INTRODUCCION AL DERECHO

SEIS FILOSOFOS EN BUSCA DE UN LECTOR

La antigua Grecia. El salto del mito a la razón

Los griegos descubrieron a la RAZON como aquel instrumento que les permitía conocer la verdad,
una explicación del mundo al su alrededor, el mundo circundante. La Filosofía Griega era una
filosofía realista (RES - COSA) y El filósofo griego no dudaba de la realidad, la admitía, quería
conocerla. Las primeras explicaciones que los griegos comenzaron a dar respecto la realidad
circundante eran a través del mito y su mitología (pre-científica / pre-filosófica), situación la cual se
agota cuando la respuesta comienza a ser racional a la realidad. La primera gran etapa de
pensamiento filosófico en Grecia es la que esta antes que Sócrates (presocrática o de iniciación) la
cual tuvo lugar entre los siglos VI y V a.c. con aportes de los Cosmólogos, Los Pitagóricos y los
Metafísicos.

Los pensadores presocráticos no solo trataron de hallar una explicación a la estructura de la

realidad natural y también a la de la realidad social-humana. El mundo implicaba una explicación
acerca del orden natural de las cosas (cosmos) en cambio, las polis, una explicación acerca de la
realidad de cómo debía ordenarse el hombre dentro de la sociedad a través del estado y de la
justicia.

Los filósofos presocráticos que intentaron explicar el origen y orden de las cosas (cosmos) fueron
llamaron esencialistas (estudio del ser).¿Esa visión también fue llevada al campo social y jurídico.

En la Antigua Grecia la vida social era una “vida social discutida” y la reflexión filosófica estaba
determinada por la razón. La Razón y la discusión, son los puntos principales para estructurar una
teoría del razonamiento jurídico. La religión y la razón no se mezclaban, el hombre que vivía en la
Poli, discutía en el Ágora y se comunicaban con sus dioses en la Acrópolis. Los griegos no concebían
la organización social sin el debate, de este modo, no es casual que la antigua Grecia sea cuna de la
“Democracia” y “La Retórica”.

Los impulsores del escepticismo (escepticismo: duda de la realidad) que hallaba fundamento en el
valor de la persuasión (obligación), fueron Isocrates y Gorgias.
SOFISTAS

Con la llegada del Sofismo, la retórica (arte del lenguaje) paso a segundo plano con respecto a la
especulación filosófica del pensamiento griego.

Sofista proviene de Sofos significa sabio o maestro de la sabiduría. Fueron verdaderos docentes en
lo que respecta a la enseñanza de la retórica y la dialéctica. La actividad se volvió mercantil ya que
los mismos cobraban para enseñar.

A fuerza de defender todas las causas, incluso las injustas, adoptaron un espíritu escéptico e irónico
respecto la verdad, juntamente con una profunda confianza en el poder humano de la convicción
argumentativa.

Protagoras resume su postura “El hombre es la medida de todas las cosas”, entendiéndose por esto
que el conocimiento, por ser parte del sujeto, este puede moldearlo y utilizarlo.

Con los Sofistas, el pensamiento griego comenzó a alejarse del Cosmológico y Metafísico para
acercarse a la observación del hombre y su intelecto.

Con la llegada de Sócrates, renació la filosofía del hombre y las preguntas de cuestiones básicas de
la filosofía. Las obras de sus discípulos Platón y Aristóteles llevan su sello. El no dejo obra escrita
alguna siendo su discípulo directo, Platón, quien continuó en sus obras su legado. La filosofía
Socrática era una filosofía dialógica. Utilizaba un método llamado La Mayéutica (El arte de dar a luz)
dando de esta manera luz al conocimiento y a la verdad, a través de un mecanismo de preguntas
irónicas y partiendo de la base de la ignorancia (nesciencia). La nesciencia (ignorancia o necedad) es
un punto de partida en búsqueda de la verdad al no ser consciente de ella. “Solo sé que nada se,
pero aun así supero a la generalidad de los hombres que no saben tampoco esto”. A la felicidad se
llega haciendo el bien, a hacer el bien, a través de la razón y el conocimiento. Quien hace mal e
infringe la ley lo hace por ignorancia o falta de conocimiento. “Más vale sufrir la injusticia que
producirla” en forma tácita, Sócrates promulgaba el cumplimiento de las leyes de las polis.

Bajo la forma de “dialogo” en concordancia con el carácter dialectico del pensamiento griego;
PLATON escribió sus obras más conocidas influenciados fuertemente por su mentor y maestro
Sócrates en lo que respecta a la vinculación del concepto de bien con la razón y el conocimiento, y
el cumplimiento de la ley.

A su vez, Platón desarrolla un concepto de idea dualista de la realidad: Sensible e inteligible.

El ser (del hecho de ser) de las cosas está en la ideas (inteligible), pero las ideas no son fácilmente
accesibles al conocimiento ya que no se encuentran en este mundo sensible. (..Citar Alegoría de las
cavernas..)
Respecto la justicia, realiza una similitud entre la polis o ciudad y un cuerpo humano
(Macroantrophos) en donde la cabeza es representada por los Sabios a quien se confía el gobierno y
dirección (Sabiduría), los brazos por los artesanos quienes realizan las tareas que sostienen a la
ciudad (templanza) y las piernas por los guerreros a quien se les ha confiado la defensa de la ciudad
(valentía). En consecuencia, cada estrato social debe realizar su tarea específica de acuerdo con el
atributo que le corresponde y debe haber un equilibrio entre las tres atribuciones (Prudencia-
Templanza y Voluntad). De igual modo la justicia se presenta en el hombre bajo las virtudes del
alma que pasaron del hombre a la sociedad (las polis), la inteligencia/sabiduría, voluntad/valor y
sentidos/templanza. La armonía de estas virtudes determinan al hombre justo. La justica tiene una
función ordenadora de la conducta del hombre en cumplimiento del deber, pero no determina
Platón, justicia en relación con otro individuo.

En el caso de la ley, asocia la realidad intelegible con la ley justa y verdadera y la contrapone con la
ley positiva asociada al ámbito de la realidad sensible. En este caso la en la observación de idea
(realidad intelegible) es donde el legislador encontrara el valor eterno e inmutable de la ley.

Aristóteles fue discípulo de Platón y se formó en Academia (creada por Platón), realizo un análisis
crítico de la obra de Platón sobre todo en lo que respecta a la dualidad de la realidad y fundo su
propia escuela, El Liceo.

Sus aportes más importantes han sido en el campo de la metafísica y la lógica. En la metafísica
unificó el concepto platónico del “dualismo” en el concepto amplio de sustancia, la “cosa real que
está ahí”, manifestando que los conceptos universales no se encuentran en un mundo superior o
distinto, sino que son percibidos por los sentidos.

El ser tiene unidad en la sustancia, esta tiene materia y forma que no son partes separables (teoría
ilemorfista) sino, dos momentos ontológicos de la sustancia. Materia es aquello de lo que está
hecha la cosa y forma es lo que hace que esa cosa sea. De tal modo en la filosofía aristotélica el
concepto universal es la forma, que no está separada de las cosas sino que está presente en ellas.
El ser se presenta en cuatro formas distintas, por esencia (lo que hace que el ser sea) o accidente
(ser circunstancial), por categorías (diferentes modos del ser) por verdad (lo que revela que es) o
falsedad (lo que revela que no es) por acto (lo que el ser es) o potencia (lo que puede ser).

Distingue entre la analítica (lógica formal) y la dialéctica (lógica no formal). La analítica estudia las
formas validas de deducción (silogismo) y los razonamientos analíticos demostrativos que arrojan
conclusiones necesariamente verdaderas o falsas; y la dialéctica se encarga del estudio de las
premisas opinables (argumentación y persuacion)

Aristóteles define a la retórica como el arte que permite acceder al conocimiento probable y
verosímil. La retórica suponía un problema planteado, con varios contendientes con distintas
razones, un árbitro y reglas a respetar.

En lo que respecta a la justicia y el derecho, toma la idea griega -sofista- sobre lo que es justo por
ley (Ley humana positiva) y lo que es justo por naturaleza (Ley natural universal omnicomprensiva),
aunque no comparte al derecho natural como inmutable. Dice no ocuparse de lo justo por
naturaleza, le interesa lo justo en la sociedad y el estado es decir lo justo por ley (politikón dikaion).
La considera una virtud individual, el punto de equilibrio entre el exceso y el defecto. -Teoría del
Mesote o justo medio- (temerario-VALIENTE-cobarde)

La Justicia Social de Aristoteles refería, no al término actual sino, a la justicia en la sociedad, la

justica en relación a los demás, justicia con alteridad. (otro)

Justicia como Alteridad-----------Justicia Distributiva (Dar a cada uno de acuerdo a los meritos)

-----------Justicia Sinalagmatica (relación aritmética)

-------Conmutativa

--------Judicial (justicia judicial)

En forma posterior, siglo III a.c. Grecia abandona su organización en Polis y forma un imperio
cosmo-polis –etapa de la declinacion- y los pensadores deben buscar respuestas filosóficas a la
aglomeración de distintas culturas. Los estoicos son los que reafirman el reconocimiento de un
orden cosmológico. Un logos divino condiciona al hombre a ser libre si vive bajo su propia
naturaleza.

Compuesto por:
-Ciseron
Primer Puente:  -Seneca
-Ulpiano
-San Agustin
-Santo Tomas de Aquino
ROMA

Roma fue un cultura practica cuya mayor aporte fue en el ámbito jurídico, no brindo aportes
filosóficos pero como se caracterizó por asimilar lo mejor de las culturas que conquistaban,
tomaron de Grecia su filosofía. Las concepciones vigentes al momento de la asimilación eran las
estoicas.

Marco Tulio Ciceron (106-46 a.c.)

De pensamiento Iusnaturalista sostenía que la filosofía influenciaba poderosamente a la teoría

jurídica. La razón nos permitía distinguir entre el bien y el mal. El fin del estado debía ser la justica y
el bien común. Debía existir igualdad y dignidad humana.

Lucio Aaneo Seneca (04-65 a.c.)

También influenciado por el estoicismo, desarrolló una importante filosofía moral manteniendo la
premisa de que la naturaleza es inmutable y es la que establece la medida para enjuiciar la
conducta del hombre.
Domicio Ulpiano (170-228 d.c.)

Desarrollo los Preceptos del Derecho: Vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno lo suyo.
De estos preceptos surge la definición de justicia “la voluntad constante y perpetua de dar a cada
uno lo suyo”

Caída de Roma y surgimiento de la Edad Media.

Cae el imperio Romano de Occidente Roma a manos de los barbaros y Europa queda atomizada.
Desde el siglo V al siglo XII se da un periodo caótico. Con la difusión del Cristianismo a partir del
siglo XII el único lugar donde podía darse lectura de los clásicos eran en los monasterios, abadías,
etc.. es por eso que el pensamiento filosófico jurídico de la época, tiene mucha influencia cristiana.
Con la crisis feudal, se consolida en poder papal y surgen las primeras escuelas en los monasterios y
universidades (como la universidad de Bolonia). En la baja edad media siglo XIV-XV se cuestiona la
autoridad del Papa y se pretende separar a la iglesia del estado ante la inminente organización de
este último en estado nacional. Estaba por comenzar la modernidad.

Filosofía y Derecho durante la Edad Media

La concepción iusnaturalista de Grecia y Roma incluía al hombre en el orden natural o cosmológico

pero era pagana por lo que en la edad media es reelaborada por el cristianismo mediante sus dos
escuelas, la Patrística y la Escolástica.

La Patrística. San Agustín de Hipona.

Es un movimiento teológico que inicia con los primeros seguidores de Cristo (en principio Los
Apóstoles) Su nombre viene de Pater y hace referencia a los padres de la iglesia cristiana.

Su principal representante fue AURELIO AGUSTIN devenido luego en San Agustín, quien
influenciado por la filosofía de Platón intento dar un marco teológico a la disgregación social
política y moral del imperio romano en decadencia en su obra La Ciudad de Dios contra los Paganos
(o Ciudad de Dios).

Al igual que Platón, en la realidad intelegible y sensible, San Agustín recurría al dualismo invocando
una Ciudad Terrenal compuesta por agrupaciones estatales y las sociedades que las conforman y
una Ciudad Celeste o Ciudad de Dios. La primera debe ser el reflejo de la segunda ya que una ciudad
terrenal sin la justicia divina está condenada a ser destruida según sus palabras. Desde el punto de
vista filosófico la ley de dios tiene valor normativo, ley natural es la ley divina en relación con el
hombre en tanto y cuanto se imprime en él. Las cosas no son buenas o malas porque la ley lo dice
sino porque dios así las creo.
La escolástica. Santo Tomás de Aquino. (1224-1274)

Fue un teólogo-filósofo que intento una reconciliación entre la razón y la fe. Influenciado por la
filosofía aristotélica decía que las esencias de las cosas son al mismo tiempo el fin de las cosas ya
que fueron realizaciones concebidas por la inteligencia de dios.

Concibe al universo como un orden creado por dios y establece tres sistemas normativos:

La ley eterna, el gobierno del mundo por la voluntad y sabiduría de dios, no cognoscible por el
hombre a través de la razón sino solo por las revelaciones de dios que son aceptadas por la fe.

La ley natural, es la participación de las criaturas racionales en la ley eterna, el hombre puede
conocerla racionalmente. En forma intuitiva el hombre capta los principios de hacer bien y evitar el
mal, ello por el solo hecho de estar dotado de inteligencia. Otros principios son conocidos por la
razón discursiva (Decálogo-Diez Mandamientos)

La ley humana positiva, es el producto de la actividad del hombre y su validez reside en los
fundamentos de la ley natural.

En cuanto a la justica, Tomas de Aquino, ilustra su función como la de ordenar al hombre en su

relación con los demás con cierta medida de igualdad. La considera un hábito, una actitud del
espíritu, como Ulpiano, una constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo.

Como Aristóteles, le asigna a la justicia, tres caracteres:

Conmutativa o de equilibrio, constituida por las obligaciones de los individuos entre sí (Aritmética)

Distributiva o de proporción, constituida por las obligaciones del estado hacia el individuo
(Geométrica)

Legal, las obligaciones del individuo para con el estado (cumplir la ley)

Segundo Puente

El Renacimiento del Hombre y el Idealismo

La característica principal del pensamiento filosófico en la antigua Grecia, Roma y la edad media fue
constituir lo que se llama una filosofía realista. Las cosas existen independientemente de que las
conozcamos o no y les damos forma mediante representaciones conceptuales (concepto) El saber o
conocimiento sería para la filosofía una colecciones de conceptos.

Aparecen cambios cientificos, politicos, geograficos y religiosos que influyen en el pensamiento

filosófico. (Descubrimiento de America – Copernico – Galileo Galilei – Martin Lutero – Servet )
Se cae la estructura filosófica realista y se produce una crisis en el conocimiento. De lo único que no
se duda es de la propia subjetividad por eso se produce una emancipación de la mente humana de
la sujeción religiosa, las tesis científicas reemplazan a la fe.

Aparece la a filosofía idealista que es desconfiada, cautelosa, duda de todo y plantea en primer
término ¿cómo puedo conocer las cosas de manera segura? Su preocupación es metodológica
(gnoseológica) más que ontológica. En síntesis, no intenta buscar los principios de la realidad sino
los principios del pensamiento.

RENEE DESCARTES (1596-1650)

El punto de partida de la filosofía cartesiana es la duda, también llamada Duda Metódica, la cual no
es una duda escéptica que todo lo niega, sino que es una duda constructiva que no niega la realidad
pero que si duda de ella. Por eso para eliminar esa duda, la filosofía debe solucionar el problema de
conocimiento y el método.

Su nuevo método consta de cuatro pasos fundamentales:

*Evitar la precipitación, no admitir jamás como verdadera una cosa que no se conozca.

*Dividir las dificultades en cuantas partes sea posible y necesario para resolverlas.

*Ordenar los pensamientos comenzando por los más sencillo y subsiguientes en orden natural.

*Enumeración y revisión para asegurarse de no omitir nada.

En consecuencia, ante la duda de todo, se ve necesitado de una verdad Apodíctica, que no se apoye
en algo externo (la fe) sino, que se valga por sí misma. Dudando de todo se pregunta que existe y
encuentra como respuesta “solo estoy seguro de mi duda, y si dudo, pienso” si pienso,
consecuentemente, existo.

La duda de descarte se presenta en lo que respecta al mundo que circunda al ser. Resuelve este
problema a través de Dios. El mundo está compuesto de una sustancia pensante (nosotros) y una
sustancia extensa (la realidad por conocer) la vinculación entre ambas la resuelve a través de Dios
que es la sustancia infinita. La existencia de dios la resuelve en tres argumentos, primero lo que
nosotros pensamos al pensar en dios, el segundo es que mi existencia es contingente, depende de
otros fundamentos, el ultimo es dios y finalmente, si pienso en dios, dios existe (argumento
ontológico).
Racionalismo y Empirismo

Luego de Descartes se suceden en Europa dos corrientes filosóficas que influenciaron los sistemas
jurídicos y la forma de pensar el Derecho.

El Racionalismo (Europa continental) pregonó el razonamiento analítico cuyos autores (Leibnitz y

Wolff) intentaron clasificaciones en el orden normativo y principios racionales,
independientemente de empirismo.

El Empirismo (Europa Insular) Francis Bacon trato de hallar nuevos caminos para que la ciencia
progrese a través de una nueva visión metódica (Procedimientos prácticos, empíricos, técnicas
operativas para las ciencias experimentales). Elaboró un empirismo científico mediante el método
inductivo. Posteriormente John Locke ataco las tesis que colocaban a la razón como el único método
para obtener conocimiento verdadero.

Ambos se ocuparon de lo que entendían como “descubrimiento de la verdad” pero se olvidaron del
principio de razonabilidad el cual determina que, en las ciencias sociales no siempre se da la
oposición entre verdad o falsedad, sino que hay cosas razonables e irrazonables.

El Italiano Giambattista Vico, tomo en cuenta esta situación, dejo de lado el dualismo entre la razón
y la experiencia, y considero a los fenómenos de las ciencias sociales como fenómenos históricos,
anticipándose a lo que plantearían los representantes de la Escuela Historica de Derecho Gustavo
Hugo y Carlos de Savigny.

No obstante el racionalismo dejo su marca en Europa (Dogmatica Juridica del Siglo XVIII) para la
cual la creación y aplicación del derecho, era una práctica racional. El Empirismo gnoseológico
llevo a una nueva concepción jurídica: el realismo jurídico.

EL ABSOLUTISMO Y SUS FUNDAMENTOS JURÍDICO-POLÍTICOS

Con la finalización de feudalismo, comienzan a aparecer los estados nacionales en Europa. Se erigen
ciudades (Burgos) con una nueva clase social, los burgueses que no eran ni vasallos ni sirvientes
sino, gente libre que se desempeñaba en variadas profesiones. Los grandes reinos, con grandes
ciudades y grandes cantidades de personas para lo que era la época, necesitaron centralizar el
poder bajo un control distinto al feudal.

Surgen así las monarquías absolutistas que debieron buscar la justificación de su existencia frente al
pueblo así como también las teorías para fundamentarlas y mantenerse en el poder, de ese modo
apareció la filosofía jurídico-política del absolutismo.

Bajo esta filosofía, el poder del Rey o monarca era legitimado por Dios por lo tanto era el único
conocedor de la verdad y de la justicia. El legislaba, administraba y juzgaba pero no estaba sujeto a
las leyes que creaba, se encontraba por encima de ellas y solo afectaban a la sociedad. “El Estado
soy yo” frase que se le aduna al Rey de Francia Luis XIV.

Dentro de los pensadores de la época que hicieron aportes teóricos para fundamentar el poder
absoluto del rey encontramos al filósofo, político, escritor Nicolás Maquiavelo. En su obra “El
príncipe” trata de establecer un conjunto de pautas para lograr la unificación italiana, dividida en
reinos y ducados, y el establecimiento de un orden social. Para ello cree que es necesaria la
consolidación de un poder soberano. Otro pensador era Jean Bodín, quien también era partidario
del absolutismo político entendiendo que la soberanía era el poder absoluto y perpetuo del
monarca, que la libertad de los individuos debe ceder ante el poder del estado (personificado en el
rey)

FUNDAMENTOS DEL LIBERALISMO POLITICO

El liberalismo político nació como una doctrina jurídico-política tendiente a consolidar los valores
de libertad e igualdad de todos los ciudadanos. Con la debilitación de las monarquías absolutas a
causa de movimientos revolucionarios que cuestionaron su poder como, la Revolución Francesa
(1789), la Independencia de Estados Unidos (1776), la monarquía constitucional planteada por el
parlamento ingles (Bill of Rights) y los movimientos independistas de Sudamérica; se produce en
Europa una profunda reestructuración política. Se generaron cambios filosóficos y aparecieron
pensadores que expusieron teorías que buscaban delimitar y controlar el poder de estado.

Charles Secondat Barón de Montesquieu, en su obra “El Espíritu de las Leyes”, analiza los diversos
sistemas políticos, la república (promueve la virtud y el bien público) la monarquía (el honor y los
privilegios) y el despotismo (el miedo y la opresión). Así, concluye que la única forma de controlar
el poder del estado es mediante la “división de poderes” que en realidad es una división en las
funciones del poder ya que el poder de estado es uno solo.

Juan Jacobo Rousseau, su obra “El contrato Social” describe la delegación de la soberanía del
pueblo en el gobernante. Todos los individuos nacen iguales y libres, pero para poder ejercer esa
libertad e igualdad necesitan de cierta seguridad que se logra cuando, el individuo a través de una
especie de contrato, delega parte de esa libertad en el gobernante. El gobernante ejerce la
soberanía por delegación del pueblo.
LOS FUNDAMENTOS RACIONALES DEL DERECHO

IMMANUEL KANT (1724-1804) Y EL IDEALISMO TRASCENDENTAL

La filosofía kantiana es conocida como idealismo trascendental o también criticismo, y es una

verdadera conciliación entre las dos corrientes filosóficas que se disputan la esencia del
conocimiento, el racionalismo y el empirismo.

El racionalismo (idealismo) se centraba en el conocimiento de las ideas del sujeto pensante, en

cambio el empirismo (realismo) en la percepción de las cosas. Kant trata de conciliar ambas
corrientes entendiendo que si bien el sujeto elabora la realidad (idealismo) existen elementos
inmutables anteriores a este, que el mismo debe percibir.

EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO, LA CRITICA DE LA RAZON PURA.

En su obra Kant desarrolla una verdadera gnoseología ya que analiza las posibilidades y
fundamentos del conocimiento. Analiza los distintos tipos de juicios:

Analíticos: Son los juicios tautológicos , aplicación del principio lógico de identidad, ya que su
predicado se deriva del análisis del sujeto. (A es A o el triángulo tiene tres ángulos) Estos juicios
están dotados de certeza pero no permiten el avance del conocimiento.

Sintéticos: Son los juicios a los que se arriba luego de un proceso de conceptualización. (A es B o si
el agua se expone a 0 grados, se produce su congelamiento) Permiten el avance del conocimiento
pero no cuentan con innegable certeza.

Sintéticos a priori: juicios que se basen en la experiencia (sintéticos) pero que tengan validez
universal (analíticos).

En materia de la Teoría del Conocimiento, Kant le asigna dos etapas importantes:

Una estética trascendental: (estética>sensación / sensaciones que vienen de afuera de nosotros

mismos) es la etapa en la que el sujeto capta un caos de sensaciones, un conjunto desordenado de
sensaciones que se perciben a través de las formas más puras de la sensibilidad, el espacio y el
tiempo. Este caos de sensaciones es ordenado a través del espacio y del tiempo. No captamos el
objeto en sí, sino el fenómeno, las sensaciones que ellos emanan.

La analítica trascendental: es la etapa siguiente donde el sujeto ordena las sensaciones externas a
través de las categorías o formas a priori del entendimiento o la razón. Estas categorías son: la
cantidad, la cualidad, la relación y la modalidad.

De esta manera concluye que los juicios sintéticos a priori son posibles en el ámbito del
conocimiento. (las cosas se dan en mis ideas pero esas ideas son ideas de las cosas)

EL OBRAR HUMANO. LA MORAL Y EL DERECHO.

La ley moral, es el principio absoluto ordenador de nuestro comportamiento. En sus obras Critica
de la Razón Practica y Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, KANT desarrolla la
pregunta ¿Cómo debo actuar?

Ley formal moral de validez universal. Según Christian Thomasius, Moral pertenece al fuero interno
y Derecho al fuero externo. Kant, siguiendo esta premisa establece un principio moral, el
Imperativo Categórico “Obra de manera tal que tu acción pueda ser considerada una ley universal” ,
de esta manera nuestra conducta debe enmarcarse dentro de un comportamiento moral a imitarse
o seguirse como ley universal. (devolver dinero prestado – favores, etc..) La regla formal, el
imperativo categórico, caracteriza a la acción moral.

Kant también estableció un imperativo categórico para el Derecho. “obra externamente de manera
de que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizar con la libertad de los demás”. Es por esta razón
que se dice que el fundamento iusnaturalista kantiano no es teológico, sino racional.

En su obra Metafísica de las Costumbres, desarrolla le teoría del derecho natural , distingue las
leyes naturales las cuales pueden ser reconocidas aun sin la existencia de una legislación a través de
la razón y las leyes positivas que son aquellas que obligan a través de una legislación efectiva
externa.

Para Kant las leyes naturales son imperativos a priori de la razón. (teoría del derecho natural de
fundamento racional)

TERCER PUENTE

¿Qué paso después de Kant?

El postkantismo

Aparece el Idealismo Aleman o Postkantismo de la mano del filósofo Friedrich HEGEL, cuya filosofía
dio una visión distinta a la de Kant, su maestro y mentor; volviendo a volcarse nuevamente a la
filosofía idealista o racional.

Su filosofía caracteriza por la búsqueda de lo que llaman la idea absoluta proponiendo la famosa
dialéctica (no la que por medio de la retórica nos permite argumentar) un método filosófico en el
cual el conocimiento se va construyendo a través de una serie de paso; tesis, antítesis, síntesis. La
insistencia de centrar toda la filosofía en un estudio Metafisico produjo su reacción adversa.

El Positivismo Filosófico
Surge el positivismo (Augusto Comte 1798-1857), una corriente de pensamiento que sostiene que
el único conocimiento verdadero es el conocimiento científico por lo cual rechaza cualquier teoría
metafísica las cuales para el no aportaban nada al conocimiento. Esta manera de pensar también
era un modo de reflexión por lo tanto, una forma de hacer filosofía. Es así que a esta escuela se la
suele llamar positivismo filosófico.

La escuela Histórica del Derecho

En el siglo XIX aparece el romanticismo (Roman-novela) y los autores románticos se oponen a la

idea de que todo debe ser explicado desde la razón (racionalidad) sino que también puede hacerse
desde los sentimientos. Los Romanticos eran partidarios de interpretar la vida en forma optimista y
dinámica no atada a reglas inmutables, reconociéndole las mismas características mutables a la
historia y su influencia sobre la cultura. Estos principios son los que dan origen a la Escuela Historica
del Derecho cuyos principales exponentes fueron Gustavo Hugo, Carlos de Savigny (el mas
importante) y Jorge Federico Puchta.

Carlos de Savigny, extraordinario jurista alemán, hace una construcción científica del derecho y dice
que la elaboración jurídica pasa por distintas etapas: el derecho popular espontaneo, el derecho
científico y el derecho legislativo (norma formal). Es por eso que le da a la ley una importancia
secundaria ya que esta es siempre resultado de un proceso histórico. El Volksgeist “espíritu popular
o espíritu del pueblo” es lo que la de contenido al derecho (a la moral, a la política, etc.. ). Según
sus palabras el “Misterioso laboratorio del alma popular”. Se opuso a la codificación del derecho ya
que para él era matar su esencia histórica y cambiante que hace que se adapte a cada pueblo.

EL NEOKANTISMO

El filósofo alemán Otto Liebmann en su obra “Kan y sus epígonos” realiza una dura crítica al
postkantismo acusándolos de haber promovido la reacción del positivismo con su exceso de
idealismo. Es por eso que Liebmann propone un nuevo análisis de la obra de Kant sin deformarla.
Los filósofos de esta corriente, el neokantismo, se dividieron en dos ramas: unos se preocuparon en
estudiar La Crítica de la Razón Pura, agrupados en la ciudad de Marburgo, y otros La Crítica de la
Razón Practica, agrupados en la ciudad de Baden.

El neokantismo de Marburgo (Logicista)

Su fundador fue Hermann Cohen y su principal aporte al problema gnoselógico de la filosofía fue
sostener que todo conocimiento metódicamente fundado puede constituirse en objeto del
conocimiento mismo, como asi también aseguro que no solamente resultaba posible establecer
relaciones as través del pensamiento puro (ser) sino también a partir de la voluntad (deber ser).

El iusfilósofo Alemán Rudolf Stammler, dentro de esta corriente, sostenía que el derecho estaba
integrado por dos partes: una lógica jurídica y otra deontológica jurídica.
La lógica juridica busca el “universal lógico” lo que tiene el derecho en común en distintos lugares y
tiempos, determinando que ello es que es se trata de un querer porque se diferencia del ser propio
de la causalidad de la naturaleza, es autárquico porque establece sus propias reglas, es vinculatorio
porque se refiere a la relación de las conductas de las personas entre si y es inviolable porque el
derecho existe independientemente que lo cumplamos o no.

En cuanto a la deontología jurídica o teoría de la justicia, entiende que la justicia en sí misma no

puede ser experimentada pero sirve para regular nuestras aspiraciones hacia un ideal absoluto, no
puede ser concebida concreta sino como un ideal que guía al jurista a aplicar el derecho de manera
justa.

El neokantismo de Baden (eticista)

Heinrich Rickert (1863-1936) fue quien dedico sus estudios a la ética kantiana. Según Rickert, la
naturaleza es aquello que surge por si mismo, mientras que la cultura es todo aquello que ha sido
creado por el hombre de acuerdo con finalidades que son valoradas, por eso es posible hacer
ciencia sobre los valores. Realizo una clasificación según su método determinado que los hechos
culturales deben ser abordados a partir de un método individualizador por tratarse de fenómenos
únicos e irrepetibles.

En el ámbito jurídico Gustavo RADBRUCH (1877-1944) también neokantista eticista, mantuvo una
posición crítica hacia el positivismo jurídico por esa afirmación kelseniana de que los valores (en
especial la justica) no son objetos de estudios de las ciencias jurídicas.

El neokantismo en sus dos ramas importo una gran influencia en el pensamiento iusfilosofico que
llega hasta nuestros tiempos. El contexto de las dos guerras mundiales que dejaron grandes heridas
en los sobrevivientes impuso replantear la visión y misión del derecho. La ciencia del derecho
positivo entendió que además de la norma positiva el derecho debe tener en cuenta la
razonabilidad, la justicia y la corrección.

HANS KELSEN: El positivismo jurídico y su ética

Orígenes y contexto histórico de la Teoría Pura del Derecho

Sería un error tratar de entender el pensamiento de Kelsen sin considerar el panorama de la

filosofía que floreció en Viena a fines del siglo XIX y principio del siglo XX del cual formo parte. Por
lo notable de la sociedad en lo que se refiere a su cultura y desarrollo del pensamiento, fue
conocida como la Atenas del siglo XX. El póst primera guerra mundial y la caída del imperio
austrohúngaro genero la necesidad de lograr nuevas teorías (filosófica, políticas, sociales) que
consiguieran la unificación del estado.
En el marco de esta realidad surge el Circulo de Viena integrado por u grupo de pensadores, de ahí,
la influencia en las ideas kelsenianas especialmente en lo que hace a la búsqueda del conocimiento,
la verificación empírica y la preocupación por la determinación del objeto de conocimiento.

Kelsen fue un pensador que hizo una ciencia del derecho positivo estableciendo cuál era su único
objeto de estudio. Así, siguiendo las ideas del neokantismo concluye que el deber (o deber ser) es
un principio lógico que constituye el objeto de conocimiento de la ciencia jurídica.

LOS TEMAS DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO

La teoría pura del derecho abarca esencialmente cuatro partes:

1.introducción a la problemática científica del derecho

2.análisis de la norma jurídica

3.análisis del ordenamiento jurídico en su conjunto

4.investigación de análisis y síntesis para disolver los dualismos en las ciencias jurídicas.

1. Introducción a la problemática científica del derecho, aquí Kelsen se ocupa de deslindar el objeto
de la ciencia jurídica haciéndolo en dos etapas de purificación, una lógica y una axiológica.

Etapa lógica separa a las ciencias de la naturaleza (principio de causalidad - dado A es B) de las
ciencias normativas (principio de imputación - dado A debe ser B) Se denomina a esta etapa
purificación lógica, ya que existen dos sistemas lógicos distintos ser y deber ser.

Etapa anxiologica Kelsen refiere que la característica del derecho es su neutralidad valorativa
diferenciándolo de la política, la economía, la ética, que si la tienen, en consecuencia debe estudiar
la lógica de la norma positiva, siendo el problema de la justicia ajeno a la ciencia jurídica el cual
deber ser tratado por la política jurídica. Aquí Kelsen diferencia entre el deber lógico (desprovisto
de valoración) y el deber axiológico (propio de las demás disciplinas normativas).

2. Análisis de la norma jurídica, (nomoestática) aquí Kelsen una vez delimitado el objeto de la
ciencia jurídica analiza la estructura de esa norma jurídica. Dado “A debe ser B” en donde A es el
hecho ilícito, deber ser es el nexo lógico y B la sanción a aplicar. Hecho ilícito, deber y sanción son
la norma primaria, en tanto la obligación y la responsabilidad (del no comportamiento delictivo)
son la norma secundaria que surge de la deducción y no es para Kelsen una norma.

3. Análisis del ordenamiento jurídico en su conjunto, (nomodinámica) aquí explica que la norma
jurídica no se encuentra en el derecho en forma solitaria, sino relacionada sistemáticamente entre
si, conformando de este modo un ordenamiento jurídico, conjunto de normas que responden a los
principios de unidad, jerarquía principio, completitud, coherencia e independencia del sistema. Las
dos primeras dos infaltables. Lo importante es que estas normas no solo constituyen un sistema
sino que derivan en otras normas, una relación de fundamentación y derivación (se fundamenta en
una norma superior y deriva en una inferior). La dinámica tiene relación con la validez formal
(contexto histórico de creación de la norma) y no tanto con la validez material (contenido) Se
genera así una estructura jerárquica en cuya cúspide se haya la máxima norma positiva del
ordenamiento jurídico, la constitución, siguiéndole las normas generales y las individuales. Por
fuera y por encima de ese ordenamiento se encuentra la norma fundamental que no es una norma
positiva, sino un presupuesto gnoselógico que da validez a todo el ordenamiento jurídico en su
conjunto.

4. Investigación de análisis y síntesis para disolver los dualismos en las ciencias jurídicas.

La investigación es analítica porque Kelsen analiza como son tratados los dualismos de acuerdo con
lo que él llama la teoría tradicional o clásica del derecho .

Es sintética, porque luego de análisis descubre que todos los dualismos encubren una ideología que
debe ser eliminada, ya que al derecho positivo no le interesan las ideologías.

Esta eliminación del dualismo es importante ya que para poder constituir una ciencia debemos
determinar el objeto de estudio que, para Kelsen, es la norma jurídica o el derecho positivo. Es por
ello que es insostenible una postura científica que diga que hay varios derechos. (publico, privado,
etc..)

¿Qué es la justica?

Kelsen en lo que respecta a la justicia, critica las posturas de Ulpiano y Tomas de Aquino referente
“Dar a cada uno lo que es suyo” considerándola tautológica y de igual manera, con Aristóteles en
“el justo medio”(mesotes), refiere que el mismo es inexacto al aplicar bueno o malo para un orden
social dado.

Kelsen, niega el carácter de derecho al derecho natural y dice que la justicia y los valores en general
no forman parte de la ciencia del derecho. Asi mismo, no reniega de la justicia sino que solo destaca
que son infructuosos los esfuerzos por tratar de saber racionalmente si una conducta es justa en
forma absoluta, ya que cuando juzgamos algo malo o inmoral no podemos excluir un juicio de valor
opuesto.

RAZONABILIDAD Y DERECHO

Gustav Radbruch (1878-1950) filósofo del derecho, a consecuencia de las secuelas de horror y
fanatismo ideologico, post Segunda Guerra Mundial; critica a la corriente iuspositivista acusándola
de haber dejado indefensa a la gente a merced de leyes arbitrarias y criminales.

Radbruch, como todo neokanteano (neokantismo de Baden) afirmaba que la misión mas
importante de la filosofía del derecho no era el conocimiento del ser y sino del deber ser. Pero el
deber ser de los fines, el deber ser de los valores. Por eso la filosofía jurídica no se ocupa del
derecho positivo sino del derecho justo, del sentido y del fin del derecho, de la Justicia.

Para aprehender conceptualmente al derecho es necesario tener una intuición valorativa o

axiológica: los valores son los que confieren significación especial al derecho. La justicia es la que
determina el ámbito de lo jurídico.

Si bien sus ideas eran opuestas a las de Kelsen compartían un idéntico sentido ético y no rechazaba
la norma positiva.

SU VISION ETICA DEL DERECHO POSITIVO

Radbruch plantea un punto de vista nuevo de relación entre derecho positivo y justicia. Esa justicia
que determina el ámbito jurídico no es eterna ni inmutable, varía según las opiniones e interés, por
lo que está ligada a los ideales políticos del momento. Distingue tres clases de ideales políticos:

Los individualistas: Son las posiciones que hacen prevalecer los valores de la personalidad humana
a cuyo servicio deben estar los valores colectivos.

Los supraindividualistas: en este caso los valores de la personalidad están al servicio de los valores
colectivos, anteponen al Estado por sobre el individuo.

Transpersonalistas: si bien no se sacrifican los derechos y las libertades individuales , los mismos se
consideran respecto a las demás personas que integran la comunidad y se hayan al servicio de la
cultura.

La Fórmula de Radbruch, es un apotgema o frase breve, que se expresa con las siguientes palabras,
“La extrema injustica no es Derecho”. Bajo esta frase determina que una norma pierde su validez
cuando niega conscientemente la esencia de la justica y no cuando es injusta. (Juicio de los
Guardianes del Muro – Obediencia debida) . De esta manera abandona las visiones racionalistas y
formalistas sobre el derecho e incorporan un elemento fundamental en la tarea jurídica, el
sopesamiento, ponderación o balanceo buscando decisiones jurídicas debidamente justificadas en
razones y valores.

Robert Alexy, seguidor de Radbruch y no positivista, refiere que en derecho deben tenerse en
cuenta tres elementos: la legalidad del ordenamiento (normas), la eficacia Social (hechos), Su
corrección (valores).

Para que una norma sea verdadera y correcta debe estar fundada, y para fundarla, utilizamos
argumentos y razones. En base a estas ideas surge la Teoría de la Argumentación Jurídica de
acuerdo a los cual es posible discutir racionalmente y llegar a conclusiones jurídicamente correctas.
El Derecho como manifestación empírica. El Realismo Jurídico.

La teoría que nació en forma simultánea al neokantisimo rechazando las teorías abstractas y
vinculando el fenómeno jurídico con sus manifestaciones empíricas es que Realismo Jurídico. Como
ya hemos dicho, la rama empírica de la filosofía arraigo en la parte insular del continente europeo,
principalmente en Gran Bretaña siendo su principal referente John Locke quien hizo especial énfasis
en la sensibilidad, o sea en lo que captamos a través de los sentidos, como base del proceso de
conocimiento. Para esta corriente, el Derecho, no se encuentra en esas grandes estructuras
racionales que forman las leyes e instituciones jurídicas, sino en la práctica cotidiana de los
tribunales, “el derecho es lo que los jueces dicen que es” “es esencialmente experiencia” en
palabras del jurista Oliver Wendell Holmes (1841-1935). Para Holmes había que ponerse en lugar
del hombre malo, de la persona que no le importa que es lo que dice la ley, sino que es lo que va a
decir en su caso concreto. El derecho consiste en conocer en forma sistemática que es lo que dice
los jueces.

Otro realista norteamericano, Jerome Frank (1889-1957) sostiene que no existe normativa sino
probabilidad, que las normas no dan certeza sino que son probables a la decisión del juez. El
derecho es el arte de predecir la conducta de los jueces.

En el realismo existe un poder judicial fuerte que le da amplias facultades al juez para crear e
interpretar el derecho. Las leyes son pautas para los magistrados, el derecho lo constituyen la
jurisprudencia o precedentes, de esta manera el juez debe atenerse en interpretar en forma
análoga los casos (método de casos-case method) aplicables a la situación (estarse a lo decidido-
stare decisis). El jurista del “Comon Law” aprende a dirimir conflictos utilizando la analogía.

En el realismo jurídico, las leyes son enunciados genéricos que solamente cobran importancia en la
medida que sean utilizados en el contexto de una sentencia el cual puede variar según la
interpretación.

Además del realismo jurídico norteamericano, también existe el realismo jurídico escandinavo cuyo
principal representante es el jurista Alf Ross (1899-1799), discípulo de Kelsen, influenciado por el
normativismo de este último y por la Escuela de Uppsala (suecia) de carácter empirista. Se lo
denomina realismo normativista.

Ross trato de resolver la dualidad entre el realismo (hecho social) y el racionalismo (normas
abstractas) al tomar posición respecto la importancia de las “normas jurídicas” como elementos
que rigen el comportamiento del individuo en sociedad y que dan las pautas al juez como debe
dirigir su autoridad. Para Ross la norma NO es validad cuando ha sido creada por un órgano y a
través de un procedimiento (Kelsen) sino cuando integra el racionamiento, cuando es usada por el
juez. Caso contrario, al ser acatada por la sociedad y no ser utilizada por el juez, no sabremos si será
aplicada ante un incumplimiento.
En cualquiera de las dos corrientes, norteamericana o escandinava, la importancia es el “caso” que
es único, no es claro. Bajo esta premisa, el juez el creador del derecho con sus decisiones, es por
ello que tiene amplia libertad de interpretación.

El materialismo histórico. La teoría Critica

El materialismo histórico condiciona el derecho a la realidad social, entendida como un conflicto

entre fuerzas productivas (proletariado) y fuerzas de producción (Capitalismo). Su principal
exponente Karl Marx y su discípulo Friedrich Engels, el primero influenciado por Hegel (tesis-
antitesis-sintesis)y Feuerbach (empirismo), intento flexibilizar y superar el materialismo mecanicista
que según el cual todo es una cadena de sucesos empíricos inevitables, transformándolo en una
verdadera teoría sociológica, el materialismo histórico. MARX afirma que no es la conciencia de los
hombres las que definen la realidad sino la realidad social es la que define la conciencia.

La Teoría Critica derivaba del marxismo por el filósofo alemán Theodoro Adorno, sostuvo que la
filosofía no puede quedarse en el ámbito abstracto, que debe cumplir una función social realizando
una critica de los existente, una critica sirve para examinar la existencia del hombre en sociedad.

La teoría critica influencio a otros pensadores como el francés Michael Foucault quien también
analizo la problemática social y jurídica con la teoría del poder político.

El derecho sin abstracciones metafísicas. La filosofía analítica.

La llamada filosofía analítica es un movimiento filosófico que se originó en Europa a principios del
siglo XX. Su principal objetivo fue centrar el problema del conocimiento en todo aquello de lo cual
se pudieran formular conceptos precisos. Ludwig Wittgenteins, principal filosofo de esta corriente
sostenía que la realidad tiene dos aspectos, unos es inconceptualizable (no podemos conocerlo ni
emitir conceptos) y el otro es experimentable (aquí el lenguaje es la herramienta, el mapa del
mundo, ya que atribuye significado) para él , el problema de la filosofía es el lenguaje y su uso
inapropiado. Los conceptos metafísicos, de los que no podemos hablar es mejor guardar silencio.

Su discípulo el finlandés Von Wright, también pensador analítico, escribió su obra Lógica Deóntica,
logra constituir una exposición lógica de las de las distintas modalidades de acción y omisión en el
Derecho.(Prohibido-permitido-obligatorio) También en su libro Norma y Acción, discute los
problemas filosóficos respecto de las normas y de la verdad de las proposiciones normativas.

Otro autor dentro de esta corriente es el ingles Hebert Hart (1997-1992) quien para definir el
derecho refiere que debemos recurrir a una definicion contextual, no aislada, como la fuerza, la
moralidad y la sociedad. Desarrolla así sus tres problemas persistentes o tres preguntas recurrentes.
 Por lo antes expuesto las características fundamentales de la filosofía analítica son, la relación
íntima entre la filosofía y el lenguaje, rechazar la metafísica, el saber científico y saber que solo se
progresa filosóficamente mediante el análisis. No abordan problemas ontológicos ni axiológicos,
sino lógicos y metodológicos.

El Pensamiento europeo y la filosofía jurídica en Argentina

El pensamiento iusfilosófico en Argentina se vio influenciado por las ideas filosóficas europeas.
Desde la conquista española del Rio de La Plata hasta nuestra independencia la Escolástica
(iusnaturalismo-Tomas de Aquino) y su fundamento teológico fue el predominante. Producida
nuestra independencia, las nuevas ideas que surgen de la mano del racionalismo filosófico de
Montesquieu y Rosseau, se difunden y comienza a verse el iusnaturalismo racionalista y no
teológico. Esto puede verse en los estudios del abogado, político, escritor y músico Juan Bautista
Alberdi, mas precisamente en sus obras Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho y Bases y
Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, este ultimo el cual
proporciono la estructura teórica para nuestra Constitución Nacional, siguiendo el modelo del
liberalismo político europeo. El derecho es para Alberdi “La ley Moral del desarrollo armónico de
los seres sociales, la constitución misma de la sociedad” “Saber pues leyes, no es saber derecho”.

También se destacaron las ideas filosóficas antipositivistas en investigaciones con inclinación a los
valores, la libertad y la democracia del médico psiquiatra y filósofo argentino Alejandro Korn, el
trialismo jurídico (dogmatica jurídica- sociologia jurídica - dikelogia juridica) de Werner
Gordschmidt y la egologia (conducta interferencia intersubjetiva) de Carlos Cossio, las cuales
vinculaban el derecho con valores desde distintas perspectivas.

Carlos Cossio, nuestro último filósofo.

Carlos Cossio fue uno de los primero filósofos que en los años 40 comenzó a difundir la obra
iusfilosófica de Hans Kelsen, la teoría pura del derecho. Iniciada su actividad como docente en la
Universidad Nacional de La Plata, comenzó a sentar las bases de la Teoría Egológica, surgiendo
seguidores de esta concepción: en la UBA, Enrique Aftalión, Ambrosio Gioja y Julio Cueto Rúa, y en
la UNLP, Mario Copello, Ernesto Borja, Juan Carlos Smith y Abel Aristegui, quienes difundieron sus
propias concepciones sobre el derecho influenciados por la teoría pura y egológica.

Para Cossio el objeto del derecho no son las normas jurídicas, sino la conducta humana en
interferencia intersubjetiva en libertad de creación. Esto significa que lo que conocemos es
conductas a través de normas, ya que estas últimas son las que atribuyen el sentido a la acción
humana. El derecho está constituido así por un objeto cultural egologico.

A diferencia de Kelsen, no solo considera que es el objeto del derecho y la función gnoseológica
que le atribuye a la norma, sino la estructura de esta última. Para Kelsen, la norma (primaria) era un
enunciado que solamente consistía en la imputación de una sanción a un hecho ilícito (dado A debe
ser B). La licitud formaba parte de la norma secundaria, que no era considerada objeto de la ciencia
jurídica para él.

Cossio, contrariamente, sostiene que si el objeto del derecho es la conducta, entonces tanto
importa la conducta en su faz lícita como ilícita, por lo tanto el modelo de norma kelseniano es
insuficiente y propone así una estructura de norma integrada por dos partes que se hallan en
disyunción proposional (separadas por la proposición “o”). A la primera parte, referida a la faz lícita
de la norma, la llamó endonorma, y a la segunda, referida a la faz ilícita, la llamó perinorma.

Ejemplo: dado un hecho en su determinación temporal, debe ser la prestación por alguien obligado
frente al pretensor o dada la no prestación debe ser sanción a cargo de un órgano obligado frente a
una comunidad pretensora.

Para Cossio, seguridad y orden, paz y poder, solidaridad y cooperación, son los valores del plexo
axiológico, juntamente con la justicia que es el valor que los armoniza. Además, trata de superar el
vacío del formalismo de “dar a cada uno lo suyo” diciendo que “la verdadera justicia debe ser la
razón suficiente del derecho”, y como principio lógico de razón suficiente tiene tres modos: razón
de existencia (la libertad, porque la existencia de los hombres es libertad), razón de esencia (la
creación) y razón de verdad (la igualdad); por lo tanto define justicia como la creación de
igualaciones en libertad.