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de terrorismo: eficacia y contaminación
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1
En el caso de la opinión pública española, cabe afirmar que se
muestra mucho más crítica (si acaso) respecto de la actuación de las
fuerzas de seguridad españolas (o de Estados extranjeros) que frente a
resoluciones judiciales de tribunales españoles; no es un secreto, en
todo caso, el proceso de reducción de tales manifestaciones críticas a
lo largo de los últimos treinta años en Europa occidental.
2
Recuérdese la sensación de alarma generalizada que se ha producido
últimamente en varias ocasiones ante la proximidad de la fecha de
liberación por cumplimiento de condena de determinados integrantes de
ETA condenados por delitos especialmente graves.
3
Terrorismo y antiterrorismo, 1998, p. 148.
2
se percibe inmediatamente en el preámbulo de la Decisión Marco
del Consejo de la Unión Europea sobre la lucha contra el
terrorismo4: mientras que en su considerando 2º, se afirma –
recogiendo la llamada Declaración de la Gomera- que “el
terrorismo constituye una amenaza para la democracia, para el
libre ejercicio de los derechos humanos y para el desarrollo
económico y social”, el considerando número diez subraya, de
modo sorprendente y rotundo -provocando inmediatamente la
reminiscencia del aforismo excusatio non petita…- que “La
presente Decisión marco respeta los derechos fundamentales tales
como están garantizados por el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, y tal como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros, como principios
de derecho comunitario. …Nada de lo dispuesto en la presente
Decisión marco podrá interpretarse como un intento de reducir u
obstaculizar derechos o libertades fundamentales…”.
4
De 13 de junio de 2002 (= DM-T; DOCE de 22.6.2002).
5
Vid. sólo las diversas aproximaciones reunidas en CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-
JARA DÍEZ (coord.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión, en prensa para editoriales Edisofer, Madrid, y BdeF, Buenos
Aires, dos vol., 2006.
6
Vid. en Alemania sólo JAKOBS, en: IDEM/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del
enemigo, 1ª ed., 2003, p. 42; también IDEM, ZStW 117 (2005), p. 847; en
el mismo sentido ROELLECKE, JZ 2006, pp. 265 y ss., 269; SCHÄUBLE, ZRP
2006, p. 71; acepta estos términos de discusión, aún partiendo de una
3
tratarse de una fuente de peligro especialmente
significativa7.
4
preparada para asumir recortes en las libertades10.
10
Vid. sólo la formulación dramática de JAKOBS (en: JAKOBS/CANCIO MELIÁ,
Derecho penal del enemigo, 2ª ed., 2006, pp. 75 y s.): “…quien
defienda la posición de que en el Estado de Derecho siempre todo debe
convertirse en realidad, debería saber que aquel ‘todo’ en la realidad
concreta se ve acompañado por un ‘o nada’”.
5
consistencia13.
13
Por supuesto, ésta es una constatación de doble uso: al igual que
es habitual –como aquí se hace- subrayar que no hay evidencia acerca
de cuál es la medida en la que una determinada exasperación de la
severidad punitiva tiene efectos preventivo-fácticos, tampoco puede
haberla respecto de que tal eficacia preventivo-fáctica de una
elevación no exista, como señala BENLLOCH PETIT, ADPCP 2001, p. 222; de
hecho, ésta sería un caso claro de probatio diabolica. Esto no cambia
en nada el hecho de que quien alega la necesidad de intervención en
términos de prevención quizás tenga más razones para intentar
fundamentar la eficacia de una determinada opción de incremento de la
punibilidad.
14
SCHÜNEMANN en HEGER, ZStW 117 (2005), p. 882, afirma que en este
ámbito el Derecho penal fracasa en todo caso.
15
Una modalidad de actuación de especial poder propagandístico en el
interior del “campo” del terrorista, ya que “…el rol del mártir
integra las mejores virtudes de los otros dos estereotipos…: el de las
víctimas y el de los héroes o guerreros” (DE LA CORTE, en: BLANCO/DEL
AGUILA/SABUCEDO, Madrid 11-M. Un análisis del mal y de sus consecuencias,
2005, p. 204). En todo caso, como subraya AULESTIA URRUTIA, Historia
general del terrorismo, 2005, p. 237 y ss., hay que diferenciar
orígenes y orientaciones diversas dentro de lo que podría denominarse
terrorismo suicida y no perder de vista que no es un fenómeno nuevo
(op. cit., pp. 239 y ss.).
16
Cfr. sobre este fenómeno, desde una perspectiva histórica y
general, sólo ELORZA/BALLESTER/BORREGUERO, en: BLANCO/DEL AGUILA/SABUCEDO, Madrid
11-M, pp. 43 y ss., 45 y ss., 55 y ss.; LUTZ/LUTZ, Global Terrorism,
2004, pp. 63 y ss., respectivamente, con ulteriores referencias;
específicamente sobre las perspectivas de legitimación interna del
terrorismo moderno que invoca el islam, vid. sólo DE LA CORTE, en:
BLANCO/DEL AGUILA/SABUCEDO, Madrid 11-M, pp. 189 y ss., 194 y ss.
17
Subraya este rasgo de las nuevas formas de terrorismo, por ejemplo,
REINARES, Terrorismo y antiterrorismo, pp. 211 y ss.
18
De hecho, lo normal es referirse a estas organizaciones, en
particular, a Al Quaida, como “red”; vid. sólo LUTZ/LUTZ, Global
6
grupos a los que antes se acaba de hacer referencia, mimetizada
de la estructura de los ejércitos de los Estados o de los
partidos políticos siguendo el modelo leninista de vanguardia19.
Parece claro que en el caso de estos grupos, resultaría imposible
desarticular –usando sólo medios de persecución criminal y
duraderamente- una organización multicéntrica y carente de una
verdadera estructura funcional en su conjunto.
7
En efecto, en el balance de "eficacia" ha de considerarse que la
mera existencia de Derecho penal del enemigo en este ámbito puede
representar –esto debería ser obvio- en alguna ocasión un éxito
parcial, precisamente, para el "enemigo", en cuyos planes, como
es sabido, juegan un papel decisivo las acciones de represión que
pretenden provocar, hasta llegar, como punto de llegada de su
estrategia, a la rebelión popular22.
8
detención sin plazo y sin existencia de indicios judicialmente
verificados], en cualquier forma, no es compatible con nuestra
Constitución. La verdadera amenaza a la vida de la nación, en el
sentido de un pueblo viviendo de acuerdo con sus leyes y valores
políticos tradicionales, no proviene del terrorismo, sino de
leyes como éstas. Ésta es la verdadera medida de lo que el
terrorismo puede llegar a lograr. Es el Parlamento quien debe
decidir si otorga a los terroristas tal victoria.24
24
[2004] UKHL 56, para. 97 (Lord Hoffmann), sin cursiva en el
original. On appeal from: [2002] EWCA Civ 1502 A (FC) and others (FC)
(Appellants) v. Secretary of State for the Home Department
(Respondent) X (FC) and another (FC) (Appellants) v. Secretary of
State for the Home Department (Respondent), de 16.12.2004. Cfr. el
texto completo de la resolución en:
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&
oth-1.htm; el pasaje concreto de la argumentación de Lord HOFFMANN, en:
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&
oth-6.htm.
25
SCHEERER, Zukunft des Terrorismus, p. 139 (cursiva en el original);
vid. también ASÚA BATARRITA (en: LH Lidón, p. 47): “El discurso terrorista
necesita de la polarización, busca la simplificación de la designación
del Bien y del Mal”; en consecuencia, habla esta autora de un
“contagio” del discurso del Estado por parte del de las organizaciones
terroristas cuando sitúa la cuestión en esos mismos términos.
9
IV. Contaminación
10
contrario (o al menos, que puede afirmarse esto con la misma
justificación o falta de ella que la tesis del control por
juridificación). Piénsese sólo, en el momento actual, en la
convivencia, dentro de la política de los EE.UU., del abierto
reconocimiento de zonas de intervención sobre sujetos sin
derechos formales (la doctrina de los enemy combatants como
tertium junto con delincuentes y prisioneros de guerra)28 no ha
impedido la existencia de zonas de actuación de hecho sin más, y
secretas (un ejemplo actual lo constituyen los traslados
especiales a centros de tortura en terceros países investigados
en estos momentos por el Parlamento Europeo en lo que se refiere
a su tránsito por territorio de la UE29. Y un ejemplo
paradigmático de la convivencia de un Derecho penal (formal) de
combate y las vías de hecho de diversos servicios parapoliciales
lo ofrecen numerosas dictaduras históricas30.
11
las garantías del Estado de derecho…”31. En este sentido, resulta
paradigmática por explícita la siguiente consideración de
MANZANARES SAMANIEGO32, que por ello conviene transcribir aquí:
“Ocurre, sin embargo, que el problema no se circunscribe al
terrorismo. El terrorista de diecisiete años sigue siendo, y lo
es ante todo, un terrorista, pero algo similar debe predicarse de
los restantes delincuentes. También un violador es siempre un
violador y un parricida es siempre un parricida, lo que no empece
para que se les aplique un régimen común de responsabilidad
atenuada por su minoría de edad. La agravación de la respuesta
penal a los terroristas de edad próxima a los dieciocho años no
es sólo un imperativo de justicia y defensa social, sino también
una consecuencia de la generalizada lenidad del legislador
español en esta materia. Con la reforma parcial vendrán los
reproches por el trato discriminatorio según la naturaleza del
delito.”
V. Un punto de partida
31
GÓMEZ BENÍTEZ, CPC 16 (1982), p. 81.
32
En: AP 2000-3, p. 1016 (referida a la reforma de la LRPM incorporada
a la DA 4ª, en la que se introduce un régimen específico para los
autores de infracciones de terrorismo).
12