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Constitucionalización del derecho privado.

Prof. Dra. María Cristina Plovanich

La Constitución Nacional argentina desde su redacción original en 1853 contiene un

capítulo de Derechos y Garantías, algunos de éstos están determinados de modo explícito
mientras que otros se pueden derivar o entender que están implícitos, arts. 31 y 33 de la CN. Los
derechos esenciales de la persona tuvieron siempre acogida en nuestra Constitución; aunque con
un desarrollo escueto, para ir luego ampliándose por vía de la legislación y la jurisprudencia, sobre
todo esta última fue la que perfiló y dio contenido a numerosos intereses jurídicos.

En la actualidad el sistema de derecho ha establecido como postulado básico, el valor de la

persona como centro de la construcción. Los principios de igualdad, libertad fueron formalmente
establecidos y proclamados. Al aludir a estos valores básicos nos situamos frente a derechos
humanos, derechos fundamentales. Para dar un concepto de derechos humanos adoptamos el del
Profesor español Montés Penadés nos dice que se puede entender por derechos humanos “el
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de
la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por
los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” 1. Puede decirse de ellos que nacen
como derechos naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares, para
encontrar al fin su plena realización como derechos positivos universales. De este modo al llegar a
los tratados internacionales y a las Declaraciones universales, contienen en germen la síntesis de
un movimiento dialéctico que comienza con la universalidad abstracta de los derechos naturales,
pasa a la particularidad concreta de los derechos positivos nacionales y termina con la
universalidad concreta de los derechos positivos universales. Cuando nos referimos a derechos
fundamentales, estamos señalando que algunos derechos humanos han sido positivizados, esto
es, incorporados en las Constituciones y han sido dotados por ellas de medidas especiales de
garantía frente al Estado, especialmente de garantías jurisdiccionales. Ahora bien, el carácter
fundamental de los derechos no les hace ilimitados o expandibles hasta el infinito, el respeto a los
derechos de los demás establece un límite. En caso de conflictos entre derechos fundamentales,
es decir cuando se enfrentan derechos de la máxima jerarquía, son los propios operadores
jurídicos quienes definen tales límites, y de modo especial los tribunales.

En este camino de construcción de protecciones, las Constituciones de los diferentes

países y la del nuestro en particular, han ido trascendiendo las libertades públicas, incorporando
derechos y resguardando intereses individuales y otros que van allá de lo individual pues atañen a
la comunidad, los llamados intereses colectivos, intereses difusos, y al mismo tiempo se han
creado mecanismos de garantía de orden procesal para todos ellos.

A partir de la reforma constitucional del año 1994 se incorporaron en el art. 75 inc. 22

numerosos Tratados, Convenciones y Pactos sobre derechos humanos, de cumplimiento
obligatorio en el país que fortalecen el amparo a la persona humana. En el largo proceso histórico
que llevó a aceptar el postulado de que todo ser humano es persona, por encima e incluso antes
que la comunidad organizada, que el hombre por sí mismo titulariza bienes que necesitan
protección del ordenamiento, aún cuando en un tiempo o estado no haya sido reconocido de este
modo por el derecho objetivo, la reforma constitucional operada en el año 1994 en nuestro país
impacta profundamente en todas la áreas del derecho argentino de modo positivo. Hace tiempo ya,
en especial a partir del reconocimiento directo de nuevos derechos y garantías, además de la
incorporación con rango constitucional de tratados que se refieren a materias que tradicionalmente

1Montés Penadés, V.L., Derecho Civil- Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p.251 y sgtes.)
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se entendieron como propias del Derecho Civil, se planteó el debate sobre si el derecho privado se
ha constitucionalizado o si el derecho público se ha privatizado.

La conclusión fue la necesidad de una relectura integradora del orden jurídico. Esto
representó un cambio en la mirada hacia el orden jurídico, el derecho público y el derecho privado
que habían transitado por caminos paralelos, con "majestuosa indiferencia" del uno hacia el otro,
deben ahora integrarse. Toda cuestión, cualquiera sea el ámbito del derecho de que se trate, debe
ser analizada a la luz de las disposiciones constitucionales, debe garantizarse el respeto de los
derechos humanos incorporados al llamado "bloque federal de constitucionalidad".

En nuestra materia, la Parte General del Derecho Civil, tienen especial relevancia dos
convenciones internacionales a las cuales nuestro país ha adherido:

 Convención Internacional de los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849/1990 e
incorporada a nuestra Constitución Nacional en el artículo 75 inc. 22, con rango
constitucional), y la
 Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Aprobada por ley 26.378/2008, que adquiere jerarquía constitucional por Ley 27.044 en
diciembre de 2014.

En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 75, inc. 23 de la CN se dictan diferentes leyes

especiales que adecuan sus disposiciones a lo dispuesto en esas convenciones para garantizar el
respeto de los principios de dignidad, libertad y autonomía. Entre ellas se encuentran:

Ley 26.061 sobre Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes

Ley 26.579 de Mayoría de Edad (18 años)

Ley 26529 que sanciona los Derechos de los Pacientes, modificada por Ley 26.742 que regula la
Muerte Digna

Ley 26.657 de Salud Mental

Ley 26743 de Identidad de Género

El Código Civil argentino no contemplaba muchos aspectos tratados en esas leyes o, peor
aún, se presentaban contradicciones entre el texto de esas normas y el Código. Este problema se
supera en la actualidad, pues el Código Civil y Comercial unificado incorpora a su articulado lo
dispuesto en esas leyes especiales.

Efectividad.

La Constitución supone un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de

informar el conjunto de la organización jurídica y política, por lo que el Estado no debe limitarse a
enunciar la posibilidad de su ejercicio, sino que debe asumir la obligación positiva de contribuir a la
efectividad de tales derechos y de los valores que representan.

En esta tarea el legislador se encuentra especialmente obligado, ya que recibe de los

derechos fundamentales los impulsos y las líneas directivas, por tanto su intervención es la vía
óptima para diseñar la proyección horizontal de los derechos fundamentales. Es él quien puede y
debe traducir y concretar en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico los principios relativos a
las garantías y libertades, que se expresan en los derechos fundamentales. Mientras sea posible
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desarrollar el contenido valorativo objetivo a través de cláusulas generales o reglas generales, será
ésta la vía adecuada para proyectarlos en la esfera privada.

Este es el pensamiento de la Comisión redactora del Código Civil y Comercial de la

Nación, en los Fundamentos al referirse a los aspectos valorativos expresa: "Constitucionalización
del derecho privado": la mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el
derecho público y privado. El Anteproyecto en cambio, toma muy en cuenta los tratados en
general, en particular los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del
derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público
y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta
decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través
de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las
personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales
y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el derecho privado".

Algunos de los cambios que este proceso genera, ya que implica considerar la Constitución
como norma jurídica directamente aplicable a las relaciones entre particulares, son señalados por
la catedrática española Encarna Roca, en particular su influencia en el derecho de las personas.
Supone abandonar el concepto tradicional de persona, “ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones”, ya la noción de persona deja de concentrarse en la de “capacidad” o
“capacidades”, el objetivo fundamental es el “desarrollo de la persona, los derechos que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, y el respeto a la ley y a los derechos de los
demás” (art.1-1 de la Constitución española). Del mecanismo de las “capacidades” se pasa al de la
personalidad, complejo de derechos que el ordenamiento reconoce al hombre por el hecho de
serlo. Por lo tanto, personalidad significa titularidad de derechos fundamentales, entre los que se
encuentra la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones 2. En esa línea de
pensamiento Kemelmajer de Carlucci expresa: “…mediante la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales se logra que los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad. De allí
que el reconocimiento de la dignidad de la persona humana exige respetar sus derechos
fundamentales”3.

Otra consecuencia del proceso de constitucionalización, en el Cód. Civil y Comercial en la

Parte General se da regulación integral y específica a los derechos personalísimos, que
representan valores inherentes a la persona.

2 ROCA TRÍAS, Encarna, “Metodología para un enfoque constitucional del derecho de la persona”, en
Estudios de Derecho civil en Homenaje al profesor Dr. José L. Lacruz Berdejo, Bosch, Barcelona, 1993, t.II, p.
1895 y ss.

3 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Constitucionalización del Derecho Privado de las Personas,

Cuestiones modernas de Derecho Civil, Ed. Advocatus, Córdoba, 2011.