Arantxa Martí Fernández

D.Internacional

UNIDAD 2: LOS PROCESOS DE CREACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL.

1. ASPECTOS GENERALES

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia contiene tres tipos de

elementos diferentes, fuentes formales del Derecho internacional, medios auxiliares
para la determinación de las jurídicas y decisiones ex aequo et bono.

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) es el órgano judicial principal de las

Naciones Unidas y, en tanto en cuanto la ONU puede ser considerada como la forma
organizada de la comunidad internacional universal, es el órgano judicial principal de la
comunidad internacional.

Las fuentes formales del Derecho internacional son:

- Las convenciones internacionales que constituyen al derecho escrito que formula

las reglas aceptadas por las Partes contratantes y se caracteriza por su mayor
particularismo y precisión.
- La costumbre internacional reconocida como el derecho no escrito. Recoge las
prácticas reconocidas como expresivas de reglas jurídicas.
- Los principios generales de Derecho también reconocido como el derecho no
escrito. Son los principios compartidos por todos los Estados.

Todas estas fuentes resultan en ultimo termino de la voluntad de los Estados son
distintas e independientes, pero experimentan procesos de interacción normativa y
conforman conjuntamente el corpus iuris Gentium.

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ no establece ningun criterio de jerarquización

entre estas tres fuentes formales, que aparecen enunciadas de un modo consecutivo y sin
indicación de prioridad alguna. Los conflictos que puedan suscitarse en caso de colisión
entre normas internacionales resultantes de las diversas fuentes formales enumeradas en
el anterior articulo nombrado deben resolverse atendiendo a la naturaleza de las normas
en cuestión, las ius cogens prevalecerá sobre otra norma o recurriendo a los criterios
técnicos generalmente aplicados en estos casos como, que la norma posterior se deroga
a la anterior.

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Los medios auxiliares son las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones. La función de los medios auxiliares no
es crear derecho sino contribuir a la determinación de las reglas de derecho. No se trata
de fuentes de Derecho internacional sino de medios auxiliares para la identificación e
interpretación.

Como medios auxiliares encontramos la jurisprudencia internacional la cual es el

conjunto de jurisprudencia de los tribunales. Este medio auxiliar sirve para la
determinación de las reglas del Derecho. Está formada por la obra de los tribunales
internacionales en el ejercicio y desarrollo de su función jurisdiccional.

Los tribunales internacionales son los órganos encargados de aplicar e interpretar las
normas del Derecho internacional, contribuyen a definir esas normas y a precisar su
sentir y alcance. Estos, son cuerpos de magistrados independientes y altamente
cualificados. La jurisprudencia internacional, que anuncia y aplica el Derecho existente,
constituye un instrumento fundamental para la determinación e interpretación de las
normas.

El otro medio auxiliar es la doctrina. La doctrina puede ser individual o colectiva. La

individual es la obra de estudiosos del Derecho internacional a quienes se puede acudir
para conocer la existencia e interpretación de las normas internacionales.

La doctrina colectiva está representada por la obra de institutos científicos dedicados

al estudio del Derecho internacional.

Las decisiones ex aequo et bono se utiliza en litigios en los cuales las partes
autoricen a la Corte para decidir sobre la misma al margen del Derecho internacional,
aplicando criterios de equidad y actuando a modo de amigable componedor, según su
leal y saber entender. En caso, de que se autorice, la Corte resolverá conforme al criterio
equitativo de los jueces. Solo cuando ambas partes están de acuerdo de solicitar
conforme al criterio ex aequo et bono.

Aunque se necesite previa autorización para decidir una controversia ex aequo et

bono, el recurso de equidad puede venir exigido por la regla intenrcaional aplicable en

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un caso dado y que la aplicación equitatica del Derecho forma parte del normal ejercicio
de la función judicial.

La enumeración de las fuentes formales del Derecho internacional en el articulo 38

del Estatuto de la CIJ no agota referencia a los procesos de creación de normas y
obligaciones internacionales actualmente existentes. Otros procedimientos reguladores
denominados “soft law” que, sin crear una obligación jurídica firme para sus
destinatarios, establecen pautas de comportamiento a los que estos deberían ajustarse.

2. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre es una fuente tradicional del Derecho internacional. Esta es la

expresión de una conducta generalmente seguida por los sujetos del Derecho
internacional con la convicción de que responde a una exigencia jurídica. Las normas
pertenecientes a la costumbre internacional son reglas básicas relativamente elementales
que expresan principios de conducta susceptibles de ser enunciados de un modo simple.

Esta compuesta por dos elementos: el elemento material (práctica) y el elemento

subjetivo (opinio iuris) .

En cuanto al elemento material, la práctica es sinónimo de uso, de repetición de

actos, también llamados “precedentes”. Esta practica puede resultar de cualquier tipo de
comportamientos atribuibles a los sujetos de Derecho internacional que sean relevantes
como expresión de una conducta en el ámbito de las relaciones internacionales. Los
órganos pueden provenir de cualquier órgano y manifestarse de cualquier forma que
refleje una actuación o toma de posición en cualquier ámbito de actuación internacional:
declaraciones oficiales, celebración de acuerdos…

La practica debe presentar características como la continuidad del tiempo, la

frecuencia de sus manifestaciones, la formalidad de su contenido y la generalidad de su
seguimiento. La practica seguida por los Estado, debe manifestar una línea de conducta
y no resultar de una serie de actuaciones episódicas o aisladas.

En cuanto al elemento subjetivo, es la convicción por pate de sus autores de que la

practica seguida responde a una exigencia jurídica. Los actos que constituyes los
precedentes, deben estar fundados en la convicción de los Estados de que dichos actos
no se realizan gratuitamente, ni por razones de cortesía, conveniencia o tradición sino

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que se conforman a una obligación jurídica. Este elemento forma parte de la

“substancia” de la regla consuetudinaria y su presencia debe ser probada en cada caso
para poder confirma la existencia de una regla de tal naturaleza.

En cuanto a las características de la costumbre general , podemos distinguir dos

aspectos distintos: el proceso de formación de la norma consuetudinaria y la eficacia
obligatoria de la misma una vez formada.

la formación de una costumbre general requiere que concurran precedentes

ampliamente extendidos y que exista una convicción de obligatoriedad profunda y sin
fisuras, incluyendo a los Estados especialmente interesados. La norma consuetudinaria
general, una vez formada resulta obligatoria para todos los Estados, incluso para
aquellos que no hayan contribuido a su formación mediante su participación concreta.
Solo hay una excepción, el objetor persistente, que es aquel estado que de manera
continua se ha propuesto que a su Estado no se le aplique esa costumbre.

El estado que quiere eximirse de la obligatoriedad de una regla consuetudinaria

general válidamente formada debe probar que se ha comportado efectivamente como un
objetor persistente, acreditando que se ha opuesto a ella desde el inicio de la practica y
durante todo el proceso de formación de la misma.

La costumbre internacional puede formarse también en un espacio geográfico mas

reducido, de ámbito regional o local. La existencia de este tipo de costumbres se rige
por las mismas pautas básicas que hemos examinado con respecto a la costumbre
universal y requiere, por lo tanto, la confluencia del elemento material (la practica) y del
elemento espiritual (opinio iuris), sin embargo la formación y aplicación de la
costumbre regional o local obedecen a procesos específicos que han sido analizados y
que requieren una presencia mas singularizada de los precedentes y de la opinio iuris,
por parte de los Estados involucrados. De acuerdo con la jurisprudencia, la ausencia de
una participación efectiva en el proceso de formación de la costumbre particular, la falta
de precedentes provenientes de un Estado determinado, y especialmente la falta de
asentimiento o la objeción por parte del mismo a la vigencia de la costumbre de que se
trata impedirá, si no su nacimiento entre los Estados que le hayan efectivamente
apoyado, si al menos su posibilidad frente al Estado que no la ha admitido o que la ha
repudiado. Así, según esta, el Estado que invoca la existencia de una costumbre regional
o local deberá soportar la carga de la prueba de que esa costumbre existe efectivamente

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y que vincula a la parte contra la que se invoca por haber contribuido con su conducta a
la formación de dicha costumbre.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS POR

LAS NACIONES CIVILIZADAS.

Los principios generales del Derecho constituyen una fuente del Derecho
internacional que ha suscitado numerosas controversias doctrinales. Estos principios
generales pueden agruparse en dos categorías: los principios comunes de los
ordenamientos jurídicos internos de los Estados y los principios específicos del Derecho
internacional.

La jurisprudencia se ha referido a los principios comunes de los ordenamientos

internos como las reglas comunes a la mayor parte de las legislaciones, es decir, los
principios jurídicos reconocidos, enunciados y positivados del Derecho interno de los
Estados y que son comunes a los distintos sistemas jurídicos. Se trata pues de los
principios que los Estados proclaman in foro interno y que, en virtud de su
reconocimiento generalizado, han pasado a formar parte del ordenamiento internacional.

Estos principios pertenecen al tronco común del Derecho y son aplicables mutatis
mutandis al Derecho internacional: son pues reglas comunes de Derecho interno de las
que pueden hacer aplicación los Tribunales internacionales. Entre los principios
procedentes del Derecho publico interno que han sido expresamente invocados en la
jurisprudencia internacional están: el principio de la competencia de la competencia, es
decir el principio en cuya virtud el órgano que tiene poderes jurisdiccionales es juez de
su propia competencia; el principio procesal de igualdad entre las partes; el principio de
la autoridad relativa de cosa juzgada de las sentencias de los tribuales y el principio de
los poderes implícitos; en cuya virtud un órgano dispone no solo de las competencias
implícitas en su acto constitutivo sino también de todas aquellas que son esenciales y
necesarios para la realización de sus funciones.

Entre los principios de Derecho privado interno se encuentra el principio de la buena

fe, el de la prohibición del abuso del Derecho, el principio de que nadie puede ser juez
en su propia causa, el principio inadimpleti non est adimplendum y el principio de
responsabilidad, en cuya virtud el incumplimiento de una obligación entraña la
obligación de reparar.

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Los principios específicos del Derecho internacional, por su propia naturaleza,

tales principios no derivan del derecho interno de los Estados, sino que se configuran in
foro externo, es decir, en el ámbito de las relaciones de los Estados con otros sujetos
del Derecho internacional. En estos principios propiamente internacionales,
encontramos el principio de independencia de los Estados, el principio de igualdad
soberana, el principio de identidad y continuidad del Estado, el principio de la primacía
del Derecho internacional sobre el Derecho interno, el principio del agotamiento de los
recursos internos como condición para el ejercicio de la protección del recurso a la
fuerza, el principio de autodeterminación de los pueblos y los principios generales del
Derecho humanitario bélico. Algunos de estos principios se consideran incluso como
principios estructurales del Derecho internacional, no solamente porque incorporan
valores fundamentales, esenciales o cardinales de la Comunidad internacional
contemporánea, sino porque reflejan elementos vertebrales de la configuración de esta
Comunidad.

4. LA CODIFICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL.

La codificación es la conversión de las normas consuetudinarias en vigor en un

cuerpo de normas escritas, sistemáticamente agrupadas. La codificación conlleva así un
proceso de positivacion del Derecho consuetudinario a la vez que un proceso de
racionalización y sistematización de sus normas que contribuye a incrementar la
seguridad jurídica y la certeza del Derecho internacional.