Zaffaroni 2000 Los Codigos Penales de Latinoamerica

LOS CÓDIGOS PENALES DE
LATINOAMÉRICA
Eugenio Raúl Zaffaroni
Códigos Penales de Latinoamérica
LOS CÓDIGOS PENALES DE LATINOAMÉRICA1
Agonizaba el siglo XIX cuando una extraña obra vio la luz

en México, conteniendo por vez primera los textos reunidos de
los códigos penales de América Latina. Se trata de la obra de
Antonio A. de Medina y Orraaechea, publicada en México en
IS992, aunque su prólogo está fechado en marzo de 1896.
Enrigor,es sabido que la adjetivación de "latina" a la parte

del continente que nos corresponde, tiene origen peyorativo,
orgullosamente asumido luego por nuestros países. No obstante,
el autor de aquella recopilación pionera glorificaba en su prólogo
la civilización romana y consideraba a toda nuestra región como
expresión de latinidad. Esta rendida admiración por Roma y la
consiguiente ignorancia de los otros aportes culturales -
seguramente considerados despreciables o "salvajes" en su
época-justificó que recopilase también los códigos de Francia,
Bélgica, España, Portugal, Italiay los "libros tenibles"del Digesto,
junto a los dieciocho códigos latinoamericanos (Cuba y Panamá
no eran independientes) y a los dieciséis códigos de los estados
con que contaba la República Mexicana (Durango, Guanajuato,
Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nuevo
León, Oaxaca, Queréíaro, Sonora, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz
y Yucatán), o sea, un total de cuarenta códigos.
Puede decirse que las características editoriales y de

composición de esta primera recopilación son insólitas: se traía de
una obra encuadernada con tapa dura, profusamente colorida y
de dimensiones colosales: casi sesenta centímetros de alto por
treinta de ancho. Sus páginas se despliegan en tres hacia cada
lado, por lo cual su manejo requiere un espacio libre de casi dos
metros, lo que hace pensar en enormes mesas de amplísimas
bibliotecas privadas en residencias fastuosas y afrancesadas de la
oligarquía porfirista. Los códigos se publican en sus respectivos
idiomas (castellano, francés, portugués, italiano y latín) y no están
per orden., sino encolumnados unojunio al otro según la progresión
numérica de los artículos, de modo que en columnas paralelas se
transcriben textos que no tienen ninguna relación temática con los
15
ILANUD/SCJN México
que siguen en orden horizontal En la primera página despl egabie,

cada columna está encabezada por la bandera del respectivo
país a todo color, pero en las páginas siguientes, es decir, en el
resto del libro, es muy fácil confundir los textos. Estas
particularidades hacen que la obra sea de dificilísimo manejo, e
incluso que requierauna manipulación harto meticulosa para no
dañar la encuademación o las páginas. El texto culmina con un
índice alfabético de libros, títulos, capítulos, secciones y párrafos,
y los índices de los cuarenta códigos publicados.
Al promediar el siglo XX, en 1946, o sea, cuarenta y siete
años después de la publicación mexicana, vio la luz la obra de Jiménez
de Asúa y Carsi Zacarés3, en dos volúmenes en papel Biblia,
editados en Caracas e impresos en Buenos Aires, donde también
está fechado el prólogo. Jiménez, de Asúa lleva a cabo un estudio de
legislación comparada de cuatrocientas dieciocho páginas, publicado
enelprimatomo (se divide en cinco capítulos: historia, orientación
de los códigos vigentes, parte general, parte especial y posibilidad y
dificultad de unificar los códigos penales en Iberoamérica). Carsi
Zacarés tuvo a su cargo el Índice analítico alfabético, que ocupa
desde la página 917 hasta la 1,270 del segundo tomo. Los códigos
de Haití y del Brasil se publican en castellano.
Treinta y dos años transcurrieron desde la segunda
publicación conjunta, hasta que en 1978 apareció en Buenos
Aires el primo: tomo de la recopilación de Levene y Zaffaroni, al
que siguieron los dos tomos sucesivos en 1979 y el cuarto en
19804. El prólogo esta fechado en 1975 y la demorada tarea de
impresión obligó a revisar textos y también índices. La edición
contiene una breve noticia histórica y analiza algunas disposiciones
generales en cuarenta y cinco páginas. En el cuarto tomo se
publican los cinco proyectos más recientes en su momento y el
texto del llamado "código penal tipo latinoamericano". También
en esta edición los códigos del Brasil y de Haití se publicaron en
castellano. Las últimas setenta y siete páginas del cuarto tomo
están dedicadas al índice alfabético temático. En pocos años
esta publicación quedó desactualizada, pues en la década
siguiente al menos cinco de los textos publicados fueron
íntegramente reemplazados y otros cinco sustancialmente
U
modificados, los proyectos perdieron vigencia y, en general, la

configuración y la tendencia de la codificación penal
latinoamericana cambió notoriamente5.
A partir de 1994, la Universidad de Salamanca comienza

la publicación de los códigos penales de la región, en que cada
volumen está precedido por una investigación histórica a cargo
de diferentes autores, en el marco de una investigación realizada
con el apoyo de la Diputación Provincial de Salamanca. La
publicación se lleva a cabo en Bogotá y es el más reciente y
cuidado ensayo de publicación conjunta6.
Enrigor,no creemos que el soporte de papel sea totalmente

sustituiblc en la labor del comparatista, pero es claxo que la
tecnología electrónica pennite proveer.nuevas recopilaciones que
eviten la necesidad de rehacer permanentemente las anteriores
con soporte de papel, sin que por ello el comparatista se halle
desprotegido frente a los constantes cambios legislativos,
introducidos por los inquietos y a veces desconcertados
legisladores de nuestra región. Las referencias históricas y
detallados estudios legislativos referidos a cada código penal,
puede hallarlos el lector en la última recopilación mencionada,
esto es, en las cuidadosas presentaciones de la Universidad de
Salamanca que preceden cada uno de los códigos publicados
en Bogotá. Sería absurdo por nuestra parte, pretender sustituir
lo que ha sido llevado a cabo por un equipo internacional de
especialistas, sin contar con que la duplicidad de tareas siempre
importa una insensatez. Por ello, el principal objetivo de esta
recopilación es presentar los códigos penales de América Latina
en la forma en que se hallaban vigentes el 31 de diciembre de
1999, para lo cual se ha recurrido a un especialista en cada país7.
Normalmente, una obra de esta naturaleza es consultada

por quien investiga un tema en particular y s sólo
excepcionalmente, por un comparatista, o sea que, lo usual es
que sea útil a quien no es un profesional del comparatísmo, sino
sólo un "amateur" cuyo interéstécnicoes la investigación de un
problema o institución determinada y, las más de las veces, para
cumplir con el tradicional capítulo de legislación comparada de
HANUfí/SCJN México
toda monografía estructurada conforme a cánones clásicos. En

cualquier caso, es decir, sea que el consultante sea un
comparatista, o bien, sea un ocasional interesado en la
comparación con motivo de un tema o institución particular,
creemos que la mera comparación de textos y soluciones legales
en forma de corte transversal, limitándose a mostrar las diferentes
soluciones y las coincidencias y disidencias entre textos, es por
lo menos una labor simplista que no resulta útil a ninguno de
ambos. En principio, una comparación por temas e instituciones,
llevada a cabo con seriedad científica, no puede limitarse a la
ley, sino que debiera abarcar la vida del texto, con información
sobre su aplicación y frecuencia y, además, completada con la
interpretación jurisprudencial y doctrinaria de cada país. Es
sabido que existen múltiples disposiciones legales que
prácticamente no se aplican, tipos penales olvidados en los
códigos quejamás han tenido vigencia real, otros que se arrastran
de código a código, sin que siquiera el legislador local haya
meditado en ellos al sancionarlos, en tanto que hay otos de muy
frecuente uso practico y a cuyo respecto suele debatirse en la
doctrina, apelarse para su comprensión a teoría penal extranjera
y dividir las opiniones, no sólo dogmáticas sino también
jurisprudenciales. La labor del comparatista en este sentido,
pretendiendo abarcar todas las disposiciones de todos los
códigos de la región, seria ciclópea y sólo realizable en el marco
de una investigación con recursos faraónicos. Dado lo inviable
de esta tarea, la tentativa de análisis comparativo transversal que
puede hacer el presentador de una recopilación de esta naturaleza,
siempre arrojará un resultado discutible y defectuoso para el
comparatista profesional, en tanto que para el investigador
ocasionalmente asomado a estos textos y ansioso de un análisis
agotador y profundo de la institución que le preocupa, siempre
será insuficiente.
Por ello, tanto en la presentación de los textos de la
Universidad de Salamanca, como de la presente recopilación
que prescinde de la base de papel, creemos preferible que los
lectores dispongan de una información previa que les permita
comprender la genealogía de lo que tienen ante su vista. Los
códigospenales nonacen <M vadfoni son inventados s i totaMad,
IS
sino que tienen genealogía, es decir, que descienden de otros

códigos, de modo que configuran familias de textos, que
responden a sus ideologías particulares, sin perjuicio de las
combinaciones más o menos eclécticas, por lo general poco
recomendables. Cuando se pretenden analizar las regulaciones
de instituciones en particular, prescindiendo de las respectivas
genealogías, se cae en una exposición ideológicamente
descontextualizada, con graveriesgode perder el hilo conductor
de la elaboración total del texto, es decir, las ideas rectoras que
determinaron su arquitectura.
Un código, en términos modernos, es un texto legal, es

decir, una única ley, que procura abarcar la regulación de toda
una rama del saber jurídico. Esta moderna concepción de
"código" se vincula al enciclopedismo, que pretendía sintetizar y
exponer todo lo concerniente a cada rama del saber humano.
Se trata de un texto sistemático, por oposición a los viejos códigos
premodernos, que eran textos consolidados, como las
"recopilaciones" españolas o las "ordenaciones" portuguesas.
La idea de códigos sistemáticos se fue abriendo paso por efecto
de necesidades de gobierno. Cuando se incrementó la
centralización estatal, fueron cada vez más convenientes los
códigos sistemáticos, para permitir que la voluntad del poder
central se realizase en forma pareja en todo el territorio.8
Tanto la codificación como el enciclopedismo fueron

esfuerzos de la modernidad por la racionalidad, exponiendo y
agotando sistemáticamente un contenido para hacerlo accesible
y no contradictorio. De allí que sea importante la idea rectora de
todo código, que es la que preside su sistemática y determina
sus conceptos angulares.
Siendo los códigos auténticos productos de la modernidad

y, por ende, de la racionalidad republicana, es lógico que la
codificación se encuentre hoy en crisis en el mundo, amenazada
por una descodifícación y desideoiogizacíón, es decir, por la
anarquía legislativa de "leyes especiales" y por la pérdida de
líneas maestras orientadoras de la legislación peoal. El desprecio
por las ideasrectoraso ideologías-en el sano sentido positivo
¡LA NVD/SCJN México
de la expresión-, no es más que un desprecio por la racionalidad,

oculto bajo el disfraz de superación de la "modernidad". De allí
que, cuando se ofrece una recopilación del fruto vigente a la
experiencia codificadora latinoamericana, sea bueno comenzar
por explicar de dónde proviene, es decir, exponer su genealogía,
para luego contrastarla con la situación vigente, o sea, con las
pulsiones de los estados policiales que amenazan a los estados
de derecho, desbordando los límites liberales -las garantías- al
poder punitivo, en múltiples, anárquicas y antojadizas "leyes
penales especiales" y disposiciones penales enquistadas en leyes
no penales.
Cuando un código está bien elaborado debe responder a
una arquitectura que permita al juez y al doctrinario (e incluso al
ciudadano) saber en qué lugar hallará cada cosa. De allí que
quien compare, por ejemplo el código de Baviera de 1813 y el
código austríaco de 1974, tendrá la sensación de pasar de un
magnifico palacio de la<cbelle epoque" a un edificio modernísimo
y funcional, o quien se detenga en el código de Zanardelli y lea
luego el de Roeco, verá que, sin solución de continuidad, pasa
de un edificio armónico y barroco que recuerda las galerías de
Milán, a otro macizo y cuadrado, caracterizado por el
monumentalismo, la frontalidad y la simetría que evoca la fea
arquitectura ciclópea del régimen que lo sancionó. También hay
códigos inhóspitos y grises, con escaleras y corredores
laberínticos, puertas que se abren al vacío y balcones que enfrentan
muros; son resultado de la yuxtaposición incoherente de
soluciones particulares, obtenidas por corte transversal, sin hilo
conductor ideológico. La primera parte de esta breve
introducción se dedicará a exponer la genealogía de los códigos
penales latinoamericanos, es decir, dónde hallaron inspiración
sus arquitectos y qué significaban las ideas rectoras en sus
contextos originarios de aparición. La segunda será dedicada,
muy escuetamente, a las pulsiones que están procurando destruir
esta tendenciaracionalyrepublicanaconutiacelcrado proceso
de descodifcación, desideologización y, en definitiva, de agresión
al estado de derecho.
L GENEALOGÍA DE LA CODIFICACIÓN
PENAL LATINOAMERICANA
1. FORMACIÓN DE LAS FAMILIAS DE

CÓDIGOS
Por "genealogía" no entendemos la mera "historia". A

diferencia de la historia, la genealogía de las disposiciones penales
-especialmente de los tipos- apunta a un dato de realidad: se
refiere a los intereses que el legislador histórico cree que colisionan
en el conflicto que tipifica y el sentido con que ese legislador
quiso decidirlo al someterlo al poder punitivo.9 Por supuesto
que esto no descarta la posibilidad de que el propio legislador
histórico originario ignorase que no lo decidía en el sentido
proclamado, pero lo que es claro es que su tipificación y
criminalización primaria producía cierto efecto en la opinión de
los sectores que le interesaba satisfacer o tranquilizar. Por lo
general, las criminalizaciones primarias responden originariamente
a una situación que se "desnormaliza" y que demanda una
"renormalización", en todo lo cual juegan tanto intereses como
imaginario social y, especialmente, imaginario de los sectores
hegemónicos. Puede afirmarse, pues, que la legislación
comparada proporciona los materiales para la historia, y ésta, a
su vez, la pista para la genealogía.
Es imaginable la forma en que la pista de la genealogía se

pierde cuando un texto se importa y, más aún, cuando se recorte,
se simplifica y se combina con otros recortes y elementos, sin
atender mucho a su compatibilidad. Nadie puede ignorar la
importante influencia de códigos europeos harto diferentes en la
codificación penal de América Latina y, por consiguiente,
preguntarse, qué semejanza pueden tener las sociedades peruana
de los años veinte con la suiza del proyecto de Stooss, la argentina
definesdel siglo XIX con la bávara de comienzos de ese siglo,
la dominicana o la haitiana con la francesa de tiempos
bonapartistas, la venezolana con la italiana del código de
Zarardeili, la brasileña o ía uruguaya con la italiana deí código
de Roceo, o la paraguaya a m la alemaaa de la República Federal,
pero lo cierto es que en todos esos países se iatedujetontextos
penales que habían sido concebidos conforme a juegos de

intereses e imaginarios públicos y hegemónicos de sociedades
con conflictividades completamente diferentes. Son estos
contextos originarios los que muy brevemente pretendemos
recuperar en estas páginas.
La codificación penal de América Latina presenta un
mosaico de elementos ideológicos provenientes de Europa, que
algunas veces son casi supervivencias, lo que da la sensación de
un conjunta poco ordenado de dinosaurios vivos y computadoras,
que resulta de la importación de textos -a veces parciales- de
los códigos de modelos continentales europeos. El fenómeno
tampoco es totalmente original de este región, pues en medida
diferente fue conocido en Europa en el siglo XIX, donde los
primeros códigos y proyectos no sirvieron como grandes
modelos10 y la codificación se consolidó a partir del código de
Napoleón, pues los que luego se sancionaron se guiaron
metodológicamente por ese modelo, apartándose o siguiendo
su plan y sus soluciones, de modo que cada texto que se apartó
del modelo bonapartista en forma ideológicamente coherente,
devino él mismo un modelo.
La particularidad del fenómeno latinoamericano fue que
esos modelos casi siempre se importaron, en ocasiones sin
comprender su ideología, casi nuncatomandoen cuenta la realidad
local y, a veces, combinando soluciones de diferentes modelos
en forma poco coherente. Aun menos frecuentes fueron las veces
que se aportaron soluciones propias y, cuando se lo hizo, por
regla no fueron muy atinadas, quedando algunas en el nivel de
las curiosidades. En general, la falta de comprensión de la
ideología de le® modelos adoptados, proviene de que los mismos
fueron casi siempre decididos por técnicos que disputaban
espacios dentro de sus corporaciones, particularmente a partir
de mediados del siglo pasado, es decir, superada la etapa de los
códigos pioneros. A ello debe agregarse que estos técnicos no
sólo procuraban prestigio en sus corporaciones, que siempre
fueron bastante débiles, sino que protagonizaban un marrado e
intenso intercambio de personalidades entre la corporación
judicial y la política, pe» lo cual el protagonismo codificador foe
también una via de ascenso en la carrera política. El extraordinario

éxito continental de los modelos españoles de 1848,1850 y
1870, por ejemplo, no obedeció a ninguna identificación
ideológica con éstos, sino a que esos textos fueron comentados
por muchos autores ilustres" y eso facilitaba su interpretación
judicial. Las combinaciones arbitrarias de soluciones fuera de
contexto y las curiosidades, suelen ser resultado de las disputas
del poder corporativo, de protagonismo político, de eventuales
interferencias políticas coyunturales en ámbito legislativo, algunas
por mero antojo, como de afanes de notoriedad o de
pragmatismo y de urgencia.
La omisión de la consideración de la realidad de cada

país es una cuestión mas compleja e interesante. No es ajeno a
esa circunstancia el hiato entre realidad política y legislación
vigente que protagonizó la región hasta las primeras décadas del
siglo XX. Terminadas las guerras civiles del siglo XIX, todos los
países de la región se organizaron formalmente como repúblicas,
sobre la base de constituciones liberales, generalmente inspiradas
en las de los Estados Unidos, pero en realidad, fueron repúblicas
oligárquicas, dominadas por las nuevas elites locales. Mientras
las constituciones declamaban garantías y sancionaban el principio
de soberanía popular, en la realidad política las elecciones eran
fraudulentas, el voto calificado o neutralizado y la violencia
terrateniente generaba situaciones de servidumbre, en la que
permanecía la mayor parte de ías poblaciones. En este contexto,
poco importaba la sanción de códigos penales que poco o nada
tenían que ver con la realidad conflictiva del país.
En cierto sentido, puede afirmarse que, una vez superada

la etapa de organización en que los pioneros -conservadores y
liberales- creían realmente en la efectividad del derecho, los
grupos dominantes fueron mas o menos conscientes de que,
cualquiera sea el código que se elija, el aparato de poder no
sufriría mayores cambios, porque: a) siempre se controlaba
políticamente a los jueces; b) el modelo de policía continuaba
siendo centralizado, militarizado, vertical izado, corporativo y
dependiente del poder ejecutivo; y c) el proceso peral ccmtinuaba
siendo inquisitorio.
23
ILANUmCJN México
a) Los poderes judiciales de América Latina están todos

organizados corporativamente, o sea, gobernados por sus
cúpulas, y su designación -salvo Brasil- es meramente política o
bien por cooptación del órgano supremo, a su vez nombrado
políticamente, a veces por períodos relativamente breves. En
los tiempos de las repúblicas oligárquicas, los jueces se
identificaban con las ideologías de las elites y en algunos casos
fueron ais custodios; posteriormente, las diferentes coyunturas
políticas condicionaron sus actitudes, no siendo posible atribuirles
rigurosamente cierta coherencia en la concepción del mundo12
b) América Latina copió en buena medida las instituciones
de la Constitución de los Estados Unidos, pero luego quiso
realizar esas instituciones de la Carta de Virginia mediante una
fuerza pública creada a imagen y semejanza de la policía
borbónica francesa. Nunca se conoció en la región el "sherif'
electo ni la policía comunitaria, sino la policía verticalizada y
militarizada, con funciones de seguridad, de investigación, de
policía municipal y de cuerpo penitenciario, en ocasiones con
una pluralidad de organismos, pero todos dependientes del poder
ejecutivo. El sistema federal de algunos países preservó en parte
la pluralidad policial, aunque sin que ello fortaleciese las políticas
municipales, sino el poder de los ejecutivos locales, que con
frecuencia las usaron como ejércitos en las luchas intestinas. Lo
cierto es que sin poderes judiciales ni ministerios públicos
independientes, tampoco es posible concebir policías de
investigación independientes; en la confüctividad urbana creciente,
tampoco puede pretenderse una policía de seguridad
responsable, cuando se la manipula para controlar socialmente
una sociedad compleja,fragmentaday con enorme polarización
de riqueza.
c) La estructura procesal latinoamericana proviene del

modelo napoleónico, generalmente tomado en forma indirecta,
es decir, a través del modelo de código procesal español de la
restauración borbónica. En este sentido, la creación Legislativa
ha sido muy limitada, moviéndose entre el código de Napoleón
y el de Rocco. La afirmación de que los sistemas procesales
lataK)aír¡ericaíK*¡ son mixtos no alcanza a ocultar su clara filiación
inquisitoria0. En la región es corriente que las policías cumplan

funciones instructorias y hasta propiamente judiciales (en faltas,
peligrosidad, detenciones de seguridad, etc.). En todos los
códigos los jueces de instrucción tienen facultades de investigación
amplísimas (que suelen delegar en las policías dependientes del
ejecutivo y a las que temen) y la defensa es muy limitada en esta
etapa. Todo esto sin contar con que, en los diferentes períodos
históricos, por diversas razones (prevención del abigeato, de la
vagancia, de la seguridad de los caminos, de la criminalidad
política, de las bandas armadas, del terrorismo o del narcotráfico)
aumentan las facultades judiciales de las policías, las fuerzas
armadas adquieren funciones policiales yjudiciales (ley marcial
o estatutos de seguridad o de excepción) y los procesos penales
judiciales agudizan sus caracteres inquisitorios (desde la
"reformatio in pejus" a la posibilidad de introducir pruebas de
oficio, hasta los actualesjueces y testigos sin rostro, por ejemplo).
Enrigor, el códigopenal es reemplazado en buena parte por el
código procesal penal, pues a través de la prisión preventiva (y
la consiguiente regulación de la excarcelación), con procesos
interminables, se ej ecuta la pena privativa de la libertad baj o el
pretexto de la prisión o detención preventiva. La verdadera pena
es la prisión preventiva, la verdadera sentencia es el auto de
procesamiento que la dispone, y la sentencia formal es una suerte
de recurso de revisión extraordinario, todo como resultado de
la distorsión institucional (o inversión del sistema penal) que
provoca la omisión de la dimensión temporal del proceso, sin
contar con la consagración procesal de la tortura a través de la
incomunicación y de la facultad policial de requisar y tomar
declaraciones, que constituyen su oportunidad.
Las elites intuyen que importa poco qué código penal se

halla vigente, siempre que se conserven las mencionadas
estructuras del aparato punitivo. Cuando ello sucede, libran la
discusión codificadora a los técnicos, que disputan sus propios
espacios corporativos e imaginan efectos sociales que nada tiene
que ver con !a realidad de poder que creen controlar y programar.
Otras veces, los políticos creen realmente en la eficacia milagrosa
de los códigos e intervienen activamente en la selección de los
modelos, pero la mayoría de sus intervenciones obedece a afanes
as j
de notoriedad cliente lista, aunque racionalizados por los

pretendidos efectos sociales que terminan por creer.
En cualquier caso, es necesario tener presente que las
redacciones de los códigos penales latinoamericanos siempre
estuvieron a cargo de minorías más o menos alejadas de los
sectores carenciados de la población, casi tanto como de la
realidad operativa de un poder punitivo dedicado casi
exclusivamente al control social de masas miserables. Salvo la
ingenuidad de los primeros legisladores, los códigos penales
latinoamericanos no fueron pensados nunca por las elites de las
repúblicas oligárquicas del siglo XIX - y ni siquiera por los
políticos del siglo XX- como un instrumento de gobierno, al estilo
de los códigos absolutos europeos, iniciados con la "Constitutio
Crimi nal is Carolina" para Alemania de 1532, ni tampoco como
concesiones del absolutismo ilustrado -como la Teresiana, la
Josefina, la Instrucción de Catalina de Rusia o el propio código
leopoldino toscano-, pero tampoco fueron productos
republicanos elaborados a partir de luchas por la obtención de
espaciospúblicos democráticos que debían preservarse mediante
garantías. La sanción de los códigos penales en América Latina
es más antojadiza, y pudo permitirse el lujo de copiar textos en
forma más o menos arbitraria, porque en definitiva, los sectores
hegemónicos se preocuparon mucho más de mantener inalteradas
las estructuras autoritarias de sus policías y la subordinación
política del poderjudicial, que de lo que expresaban las palabras
de la ley penal.
En este contexto general fueron llegando y se incorporaron
los modelos y las ideas, comenzando con un corte aparentemente
absoluto entre las legislaciones coloniales y las nacionales
posteriores a la emancipación política14. Decimos que este corte
sólo parece ser absoluto, porque es necesario tener en cuenta
que hubo una continuidad generalmente muy poco observada: el
control social punitivo más extendido y usual, que afectaba a la
mayor parte de nuestras poblaciones, no se distinguió tan
radicalmente, pues continuaron las leyes coloniales u otras muy
similares o peores. Porreglaesto se ignora porque se repara en
los delitos graves y formalizados y no se presta la atención que
U
merecen los pequeños injustos, como vagancia, mendicidad,

peligrosidad, etc., es decir, las leyes de leva y otras análogas,
por las que se eliminaban los "vagos y malentretenidos", que
continuaban sin mayores cambios. Las leyes de leva
(incorporación forzada a los ejércitos o a obras públicas de vagos,
prostitutas, alcohólicos y, en general, personas molestas a la
policía, es decir, los indeseables) corresponden a sociedades
rurales; laindustrializaciónneocolonialista provocaría cambios y
el viejo sistema de levas pasaría a ser un sistema contravencional
o de peligrosidad social53.
Producida la emancipación política yfrustradoslos ideales

continentales bolivarianos y sanmartinianos en las ex-colonias
españolas, con la balcanización de sus territorios, aunque
preservada la unidad de las portuguesas por el imperio, en todas
ellas se enfrentaron los intereses de los centros urbanos y,
especialmente, de los puertos, con los intereses mediterráneos,
vinculados los primeros más íntimamente a la economía
mercantilista neo-colonialista liderada por Gran Bretaña y los
segundos a la economía colonial extractivay artesanal. Aunque
-como era de esperar, dada la configuración del poder mundial-
terminaron triunfando los primeros, las luchas entre los que se
dieron en llamar liberales y conservadores, unitarios y federales,
colorados y blancos, etc. siguió un curso particular en cada país,
frecuentemente signado como lucha religiosa y jalonado por
episodios sangrientos y también curiosos, como la extraña
aventura de Maximiliano de Habsburgo en México. Esta lucha
decae recién en la segunda mitad del siglo XIX y durante la
misma se sancionaron los primeros códigos penales del continente.
Estas fueron las condiciones políticas generales del primer

desembarco de modelos de códigos penales, por regla general
traídos por los liberales, convencidos de la bondad de la codificación,
aunque tampoco faltaron conservadores plegados al mismo
convencimiento, pero siempre conmenor entusiasmo o eco.
Los primeros en llegar fueron: el código de España de

1822 y el código de Napoleón. También en forma más indirecta
el proyecto de Mello Freiré (1786) para Portugal y con muy
27
ÍLANUD/SCJN México
buen suceso el de Li vingston para Louisiana (1825). Por una vía

completamente independiente, por influencia francesa se introdujo
el código de Napoleón en Haití, impuesto al territorio de la
República Dominicana durante el dominio haitiano, y mantenido
en ese país después de su independencia.
Las ideas que rondaban estos textos, aparte de las de algunos
de sus ilustres redactores -Mello Freire y Livingston- eranías de
Beccaría, KlangietiBentham yLardizábai, ampliamente difundidos
entre los latinoamericanos. De este modo tuvo lugar la primera
codificación continental, construida sobre la base de estos
modelos16, casi siempre adoptados íntegramente: el código
Napoleón enHaití y la RepúblicaIX>mm^ ;
el español de 1822 en El Salvador18, Bolivia19, Veracruz20,
Ecuador", etc.; el de Louisiana en Guatemala y Nicaragua22, etc.
Sin embargo, también en tiempos de este primer desembarco hubo
una obra codificadora original, cuya mención no podemos omitir,
que fue el Código do imperio do Brasil de 1830, en el que
convergen de alguna manera Bentham, Livingston y Mello Freire.
Este interesantísimo período nos obliga a referirnos someramente
a sitó inspiradores ideológicos y a un breve análisis de las estructuras
e ideologías de sus modelos, como también del único texto con
factura propia que resultó de la importación.
El segundo desembarco de modelos europeos se produjo
ya entrada la segunda mitad del siglo XIX y los que cundieron
fueron los códigos españoles de 1848-1850 y 1870, el primer
código nacional italiano o Códice Zanardelli
En menor extensión cabe mencionar al código de Bélgica,

casi limitado ai código García Moreno del Ecuador23 y a una
parcial influencia sobre el código de Chile24. Igualmente, debe
mencionarse el código de Bavíera de 1813, que llega tardíamente
y limitado a la primera codificación argentina25 y a su influencia
(Paraguay y ecos parciales en otros países)26 y el holandés de
'881, cuya elaboración fue bastante paralela a la italiana27 y
que está profusamente citado en el proyecto argentino de 189128
U
Los mismos navios que transportaban estos códigos europeos

y que llevaban a las metrópolis de ese continente a los penalistas y
políticos latinoamericanos, también transportaron a América los
primeros impulsos del positivismo criminólogo italiano y francés,
pudiendo afirmarse que es el periodo defimdaciónde la criminología
latinoamericana por vía y obra de médicos alienistas y legistas, siendo
los más connotados José Ingenieros25 en la Argentina y Raimundo
Nina Rodrigues30 en Brasil Latinoamérica estaba presta a recibir
esa influencia31, toda vez que el racismo spenceriano se había
convertido en el discurso dominante entre las oligarquías locales32,
que de ese modo pasaban a ser la vanguardia iluminada de la
civilización, legitimando sufraudeelectoral e, incluso, pretendiendo
llevara cabo una ialx>r protectora patriarcal respecto de la población
reducida a servidumbre33.
No es raro que el tercer desembarco de textos europeos

transportase las manifestaciones y ecos del positivismo
criminológico, ávidamente aguardado en el continente americano.
Pese a los esfuerzos de contención del avance positivista34, el
derecho penal se degradaba a derecho policial de seguridad, la
pena perdía su jerarquía y nada la diferenciaba de la coerción
administrativa directa, la inferioridad biológica del infractor se
volvía verdad dogmática y, por ende, la superioridad biológica
de los jueces sanos legitimaba la hegemonía de las clases
superiores en su saludfísicay, por ende, moral, que la preservaba
de las "lacras" sociales de los inferiores. Desde mucho antes del
surgimiento del positivismo se había observado en Europa, por
obra de policías, la necesidad de controlar a las "clases
peligrosas" 35 . Por ello, el tercer desembarco de modelos
corresponde a la recepción de textos en los que, en mayor o
menor medida, se incorporaban elementos peligrosistas, desde
el Proyecto de Ferri hasta los que combinan penas y medidas (el
proyecto de Stooss y el código de Rocco).
Este impulso tiene lugar a partir de la tercera década del

siglo XX e impacta a México, Cuba, Colombia, Brasil, Uruguay
y Perú. Se trata de un período convulsionado, con
manifestaciones políticas muy diferentes, producto de la quiebra
del anterior modelo derepúblicasoligárquicas, pero signado por
29
ILAJSUD/SCJN México
un disciplinamiento que había perdido ia fe en un orden más o

menos kantiano -por llamarle de alguna manera- y que con
discurso científico consagraba una ideología verticalista o de
sociedades corporativizadas, en medio de movimientos
populares, reformas, revoluciones, dictaduras de estilo tradicional
etc. Se trata de un periodo en el que la doctrina regional fue, en
ocasiones, abiertamente positivista, pero también hubo autores
que criticaban fuertemente al positivismo en las teorías del delito,
aunque concedían un amplio margen a la peligrosidad en la teoría
de la pena y de las medidas, cuando no aceptaban abiertamente
el estado peligroso sin delito, o bien, no reparaban en que éste
se hallaba vigente en función de leyes que concedían funciones
judiciales y punitivas a las policías, con pretexto de su pretendida
naturaleza administrativa.
El cuarto desembarco tuvo lugar a partir de los años
sesenta del siglo XX, con la llegada del proyecto oficial alemán
de 1962 y del proyecto alternativo alemán de 1966. A caballo
entre el tercer y el cuarto desembarco puede considerarse el
llamado "código penal tipo latinoamericano", cuya preparación
comenzó en 1963. En verdad, los modelos del tercer y cuarto
desembarco se confunden, salvo en los casos de influencias claras
y manifiestas. Sus efectos se han sentido en casi toda América
Central, Panamá, Colombia, Bolivia, etc. Puede afirmarse que
este proceso corresponde al periodo de seguridad nacional, en
que los ideales de democracia estable se hunden ante la
proliferaciónde golpes de Estado y la guerra centroamericana,
aunque no sería justo decir que le fue funcional, porque, en
verdad, las dictaduras de seguridad nacional no se preocuparon
mucho por la elaboración de códigos penales conforme a sus
pautas, sino que sancionaron legislaciones aberrantes, fuera de
todo contexto constitucional y, además, apelaron a un sistema
penal paralelo y subterráneo, que se valió del secuestro, el robo,
la tortura, la violación, el homicidio y, por cierto, la desaparición
forzada de personas.
Desde que cesaron las dictaduras de seguridad nacional,

se puede observar una saludable reacción contra las medidas
de seguridad posdeüctuales y, en general, contra todo derecho
30
penal que no se oriente por la culpabilidad, aunque a veces se lo

haga tímidamente. Pueden señalarse los ejemplos de Brasil,
Colombia, Uruguay, Perú y Costa Rica, donde tiende a
desaparecer o a minimizarse la reincidencia y a reducirse o
suprimirse las medidas para habituales y análogas. Es de lamentar
en el código paraguayo, la inclusión de una medida de seguridad
para habituales, que también responde a la tradición de Stooss,
que baj o ese nombre oculta la vieja relegación europea.
31
2. EL PRIMER DESEMBARCO DE MODELOS.
2.1. Los inspiradores Ideológicos.
2.1.1. La llegada de Beccaria.

El libro de Beccaria se tradujo al castellano en 1774 por
don Juan Antonio de Las Casas, aunque no se sabe quién era en
realidad el traductor. En carta que Píetro Giusti dirige a Beccaria,
se refiere al traductor como el Abate Juan Antonio de Las Casas
y reflexiona sobre el apellido del mismo, recordando al famoso
fray Bartolomé de Las Casas. No se sabe si era su verdadero
nombre u ocultaba a un tal Abate Juan Alves o Alvarez,
mencionado por Alejandro Verri como el verdadero traductor
de Beccaria. Sin mayor fundamento se ha afirmado que el
verdadero traductor era el propio Campomanes, versión que
recogen Cantú y Nypels36 37 .
Los traductores españoles de Beccaria siguieron siendo casi
anónimos durante muchos años, como sucede con Juan Ribera en
1820 y con el misterioso traductor de 1822, cuya reedición se
hizo en 1828, constituyendo la versión castellana más di fundida33 ,
De esta forma, lo ciertofiieque Beccaria se difundió entre

la ilustración latinoamericana y, prácticamente, no hay obra de la
materia que no haga referencia a él, no sólo entre ios autores
locales -que muy poco elaboraron- sino entre los mismos autores
de los modelos adoptados.
Beccaria llegó, pues, en medio de la literatura prohibida
de la Ilustración. Sus ideas moderadoras, su oposición a la pena
de muerte, a la tortura, el objetivo preventivo general de las
penas, etc., fueron el clima en que llegaron los modelos y en el
que éstos se habían gestado. Su influencia no fue, en general,
directamente percibida en la región, sino receptada a través de
los códigos que se importaban39. Beccaria está citado en los
debates del código español de 1822, en el proyecto portugués
de Mello Freiré, en los trabajos de Livingston, etc. No es
necesario abundar en su influencia sobre toda la primera
32
codificación penal, por lo cual, no podía estar ausente de una

tarea pionera de codificación, aunque ésta tuviese lugar en países
sumamente distantes de su origen.
2.1.2. Filangieri.
Muchas veces se ha observado que el nivel técnicojurídico de

Beccariadisíabadesermny destacado®. Su obra penal prácticamente
se redujo a su famosísimo libro, que debe ser considerado como una
obra política más quejurídica4®. A todas luces más jurista fue su
ojotempctóneon^lit^
Hombre del Iluminismo, su "Scienza della Legislazione" es más
abarcativa, siendo su peso sobre los políticos y legisladores mucho
mayor, debido a las materias que trataba, vinculadas directamente a
sus intereses inmediatos.
Filangieri fue también traducido al castellano en forma muy

problemática, pero siempre temprana. Hubo tres traducciones de
su obra, parece que las dos primeras truncas42, pero de cualquier
manera la última -de 1820- adquirió amplia difusión en América.
Filangieri ejerció considetablepeso sobre los legisladores españoles
autores del código de 182243 y en general en la legislación española
del período liberal44, Incluso tardíamente se publicó una síntesis
castellana de las ideas de este autor45.
La concepción de la pena de Filangieri no era muy diferente

de la de Beccaria: era para el objeto de la pena impedir que el
delincuente cometa nuevos males y también, retraer a los otros
de la tentación de cometer nuevos delitos4*. La diferencia entre
ambos finca en la mayor precisión que acerca de las leyes
criminales tienen las propuestas de Filangieri. Tanto Beccaria
como Filangieri eran hijos de la ilustración y es muy difícil
establecer los límite mire esta actitud política y la del liberalismo
en los casos concretos. Cabe pensar que ambos se hallan en
buena medida enmarcados en el llamado despotismo ilustrado,
sus ideas no son en absoluto radicales, su pensamiento se adapta
bastante bien a los intereses de quienes querían contener el poder
absoluto, pero al mismo tiempo preservar los derechos de una
minoría hegeniónica que no es todavía la clase media productora.
j_.3BL.[
Veremos que la primera codificación que viene a América

es, en general, dura y pocoflexible,nada considerada respecto
de los grupos sociales carenciados, es decir, asentada sobre la
ficción de la igualdad de posibilidades sociales. Este es el marco
del despotismo ilustrado o del liberalismo en favor de sectores
más privilegiados que las clases medias cmpresarias y mercantiles.
En este sentido la "Scienza" de Filangíeri47 es una obra típica,
propia de la época, pero también idealpara los intereses de las
clases criollas de las ciudades y los puertos que coincidían con
Gran Bretaña en la necesidad del libre comercio, que arruinaría
las industrias artesanales de las regiones mediterráneas de
Latinoamérica y provocaría elflorecimientode las capitales y
puertos y del comercio británico, hasta entonces realizado
únicamente por medio del contrabando.
2.13. Lar dizábai.

Manuel de Lardizábal y Uribe tuvo en Latinoamérica más
influencia por su obra^ que a través de su peso en la legislación.
Si bien parece haber sido citado algunas veces en el curso del
debate del código de 1822, pareciera que lo ha sido más para
demostrar conocimiento que por haber sido seriamente tomada
en consideración su obra49. De cualquier manera es difícil
afirmarlo, porque muchas de sus ideas eran comunes con las de
otros autores del iluminismoy,frecuentementeestán incorporadas
al texto legal.
Lo que es indudable era que la obra de Lardizábal se

hallaba muy difundida en América. Pese a que había nacido en
México (Tlaxcala) y marchó a España a los veinte años, nunca
hizo mención a ello, pero puede ser considerado el primer
penalista nacido en tierras americanas. Su obra data de 178250
y sus trabajos posteriores, al igual que aquélla, revelan una sólida
formación j urídica en este autor'1.
El pensamiento de Lardizábal, como el de los autores antes

mencionados, se enmarca en la misma actitud política. Se halla
lejano de cualquier radicalismo liberal, al punto de que parte de
un contraetualismo muy matizado, fundado en la naturaleza
34
humana. Es muy clara la tentativa de insertar el contraetualísmo

en la escolástica. De cualquier forma, su obra representa un
avance notable sobre la desordenada legislación española
recopilada y su idea de la prevención general - en la cual ftuidaba
también el principio de legalidad- no se alejaba mucho de la idea
central de los anteriores.
Las ideas de Lardizábal no solo se difundieron a través de su

obra, sino también porque Gutiérrez, en su "Práctica Criminal",
publicó un "Discurso" que en cierta forma era síntesis y reproducción
de ideas de Lardizábal, como el mismo autor reconoce52.
2.1.4. Mello Freire.
Pascoal José de Mello Freire es mucho menos conocido

que los anteriores. Fue el penalista ilustrado portugués, aunque
sus conocimientos y proyectos abarcaron también otros ámbitos.
Su obra jurídica aún no está traducida a lengua romance53 y el
más imjportante de sus trabajos en nuestra materia es el proyecto
de Código Criminal que, al igual que lo propuesto por Lardizábal
en España, constituye un avance notorio sobre la legislación
portuguesa ordenada. Las fuentes de Mello Freire son Beccaria,
Montesquieu, Servan, Rousseau, Vermeil, Blackstone, Locke,
Voltaire, etc., es decir, todo el pensamiento iluminista. Debe
tenerse en cuenta que el proyecto de Mello Freire data de 1786,
o sea, que también se trata de una obra pionera muy temprana.
Uno de los autores de los dos proyectos de código criminal

que se tomaron en cuenta para la redacción del primer código
del Brasil, fue Bernardo Pereira de Vasconcellos54, que según
los autores nacionales había sido alumno de Mello Freire55. Sea
como fuere, el trazo de este autor se puede observar en esa
primera codificación, especialmente si tenemos en cuenta que el
proyecto de Mello Freire ya había sido expurgado y reeditado
por el sobrino y secretario del autor56.
2.1.5 Bentham.
En tanto que los otros autores, de vertiente racionalista,
ID
ILANUD/SCJN México
deducían sus principios, Bentham, de alguna manera, inaugura o

anuncia el positivismo, al menos a nivel filosófico57. Su tesis es
conocida como "utilitarismo" y, en general, distinguida del
positivismo, pero con razón se ha dicho que el utilitarismo no
pasa de serunpositivismo concálculo de rentabilidad. La relación
de Bentham con los franceses dio lugar a latemprana traducción
de sus obras y a la consiguiente divulgación en esa lengua38 y
también en castellano59. La Teoría de las penas y de las
recompensas -de 1775- fue la que alcanzó mayor difusión e
inspiró a los legisladores. La influencia de Bentham sobre el
código de Napoleón es clara. El rechazo de toda consideración
apriorística y el sostenimiento de los principios liberales por meras
razones prácticas, abría el camino hacia la posterior superación
de esas razones prácticas en función de descubrimientos
empíricos, quefoelo que en definitiva hizo el positivismo.
La retribución como medida de la pena en función de la
necesidad de defensa social también la sostenía, muy claramente,
Romagnosi. La insuficiencia de esta medida para detener la
famosa "spinta crimínale" la pondrá de manifiesto Cario
Cattaneo60 y, con ello, la "controspinta penale" dejará de tener
su medida en el delito, para pasar a tenerla en la personalidad
del delincuente. Este seiá el curso que completó el positivismo y
con ello, la muerte del derecho penal liberal estará decretada, en
función de necesidades prácticas policiales. El discurso penal
positivista dejará de ser, de este modo, un discurso de contención
del poder estatal, para pasar a ser un discurso policial. Pero esta
involución no la protagonizará Bentham, sino que su rechazo de la
razón en favor de la utilidad, o mejor. lapretensión de que lo racional
siempre coincide con lo útil, abrirá el camino haciaraedestino.
En su tiempo, la idea de la retribución y de la exactitud en

la cantidad de dolor de la pena, llevó a Bentham a idear una
maquina de castigar6', que luego los franceses desarrollarían
técnicamente con la guillotina®, es decir, la perfecta máquina de
matar con igual cantidad de dolor.
De la retribución como necesidad racional para la

prevención general, sustentada por Beccaria y porFilangieri,
53
por Lardizábal y por Mello Freire, remontada teóricamente a

los niveles más altos de la deducción, aislada de todo empirismo
por Kant, se pasa a la retribución como necesidad práctica en
Bentham. En tanto que Kant se percataba de que era
peligrosísimo para la legitimación del poder punitivo íundar la
pena en cualquier consideración empírica (por ello, el más
inteligente de los doctrinarios de la pena creaba una teoría de la
pena que no admitía la contaminación de ningún dato de realidad),
Bentham fundaba la necesidad de la retribución en
consideraciones prácticas. Dejaba abierto el camino para el
desastre que Kant quería evitar.
El mero repaso de los principales teóricos que influyeron

en las ideas del primer desembarco de modelos importados nos
muestra claramente que ¡a idea de pena que todos manejaban
era retributiva, aunque los fundamentos de tal concepción de la
pena fuesen muy diferentes.
2.2. Las ideologías de los textos importados.
2.2.1. El Código Napoleón.
Se sostiene a veces que el código de Napoleón es un texto

producido por la Revolución Francesa. Nada hay más inexacto.
Los códigos de la revolución63 son técnicamente pobres y se
asegura que fueron hechos en pocas horas por Merlin64, lo que
puede ser verdad o difamación de sus críticos, pero lo cierto es
que son pobres y no sirven como modelos. Además, esos
códigos, con sus sistemas de penas fijas, pretendían un
retribucionismo un tanto limitado. El código de Napoleón, en
lugar, es el código de un imperio vertical ista. Con toda razón -
desde su punto de vista- uno de los historiadores del siglo pasado
glorifica este texto observando que "las legislaciones
revolucionarias habían tenido una tendencia a enervar la acción
penal. El nuevo código profesa un marcado alejamiento de esa
falsafilantropía,e inaugura las represiones severas, necesarias
para elrestablecimientodel orden social"65. "El pensamiento de
Napoleón -comenta otro- al salir de una época de subversión
social, debe ser el de dar fuerza al poder, energía a las penas' .
37
El primer proyecto de este código fue discutido en

veinticinco sesiones en 1804, presididas personalmente por
Napoleón. El segundo proyecto, que se convirtió en ley en el
código de 1810, fue discutido en cuarenta y una sesiones, del 4
de octubre de 1808 al 18 de enero de 1810, a algunas de las
cuales asistió Napoleón". La exposición de motivos estuvo a
cargo de Bouhier, Faure y Treilhard. Conorgulio sus defensores
lo señalan como un ejemplo que cundió por casi toda Europa68.
En muchos sentidos el texto fue fundacional, en especial

en cuanto a su metodología. Tiene el mérito de su considerable
técnica para la época, especialmente en cuanto a la formulación
de la parte especial, sumamente concisa en comparación con las
legislaciones anteriores.
El código Napoleón fue sancionado en siete leyes del 13
ai 20 de febrero de 1810 y puesto en vigencia a partir del 1 ° de
enero de 1811. Con este texto se extendió la pena de muerte a
mayor número de casos, incluyendo la falsificación de moneda
y, en caso de parricidio, iba precedida del corte de la mano,
reintroduciéndose las penas detentivas, el ergástulo y la
confiscación general de los bienes69.
De la general estructura del código y de sus disposiciones

en particular queda claro que el código quiere proteger, ante
todo, al estado y su voluntad de poder, centrado en la persona
del Emperador. Como Dios había sido reemplazado por el
estado, los delitos contra éste desplazaban a los delitos contra la
religión de otros modelos, encabezando la tabulación de delitos
de la parte especial. La antigua idea de la legislación penal de
Justiniano, que es "la expresión del principio de que la
conservación del Estado es el fundamento de la punición"70
reverdecía ene3 texto napoleónico y a partir de!, mismo se difundirá
por Europa, pasando incluso a Alemania (Sajonia, 1838;
Würtenberg, 1839), donde llega a ser modelo del código de
Prusia en 1851, que pasará a ser el código imperial, vigente
hasta 1975. Cabe observar también que el código de Napoleón
tuvo alguna influencia alemana, a través del proyecto de
Kleíschrod para Baviera, es decir, justamente del proyecto
38
combatido por Feuerbach y que motivara su célebre polémica

con el autor, o sea, un código intimidatorio71. Quizá una de las
razones por las que los autores del código de Napoleón no
cayeron en más exageraciones intimidatorias íue la influencia de
Bentham. El propio Target, en la presentación del proyecto,
afirmaba que la necesidad era lo que hacía legítima la pena72, lo
que era una idea bastante moderada en comparación con la
tendencia imperial romana que el código retomaba.
Eltextopartía de latripartición de las infracciones en crímenes,

delitos y contravenciones, lo que procedía del texto de 1791. El
libro ni se ocupaba de los crímenes y de los delitos y de su punic ión
Como es lógico, dada la idea rectora del texto, el primer título se
ocupa de los crímenes y delitos contra la cosa pública y el segundo
de los crímenes y delitos contra los particulares.
No creemos que deba minimizarse el plan de un código,

porque generalmente es elocuente en cuanto a su tendencia
política. Pero, además del plan y su priori zación del tratamiento
de los delitos contra el estado, el código de Napoleón es
elocuente en otras expresiones de autoritarismo verticalista, como
cuando llama a los delitos sexuales "delitos contra las
costumbres", lo que indica que, junto a la libertad de la víctima y
por sobre de ella, estos delitos se penan porque lesionan las
costumbres en cuya conservación está interesado el estado73.
Prins escribió sobre este código: "Los autores del código

imperial pertenecían a aquella escuela de criminalistas que, bajo
el influjo de Bentham, no encontraban otrajustificación a la pena
que la necesidad y la utilidad. La teoría de la necesidad de las
penas convenía al espíritu despótico de Napoleón I, que imprimía
al código penal su individualidad e impulsaba a los criminalistas
en el camino de la exageración de las penas, haciéndole tomar
como objetivo esencial, la intimidación. Los hechos elevados a
la categoría de crímenes y de delitos andaban muy lejos de ser
todos punibles en sí mismos; la tentativa se asimilaba siempre al
hecho consumado; la complicidad a la cooperaciónprincipa!; la
pena de muerte se prodigaba con irritante profusión, a veces
acompañada de mutilaciones; el código de 1810 conservaba
39
las penas aflictivas e infernantes, la muerte civil, la confiscación

general de bienes, la marca y la argolla, la vigilancia de la alta
policía del Estado. Además, se confundían los casos más
diferentes, pudiendo decir Rossi que el legislador de 1810
castigaba en masa, a ciegas. Es evidente que el sistema adoptado
comprendía, en ciertas categorías estrechas, hechos que nada
tenían entre sí de semej antes. Por último, la desproporción entre
las penas y las infracciones era muy extraña, y el sistema de
circunstancias agravantes inflexible"74. Como cabe suponer en
un texto de orden, dirigido a intimidar, la reincidencia asumía un
papel protagónico en las agravantes. Si alguna duda resta sobre
el verticalismo autoritario de este código, la disipa el texto de su
art. 65: "Ningún crimen ni delito puede ser excusado ni la pena
mitigada, sino en el caso y las circunstancias que la ley declare el
hecho excusable o permita aplicarle una pena menos rigurosa".
2.2.2, El Código Español de 1822.
Este código, obra penal del liberalismo español de la

época, fue elaborado por una comisión especial nombrada por
las Cortes, que dio comienzo a sus trabajos el 9 de noviembre
de 1820 y lo presentó a éstas el 21 de abril de 1821. Como
miembros de la comisión firmaban el proyecto los diputados
Francisco Martínez Marina, José María Calatrava, José Manuel
de Vadillo, Joaquín Rey, Andrés Crespo Cantolla, Francisco
Javier Caro y Lorenzo Rivera75, Dada la demora en la impresión
del proyecto, la discusión del mismo pasó a las Cortes de 1822.
En este trámite se perdió la minuta del proyecto, que fue hallada
luego en la mesa de un oficial de secretaría, lo que dio lugar a
una investigación y a la sanción del funcionario76. En la sesión
del 10 de mayo de 1822, el presidente manifestó que halló una
inscripción en las actas correspondientes a la sesión del 13 de
febrero de ese año que daba por aprobado el código por las
Cortes, pero manifestaba su extrañeza y perplejidad ante la
ausencia del texto de las correcciones, por lo cual se decidió
nombrar una comisión para que lo revisase y constatase su
correspondencia con lo aprobado por las Cortes, la que produjo
su informe el 21 de mayo77. Quien en las diferentes sesiones
tomó la palabra para solicitar las prórrogas y los informes fue el
27
diputado Calatrava, por lo que cabe suponer que tuvo destacada

actuación en el trámite del mismo. En los debates se citaron
muchos nombres de la época, entre los que cabe recordar a
Bentham, Beccaria y Filangieri, aunque algunas veces se citó
también a Lardizábal.
Las Cortes decretaron el código el 8 de junio de 1822 y el

Rey lo sancionó el 9 dejulio del mismo año78. En la presentación
de la comisión especial de 1821 no se hacía mención a bibliografía
ni a nombres. En parte puede obedecer a que es hasta cierto
punto considerable la influencia francesa y no era políticamente
grata la imputación de afrancesamiento. No obstante, no debe
creerse que el código es una reproducción de la fuente francesa,
sino que es muy original en algunos aspectos y su extensión y
explicación son mucho mayores que las de este modelo. Pese a
que era la época de Bentham, como dice Antón Qneca79, la moda
no triunfó totalmente, porque el código parece estar más cerca de
Filangieri y de Lardizábal que de Bentham80. También se ha
opinado que la omisión de mayores referencias a Lardizábal puede
obedecer a que se le reconocía una posición de ilustrado que
contrastaba con la mayoría liberal de las Cortes8*.
En la presentación del proyecto, la Comisión criticaba la

legislación hasta entonces vigente, es decir, la Novísima
Recopilación, cuyo libro XII contenía las disposiciones referentes
a los delitos y sus penas y a los juicios criminales. La mera lectura
superficial de este Libro de la Novísima permite valorar el increíble
atraso de la legislación penal española, dividida en cuarenta y
dos títulos, encabezados por las leyes que ordenaban la expulsión
de los judíos y la prohibición de su entrada al Reino82. De allí
que se justifiquen ampliamente los calificativos de leyes crueles,
sanguinarias, oscurísimas, incomprensibles, parciales,
contradictorias, y otras no menos severas que empleaba la
comisión especial83. La comisión agregaba que había revisado
los documentos existentes en el Consejo de Castilla y que
únicamente había hallado borradores incompletos de lo que no
era más que la preparación de una nueva edición de la Novísima.
En la presentación sólo se fundaban algunos puntos del
41
proyecto comenzando con la disposición según la cual la

embriaguez no exime ni atenúa, tema en el que vuelve sobre
argumentos aristotélicos. Considera a la deportación como una
pena útil y rechaza la pena de marca, que sin embargo reserva
para la pena de trabajos perpetuos. De cualquier modo, esta
limitada función de la marca no fae sancionada, pese a que el
artículo 53 del código establecía la muerte civil para el condenado
a trabajos perpetuos. La comisión derogaba todo derecho de
asilo, talándolo en que no es necesario enuna nación civilizada.
El destino político del código español de 1822 fue

sumamente curioso y accidentado, llegándose incluso aponer en
duda su efectiva vigencia en España. Es evidente que el texto no
fue publicado hasta septiembre de 1822, puesto que la fórmula de
comunicación que aparece impresa en la edición oficial, a
continuación del tratado de extradición con Marruecos y que lleva
lafirmade "Felipe Benicio Navarro", está fechada en Madrid, en
septiembre de 1822, hallándose en blanco el espacio para el día,
que se llenará en cada caso. Una Real Orden del 27 de septiembre
establecía que la vigencia comenzaría el r de enero de 1823.E17
de abril de 1823 cayó el gobierno constitucional y Fernando VII
volvió con poderes absolutos, en función de los cuales, el 1 ° de
octubre de 1823 anuló todos los actos realizados por el régimen
liberal, con lo cual la legislación penal española sufriría otros
veinticinco años de atraso, al volver a la Novísima.
El destino de este texto fue ciertamente curioso --como

dijimos- porque su vigencia española, de haberla tenido, fue muy
breve, en tanto que en Américarigiópor casi un siglo y medio,
desde 1826 en que se lo sancionó en El Salvador, hasta 1973 en
que se lo derogó en Bolivia.
Se trata de un texto retributivo y ejemplificador, pero sin

la extremada crueldad del código Napoleón. No obstante, en la
ordenación de ios tipos de la parte especial se seguía el modelo
napoleónico, clasificándoles en una primera parte de delitos
contra lasociedad y una segunda de (klitos contra los particulars,
pero no parece ser ésta una copia del sentido imperial del código
honapartista, que no imperaba entre los ideales de sus autores,
tu
sino que parece obedecer a falta de un modelo alternativo de

clasificación de los delitos, puesto que el código de Bavierano
era conocido en España. El texto contemporáneamente reciente,
que pudo haber ejercido mayor influencia sobre el código español
de 1822 era el código napolitano de 181984, pero sobre el cual
también había pesado en gran medida el modelo bonapartisía85,
aunque conservaba el privilegio de iniciar la parte especial con
los delitos contra la religión, siguiendo el criterio clasificatorio
del Decálogo.
2.2.3. Los Códigos de Livingston.
En realidad, Edward Livingston elaboró un proyecto que

nunca tuvo sanción en los Estados Unidos en el plano federal,
pero su obra fue sancionada en Guatemala el I o de enero de
1837 y también en Nicaragua86, de modo que cabe en propiedad
referirse al código de Livingston y no al mero proyecto. El
proyecto original data de 1825, aunque hubo adelantos que se
publicaron también en francés87 y por obra de José Barrundia
fue conocido en versión castellana traducida por el mencionado
autor en Guatemala en 183188.
El código de Livingston es mucho más humanista que los

modelos comentados. Es un texto más técnico en cierto sentido,
con prolijas descripciones y fórmulas, que a veces nos parecen
obvias y otras curiosas, pero que no son sobreabundantes,
teniendo en cuenta que su texto se halla entre dos culturasjurídicas
diferentes. En principio, llama la atención su extenso discurso
contra la pena de muerte y la supresión de la criminalización del
suicidio y de la sodomía.
Con el código de Livingston se introduce la obediencia

debida como eximente y como atenuante, esto último respecto
de las mujeres y los niños. La legítima defensa, al igual que en la
legislación napoleónica, se reserva a los delitos contra la vida.
Su definición de delitos abarca las acciones y las omisiones,
dividiéndole» según su culpabilidad y según su objeto, en crímenes
y faltas graves y en públicos y privados respectivamente.
43
ILAfWD/SCTN México
Resulta sumamente interesante su clasificación de los

delitos privados, subdivididos en seis grupos; son delitos que
afectan a los particulares en el ejercicio de su religión, en su
reputación y su honor, en sus personas, en su profesión y oficio,
en sus derechos civiles y políticos y en su propiedad. La religión
conserva en este texto la preeminencia, pero como delito contra
los particulares y en cuanto derecho a su ejercicio.
Las penas, además de las inhabilitaciones, son de multa,

prisión simple, prisión en custodia cerrada, prisión con trabaj os
recios. La prisión suspende el ejercicio de los derechos políticos
y civiles, (toldo lugar al nombramiento de un curador, pero si es
por vida, produce su pérdida. La regulación de la multa es
cuidadosa, prohibiendo que alcance a más de un cuarto del
patrimonio del penado, con lo cual rechaza de plano la pena
confiscatoria. Establece la inembargabilidad de los efectos
personales y de los instrumentos laborales. Precisa que la multa
debe ser adecuada a la propiedad del multado.
Las escalas penales tienen mínimos y máximos, dentro de

los cuales se ejerce la prudenciajudicial. No contiene agravantes
y atenuantes tabulados para todos los delitos, sino que en
referencia a cada uno en particular establece las calificaciones.
En general es un texto progresista y no caben dudas que,

como modelo liberal es preferible al Código de Napoleón.
2.2.4. Proyecto de Mello Freire.
Debe tenerse en cuenta que en proceso de codificación,

en pocos aííos la técnica avanzó muchísimo. El proyecto de Mello
Freire es contemporáneo al código de Pedro Leopoldo de
Toscana, es decir, se remonta a 1786, o sea que es muy anterior
al código de Napoleón y más aún al español y al de Livingston.
Se traía de un texto dividido en sesenta y seistítulosque abarcaba
tanto lamateria penal como la procesal penal. Cuarenta y cuatro
de ellos están referidos a materia penal y los cuatro primeros a
las disposiciones generales: <te te delitos, de las personas capaces
de delinquir, de los agentes y cómplices y de las penas.
Precisa que el fin de la pena es obstar a que el criminal

continúe haciendo mal y evitar que los otros lo hagan con el
ejemplo de su impunidad, o sea, que la influencia de Filangieri y
de Beccaria es clarísima. Sostiene, por consiguiente, la pena de
muerte natural, o sea, sin crueldad, que proyecta extender a todo
el reino, disponiendo que la muerte del criminal deberá ejecutarse
de un solo golpe. La pena de destierro no podría ejecutarse sin
autorización real. Laprisión se graduaría conforme a la gravedad
del hecho, siendo los mejores lugares de prisión los destinados a
presos por seguridad y por delitos leves. "Los jueces harán dar
los mismos castigos y penas corporales e infamantes a todos los
criminales, sin distinción de personas, en aquellos casos en que
la ley no la hiciera; en las pecuniarias dejadas a su arbitrio, deben
hacer siempre la distinción entre elricoy el pobre". "La calidad
de la persona y su mayor inteligenciay entendimiento, no disculpa,
antes agrava el delito; y en consecuencia, no disminuye, antes
aumenta la pena". "Los agentes del delito deben sufrir todos la
misma pena, que se agravará a los que de ellos excedieren en
malicia". "Debe el cómplice del delito ser menos castigado que
el autor del mismo". "El que intente cometer algún delito no
consumándolo, sólo puede ser penado con la pena ordinaria
cuando la ley lo tuviera por perfecto y consumado". "Es mayor
la pena del delito que se comete de propósito e insidiosamente,
en plena libertad y por pura malicia, que en riña, por ocasión
inesperada, y sin plena libertad, o por alguna causa". "También
agrava la pena la dificultad de cometer el delito y su motivo; por
tanto el que delinque por mera ambición o lucro de dinero, es
más criminal que el que lo hace por venganza y satisfacción efe la
injuria ya recibida y éste más queel que delinque en el momento
y ocasión de la misma injuria". "Las circunstancias del lugar y
tiempo de delito, de la persona ofendida y el género de ofensa,
hacen también disminuir o agravar la ofensa". "El número y la
multitud de los delincuentes no se juzgará bástente causa para la
disminución de la pena". "El error, el engaño, la imprudencia o
ignorancia vencibles, el miedo, amenaza, coacción, la necesidad»
el imperio al que se puede y debe resistir, el exceso en el modo
de la defensa, el amor, la ira bien o mal ordenada» la melancolía
más o menos avanzada, la edad y otras semejantes causas
excusantes hacen menos agravantes los delitos y sus pesas" 89
Tanto este texto como el de Li vingston no admiten fórmulas

de unificación de penas para los concursos reales, pero este
proyecto, en forma expresa,rechazael principio de absorción.
23.La elaboración local del Código del imperio del Brasil
Este código fue el primer texto elaborado en América

Latina90, es decir, la primera codificación que no fue resultado
automático de la adopción integra o con retoques de un
modelo importado9'.
Fueron dos los proyectos sobre los que se trabajó el código
del Imperio, pero entre ambos (el de José Clemente Pereira92 y
el de Bernardo Pereira de Vasconeeílos93), foe el segundo el
que primó, lo que se observa incluso apartir de su mismo plan,
pese a no ser íntegramente el texto de su pluma. Consideramos
que en ambos textos pesa el proyecto de Mello Freíre, pese a
que los proyectos brasileños tienen factura más técnica, como
correspondía a los tiempos y a la innecesariedad de precisar la
eliminación de elementos absolutistas que ya estaban excluidos
por los principios constitucionales. No debe olvidarse que Mello
Freire tuvo que polemizar en Portugal con el revisor de su obra,
que le imputaba pretender limitar el poder absoluto del monarca94,
discusión que no se concebía en el Brasil independiente.
El código imperial se dividía en cuatro partes: de los

crímenes y de las penas, de los crímenes públicos, de los crímenes
particulares y de los crímenes policiales.
El título primero (de los crímenes y de las penas) se

desdoblaba en cuatro capítulos. El capítulo primero trataba de
los crímenes y de los crimínales. El artículo Io consagraba la
sinonimiade crimen y delito y el principio de legalidad. El artículo
T definía al crimen como toda acción u omisión voluntaria
contraria a las leyes penales, concibiendo también la tentativa
conforme al principio de ejecución francés, que no tuviera efecto
por circunstancias independiantes de la voluntad del delincuente.
Consideraba también que era delito el abuso de autoridad en
perjuicio de particulares sin utilidad pública y las amenazas de
delito. El artículo 3o es uno de los más importantes del texto,

pues requiere expresamente la mala fe, esto es, el conocimiento
del mal y la intención de cometerlo. De esta disposición resulta
claro que no .hay delito sin dolo y sin concienciade la antijuridicidad.
Esta disposición parece provenir, en cuanto al requisito de
voluntariedad, del artículo 24 del proyecto de Livingston, en tanto
que el resto pareciera ser una aplicación o explicitación del primer
párrafo deltítuloI delproyecto de Mello Freiré: "sin dolo y malicia
o culpa no se puede considerar delito para el efecto de la pena'
Los artículos 4,5 y 6 se refieren a la participación, en la

que se incluye la receptación. Los artículos 7,8 y 9 se refieren
a los delitos de imprenta. Conforme al artículo 10° no eran
punibles los menores de catorce años, salvo que tuvieran
discernimiento, en cuyo caso podían ser recluidos en casas de
corrección hasta los diecisiete años. Tampoco eran punibles los
locos de todo género, los que cometieran el delito violentados
por fuerza o por miedo irresistibles y los casos fortuitos.
El capítulo segundo trataba de los crímenes justificables,

incluía entre ellos al estado de necesidad, la defensa propia, la
de la familia, la de terceros, la defensa contra órdenes ilegales y
el derecho de corrección contra los hijos, esclavos y aprendices.
Es conveniente observar que de esta manera se configuraba en
este texto un catálogo de eximentes mucho más completo que el
de los modelos importados puros, pues en ninguno de los cuatro
principales la legítima defensa aparece en la parte general, sino
limitada a la parte especial y a Ies delite contra la vida. La inclusión
en la parte general era originaria del código de Baviera de 1813
y proviene del proyecto de Pereira de Vasconcellos.
El capítulo tercero se ocupaba de las circunstancias

atenuantes y agravantes de los crímenes. Las agravantes se
incluían en veintidós incisos y las atenuantes en diez. El artículo
19 consagraba el principio fallona!, aunque no de origen kantiano,
sinopor influencia de Bentham: "Influirá también en la agravación
o atenuación del crimen la sensibilidad del ofendido".
El capítulo cuarto trata de la satisfacción, estableciendo la
47
tLANUD/SCJN México
obligación de resarcir el daño, operando la sustitución en caso

de incapacidad, por prisión con trabajo.
El título segundo, de las penas, se compone de un único
capítulo que trata de la calidad de las penas y de la manera
como se han de cumplir e imponer. El art. 33 establecía la
legalidad de las penas, el 34 la escala disminuida para la tentativa
y el 3 5 extendía la misma escala a la complicidad. Los artículos
38 y 43 regulaban la pena de muerte, que se debía ejecutar por
laborea. El reo debía ser ejecutado en teje de calle y el cadáver
debía ser entregado a los deudos para que lo sepulten sin pompa.
Esta última disposición provenía del código Napoleón, pero, a
diferencia de éste y del código español de 1822, no prescribía la
agravación en la indumentaria del reo y se diferenciaba también
del código de Livingston, que sibienno admitía la pena de muerte,
no dejaba de establecer que si el condenado a la pena de trabajos
recios por vida o perpetua fallecía, su cadáver debía ser
entregado a los médicos para sus estudios. La pena de galeras
obligaba al reo a trabajar con grilletes en trabajos públicos (art.
44). La prisión podía ser con trabajo o simple; la prisión con
trabajo obligaba a prestarlo dentro de la misma (art. 46) y la
simple era una forma de encierro (art. 47), La pena de destierro
era a perpetuidad y provocaba la pérdida de los derechos de
ciudadano brasileño (art, 50). Esta pena era expresamente
rechazada por el proyecto de Livingston, con el argumento que
terminó imponiéndose en el mundo. El confinamiento estaba
previsto en el artículo 51 y el destierro en el artículo 52. Durante
el tiempo de la pena perdían los derechos políticos los
condenados a galeras, a prisión (simple o con trabajo), a
confinamiento y a destierro (art 53).
La multa era la innovación más impórtente del código, por

su posterior consagración en la legislación comparada. En
realidad el código imperial creóeí sistema del día de multa, aunque
hoy el mismo sea conocido como "sistema nórdico". El art. 55
disponía: "La pena de multa obligará a los reos a pagar una
cantidad pecuniaria, que será siemprereguladapor lo que los
condenados pidieran ganar cada día por sus bienes, empleos o
industria, cuando la ley específicamente no la designa de otro
¿a
no
modo". Si bien Filangieri y Mello Freire habían insistido en que

era fundamental que la multa se adecuase a la capacidad
económica del penado, y Livingston la limitaba a la cuarta parte
de sus bienes y exigía esa adecuación, lo cierto fue que José
Clemente Pereira se ocupó muy especialmente del problema en
su proyecto, estableciéndola entre la décima parte como mínimo,
la sexta parte como grado medio y la tercera parte como grado
máximo, de los bienes del penado. Pero el sistemafijeinventado
por Pereira de Vasconsellos, que en el art. 90 de su proyecto
estableció: "La multa será siempre regulada por lo que el reo, con
sus bienes e industria, pueda ganar en dos días de trabajo". "Este
código expresará lámulta de tantos días, meses o años de trabajo".
Eltextosancionado modificó la redacción, pero adoptó el mismo
sistema, sustituyendo dos días por un día, lo que es más lógico.
Cabe observar que el Brasil es esclavista en 1830, al igual

que los Estados Unidos. No obstante, en tanto que el proyecto
de Livingston preveía un código separado para los esclavos, el
código imperial del Brasil era único, disponiendo su artículo 60
que si "el reo fuese esclavo e incurriese en pena que no fuese la
capital o de galeras, será entregado a su señor, que se obligará
a tenerlo con un hierro por el tiempo y manera que el juez
establezca". "El número de azotes serafijadoen la sentencia y el
esclavo no podrá recibir por día más de cincuenta".
El artículo 63 establecía el sistema de las penas fijas en

tres grados, conforme el grado de delito, según hubiese
agravantes, atenuantes, concurrencia de ambas o ausencia de
todas. El artículo 65 establecía qué las penas no prescribían.
La segunda parte se refería a los crímenes públicos,

dividida en seis títulos que se ocupaban respectivamente de los
crímenes contra la existencia política del imperio, de los crímenes
contra el libre ej ercicio de los poderes políticos de los ciudadanos,
de ios crímenes contra el libre gozo y ejercicio de los derechos
políticos de los ciudadanos, de los crímenes contra la seguridad
interna del imperio y latranquilidad pública, de los crímenes con-
tra el buen orden y la administración pública y de los crímenes
contra el tesoro y la propiedad pública.
49
La parte tercera trataba de los crímenes contra particulares

y su orden era bastante original: libertad, seguridad y propiedad.
La mera circunstancia de encabezar esta parte con los delitos
contra la libertad es una innovación digna de tenerse en cuenta,
pues colocaba a ésta en el orden prioritario sobre los mismos
delitos contra ía vida.
La parte cuarta, destinada a los crímenes policiales, se
dividía en ocho capítulos: contra la religión, la moral y las buenas
costumbres; sociedades secretas; coaliciones ilícitas; vagos y
mendigos; uso de arma; fabricacióny uso de instrumentos para
robar, uso de nombres supuestos y títulos indebidos; uso indebido
de la prensa.
El código del imperio fue, sin duda, un texto para una
sociedad altamente estratificada95, como lo pone de manifiesto
en sus límites extremos, el tratamiento dado a los esclavos, para
lo cual norequeríaacudir a un "código negro5', como lo hacía
Livingston. Las penas de muerte y de galeras parecen haberse
mantenido casi exclusivamente en razón de la existencia de la
esclavitud, como en forma indirecta lo déjate entrever la comisión
bicameral, atribuyéndolo al "estado actual de nuestra población,
en que la educación primaria no puede ser general". Cabe aclarar
que durante muchos años la pena de muerte fue abolida defacto,
debido a un penosísimo error judicial que decidió al emperador
PechsflaccoíHuiartodaslasque seinpjáemidurantesuiranadcí6.
Es harto curioso que el "Código Criminal do Império" no

hiciese ninguna referencia especial a la obediencia debida,
considerando era materia expresamente considerada en sus
principales modelos, como Mello Freire97 y Livingston98. No
pertenecía a la tradición francesa, donde no la menciona Mouyart
de Vouglans95 y no larecogeel códigorevolucionariode 1791
ni el de Napoleón, sino que Hegabaporvíade la tradición inglesa,
particularmente por el detallado tratamiento que de la misma
hacía Blaekstone100, de donde con seguridad nacen las
menciones especiales de Mello Freire, deFeuerbach en el art.
122 del código de Baviera y la de los artículos 19 y 21 del
código español de 1822. Livingston es qui® mayor atención le
dedica, no obstante lo cual, el código del Imperio guarda un

enigmático silencio a su respecto. Se nos ocurre que este silencio
obedece a la existencia de la esclavitud en el Brasil. Los
antecedentes ingleses mencionados por Blackstone liberaban de
responsabilidad al esclavo que actuaba por mandato de su amo,
extendiendo la impunidad aún en caso de complicidad y coautoría.
Livingston andaba por un camino semejante. Probablemente el
legislador imperial entendió que esto era un peligro para su clase
en la sociedad brasileña de comienzos del siglo XIX.
AI no tipificar numerosas conductas que no afectaban

bienes jurídicos, el código del Imperio revela una sana tendencia
liberal, pero no puede olvidarse que se trataba de un código
sancionado para una sociedad esclavista y estratificada. Algunos
de sus aspectos son igualmente criticables desde el punto de
vista liberal, como la tipificación contravcncional de las conducías
que afectaban a la religión del Estado por atentar contra sus
verdades. De cualquier manera, debe ser mencionado
especialmente y recordado muy particularmente porque fue
traducido al francés'01 y al castellano, ejerciendo una notable
influencia sobre la codificación penal española de 1848 y
siguientes, por lo cual puede afirmarse que este texto partió del
Brasil a Europa y volvió en factura española para revertirse en
casi todos los países del continente, con excepción de Haití,
Dominicana, Ecuador, Bolivia y Argentina.
De este modo se cierra un período fundacional de la

codificación penal latinoamericana, con las ideas y los modelos
que acabamos de mencionar y con el producto vernáculo
brasileño. Fue un período de ilustrados, en que los líderes mismos
creían en el poder de los códigos. El código de Livingston fue un
símbolo liberal en América Central102 y lo fue en Bolivia el código
español de 1822, como lo prueba la famosa proclama de
Mariscal Santa Cruz, las preocupaciones de Bolívar y de San
Martín y, en general, de todos los hombres de ía etapa
emancipadora. Difícil fue la política posterior de nuestros pueblos.
Los ideales de unión se destruyeron, los primeros impulsos
liberales se vieron sometidos a los intereses dé las oligarquías
que emergían en nuestros países y nuestros propios libertadores
ES3
ILANUD/SCJN México
fueron apartados del mando, traicionados, cuando no asesinados,

como Sucre. Los primeros intentos codificadores respondieron
a ideales más o menos puros, que hoy pueden considerarse
ingenuos, pero que conservan vigencia en cuanto a su valor moral.
pequeño margen de individualización judicial. Conforme a las

atenuantes y agravantes, se establece el grado de la pena, que
puede ser mínimo, medio o máximo, lo que en las penas de
cadena, reclusión, relegación y extrañamiento, que entotaltienen
un mínimo y un máximo ente doce y veinte años respecti vamente,
en grado mínimo su flexibilidad está entre doce y catorce años,
en su grado medio entre quince y diecisiete años y en su grado
máximo entre dieciocho y veinte años. Este mismo sistema se
extiende a todas la penas previstas. Puede afirmarse, en
consecuencia, que se trata de un código con penas rígidas.
El texto mantiene la pena de muerte, conservando algunos
elementos del código de 1822, tales como el atuendo amarillo y
las manchas encarnadas para los parricidas y los regicidas (art.
91), aunque dispone la entrega del cadáver a los parientes y su
entierro sin pompa, como el código del Brasil y el napoleónico.
El carácter retributivo de este código se evidencia en toda su
estructura de penas, establecida en el título tercero de su libro
primero.
El libro primero se ocupa de las disposiciones generales

sobre los delitos y las faltas, las personas responsables y las
penas. Eltítuloprimero trata de los delitos y de las faltas y efe las
circunstancias que eximen deresponsabilidadcriminal, la atenúan
o la agravan. El catálogo de eximentes es muy completo,
pudiéndose afirmar que perfecciona el de su modelo brasileño,
mejora considerablemente la fórmula de la legítima defensa y
reintroduce la obediencia debida, mejora el estado de necesidad,
contempla el caso fortuito, el miedo insuperable, el cumplimiento
de un deber, el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad, oficio
o cargo, etc. La comparación de este elenco de eximentes con
el rudimentario de! códigofrancésde 1810, muestra claramente
que, al menos en este aspecto, su influencia en el código español
no pudo ser notable. Los capítulos HI y IV de este título abarcan
las circunstancias que agravan y atenúan la responsabilidad
criminal Entre estas últimas, introduce en el artículo 9o el sistema
de las eximentes incompletas, considerando como atenuante a
las eximentes cuando "no concurran todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
40
casos". En el título segundo de esta primera parte se ocupa de

las personas responsables de los delitos y faltas, incluyendo a
los encubridores y considerando autores a los instigadores. El
capítulo segundo se ocupa de la responsabilidad civil. En el título
tercero trata de las penas, en la forma que hemos manifestado.
El elenco mencionado en su art. 24 comprende más de treinta
penas diferentes, clasificadas en aflictivas, correccionales y leves,
multa y caución como comunes a las tres categorías, todas ellas
como penas principales y seis penas accesorias. El complicado
sistema de cuantifícacíón obliga a una tabla demostrativa108,
originalidad que se continuará en los sucesivos códigos españoles.
A diferencia del texto brasileño, las penas se prescriben, pero al
igual que en el mismo, en caso de concurso real, se ejecutan
todas las penas.
El libro segundo se ocupa de los delitos y sus penas en

particular. El orden de los bienes jurídicos recuerda al del código
siciliano: título I, delitos contra la religión;títuloII, delitos contra
la seguridad exterior del Estado; título III, delitos contra la
seguridad interior del Estado y el orden público; título IV, de las
falsedades; título V, delitos contra la salud pública;títuloVI, de
la vagancia y mendicidad; titulo VII, de losj uegos yrifas;título
VIII, de los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de
sus cargos; título IX, delitos contra las personas;títuloX, delitos
contra la honestidad; titulo XI, delitos contra el honor, titulo Xn,
delitos contra el estado civil de las personas; título XIII, delitos
contra la libertad y seguridad; título XIV, delitos contra la
propiedad; título XV, imprudencia temeraria.
El libro tercero está dedicado a lasfelfas.Es dable observar

que adopta una clasificación formalmente bipartita de las
Infracciones penales: delitos y faltas. No obstante, declara que
hay delitos más paves y delitos menos graves, estableciendo
penas para cada uno de ellos. De este modo, queda a medio
camino entre el código imperial y elfrancés,con la diferencia,
respecto del imperial, de que éste generalizaba la expresión
"crime", precisando que era sinónimo de "delito", en tanto que
el español generaliza la palabra "delito".
ESD
ILANUD/SCJN México
Heñios señalado la poca influencia estructural queel código

de Napoleón ha tenido sobre el código español, como también
el marcado peso del modelo imperial del Brasil, particularmente
en la tabulación de eximentes, agravantes y atenuantes y en el
sistema de penas relativamentefijas.En tanto que en el código
imperial, una pena de seis a dieciocho años se imponía en seis
años si había atenuantes, en dieciocho si había agravantes y en
su término medio, esto es, en doce años, si no había ninguna de
ambas circunstancias, en eltextoespañol se relativiza en la forma
que vimos. Aquí es donde ejerce suinfluencia el modelo siciliano.
El código para el Reino de las Dos Sicilias™ también era

un texto sobrio, de cuatrocientos setenta artículos (el código de
1848/50 tiene quinientos seis artículos y el brasileño imperial
trescientos trece), pero técnicamente mucho menos perfecto que
el español en cuanto a fórmulas de agravación y atenuación, que
no las contenía en la parte general, y en cuanto a formulación de
eximentes, que eran muy pobres y conservaba la legítima defensa
en la parte especial. En mayor medida creemos que ha influido
el orden y los tipos de su parte especial y, en la general, la
pluralidad enorme de penas y sus grados y el paso de las penas
mayores a las menores en cas) de atenuante (y el proceso inverso
en caso de agravante). Es clara la consideración de la multa y la
caución como penas comunes. No obstante, el código siciliano
conservaba la clasificación tripartita, denominando a toda
infracción penal "reato" y clasificándola según su gravedad en
"misfatto", "delito" y "contrawenzione", penándolas con penas
criminales, correccionales y de policía. Por ende, en este aspecto
estructural, el código siciliano no se apartaba del modelo
bonapartista. La simplificación bipartita, por ende, es de cuño
claramente brasileño, al igual que la consideración de la legítima
defensa en la parte general. Digamos, por ende, que creemos
que el aporte napolitano se reduce a la pluralización de las penas,
a surelativafiexíbilizacióny al orden y tipos de la parte especial.
En este último sentido, puede mencionarse la particularidad de
encabezar la parte especial -como se dijo- con los delitos contra
lareligión,a diferencia del texto brasileño y del código de 1822,
que lo hacían con los delitos contra el estado, o sea que, el código
siciliano se mantenía en un estadio de clasificación de los delitos
Gt
prempoleónico, es deeír, el de las recopilaciones y ordenaciones.

También proviene del código siciliano la declaración del art. 23
español: "la ley no reconoce pena alguna infamante", coincidente
con larotunda declaración del artículo I o siciliano ("nessuna pena
é infamante").
El código español sufrió una reforma en 1870, que no alteró

su estructura y que fue sancionada con carácter provisional110,
aunque fue el texto de más larga vigencia. En cuanto a las penas,
desaparecieron la de argollay la sujeeióna vigilanciade la autoridad
pero mantuvo la pena de muerte, aunque sin los detalles que
provenían de 1822. Las penas perpetuas se hicieron indultables a
los treinta años. Era obvio que el interés de la reforma descamaba
fundamentalmente en los delitos contra el Estado, de modo que
allí se introdujeron las mayores modificaciones. Este texto se
di fundió ampliamente por América l atina y especialmente cundieron
sus conientadorcs11', lo que le dio gran prestigio y lo hizo un texto
preferido por los prácticos continentales, pues esos comentarios
facilitaron su entendimiento y aplicación. Esta es, a nuestrojuicio y
como ya lo hemos manifestado, la clave de su extraordinario éxito
como modelo regional.
De cualquier manera, el código español de 1870 seguía

siendo el código de un reino marcado por una clara tendencia a
la defensa del orden, por medio de penas talionaíes bastante
duras y poco flexibles.
3.1.2, El Código Belga.
El código de Bélgica data de 1867 y se encuentra aún

vigente, con reformas introducidas en diferentes épocas'12. Los
belgas no lograron acordar con los holandeses un código panal
para ambos reinos cuando estaban unidos, debido a la tradición
francesa de Bélgica. En 1848, ya como reino separado, se designó
una comisión oficial para la redacción de un proyecto, la que
encomendó a Haus la redacción del anteproyecto que, después
de largo trámite, se convirtió en ley el 17 de mayo de 1867!)3.
El propio Haus, profesor en Gante, se ocupa de criticar al código
de Napoleón, lo que arroja cierta luz sobre el sentido del texto
belga o, al menos, sobre la intención de uno de sus principales

artífices: "El código penal de 1810 tiene por base la utilidad y la
intimidación. Todas las disposiciones de este código están
marcadas por el sello de una excesiva severidad. Los hechos
incriminados por el legislador de 1810 están lejos de ser todos
actos que merecen serlo. La tentativa de crimen está asimilada
al crimen mismo; los cómplices de una infracción son
indistintamente penados con la misma pena que los autores. La
teoría de la reincidencia es tan simple comorigurosa.Los casos
más diferentes se confunden; acciones separadas por una gran
distancia en cuanto a su grado de criminalidad, con acciones
que no se asemej an más que por el nombre y que son diferentes
por su naturaleza, se castigan de la misma forma. Los términos
que el legislador ha elegido en la definición de los crímenes
políticos, son de tal elasticidad que pueden recibir toda la
extensión que se les quieta dar. Si echamos un vistazo sobre el
catálogo de las penalidades, encontramos la pena de muerte,
prodigada de una manera repulsiva y acompañada, en el crimen
de parricidio, de mutilaciones bárbaras e inútiles; penas aflictivas
perpetuas, aplicadas con no menor profusión; la muerte civil; la
confiscación de bienes; el sometimiento a la vigilancia de la alta
policía del Estado; la infamia agregada no a la naturaleza del
crimen, sino al género de la pena"114.
Estas observaciones acerca del texto bonapartista nos

ponen sobre la pista de un código elaborado siguiendo en general
las líneas estructurales del códigofrancés,pero limando toda la
severidad que se le critica. En efecto: tanto la tentativa como la
complicidad se penan con una pena de grado inferior a la del
delito consumado y a la del autor, respectivamente. La agravación
por reincidencia deja de ser automática, pasando a ser
simplemente facultativa. Se introduce un sistema de atenuantes
muy amplio, que permite disminui r con cierta amplitud las penas,
lo que puede funcionar incluso para reincidentes. Este sistema
permite, a diferencia delfrancés,que el juca pueda atenuar más
o menos discrecionalraente las penas. El concurso real de delito
permite acumular las penas hasta el doble del máximo y el de
crímenes hasta cinco años más de la pena más grave, siendo la
más grave la de mayor duración. A difctmeia del código español
rw
de 1848/50 y del brasileño imperial, el sistema de eximentes es

muy incompleto, asemejándose al francés.
Sigue a i cuanto a la clasificación de las infracciones el criterio

tripartito francés. En cuanto a la clasificación de los delitos en
orden a ios bienes jurídicos, opta por nueve grupos, esto es, delitos
contra la seguridad del Estado, los derechos constitucionales, la fe
pública, el orden público afectado por funcionarios, por
particulares, la seguridad pública, el orden doméstico, la moral
pública y las lesiones a las personas y a la propiedad. Como es
dable observar, si bien existen algunas diferencias con el modelo
napoleónico, en general no se aparta mucho del mismo en cuanto
a su estructura.
En general, puede decirse que el texto belga tiene una

notoria influencia de la ideología de Rossi, cuya obra también
ftie editada en Bélgica113. Prins afirma que los discípulos de Rossi
triunfaron sobre los de Bentham. Pese a que el código de 1867
conservaba la pena de muerte, ésta prácticamente siempre se
indultaba, de modo que la pena más grave eran los trabajos
forzados perpetuos. Se ha dicho de este código que constituye
un modelo casi caricaturesco de la doctrina penal clásica, fundado
sobre una concepción estrictamente moral-jurídica de la
responsabilidad y sobre una dosimetría penal sumamente
complicada116. No creemos que ello sea totalmente justo; por
un lado, es claro que es un código clásico, en el sentido de su
retribuciomsmo que, sin embargo, está coiisiderablemente atenuado
respecto del modelofrancés;por otro lado, es un modelo mucho
más garantista que el francés en cuanto a las definiciones de los
delitos. Su sistema de penas es complicado, como en todos los
códigos de su tiempo, pero mucho más sencillo que el español e
incluso que el siciliano. Es curioso, como lo son muchas de las
elecciones de modeles en América Latina, que haya sido adoptado
poruña dictadura de pretensiones teocráticas o integristas, como
fue la de GarcíaMorenoenel Ecuador1 !7 . Los positivistas -como
Prins- le criticaban su "benignidad" "Sin embargo escribe- no
ha íatidGpreseate todo loaecesario & natiaatoídje^decksrtos
delincuentes, al dejarse llevar demasiado lejos a i el camino de k
indulgencia respecto de ellos"118.
3.1.3. El Código de ZanardeHi.
Después de la legislación toscana de Pedro Leopoldo en

1786,rigieronen varias regiones de Ilalialos códigos napoleónicos
impuestos por el invasor, hubo una tentativa de código para todo
elreirso"9 y,terminadala dominación, algunos reinos volvieron a
sitó antiguas leyesy otros se dieron sus propios códigos tratando
de mejorar alfrancés,como el reino de las Dos Sicilias en 1819 y
el Ducado de Parma en 1820i20. Para los Estados Pontificios se
sancionó en 1832 un "Reglamento sobre los delitos y las penas",
Cerdeña sancionó un código penal en 1839121 y Toscana lo hizo
en 1853. Ambos fueron documentos notables; en el Toscana de
1853 intervino Morí y contó con la opinión de Carmignani122.
Como se sabe, Mori fueel continuador de Caimignani en la cátedra
de Pisa y el predecesor de Carrara, siendo un estudioso de la
obra de los penalistas alemanes, editor de los famosos "Scritti
Germanici"123. De este modo, los trabajos preparatorios del
código de Badén, presididos por Mittermaier124, ejercieron
influencia sobre el código toscano de 1853. En 1855 Modena
sancionó un nuevo código penal y en 1859 Cerdeña reemplazó
ai código de 1839 por un texto que no pasaba de ser una
actualización deéste!&, en tanto que Venecia y Lombardía habían
tenido vigente el código austríaco durante la ocupación126.
Finalmente, la codificación penal italiana, producida launidad, se
limitaba prácticamente al código sardo de 1859, vigente en todo
el país salvo Toscana, donde seguía rigiéndose el código que
establecía ia pena de muerte.
Desde I860 se hicieron tentativas para dar a Italia un

código penal único. El 18 de mayo de ese año se presentó un
proyecto ai parlamento Subalpino para extender el código sardo
a toda Italia, pero no prosperó porque implicaba extender la
pena de muerte a Toscana. Dos años después y con igual suerte
loreiteróMiglietti. En 1864 se intentó lo mismo con la salvedad
de que en Toscana no regiría la pena de muerte. En 1865 y
1866 se formaron comisiones para elaborar unnuevo proyecto.
En 1869 se formó una Segunda comisión. En 1874 se presentó
el proyecto Vigliani, en 1876 el proyecto Mancini, en 1883 los
proyectos deZaaaidelíiy de Saveíli, w 1886 el proyecto Tajini
El 22 de noviembre de 1887, al volver a ocupar Zanardelli el

Ministerio de Justicia, presenta un segundo proyecto, que
finalmente fue aprobado y promulgado por el Rey el 30 de junio
de 1889 con vigencia a partir del 1 ° de enero de 1890127. Dada
la extraordinaria diversidad legislativa italiana y la larga
elaboración y disparidad de fuentes, el "Códice Zanardelli" es
un experimento muy singular en Europa. Además, como se vera,
sus trabajos fueron contemporáneos a la elaboración del código
holandés y entre ambos parece haber habido una atenta
observación recíproca128,
En la "Relacione" se ponía de manifiesto una prudencia

difícil de hallar en los legisladores de cualquier tiempo: "Quedaría
por cierto desilusionado el legislador que estimase poder reformar
las costumbres y erradicar la delincuencia con el sólo magisterio
de las penas, pero, por otro lado, andaría grandemente errado
aquél que por la persistencia e incluso por el aumento de la
criminalidad, máxime con una legislación no todavía informada
de los nuevos órdenes y de las nuevas necesidades, fuese inducido
a argumentar que la ley penal no tiene ninguna virtud reformadora
Aun circunscripta a aquella eficacia puramente relativa que
caracteriza el efecto de todas las funciones sociales y políticas,
la ley penal está 1 lamada arendirun precioso servicio de tutela,
que bien podrá contrastar con eventos ordinarios y
extraordinarios, con calamidades sociales y perfidias de
malvados, pero que no cesará nunca de ejercer su saludable
influencia en la educación civil de un pueblo en provecho de la
seguridad pública y privada". "Pero para que ella cumpla el
altísimo servicio, es menester que no exceda ciertos límites
determinados por la naturaleza humana, por el ambiente en que
vive y por la función del Estado; y que por otra parte no ostente,
ni los ciudadanosle donanden, poderes imaginariosy aberraníes"',:;9.
Aunque hoy no tengamos tanta fe en esa eficacia, no es

menos cierto que hace más de un siglo la declaración indicaba
una extraordinaria prudencia en relación al saber de su tiempo,
que contrasta abiertamente con las pretensiones que cuarenta
años más tarde tuviera el modelo autoritario de Rocco y muchos
otros, incluso los que se preciaron de democráticos y liberales.
m.
ILANUD/SCJN México
El código Zanardelli era, poria pluralidad de base señalada,

casi una obra europea, pero su tendencia no distaba de la que
años antes habíamovido a los autores del código belga: pasado
el tiempo deBenfcamy de la odiosa intimidación, las monarquías
liberales de Europa procuraban modelos más técnicos y pulidos
de los extremos de crueldad de la prevención general
ejemplarizante del código de Napoleón, que era un texto
sancionadobajo la inspiración de un militar o redactado pensando
agradarle, en quien la idea de intimidación ejemplarizante no podía
dgar de causar impresión, en tanto que los códigos belga, españoles
y, especialmente, italiano, eran códigos depolíticos civilizados que
respetaban a sus juristas, quienes frecuentemente también pasaban
al campo político puro.
Todavía hoy el texto de Zanardelli, con correcciones no
muy profundas, es código en Venezuela, sin contar con el peso
que como modelo fue ejercido parcialmente en muchos otros
países, con querigeíntegramente corno código penal en el Estado
Vaticano y que sobre su texto se prepararon desde muy temprano,
obras de dimensiones enciclopédicas130.
El "Códice Zanardelli"'3', que adopta la división bipartita

de las infracciones penales (delitos y faltas), se divide en tres
libros, en los que se agotan los cuatrocientos noventa y ocho
artículos de su contenido. Su lista de penas es también sobria en
comparación con otros textos mencionados: reclusión perpetua,
reclusión temporal, detención, destierro o confinamiento,
interdicción de funciones públicas y multa. Para las faltas
establecía el arresto, la multa y la inhabilitación. La pena de muerte
fiie abolida, aunque de hecho ya lo estaba en Italia. La reemplazó
el ergástulo con siete años de reclusión celular. Las penas no se
dividen en grados, es decir que el juez tiene un ámbito de
apreciación considerable para cuantificarlas.
La imputabilidad estaba definida -a contrario sensu- con

la conciencia y la libertad de su acto, lo que dio lugar a largas
discusiones, pero que revelaba que en el código italiano
Carmignani, Carrara y Pessina habían desplazado a Bentham
rotundamente. Reconocía la imputabilidad disminuida como
m
atenuante, sin la pretensión de las peligrosas medidas para semi-

imputables que se inventarían luego. La internación ni siquiera
era obligatoria en casos de inimputabilidad Contemplábala orden
legal, el estado de necesidad y la legítima defensa como causas
de justificación. Dada la época, el texto aún se refería a los
sordomudos; la responsabilidad penal plena se alcanzaba a los
veintiún años de edad. El código eximía de responsabilidad la
resistencia a actos ilegales de funcionarios. Distinguía entre delito
tentado y frustrado y entre autores y cómplices, rechazaba la
punición de la tentativa imposible y distinguía entre la reincidencia
genérica, que sólo impedía la imposición del mínimo de la pena,
y la específica, que agravaba la pena. Contenía una regulación
sumamente razonable de los concursos, rechazando el criterio
de acumulación matemática de las penas.
La parte especial (libro segundo) se dividía en diez títulos,

que se ocupaban respectivamente de los delitos contra la
seguridad del Estado, la libertad, la administración pública, la
administración de justicia, el orden público, la fe pública, la
seguridad pública, las costumbres, las personas y la propiedad.
Como puede observarse, no deja de experimentar en este sentido
la influencia del orden napoleónico, que era común en Europa,
pareciendo en ese momento generalizarse.
El código de Zanardelli fue una de las expresiones más

claras del pensamiento clásico italiano, con alta técnica y expresa
definición ideológica.
3.1.4. El Código de Baviera de 1813.
El código bávaro de 1813, si bienes cronológicamente

anterior a los códigos del segundo desembarco, llegó a América
con éstos, puesto que no había sido conocido con anterioridad,
siendo traído por su traducción francesa de Vate!132 de 1852.
Cabe observar que nunca fueron traducidas a lengua romance
las obras de Feuerbach, por lo que su texto fue interpretado con
doctrina proveniente de otras fuentes.
En realidad, Feuerbach fue el penalista liberal por
13
excelencia133 y, a nuestro juicio, con mayores méritos que Kant

puede considerarse el garante liberal del pensamiento penal134,
y, por ende, su código es un modelo contrapuesto al napoleónico.
Puede ser considerado el opuestomodelo al texto bonapartista,
que agrega a su línea liberal un superior nivel técnico135.
El rey Maximiliano José de Baviera había encargado un

proyecto a Gallus Aloys Caspar Kleinschrod (1762-1824), quien
en 1802 dio a luz un texto basado en la prevención como acción
sobre la personalidad moral del autor y en la intimidación, lo
que daba gran relevancia a la eticidad subjetiva del autor y al
juez para individualizar la pena conforme a ella. La crítica de
Feuerbach contra esto proyecto fue demoledora, dando lugar a
una encendida polémica que concluyó con la comisión dada a
Feuerbach para que redactase un nuevo proyecto'36.
El Bayerisches Strafgesetzbuchfijesancionado el 16 de
mayo de 1813 y se caracteriza por su claridad terminológica y
precisión conceptual. Aceptaba la división tricotómica de las
infracciones y reservaba las contravenciones de policía a una ley
especial. Cabe observar que esto tenía como único objeto no
extender el campo del derecho penal, que amenazaba con crecer
desmesuradamente, debido a la mayor ingerencia estatal. Admitía
la pena de muerte, que conminaba en once casos, y distinguía
diversas penas privativas de libertad. Eljuez tenía escaso margen
para la m&vidi¿lizacíón de las penas, lo que determinó que en 1816
se sancionase una ley que autorizaba a los magistrados a disminuir
hasta la mitad lapena del robo. El mismo Feuerbach reconoció la
dificultad de una vinculación tan estricta del juez a la ley.
En cuanto a las penas, además de la muerte, prevista con

decapitación y algún ceremonial intimidante y admitiendo la
agravación de la picota, se preveía la pena de cadena -que era
perpetua y acarreaba la muerte civil-, la pena de presidio -que
duraba entre ocho y veinte años- y la pena de casa de trabajo,
que duraba entre uno y ocho años. Estes penas podían
reemplazarse por la pena de fortaleza, de primero, segundo y
tercer grado respectivamente, que consistía en mantenerlo en
una fortaleza, privado (te todo trato humano y obligado al trabajo
64
con estrecha vigilancia. El código admitía como pena de castigo

corporal, una pena de azotes que no podía superar los cincuenta.
Es obvio que se trataba de un código particularmente duro, pero
debe tenerse en cuenta que Feuerbach debía superar la bruta
legislación Carolina del derecho común alemán y, además, hacer
un texto que no permitiese a Kleinschrod y a sus partidarios
atacarle y desprestigiarse. El propio Feuerbach, una vez liberado
de estas limitaciones, intentó años después elaborar un nuevo
texto por encargo oficial, que quedó inconcluso por
desavenencias con el Ministro'3* y cuyo borrador fue hallado
muchos años más tarde.
El código de 1813 contenía circunstancias de agravación

y de atenuación. Las eximentes se hallan por primera vez en un
texto racionalmente expuestas y, especialmente, la legítima
defensa es contemplada en la parte general. Preveía dos grados
de imprudencia y tres grados de complicidad. El encubrimiento
continuaba en la parte general, también con tres grades. Pretendía
distinguir también entre una tentativa próxima y otra lejana En el
concurso real preveía la absorción con agravación de la pena
más grave. La agravación por reincidencia era dura y sin
consideración altipode reincidencia, sino a la cuantía de ¡a pena
(distinguía según que la pena del segundo delito fuese más o
menos grave que la del primero).
La mayor innovación de este código en su parte especial

era el plan de su clasificación de los delitos en orden alos bienes
jurídicos. El libro segundo constaba de dos títulos,
correspondiendo el primero a los crímenes privados y el segundo
a los crímenes públicos. Los crímenes privados están divididos
en seis grupos o capítulos: crímenes contra la vida de otro; daños
y otros maltratamientos a las personas; lesiones al patrimonio
mediante sustracción, retención, robo o secuestro; daños al
patrimonio; lesión mediante estafa y lesión al derecho ajeno por
infidelidad. Los crímenes públicos o contra el Estado se
subdividían en siete capítulos: contra la existencia y seguridad
del Estado en general; injuria a la majestad y otros crímenes
contra el honor del Estado; contra la autoridad; contra la paz del
derecho en el Estado; contra la confianza y creencias públicas;
1LANVD/SCM México
contra, el patrimonio del Estado y otros patrimonios públicos;

crímenes especiales de los funcionarios del Estado y los
senadores públicos.
Siguiendo la clasificación tripartita, Feuerbach dedicó el
libro tercero a los delitos, dividiéndolos también en dos títulos,
que corresponden a los delitos privados y a los delitos contra el
Estado respectivamente. Eltítuloprimero lo subdivide en cuatro
capítulos, que se ocupan de los delitos contra la persona; de la
afectación del patrimonio por sustracción, retención o daño; de
la afectación de derechos aj enos por estafa y usuipación y de la
afectación y por infidelidad. El libro segundo lo divide en seis
capítulos: delitos contra el honor del Estado; de resistencia a la
autoridad; contra la paz del derecho en el Estado; contra la
confianza y las creencias públicas; contra el patrimonio público
y delitos especiales de los funcionarios y servidores públicos.
La importación de este texto a América Latina resulta un

tanto diacrónica, cuando ya los otros países europeos habían
superado en sos modelos la crueldad retributiva bonapartísta. Si
bien el texto bávaro era superior técnicamente, no podía estar
muy lejos de esa retribución, puesto que Feuerbach siempre se
caracterizó por sufinosentido de la oportunidad polí tica y, por
ende, se sabía cercanamente controlado por los reaccionarios.
Obviamente, cuando este texto llega, cincuenta años después
de su sanción, es relativamente atenuado y simplificado en su
adopción regional.
3.1.5. El Código Penal Holandés.
En Holanda se había nombrado una comisión en 1795,

encargada de redactar un proyecto de código penal, que no
cumplió su cometido, por lo que se nombró otra en 1798, que
presentó un proyecto en 1806 que,remitidoal Tribunal Superior,
fue desaconsejado por éste. En 1807 se nombró otra comisión
-integrada por Reu veris, Elout y van Musschenbroek- que elevó
su proyecto al año siguiente, siendo sancionado y puesto en
vigencia a partir del I o de enero de 1809 m . Este texto tuvo
escasa vigencia, pues fuereemplazadoa partir del I o de enero
de 1811 por el código de Napoleón139, pese a que muchos

autores lo consideran superior por su carácter nacional, por su
racionalidad y su humanismo1140. Terminado el dominio francés,
quedó como herencia el código bonapartisía, habiendo fracasado
los sucesivos proyectos elaborados para su reemplaza (1827,
1839, 1846, 1847 y 1S59141). El código penal holandés fixe
largamente trabajado y su artífica, sin duda, fue Antony Ewoud
Jan Modderman (1838-1885), quien además de catedrático de
derecho penal, con cierta influencia de Krause y protagonista
mayor de la comisión respectiva, fue ministro de justicia entre
1879 y 1883142. El código fue sancionado el 3 de marzo de
1881 y todos sus trabajos preparatorios habían sido seguidos
muy cercanamente por los encargados de la redacción de los
sucesivos proyectos italianos. Al modo de Crivellari, Smidt
recopiló los trabajos de elaboración, publicándolos ese mismo
año en cinco volúmenes143.
El código holandés'44 contiene un sistema de penas

bastante sencillo (principales son la prisión, la detención y la multa;
accesorias son la destitución, la colocación en establecimiento
de trabajo del Estado, la confiscación de ciertos objetos y la
publicación de la sentencia). Como eximentes considera la
inimpütabilidad, la minoridad, la fuerza física irresistible, la legítima
defensa propia o de terceros (el exceso cuando haya obedecido
aemoción violenta), el deber legal, la orden oficial impartida por
autoridad competente y el cumplimiento de las obligaciones del
cargo. Sanciona a cómplices con una escala penal inferior, al
igual que la tentativa. El encubrimiento no es considerado
participación. Regula los concursos en forma muy racional,
notándose una considerable similitud con el código de Zanardelü.
El texto adopta una clasificación bipartida de las infracciones
(delitos y contravenciones), dedica el libro segundo a los delitos
en particular, divididos en veintinueve capítulos (les dosi capítulos
siguientes se dedican a precisar problemas de participación y
reincidencia), que siguen de cerca la clasificación belga y francesa.
El libro tercero está dedicado a las contravenciones. Sin duda
que, para su tiempo, es un texto sobrio y de muy clara factura,
sumamente técnico y, por sobre todo, escueto y confinosentido
délas definiciones.
m
¡LANVmCJN México
3.2. El Positivismo Penal.
3.2.1. El Avance del Peligrosísimo en Europa.
Mientras en Italia se debatía el código de Zanardelli,

Lombroso aconsejaba que se demorase su sanción145 y el
positivismo anunciaba su avance arrollador. Laburguesía europea
había conseguido su objetivo de desplazar a la nobleza y, con
ello, alcanzaba la hegemonía social. Desde esa posición ya no
estate interesada en colocar límites al poder punitivo del Estado,
puesto que había pasado a ejercerlo. Las garantías liberales,
que le habían sido útiles en su marcha ascendente, se erigían en
una molestia cuando su objetivo estaba logrado y, por ende, no
deseaba que nada perturbase su ejercicio del poder pese a que
muchos autores lo consideran superior por su carácter nacional,
por su racionalidad y su humanismo social y económico. La
concentración urbana que acompañaba al industrialismo, llevaba
a las ciudades a masas miserables que era necesario controlar y
domesticar para el trabajofebril.En las ciudades se concentraban
tariquezay la miseria, con el consiguiente incremento de la
conílictividad social, más o menos violenta. Surgen las
corporaciones policiales, institución hasta entonces desconocida.
La propia Inglaterra, que durante muchos años la había
rechazado, establece su policía en los años veinte del siglo XIX.
Las policías cobran una «norme importancia institucional, como
pieza clave del disciplinamiento social del industrialismo, pero
son corporaciones que carecen de discurso propio. En ese
momento, la corporación médica aporta el discurso, comienza a
operar en alianza con las corporaciones policiales y, en lo
académico, abre una larga disputa por el control de la justicia
penal con las corporaciones jurídicas, especialmente en Francia
yen Italia'*, al tiempo que los intereses de las policías, acuciadas
por los sectores hegemónícos, entraban frecuentemente en
conflicto con los criterios de los juristas y sus formalismos. Las
nuevas clases poderosas de Europa hallaban en esta alianza de
médicos y policías y en el discurso común, el instrumento ideal
para sus intereses: ú tiempo que lejptiiaBbaa su hegemonía nada
menos <pe en argumentos ele saperasridad biológica, eliminaban
cualquier obstáculo para el control (fe las "clases peligrosas"147
el disciplinamiento de lapoblación marginal de las ciudades y el

impulso a la emigración de los sectores que no hallaban ubicación
dentro de la nueva estructura de producción.
Cada vez que se dan circunstanciáis análogas, los sectores

dominantes ejercenpresíón sobre las burocracias policiales para
que eliminen a las personas molestas y controlen a los sectores
peligrosos e indisciplinados. En definitiva esta era la idea que
provenía desde Bentham y había sido el discurso napoleónico,
pero el discurso más liberal del racionalismo posterior, traducido
legislativamente en la obra que culmina en el código de Zanardelli,
como materialización legal de las ideas de Carrara, Caonignani,
Pessina, etc., no se adaptaba a esas exigencias.
En ese momento acudieron en primer término los médicos

con su discurso para apuntalar los intereses sectoriales de las
policías acosadas. El discurso retributivo no sirve en tales
emergencias: la pena de muerte se reduce a pocos casos muy
graves; los casos que molestan son los delitos contra la propiedad
y para ellos el retribucionismo no ofrece solución, por mucho
que la reincidencia se quiera instrumentar como cuerpo extraño
dentro de su estructura. Se hace necesaria una ley que permita
penar los "molestos" sin atender a la magnitud de los ilícitos que
cometen, sino a su conducta de vida molesta, peligrosa para la
función de orden policial y de disciplinamiento. Lajerarquía del
corporativismo social debe reforzarse, la sociedad ya no puede
concebirse como un contrato, sino como un organismo, con
células nobles más desarrolladas (el cerebro, o sea, la burguesía),
células más groseras o primitivas, poco evolucionadas (los
trabajadores) y elementos nocivos o microbios infecciosos
(delincuentes y prostitutas) que deben ser eliminados en cuanto
dejan de ser banales.
Si bien el pobre discurso de la burocracia policial no

coincidía en principio totalmente en sus fundamentos con el
discurso médico, pronto el primero incorporó argumentos del
segundo y éste reforzó sus especulaciones con apoyo del
primero. El delito se fue desdibujando, perdió importancia por
sí mismo, se minimizó aún más a la víctima y quedó en mera
condición de síntoma de necesidad de prevención especial

neutralizadora de la peligrosidad. La criminología, como
explicación de la realidad del delito, asumió carácter sistemático,
se vistió de ciencia e hizo su entrada en las universidades de la
mano de 1c® médicos, y de allí pasó a losjuristas que traicionaron
su tradición corporativa para plegarse a la marea política que
daba hegemonía al discurso médico/policial. Se partió de la
premisa de que el laboratorio de criminología era la cárcel, con
lo cual no se analizaba ei proceso de criminalización primaria y
secundaria, se obviaba todo el ejercicio de poder del sistema
penal y su natural selectividad. Esta criminología médica se
dedicó a analizar los caracteresfísicosde los presos, retomando
viejos elementos de la "fisiognomía"148 y ios interpretó como
causas del delito, obviando, el hecho de que eran elementos del
estereotipo delictivo y, por ende, causas de la criminalización
selectiva. Componentes estéticos149, racistas, clasistas, etc., son
los que abundan en las descripciones. La sociedad europea se
siente satisfecha y tranquila, sabiendo que la "maldad" es un
producto biológico que es menester aislar de su sociedad, como
un desafortunado accidente patologizable.
El positivismo representa una vuelta a la inquisición y a su

teoría integrada de criminología etiológica, derecho penal
neutralizador y derecho procesal penal realizador de la
neutralización, expuesta en toda su amplitud afinesdel siglo XV
por los inquisidores oficiales en el "Malleus Maleficarum"150. El
mal era acción del maligno combinada con la maldad humana o
pecado, que daba lugar a la brujería, delito de mujeres que, por
ser biológicamente inferiores al hombre (dado queprovenían de
una costilla curva que contrastaba con la rectitud masculina),
padecían un defecto genético que las hacía inferiores en fe y en
inteligenciay, por ende, superiores en maldad151. Los inquisidores
inventaron etimología: sostenían que "fémina" procedía de "fe" y
"minus", o sea que se pretendía que a la mujer se la identificaba
con un nombre que indicaba menor fe (para el positivismo, los
individuos mal constituidos-débiles- traducían su inferioridad
en comportamientos delictivos)1 . El maligno hallaba en ellas a
su mejor aliado (la degeneración positivista cundía con la
reproducción de los inferiores y amenazaba a la humanidad; sus
Códigos Penates de Latinoamérica
vicios expandían las "enfermedades populares"1" que debilitaban

la raza). Además, el diablo cohabitaba y copulaba con ellas,
pero no tenía semen, pero tenía sabiduría por viejo y, por ende,
sabía a quién extraerle el semen y en qué mujer bruja depositarlo,
para generar, personas que fuesen más proclives a su alianza
(era un eugenista al revés). La maldad no estaba determinada, el
humano conservaba su libre albedrío, pero genéticamente había
personas propicias a las alianzas con el mal, sea porque eran
mujeres o porque habían sido concebidas por el hombre y la
mujer seleccionados por el maligno (el positivismo atenuará sus
primeras afirmaciones de etiología biológica pura, valiéndose de
la misma tesis de la "disposición"). En ambos, la inferioridad
biológica es condición de la maldad.
La maldad inquisitorial y la degeneración positivista podían

asumir las formas más diversas y, por ende, todo o casi todo
caía bajo sospecha. No era posible clasificar y tipificar
cerradamente estos signos, porque la habilidad del maligno o la
multiformidad de la biología no tenían límites. Era necesario
permanecer abierto a la percepción de los signos. Desde mujeres
que hablaban con gatos hasta las que eran muy eróticas, las que
volaban o escondían cosas, las chismosas, todas estaban bajo
sospecha, en tanto que el positivismo ponía bajo sospecha todo
lo que molestaba a la policía y a la moral victoriana imperante.
Las únicas personas inmunes al maligno y a la degeneración eran
los inquisidores y los criminólogos positivistas, 'respecti vamente,
pues ambos, debido al contacto, sabían cuidarse y además sufrían
una especie de vacunación. Todos los demás podían ser víctimas
del maligno o de la degeneración, bajo cualquiera de sus
apariencias seductoras, especialmente las placenteras. Nada
placentero podía ser muy bueno y hasta los mismos milagros
(los genios de los positivistas) podían en el fondo ser meros
engaños de los sentidos atribuibles ai diablo (o formas de
degeneración particulares, los "genios locos"154). No es posible
ninguna tipicidad para cerrar el catálogo infinito de actos de
maldad de ser tan poderoso, que no era tan poderoso como
Dios, pero que actuaba con permiso de Dios, quien lo concedía
porque sus designios son inescrutables.
71 }
Para defenderse del maligno el proceso debía llevarse de

modo muy hábil y no podían ahorrarse recursos, puesto que la
humanidad enteray la obra misma de Dios se hallaba en peligro.
Por ende, no había una acusación cerrada, sino que en cada
caso se debía investigar, preguntar, por las buenas o por las malas,
aunque tampoco había que creer mucho en los arrepentimientos
y confesiones espontáneas, porque también podían ser obra del
maligno. Por ende, había que aplicar la tortura en el
interrogatorio. Si bajo tortura ia mujer confesaba, el hecho estaba
probado, pero si no confesaba, eso no era prueba terminante de
inocencia, porque el maligno le podía proveer de fuerzas para
resistir al dolor.
El positivismo criminológico recuperó el esquema

inquisitorial, sólo que la maldad (degeneración) era un producto
biológico que, paulatinamente, se fue transformando en un
condicionante biológico. Los signos de inferioridad biológica
también resultan diversos: el primitivismo, la identificación del
salvaje con el criminal, del colonizado con el delincuente, asume
distintas e insospechadas formas. La empresa de defensa social
también comienza a legitimar cualquier uso del poder punitivo y
los "formalismos" y las "racionalizaciones metafísicas" deben
abandonarse como "abstrucidadcs tudescas", para permitirle a
la sociedad defenderse libremente de sus enemigos naturales, o
sea de la emergencia155 de la degeneración que amenaza su
existencia, reemplazando al diablo156.
La misma idea de inferioridad biológica cunde en el

positivismo: en tanto que el inquisitorial sospechabapor brujas a
todas las mujeres, por inferiores, el positivismo sospecha por
criminales a todos los que se parecen a los colonizados por
Europa, a todos los que tienen caracteres africanoides o
mongo loides, esto es, a todos los que se parecen a los
latinoamericanos originarios y a los negros africanos. Eran
expresión de razas inferiores que no debían mezclarse con los
blancos, porque daban lugar a ejemplares bastardos degenerados
sin personalidad moral, como diría Morel ytodasu escuela de
psiquiatría francesa.
El positivismo criminológico no fue más que un capítulo

de una ideología mayor, que es el racismo. Si por racismo
entendemos la discriminación entre seres humanos fundada en
consideraciones de orden biológico que hacen a la supuesta
superioridad de ciertos grupos étnicos o de cierta parte de la
especie, la inquisición foe racista y el primer racismo foe la
discriminación de la mujer, altamente teorizada en el "Malleus".
En el racismo que florece en el siglo XIX (aunque tiene ilustres
antecedentes en los siglos anteriores), no pierde la mujer su lugar
de inferioridad, pero también pasan a ser inferiores las razas
colonizadas y los desordenados habitantes de las sociedades
centrales que se parecen a los colonizados, especialmente cuando
se insubordinan políticamente, es decir, cuando se convierten en
"masa" incontrolable, donde emergen los rasgos más primitivos
de su inferioridad157. Los criminales natos europeos eran
accidentes de inferioridad biológica que tenían lugar en medio de
seres superiores.
Hay dos líneas ideológicas del racismo decimonónico que,

si bien se mezclan en las manipulaciones discursivas en el curso
de la historia, en principio pueden distinguirse: una es la línea que
pone el acento en la "decadencia", en tanto que la otra lo pone
en la "evolución". La primera pretende la existencia de una raza
aria superior, que se habría bastardeado por cruces,
manteniéndose pura en mayor medida en los países nórdicos de
Europa, las razas inferiores serían el producto irreversible de
decadencias biológicas y la única solución posible, en definitiva
sería la eliminación paulatina. Esta era la línea racista de
Gobineau158, seguida por otros159 y coronada por Rosenberg1®.
La otra es la línea, que piensa que el hombre ha ido evolucionando,
que Adán era negro y luego se blanqueó, como afirmaba
Pritcbard, y que la civilización va condicionando esta superioridad
biológica lograda evolutivamente a través de los milenios. Todos
los hombres pueden llegar a ser tan evolucionados como los
europeos, sólo que es necesario que incorporen su civilización
superior, lo que pueden hacer con su tutela, por lo cual el
colonialismo y el neocolonialism© pasan a ser empresas piadosas
u obligaciones morales de las razas superiores respecto de las
inferiores. Esta era la línea de pensamiento racista que se
73
acomodaba al interés de los británicos como potencia

colonizadora, habiendo sido Spencer su máximo teórico1
P a r a k cancepción origir.aria de! positivismo criminológico,
la especie humana era un tejido en el que había células más y
menos evolucionadas, siendo las más evolucionadas las europeas.
Si bien las menos evolucionadas podían llegar a ser como las
europeas, esto demandaría muchos milenios. Por algunas razones
biológicas el fenómeno evolutivo no culminaba en algunos
individuos deltejido superior, que nacían en un grado menor de
evolución, y, por ende, con los caracteres de los colonizados.
Estos eran los "criminales natos" de Lombroso (aunque
Lombroso no los bautizó así, sino Ferri, quien adoptó sin decirlo
la denominación que les había dado Cubí y Soler). Eran personas
"mal terminadas" que, por eso, se parecían a los colonizados y a
los salvajes. En esta categoría entraban las clases subalternas de
los países centrales, los líderes de la comuna de París, ios
revolucionarios franceses de 1789, etc., considerados todos
como biológicamente inferiores. En la medida en que cunde la
degeneración, se debilita la raza y, por consiguiente, también
cunde la revolución: así interpretaron los positivistas ia revolución
rusa de 1917.162
Los límites a la actividad policial se debilitaron con estas

ideologías y los jueces no eran otra cosa que instrumentos de
defensa social, meros leucocitos destinados a defender el cuerpo
social. La dignidad humana se hacía palazos con hombres que
eran considerados como cosas peligrosas y jueces que debían
considerarse elementos de un aparato leucocitario. La persona
desaparecía, enterrada por la "ciencia" como producto vetusto
de la "metafísica".
Del mismo modo desaparecíalapenabajo el piadoso nombre

de "sanción" y el delito perdía su carácter de conflicto, para quedar
reducido a un síntoma en que no sólo se desprecia y degrada al
autor, sino también a la víctima, prohibida de interferir en la acción
defensiva de! Estado, que no lo hacía en el nombre de sus intereses
individuales, sino en el de la seriedad necesitada de defensa. Al
cuerpo se sacrificaba al infractor y a at víctima, como meras células.
74
La máxima demolición del derecho penal liberal y el más

bajo momento de contenido pensante de la teoría penal se
alcanzan con el positivismo peligrosista. Binding caracterizó con
claridad meridiana la dimensión de esta catástrofe del
pensamiento: "Cuando los sociólogos consideran al delito en su
dañosa consecuencia social, se hallan cerca de considerarlo como
síntoma de la peligrosidad social de su autor. Este aparece, pues,
como un incapacitado social, como portador de disposición
asocial o antisocial y por ello como peligroso para el futuro. Este
juicio de peligro lo dicta la sociedad cuidando su futura seguridad:
es un juicio de miedo. Pero peligrosos pueden ser quizá más los
alienados que quienes gozan de salud mental. ¡La gran bipartición
jurídica de los hombres cae por el suelo! Es obvio que así, la
responsabilidad no puede jugar ningún papel. La llamada
responsabilidad social de Ferri no es responsabilidad. La
imputabilidad, la culpabilidad y la pena de culpabilidad se han
perdido irremisiblemente. Eí llamado culpable se ha trocado en
un peligroso sin culpabilidad. Pero contra su peligrosidad la
sociedad debe asegurarse, y lo hará con su intervención policial
en lugar de hacerlo con su intervención judicial, y designara a la
mal reputada medida policial con el nombre que tiene la antigua
dignidad de la pena, ocultándole de este modo su error al lego
ignorante, haciéndole irreconocíble su quiebra radical con el
concepto histórico jurídico". "Y lo cierto es que este pobre tiene
mucho más motivo para aterrorizarse ante los que luchan contra
la peligrosidad que ante los peligrosos, es decir, que ante los
llamados criminales". "Puesto que se trata de una teoría con
semejante desprecio de la personalidad humana en general, con
semejante inclinación a victimar en el altar del miedo a miles de
hombres de carne y hueso, sin miramientos y sobre las pruebas
más defectuosas, una teoría de tamaña injusticia y tan ilimitada
arbitrariedad policial, prescindiendo del presente, no ha
encontrado secuaces, salvo en los tiempos del terror7'. "De tener
éxito esta teoría, desencadenaría un tempestuoso movimiento
con el fin de lograr un nuevo reconocimiento de los derechos
fundamentales de la personalidad"163. Triste es reconocer que
estas palabras de Binding, escritas en 1914, fueron proféticas.
75
ILANUD/SCJN México
3.2.2. La Llegada del Positivismo a América Latina.

El positivismo criminológico llegó a América Latina por
vía de médicos, alienistas y forenses. No obstante fueron los
juristas quienes prestamente se plegaron a esa corriente. Las
dos personalidades más salientes de la primera criminología
continental fueron José ingenieros en la Argentina'64 y Raimundo
Nina Rodríguez1® en el Brasil.
El racismo o "apailhddcrirainológico", llegó en los tiempos

de las repúblicas oligárquicas de América Latina, o sea, en las
ultimas décadas del siglo XIX y las primeras del siglo XX. En
esas mismas repúblicas se habían receptado los modelos
legislativos de las monarquías europeas con las clases industriales
y comerciales acomodadas y estables. Pero esos modelos
tampoco se ajustaban mucho alas necesidades de los sectores
dirigentes. En realidad, los sistemas penales no variaban mucho
en su práctica, puesto que estos códigos, como vimos, no
modificaban mayormente la realidad del poder punitivo. El
protagonismo poHtieo era de una pocas minorías, en tanto que la
inmensa mayoría estaba ajena a todo peso político. El
"porfírisim" mexicano, la "oligarquía de la carne enfriada" en la
Argentina, la "República Velha" en Brasil, son ejemplos
demostrativos de esa situación. En general, los discursos eran
liberales, pero la teoría jurídica y la práctica eran tan antagónicas
que parecía la segunda una grotesca burla a la primera. El control
social punitivo requería creciente eficacia controladorafrentea
los fenómenos de concentración urbana que provocaba la
economía neocolonialista. Las economías esclavistas y de cultivos
intensivos se desarticularon, para dar paso a cierto grado de
industrialización, al desplazamiento de población campesina a
las ciudades, a concentración de capitales en las grandes
metrópolis y, por ende, a la formación de sectores marginales no
incorporados a un sistema productivo que, por no ser un
fenómeno originario de acumulación de capital, sino derivado o
dependiente, no se regía por sus propias leyes, sino por los
dictados de las metrópolis económicas, siempre atendidos por
las oligarquías proconsulates locales. En esas circunstancias, el
control social punitivo debía dejar de poner su principal acento
•w
en el campo y trasladarse a las ciudades, en especial a sus

suburbios problemáticos y a los disidentes políticos,
particularmente a los anarquistas.
Las clases dirigentes necesitaban una ideología que

justifícase su práctica, acortando la distancia entre el discurso
teórico y la realidad, y al mismo tiempo que hiciese lo mismo en
cuanto al control punitivo. El control policial de la marginación
se practicaba y tenía base legal, pues las "levas" (incorporación
forzada a los ejércitos), la justicia privada de los hacendados
sobre su personal sometido a servidumbre, eran una realidad
latinoamericana, en tanto que en Europa, las diversas leyes de
relegación y el entusiasmo causado por esta forma de pena, fueron
muy anteriores al positivismo. No obstante, se hacía muy
conveniente la preferencia por un discurso queredujeseal mínimo
la importancia limitadora del derecho penal, poniéndolo al servicio
directo de las medidas de control policial. Esa función la cumplió
el positivismo. No en vano fue ía ideología dominante en
México166, en Brasil167, en la Argentina168.
Lógicamente, el positivismo trajo consigo alracismo,del

que no es más que un capítulo, y que en América asumió formas
increíbles, que fueron desde la afirmación de que nuestros países
soninviables1® hasta la justificación biológica de la marginación
de las mayorías. La versión spenceríana fue la dominante, aunque
a veces se mezclaba con elementos de la versión contraria o
decadente'7". Conforme a esta visión evolucionista, nuestros países
se irían incorporando a la civilización y, en ese proceso, habría
minorías de avanzada, que se adelantaban en la evolución y, por
ende, eran las naturalmente destinadas a gobernar. Lamarginación
de las mayorías era un acto necesario, tan piadoso como el
colonialismo, que las preservaba de te males que por su ignorancia
eiías mismas podrían inferirse, al mismotiempoque les penmitía
hacerse fuertes en la lucha por la subsistencia. El camino al
liberalismo había que construirlo con base en el paternalisrno de
las minorías, cuyo máximo exponente era el buen dictador.
En tanto se evolucionaba, era necesario evitar el mestizaje,

porque no podíanmezdarse filos genéticos muy distantes. Así,
elracismolatinoamericano asumió diversas formas, según los

intereses de las diferentes minorías locales. Por ejemplo, en Brasil
se sostenía que no debía fomentarse el cruce de ibéricos y negros,
porque eran incompatibles, propugnándose, justamente por Nina
Rodrigues, un claro "apartheid", en tanto que en la Argentina se
sostenía que no eran tan incompatibles, pero que mucho más
incompatible era el emende ibéricos con indios'71. Tenían algunas
dificultades para explicar la presencia de Porfirio Díaz, auténtico
mestizo, como el paradigma del paternalismo oligárquico continental,
pero lo resolvían afirmando quetodaregla tiene excepciones.
A esto se añadía que las medidas policiales anteriores a
las llegadas de estas ideas se legitimaban ampliamente con el
nuevo discurso y, además, en los países en que la inmigración
llegó por aluvión, como en el cono sur, permitió importar la
ideología del control social punitivo europeo y desarrollar un
racismo contra el inmigrante, más o menos parecido al que tenía
lugar en los países europeos para controlar a sus propias clases
peligrosas. No en vano fueron celebrados en el cono sur los
trabajos positivistas sobre los anarquistas''11, que dieron lugar a
literatura propia'73. No obstante, el positivismo criminológico
no fue preferentemente manipulado en sentido político directo ~
como podría suponerse- sino que su incidencia fue sobre todo
contra la marginación: ladrones, prostitutas, proxenetas,
estafadores, etc.» es decir, lo que se llamaba la mala vida, que
diera lugar a tantos y tan curiosos libros en Europa y a algunos
en América'74.
Es comprensible que, con su ropaje científico, el

positivismo prestamente barriese a la no muy desarrollada
doctrina penal liberal de América Latina y quedase en el centro
del escenario ideológico, como único protagonista, durante
décadas. Contodassus contradicciones y quizá por haber vivido
aislado de los grandes centros urbanos, el último de los
penalistas creativos de la vieja generación -y en cierto sentido el
más creativo de todos- puede ser Tobías Barreto en el Brasil.
No en vano Nina Rodrigues, a la hora de exponer sus teorías
racistas, lo toma como blanco de sus criticas, sin contar con que
Tobías era un mulato575.
64
4. EL TERCER DESEMBARCO DE MODELOS.
4.1. Su Tiempo y Circunstancias.
El positivismo tuvoraízracista vinculada a las oligarquías

latinoamericanas, pero, curiosamente, las izquierdas
latinoamericanas frieron en gran medida tributarias de su
pensamiento. Es menester recordar que Ingenieros era socialista,
por ejemplo. En síntesis, podría decirse que en cierto momento
hubo unracismoentre liberal y más o menos avanzado, tributario
en ultimo análisis de Spencer, en tanto que las minorías que
representaban los restos del íntegrismo y los grupos ultramontanos
seguidores de los autoritarismos europeos de cntreguerras, fueron
tributarias de un racismo contradictorio, a veces de clara
inspiración maurraciana176. En rigor, la versión de Rosenberg
nunca llegó a América latina, aunque en escasa medida entre
esos sectores ultramontanos se manejó la de Gobineau'77. El
integrismo brasileño exaltaba al mestizo de portugués e indio e
ignoraba al negro578, lo que es una curiosidad tan insólita como
la de todos estos movimientos en general.
Lo cierto es que al quebrarse las repúblicas oligárquicas

en un movimiento que comenzó con la Revolución Mexicana y
se extendió en las décadas siguientes por casi todo el continente,
asumieron papel protagónico sectores sociales hasta entonces
excluidos, dando lugar a populismos -no usamos el término en
sentido peyorativo- que tuvieron que lidiar en diferentes contextos
de poder internacional condicionados por sus posiciones
geográficas, pero que, en general, trataron de impulsaran proceso
de industrialización más o menos autónomo.
No es posible afirmar que estos procesos tuviesen una

ideología clara, sino que los signaba el pragmatismo y la
necesidad defrenarlos problemas que les planteaban los intereses
internacionales, con frecuencia frontalmente opuestos a sus
políticas de desarrollo relativamente independiente, la corrupción
de sus mismasfilas,los grupos económicos internos opuestos a
la industrialización, etc. En general, se vieron enfrentados a la
necesidad de poncr cierto orden más o menos autoritario y, para
79
ello, meaos orgánicamente que las oligarquías, echaron mano

también del positivismo. Los teóricos del saber penal de este
período, sean adeptos a los regímenes populistas o, por el
contrario^ secuaces de los intereses opuestos, tampoco fueron
claramente liberales. El positivismo se fue desdibujando, pero el
abandono del discurso no significaba la muerte de sus ideas, a
las que se arrancaba ocasionalmente algún retazo.
En este momento llegaron tres modelos legislativos
importantes por la influencia que habrían de ejercer en la región:
ano, de menor influencia, fue el proyecto Ferri, al que acompañan
las ideas de peligrosidad sin delito o pre-delictual; por otro lado,
avanzaba el famoso proyecto Stooss, es decir, la combinación
de penas retributivas y medidas de seguridad preventivas; por
último, llegó rápidamente y rodeado de una aureola de
cientificidad y tecnicismo, el código de Rocco, que perfecciona
esta combinación autoritaria. Fue, por cierto, un momento poco
feliz para el derecho penal de garantías: la viej a predicción de
Binding se estaba cumpliendo.
4.2. El Proyecto de Ferri y laPeligrosidad sin Delito.

El proyecto de Ferri fue traducido al castellano y es posible
descubrir su influencia en varios textos de la década de los años
treinta179. En general, puede afirmarse quefireun documento
que decepcionó a los positivistas, que esperaban algo más
coherente con los principios sostenidos por Ferri toda su vida y,
más especialmente, por 1c» desarrollos extremos del positivismo
penal. La declaración del principio de legalidad en el artículo
primero del proyecto fue cuestión debatida, puesto que, en
definitiva, la búsqueda de síntomas no se compadece con la
catalogación cerrada.
La aplicación de la ley más favorable retroactiva exceptúa

al delincuente "habitual". Para los alienados y los menores aplica
la ley vigente al n*>mesto del delito. Distingue los delitos comunes
de los político sociales, siendo estos últimos los cometidos
exclusivamente por motivos políticos o de interés colectivo.
Subjetraza ei error sobre las circunstancias, o sea que, quita
todo efecto al resultado en cuanto a la calificación del hecho,

aunque limitado a las calidades de lapersona. La tentativa tiene
la pena del delito consumado y la atenuación sólo es facultativa.
Lo mismo sucede con la complicidad. Como característica
positivista, el texto no tiene fórmula de la inimputabilidad, de
modo que, respondiendo a su ideología, los alienados son
responsables, dada la general idea de responsabilidad social y
su participación del estado peligroso. La medida de la sanción
la proporciona el grado de peligrosidad. A este respecto tabula
circunstancias de mayor y de menor peligrosidad, en forma
análoga al código español de 1870 y, en general, a todos los
códigos que usan sistemas de atenuantes y agravantes. Como es
natural, para este texto la reincidencia indicamayor peligrosidad,
por lo que obligatoriamente impone la agravación de la pena.
La segregación del delincuente habitual es una de las

formulaciones clave de todo sistema policíaco que, conforme a
los reclamos de una burguesía "ghetizada", reclama la brutal e
inmediata erradicación de la pequeña criminalidad contra la
propiedad. Bastaban dos delitos -incluso sin reincidencia- para
que operase la calificación de "habitualidad": "Todo autor o
cómplice -prescribe- de dos o más delitos cometidos en tiempos
diferentes e independientes unos de otros, para los cuales esté
establecida segregación, y el reincidente en estos mismos delitos,
será declarado delincuente habitual, si la naturaleza y modalidades
de los delitos cometidos, los motivos determinantes, las
condiciones personales o su régimen de vida, prueban una
tendencia persistente al delito" (artículo 27). Como se puede
observar, la calificación era bastante discrecional. Las otras
clasificaciones de delincuentes que incorpora son los enfermos
de la mente y los menores. Respecto de estos últimos introducía
la categoría del "menor moralmente pervertido", que asimilaba
al reincidente.
El título tercero se ocupaba de las "sanciones", eliminando

el nombre de penas. El cuadro de sanciones era muy extenso y
complicado: a) para ios mayores de dieciocho años y por delitos
comunes preveía: multe, destierro local, confinamiento, prestación
obligatoria de trabajo diurno, segregación simple en una casa de
trabajo o colonia agrícola, segregación rigurosa en casa de

reclusión y segregaciónrigurosaperpetua; b) para los autores
de delitos político-sociales mayores: destierro, detención simple
y detención rigurosa; c) para los menores: libertad vigilada,
escuela profesional o de corrección o el navio escuela, casa de
trabajo o colonia agrícola para menores y casa de vigilancia; d)
para los mayores en estado de debilidad mental: casa de
alienados, casa de vigilancia y colonia especial de trabajo; e)
como sanciones complementarias, cuando no constituyan
sanciones especiales: publicación especial de la sentencia y
caución de buena conducta.
En cuanto a la multa, contenía una extraña disposición: la

multa pasaba a los herederos. En cuanto a los delincuentes
político-sociales, establecía su alojamiento separado de los
delincuentes comunes. Dedicaba un capítulo al trabajo
penitenciario. Conforme a las atenuantes y agravantes (o
circunstancias de mayor o menor peligrosidad) establecía una
regla que reducía bastante el arbitrio judicial. Preveía la libertad
condicional y la condena condicional. La reparación del daño
era obligatoria en toda sentencia condenatoria, de modo que
formaba parte de la pena pública.
Fueron varios los textos que se sancionaron o proyectaron

en América Latina suprimiendo la inimputabilidad, como el
código mexicano de 1931 y el colombiano de 1936. Pese a la
clara influencia positivista, no llegaron a este extremo el código
de defensa social de Cuba ni el proyecto argentino de Coll-
Gómez(1938).
Paralelamente, ejerció unainflueneiabastante negativa en

la región el modelo de peligrosidad sin delito o predelictual,
sancionado en algunos países europeos y, principalmente, la "Ley
de vagos y maleantes" de España180. En ciertos casos, no
pasaron de proyectos sin sanción legislativa, pero en otros se
convirtieron en leyes que dieron a las policías facultades de
imponer penas violatorias de toda garantía, como en el caso de
Venezuela. En oíros casos, estas leyes existían con anterioridad
y sólorecibieronmayor legttirmdad, como en Bolivia.
4.3. El proyecto de Stooss.
La combinación de penas y medidas se venía proponiendo

con el objeto de mantener, por un lado, un derecho penal más o
menos retributivo y, por el otro, de desarrollar un derecho de las
medidas policiales de segregación de indeseables, es decir, de
pequeños delincuentes contra lapropiedad. La primera propuesta
en este sentido proviene del proyecto suizo de Karl Stooss de
18931S1, donde se proponía que "los criminales reincidentes serán
internados por un tiempo de diez a veinte años". "Si un criminal,
después de haber sufrido varias veces la pena de reclusión,
comete un nuevo delito en los cinco años posteriores a la
expiración de la última pena y si el tribunal está convencido de la
ineficacia de la pena ordinaria para prevenir nuevos delitos, el
tribunal, cuando la condenación sea definitiva, entrega al
condenado a la autoridad federal encargada de disponer la
internación de los criminales reincidentes"i82.
El texto suizo fue ampliamente difundido en América latina,

especialmente a través de sus versiones francesas, ejerciendo
una notoria influencia en varios países (Perú, Argentina, etc.). El
larguísimo proceso de la codificación suizapennitió este difusión,
pues el primer proyecto de Stooss es de 1893 y el código suizo
se sancionó recién el 21 de diciembre de 1937, de modo que su
influencia en la región la ejerció cuando aún faltaban muchos
años para que se lo sancionase en Suiza.
El código suizo establece medidas de internación no sólo

para los inimputables, sino también para las personas con
imputabilidad disminuida. Tiene algunas disposiciones interesantes,
como la que concede relevancia al error de derecho y entre este
texto y el de Ferri parece haber habido recíprocas influencias,
aunque su precedencia habla de mayores aportes de éste al de
Ferri. Es sumamente importante la forma de agrupar los delitos
de la parte especial, puesto que, con alpinas variables, vuelve al
pian del código bávaro; en dieciocho títulos se ocupa
sucesivamente de los delitos contra la vida y la integridad de la
persona, contra el patrimonio, contra el honor y el secreto
epistolar, contra la libertad personal, contra las buenas
83
costumbres, contra la familia, de peligro común, contra la salud

pública, contra las comunicaciones públicas, falsificación de
moneda y sellos, falsedad en actos, delitos contra la tranquilidad
pública, contra elEstadoy la defensa nacional, contraía voluntad
popular, contra la autoridad pública, que comprometen las
relaciones con los Estados extranjeros, contra la administración
de justicia y contra los deberes del oficio y profesionales.
Mantiene la división tripartita, reservando para los crímenes
la pena de reclusión y para los delitos la pena de detención.
4.4. El Código de Rocco
Si bien el proyecto de Stooss combinaba penas y medidas,

el monumento autoritario en el cual tal combinación alcanza su
mayor gado de perfección fue el código italiano de Rocco, que
es una obra de füerte inspiración neoidealista gentiliana, y que,
en definitiva oculta su real sentido positivista™. Se lia pretendido
que este código es unproducto técnico, en cierto sentido aséptico.
Todo demuestra lo contrario, comenzando con las opiniones de
sus primeros comentadores: "El principio de autoridad, el
principio de socialidady el principio de autonomía individual,
armónicamente coordinado con los dos anteriores, y los tres
subordinados a las supremas exigencias del Estado Nacional,
tal como surge de la profunda transformación sufrida como
consecuencia de la Revolución Fascista, constituyen los pilares
sobre los que se apoya la acción del Gobierno Nacional. Al
respecto, eljefe del Gobierno decía, en un discurso memorable,
que el Fascismo, en el fondo, no es sino una democracia
centralizada, con lo que esculpía plásticamente la verdadera
esencia del Régimen"1®4. En la "Relazione al Re", con la que se
elevaba el proyecto, el ministro Alfredo Rocco decía: "Como
organismo económico-social , ei Estado no se presenta más como
la suma aritmética de los individuos que lo componen, sino como
la resultante, la síntesis o composición de los individuos, de las
categorías y de las ciases que lo constituyen, temado vida propia,
fines propios, necesidades propias e intereses que trascienden,
por extensión y por duración, la vida misma de los individuos,
de las categorías y de las clases, y se extienden a todas las
generaciones, pasadas, presentes y futuras. A tales preeminencias

e intereses, que son los fines e intereses estatales, deben
subordinarse, por tanto, en el caso de eventuales conflictos, todos
los otros intereses individuales y colectivos, propios de los
individuos, de las categorías y de las clases que tienen, a diferencia
de aquellos, carácter transeúnte y no ya permanente, como los
intereses que atañen a la vida del Estado". "Como organismo
político y jurídico, el Estado se concibe como la población de un
determinado territorio organizado política y jurídicamente bajo
un poder supremo, en modo tal de adquirir la capacidad de
querer y de actuar como un todo unitario, para la obtención de
sus fines colectivos y adquirir así una distinta y autónoma
personalidad, al mismo tiempo social, política y jurídica". "Por
fin, como organismo ético-religioso, el Estado nos parece como
la nación misma en él organizada, es decir, como una unidad, no
sólo social, sino también étnica, unida por vínculos de raza, de
lengua, de costumbres, de tradiciones históricas, de moralidad,
de religión y viviente, por ende, no de puras necesidades
materiales y económicas, sino también -y sobre todo- de
necesidades psicológicas y espirituales, sean intelectuales, morales
o religiosas"185.
Es claro que según el argumento usado a la hora de fundar

el texto en la elevación al monarca, el concepto fascista del Estado
no era meramente organicista, sino antropomórfico, lo que lo
hace aún más autoritario. Para el fascismo, el Estado creaba la
ración, por lo cual es dable observar la importancia de la tradición
idealista hegeliana, al menos en este aspecto.
Para acabar con cualquier duda acerca de su pretendida

naturaleza técnica e ideológicamente aséptica, conviene recordar
también algunos elogios tributados al código de Rocco en su
momento. Bise decía que en el momento actual la criminalidad
ha cobrado una extensión tan considerable que por todos lados
se cometen atentados de audacia y ferocidad inauditos, que exigen
una represión ejemplar"186 y Stallyhrass afirmaba que "el derecho
penal debe fundarse sobre el principio de que es justo odiar al
delincuente"187
El propio ministro explica que el código «pósenla un triunfo

de las posiciones contrarias a Carraray a Pessina, es decir, a los
inspiradores del código liberal de Zanardelli, pretendiendo
escudarse para ello en el defensismo de Carmignani y de
Romagnosi. "Según laposiciónfilosóficafascista, el derecho de
punir del Estado no deriva de un derecho natural del individuo,
eximo afirman lctójusnaturalistas, cuyas concepciones más o menos
notoriamente dominan las obras de algunos de nuestros máximos
criminalistas, como Carrara y Pessina. El derecho de punir es, en
vez, según la concepción fascista (que en esto se remite a la tradición
propia de Romagnosi o de Carmignani,retomada,aunque a veces
oon evidentes exageraciones, por la escuela criminal antropológica),
nada más que un,derecho de conservación y de defensa del propio
Estado, que nace con el Estado mismo, análogo pero
sustancialmente distinto del derecho de defensa del individuo y
que tiene el fin de garantizar y asegurar las condiciones
fundamentales e indispensables de la vida en común". "Perono es
solamente un derecho de defensa social como lo entienden los
seguidores de la escuela criminal positiva, y, por ende, una defensa
sólo contra, el peligro de la reincidencia del reo, sino un derecho
de defensa de la sociedad contra el peligro de delitos o de nuevos
delitos de parte de todos y contra todos, o sea, contra el peligro
de la criminalidad como fenómeno social general: defensa que se
actúa mediante la amenaza, la aplicación y la ejecución de la pena;
que se explica por vía de la prevención social o general de los
delitos, por parte de todos ios ciudadanos, no excluyéndose a las
víctimas de los mismos delitos, por vía de la prevención especial o
individual de nuevos delitos por parte de los culpables, y tanto por
medio de la intimidaciónyde la satisfacción del publico en general,
como por parte de la intimidación, de la enmienda y de la
eliminación individual déte reos"1®
Esta última cita de la "Relazione" nos pone sobre la pista

del sentido de estos proyectos, que no son diferentes de las
teoríasde lapena - si es quepueden llamarse tales - que pretenden
que k misma cumpla lasfondonesde preveneióngeneral (positiva
y negati va) y también las de prevención especia! (tambiénpositiva
y negativa), además de alguna absoluta per si falte algo. Semejante
electícismo dista mucho de sor inofensivo, pues un derecho penal
construido sobre la base de estas funciones de la pena no puede

ser otra cosa que un derechopenal autoritario, aunque no siempre
totalitario. Ello es así, porque el totalitarismo no se configura con
cualquier arbitrariedad de un dictador antojadizo y lleno de
veleidades, sino que, si bien es peor que el autoritarismo, siempre
requiere cierta dosis de genialidad para el mal, en tanto que el
autoritarismo es la dictadura de los mediocres, que ni siquiera alcanzan
nivel de coherencia, sino sólo de arbitrariedad. Un derecho penal
que pene porque es necesario resocializar, pero que si en el caso no
hace falta, taiibiénpa^porqueesnec^arioqcrnplarizary, si ninguna
de ambas cosas son necesarias, de cualquier modo lo haga porque
la pena se justifica por sí misma, no es más que un estado policial
arbitrario y criminal.
Nuvolone, refiriéndose a este código, dice que "no es

posible desconocer que uno de los padres putativos e indirectos
de aquella legislación fue Ferri, pese a formular sus teorías y
proyectos en tiempos diversos, foe, en el ámbito de la escuela
positiva, y por ende, bajo presupuestos diversos, un acérrimo
enemigo de los delincuentes, respecto de los que hubo siempre
de usar una terminología moralista, poco compatibles con sus
premisas ideológicas"189.
Entre el proyecto de Ferri y el de Stooss se habían echado

las bases para que el Estado pudiera desembarazarse de la
pequeña criminalidad molesta, entregándosela a la policía
mediante una medida de eliminación, a la que no se dio el nombre
de pena, para eludir todas las garantías de la misma. Para ello
foe sumamente útil la ideología de Giovanni Gentile, el filósofo
del fascismo190. Gentile sostenía que "todo pensamiento es acción
y toda acción es pensamiento", o sea que, siempre que hay acción
hay pensamiento, es decir, libertad. No existía tampoco la libertad
absoluta, que solo se daría en Dios. Por ende, toda acción humana
era parcialmente libre, con diferentes grados de libertad El sistema
de Rocco a este respecto es claro: cuando la acción es
predominantemente libre, aplica pena retributiva; sí es
predominantemente no libre, aplica medidas de seguridad;
cuando es más o menos libre, impone primero la acción retributiva
para neutralizar el mal uso de la libertad y luego las medidas de
87
seguridad neutralizantes para cancelar el peligro de la

determinación al delito. Este es en definiti va, el esquema más
simple del "doppio binario" o "doble vía", como sistema que
combínala agregación sucesivadepenasy medidas de seguridad.
Este es el peligroso sentido del código de Rocco, como

coronación del autoritarismo incito en el positivismo, que llega a
expresarse de la manera más acabada en esta obra legislativa.
Si en algo debe reconocerse el peso italiano en América Latina,
es en los dos monumentos legislativos que rigieron en sede penal:
uno liberal, estupenda coronación de la experiencia clásica, y
otro autoritario, triste coronación de la empresa positivista con
elementos prestados por el neoidealismo gentiliano.
Uno de los elementos autoritarios del código Rocco que

en mayor medida influyó en América Latina fue, por cierto, este
aclecticismo acerca de la reacción penal del Estado, tan
desafortunado en nuestro medio. Pero esto no significa que el
código de Rocco haya agotado aquí su autoritarismo. Se trata
de un texto que refuerza la tutela del Estado, reimplantando la
pena de muerte, eliminando la cruel visión de extraditar a
delincuentes políticos, considerando agravante la calidad de
funcionario público de la víctima y tratando con mayor rigor al
llamado delincuente por conciencia. En ia defensa de la
personalidad del Estado no distingue mayormente entre los delitos
que puestea afectar la existencia del Estado y los que sólo pueden
afectar al gobierno, como si el gobierno fuera la naciónmisma.
Por eso se penaban con mayor gravedad y en el primer capítulo
de la parte especial, los atentados al rey, al jefe del gobierno y a
los miembros del Gran Consejo Fascista. En el capítulo de los
delitos contra la personalidad interna del Estado, se penaban a
los que injiirienelhonory el prestigio deljefe del gobierno. Todos
estos delitos eran sometidos al conocimiento de un tribunal
especial, creado en noviembre de 1926 e integrado por oficiales
superiores de la Milicia fascista y altos magistrados, y cuyo
presidente debía ser miembro del Gran Consejo Fascista™.
El legislador fascista tutela la moralidad pública y las

buenas costumbres, la integridad y la sanidad de la estirpeyde
la familia. Muchos de los delitos que aparecen en estos títulos se

hallan en cualquier código penal, pero debe observarse que en
el código fascista no son delitos contra las personas, sino que
son delitos cuyos bienes jurídicos son atribuidos al Estado como
titular, como creador de las nación. La violencia sexual es un
delito contra la moralidad pública y las buenas costumbres, antes
que un hecho contra la libertad sexual; los atentados al pudor no
son delitos contra el sentimiento de las personas, sino contra un
elemento de la nacionalidad, contra un valor del organismo social;
el aborto no es un delito contra las personas, sino contra la
sanidad de la estirpe, como bienjurídico de la nación; no quiere
tutelar la dignidad humana sino el interés demográfico del Estado,
lo que se pone de manifiesto al tipificar conjuntamente el aborto
con la conducta de procurarse la impotencia generandi, el
contagio venéreo y la propaganda neomalthasima.
Algo parecido pasa con los delitos contra la religión, en que

se llega a penar la blasfemia, no fundada en elrespetoa la libertad
religiosa y al sentimiento religioso de los ciudadanos, sino como
agresión al Estado mediante la agresión a "su"religión,lo que se
manifiesta claramente con la disminución de la pena en caso de que
el delito se cometa contra un culto admitido que no sea "la" religión
del Estado. No se protege al hombre en sus sentimiento religioso,
sino al Estado en "su"religión, considerada asmo vínculopoGtico.
El derecho penal fascista, como cualquier derecho penal

autoritario, pretende dominar 3a interioridad del individuo, por lo
que se convierte en un derecho penal de ánimo. Si bien sería un
error pretender fundar siempre al derecho penal en lo objetivo,
pues ello terminaría también en un autoritario "versari inreillicita"
(lo que tampoco pierde oportunidad de hacer, consagrando un
amplio ámbito de responsabilidad objetiva), no es menos cierto
que los derechos penales autoritarios, so pretexto de la
inmoralidad de la voluntad, llegan a hacerla depender del ánimo
o sentido a que tiende o con el que se la desarrolla, extendiendo
la punibilidad a conductas que en general no se consideran
punibles y penando del mismo modo la acción lesiva que la que
tiende a lesionar. Por ello pena los actos preparatorios como
actos de tentativa, equipara los actos de todos ios que concurren
al delito (teoría del autor único), pena la tentativa de instigación,

aplica facultativamente una medida a los acuerdos para cometer
delitos aunque éstos no se verifiquen ni se intenten, etc.
Las medidas de seguridad contra los "habituales,
profesionales y por tendencia", son indefinidas y se distribuyen
generosamente. En la practica, no son más que prolongaciones
de las penas de prisión por tiempo indeterminado, es decir,
perpetuas, dada su enorme extensión.
El 14 de septiembre de 1944, por decreto legislativo

número 288 se canceló la pena de muerte, se retornó a las
atenuantes genéricas, se suprimieron los delitos que se referían a
las instituciones propias del régimen fascista y se introdujeron
otras modificaciones en la parte especial. Hasta hoy no se ha
logrado una reforma integral y orgánica de este texto. Su
autoritario sistema de medidas conjuntas e indeterminadas fue
incorporado a la ley brasileña (código de 1940) y uruguaya
(código de 1933). Indirectamente, como veremos, influyó en
otros. Puede afirmarse que, con el código de Rocco, entraron
en América Latina todas las instituciones positivistas peligrosistas
que el puro derecho penal policial del positivismo no había logrado
introducir, pero con el inconveniente de que, al mismo tiempo,
conserva todo lo negativo que podía tener un sistema
retribucionista, es decir que, en definitiva, sintetiza en sentido
autoritario lo peor del retribución! smo con lo peor del
preventivismo general y especial.
5. EL CUARTO DESEMBARCO DE MODELOS
5.1. Los Textos Alemanes.
En los años sesenta tiene lugar el gran debate

políticocriminal alemán, culminando la elaboración del nuevo
código, que se sancionaría en la década siguiente. El primer
documento fue el proyecto oficial de i 962, elaborado por ía
Gran Comisión, cuyos trabajos se habían iniciado en 1953,
integrada por Bockelmann, Engisch, Gallas, Heimtz, Jescheck,
Lackner, Lange, Maurach, H. Mayer, Schaffstein. Scbimidhauser,
Eb. Schmidt, Sieverts, Wurtenberg, El proyecto de 1962 (E.
1962) presenta una parte dogmática del delito muy bien trabajada,
respondiendo en general a la idea de una culpabilidad fundada
sobre la autodeterminación del hombre192.
En cierto sentido se trata de un código clásico que afirma

rotundamente que la pena debe ser la justa reprobación de la
culpabilidad. No obstante, su tratamiento de la pena es también
clásico, distinguiendo diferentes penas privativas de 1a libertad
(reclusión, prisión y detención). Su parte especial también
presentaba algunos aspectos seriamente discutibles, tales como
la tipificación de delitos sin víctimas y sin bien jurídico afectado,
como la homosexualidad simple entre adultos. Le faltaban
aspectos de 1a penalidad que eran claramente reclamados desde
mucho antes, tales como la cláusula de "última ratio" del derecho
penal como forma de control social, las despenalizaciones de
delitos leves, la limitación o eliminación de las penas detentivas
leves por medio de sustitutivos a partir de una ampliación y
complementación de la condena condicional, la abolición de la
pena detentiva "dura" o de reclusión y también de la detención
(es decir, dejar una única pena privativa de libertad) y un
reordenamiento de las penas y las medidas de seguridad.
Estas carencias le fueron rápidamente criticadas y, como

consecuencia, en 1966, un grupo de profesores de derecho penal
(Baumann, Brauneck, Hanack, Arthur Kaufinann, Klug, Lampe,
Leckner, Maihofer, Noll, Roxia R. Schmitt Schuflz, Síratenwerth,
Stree) elaboraron el llamado "Proyecto Alternativo" ("Alternativ
K}
ILANM/SCJN México
Entwurf')193. En líneas generales puede decirse que el proyecto

alternativo no dejaba de lado la culpabilidad sino el
retribucionismo del proyecto oficial: la pena podía alcanzar como
medida máxima la de la retribución de la culpabilidad, pero de
allí podía descender con base en consideraciones de prevención
especial de diversa índole. Suplía las carencias del proyecto de
1962 en este sentido, previendo además una serie de sustitutivos.
Como es sabido, también el proyecto alternativo fue llevado al
Parlamento por el partido liberal y las críticas al tradicionalismo
del proyecto de 1962 también cundieron entre los políticos, al
punto que varios de los profesores que habían participado en
ese texto se inclinaron por la opción de ciertas reformas
propuestas por el proyecto alternativo.
La historia de este proceso que culminó con la entrada en

vigencia del nuevo código penal que reemplazó al StGB 1871 o
"Reichstrafgesetzbuch" es ampliamente conocida y los debates
dieron lugar a una. bibliografía inmensa, no sólo en lengua
alemana194. Estos textos fueron llegando de alguna manera a
América Latina y el marco ideológico culpabüista en que, en
definitiva, se movían ambos textos no fue ajeno a la reacción
que en ese sentido se produciría en la década de los años ochenta.
Sin embargo, como es natural, los primeros en llegar fueron los
trabajos de elaboración que culminarían en el proyecto oficial
de 1962. Estos trabajos y el debate entrefinalismoy causalismo,
o sea, la preocupación predominante por la elaboración de una
teoría del delito y, por ende, por fórmulas que permitieran
construirla finamente en la parte general de los códigos, fue
preocupación de los años sesenta, en que se elabora uno de los
documentos más importantes legislativamente de su tiempo, que
fue el llamado "código penal tipo latinoamericano".
Sin embargo, no puede sostenerse que el llamado código

penal tipo sea elresultadodel proyecto oficial alemán de 1962
y, menos aún, del debate posterior. Sin duda que el proyecto de
1962 y especialmente ios trabajos anteriores de ensayos de
codificación foeron importantes, como también el clima de
general preocupación por la teoría del delitoy susfinasfórmulas,
pero no puede negarse que en ese texto seguía pesando el código
de Rocco o, al menos, la tendencia peíigrosista que con ese

código se culminaba.
Es curioso que la codificación alemana en preparación haya

tenido influencia en el proyecto de código penal tipo y también
en las reformas posteriores de signo abiertamente contrario, pero
lo cierto es que así ha sido. El llamado código penal tipo, como
veremos, fue un híbrido cabalgando sobre Rocco y el proyecto
de 1962 (o sus trabajos previos); el proyecto alternativo ejerció
alguna influencia posterior aislada (el proyecto argentino de 1974/
75, por ejemplo), pero, sin duda que la decidida vuelta a la
culpabilidad y la atención especial al sistema de penas y a la
posible reducción de la prisión, responden a este movimiento,
incluso sin que a veces se lo haya conocido o estudiado bien.
5.2, El Llamado Código Penal Tipo Latinoamericano.
Como iniciativa privada, se constituyó en octubre de 1963

en Santiago de Chile la Comisión Redactors de un Código Penal
Tipo para Latinoamérica, con secretariado permanente en esa
ciudad, y que celebró reuniones plenarias posteriores en México
en 1965, en Lima en 1967, en Caracas en 1969, en Bogotá en
1969 y en Sao Paulo en 1971, donde se aprobó la parte general.
Hubo reuniones posteriores en San José en 1972, Medeüín en
1973, Santiago en 1975, San Cristóbal (Venezuela) en 1975,
Madrid en 1977 y Buenos Aires en 1979í95.
El texto de este documento, especialmente en su parte

general, tuvo considerable influencia en varios códigos de la
región, como el Boliviano, el Colombiano de 1980 - en menor
medida- y especialmente ios centroamericanos (Guatemala,
Salvador, Costa Rica, Panamá). Dada la importancia que se ha
dado a este texto en la región, conviene detenerse un tanto en
sus previsiones de parte general. La parte especial nunca se
completó y, en general, presenta menor interés.
El texto se estructuraba en ciento doce artículos, de los

cuales el primero teta de la aplicación de la ley penal en el espacio
(arts. 1 a 6o.) y el segundo de la aplicación de la ley penal en el
93 j
tiempo (arts.7o. a 10°). Este segundo capítulo exceptúa de la

retroactividad más benigna la ley temporal. El capítulo tercero lo
dedica a la aplicación de la ley penal entre personas (art. 11). El
título segundo se ocupa del delito y el capítulo primero regula la
forma, tiempo y lugar del hecho punible, el capítulo segundo las
causas dejustifícación, el tercero la imputabilidad, el cuarto la
culpabilidad, el quinto los autores y partícipes, el sexto la tentativa.
El título tercero se ocupa de las sanci ones y su capítulo único de
la sección "A" trata las penas y sus clases, en tanto que el capítulo
único de la sección "B" se ocupa de las medidas de seguridad.
La sección "C" setitulaaplicación de las sanciones y su capítulo
primero se ocupa de la unidad y pluralidad de hechos y de
delitos, el capítulo segundo de la reincidencia, la habituaíidad y
la profesionalidad, el capítulo tercero de la individualización de
la pena, el capítulo cuarto de la condena de ejecución condicional,
el capítulo quinto de la conversión de las sanciones, el capítulo
sexto de la libertad condicional y el séptimo de la rehabilitación.
El título cuarto trata la responsabilidad civil derivada del delito y
el quinto la extinción de la acción penal y de la pena.
Las penas que contempla el texto son la prisión y la multa

como principales y la inhabilitación como accesoria. En cuantoa las
medidas de seguridad establece que se aplican conforme a la ley
vigente altiempode su ej ecución, es decir, retroactivamente. Las
clasificaen curativas, de internación y de vigilancia. Las medidas de
internacióntienenuna duración máxima de quince años. Permite
agravar la pena del reincidente hasta la mitad del máximo, para lo
cual se debe tener en cuenta el genero de vida que hubiere observado
el delincuente du'-ante eltiempoque medie entre loshechos punibles
y su personalidad moral. El artículo 72 es claramente ferriano:
"Cuando la pluralidad o lareiteraciónde los hechos realizados
demostraren lahabitualidaioprofesionalidad criminal delimputado,
se le agravará la pamairnientando^lamitadeimíninio yelmáximo
respectivos. En lugar de esta agravación el Tribunal podráoptar por
la aplicación de una medida de seguridad de internación o de
vigilancia, que serácumplida después de la pena impuesta". Esto
significa que, más o menos altitonamente, el tribunal puede decidír
la privación de libertad de una persona hasta quince años más allá
de la pena que le corresponde.
94
La condena de ejecución condicional se limita a delincuentes

primarios, no procede para penas mayores de dos años, se somete
siempre a condiciones de prueba que puedan llegar hasta seis
años, en tanto que la conversión de pena de prisión en otra siistitutiva
se limita únicamente a los primarios condenados a penas no
mayores de seis meses, que se pueden convertir en multa o trabajo
en beneficio del Estado (no de la comunidad).
La prescripción de la acción penal llega a un máximo de

veinte años, se suspende por actos procesales y se interrumpe
por la ejecución de un nuevo delito. La pena se prescribe en un
tiempo igual al de la pena impuesta que se aumenta en un tercio
y que puede llegar a veinticinco años.
El texto que comentamos ha sido presentado muchas veces

como un modelo técnico, sin signo ideológico. Nada puede ser
más equivocado. La desmesurada extensión que dedica a los
conceptos generales referidos al delito (treinta artículos), para
desarrollarlo que científicamente suele derivarse de cinco o seis
disposiciones legales, así como de la sistemática de este título, se
desprende la clara intención de introducir en la ley conceptos que
corresponden a la doctrina, e incluso de imponer una determinada
sistemática del delito, que era la dominante en los años sesenta en
América Latina. Dada la fuente filosófica de esa sistemática al
tiempo en que este texto la recoge, puede afirmarse que se mueve
dentro del idealismo alemán del neokantismo de Badén, tal como
lo había explicado claramente Mezger en 19501%.
En cuanto a la reacción penal, sufiliaciónes todavía más

claramente idealista. El texto consagra el sistema vicariante para
los casos de imputabilidad disminuida, en que el tribunal puede
optar por imponer una pena reducida o reemplazar esa pena
por una medida curativa, cuyo plazo máximo no está establecido.
No obstante, también consagra el sistema de la doble vía cuando
el tribunal quiera imponer una pena atenuada y de inmediato la
ejecución de una medida curativa por tiempo mdeterrninado.
En cuanto a los profesionales y habituales, cabe observar

que no define el concepto, con lo cual, además de introducir una
95
pena sin culpabilidad o desproporcionada con la culpabilidad

por el acto, lo hace en forma totalmente analógica, pues parece
bastar la pluralidad y la reiteración, como conceptos
independientes, es decir, cuando baya más de un delito o hecho
y al tribunal le aparezca o le pluguiera, podría prolongar la pena
hasta quince años más si es detentiva y hasta diez años más si es
de vigilancia. A estas alturas no resulta necesario que formulemos
mayores consideraciones sobre la genealogía de estos preceptos.
En síntesis, queda claro que la ideología del código penal
tipo latinoamericano se mueve entre el idealismo neokantiano de
Badén para el delito y el positivismo ferriano y el neoidealismo
gentiliano en la pena. Numerosas disposiciones de su texto
lesionan seriamente las garantías consagradas en la Convención
Americana de Derechos Humanos, cuya vigencia comenzó
cuando el texto estaba terminado, pero que había sido suscripta
en 1969197. Las sustituciones a las penas privativas de libertad
son las tradicionales desde fines del siglo XIX y aún limitadas a
primarios, es decir, que los reineídentcs deben cumplir todas las
penas, aunque fueren inferiores a seis meses. Incluso convierte
la condena condicional en "probation", de modo que empeora
la situación de casi todos los países sin contemplar que es
imposible convertir todas las penas privativas de libertad en
"probation", porque no hay en ningún país de la región una
infraestructura de control real y efectiva de semejante magnitud.
El canter retributivoy ejemplarizador se percibe claramente

en Jas prescripciones, que pueden extenderse hasta veinte y
veinticinco años, sin contar con que la prolongación de la
prescripción de la acción por actos procesales, apelando a una
identificación con el proceso civil que desde Carrara se sabe que
no es más que una falacia, no representa ote cosa que un premio
ala injuriadelBstado que, conprocesos interminables, ha invertido
el sistema penal y ejecuta las penas como prisiones preventivas.
Puede afirmarse que este texto -que por fortunaha perdido

toda vigencia como modelo- es producto de una época en que
la doctrina había centrado su atención en la teoría del delito y
poco o nada había trabajado la pena. El resultado fue la
traducción legislativa de esa deformación doctrinaria. Todo ello

sin contar con que el texto no pasa de ser un mero ensayo de
posible texto legal, sin el necesario acompañamiento de otras
medidas o recomendaciones, sin las cuales es obvio que poco o
nada variaría el ej ercicio del poder punitivo. Como correspondía
a la ideología de la época, el texto se desentendió de los injustos
menores o contravenciones que, como es sabido, son el más
eficaz medio de control social de la marginalidad y un campo de
terrible arbitrariedad y corrupción, sin cuya adecuada legislación
y regulación, el poder punitivo descontrolado dispone de la
libertad y los bienes de todos los ciudadanos y, especialmente,
de los que tienen menos acceso a la justicia.
El efecto del texto en la región, particularmente con su

marcada tendencia ferriana y gentiliana a la segregación de los
molestos e indeseables, es decir, de los autores de delitos menores
contra la propiedad, ha sidofrancamentenegativo. Por fortuna,
en algunos países que lo adoptaron, las carencias materiales
hicieron que no se abusase de la imposición de las penas
conjuntas por tiempo ilimitado que se ocultaron bajo el piadoso
nombre de medidas.
Puede afirmarse que el código tipo refleja el estado de

doctrina de una época, que se había desplazado hacia el
neokantismo en la teoría del delito, pero que continuaba siendo
positivista en la pena. En e! momento de su elaboración, ya se
anunciaban en el mundo cambios considerables, pues en Alemania
se gestaba el proyecto alternativo y comenzaba a cundir la crítica
criminológica al poder punitivo y el análisis de la operatividad de
los sistemas penales. El código tipo, en lugar, parece reflejar lo
que, con acierto, alguien dijo en su momento del código Rocco:
la idea de la legitimidad del odio al delincuente.
5.3. El Último Coletazo del Cuarto Desembarco.
La dogmática jurídico penal alemana posterior a Hans

Welzel se halló ante algunas dificultades que no habían sido
correctamente resueltas. Es verdad que si bien Welzel había
conseguido resolver satisfactoriamente varios problemas
m
dogmáticos, el aspecto objetivo de la tipicidad estaba casi en el

mismo estado en que lo había hallado, o sea, en que lo había
dejado el neokantísmo. El sentido común indicaba que había
cuestiones que, necesariamente, debían resolverse en el plano
de la tipicidad objetiva y, en modo alguno, debían llevarse a la
tipicidad subjetiva (al dolo) y, menos aún a la justificación o a la
inculpabi lidad. La causalidad conforme a lateoriade la "conditio
sine qua non", como criterio imputativo, era demasiado amplia
y, aunque se la reformulase y se la completase con la tesis de la
"causalidad adecuada", esta misma tesis constituía ya un criterio
normativo de imputación en el nivel típico objetivo, diferente de
la causalidad.
Para resolver estas dificultades se siguieron dos caminos:

en tanto que una fuerte corriente doctrinaria sigue discutiendo
hasta hoy ~en pleno debate actual- cómo se puede resolver la
cuestión imputativa en el tipo objetivo, unos lo hacen por vía de
complementation de la causalidad en la mayoría de las opiniones,
en tanto que otros -los menos- aspiran a su reemplazo por otros
criterios puramente normativos. Pero lo cierto es que nadie duda
hoy que la causalidad como criterio imputativo objetivo no es
suficiente y algunos piensan incluso en sureemplazo.Éste conjunto
de opiniones ha dado lugar a lo que se conoce como "teoría de
la imputación objetiva", en realidad no es tal, pues la imputación
objetiva no es una teoría, sino un problema, una cuestión, un
interrogante al que serespondecon diferentes teorías imputativas.
El problema, en definitiva, está planteado desde los tiempos de
Hegel y de Carmignani.
No obstante, antes de que estallara este debate, se hizo

un ensayo de superación de la cuestión por medio de la supresión
del problema mismo, en medio de otro debate precedente, que
versaba sobre si el desvalor del injusto recaía sobre la acción o
sobre elresultado.Welzel siempre había afirmado que la tipicidad
debía comenzar a analizarse invariablemente por el aspecto
objetivo y, en consecuencia, había reafirmado la importancia de
la tipicidad objetiva. No obstante, como no lograba resolver los
problemas imputativos en ese nivel en forma satisfactoria, creó
el concepto de "acción socialmente adecuada", que primero hizo
operar como excluyante de la tipicidad, luego de la antijuridicidad

y,finalmente,volvió a su primitiva posición de atipicidad. Una
vertiente de sus herederos doctrinarios se apartó de las ideas
welzelianas y tomó decidido partido en el debate sobre el desvalor
de acto o el des valor de resultado, por el primero, con lo cual
subjetivizó completamente el injusto y se adoptó como modelo
básico de delito, no ya el delito doloso de resultado consumado,
sino el delito doloso tentado, con el consiguiente efecto de
considerar de peligro a todos los delitos. Consideraron que no
sólo era un componente de azar el resultado en la tipicidad
culposa, sino también en la dolosa y, por ende, pretendieron
quitar el resultado del tipo objetivo y remitirlo a la punibilidad.
Esta corriente, pese a que no es tan vieja, se la suele denominar
como de la "antigua escuela de Bonn", porque se desarrolló en
esa Universidad, bajo la orientación de Armin Kaufmann,
alcanzando su exposición más comprensiva en la obra publicada
por Zieünski en 1973. En realidad, la denominación de "antigua"
responde a la necesidad de diferenciarla de la actual tendencia
dominante en Bonn, que intenta resolver los problemas de
tipicidad objetiva mediante una radical normativización de los
contenidos de todos los conceptos penales, por obra de Jakobs.
Cabe consignar que este ensayo dogmático de los años setenta
ha sido abandonado en Alemania, pues prácticamente no es
sostenido por ningún sector doctrinario en la actualidad, donde,
con mayor o menor empeño, todos procuran resolver esos
problemas dentro de la tipicidad objetiva.
Poco tendrían que ver estos problemas dogmáticos con

la codificación y menos aún con los códigos penales
latinoamericanos, si no fuese porque el más reciente código penal
sancionado en la región, esto es, el de Paraguay, toma en varios
dispositivos de su parte general decidido partido por la
subjetivización del injusto y el desvalor de acto. Es una suerte de
curiosidad legislativa que reitera el error de pretender consagrar
legislativamente posiciones doctrinarias, cuya discusión
corresponde a los ámbitos académicos y jurisprudenciales.
Creemos que un código debe ser escueto, sobrio, y no
introducirse en lasfinezasde una dogmática que, por su esencia,
debe permanecer libre de entorpecimientos legislativos, para
evolucionar científicamente. De alguna manera, es el último

coletazo de un desembarco de textos en los que el centro de la
atención se había depositado en la construcción perfeccionista
de las características generales del delito,
II. LA AGRESIÓN A LA RACIONALIDAD
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL.
No sería correcto cerrar un trabajo introductorio a una

recopilación de códigos penales latinoamericanos, sin formular
ninguna consideración sobre la situación actual de la legisl aci ón
penal en la región y sus perspectivas más o menos cercanas. Es
menester ocuparse del tema porque no está limitado a una
cuestión de penalistas ni de minorías, sino que se ha convertido
en un tema político de vital importancia, en el que se juega buena
parte del destino de las democracias en la región.
1. Consideraciones Sobre los Textos Vigentes.
Desde la observación de los textos de los códigos vigentes

y las alternativasreformadorasde los últimos años, puede decirse
que existen signos profundamente contradictorios, que muchas
veces acentúan la mencionada sensación de movernos en un
mundo donde dinosaurios vivos comparten el espacio con
computadoras. La eliminación de la reincidencia en el código
Colombiano en 1980, su rnimxmzacióiv en el código del Brasil en
1984 y en la reforma argentina del mismo año, la eliminación de
las penas ilimitadas de Rocco en elBrasil en el mismo año y en la
reforma uruguaya en 1985 (luego restablecidas por presión
policial), su eliminación junto a la reincidencia en el Perú con el
código de 1991, la declaración de inconstituctonalidadde las
penas ilimitadas del código tipo en Costa Rica en 1992, son
datos que parecen indicar una tónica con cierto predominio liberal
en la región, al igual que las reformas basadas en el derecho
penal de culpabilidad en México. No obstante, no pueden
ignorarse los titubeos, las marchas y contramarchas.
La necesidad de sustituir hasta donde sea posible la pena

privativa de la libertad es una idea que se ha generalizado en los
\ iw
centros académicos de la región en las últimas décadas- pero

que no se ha materializado sino cuando las explosiones carcelarias
lo han impuesto. No es sencillo llevarla a la práctica porque choca
iron talmente contra el clientelismo, sea el sensacionalisía de los
medios masivos de comunicación social, el demagógico de los
políticos, el corruptor de las corporaciones policiales para
preservar sus tradicionales ámbitos de poder o el burocrático
de las corporaciones judiciales para preservar sus habituales
espacios de tradicional comodidad. Este enfrentarniento provoca
un constante alejamiento de la opinión técnica y la política,
abriendo un hiato en el que emerge una falsa opinión técnica,
representada por los que medran a la sombra de los intereses
parciales, presentándose como operadores técnicos, conforme
a una bien conocida formula publicitaria para la venta de cualquier
producto.
Pese a estas dificultades, paulatinamente, en lo académico

va ganando terreno el nuevo discurso, en perjuicio de la vieja
tradición feirianogenti liana. La recuperación del discurso liberal
es un notorio paso adelante nada despreciable. No hay poder
sin discurso y la modificación del discurso es, tarde o temprano,
una modificación del poder.
De cualquier manera, no debe pensarse que las aguas están

calmas y el progreso es lineal ni mucho menos. El alejamiento de
la opinión técnica y la opinión política abre el espacio para la
formulación de una nueva ideología, si es que merece ese nombre.
En los años sesenta y particularmente en los setenta, se generalizó
en la región la llamada ideología de la seguridad nacional, que
absolutizaba ese valor difuso y sostenía la existencia de una guerra
entre oriente y occidente, en la cual nuestras dificultades locales
eran escaramuzas o conflictos de mediana intensidad, que debían
entenderse como episodios o batallas de una guerra no
convencional que era menester librar con medios no
convencionales y, por consiguiente, sin respetarlas leyes de la
guerra ni las garantías constitucionales ni internacionales. Con
estos simplismos pretendieron legitimar los crímenes más atroces
las dictaduras de los años setenta. En este momento esa ideología
perdió todo sentido, por lo cual ha sido reemplazada por otra,
101
ILANUD/SCJN México
que es la ideología de seguridad urbana, que absolutiza la guerra

a la criminalidad, sosteniendo principios parecidos, con la
particularidad de que el poder que antes prevalecía en las agencias
militares, pasa con esta ideología a las fuerzas policiales. Esta
nueva ideología de seguridad urbana es muy útil al sostenimiento
de un modelo de estado ausente, que no resuelve los problemas
sociales y que, impertérrito, asiste al espectáculo de su propia
destrucción y coopera con entusiasmo en ella, dejando que la
conflictividad social aumente sin límite, como resultado de un
fenómeno de polarización deriquezaque retrotrae a casi todos
los países de la región en más de treinta o cuarenta años.
En ambas ideologías renace el "maligno" al que, por su

poder extraordinario, es necesario combatir con medios también
extraordinarios que, para la ideología de la seguridad urbana
son la tortura, la delación, la instigación a la traición, la inquisición,
la incomunicación de detenidos, la limitación de la defensa, los
tipos de peligro abstracto yremoto,las presunciones "juris et de
jure", los fusilamientos sin proceso, etc.
Algunos penalistas, atemorizados por el desprestigio de

un discurso que enfrente a esta ideología en ios medios masivos
y sustentados por agencias operadoras del poder punitivo con
mucha fuerza, prefieren encerrarse en un discurso idealista que
ignore la realidad, en tanto que otros se inclinan por reinterpretar
el discurso penal. La «interpretación del discurso jurídico penal
como discurso instrumental de limitación del poder punitivo es
un notorio avance que, aún no claramente formulado, se viene
manifestando y reafirmando en los últimos años. No obstante,
no puede negarse que en las legislaciones vigentes en América
Latina sobreviven instituciones que son difícilmente compatibles
con los Derechos Humanos.
No podemos aquí agotar el análisis de las instituciones

incompatibles con los Derechos Humanos que existen en las
legislaciones positivas, aunque en ia mención de los textos e ideas
importadas enJos diferentes momentos de nuestra historia, hicimos
referencia a algunas de ellas. No obstante, creemos conveniente
insistir ahora muy brevemente en un listado de las principales, a
m-
modo de ayuda para la memoria.
a) Frecuentemente se regulan contravenciones fuera del

ámbito penal, por considerlas derecho administrativo, dejándolas
libradas a las autoridades policiales. Se pretende fundar esto en
una supuesta diferencia ontológica con los delitos, cuando nadie
ha podido fundar satisfactoriamente otra distinción que no sea
entiíativa. Esto permite un control social punitivo ilimitado a las
agencias policiales, fomenta su corrupción y lesiona todas las
garantías individuales.
b) Aunque pueda parecer extraño, sobreviven en nuestra

región algunas legislaciones de peligrosidad sin delito, a veces
de resorte administrativo, como resultado de las ideologías
superadas y de las estructuras de poder del siglo diecinueve.
c) Basta con cambiar el nombre a una pena para que,

según algunas leyes y algunos teóricos, cesen todas las garantías
que rodean a la pena. Hasta hoy nadie ha podido diferenciar en
concreto penas y medidas (salvo por la supresión de límites de
las últimas, o sea, que las medidas son penas sin los límites y
garantías de las penas). Semejante idealismo penal, que llegó en
algún momento al extremo de considerar la "pena de muerte"
como una "medida", arrasa con cualquier garantía constitucional
o internacional.
d) La irretroactividad de la ley penal más benigna en el

supuesto de leyes temporales no es admitida por la Convención
Americana, que prescribe la retroactividad en todos los casos
de mayor benignidad.
e) El principio de lesividad o conflictividad delito impone

que no haya ninguna hipótesis punible que no sea constituida por
una acción que genere un conflicto lesivo o peligroso. Esto no
sucede cuando se pretenden penar actos que no trascienden a
terceros, que no afectan otros bienes jurídicos que los personales,
que no constituyen más que pautas morales o que se pretenden
que afectan bienesjurídicos mediante el llamado peligroabstraeto
entendido como tin peligro presunto "juris et de jure" o como
peligro remoto o peligro de peligro. Todos los esfuerzos seculares

por distinguir moral y derecho, clave del derecho penal liberal y
del derecho personalista en general, naufragan a través de estos
tipos autoritarios.
f) A través del cumplimiento del deber jurídico y de
reglamentos en contradicción con las recomendaciones reiteradas
de las Naciones Unidas sobre el empleo de fuerza por parte del
poder público, sejustifican homicidios cometidos en las personas
de pequeños delincuentes que no acatan la llamada voz de alto y
que tales reglamentos ordenan que sean fusilados por la espalda
por el simple delito de huir. Los mismos gobiernos que se muestran
indiferentes frente a este genocidio harto difundido en toda la
región, no proveen a sus fuerzas de seguridad de armas no letales
para tales supuestos y permiten que un juego perverso de leyes
los deje impunes.
g) En los casos en que los episodios antes referidos se

producen por claros excesos dolorosos de los agente del poder
público, los mismos códigos y tribunales se ocupan de explicarlos
como errores vencibles que deben ser penados como lesiones u
homicidios culposos.
h) Aunque está hoy bastante extendida la premisa conforme

a la cual todo error puede ser relevante y es eximente si es
invencible, no dejan de existir normas que pretenden que el error
de derecho no excusa y, por ende, la ignorancia de la ley es
irrelevante. Se trata de casos de penas sin culpabilidad, pues a
nadie se le puede reprochar no haber cumplido con un mandato
que no podía conocer.
i) Una clara característica de la región latinoamericana,

incluso explotada turísticamente, es su pluralismo cultural, pero
muy rara vez los códigos penales reconocen eximentes de
culpabilidad en los supuestos de inexigibíiidad de otra conducta
fundada en razones culturales.
j) Sobreviven tipos penales de muy dudosa

eonstitucionalidad, que penan meros actos preparatorios
104
equívocos, y tienden a multiplicarse, como consecuencia del

esfuerzo del legislador por prever conductas riesgosas y adelantar
la consumación en los tipos.
k) La redacción difusa de los tipos penales es un peligro

para la seguridad jurídica y, desgraciadamente, en razón de la
fabricación alarmante de tipos, la técnica de la tipificación penal
es cada día más descuidada. No es ajeno a ello que muchas de
estas leyes son proyectadas por quienes ni siquiera son
profesionales del derecho.
I) En muchas de nuestras leyes sobreviven puniciones a

tentativas inidóneas que, a veces, son claros casos de atipicidad
por inexistencia del objeto al que se creía dirigir la conducta y,
por ende, inexistencia del bien jurídico que, por tanto, no podía
ser afectado.
II) En algunos códigos y leyes sobrevive la palabra

"peligrosidad", y pese a que en la mayoría desapareció, no por
ello se prescinde de la idea, lo que en ocasiones es peor. La
peligrosidad importa desprecio por la dignidad humana, es !a
degradación de la persona a cosa. Además es unjuicio hipotético
fundado en la probabilidad que, en el caso concreto no puede
asegurar absolutamente nada.
m) Los inimputabíes poco o nada tienen que ver con el

derecho penal, de modo que las internaciones que se disponen
en función de leyes penales son de dudosa naturaleza. Pero, de
cualquier modo, son privaciones de la libertad impuestas en sede
penal, al margen del procedimiento y de la autoridad judicial que
impone la ley psiquiátrica o civil en caso de alienados
heteroagresivos o autoagresivos. Se trata de un régimen de
excepción que puede admitirse, pero que debe reconocer límites
y regularse cuidadosamente, porque es más restrictivo que el
ordinario, de modo que, al menos, debe limitarse a los casos
graves y, en cualquier supuesto, reconocer un límite máximo,
después del cual la persona debe ser sometida al régimen común
en caso que continúe ia enfermedad o el riesgo.
185
n) Con mayor razón aunque en el caso de los inimputóbles,

es inadmisible la internación ilimitada de las personas con menor
culpabilidad, pero culpables en definitiva. El riesgo de privación
de libertad ilimitada de personas culpables, sin duda, es
inconstitucional en cualquiera de los países de la región.
ñ) Las famosas medidas para multirreincidentes y para
habituales no pasan de ser penas con otra denominación, o sea
que ello equivale a permitir que, en razón de los antecedentes de
condenas sufridas o de concurso de delitos, sepuedan imponer
penas que, por su duración o gravedad, violen el límite de la
culpabilidad y de la raxonabilidad de la pena.
o) En menor medida que lo anterior, pero no por ello menos

grave, es el sostenimiento de la agravación por reincidencia en la
mayoría de los códigos, lo que implica una violación al "non bis
in idem" o, al menos, a la prohibición de doble punición por el
mismo hecho, argumento que desde el siglo XIX no ha podido
ser satisfactoriamente respondido por ninguno de los teóricos
del tema.
p) En algunos textos las inhabilidades inherentes a las penas

privativas de libertad importan una verdadera muerte civil del
penado, como sucede cuando se le hacen perder derechos
previsíonales, se le incapacita para administrar civilmente sus
bienes, se le designa un curador, etc. En muchos casos ello importa
también una verdadera confiscación de bienes encubierta.
q) En varios textos se prevé la interrupción o prolongación

del término de prescripción por actos procesales, lo que en
algunos casos, dada la fórmula amplia e indefinida que lesiona
gravemente la legalidad, también lesionad principio de inocencia
y, en particular, el derecho de defensa enjuicio, dado que el
transcurso del tiempo con proceso abierto con pruebas
insírucíorias va haciendo imposible la producción v reproducción
de pruebas en el juicio, por desaparición natural de éstas.
r) En algunos textos la pena de! concurso real llega a tener

un máximo que prácticamente no puede considerarse una escala,
dado el margen casi absoluto que se concede al tribunal, en tanto

qtie otros no contienen una fórmula de penalidad única, lo que
hace que el cumplimiento sucesivo de todas las penas resulte
irracional en relación a los delitos cometidos y a las expectativas
de vida de los penados.
rr) La imposición de penas a personas ancianas o con

expectativas de vida menores que las del resto de la población
(afectadas de enfermedades crónicas o incurables que reducen
esas expectativas), tiene significación penosa subjetiva mucho
mayor que para quienes tienen una perspectiva de vida o
sobrevida mucho más larga. El tiempo no sólo es una dimensión
física, sino también existencial, que no puede ignorarse en estos
casos. En general los códigos carecen de disposiciones al
respecto, como también de previsiones para el caso de
enfermedades terminales.
s) Existen tipos penales que se conservan en algunos textos

por tradición, especialmente bonapartista, pero que no pueden
admitirse en sistemas republicanos o democráticos en general.
Por ejemplo, la existencia de delitos de pura desobediencia a la
autoridad, o la tipificación de hechos que en definitiva son una
huelga de empleados públicos, o el trasnochado duelo y, el más
grave quizá, el delito de desacato, que privilegia el honor de los
fiincíonarios, con graveriesgopara la libertad de expresión en
general, basado en la identificación del funcionario con el Estado
y, por ende, atribuyendo un honor al propio Estado.
t) No faltan códigos en que los funcionarios delincuentes

se hallan privilegiados respecto de los particulares. Por ejemplo,
en delitos contra la libertad, hay disposiciones que imponen más
pena a un particular que priva a otro de su libertad que al
funcionario que hace lo mismo. También existen algunas
disposiciones que califican las conductas cuando las víctimas son
funcionarios, lo cual es aberrante, salvo que sea un elemento
ónticamente necesario del tipo.
2. Consideraciones Sobre las Perspectivas Legislativas.

Se ha dicho que un código penal en sentido moderno, es
un instrumento de racionalidad legislativa, por lo cual no puede
pasarse por alto el significado político del acelerado proceso de
descodificación de la materia penal en la región (mediante ja
sanción de leyes penales especiales y la introducción
descontrolada de dispositivos penales en leyes no penales), como
también de destrucción de las estructuras de los códigos penales
por efecto de reformas improvisadas e incoherentes.
Estas reformas o sanciones son la clara expresión de una

agresión a la racionalidad de la legislación penal, que debe ser
interpretada en clave política general. No hay doctrinario de cierta
seriedad que participe de estas empresas, salvo los que lo hacen
vergonzosamente, disimulando ios compromisos políticos que
les obligan a estas aberraciones, pero la cuestión no es de
penalistas, sino de supervivencia del estado de derecho.
Las agencias políticas de los estados han perdido

considerable poder, podría decirse que se hallan impotentes frente
a un poder económico transnacionalizado y que no reconoce
límite alguno, asumiendo cada día más características extorsivas
y destructoras de las economías nacionales y regionales. El
fenómeno de polarización y concentración deriquezamultiplica
todos los conflictos y los políticos no disponen de poder para
arbitrar soluciones reales a esos problemas.
Como es natural, su vocación clientelisia les lleva a competir

para brindar "mensajes" de preocupación, y han hallado que las
leyes penales son un correo muy apropiado. De allí la
multiplicación de éstas, la administrativización del derecho penal
frente a ios nuevos riesgos que nadie sabe cómo neutralizar y, en
definitiva, ía renuncia de la política a su verdadera función
democrática, que es el esclarecimiento de los problemas mediante
el debate publico, o sea, una función pedagógica de formación
de la conciencia pública. Los políticos aceptan lasfraseshechas,
aunque estén cargadas con todaclase de prejuicios y, en definitiva,
se limiten a señalar a "chivos expiatorios" que nada tienen que
ver con las verdaderas causas de los conflictos.

Al mismo tiempo, lapermanencia de las mismas estructuras
policiales y de seguridad del siglo XIX, ha provocado tal
degradación de éstas que prácticamente se sustentan con ingresos
de todo género de corrupción, aumentados hoy por los mil
tráficos ilícitos de la llamada "criminalidad organizada", contra la
que se pretende luchar con leyes que otorgan más poderes
extorsivos a los propios funcionarios estatales que la posibilitan
o que directamente la protagonizan.
En síntesis, las leyes penales irracionales no son otra cosa

que el producto de sociedades en que los políticos no se
preocupan por saber qué hacen sino por saber cómo se percibe
su conducta, es decir que, cada día están menos interesados en
resolver los problemas y más ocupados en dar la sensación
pública de que los están resolviendo.
Para colmo de males, este camino nunca termina bien,

porque en el afán competitivo, cuando el mensaje da crédito a
prejuicios y falsos valores, nunca falta otro competidor con menos
escrúpulos que radicaliza la propuesta: sí el "chivo expiatorio"
es el causante de todos los males, no es suficiente con sancionarlo
y encarcelarlo, sino que es necesario matarlo y aniquilarlo. Ante
esto el político que conserva algún escrúpulo se detiene, pero su
propio discurso lo deja entrampado y el más inescrupuloso gana.
No es raro en este panorama que los discursos políticos más
radicalmente represivos cobren clientela, nutrida por quienes
serán sus propias víctimas, pero, en cualquier caso, debe tenerse
presente que la vía de tales atrocidades la habrán abierto los
tibios en la defensa del estado de derecho. Demagogos existieron
siempre, sólo que para que triunfen falta que los medrosos, los
pragmáticos y los oportunistas les otorguen el mediano crédito
que necesitan.
Es natural que, ante la creciente irracionalidad del discurso

político, éste se vaya distanciando cada vez más del discurso
académico, hasta no tener ningún punto de contacto. El discurso
político sufre una degradación que lo acerca peligrosamente a
109
los simplismos policiales de los positivistas, e incluso se torna

con frecuencia repugnante, en especial cuando, lejos de
esclarecer, muestra descaradamente su artera manipulación de
la ignorancia. Ignorar esta realidad es caer en falsos optimismos,
no sólo sobre el futuro de la codificación, sino de nuestras
democracias. Reconocerla y tratar de modificarla es la tarea más
inmediata, sin necesidad de caer en ningún pesimismo, sino sólo
en una atenta y activa actitud crítica.
Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires,
28 de febrero de 2000.
¡Sotas
NOTAS
1
El presente texto es una reelaboraclón de ia "Introducción" a "Los
Códigos Penales Iberoamericanos", Universidad de Salamanca, Bogotá,
1994, pp. 25 a 120.
2
"La Legislación Penal de los Pueblos Latinos, por el Licenciado Anto-
nio A. de Medina y Ormaechea, autor de la obra titulada México ante ios
Congresos Internacionales Penitenciarios, edición especial destinada a
la Exposición Universal de París", México. Tipografía de la Oficina del
Timbre, Palacio Nacional, 1899.
3
"Códigos Penales Iberoamericanos según los textos oficiales. Estudio
de Legislación Comparada por Luis Jiménez de Asúa, Catedrático por
oposición de derecho penal en la Universidad de Madrid. Ordenación de
los textos y vocabulario analítico por Francisco Carsi Zacarés, Ex-juez de
Primera Instancia e Instrucción, Ex-Abogado Fiscal de la Audiencia Terri-
torial de Madrid", Editorial Andrés Bello, Caracas.
4
Ricardo Levene(h) - Eugenio Raúl Zaffaroni, "Los Códigos Penates
Latinoamericanos", La Ley S.A., Editora e impresora, Buenos Aires, 1978.
s
No mencionamos aquí los trabajos histórico y comparativos de
recopilación a nivel nacional. Entre ellos, los más importantes son:
Rodolfo Moreno (hijo), "El Código Penal y sus antecedentes", Buenos
Aires, Í922 (tomos í y II), 1923 (tomos If! a VII); instituto Nacional de
Ciencias Penales, "Leyes Penales Mexicanas", México, 1979 (tomos i°.,
2°., y 3o.), 1980 (tomo 4 a .) y 1981 (tomo 5 o ); José Henrique Pierangeili,
"Códigos Penáis do Brasi!" Bauru, SP, 1980; Eugenio Raúl ZafTaroni-
Miguel Alfredo Amedo, "Digesto de Codificación Penal Argentina", Buenos
Aires, A-Z Editora, Í996.
6
Universidad de Salamanca, "Los Códigos Penales Iberoamericanos",
Santa Fe de Bogotá, Forum Paris, 1994, volumen 1, Presentación: Ignacio
Berdugo Gómez de la Torre; Introducción: Eugenio Raúl Zaffaroni.
7
Los textos han sido proveídos por los siguientes especialistas: Bolivia,
Prof. Nancy del Rosario Romero Berrios; Brasil, Prof. René Ariel Dotti;
111
Colombia, Prof. Mauricio Martínez; Cuba, Prof. Caridad Navarrete; Costa

Rica, Prof. Henry Issa El Khoury; Chile, Prof. Miguel Cillero; República
Dominicana, prof. Cesar Pina Toribio; Ecuador, Prof. Arturo Donoso
Castellón; El Salvador, Prof. Atilio Ramírez Amaya; Guatemala, Prof.
Héctor A. de León Velazco; Honduras, Prof. Rene Suazo Lagos; México,
Suprema Corte de Justicia de laNación;Nicaragua, Prof. Sergio Cuarezma
Terán; Panamá, Prof. Aura Guerra de Villalaz; Paraguay, Prof. Benigno Rojas
Via; Perú, Prof. Felipe Villavicencib Terreros; Uruguay, Prof. Ofelia Grezzi;
Venezuela, Prof. Elio Gómez Grillo; Argentina, Prof. E. Raúl Zaffaroni.
s
Sobre ello, Yves Cartuyvels, "D'oú vient le code pétval? Une appvoche
généalogíque des premiers codes pénaux absolutistes au XVIIÍe. Siécle",
Montréal, 1996.
9
La expresión "genealogía" se emplea aquí en sentido cercano al de
Michel Foucaulí, "Genealogía del racismo", Madrid, 1992, p. 22.
10
Nos referimos al código toscano de 1786 (su texto en Cario Paterníti,
Note al Códice Crimínale Toscano del 1786, Padova, 1985) y al código
revolucionariofrancésde 1791 (Code Penal, 25 Septembre-Oetobre 1791).
" "El Código Penal concordado y comentado por Don Joaquín Francisco
Pacheco de la Academia Española, Fiscal que fUe del Tribunal Supremo de
Justicia", Madrid, 187G; Groizard y Gómez de la Sema, Alejandro, "El Código
Penal concordado y comentado", Madrid, 1870; Viada y Vilaseea, Salvador,
"El Código Penal Reformado de 1870", Madrid, 1877; Pedro Gómez de la
Serna y Juan Manuel MontaMn. "Elementos de Derecho Civil y Penal de
España, precedidos de una reseña histórica", Madrid, 1865.
" Sobre ello, n. trabajo, "Estructuras judiciales", Buenos Aires, 1994;

también, "Dimensión política de un Poder Judicial democrático", en "El
Derecho", Univ. Caí. Arg., Bs. As., 1992.
13
Cfr. Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires,
1989,1,530.
w
Como es sabido, la fuente más importante de la legislación colonial de
la América Española era la Nueva Recopilación de 1567, ordenada por
Felipe II ("Tomo Segundo de las leyes de Recopilación que contiene los
Notas
Libros Sextos, Séptimo, Octavo y Nono", Madrid, 1775, págs. 312-475,

que corresponden al libro VIIIo, dedicado a las leyes penales). La
legislación indiana se contenía en la Recopilación de las leyes de los
Reinos de Indias de 1680, pero ésta remitía en buena parte a ¡a Nueva
Recopilación, suplida por el Fuero Real (1255) y en parte y muy
especialmente por su significación penal, por las famosas Partidas de
Alfonso el Sabio (del año 1263) (v. "Las Siete Partidas del Sabio Rey Don
Alfonso el Nono, nuevamente glosadas, por ei Licenciado Gregorio Lopez,
del Consejo Rea! de indias de Su Magestad, con su Repertorio muy
copioso, asi del Testo como de la Glosa, en Salamanca, en casa de An-
drea de Portonarijs, Impressor de su Catholica Magestad, 1565, con
privilegio imperial", Setena Partida; también "Apuntamientos de las leyes
de Partida al tenor de leyes recopiladas, autos acordados, autores
españoles y práctica moderna, que escribe el Doctor Don Joseph Bern i y
Caíala, Partida Vil, en Valencia, por los Herederos de Gerónimo Conejos",
1759, pág. 131). Ya en los albores de ia independencia, en 1805, laNueva
Recopilación fue reemplazada por la Novísima Recopilación (V, "Los
Códigos Españoles", Madrid, 1848). En la América Portuguesa no existió
una legislación colonial como ¡a española o, por lo menos, no se seguía
la misma técnica de recopilación a su respecto, sino que, pese a existir las
Cartas regias que regulaban la legislación administrativa colonial, en io
básico se aplicaba directamente la legislación portuguesa, Ei primer código
portugués fueron las Ordenacoes do SenhorRey D. Alfonso V., Coimbra,
na Real Imprensa da Universidade, 1792, reprod. facsimilar de la Fundacao
Calouste Gulbenkian, Lisboa 1984), que no llegaron a regir directamente
en el Brasil, donde rigieron las Ordenacües Manuelinas, obra impulsada
por D. Manuel o Venturoso, de 1521 (OrdenacQes do Senhor Rey D.
Manuel, Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1797, reprod. facs.
cit.) y por último las Ordenacoes Filipinas, de Felipe ÍI de España que
reinaba como Felipe I de Portugal en 1603, ratificada en 1643, al
restablecerse la monarquía portuguesa (Ordenacoes e Leis do reino de
Portugal, recopiladas por mandado do Reí D. Felippe o Primeiro, Nona
edicao, feita sobre a primeira de Coimbra de 1789, confrontada y expurgada
pela original de 1603, Tomo ffl, Coimbra, na Real Imprensa da Universidade,
1824). (Su libro Quinto se reproduce también en José Henrique Pierangellí,
op. cit.).
13
V. n. trab., "Minimización jurídica para la maximización represiva: el
sistema contravencional de la ciudad de Buenos Aires", en "Actas" del
| 113
Primer Seminario de Criminología Crítica, Medellín, 1984; una minuciosa

investigación sobre la urbanización de este control punitivo en Martha
K. Huggins, "From Slaveiy to Vagrancy in Brazil", New Jersey, 1985.
16
En Manuel de Rivaeoba/Bugenio Raúl Zaffaroní, "Siglo y medio de
Codificación Penal en Iberoamérica", Valparaiso, 1980, sostuvimos que
la codificación comienza con los códigos de Bolivia y del Brasii de 1830,
pues no habíamos podido confirmar una codificación anterior en El Sal-
vador. Hemos confirmado ahora ia existencia de esa sanción, gracias a la
investigación de Alberto Binder y al Prof. José Enrique Silva (que nos
facilitó el texto). El código español de 1822 había sido traído de Madrid
por Don Mateo Ibarra, según informa Isidro Menéndez (Cfr. "Discurso
académico leído por el Doctor Rene Padilla y Velasco, en el Centenario
del Código de Procedimientos judiciales", 1958). La Comisión Revisora
en 1859 hacía referencia al código vigente como eí español de 1822 (Miguel
Angel García, "Diccionario Histórico-Enciclopédico de la República de
El Salvador", Tomo XII, Imprenta Nacional, 1950, San Salvador, págs.
470-473) (Documentación investigada por Binder), El texto del código
sancionado en 1826 se encuentra en la obra de Isidro Menéndez con el
título de "Código Penal del Estado decretado por 1a legislatura en 13 de
abril de 1826" ("Recopilación de las leyes del Salvador en Centro-América:
formada por el Sr. Presbítero Doctor y Licenciado Don Isidro Menéndez,
a virtud de Comisión del señor Presidente Don José María San Martín,
refrendada por el Sr. Ministro del Interior, Lic. D. Ignacio Gómez", Guate-
mala, Imprenta de L. Luna, Piazueladel Sagrario, 1855,tomo í. págs. 386-512,
edición facsimílar de 1956), No se han podido encontrar mayores detalles
debido a !a destrucción de los archivos. De cualquier modo, lo señalado indica
que debe tenerse como fecha de la primera sanción de un código penal en
América el 13 de abril de 1826, siendo éste el código español de 1822, con
ligaras variantes.
" En la República Dominicana existe una edición oficial "Actualizada por

la comisión nombrada por Decreto N° 826 del 26 de febrero de 1983 por el
Presidente de la República Dr. Salvador Jorge Blanco en ocasión de los
actos conmemorativos del Centenario de la adopción en eí país de los
Códigos Franceses" (Santo Domingo, R.D., 1984).
ts
Op et. be. cit. supra.
¡Sotas
19
"Código Penal Santa-Cruz, Paz de Ayacucho, Imprenta dei Colegio de
Educandas: Administrada por Manuel V. del Castillo, 1831".
20
"Código Penal de 1835 del Estado de Veracruz", en "Derecho Penal
Contemporáneo", Seminario de Derecho Penal, Facultad de Derecho,
UNAM, México, N° 1, febrero de 1965.
21
"Código Penal de la República del Ecuador sancionado por ia Legislatura
de 1837, reimpreso por orden del Gobierno, correcto y revisado por la
Comisión Permanente del Senado, Quito, 16 de marzo del 1845, Imprenta
del Gobierno".
22
Sobre la adopción de los códigos de Livingston en Guatemala, David
Vela, "Vida, pasión y muerte de los códigos de Livingston", en "Justicia
Penal y Sociedad", Revisto Guatemalteca de Ciencias Penales, Año I,
N°."0", enero de 1991, pág. 41. El texto de Livingston en Nicaragua, en
Medina y Ormaechea, op. cit.
- "Código Penal y Código de Enjuiciamientos en Materia Criminal de la

República del Ecuador, New York, Imprenta de Hallet y Breen, calle de
Fulton,Nos. 58y 60,1872".
24
"Código Penal de la República de Chile, Santiago de Chile, Imprenta de
la República de Jacinto Nuñez, 1874"; también "Código Penal de la
República de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisión Redactara del
Código Penal Chileno", Edición crítica con motivo de su centenario,
preparada bajo la dirección y con un estudio preliminar del Profesor
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaiso, 1974.
25
"Proyecto de Código Penal para la República Argentina trabajado por
encargo deí Gobierno Nacional por el Doctor Don Carlos Tejedor, Parte
Primera, Buenos Aires, Imprenta del Comercio del Plata, calle de la Victoria
87,1866"; la sanción por la Provincia de Buenos Aires: "Código Penal de la
Provincia de Buenos Aires, Nueva Edición Oficial, Buenos Aires, Imprenta
y Librería de Mayo, de C. Casavalle, Perú 115,1884".
26
La ley paraguaya del 21 de juiio de 1880 dispuso: "Declárase ley de la
República el Código de la Provincia Argentina de Buenos Aires, con las
modificaciones, supresiones y adiciones hechas en la siguiente reproducción
115
de su texto" (en Antonio A, de Medina y Ormaechea, op. cit.),

"Code Penal des Pays-Bas (3 Mars 1881) traduit et annoté par Willem-
Joan Wintgens, avocat á La Haye, attache au Ministére de 1.a Guerre,
Paris, ImprimerieNationak", 1883.
28
"Proyecto de Código Penal de la República Argentina. Redactado en
cumplimiento del Decreto de 7 de Junio de 1890 y precedido de una
Exposición de Motivos por los Doctores Norberto Piñero, Rodolfo
Rivarola, José Nicolás Matienzo, Buenos Aires, Taller Tipográfico de la
PetiitenciaríaNaciotial, 1891".
29
Ingenieros, José, "Criminología", Madrid, 1913; "Crónicas de viaje (Ai
margen de la ciencia) 1905-1906", en "Obras Completas", vol. V, Buenos
Aires, 1957 (contiene increíbles afirmaciones racistas).
30
V, Nina Rodrigues, Raimundo, "As rachas humanas e a responsabilidades
penal no Brasil", Salvador de Bahía, 1894; "Os africanos no Brasil", Sao
Paulo, 1982; se manifiesta tributario de las ideas racistas del médico
colonialista francés A. Corre, "Le crime en pays créoles (Bsquisse
d'ethnographie críminelle), Lyon-Paris, 1889.
31
Con gran celeridad llegan las ideas de Lombroso; v. Luis María Drago, "Los
hombres de presa, Ensayo de Antropología Criminal", Buenos Aires, 1888,
32
No corresponde citar aquí todas las obras racistas pesimistas en cuanto
al futuro de nuestras sociedades, más o menos tributarías del reaccionario
Le Bon, pero fueron muchísimas. Como excepciones sanas vale la pena
recordar los alegatos de Manuel González Prada, Nuestros Indios, en "Horas
de lucha", Lima, s.d. y de Manoei Bomfím, "A América Latina, Males de
origem", 4a edición con prólogo de Darcy Ribeiro, Rio de Janeiro, 1993.
33
Puede verse alrespectoel esclarecedor y ya clásico trabajo de Leopoldo Zea,
El positivismo en México: raimiento, apogeo y decadencia, México, 1984.
34
Como obra legislativa, el Código de Zanardelli fue el mayor esfuerzo,
sancionado en los primeros tiempos del positivismo criminológico italiano
y contra la opinión de sus cultores; doctrinariamente, cabe destacar en
Italia la obra de Luigi Luechini, "Le Droit Penal et les nouvelies theories",
írad. de Henri Pradhomme, París, 1892, y en Alemania la obra momimen-
116
¡Sotas
ta! de Karl Binding, "Die Normen und ihre Übertretung"; también los
trabajos contenidos en el "Festschrift fur Karl Bnding zum 4. Juni 1911"
Heidelberg, 1911.
35
Puede verse la obra pionera de un policía francés, H. A. Frégier, "Des
classes dangereuses de la population dans les grandes villes et des
moyens de les rendre meilleures, Ouvrage recompensé en 1838 par
I'Instituí de France (Académie des Sciences Morales et Politiques)",
Bruselas, 1840.
36
'Tratado de los delitos y de las penas, traducido del italiano por Don
Juan Antonio de Las Casas", Madrid, 1774.
37
Un análisis detallado de las primeras versiones castellanas en Francisco P,
Laplaxa, en "Estudio Preliminar" a la edición bilingüe de Beccaria, Buenos
Aires, 1955, pág. 152.
35
"Tratado de los delitos y de las penas por Beccaria, nueva traducción,
Madrid, en la Imprenta de Albán. Hallase también en casa de Rosa, en
París, Gran Patio del Palacio Real, 1822".
39
V. n. trabajo en: "Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociaie, Cesare
Beccaria and Modern Criminal Policy", Milano, 1990, pág, 422-445.
40
Ugo Spirito, "Storia del Diritto Penale Italiano da Cesare Beccaria ai
giorni nostri", Torino, 1932.
41
Más ampliamente en n. trabajo, eit., pág. 423.
42
Cfr. Jesús Lalinde Abadía, "El eco de Gaetano Filangieri en España", en
"Gaeteno Filangieri e rilluminismo Europeo", GuidaEditore, 1991,pág. 454.
43
Simonetta Scandeilari, "Alcune note suir influenza di Filangieri nella
Codificazione Penale Spagnola del 1822", en la obra cií. pág, 519.
44
Cfr. Fernando Galindo Ayuda, "La Scienza delia legislazione en el
nacimiento del liberalismo Español", en op. cit, pág. 375.
45
"Compendio de la obra que escribió el Caballero Filangieri, titulada
117
Ciencia de la legislación, con notas de los autores más clásicos, redactado

en el año 1834 por Don Bernardo Latorre, Magistrado Honorario y Juez
de Primera Instancia de Toledo, Madrid, imprenta de 1. Boix, 1839".
46
V. Mario A. Cattaneo, "Alcuni probiemi nella dottrina della pena di
Gaetano Filangieri", en "Gaetano Filengieri e Pilluminismo europeo", eit.,
pág. 274.
47
"La Scievsza della Legislazionedel Cavaliere Gaetano Filangieri", Milano,
per Giovanni Silvestri, 1807; "La Scíenza della Legislazione" di Gaetano
Filangieri, Paris, 1853.
48
"Discurso sobre las penas contrahído á las leyes de España, para
facilitar su reforma, por Don Manuel de Lardizábal y tSribe, del Consejo
de S.M. su Alcalde del Crimen y de Hijosdalgo de ¡a Real Chancelleria de
Granada, Madrid, 1782". Existe edición facsimilar con prólogo de Javier
Piña y Palacios, México, 1982.
4
' V. Rívacobay Rivacoba, "Manuel de Lardizábal, un penalista ilustrado",
Santa Fe, 1964 pág. 97.
50
Otra de las importantísimas obras de Lardizábal fue un discurso
preliminar a la edición del Fuero Juzgo de la Rea! Academia, "Discurso
sobre la legislación de los visigodos y formación del Libro o fuero de los
Jueces, y su versión castellana", en "Fuero Juzgo en Latín y Castellano
cotejado con los más antiguos y precisos códices por la Real Academia
Española, Madrid, 1815", págs. HlaXLÍV.
5Í
Así lo estiman, entre otros, Rívacobay Rivacoba, op. cit., Francisco
Blas» y Fernández de Momia, "El primer penalista de América Española",
México, 1957,
32
"Discurso sobre ios delitos y las penas, publícale el Lic. Don Josef
Marcos Gutiérrez para mayor ilustración, la mas fácil inteligencia y el mejor
uso de las doctrinas contenidas en ¡a parte tercera de su Práctica Criminal
de España, Madrid, En la Imprenta de Vega y compañía año de 1806".
M
"InsStutiones Juris Criminalis Lusitani", Lisboa, 1789 (hay varias ediciones
posteriores; ai obra jurídica complete es una trilogía que abásala historia del
¡Sotas
derecho portugués, instituciones de derecho civil, público y privado y la citada).

54
El proyecto de Pereira de Vasconcellos fue publicado muchos años
después, puesto que no había sido incluido en los "Diarios da Cámara":
"Proyecto do Código Criminal apresentado en sessao de 4 de Maio de
1827 pelo Deputado Bernardo Pereira de Vasconcellos".
55
Basileu García, "ínstituicoes de Dircito Penal", T. I, pág 121.
M
"Código Criminal intentado pela Rainha María I. Autor Pascoal José de
Mello Freire. Segunda EdicaQ castigada dos erros. Corrector o Licenciado
Francisco Freire de Mello, sobrinho do autor. Em Lisboa 1823".
57
La consideración de Bentham como positivista está sumamente fundada
en ía"Historiade la Filosofía" de N. Abbagnano, T.III.
ÍS
Dumond publicó en francés una obra de Bentham de 3789 junto con
otros escritos de éste con el título de "Traité de Législation civile et
pénale", París 1830 (3a, ed,, la primera es de 1802). De algunos manuscritos
de Bentham de 1775 y posteriores extrajo el mismo Dumond el texto que
se publicó como "Théorie despeines et de recompenses, ouvrage extrait
des manuscrits de M. Jerémie Bentham, Jurisconsulte anglais, para E.
Dumond", París, 1825, dos tomos.
w
"Teoría de las penas y de las recompensas. Obra sacada de los
manuscritos de Jeremías Bentham, jurisconsulto inglés, por Estevan
Dumont, Vocal del Consejo Representativo del Cantón de Ginebra,
traducida al español de la tercera edición publicada en Francia por D.L.B.,
Barcelona, en la imprenta de D. Manuel Saurí, Calle Ancha, 1838".
® Cfr. Giulio Andrea Belloni, "Cattaneo tra Romagnosi e Lombroso",

Torino, 1931.
61
V. Bentham, op. cit. en español.
62
Daniel Arasse, "La ghigliotíinae í 'ímmaginario del terrore", Milano, 1988.
63
"Code Criminal de lo Republique fomcaise", editado por Sagnier, París,
año VII déla República, 1798-1799.
119
<* Así lo afirma A. Bonnevilie, "De l'améllioration de la íoi criminelle en

vue d* une justice plus prompte, plus efficace, plus généreuse et plus
moraSisante", París, 1855,1, pág. 25.
65
Albert Du Boys, "Hístoire du Droit Criminel de la France, depuis le XVo
jtisqu'ay XIXo síécle, comparé avec celui del l'Italíe, de 1' AUemagne et de
1' Angleterre", París, 1874,1, pág. 381.
64
Bonneville, op. et loe. cit.
61
Ibidem.
"idem, pág. 27.

49
Cattaneo, Mario A., "Ituminismo e Legislazione", Milano, 1966,
"Enrico Pessirta, "Element! di Diriíto Pénale", Napol i, 1871, pág. 39.
" V Eberhard Schmidt, "Einführung in die Geschichte der deutsche

Strafrechtspftege", GOttingen, 195 i, pág. 251.
n
Cit, por Chaveauy-Hdie, i, par. 12;Garraud,i, 125.
r>
Sobre la interpretación jurisprudencial de este código en su primer medio
siglo de vida puede verse la obra de Antoine Blenche, Études praticues sur
le Code Pénal, Paris, ímprimerieet Librairie Genérale de Jurisprudence, 1867.
A. Pnra, en "La Legislación Penal Comparada", Madrid-Berlin, 1896,1,39».

f1
Diario de Sesiones de Cortes, Legislatura de i 821, Madrid, Imprenta de
}. A. García, 1873,11,115 y ss.
* ídem, i 822, T. I!, pág. 987, n° 66, sesión del 25 de abril de 1822.
" Idem, p. 1465.
* "Código Penal Español, decretado por la Cortes en 8 de junio,

sancionado porel Rey y mandado promulgasen 9 dejulio de 1822, Madrid,
ai U Imprenta Nacional, año de 1822".
| JOt |
¡Sotas
n
Antón Oneca, José, "Estudio preliminar al Discurso sobre las penas de
Lardizábal", Madrid, 1967, pág. 35.
Sí)
V, la bibliografía sobre este texto indicada en José María Rodríguez
Devesa - Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Español, Parte Gen-
eral, Madrid, 1992.
u
Cfr. Rivacoba, op. cit, p. 97.
82
Martínez Alcubilla, "Códigos Antiguos de España" Madrid, 1885,T. n,págs,
1852-1994.
° ' "Diario de las Sesiones de Corte, Proyecto de Código Penal presentado

a las Cortes por la Comisión Especial nombrada al efecto", 1821, pág,
1155, apéndice al número 54.
"Códice per lo Regno delle Due Siciiie. Parte Seconda Leggi Penaíi.
Prima Edizione origínale ed uffiziaie, Napoli, dalla Real Tipografía del
Minisíero di Stato della Cancellería Generale, 1819"
ss
Cfr. Vinciguerra, Sergio, "Una técnica giuridica raffinata al servizio
dell'assolutismo regio: le "Leggi Penalí" delle Due Siciiie", en "Códice
per lo Regno delle Due Siciiie, Parte Seconda, Leggi Penali", CEDAM,
Padova, 1996,p. XVI.
86
Ver supra, nota 22.
87
"Exposé d'un systéme de législation crimínelle pour 1 'Etat de la Louísiane
et pour Ies Etats-Unis d'Amérique, par E. Livingston, precedée d'une
préface por M. Charles Lucas et d'une notice historique para M. Mignet",
París, 1872, dos volúmenes. Existe también una versión francesa de! "Rap-
port" a ia Asamblea, de 1825.
ss
"Código Penal de Livingston con el discurso que precedió a la obra
sobre los principios de su sistema, traducido del inglés por José
Barrundia, impreso por orden del Gobierno Sup, del Estado. Guatemala,
Imprenta de la Unión, Año de 1831
89
Mello Freire, op. cit
121
¡LANVD/SCJNMéxico
98
Por cierto, hubo proyectos elaborados en la región en los años veinte
del siglo XÍX y aún antes, pero no obtuvieron sanción. El más conocido
es el de Manuel de Vidaurre para ei Perú, que parece datar de 1812 y
haberse publicado en 1822, pero que se difunde a través de la edición de
Boston de 1828. Al respecto puede verse: Manuel de Vidaurre, "Proyecto
de Código Penal", nueva edición preparada y con comentarios por el
Prof. Julio Armaza Galdos, Arequipa, 1996; Manuel de Rivacoba y
Rivacoba, "El primer proyecto americano de Código pena!", Sgo. de Chile,
1985. Parece haber habido otro proyecto en 1823 para Colombia, preparado
por Jerónimo Torres y Tomás Tenorio (sobre ello, Fernando Velásquez,
"Derecho Penal, Parte General", Bogotá, 1995, p. 202 También hubo un
proyecto argentino, cuyo texto se ha perdido, obra de un jurista francés
("Plan Genera! de Organización Judicial para Buenos Aires, en que van
sentados los principios que podrán servir de base para un código de
leyes nacionales, por D.G.Bellemare. Abogado. Antiguo magistrado
francés y ciudadano de la República Argentina. Acompañado con dos
discursos sobre la pena de muerte, el primero en pro de la pena por D.
Valentín AIsina; y el otro en contra por reí Sr, Bellemare, Buenos Aires,
Imprenta del Estado, Calle de la Biblioteca n. 89, 1829 (Reproducción
facsimilar del Instituto de Historia del Derecho, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1949).
91
V. nuestro Trabajo cit. en Rivacoba/Zaffaroni.
92
"Proyecto de Código Criminal do Imperio do Brasil, Rio de Janeiro, na
typographia imperial e nacional, 1827",
Cit. supra, nota 39.
Una biografía de este autor puede hallarse en Joel Serrño, "Dicionário

de Historia de Portugal", pp. 249-250.
Zahidé Machado Nieto, "Direito Penal e estrutura social (Comentário

sociológico ao Código Criminal de 1830)", Sao Paulo, 1977.
* Fue un hecho penal del que da cuenta Basielu García, op. cit, pág. 121.
97
Título II, párrafos 14,15 Y1 6.
Notas
98
Artículos 31,32 y 33 del proyecto de Livingston.
99
P. F. Muyard de Vougíans, "Institutes", París, 1757, T. 1. p. 9.
í0
° W. Blackstone, "Commentaires sur Ies lois anglaises, írad. de
Chompré", París, 1823, T.V., págs. 232-234.
101
"Code Crimínale de í'Empíre du Brésil, adopté par les Chambres
Législatives dans ía session de 1830, traduit par M. Víctor Foucher, París,
Imprimé par autorisation du Roi a L'Imprimerie Royale, 1834".
!02
Cfr. David Vela, op cit.
m
Además de los textos señalados supra, "Códice per lo Regno deile
Due Sicilie compilato dali' Awocato Luigi Dentice, Parte Seconda, Leggt
Penali, Napoli, 1849".
m
Silvela le atribuyó un papel destacado, que otros niegan.
105
Pellegríno Rossi, "traité de Droit Pénal", Bruselas, Louis Haüm&n et
Compagnie, Libmires, 1835.'
i0
" Joaquín Francisco Pacheco, ''El Código Penal concordado y
comentado", Cuarta Edición, Madrid 1870.
1,17
"Código Penal de España, Edición Oficial Reformada, Madrid, en la
imprenta Nacional, 1850"
i08
Edición cit, pág 31.
w
Un comentario a este código, Cario Cardassi, "Tesmlogía Penale o
vero analisi regionaia deíle teoriche di Diritto Penale, Compilata ad
istituzione per la 2a. parte del Códice del Regno deile due Sicilie, Napoli,
nella Tipografía di Gaetano Rusconi, 1858".
110
V. José Antón Oneca, "El Código Penal i 870", en "Anuario", Madrid,
i970, pág. 229,
m
Los dos comentarios más conocidos en América Latina fueron:
CÜD
Alejandro Groizard y Gómez de la Serna, "El Código Penal de 1870

Concordado y Comentado", Madrid, 1.902; Salvador Viada y Vilaseca,
"Código Penal reformado de 1870 con las variaciones introducidas en el
mismo por la ley de 17 de julio de 1876", Madrid, 1890.
1,3
V. Strafwetboek - Code pena!, Bruselas, 1988,
1
° Cfr. J.S.G. Nypeis, "Legislation Criminelle de la Bdgique ou Commeníaire
et Complément du Code Pénal Beige", Bruselas, 1872.
il4
Adolfo Prins, en "La Legislación Lega! Comparada", Madrid, 1896,
pág, 391; J.J. Haus, "Principes Généraux du Droit Pénaí Beige", París,
1874, págs, 67-71.
ní
Además de la edición cit. de 1835, "Traite de Droit Pénal" porM.P.
Rossi, Bruselas, 1850.
116
Marc Ancel, "Les Codes Pénaux Européens", Tomo I, París, p. 177.
1
" Cfr. supra, nota 23.
!IS
Prins, en op. et loe. cit
1
" "Collezione del travagli sul Códice Penale pel Regno d' Italia", Volume L
Brescia, 1807
no
"Códice Ponale per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastella, Parrna,
Dalla Ducale Tipografía, 1820".
131
"Códice Pénale per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna", Torino 1S39.
122
V. Da Passano, Mario - Mantovani, Ferrando - Padovani, Tuílio -
Vínciguerra, Sergio, "Códice Penale pel Granducato di Toscana <1853),
CEDAM, Padova, 1995; Giulio Crivellari, "II Códice penale per i! Regno d'
Italia", Torino, 1890,tomo IVntroduzione.
123
"Scrittí Germanici di Diritto Crimínale", Tomo I, Livorno, Andre Nanni
Editore, 1846 (cuatro tomos); una edición napolitana en dos tomos, sin
indicación de autor "Scrittí Germanici di Diritto crimínale. Opera che puo
114
¡Sotas
formar seguito alia teórica del Diritto Crimínale di A, Chauveau, Napoli, 1852",
124
Sobre este autor: "Carl Joseph Anton Mittermaier, Symposium 1987 in
Heidelberg. Vortrage und Materialen", editado por Wilfried Kuper,
Heidelberg, Í988.
m
Cfr. Criveliari, op, cit. En general, sobre la legislación preunitaria: "I
Codici preunitari e il Códice Zanardeili", Stadi coordinati da Sergio
Vinciguerra, CEDAM, Padova, 1993.
124
W. T. Fruhxald, "Manuale del Códice Penale Austríaco sui crimimni,
sui deiitti e sulle contrawenzioni e sul Regolamento di Stampa 27 Maggio
1852, tradotta e corredata de annotazione ed appendice da Camillo Doti.
Bertolini", Venezia, 1855.
127
Enrico Pessina, E lementos, Madrid 1913, pág. 138-142; Criveliari, op.
cit,,págs. HI a XXXVII.
128
Por e¡ lado italiano es dable mencionar a Emil io Brusa, "L 'ultimo progetto
di Códice Penale Olandese", Zanichelíi, Bologna, 1878; de! mismo, "Códice
Penale Olandese, 3 Morzo 1881", Firenze, 1882.
"Relazione e Progetto iasciato in corso di studio dal M. Zanardelii con

le modifícazioni proposte dal M. Savelli, riportate di. fronte al testo", en
"Allegati al Códice Pénale del Regno d'Italia", Roma 1883, pág. 10.
m
"Completo Trattato teorico e pratico di Diritto Penale secondo ii Códice
Unico del Regno d'Italia pubblicato da Pietro Cogliolo", Milano, Vallardi,
1890; Enciclopedia del Diritto Penale Italiano. Raccolta di monografie a
cura di Enrico Pessina", Societá Editrice Libraría, Milano, 1905.
m
La edición que inmediatamente cundió en América fue la de Giulio
Criveliari, anteriora su obra monumental (Torino, 1889).
!í2
"Code Pénal du Royaume de Baviére traduit de l'allemand, avec des
explications tirées du commentate officiel (Exposé de motifs et un
appendice por Ch. Vate!)", París, Auguste Durand, Libraire Editeur, 1852.
m
Mario. A, Cattaneo, "Anselm Feutrboch, filosofo e giurista liberale",
125
ILANVD/SCJN México
Milano, 1970.
Cfr. Cattaneo; también n. trabajo 'Ensayo preliminar' al "Tratado de

Derecho Penal común vigente en Alemania", Buenos Aires, 1989.
535
El texto castellano de la parte general en Feuerbach, "Tratado de
Derecho Penal común vigente en Alemania", cit.
¡36
Cfr. Eberhard Schmidt, "Einfiihrung", cit., pág. 251.
1
" El texto y su comentario, con completa información en Gemot Schubert,
"Feuerbachs Entwurf zu einem Strafgesetzbuch fur das Konigsreich
BayemsausdemJahre ¡824", Berlin, 1978.
m
J. M. Kemper,"Crimineele Wetboek voor het Koningrijk Holland, met
eene Inleidingen Aanmerkingen", Amsterdam, 1809.
' * Cfr. D. Simons, "Leerboek von het Nederlansche Stafrecht", Groningen-

Batavia, 1937, pp. 47-48; también W.P.J. Pompe, "Handboek van het
Nederlansche Strafrecht" Zwolle, 1959, p. 22; G. A. van Hamel," [nleiding
tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht", 4" ed., actualizada por
J. V. van Dijck, Haarlem, 1927, pp. 70 y 71.
Asi, van Hamel, op.cit, p. 71; W.C. van Binsbergen, "Inleiding

Strafrecht", Zwolie, i 967, p. 34; del mismo, "Algemeen karakter van het
Crimtneei Wetboek voor Koningkrijk Holland", Utrecht, 1949.
M1
Cfr. van Hamd, op. cit., p. 71,
M1
Sobre Modderman, P. Van Heijnsbergen, "Geschiedenis der
Rechtswetenschap in Nederiand", Amsterdam, 1925, pp. 219 y ss.
w
H J. Smidt, "Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht", Haarlem, 1881;
el comentario más clásico ese! deT, l 'Noyoní"Het Wetboek van Stsafrecbt",
l'ed. 1896-1899, continuada por G. E Lengemrijer(Amhem, 1954).
Traducción francesa, cit. supra, en nota 27; trad, italiana supra, en

nota 128.
LSÜ
¡Sotas
145
"Troppo presto!", se titulaba el folleto de Lombroso.
146
Pierre Darmon, "Médicos e assassinos na Belle Epoque, A
medicalizacao do crime", Rio de Janeiro, 1991.
147
Sobre esta expresión Frégier, op. cit. en nota 35.
146
Se remonta mucho más atrás de la frenología de Gall, que reconoce
antecedentes muy lejanos, como el siempre mencionado Giovan Battista
Delia Porta, "Delia fisonomía deU'uomo, con illustrazioni delPedizione
del 1610", Parma, 1988; Lavater, "La physiognomonie ou! 'art de connaitre
es hommes d'apres les traits de leur physionomie", Publié par Gustave
Havard, París, s.d.
149
Enrico Ferri, "I delinquent! nelParte", Torino, 1926; sus pretendidas
intuiciones artísticas no son más que una genealogía de los desvalores
estéticos aplicados a los delincuentes.
iso
Existen diversas ediciones y traducciones del "Malleus" de Kraemer y
Sprenger: -El martillo de las brujas", trad. cast, de Miguel Jiménez
Monteserín, Madrid, 1976; trad, inglesa de Montague Summers, London,
1928; "O Martelo das feitieeiras", trad, de Paulo Fróes, Rio de Janeiro,
1991; "II martello deile streghe", trad, de Buia(Caetani,Castelli, La Via,
Mori, Perrella, Venecia, 1977; "Der Hexenhammer" trad, alemana de J. W.
R. Schmidt, Berlin, 1920 (tres volúmenes).
151
En el disciplinamiento positivista tampoco pasó de largo la mujer,
especialmente la prostituta, considerada como equivalente femenino del
delincuente, v. C. Lombroso - G. Perrero, "La donna delinquente, la prostituta
e la donna nórmale", 3 a ed. Torino, 1915.
152
No en vano se había llamado la atención sobre las malformaciones. Por
ejemplo, el voluminoso estudio de Isidore Geoffrey Saint-Hilaire, "Histoire
générale et partieuliére des anomalies de Porganization chez Phomme et Íes
animaux", París, 1832 (tres tomos).
153
Expresión ampliamente usada; por ej., Louis Rénon, "Les maladies
populates, Maladies vénnériennes, alcoolisme, tubérculo®", Paris, 1907.
127
Asi lo sostenía Max Nordau, "Degeneración", Trad, de Nicolás

Salmerón y Garcia, Madrid, 1902.
155
Sobre el derecho penal de emergencia en general: Sergio Moecia, "La
perenne emergenza. Tendemie aatoritarienel sistemapenale", Napoli, 1995.
136
Es significativo q\se se haya minimizado y olvidado la importancia del
pensamiento inquisitorial en derecho penal, como si se quisiese negar el
origen poco digno de estas teorías positivistas y de todas las emergencias
invocadas posteriormente. No obstante, buscando con paciencia, puede
hallarse una interesante bibliografía al respecto: Heppe, Heiniich, "Soldán1 s
Geschichte der Hexenprozesse", Stuttgart, 1880; Van der Vekené, E.,
Bibliographíe der Inquisition, Hüdesheim, 1963; Byloff, Fritz, "Das
Verbrechen der Zauberei (crimen magiae). Ein Beitrag zur Geschichte der
Strafrechíspflege in Steiermark", Graz, 1902; el famoso trabajo de denuncia
de Spee: "Cautio Criminalis seu de processibus contra sagas líber. Ad
magistrates Germanise hoc tempore necessarms, tut autem consiliariis et
confessariis Principum, Inquisitoribus, Judicibus, Advocatis, Confessariis
reorum, concionatoribus, caeterig lectu utilissimus, Auctore incerto
Theologo Romano", Editio Secunda, Francofurti, 1632; Friedrich von Spee,
"Cautio Criminalis oderrechtliches Bedenken wegen der Hexenprozesse,
deutsche Ausgabevon Joachim-FriedrichRitter", Weimar, 1939; Hammes,
Manfred, "Hexenwahnund Hexenprozesse", Frankfurt, 1977; Lautenbauer,
Siegfried, Hexerei- und Zaubereidelikt in der Literatur von 1450 bis 1550,
Berlin, 1972; Schwager, Johann Moriz, "Versuch einer Geschichte der
Hexenprozesse", Berlin, 1784; Diefenbach, lohann, "DerHexenwahn vor
und nach der Glauberspaltung in Deutschland"; Merebacher, Friedrich,
"Die Hexenprozesse in Franken", Mflnchen, 1970, p. 24; Dabler,
Hannsferdinand, "Hexenwahn, Die Geschichte einer Verfolgung",
Mlinchen, 1977; Hecht, Ingeborg, "In tausend Teufels Namen. Hexeawahn
am Oberrhein", Friburg, 1977; Honegger, Claudia, "Die Hexen der Nenzeit,
Studien zur Sozialgeschichte einestaiturellenDeutungsmusters", Frankfurt,
1978; Hansen, Joseph, "Quellen und Untersuchungen zur Geschichte des
Hexenwahns und der Hexenverfolgung im Mittelalter", Boim, 1901 (existe
reimpresión fot. En Hildesheim, 1963); Baschwitz, Kurt, "Hexen und
Hexenprozesse, Die Geschichte eines Masseirwahns und seiner
Bekampfung", München, 1963; Hansen, Joseph, "Zauberwahn,. Inquisition
und Hexenprozess irci Mittelalter und die Entstehtmg der grossen
Hexenverfolgung", München, 1900 (hay reimp. fot Aalen, 1964).
¡Sotas
157
No podían dejar de ocuparse del fenómeno de las revoluciones y
protestas y, particularmente, de la inferioridad asesina de las masas: Scipio
Sighele, "I delitti della folla", Torino, 1910;Lombroso-Laschi, "Le crime
politique et les revolutions", París, 1892; también H. Taine, "Les origines
de la France eontemporaine", París, 1878. Por supuesto, el más expresivo
fue Gustave Le Bon.
!SS
Arthur de Gobineau, "Essai sur V inégalité des races humames".
Apareció por primera vez en 1853-1855 (Edición Pierre Belfond, París,
1967); en cuanto a sus curiosos vínculos con América Latina, Georges
Raeders, "O inimigo cordial do Brasil, O Conde de Gobineau no Brasil",
Rio de Janeiro, 1988.
155
Houston Stewart Chamberlain, "Die Grundlagen des neunzehnten
Jahrhunderts" Miinchen, 1906; Otto Weininger, "Sesso e carattere", trad,
fie Gi'ulio Fenoglio, Torino, 1922,
seo j.jay u n a c l i r j o s a traducción castellana: Alfred Rosenberg, "El mito del

siglo xx. Una valoración de las luchas anímico-espirituales de las formas
en nuestro tiempo", Ediciones Odal, Buenos Aires, 1976.
!61
Spencer, Herbert, Principes de Sociologies París, 1883.
Expresamente, Lothrop Stoddard, "The Revolt Against Civilization.

The Menace of the Underman", London, 1923.
163
Karl Binding, "Normen", II, I, Leipzig, 1914,464.
164
José Ingenieros, "Criminología", Madrid, 1913; "Crónicas de viaje (A!
margen de la ciencia) (1905-1906)", en "Obras Completas", Buenos Aires,
1957, vol. V.
165
Raimundo Nina Rodrigues, "As Razas humanas e a responsabidade
penal no Brasil", cit.
m
Leopoldo Zea, El positvismo en México: nacimiento, apogeo y
decadencia, cit.
i67
Sobre la ideología corporativa de la Sociedad de Brasil en esta época:
129
ILANUmCJN México
"Historia Gerai da Civilizacao Brasileíra sob a dire<?ao de Sergio Buarque de

Holanda", III, "O Brasil Republicano", 2, "Sociedade e instituÍ9oes" (1889-
1930), Sao Paulo, J985,pág.360.
168
Soler, Ricaurte, "El positivismo argentino, pensamiento Filosófico y
sociológico", Buenos Aires, 1968.
169
Carlos A. Saiazar F., aplicó las teorías racistas de Le Bon al Ecuador y
llegó a la conclusión de que se trataba de un país decadente y sin futura,
debido al mestizaje (V. Paladines-Guerra, "Pensamiento positivista
ecuatoriano", Quito, 1980, pág. 76).
170
Parecen cruzarse en el trabajo de José Ingenieros que se publica en
sus "Crónicas de viaje", cit.
171
Así lo sostenía Carlos Octavio Btmge, 'Nuestra América. Ensayo de
psicología social, Buenos Aires, 1903.
172
Por ejemplo, Lombroso, Gli Anarchici, Torino, 1894,
173
Entre muchos, Eusebio Gómez, Delincuencia político-social, Buenos
Aires, 1933.
174
Niceforo y Sighele escribieron sobre la mala vida en Roma, Constancio
Bemaldo de Quiroz sobre la mala vida en Madrid; Eusebio Gómez sobre
la mata vida en Buenos Aires, etc.
575
V. n. trabajos, "Tobias Barreta y la crítica de Nina Rodrigues", en
"Fórum Internacional de Direito Penal Comparado", Bahía, 1989;
"Elementos para urna ieitura de Tobias Barreto", en "Ciencia e Política
Criminal, Em honra de Heleno Fragoso", Río de Janeiro, 1992.
174
V. James McCearney, "Maurras et son temps", París, 1977.
177
V. Gobineau, op. cit, nota 120.
178
El libro más difundido fue: PJÍnio Salgado, "O que éo integralísmo?",
Rio de Janeiro, 1937,
130
¡Sotas
1n
Enrico Ferri, "Proyecto preliminar de Código Penal para Italia, traducción
y estudio por Cristino Jiménez Escribano, Epílogo de Quintiliano Saldafia",
Madrid, 1925.
!S0
Sobre todo ello, Mariano Ruíz Funes, "La peligrosidad y sus
experiencias legales", La Habana, 1948.
181
"Exposé des motifs de I' avant-Projetde Code Pénal Suisse, rédigé par
Mission du Conseil Fedérai par Carl Stooss, trad, de Afred Gautier, Bale
et Geneve, 1893".
183
Op. cit, pág, 45.
183
Cír. Giuseppe Bettiol, en "Stato de Diritto e misure de sicurezza",
Padova, 1962
184
E. Romano-Di Falco, "Gli element! politici e sociológici del Progetto
Definitivo di Códice Penale", en "Revista Italiana di Diritto Penale",
Padova, 1930, vol IL, parte II, pág. 438.
185
Alfredo Rocco, "Relazione al Re", en "Gazzetta Uffictale", 26 de octubre
de 1930.
ISS
E. Bise en "II Progetto Rocco nei pensiero giuridico contemporáneo",
Roma, 1930, pág. 126.
isl
W.T.S. Staliybrass, idem, pág. 103.
m
"Relazione al Re", en la "Gazzeta üfficiaie", cit.
IK
Nuvolone, "II Sistema de diritto penale", Padova, 1975, p. 132,
Sobre Gentile: Abbagnano, "Historia de la Filosofía", III, 428;

M.F.Sciacca, "La Filosofía, hoy", Barcelona, 1961, 1,119; Ugo Spin to,
"Giovanni Gentile", Firenze, 1969; Enzo Santarclli, "Storiadel Fascismo",
Roma, 1973, III, 251; Sergio Romano, "Giovanni Gentile", Milano, 1990.
1,1
H. Donnedieu de Vabres, "La crise moderne du Droit Pénal. La politique
criminelle des États autoritaires", Paris, 1938, p.32.
131
m
Deuscher Bundestag, 4. Wahlperiode, Drucksache ÍV/650, "Entwurf
eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962".
1,3
"Alternative Entwurf eines Strafgesetzbuches, AHgemeinerTei".
194
Una amplia información en Sergio Moccia, "Política Criminale e riforma
del sistema penale", Napoli, 1984.
195
Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Instituto de Derecho Penal, "El Código Penal Tipo para
Latinoamérica, Actas de la Ia. y 2a. reuniones pienarias, ponencias diversas
y artículos aprobados", Rosario, Argentina, 1968; Comisión Redactora
del Código Penal Tipo para Latinoamérica, "Parte General", Tomo I,
"Antecedentes, textos anotados, ponencias, acuerdos, índices. Materiales
publicados bajo la dirección del Prof. Francisco Grisolía, Subsecretario
Ejecutivo", Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1974; Tomo II,
vol. I, "Actas", idem, 1973; Tomo II, vol I, idem; Francisco Bueno Arus,
reunión plenaria de la comisión redactora dé! código penal tipo
para Latinoamérica" (Madrid, 22-30 de man» de 1977), "Documentación
Jurídica", Madrid, No. 14, abril-junio 1977.
196
Edmund Mezger, "Moderne Wege derStrafrechtsdogmatik" 1950.
197
Daniel Zovatto, Los Derechos Humanos en el sistema interamerieano:
Recopilación de Instrumentos Básicos, San José de Costa Rica, Instituto
Interamerieano de Derechos Humanos (IIDH), 1987.
3. EL SEGUNDO DESEMBARCO DE TEXTOS.
3.1. Las Ideologías de los Modelos.
3.1.1. Los Códigos Españoles de 1848-1850 y 1870.
No es nuestro propósito agotar aquí un análisis de los textos

referidos y ni siquiera detenernos mayormente en ellos, por
considerarlo innecesario, dado que la literatura históricay penal
alrespectoes inmensa y se halla muy disponible, por tratarse en
último análisis de la legislaciónpenal cuya estructura fundamental
siguiórigiendoen España hasta 1995.
El Código Penal Español de 1848 es un texto de factura

muy diferente al de 1822. Puede decirse que es mucho mas
técnico y sobrio. Aunque se ha sostenido que está influido por el
modelo bonapartista, creemos que esto obedece a que ese
modelo pesó en todos los códigos posteriores, por las razones
que señalamos, pero que es a nuestro juicio mucho más clara la
influencia de dos textos que justamente se caracterizan por la
sobriedad que es propia de ese código: nos referimos al Código
Imperial del Brasil y al Código de las Dos Sicilias103.
SehadebatícfolaMuendadePactoecoeaes^
que fue enrealidadpoco lo que intervino en la comisión redactara104,
pero incluso quienes participan de esa opinión, deben reconocer que su
peso ideológico es considerable, como cabeza visible del llamado
eclecticismo francés, si cabe de esa manera llamar a la comente
iqpresoTíacbp»Peltegriix>Rossii()5. Lo cierto es que no se trata de un
texto en que predomine el pragmatismo de Bentham, sino que es de
ficturareídtBjtíva,flexibiiizandohastaciertopunto lasregiasrígidas del
códigp iiiiperial, peto conserv'ando suidea central aeste respecto. Justo
esreconcx^i'enPaclxxx), además, asu comentador de más altonivel106.
En 1850este texto sufrió algunasreformasde ninguna importancia
estructural, quedieron lugaraunaediciónreformada107.
Desde la perspectiva comparatista, no puede considerarse
que el código de 1848/50 sea un texto con penasflexibles,pues
sólo se diferencia del código imperial brasileño en que otorga un
CID

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LOS CÓDIGOS PENALES DE

LOS CÓDIGOS PENALES DE LATINOAMÉRICA1

Agonizaba el siglo XIX cuando una extraña obra vio la luz

Enrigor,es sabido que la adjetivación de "latina" a la parte

Puede decirse que las características editoriales y de

que siguen en orden horizontal En la primera página despl egabie,

modificados, los proyectos perdieron vigencia y, en general, la

A partir de 1994, la Universidad de Salamanca comienza

Enrigor,no creemos que el soporte de papel sea totalmente

Normalmente, una obra de esta naturaleza es consultada

toda monografía estructurada conforme a cánones clásicos. En

sino que tienen genealogía, es decir, que descienden de otros

Un código, en términos modernos, es un texto legal, es

Tanto la codificación como el enciclopedismo fueron

Siendo los códigos auténticos productos de la modernidad

de la expresión-, no es más que un desprecio por la racionalidad,

1. FORMACIÓN DE LAS FAMILIAS DE

Por "genealogía" no entendemos la mera "historia". A

Es imaginable la forma en que la pista de la genealogía se

penales que habían sido concebidos conforme a juegos de

también una via de ascenso en la carrera política. El extraordinario

La omisión de la consideración de la realidad de cada

En cierto sentido, puede afirmarse que, una vez superada

a) Los poderes judiciales de América Latina están todos

c) La estructura procesal latinoamericana proviene del

inquisitoria0. En la región es corriente que las policías cumplan

Las elites intuyen que importa poco qué código penal se

de notoriedad cliente lista, aunque racionalizados por los

merecen los pequeños injustos, como vagancia, mendicidad,

Producida la emancipación política yfrustradoslos ideales

Estas fueron las condiciones políticas generales del primer

Los primeros en llegar fueron: el código de España de

buen suceso el de Li vingston para Louisiana (1825). Por una vía

En menor extensión cabe mencionar al código de Bélgica,

Los mismos navios que transportaban estos códigos europeos

No es raro que el tercer desembarco de textos europeos

Este impulso tiene lugar a partir de la tercera década del

un disciplinamiento que había perdido ia fe en un orden más o

Desde que cesaron las dictaduras de seguridad nacional,

penal que no se oriente por la culpabilidad, aunque a veces se lo

2. EL PRIMER DESEMBARCO DE MODELOS.

2.1. Los inspiradores Ideológicos.

2.1.1. La llegada de Beccaria.

De esta forma, lo ciertofiieque Beccaria se difundió entre

codificación penal, por lo cual, no podía estar ausente de una

Muchas veces se ha observado que el nivel técnicojurídico de

Filangieri fue también traducido al castellano en forma muy

La concepción de la pena de Filangieri no era muy diferente

Veremos que la primera codificación que viene a América

2.13. Lar dizábai.

Lo que es indudable era que la obra de Lardizábal se

El pensamiento de Lardizábal, como el de los autores antes

humana. Es muy clara la tentativa de insertar el contraetualísmo

Las ideas de Lardizábal no solo se difundieron a través de su

2.1.4. Mello Freire.

Pascoal José de Mello Freire es mucho menos conocido

Uno de los autores de los dos proyectos de código criminal

En tanto que los otros autores, de vertiente racionalista,

deducían sus principios, Bentham, de alguna manera, inaugura o

En su tiempo, la idea de la retribución y de la exactitud en

De la retribución como necesidad racional para la

por Lardizábal y por Mello Freire, remontada teóricamente a

El mero repaso de los principales teóricos que influyeron