronunciamientos de la Corte Constitucional (vivienda o tutela) han llevado a
mejorar el prestigio de la justicia y sus integrantes.

Nivel de ingresos del operador: también influye sobre su status. La situación económica de
los miembros de la profesión es objeto de comunicación a la ciudadanía con una
calificación negativa.

El examen del sistema de status de la profesión jurídica tiene una estratificación y

fragmentación profesional, que incide sobre el poder y el prestigio. También en la práctica
del derecho.
Capítulo Octavo. Tomo I. Anotaciones teóricas sobre la profesión legal. Silva.

Teoría estructural funcionalista.

Existen atributos o características que definen y describen la profesión legal.
Durkheim → la educación: cumple una función de INTEGRACIÓN del sujeto en la
sociedad. Para él en un plano sistémico, la educación cumpliría la función de
homogeneización indispensable para la subsistencia de la sociedad.
Idea funcional y sistémica de la educación: la educación es productora de cambios tanto en
el conocimiento como en lo que respecta a las relaciones sociales. A veces se presta para
generar cohesión al interior de la profesión. Sin embargo, la educación también aporta las
bases para la segregación de la profesión en subgrupos. Entonces, la educación puede
contribuir a la homogeneización, pero también al conflicto social.
Parsons → La educación se haya orientada a la estructura política en la medida en que se
integra con ella. Desempeña funciones para beneficio de ella. Plantea que el autocontrol
profesional es premiado por la sociedad con retribución de privilegios beneficios. Parsons
llamaría política a todo lo cual es factible agregar las actividades de promoción del
conflicto o de defensa efectiva de grupos de interés divergentes

Defecto de la postura estructural funcionalista: supone que la sociedad es una estructura

que compone un sistema cuyas partes están armónicamente interrelacionadas (cumplen
funciones y disfunciones). La visión de servicio social no se puede concebir en términos
absolutos, desconociendo la presencia de intereses gremiales y desconectados de las
contradicciones generales de la sociedad.

Parsons y Durkheim → ambos sobredimensionan la influencia de tales elementos, para

poder sostener la veracidad de la cohesión del subsistema profesional y así apoyar su
conclusión sobre la función de integración social.
El saber jurídico: es un recurso legitimado, escaso y apreciado por cuyo servicio pueden
exigirse retribuciones. Sin embargo, la presentación pública de la profesión sirve al objetivo
de salvaguardar los intereses profesionales comunes al entregar una imagen positiva u
socialmente útil.

Parsons, supone que la profesión legal es homogénea, lo que no corresponde a la realidad,

si no que existen divergencias en las orientaciones profesionales. El modelo estructural
funcionalista, según Parsons, es un modelo ideal en términos de estabilidad y preservación
social, sin embargo, esta concepción falla al concentrarse solo en la estabilidad, omitiendo
el análisis de las fuerzas opuestas que se presentan.
Apuntes para una teoría sobre la profesión legal.
En ocasiones los operadores aparecen como un cuerpo profesional con atributos
compartidos, en otras oportunidades aparece como subgrupos diferenciados con cualidades
diversas que los separan y distinguen. Entonces existe en las características profesionales
una cohesión y fragmentación profesional. Hay que indagar lo que la gente cree que es una
profesión y lo que para ellos no lo seria.
Becker → se hace de la profesión un símbolo, el cual estaría constituido por:
- Actividad que supone un conjunto de conocimiento.
- Cuerpo de saberes.
- Principios abstractos a los que se ha llegado por medio de investigación científica.
- Periodo extenso de entrenamiento.
- Exámenes para controlar el acceso.
- Código de ética contrario al egoísmo.

Los elementos constitutivos de la profesión son: educación universitaria, título superior,

saber, monopolio, prácticas y recompensas. Se han elaborado tipificaciones sobre estos
elementos.
¿Porque la profesión legal muestra una cualidad de ambivalencia? Esta ambivalencia es
posible porque las propiedades no son objetivas, si no producto de apreciaciones y
construcciones subjetivas.
Grupos y subgrupos: al interior de la profesión hay grupos o subgrupos que pueden
conformarse y enfrentarse, dependiendo de los intereses en controversia.
La universidad, conforma un punto de encuentro que se le suministra a los subgrupos, así
como también conocimiento y verificación para su conformación. Hay luchas por sostener
un determinado status global, lo que pude desmeritar a la profesión por acciones no bien
controladas. Entonces podríamos decir que hay puntos de ruptura, competencia y
segregación al interior de la profesión.
Puede concluirse que los elementos de la profesión jurídica son subjetivos, ambivalentes,
dialecticos, conflictivos y socialmente construidos como producto de la conjugación de
fuerzas micro y macro sociales.
El status es esencial para el éxito de la práctica profesional, logrando mayores y mejores
recompensas. En la realidad los planos macro sociales (instituciones y sistemas sociales) y
micro social (conductas o actividades de los individuos) no aparecen separados sino
entremezclados y coetáneos.

Diferencia entre profesión jurídica y profesión legal.

- La profesión jurídica se define en términos de sus agentes, de la percepción de los
legos.
 - La profesión legal se constituye por los operadores jurídicos que realizan tareas
hipotéticas o de manufactura con el derecho, cuyo objeto principal son las normas
jurídicas como medio de intervención política sobre los conflictos sociales.
Capítulo Primero. Segundo Tomo. Intereses y Valores Profesionales.
Varios intereses sociales básicos: el interés gremial o profesional, el interés del cliente y el
interés político de las organizaciones sociales.

Intereses y valores supuestos e implicaciones.

Interés público propiedad indicativa de la profesión jurídica.

Servicio social. Preeminencia del interés de la sociedad. Prima el servicio público (interés
del Estado) como valor mayor para orientar el ejercicio de la profesión.

La obligación de actuar como defensor de oficio por la vía del ‘amparo de la pobreza’ sin
cobrar honorarios. (Intereses y valores).
“La demanda de asuntos es contraria a la ética profesional, porque una ilimitada
competitividad destruye la imagen pública de la comunidad profesional jurídica, haciéndola
análoga a cualquier otra actividad comercial”.

Faltas disciplinarias contra el decoro profesional:

 La propaganda por anuncios hablados o escritos que no se limiten al nombre del
abogado, sus títulos y especializaciones académicas, etc.
 La solicitud o consecución de publicidad laudatoria para sí o para los funcionarios
que conozcan o hayan conocido de los asuntos concretos a cargo del abogado.

El derecho de defensa.
Valor esencial y ampliamente reconocido por los integrantes de las ocupaciones jurídicas.
Principio del Estado Social de Derecho, valor e interés de la organización estatal.
Se redefine el derecho de defensa con la adición de los intereses del cliente por parte del
litigante (lo que ocasiona un beneficio para éste también), ocasionando no siempre actuar
con los mejores valores y actuaciones éticas; lo que, sin embargo, para el operador no
constituye una contradicción entre praxis y ética profesional, pues su práctica es vista como
manifestación del derecho de defensa.
En casos de sospechosos de delitos atroces, no es éticamente bien visto por la sociedad que
abogados defiendan a estos, aun si es por una cantidad de dinero considerable. Por lo cual,
los abogados usan el derecho de defensa como una coartada, manteniendo su satus, su ética
y obteniendo el lucro.
Las negociaciones en juicios que favorecen a los abogados son relativamente nuevas en la
cultura jurídica colombiana.

La independencia judicial.
Representa un fundamento de la democracia circunscrita a la libertad. Es también una
protección contra posibles intrusiones que menoscaben el poder de la judicatura.
Autoridades judiciales (C.S.J, Fiscalía, etc.) han propuesto proyectos de reforma
constitucional y legal; los cuales unos han sido aprobados, lo que representa un
quebrantamiento de la división de poderes. Además, estas iniciativas han tenido una
relación directa con sus intereses corporativos.
En la fila de las altas corporaciones el principio de independencia es, simultáneamente, un
instrumento para escudar y promover el poder adquirido por este sector de la profesión,
paralelo a los fines del Estado social de derecho. Por lo cual, será un arma para la
realización de sus intereses profesionales.
La independencia de la justicia es un instrumento fundamental para la realización del
interés público y del valor del servicio social que deben orientar la acción de los operadores
judiciales.
La autonomía judicial puede ser alterada cuando el operador modula sus determinaciones
de acuerdo con las expectativas de rol de los grupos de poder (interpreta las actitudes de las
elites para ajustar la decisión).

La ignorancia de la ley.
Es un valor del sistema jurídico: el deber de obedecer el orden legal se encuentra justificado
en el conocimiento previo de las normas que lo disponen.
No es excusa no conocer la ley. Este principio conspira no en beneficio del interés público,
sino de la dependencia de los usuarios del derecho respecto de los operadores jurídicos.
Contradicción: se supone que los operadores del derecho deben preservar para sí mismos el
dominio sobre el saber jurídico para mantener el poder y realizar sus intereses; pero a la
vez, deben defender la creencia de que toda la población debería conocer las leyes.

El secreto profesional.
Desde el punto de vista de los intereses públicos perseguidos por el Estado, la discreción y
el secreto profesional deben ser protegidos para asegurar condiciones materiales idóneas
para el ejercicio del derecho de defensa.
La discreción (como deber) y el secreto como defensa son indispensables para una relación
de confianza entre el abogado y el cliente. Por lo cual el operador debe reivindicar este
valor en la presentación pública de la profesión, como condición para su éxito profesional.

Capitulo Segundo. Tomo II. Sistemas de conocimiento, prácticas y poder. Silva.

De los grandes modelos de saber a la parodia.

Lo que hay en común entre los grandes discursos del saber y los modelos remediales
detectados es su capacidad para realizar las metas de poder.
Dos grandes discursos del saber:
1. La indagación.
Un sistema racional para arribar a la verdad. Es un sistema de conocimiento
fundado en la observación de los hechos, de los rastros dejados por los sucesos
reconocibles por la experiencia, por la inspección, por la memoria y por operaciones
lógicas, cuyo objetivo es la reconstrucción posterior de eventos anteriores.

El testimonio, el peritazgo, la inspección judicial y la prueba indiciaria son medios

probatorios en el procedimiento de la indagación.

La prueba indiciaria: una de las grandes elaboraciones del derecho probatorio. Es un

método racional de indagación indirecta referido a los hechos, donde la lógica y la
experiencia ocupan lugares destacados. “Aquel argumento probatorio indirecto que
va a lo desconocido de lo conocido mediante relación de causalidad”.

El indicio se fue transformando en una fórmula típica sumamente empobrecida para

concluir la responsabilidad penal. El carácter de la prueba indiciaria desaparece en
medio del abandono de los juicios lógicos.

Sin embargo, el indicio, con todo, sigue siendo una plataforma apropiada para
ejercer el poder.

*SE PASA DE LA INDAGACIÓN A EL EXAMEN*

2. El examen.
Brota un nuevo saber, como técnica para controlar el espacio, el tiempo y los
detalles más insignificantes de la vida de los individuos criminales.
En cuanto a las prisiones, el objeto de la pena ya no es el cuerpo físico (como lo fue
históricamente) sino las mentes; pretende transformar la conciencia y los hábitos de
vida, con el fin de rehabilitar o resocializar al prisionero.

Mantenimiento del control por medio de la domesticación.

Se trata de un paso de la indagación al examen como sistema de conocimiento, que

tendrá su mayor expresión en el panóptico.

La inspección sobre la moralidad de las personas para establecer los correctivos

necesarios y lograr domesticarlas, representó un nuevo método de descubrimiento
de la verdad para el sistema penal, un modelo de saber que se establece con el
afianzamiento del capitalismo.

La realidad colombiana es totalmente adversa a lo anterior. Las ciencias sociales y

humanas tienen una participación casi nula en la aplicación de la pena de prisión;
pocas cárceles cuentan con trabajadores sociales y psicólogos.

Las universidades tampoco disponen de cursos en relación con el tema penitenciario

y los programas de resocialización. No hay literatura académica nacional sobre esto,
porque los discursos del saber locales están ausenten en estos escenarios.

La clasificación de los internos en las prisiones es también casi nula. No hay

evaluaciones y diagnósticos de la personalidad del recluso para determinar su
tratamiento.

No existen las condiciones de saber ni los materiales para la ejecución de las

técnicas modernas de examen, de la resocialización.

En Colombia las tareas de evaluación comprendidas en el discurso de la

resocialización corresponden a los operadores judiciales que, por regla general,
carecen de formación en los saberes de las ciencias sociales y humanas.

Lo que informa las determinaciones judiciales son una serie de prejuicios,

estereotipos y creencias. No hay herramientas teóricas para adelantar el examen, y
además no hay operadores judiciales calificados.

Elementos característicos del examen:

 Una pormenorizada individualización cuyos datos extraídos se registran con
minuciosidad.
 La conversión de la persona en caso documental y objeto de conocimiento.
 Descriptible y analizable.
Los abogados son y no son necesarios.
El Estado y el derecho y los operadores legales, orientados por distintas finalidades y
presupuestos, coinciden en la definición sobre los eventos para los cuales los abogados y su
saber jurídico especializado no son necesarios: los que admiten la intervención de
estudiantes de consultorios jurídicos, aquellos de mínima cuantía y las diligencias de
oposición.
Todo está dirigido a fortalecer las necesidades del saber especializado, el dominio de lo
técnico y lo legal, como fuente de poder que radica en los abogados.
Hay un juego donde en el plano jurídico los abogados son prescindibles y, a la vez, en el
social son imprescindibles.
En el campo donde se reducen las distancias entre el juez y el lego, donde las reglas de la
experiencia podrían predominar sobre el saber jurídico especializado, es la interpretación
sobre las pruebas.
Lo cierto es que, en sistemas jurídicos tradicionales, de tendencia conservadora, los
operadores jurídicos son partidarios de mantener el monopolio del saber legal, al lado del
poder que ello puede comportar.
En Colombia no se permite la participación del jurado popular, es decir, de ciudadanos que
administren justicia. Sin embargo, todas las corporaciones han designado a particulares
como conjueces atribuyéndoles transitoriamente funciones judiciales, lo que contraria la
sentencia que prohibió esto. Esto es una violación al debido proceso, es inconstitucional, no
porque los particulares no puedan ejercer funciones judiciales, sino en razón de que el
mandato que regula la elección por cooptación se aparta de las reglas dadas en la C.N para
la elección de los magistrados de las altas cortes. *Hay una contradicción*.
En aquellas situaciones donde la comunidad conduce de manera adecuada sus propios
conflictos, en los que hay modos paralelos y satisfactorios de manejarlos, ciertamente ni el
derecho, ni tampoco los operadores son necesarios.

Estrategias y disputas por el control del saber.

Los cambios legislativos no solo contribuyen a aumentar la brecha entre los usuarios del
derecho y los operadores, también tienen impactos serios al interior de los operadores.
Para los funcionarios judiciales, en gran parte envueltos en una rutinización de su trabajo,
las reformas legislativas conllevan una alteración de los esquemas que han ideado para dar
respuesta a paquetes de casos que consideran análogos. Estos modelos deben ser
reajustados, lo que demanda un periodo de acoplamiento y esfuerzos adicionales.
En cambio, los doctrinarios que se encuentran cerca del centro de generación de las
modificaciones, tienen unas ventajas profesionales y están más propensos al cambio. Los
doctrinantes que litigan no están tan apegados a la letra de la ley.
Otro caso de protección al privilegio del saber jurídico ocurre cuando un profesor
universitario se guarda ciertos trucos para denotar ese saber, o en sus libros no pone todo
para en clase poder demostrar más conocimiento.
En el escenario judicial las transformaciones en el pensamiento jurídico y en los esquemas
del saber no son activas ni profundas. No hay una competencia por alcanzar la vanguardia
del saber. Concurre una actividad comunal para conservar inmóvil la teoría, el saber y el
poder.

Acerca de ciertos macro enfoques del conocimiento.

El discurso del humanismo fue plataforma en Colombia y América Latina para la
legitimación de las elites del poder.
La posesión sobresaliente de una ‘cultura general’ entre los operadores jurídicos expresaba
su dominio de las posiciones de elite, con independencia de su titulación académica.
Sin embargo, los cambios sociales, la complejidad de la vida social, la llegada de la
tecnología, el desarrollo del conocimiento, la extensión del saber jurídico y su mayor
especialización, han conducido a la desaparición del jurista perteneciente al modelo
humanista que ya no es viable.
El operador del derecho producido por el modelo tecnocrático debe ser un especialista
técnico, alguien que sabe cada vez menos de todo y algo más de muy poco. El modelo
teocrático se sostiene en dos factores:
1) El enfoque positivista, unido a Kelsen.
2) El interés por despojar al derecho de un sentido crítico y de su propia materialidad,
para lo cual era más oportuno propender por lo técnico.
Frente a la profesión legal el modelo teocrático ha contraído una devaluación del poder de
los operadores jurídicos, desplazando hacia otras profesiones y agentes sociales, lo mismo
que una pérdida de autoridad y riqueza del saber legal, en parte porque es sustituido por
otra clase de saberes, además un empobrecimiento del saber jurídico al limitarse al
tecnicismo.
El modelo teocrático es insuficiente ante las demandas de la sociedad. La alternativa contra
éste es la de un modelo interdisciplinario, un nuevo modelo humanista.
La llave del humanismo fue conocimiento jurídico mas cultura general, y la cultura sigue
siendo deseable y necesaria para el operador jurídico común. Lo que interesa es la
incorporación de otros saberes al saber jurídico, como instrumentos para la resolución de
problemas del derecho, teóricos y prácticos.
El objetivo es enriquecer la formación de los abogados, sistematizando y orientando esos
conocimientos aparentemente extrajurídicos para aprovecharlos en la definición,
interpretación, aplicación y critica del mismo derecho.
El modelo interdisciplinar tampoco podrá recuperar para el derecho y sus agentes un status
ya desaparecido, pero puede reducir la perdida de status profesional solamente en cuanto
implica una redefinición de la teoría del derecho y de los papeles sociales a cumplir por los
operadores jurídicos.
La interdisciplinariedad es solamente un medio metodológico, pero no garantiza el sentido
y la calidad de los contenidos. Por ellos se requiere de una perspectiva metateórica.

El saber jurídico en la doctrina.

La doctrina encarna un principio de autoridad en el saber jurídico. Ello está relacionado con
el status del autor, del poder profesional y prestigio académico que exhiba.
La actividad en los estrados judiciales se encuentra en buena parte determinada por la
manera como la doctrina define social y jurídicamente las cosas. Su poder de definición es
inmenso.
En el derecho penal especial y procedimiento penal es donde más se nota la ausencia del
conocimiento interdisciplinario.

Otros papeles del saber y del poder.

La sociedad no puede ejercer un control sobre las determinaciones judiciales (debido a la
reserva del sumario), en particular aquellas adoptadas por la Fiscalía, lo que impide la
posibilidad de supervisar la gestión o introducir a la crítica a la interpretación generada por
el saber jurídico sobre la base de determinadas premisas.
La administración de justicia se pone a salvo de todo cuestionamiento, eliminando además
una de las alternativas para la participación ciudadana en ella. Con esa suerte la autoridad
queda a salvo de toda impugnación, excepto de los recursos de las partes, garantizando la
realización absoluta de su poder.

Capítulo Tercero. Tomo II. Construcción social de la práctica y roles sociales.

En la práctica del derecho judicial hay tipificaciones donde la realidad se establece de
acuerdo con definiciones pre-establecidas. Las formas de acción: se evidencian en la
práctica social, son institucionalizadas porque su cumplimiento se exige, son del
comportamiento profesional legal. En las formas de acción social pueden existir funciones
sociales como:
- Reglas de acción social: conductas prescritas o para la verificación de funciones
sociales latentes.
- Reglas oficiales: reglas eficaces, pero sin respaldo legal, con un orden informal.
Formas de acción social jurídicas: no son oficiales ni hacen parte del derecho, son más o
menos exigibles, su valor es social, es producto de las relaciones de interacción.
Construcción de la realidad: a partir de las definiciones o interpretaciones, que son aquellas
que dicen cómo hacer las cosas o comprender algo en una problemática social.
Practica de derecho judicial en colombia: es ritualista, acartonada, poco transparente,
exagerada en la realidad, esto porque es escrito, semisecreto, escasamente contradictorio,
sin participación popular, etc. Este sistema no es transparente cuando fija sus ojos en los
criminales, es decir, es selectivo con personas vulnerables de la población. En Cánada: si la
persona es citada tiene mayores probabilidades de quedar en libertad, si es arrestada las
posibilidades son limitadas (estándares).
Procesos de construcción de la realidad: hay elementos que ayudan a este proceso, el
manejo del lenguaje, imágenes asociadas, papel de los medios de comunicación, estigmas
sociales, estandarización de las decisiones.
- El lenguaje → asienta las tipificaciones (los que comparten la misma lengua) y se
entiende como un saber, reduce la realidad a las tipificaciones. Se usan expresiones técnicas
para generar apariencia de una decisión argumentada y convincente.
- Las imágenes → contribuyen a la veracidad de la información, permite la
estigmatización (incluso imágenes de otros casos). Estigmas sociales: por educación,
pobreza, minorías étnicas, antecedentes, etc.
Estigmatización: forma de tipificación que orienta la actividad del control penal bastante
represivo. Las consecuencias de la estigmatización es apartarse de los sujetos, vigilarlos,
segregarlos, etc. El carecer de empleo es también un estigma (Criminal).
Los abogados: necesitan narrar una historia convincente, donde explican coherentemente
los hechos. Para la decisión judicial se debe ser persuasivos con un lenguaje y tipos de
argumentación que parezcan incuestionables. Los testigos y peritos participan en esa
construcción. Sin embargo, el juez saca sus propias conclusiones, deja de lado los hechos
en cambio ahonda en teorías (elucubraciones) que no tienen que ver con el tema para darle
apariencia de sólido y convincente al escrito.
Decisión jurídica estándar: modelo de respuesta cuyos elementos ya están formateados, que
se repite. Hay dos clases: 1.) tipo formulario: donde hay un formulario, 2.) clase de
respuesta estándar: fraseología pre-elaborada. En penal si es difícil reducir a fórmulas
típicas. Una estrategia del abogado es anexar muchos documentos que el juez no leerá
donde se pasa por alto las partes vulnerables para el caso, esto hace más lento el tramite
(burocratización) y aleja de la realidad social, esto deshumanizan la actividad de impartir
justicia, causan daño con acciones represivas. El formalismo jurídico: conformado por el
ritualismo y el legalismo.
1. Argumento de autoridad: es aquel argumento citado por el status de su autor,
ejemplo el de la jurisprudencia.
2. Argumento de jerarquía: impone una afirmación de la corte con respecto a algo y se
acepta como válida y ciertas la posición del de mayor status.
La fiscalía → arbitraria (se captura a una persona de forma despótica, por el habeas corpus
se deja en libertad y posteriormente cuando la persona da diez pasos la recapturan). Los
fiscales son anti garantistas, toman roles de policías, y exhiben armas y esposas (represivo),
el problema de esto son las amplias facultades que tienen.
Micro-órdenes / usos sociales: implican la elaboración de unas reglas informales para la
acción, tienen un carácter normativo, invitan al desempeño de órdenes sociales. Estos
micro-ordenes se fundan en la interacción. Los usos son acciones sociales (empírico) que
contienen reglas sociales para conformar una unidad dialéctica. Ejemplo: quien no esté de
acuerdo con las posiciones de la fiscalía se despide eliminando el disenso y unificando
posiciones. En estos micro-órdenes se agregan las expectativas del rol que cumplirá el de
instancia superior a la Fiscalía, es decir, ellos deciden pensando en cómo lo harían los
superiores. Otro ejemplo: los magistrados acuerdan no debatir las decisiones de las
sentencias. Tiene unas funciones sociales adicionales: 1.) aligerar las cargas burocráticas de
trabajo, 2.) consolida la línea ideológica conservadora de los penalistas, 3.) disminuye la
calidad de las decisiones judiciales.

Capitulo Cuarto. Tomo II. De ciertos fines de la justicia y papeles de los operadores.
Los miembros de la jurisdicción tienen un apego a lo religioso donde importantes sectores
de la profesión legal adoptan discursos y símbolos, como también definiciones de rol
provenientes de lo religioso. Quizás el derecho inquisitorial tuvo incidencia en el
nacimiento de la llamada “pena de prisión” de la edad media. Hay muchas normas jurídicas
preñadas de juicios axiológicos. Hay muchas intromisiones ideológicas en el rumbo de la
decisión judicial, ejemplo de esto: deberes de sumisión y obediencia que debe tener la
mujer y una visión no pluralista sobre la organización de la vida en pareja. En la corrupción
pública se entrometen muchas cuestiones de moralidad. Lo mítico religioso injiere en las
fuentes del derecho.
Ética profesional: hay normas que guían la práctica profesional, fundadas en concepción
religiosa de que hay un designio divino como cumplimiento de un deber. La criminalidad
es un atentado contra la moral. Los abogados son los custodios de la moral. La penitencia
es una forma de expiación. La moralidad corresponde a una tipificación en el saber de lo
cotidiano.
Discurso cuasi-religioso:
El status, corresponde al abogado en la figura metafórica de un sacerdote, que se apropian
de la moral como finalidad de la justicia y el objetivo social del juez. Los operadores como
sacerdotes pretenden instaurar los valores de una convivencia racional, justa y equitativa.
Los operadores son ejemplos a seguir, el patrón ideal. Luego se comienzan a limitar esos
patrones. El rol del juez es la misión casi divina de administrar justicia. En el lenguaje:
reato (residuo de pecado), consagrar (establecer). La corte constitucional lanzó unas
resoluciones que frenaron esos moralismos.