UNIDAD IX REGIMEN DE MENORES E INCAPACES

Régimen de Menores e incapaces:

Esta unidad en específico gira en torno a la protección de los derechos de dos grupos
especialmente vulnerables y que por mucho tiempo fueron relegados, de alguna manera a
las pretensiones de sus representantes. Nos referimos específicamente a niños niñas y
adolescentes y las personas con padecimientos mentales.

Se debe aclarar en este punto, que existió una evolución significativa en esta materia
gracias a las convenciones internacionales que consideran a los integrantes de estos dos
grupos como sujetos de derecho y en consecuencia sujeto de derecho internacional.

La Convención sobre los derechos del niño y Convención interamericana de los derechos
del niño y Convención de la protección de derechos de las personas con padecimientos
mentales, integradas a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional de acuerdo al art
75 inc. 22

Dentro de la siguiente unidad encontraremos tres institutos fundamentales, los cuales giran
en torno a:

1. Responsabilidad parental
2. Sustracción y retención indebida de menores.
3. Tráfico de menores.

Respecto a estos items encontraremos diferente normativa internacional como así también
normas de derecho interno que en su mayoría serán coincidentes puesto a que se rigen por
tres principios fundamentales.

1. La capacidad progresiva de los niños niñas y adolescentes y la incapacidad reglada

de las personas con padecimientos mentales (la capacidad es la regla, la
incapacidad es una excepción)
2. Derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y
grado de madurez. (conlleva la obligación del juez de participar activamente en el
proceso principio de inmediación)
3. Interés Superior del niño niña adolescente. O de la parte más vulnerable en el
proceso (la persona a la que se pretende incapacitar)

Todas las figuras locales e internacionales que se dictan en esta materia buscan garantizar
la protección de los derechos fundamentales de estos dos grupos vulnerables:

tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y 1940, convención

argentina- uruguaya sobre protección internacional de menores, convención de la haya
sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cidip 4 sobre restitución
internacional de menores y cidip 5 sobre tráfico internacional de menores.

Y respecto a la normativa local tenemos los art 2639 al 2642 entre otros: responsabilidad
parental, tutela, curatela y otras instituciones de protección de personas incapaces o con
capacidad restringida, medidas urgentes de protección y principios generales y cooperación
sobre restitución internacional de menores.

Responsabilidad Parental: antiguamente llamada Patria Potestad.

Se refiere al conjunto de derechos y fundamentalmente de las obligaciones que tienen los

progenitores respecto a sus hijos menores de edad.

En cuanto a los derechos: el derecho de Custodia, decidir sobre su educación y otras

cuestiones trascendentales de la vida del hijo (capacidad progresiva) y el derecho de
comunicación cuando no tengan el cuidado personal de éste.

Las obligaciones: Cuidado personal (antes llamado tenencia) y la obligación de alimentos.

La responsabilidad parental se divide en dos aspectos, la titularidad y el ejercicio:

Titulares: son los progenitores sí o sí.

Pero el ejercicio puede que no recaiga en ellos, por muerte, incapacidad, negligencia, etc.

A partir de ahí entonces se crean institutos de protección conocidos como:

● Tutela. (Instituto permanente, dura mientras dure la incapacidad)

● Guarda y Delegación (temporales)
● Y en casos extremos, declaración de situación de adoptabilidad. (cuando no existan
referentes afectivos de la familia que puedan ejercer la responsabilidad parental)

Respecto a las personas con padecimientos mentales:

● Figuras de Apoyo o representación

● En casos extremos Curatela.

teniendo en cuenta la materia, es imprescindible señalar la ley aplicable y al respecto

el ccyc

Punto de conexión PERSONAL: DOMICILIO, RESIDENCIA HABITUAL; SIMPLE

RESIDENCIA y una innovación que se refiere al CENTRO DE VIDA tratado ARG/URU

ARTÍCULO 2639. Responsabilidad parental: Todo lo atinente a la responsabilidad parental

se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el
conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede
tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos
relevantes.

ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que
han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

(las convenciones internacionales giran en torno a la PATRIA POTESTAD)

Pc-Lugar que se ejercita la Patria Potestad - Referente a los bienes, en el lugar de su

situación

a. TUTELA y otras figuras de protección

ARTICULO 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás

instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se
rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.

Punto de conexión PERSONAL (domicilio) y una condición

temporal.

Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente

constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan
sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos
fundamentales del niño.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO y LIMITE ORDEN PÚBLICO

Ejemplo (en otros países se acepten los padrinazgos)

b. MEDIDAS DE PROTECCIÓN:

Medidas de protección también llamadas medidas provisionales se refieren a aquellas

disposiciones que pueden tomar los jueces u otras autoridades competentes para
proteger o garantizar los derechos de la persona del NNA o Incapaz

Toda medida de protección se aplica a favor del Interés superior del NNA o la Persona
Incapaz y si bien involucra aspectos en materia de Cooperación internacional
(SEGUNDO GRADO) por la materia de la que trata AMPLIA LAS POSIBILIDADES DE
INTERVENCIÓN Y EN OTROS CASOS, OBLIGA A ACTUAR.

ARTICULO 2641.- Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe

aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que
resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores
incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en
su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del
Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o
de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de
protección internacional de refugiados.
 Convenciones de Montevideo:

Las medidas urgentes que conciernen a: las relaciones personales entre

cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por
la ley del lugar en que residan los cónyuges, padres de familia, tutores y
curadores.()

LOS JUECES U OTRAS AUTORIDADES COMPETENTES ACTUAN DE OFICIO

obligación de aplicar su derecho interno.

2. SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN DE MENORES

En primer lugar, es necesario aclarar que en lo que se refiere a retención y sustracción

indebida de menores, existen particularidades respecto a los sujetos que intervienen en esta
figura en particular que se relacionan directamente con la titularidad y el ejercicio de la
Responsabilidad Parental.

SUSTRACCIÓN: Cuando se llevan al NIÑA SIN AUTORIZACIÓN va a dar lugar primero a la

LOCALIZACIÓN del NNA
RETENCIÓN: Cuando se exceden temporalmente sobre la autorización otorgada.

Convención argentina-uruguaya sobre protección internacional de menores

Legitimado activo: quien ejerce la patria potestad, tutela o la guarda y quien es privado de
un régimen de visitas.
-no toma en cuenta el traslado o retención ilícita, sino que se refiere al hecho de
encontrarse el menor en un lugar distinto de su residencia.
-califica residencia habitual: centro de vida del menor (sirve dentro y fuera del convenio
cuando otros institutos carezcan de definición al respecto)
Autoridad competente: el reclamante se presenta ante el juez de la residencia habitual del
menor para dar comienzo a un proceso autónomo, quien remitirá el pedido de restitución al
otro estado a través del ministerio de justicia.
Contenido y tiempo del pedido:

DERECHO DE CUSTODIA va a ser el factor de conexión para determinar a las personas

legitimadas.
El derecho de custodia se menciona en:
-convención de la haya sobre aspectos civiles sobre la sustracción internacional de menores
(vigente en uno de los estados contratantes se prevé que sea respetado en el resto de los
estados contratantes)
- cidip 4 sobre restitución internacional de menores
- cidip 5 sobre tráfico internacional de menores (el estado parte donde el menor ha sido
trasladado o retenido no decide sobre el dº de guarda hasta que se demuestre que reúne
los requisitos para restitución o hasta que haya trascurrido un periodo de tiempo razonable
sin que se haya solicitado restitución.

Legitimados ACTIVOS: Quienes pueden denunciar y pedir la restitución y localización.

PROGENITORES
TUTORES
GUARDADORES
MINISTERIO PÚBLICO (TERCERO PUEDE DENUNCIAR)

Legitimados PASIVOS: Contra quiénes se puede denunciar y obligar a su restitución.

PROGENITORES
TUTORES
GUARDADORES

Normativa vigente y que dice al respecto: Código Civil y Comercial

ARTICULO 2642.- Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones

o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución
internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces
argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el interés superior del niño.

El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el
regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.

A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez

argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos
derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su
protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o
adolescente.

En cuanto al proceso para asegurar la restitución

CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES SOBRE LA SUSTRACCION

INTERNACIONAL DE MENORES y cidip 5 sobre restitución internacional de menores
Legitimado activo: toda persona, institución u organismo que sostenga que el menor ha
sido objeto de traslado o retención con infracción de un derecho de custodia.
Legitimado pasivo: quien infringió el derecho de custodia
Autoridad competente: autoridad judicial o administrativa del estado donde el menor fue
trasladado o retenido ilícitamente, decide sobre si otorgar o no el regreso a su rh.
Diferencia con civil 5: autoridad del estado donde esta o se supone que se encuentra
el menor trasladado o retenido o autoridad del estado donde se produjo el hecho que
dio motivo a la reclamación.
Restitución no implica prejuzgamiento sobre derecho de custodia o guarda. (cidip5)
La autoridad competente no decide sobre cuestiones de fondo como derecho de custodia si
se considera que no reúne los requisitos para la restitución. Si los reúne, juez competente
para decidir el derecho de custodia es el de la residencia habitual del menor (haya).
Contenido: información relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona
que alega que ha sustraído o retenido al menor, fecha de nacimiento del menor, motivos
sobre el cual se basa el demandante para reclamar restitución, información relativa a la
localización del menor y la identidad de las personas con las que se supone que esta el
menor. Copia legalizada de toda decisión o acuerdo pertinente.
Tiempo: el pedido de restitución inmediato, un año se produce el arraigo.
Ámbito de aplicación: menor de 16 años con residencia habitual en un estado contratante
antes de la infracción del derecho de custodia, antes del traslado o retención. Toma la
definición de residencia habitual del convenio arg.uru.-.

TRAFICO DE MENORES - PENAL INTERNACIONAL - DELITOS TRANSNACIONALES

Sabido es que, en materia de derecho penal, rige el principio de territorialidad, es decir que
cada estado es competente para tipificar, juzgar y ejecutar las penas sobre los delitos que
se cometan dentro de su territorio.
En estos casos, al ser delitos transnacionales, las diferentes etapas se desarrollan en
diferentes estados lo que va a dar lugar a un problema de jurisdicción, que deberá
resolverse de acuerdo a la posibilidad de un estado de conseguir mayores pruebas y
sancionar efectivamente el delito, los otros estados actuarán como colaboradores (principio
de non bis in idem)

Diferencia con la figura anterior: EXISTE UN ÁNIMO DE LUCRO.

ES UN DELITO COMPLEJO: PORQUE TIENE DIFERENTES ETAPAS (CAPTACIÓN.

TRASLADO. EXPLOTACIÓN)

EXPLOTACIÓN SE RELACIONA CON EXPLOTACIÓN LABORAL Y EXPLOTACIÓN

SEXUAL

DELITO CONTINUADOS. ETC.

Convención 5 sobre tráfico internacional DE menores
Objeto: prevención y sanción del tráfico internacional de menores. Los estados se obligan a
lograr la protección del menor, a establecer un sistema de cooperación jurídica para
prevenir y sancionar el tráfico internacional de menores y asegurar ña restitución del menor.
Ámbito de aplicación: menor que no ha cumplido los 18 años y que residía o
habitualmente en un estado contratante al momento del acto.
Tráfico internacional de menores: sustracción, traslado o retención o tentativa de estos
por medios ilícitos con finalidad ilícita.
Aspectos penales: jueces competentes, para asegurar el fácil acceso a la justicia: el del
estado donde se produjo la conducta ilícita, el del estado de residencia habitual del menor,
el del estado donde está el presunto delincuente y el del estado donde se encuentra la
víctima.
Aspectos civiles: autoridad competente el del estado de residencia habitual del menor, el
de estado donde está retenido o trasladado ilícitamente el menor, en caso de urgencia el del
lugar donde se produjo el hecho ilícito,
Excepciones a la restitución: mismas que las de la convención de la haya