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5ºE3A Filosofía del derecho Eugenia Álvarez-Pedrosa
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5ºE3A Filosofía del derecho Eugenia Álvarez-Pedrosa
Partimos de la Teoría tridimensional del Derecho (que distingue entre las dimensiones
material, formal y final) pero incluimos una dimensión agente. Esta comprensión
multidimensional del Derecho nos ayuda a responder a preguntas básicas acerca del
Derecho: qué es, cómo se lleva a cabo, por quién y para qué (se relacionan con las
concepciones previas y con unos conceptos).
Veamos las cuatro dimensiones y las concepciones que se fijan especialmente en cada
una de ellas:
1. Material, social o fáctica. El Derecho regula las relaciones sociales, de modo que
esta es su materia: la comunidad política, el sitio concreto en el que se
despliega. Realismo jurídico. -> Relaciones y conflictos
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1.2 El orden de los saberes y la Filosofía del Derecho
¿Cómo decir o definir el “ser”? el ser se dice en orden cronológico y conceptual.
Siguiendo su orden cronológico, la primera pregunta es el origen de:
- Cosmos o universo: nos preguntamos por el origen y el principio de todo.
Desde el cosmos nos preguntamos por la tierra, la vida y el hombre. ¿Qué
sabemos de cada uno de ellos?
- Tierra: pero dentro del cosmos nos interesa la tierra y su propio origen. No solo
los astrofísicos, sino también los geólogos es decir aquellos que estudian cómo
se formó.
- Vida: dentro de este planeta excepcional, se originó la vida. Es el único planeta
que se conoce hasta ahora que alberga vida. Preguntemos a los biólogos…
- Hombre: dentro del nacimiento de la vida, ponemos el acento en el ser
humano. Entendida como origen de la vida inteligente con el homo sapiens.
Preguntemos a teólogos, sociólogos ..etc.
Todo ello permite ordenar los saberes, esto es el saber humano. Ahora bien, iremos
viendo diferentes ciencias que den sentido a todo ello. Hay que luchar contra esa
perplejidad que hay con las ciencias humanas, que transmite las ciencias del
escepticismo.
El orden conceptual nos ayudará a explicar todo ello, a ver qué cambia y qué
permanece. Utilizaremos una serie de conceptos para ver cambios y conseguir
relacionar qué va sucediendo.
Si pasamos a los presocráticos, “nunca te bañas en el mismo rio” subrayaba Heráclito
pues para qué ordenar el mundo si todo está en pleno cambio. Sin embargo, su
antítesis, Parménides destacaba la importancia del ser, “en esencia todo permanece”.
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¿Qué es el ser humano?
Por un lado, entendemos el ser humano como todos, como humanidad. Podemos
entrelazar el orden cronológico y el orden conceptual para ir viendo qué permanece y
qué va cambiando.
- Dentro de su orden cronológico, 0/1/2/3/4/5
o Edad 0: la edad antes de la historia! la prehistoria
o Edad 1: la antigüedad clásica, lo clásico, el origen del pensar y las artes,
Grecia y Roma.
o Edad 2: la edad media (entendida a veces como edad oscura)
o Edad 3: la edad moderna (encabezada por la Revolución Francesa y el
sujeto moderno)
o Edad 4: la edad contemporánea
- Dentro de su orden conceptual: paradigmas
o Edad 0: la edad antes de la historia! la prehistoria , paso del mitos al
logos, abre la historia del hombre, de alguien que utiliza el logos que
pone un orden. No vivimos en un mundo mitológico, se asiste a un paso
de una explicación religiosa donde los dioses ordenaban el mundo a una
explicación con base a la razón.
o Edad 1: la antigüedad clásica, lo común. “Lo común” entendido como
unidad de sentido, donde la “polis” era el punto de partida, dentro de
ella la “res polis” es aquello que tenían en común. La polis se configura
como saber arquitectónico por la comprensión del hombre como animal
social.
o Edad 2: la edad media, el paradigma de la religión. Todo se derrumba
cuando el cristianismo nace. Catedrales, universidades, santos, la
escolástica, todo gira entorno a un paradigma diferente donde el
cristianismo otorga una cierta unidad a la edad media. Fe y razón
intentan caminar juntas.
o Edad 3: la edad moderna, lo individual. Subrayamos el
antropocentrismo que llega de la mano de Leonardo, Rafael. En
concreto en el arte, aparece con fuerza la idea del individuo, el
desarrollo de las ciencias experimentales mediante Galileo o incluso
Descartes bebiendo de las fuentes del Renacimiento encabezado por el
sujeto individual con el Hombre de Vitrubio.
o Edad 4: la edad contemporánea, su paradigma es lo sistémico. Cobra
fuerza frente a las ciencias de la naturaleza, las ciencias sociales. La
sociología expresa que vivimos en un mundo formado por sistemas
sociales. Así, la fuerza del individuo se va diluyendo.
Por otro lado, cada uno de los hombres se identifica con la naturaleza humana que
comprende:
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Para construir un discurso jurídico que funcione, que apunte a unos fines, habrá que
identificar retos y problemas que aquí formulamos en términos de univocidad y
equivocidad: lo unívoco y lo equívoco en lo jurídico, como extremos en el Derecho.
Analizando ambos, seremos capaces de evitar los extremos y construir, en medio, un
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discurso común. Lo unívoco es el Derecho formalista que atiende solo la ley elaborada
por “los ocasionales señores del Derecho” que critica Zagrebelsky; y lo equívoco, sólo
tiene en cuenta la justicia social, los derechos individuales, la opinión pública, las
reivindicaciones sociales cambiantes (la materia) por los que vela el juez activista o
“juez estrella”. Desde el punto de vista ético, univocidad y equivocidad se asocias con
el dogmatismo y el relativismo respectivamente. En el ámbito político, se encuentran
las desviaciones de la organización política: la tiranía como lo unívoco y la anarquía
como le equívoco. Ambos son extremos políticos que impiden reclamaciones de lo
diferente. De lo que se trata es de ordenar en la unidad y matizar las diferencias.
Se trata de un movimiento pendular. Por una parte está la pretensión de entender qué
es unívocamente el Derecho, como si fuera una ciencia exacta. Así, el Derecho es
forma normativa y nada más. Cuando no funciona, se van al otro extremo, el Derecho
equívoco: el Derecho es fin y ya no forma, el Derecho sirve para solucionar los
problemas de la gente en función de las demandas de cada momento.
TEMA 2 : EL IUSNATURALISMO CLASICO Y EL IUSNATURALIMSO
MODERNO
2.1 Los Iusnaturalismos y la Ley Natural en Santo Tomás de Aquino
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Analizaremos los antecedentes para luego ver qué es la ley natural en la edad media y
en Santo Tomás. Comenzamos por tanto con el orden cronológico (antecedentes):
- El orden cronológico es la antigüedad clásica
Donde residen los presocráticos con el paso del “mitos al logos”, los que hace
el verdadero saber, que se preguntaron por cuales son los primeros principios,
cuales son las causas de todo. Da origen a lo que es el saber, de la mano de
Sócrates nace el padre de la filosofía, que da lugar a la institucionalización del
saber, dando lugar a Platón y a Aristóteles.
Cuando hablamos de presocráticos, hablamos de Heráclito, Parménides,
poniendo el origen en 4 elementos: el agua, “todo se reduce al agua”; otros
dicen que el fuego, donde Heráclito es un pensador sorprendente, donde
explica cómo las leyes son la muralla de la ciudad, no hablamos de imperio de
persas entendido como barbarie; el aire, y la tierra. Con Parménides nada
cambia, mientras que su antítesis Heráclito, un cambio constante.
Sócrates es un personaje muy curioso, que no escribió nada. En cambio, de las
manos de Platón resurgió “La Republica” con su visión utópica, y sus ganas de
hacer aparecer la democracia, solucionar problemas buscando pactos de
Estado.
Aristóteles aparece como una referencia fundamental para la Edad media. Este
mismo introduce le concepto de lo “natural” en la filosofía; hace referencia a
una naturaleza, como observación a lo que tenemos alrededor, analizando al
hombre dentro de la naturaleza, que tiene un orden. Entiende que el derecho
es natural, porque el hombre por naturaleza vive en sociedades, y el derecho es
la herramienta que lo organiza. Si pasamos a la edad media, cuando se habla
del filosofo, se cita a Aristóteles en diferentes religiones:
o Santo Tomas trasmite el aristotelismo al cristianismo
o Averroes vuelca el aristotelismo al islam.
o Maimónides abre la puerta al aristotelismo al judaísmo.
- El orden conceptual es “lo común”
Aparece la idea de la ley natural, aparece el concepto de la “physis” entendido
como la aparición de las leyes de la naturaleza. También cabe destacar el “telos”
como fin o lo que da sentido, porque todo esta orientado a un determinado fin,
aparece entonces la Polis como leyes de los hombres. Ahora bien ¿son estos
dos conceptos una antítesis?
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En cuanto a la ley, Santo Tomás hace una clasificación de las leyes:
- La ley divina, entendida como la misma esencia de Dios, el ser humano no
puede querer entender la divinidad, eso pertenece al terreno de la fe,
- La ley eterna: aquella que establece un orden en el universo
- Ley natural: explica la naturaleza humana, como se equilibran los ecosistemas.
- Ley humana: aquella que determina el orden de la comunidad política, de los
que nosotros llamaríamos el Estado.
Sus dos conceptos esenciales:
- Ley injusta: significa corrupción de ley, no es verdadero derecho, seria una
voluntad humana sin fines. Un concepto ligado es el de participación, todas las
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leyes expresan un orden de armonía, todas las leyes se dirigen a un fin (o telos)
establecido en tanto que son partes de la ley divina (Ejemplo la ley eterna:
expresa un orden de armonía en el cosmos).
o Ley humana: no es ley injusta en tanto que es una parte de la ley
natural, la ley humana no deja de ser una parte de la ley natural
(iusnaturalismo).
o Ley natural: no deja de ser a su vez una parte de la ley eterna, de la
creación de Dios.
o Ley eterna: engloba todas las leyes que no deja de ser parte de la ley
divina.
Ley eterna
Ley natural
Ley humana
Conceptos: participación, corrupción y ley.
Participación: ¿cómo se articula el todo y la parte? La parte que procede del todo
divino, de la creación divina. Participación, por tanto, con origen teológico.
Recordemos que para Tomás la clave de Dios está en el entendimiento y el hombre
podrá acceder a él a través del sentido que está puesto en él y en todas las cosas. La
participación será el enlace entre la fe y la razón. Una vez Dios crea la naturaleza, pone
en ella una ley eterna y quien la crea lo ha hecho con un fin determinado gracias a su
propio entendimiento o razón que sirve de guía al hombre, creado a su imagen y
semejanza, y por tanto, también con entendimiento. Gracias a él puede ir
comprendiendo esa ley natural y, por extensión, crea su propia ley humana. Y ambas
son parte de la ley eterna que se asienta en Dios.
Ruptura de la modernidad
- Cabe destacar la ruptura que llega de la modernidad del individuo, que explica
que el derecho es la voluntad del poderoso, que procede de la voluntad
humana, Creonte explica que no se ata a una ley natural dictando un decreto
en contra de la misma, llamado el Decreto de la Voluntad Humana.
- Maquiavelo, explica que el buen príncipe moderno debe dominar el poder
donde el fin justifica los medios. El derecho es voluntad de un sujeto moderno
que impone su voluntad y que sabe dirigir su fortuna.
- Kelsen rompe también con su visión positivista. Hace la distinción entre el ser
(la naturaleza, el entendimiento ) y el deber ser ( es decir lo que debe ser el
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Diferencias entre Kelsen y ST. Según Kelsen la ley humana la puede crear el
hombre al margen de la ley natural, porque la ley humana es voluntad humana. Se
desliga así de la ley natural, porque la ley humana es la ley positiva que no
entiende a fines o valores eternos.
En la Edad Moderna, nos vamos a fijar más en Spinoza, que incentiva la libertad de
expresión y pensamiento. También hay que ver un teórico del absolutismo político:
Tomas Hobbes. Pasamos de lo común y caminamos hacia lo individual tras pasar por
Aquino y Guillermo de Ockham. Hobbes sienta las bases de construcción del Estado
moderno para encajar las libertades. Con Pérez Reverte, se intenta recuperar el
patriotismo cultural.
El año 1588 es una fecha clave, pues es en la que nace Hobbes. Tres elementos clave:
Hobbes nace en 1588, época convulsa en Reino Unido. Es la fecha en que la armada
invencible que fue vencida. El concepto de miedo y seguridad son los que mejor
explican a Hobbes. Él dice “mi madre parió gemelos, me parió a mí y al miedo”. Se
refiere a que con él se engendró el miedo que supuso España como conquistador de
Reino Unido (el hombre es un lobo para el hombre, la gente es arrastrada por sus
pasiones, hace falta seguridad). Es la época también de los Estuardo (vive durante todo
el siglo XVII), guerra civil (tiene que exiliarse en Francia) y un pequeño periodo de
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República de unos 10 años. Se tiene que exiliar a Francia por estar de parte de la
monarquía. Época de mucho desorden e inestabilidad.
Hobbes, en vez de seguir el pensamiento común del momento, toma el camino del
pensamiento voluntarista (Ockham). El paradigma que lo explica es lo individual,
aparece el concepto de individuo, que es el que va a construir el derecho y la
política (el Estado). Dice que en el estado de naturaleza hay individuos, que son los
que artificialmente tienen que construir la estructura político-jurídica. Es una
construcción artificial. Los dos pensadores contractualistas mas importantes
fueron Hobbes (los individuos tienen que vivir en un Estado seguro, sacrificando si
hace falta las libertades de los ciudadanos) y Rousseau (lo importante es la libertad del
individuo).
Hobbes, el antiaristotélico
Hobbes no bebe tanto del aquinate, sino de Ockham y la primacía de la voluntad que
defiende éste. El esquema voluntarista de la teología de Ockham, se traslada a los
esquemas voluntaristas del Estado que se identifica con el poder y la fuerza (no tanto
con la razón propia del entendimiento). Por ello, en esta comprensión surgen los
derechos subjetivos.
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Estado de Naturaleza
El estado de naturaleza en Hobbes hay que verlo como algo con mucha aplicación hoy
en los tres niveles de la comunidad familiar, nacional e internacional. En la familia,
cuando los miembros hacen del hogar un infierno. En la comunidad política, se observa
con los separatismos, que en lugar de buscar lo común, imponen lo particular
concluyendo en una fractura social con el ejemplo más claro de la guerra civil. Y, por
último, en la comunidad internacional se ve muy bien, por ejemplo, en las
negociaciones entre EEUU y Corea del Norte, cuando la sociedad internacional pierde
el discurso común, cada uno persigue su propio interés. Aquí se ve muy bien como el
eje razón-fuerza se desvía hacia el polo de la fuerza
- La necesidad del pacto social: lo primero son los individuos, pero es necesario un
pacto social a la hobbesiana (articular la materia y forma política). Hay que ordenar
un orden de razones. Hobbes niega permanentemente el orden de razones, el
pacto que propone es sólo entre individuos, no hay ni siquiera bandos, es el hiper
individualismo. El pacto social es el instrumento que nos lleva del estado de
naturaleza al estado de política.
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- ¿Es iusnaturalista? ¿Es positivista? Pesa más la ley positiva que la racional
naturalista. Afirma que existen derechos naturales (son la base), pero sobre ellos
debe articularse una ley positiva. Defiende un derecho natural que es puro poder:
tanta fuerza tienes, tanto poder. Cuando ese presupuesto iusnaturalista se
cristaliza en una ley positivista, es cuando muchos positivistas se apuntan a la idea
de Hobbes. Lo curioso es cómo llega del iusnaturalismo (construye todo lo artificial
sobre la base de los derechos naturales del individuo) al positivismo. Él cree en el
derecho natural suyo, de la modernidad entendida como una manera subjetiva (la
lucha de todos contra otros), no una ley natural moral.
Venimos de Platón, del filosofo-rey, la fuerza al servicio de la razón, los que saben son
los que deben utilizar la fuerza.
Podemos hablar de varios estados, hay un orden cronológico y situamos a Thomas
Hobbes como un gran defensor del estado absolutista.
• El estado absolutista: la fuerza esta por encima de la razón. “el estado soy yo”
la famosa expresión de Louis XIV. Nos hallamos en el siglo XVII, donde primaba
la concentración del poder
• el estado liberal:
• el estado social:
• el estado totalitario: tiene una primera fase de movimiento de masas,
• el estado constitucional.
Hobbes defiende le estado absolutista, fruto de un pacto donde solo así se puede
garantizar la seguridad y la aplicación de una ley única y común. El estado absolutista
es el resultado de la cesión gustosa y voluntaria de los ciudadanos en favor de un
Estado que garantiza el orden y la seguridad... aunque se olvida de la justicia.
Cerramos por tanto de la mano de Thomas Hobbes con su Leviatán, diciendo que
“autoritas non veritas, facit legem”, es decir, la fuerza sobre la razón, el derecho o el
estado proviene de la autoridad. El estado debe ser lo suficientemente fuerte, y es el
poder lo que hace el derecho.
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El derecho natural spinozista es el concepto central que articula este estudio. Y en relación con
el derecho natural trataremos de explicar otros conceptos fundamentales de la filosofía de
Spinoza: el común decreto, las supremas potestades y la salvación del pueblo o concordia. Los
elementos a analizar son, pues, la materia, la forma, los agentes y los fines. Partimos de un
presupuesto simple: el derecho natural representa el aspecto material del pensamiento de
Spinoza. Ahora bien, así como el derecho natural nos debe dar razón de la materialidad en la
filosofía de Spinoza, lo que él llama el común decreto nos puede ayudar a describir el aspecto
formal. Por otro lado, lo que Spinoza denomina las supremas potestades nos pueden servir
para descubrir el plano de los agentes. Y, por último, la salvación del pueblo puede ser la
referencia oportuna a la hora de ordenar el plano de los fines en la filosofía de Spinoza.
¿Qué es, entonces, el derecho natural? Spinoza repite el lema que sintetiza su idea del derecho
natural: tanto derecho como poder. El derecho natural no es otra cosa que el poder de la
naturaleza. Bien es cierto que Spinoza diferencia entre el todo y las partes. Por un lado, está el
derecho natural de toda la naturaleza, esto es, el poder de Dios. Y, por otro lado, está el
derecho natural de cada individuo, esto es, el derecho de cada una de las partes de la
naturaleza que sumadas equivalen al todo
El derecho natural de Spinoza se analiza en tanto materia, es decir, sustrato o base material a
partir de la cual el hombre puede construir lo político y lo jurídico. Frente al concepto
aparentemente equívoco o unívoco de Spinoza, según se mire, parece más bien que se plantea
una dialétcita entre la libertad del hombre y la necesidad de la naturaleza.
‘Tanto derecho como poder’ es la famosa fórmula spinozista. Es decir, el derecho de cada uno
está indeterminado, es un concepto equívoco que, en último término, dependerá del poder
natural de cada cual. ¿Por qué decimos que el común decreto spinozista es unívoco? Porque la
libertad del hombre que se guía por la razón se reconduce y ordena en el Estado, donde vive
según leyes comunes. El ciudadano spinozista obedece el común decreto incondicionalmente,
aunque le parezca inapropiado o radicalmente injusto. En la filosofía de Spinoza el común
decreto no es espacio de discusión, sino de obediencia
Vamos a intentar no pasar de la unívoco a lo equívoco de golpe como en Hobbes.
Pensador holandés del siglo XVII en el que mucha gente dice que para conocer
Spinoza hay que conocer su vida. Nació en 1632 , vivió durante 44 años, la curiosidad y
la bondad le caracterizan en el contexto de una vida coherente del filosofo clásico. El
escándalo y la fascinación son los dos enfoques que se le pueden dar a este personaje
en función de sus interpretaciones. Es un exiliado pues le echaron de la comunidad
judía, viajaron a Francia, y llegaron a Holanda donde encontraron una comunidad de
judíos-sefardíes.
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- Fascinación porque es un sabio muy curioso, escribe una ética demostrada
según el orden geométrico. Define las pasiones, estudia los afectos humanos,
escribe una ética geométrica. Articula una fascinación impresionante
- Escándalo por ser tratado como una anomalía salvaje por ciertos grupos.
Estudiaremos la filosofía, la religión y la ciencia, tres ámbitos para definirle
Filosofía
Podemos hacer clásica separación entre racionalistas e ilustrados. Unos le consideran
como anti cartesiano junto a Lieinin y otros como un personaje pre ilustrado. Anti
cartesiano porque cuestiona la idea de la razón de Descartes, la dualidad cartesiana no
queda fundamentada, habla de una sustancia única e infinita.
Religión
También hay posturas separadas, como filosofo libertino, panteísta o ateo de sistema
(crear un sistema para negar la inmortalidad del alma) o por otro lado, un hombre
ebrio de Dios, o un místico.
Ciencias
Llegando a día de hoy, la raíz de la ilustración está centrada en Spinoza, con su
concepto de la multitud y la reclamación de una serie de derechos humanos en boga
a día de hoy. Un pensamiento que defiende en un estado de construcción, los
derechos de la multitud. Unos dicen que aporta mucho a las ciencias sociales o a las
ciencias naturales.
“En busca de Spinoza” de la mano de Antonio Damasio como aporte a la conciencia
extendida, para quien estudia el cerebro.
Contexto histórico
Nos hallamos en el siglo XVII con estados absolutistas, pero Spinoza nace en una
familia de judíos holandeses en la burbuja de los comerciantes. El siglo XVII es el siglo
de guerras de religión, de la intolerancia y todo ese contexto en el que vive Thomas
Hobbes construye un estado seguro con su Leviatán fue el mismo experimentado por
Spinoza pero del que se salvó viviendo en Holanda; en el mismo contexto histórico,
Spinoza en vez de construir un estado fuerte, construye los derechos humanos, como
base de un estado democrático. Lo principal y lo primero es dejar a la gente la
“libertad de filosofar” junto con la “libertad de expresión” .
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Orden conceptual.
El concepto clave de Spinoza es la sustancia, única e infinita (Deus sive natura). Aquí
encontramos la relación o conexión entre Spinoza y los iusnaturalismos (referencia a la
naturaleza, entendida como sustancia única e infinita). De ahí que aparezcan los tres
conceptos famosos de Spinoza.
- Atributos
- Modos
Dentro de las ideas de Spinoza, vamos a estudiar más que la naturaleza, la naturaleza
humana (planteamientos éticos), y dentro de la naturaleza, hablamos de sustancia
humana y sujeto político (política y derecho). Es decir, vamos a ver dos dialécticas:
sujeto individual (ética) y sujeto político.
Dice que lo más fuerte es el deseo, que arrastra al hombre. Afectos internos y afectos
externos: el hombre fluctúa entre la euforia y la depresión. Le afectan no sólo cosas
internas (comer, dormir…), sino también externas (fallecimiento de un familiar, euforia
de ver a un amigo después de mucho tiempo…). En esta primera parte ve una
indeterminación absoluta de unos individuos que fluctúan por ser arrastrado por
pasiones. El hombre no es libre, no siente, solo padece (es puro deseo). Ante una
indeterminación de los fines, la vida es desgraciada e infeliz (necesidad de libros
autoayuda, ansiolíticos…).
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- AGENTE: hombre: Spinoza dice que es el hombre que se guía por las pasiones. La
mayoría de los hombres no se paran a pensar en las consecuencias, actúa sin
pensar.
- FINAL: felicidad: Spinoza dice que el hombre que se guía por la razón alcanza el
fin, que es la felicidad. Cuando aparece la acción libremente elegida ya no hay
pasión, sino es alguien que actúa. El hombre toma las riendas de su vida. Es el
hombre el que gestiona sus emociones, y con objetividad de criterio madura y es
principio de acción.
Donde el entendimiento es el que prima sobre la voluntad (E/v), no nos hallamos entre
deseos bajo instintos sino en conciencia que aprenda a conocer sus apetitos, cual
es el mundo afectivo pues hablamos de una persona adulta.
DIALÉCTICA SEGUNDA: POLITICA: MULTITUD QUE SE GUIA POR UNA SOLA MENTE
Del sujeto individual, pasamos al sujeto político, , vamos a ver cómo se articula el
sujeto compuesto. En la sociedad ya no primarían los adultescentes, que se guiarían
más por las pasiones que por la razón.
Frente a la política de las pasiones, habla de la concordia o la salvación del pueblo,
esta idea es lo que más le importa a Spinoza, es decir, la buena organización de la
forma política. Frente a la rebelión de la masa, ni eso de lo univoco, ni lo equivoco de
Thomas Hobbes, este movimiento pendular de un lado para otro no conduce a nada
razonable, habla de la concordia la salvación del pueblo, proponiendo la “multitud
que se guía por una sola mente”, es un la solución para que la razón común prime
sobre la fuerza, y la fuerza la servicio de la razón común.
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Las dos propuestas:
- el hombre: en el aspecto ético, es deseo consciente. Para organizar mi ser
consciente, subraya el hombre que se guía por la razón es la fórmula para que
todas esas pasiones que nos apetecen del mundo afectivo se reconduzca
sensatamente, con una inteligencia emocional (E/v) para que entendimiento y
voluntad tengan una armonía; esto se traslada a un ámbito político.
- la multitud que se guía como por una sola mente, es parecido. Describe la
naturaleza humana, la raíz antropológica que es el hombre, a la hora de
proponer recoge la razón frente a la fuerza (R/f). Propone construir un estado
muy fuerte (casi un leviatán) pero con libertades, porque el ha visto la mala
constitución de la política a lo largo del tiempo; pero a día de hoy con Spinoza
mucha gente no se guiaría por sus propuestas.
Las 4 dimensiones:
- Forma: Común decreto: habla de la forma de hablar de Spinoza, dice que hace
falta el derecho, la ley, la normatividad, hace falta dar una forma al derecho
natural subjetivo. Uno puede tener una idea teórica de lo que quiere, pero nos
falta el ejercicio de este orden justo (el fin).
- Materia: el derecho natural subjetivo en un estado de naturaleza hay
individuos donde tienen tanto derecho como poder, no dejan de ser
iusnaturalistas, el común decreto no es otra cosa que dar forma a este derecho
natural subjetivo.
- Agente: Supremas potestades, seria la mente por la que se guía la multitud.
Las instituciones se fortalecen, y tienen que ir dando el cumplimiento al
ejercicio de lo justo. El autor que representaría la dimensión agente es
Maquivelo.
- Fin: concordia , la dimensión final donde se hallan la razón y el entendimiento.
Es muy importante el ejercicio de lo justo es decir, el fin del mismo. Nos
hallaríamos por tanto ante fuerzas ,no centrífugas que van hacia los lados, sino
centrípetas.
4 Conceptos para recapitular y cerrar el tema
1. El pueblo : se estudia la dimensión material ej: Rousseau con su famoso
Contrato Social con su “voluntad general “ que nunca se delega. El hombre es
bueno por naturaleza, con su voluntad general que no se delegue, que no se
formalice, en cuanto se delegue se pierde el espíritu de lo que quiero.
2. El ordenamiento jurídico del estado : dimensión formal: ej: Hobbes propone el
estado del Leviatán.
3. El poder : dimensión agente ej: Maquiavelo el príncipe del poder, el autor que
explica que en una dimensión agente el único fin que tiene es mantenerse en el
poder, donde no hay otro fin que el interés particular. El fin justifica los medios,
su discurso es para tontos, pues mientras dice una cosa, hace otra; el
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La mayoría de los hombres son puro deseo, se mueven más por las pasiones, lo que él
propone, es el hombre que se guía por la razón. Articula el deseo consciente, no es
equivoco (eso sería solo deseo, no deseo consciente), ni tampoco es fantasiosa, ni
imponer las cosas.
TEMA 3: LOS POSITIVISMOS JURIDICOS Y LA SOCIOLOGIA DEL
DERECHO
3.1 Los positivismos jurídicos (tras los Iusnaturalismos)
Mantenemos la metodología del derecho como una unidad relacional de 4
dimensiones, hemos trabajado el iusnaturalismo que trabajan la dimensión final, ahora
vamos a entrar a hablar de los positivismos con su dimensión formal, normativa.
Hay que poner en valor el positivismo jurídico porque a día de hoy se escucha que
estamos en una época post positivista, que el positivismo es una inercia del siglo XIX
en palabra del Zagrebelski, pero en el Siglo XX parece que reducir el derecho a la ley
pondría en crisis el positivismo. Igual la critica que ese hace al positivismo es excesivo,
nos interesa coger lo importante tanto de positivismo y de iusnaturalismo, uno con la
forma y otro con el fin, sin caer en extremos aunando puntos y llegando a fuerzas
centrípetas.
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Junto al fina es muy importante estudiar la forma.
Positivismos, sus etapas se dividen en:
- P. Legalista inicial o paleo positivismo:
- P. Analítico y normativista:
- Neopositivismos:
ORDEN CRONOLOGICO
- Positivismo legalista inicial
Está compuesto por escuelas como la exégesis. De la mano del Código de Napoleón, se
sistematiza y clarifica todo el ordenamiento jurídico.
El problema de un positivismo legalista es la escasa flexibilización y adaptación del
derecho. En cambio, la forma se tiene que ir ajustando a la materia. El jurista no puede
reducir su visión al ámbito legal, tiene que ver mas dimensiones.
- Positivismo analítico y normativista
De la mano de Herbert Hart y Carlos Santiago Nino, se defiende un positivismo
normativista, tratando de hacer de ese lenguaje una lógica normativa, curando el
derecho, y si antes el derecho estaba reducido a la ley, ahora se haya reducido al
lenguaje jurídico. Se trabaja un lenguaje donde las normas se analizan, con miedo a la
dimensión material o la dimensión final que con el neopositivismo se corrige.
- Neopositivismo
El siglo XXI pasa y aparece el neopositivismo o crisis del positivismo jurídico, donde nos
hallamos ante un positivismo inclusivo o ético. Este mismo, admite el estado de
derecho y los derechos humanos. El orden jurídico tiene una parte de orden valorativo
porque el derecho a día de hoy tiene que ser un estado de derecho y debe incluir la
positivación de los derechos humanos, recogidos en todas las constituciones y en un
listado de derechos fundamentales.
ORDEN CONCEPTUAL
Norberto Bobbio:
- Distinción del positivismo:
o Ideológico:
Al ppio el positivismo era ideológico, un positivismo para el que la ley siempre era lo
positivo o lo valioso, ante el miedo del no derecho. Frente a la guerra, a la anarquía, al
estado de naturaleza, qué bueno el derecho positivo. Es un positivismo de primera
época, el inicial, pero su problema es que no toda ley es buena
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o Metodológico:
Cuidado con el positivismo ideológico que pone en valor cualquier tipo de ley, la ley no
siempre es legitima. Introduce la diferencia entre legalidad y legitimidad. Es el
positivismo que dice que lo importante para conocer el derecho es utilizar y conocer el
método de la ley positiva, derecho solo es la legalidad, pero para hace runa ciencia del
derecho, para aproximarse es estudiar el derecho, las normas vigentes. Una cosa es
conocer el derecho, (es decir un método) y después ya valoraré si es legitimo o no, es
decir primero conocer la legalidad y luego ver si es legitimo. Hay leyes que son legales
pero no son legítimas, y hay cosas que son legitimas que aun no se han hecho ley. La
legalidad democrática se legitima o trata de legitimarse.
o Teórico.
El derecho entendido como una teoría sobre el sistema normativo, y Bobbio hace esa
distinción entre la teoría de la norma y la teoría del ordenamiento jurídico. El
positivismo teoría estudia la teoría de la norma, los ladrillos del derecho que compone
el edificio jurídico. Esto nos lleva de la mano a Kelsen.
Hans Kelsen: representa el positivismo jurídico, encarna ese intento de entender que
es el derecho positivo, que hoy todavía no se ha superado. Sus dos obras son la “Teoría
Pura del Derecho” y “Qué es la justicia”, la obra de Kelsen el pensador en 1881 publicó
su primera obra mencionada.
“Teoría Pura del Derecho”: buscaba hacer una ciencia autónoma, quitando resquicios
o impurezas, la esencia del derecho son las normas, la forma normativa, el verdadero
jurista para hacer una ciencia tiene en una teoría pura del derecho, trata de formalizar
el derecho llevándolo todo a la dimensión formal, la dimensión normativa. Subraya
que la esencia del derecho es la forma normativa. Da razones de por que no quiere
relacionar 4 dimensiones, porque solo hay razones formales, el derecho es una ciencia
exacta. Pensó que el derecho podía ser una técnica mecanizada donde no hacia falta
introducir cosas externas, ni jueces a esta forma pura del derecho.
Kelsen hablaba de una purificación del derecho sin que exista una dimensión
material, ni emotividad, ni afectividad, la gente reclama deseos pero no sabe lo que
quiere, ni hacia donde se dirige.
Tachaba también la dimensión agente porque hay que tener mucho cuidado, la
política no tiene que entrar en el derecho. Ni la política ni los jueces le interesan.
El fin para nosotros es la justicia, pero el libro de Kelsen se denomina “¿Qué es la
justicia?”, los manuales insisten mucho en el relativismo axiológico que defendía
Kelsen, el relativismo de los valores. Este concepto podemos explicarlo diciendo que
una cosa es el derecho y otra cosa es la justicia. Los juristas han intentado hacer
teorías de justicia, la de Aristóteles la de Rolls . La dimensión final del derecho no se
tiene que dirigir a la justicia, el busca una ciencia exacta matemática, exacta.
o Pirámide normativa
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o Estado totalitario
o Estado constitucional
Se trata de revertir ese orden dominado por la fuerza donde la razón no ocupaba lugar.
Hacer ahora que la fuerza este al servicio de la razón (R/f), por ello, tomaremos como
referencia el estado constitucional, siendo este el referente.
- Orden conceptual
o Estado constitucional : Viena, Paris. Estamos tratando de mejorar un
orden justo como por ejemplo en Canadá. Finlandia.
o Democracias corrompidas: la civilización está mal organizada, Venezuela.
Turquía.
o Totalitarismos asiáticos: barbarie bien organizada, los mas importantes
están en Asia. China, muy controlado, mucho poder económico. Corea
del Norte, Vietnam.
o Estado dictatorial: barbarie mas organizada donde la fuerza se impone a
la razón. Guinea Ecuatorial
o Estado Fundamentalista: el problema del Islam, podemos encontrar los
principales problemas. Irán (chiitas y sunitas (Arabia Saudí)
o Estado fallido: como el Islam excesivamente radicalizado. Siria, Estado
Palestino que no termina de arreglarse las relaciones entre Israel y
Palestina; Afganistán. Estado Islámico, se llama estado pero no es un
estado,
4.2 NEOCONSTITUCIONALISMOS
Fuerza de la dimensión material:
- REVOLUCION: la dimensión material descontrolada, es revolución, es caos es
guerra civil.
- INDIGNACION : el fenómeno de la indignación o el malestar social
- TSUNAMIS: son los tsunamis democráticos, movimientos sociales controlador
- POPULISMOS: las exigencias o reivindicaciones del pueblo.
- EMPODERAMIENTOS : se trata de la gente de los problemas de la sociedad del
pueblo, el empoderar, las reivindicaciones de la sociedad
Tenemos mas o menos las diferentes formas de analizar el sentir social, si colocamos
las dimensiones se puede analizar lo que pasa.
Junto a la dimensión material hay que poner una dimensión, agente, final, y formal.
- Dimensión material: son relaciones y litigios. Es la materia social, nos encontramos
con una sociedad que se relaciona, en la que hay conflictos que debe reorganizarse
con una dimensión formal (legis y juris) . lo que menos aparece es la dimensión
material en fomra de revolución.
- Dimensión formal: es legislación y jurisprudencia
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- Dimensión final: hay un cierto olvido de los fines y de los valores, la indignación
reclamando injusticia, la ordenación mejor de los fines van guiados por una materia.
- Dimensión agente: los populismos nos hacen ver los problemas en la sociedad. Es la
caja de resonancia de las reclamaciones del pueblo.
Realismo jurídico americano:
Define el derecho como una serie de predicciones, que es lo que harán las
instituciones, los tribunales, porque al final el derecho es una técnica. El derecho no es
una teoría sino que es una técnica, una practica.
Realismo jurídico escandinavo:
Si embargo, el matiz con el realismo jurídico escandinavo es que considera que le
derecho hay que entenderlo como un sistema abierto que opera en una sociedad en
constante transformación. El realismo jurídico escandinavo entiende del sistema como
un abierto, una sociedad que esta cambiando, el derecho corre detrás de una sociedad
cambiante, de una sociedad que corre.
Se busca el apoyo en la sociología y en la psicología ante la indeterminación del
derecho, y por ello se trabaja el concepto de eficacia y de adhesión social. El realismo
jurídico escandinavo busca que el derecho sea eficaz, una adhesión social de los
destinatarios, de la dimensión material con las normas, la legislación, con la dimensión
formal.
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Movimiento neoconstitucionalista
De la mano de Zagrebelski y sus 4 elementos del derecho llegamos al movimiento neo
constitucionalista. Trata el paso del principio de legalidad recogerlo con el principio de
constitucionalidad. Pasar de una visión del derecho decimonónica a una visión del
derecho del siglo XXI donde tratamos de construir un estado constitucional.
El movimiento neo constitucionalista defiende ese paso, sin eliminar el ppio de
legalidad, sino integrarlo dentro del ppio de constitucionalidad.
- Los legisladores siguen pensando que el derecho se reduce a la ley, cunado hay un
problema todo el mundo piensa que se soluciona haciendo leyes. Dº>ley.
- En el siglo XXI, el derecho se compone de una serie de elementos que son los ppios,
valores reglas y derechos Dº= P-V-R-Dº. Del estado del siglo XIX se ha pasado a un
estado constitucional, el derecho son leyes, son reglas legales pero las reglas legales no
dejan de ser derecho. El movimiento neo constitucionalista nos sitúa en el problema
del derecho en el momento presente.
Nosotros habíamos dicho que el derecho se compone de 4 dimensiones, podemos
relacionarlo con estos elementos:
!Principios: se articulan en una dimensión institucional o agente, son los legisladores,
jueces, parlamento que tratan de dar un poco de orden y se señala la degradación de
las instituciones, las dificultades que supone la dimensión agente, la necesidad de que
haya unos principios ordenadores que canalice y articule lo diferentes elementos del
derecho, y la idea del movimiento neo constitucionalista es ordenarlos.
!Valores: se identifica con la dimensión final o valorativa, ejemplo actual;. Objetivo
de desarrollo sostenible ODS, valores que se van haciendo nuevas exigencias para
tratar de dar una nueva ordenación al derecho.
!Reglas: se identifica con la dimensión formal. Antiguamente los problemas se
arreglaban con leyes y hoy en dia no es suficiente
!Derechos: identifica a la dimensión material o social.
El problema de los juristas es articular una dimensión ordenada entre los diferentes
elementos del derecho.
Los conceptos claves del neo constitucionalismo:
- La responsabilidad
- La dimensión agente: ponen el acento en fortalecer una dimensión agente,
entendida como pauta para que funcione bien el derecho.
o Si el movimiento neo constitucionalista necesita defender un estado
basado en valores firmes debe basarse en el texto constitucional y el
interprete objetivador, es decir, Constitución y Tribunal constitucional.
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TEMA 5: CORRIENTES ACTUALES DE FILOSOFIA DEL DERECHO
5.1 HERMENEUTICA JURIDICA
La utilizaremos como interpretación recolectora para ordenar todo lo visto a lo largo
del curso.
La hermenéutica va a ayudar a cerrar el discurso del Derecho. El pensamiento hermenéutico se
entiende como interpretación comprensiva de todos los elementos (del Derecho, si es
hermenéutica jurídica). Es no univoca ni dogmática. Trata de recoger diferentes
interpretaciones (recoge la tradición y vanguardia; sentido). Es una interpretación
recolectora, se recogen distintas interpretaciones, no negando ninguna. Paul Riqueur y otros
intentan formar una enciclopedia de interpretaciones (desde las antiguas hasta las
contemporáneas, destructoras y constructivas. No hay que caer en la pregunta: ¿clásico o
moderno?, hay que renovar las interpretaciones antiguas con las actuales.
La hermenéutica dice que hay que poner un orden en las interpretaciones, y dotar de un
sentido.
Llevado al mundo del Derecho, empezamos la asignatura con la pregunta de cómo decir el ser
y, específicamente, cómo decir el ser del Derecho.
La fórmula general es que el Derecho es una unidad relacional (orden de razones), de forma y
fin jurídicos, dentro de un marco constitucional. Tres definiciones que siempre se suelen dar:
a. El Derecho como mandato expresado en forma normativa: el derecho es coactivo, la ley
puesta…
b. El Derecho como actividad orientada a la institucionalización de la justicia: son las
instituciones (jueces, Administración…) donde el Derecho realmente aparece (acto
administrativo, legislativo…).
c. El Derecho como una técnica argumentativa o discursiva que produce legislación y
jurisprudencia (leyes y sentencias) dentro de un marco constitucional.
En cuanto a los tipos de discurso, el Derecho se puede decir de distintas maneras. Hay
fundamentalmente tres tipos de discursos:
1. CIENTÍFICO: lógica demostrativa para buscar lo exacto ! EPISTEMÉ (sustancia): lo
epistemológico hace referencia a lo fundado científicamente (saber científico, ciencia
jurídica). Según este discurso, el Derecho debería tener una base científica. Se
corresponde con la concepción de Derecho como mandato expresado en forma normativa.
Pero no se puede reducir el Derecho solamente a este discurso.
2. RETÓRICO: lógica deliberativa para buscar lo conveniente (lo común) ! PHRONESIS
(prudencia): el Derecho como saber prudencial (jurisprudencia, prudencia legislativa…). El
Derecho se corresponde aquí con actividad orientada a la institucionalización de la justicia
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(saber jurisprudencial, para llegar a lo justo para todos). El Derecho se estudia y se aplica,
pero no se puede reducir solo a esto.
3. TÉCNICO/ARTÍSTICO: lógica para producir cosas ! TECNÉ (técnica): tienen que producirse
disposiciones normativas (leyes, sentencias…). Es el Derecho como técnica discursiva y
procedimental (Parlamento). Se corresponde con la concepción del Derecho como técnica
argumentativa.
Si se ordenan estos tres tipos de discurso, llegamos a la conclusión de que el Derecho no es
indeterminable, nos pueden servir estos discursos para ordenar el concepto de Derecho a día
de hoy.
TEST: ¿Por qué obedezco al Derecho?
a. Porque el Derecho se va adaptando a la sociedad ! REALISMO JURÍDICO
b. Porque el Derecho se construye en instituciones democráticas !
NEOCONSTITUCIONALISMO
c. Porque el Derecho establece sanciones y castigos por su incumplimiento (miedo al
castigo) ! POSITIVISMO
d. Porque hoy el Derecho es un orden legitimado por principios y valores superiores !
IUSNATURALISMO
e. Porque el Derecho, válidamente promulgado, es la ley de todos ! POSITIVISMO
JURÍDICO.
5.2. CONCEPCIÓN Y EL EJERCICIO DEL DERECHO: REDUCCIONISMOS JURÍDICOS.
Recuperamos del curso de Filosofía del Derecho:
- Concepciones del Derecho (las cuatro más las teorías críticas –instrumentos de los que no
hay que abusar– y argumentativas –creen en concepción racional, derecho como discurso
argumentativo–).
- Dimensiones del Derecho: formal, material, agente y final.
- Nociones como fuerza centrípetas que haga que el Derecho sea una unidad relacional:
validez (positivismo jurídico), eficacia (sociologismo jurídico), justicia (iusnaturalismo) y
responsabilidad institucional (neoconstitucionalismo).
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Los reduccionismos jurídicos (encerrarse en una concepción solo, que empobrece el Derecho)
son:
- Dimensión formal: aparecen los formalismos jurídicos, que empobrece el Derecho.
- Dimensión material: materialismos jurídicos.
- Dimensión final: moralismos jurídicos.
- Dimensión agente: autoritarismos.
Elementos del Derecho, que el Neoconstitucionalismo tiende a agrupar, pues los elementos
tienden a disgregarse, pero el Derecho se trata de una unidad relacional: hay que organizarlos:
1. Principios ! dimensión institucional.
2. Valores ! dimensión final.
3. Reglas legales ! dimensión formal.
4. Derechos ! dimensión material.
Si decimos que el Derecho es una unidad relacional, tiene plano teórico (concepciones:
construcción de un orden justo) y plano practico (elementos: ejercicio del orden justo).
Si la forma trae causa de la materia, entonces se está haciendo un orden justo. Hay quienes
ven el derecho como solo una teoría, y otros que lo ven como práctica, pero hay que encajar
ambos planos. La unidad practica trae la dimensión institucional y la dimensión final; mientras
que la teórica trae la dimensión formal y la dimensión material (FORMA Y FIN).
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DERECHO = UNIDAD RELACIONAL
Dimensión final: ley JUSTA Dimensión material: EFICACIA
- Justo general - Relaciones
- Justo particular - Litigios
Dimensión formal: VALIDEZ Dimensión agente: RESPONSABILIDAD
- Legislación - Parlamentos
- Jurisprudencia - Tribunales
TEXTOS
El derecho dúctil: Zagrebelski
Fragmento 1
- Primero dividir el texto
- Encontrar conceptos:
o Valores sustanciales e unitarios
o Coherencia intrínseca
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FRAGMENTO 2: Dimensión material: “El poder eterno de Dios” ! el derecho natural
de toda la naturaleza se extiende hasta donde llega a su poder: esto esta conectado
porque habla del derecho natural, donde hay individuos con derecho subjetivos que
conectan con la dimensión material. Deus sibe natura, dios o la naturaleza o la
sustancia, unos le llaman Dios, el le llama la sustancia y otro le llaman la naturaleza,
hablamos de una especie de iusnaturalismo
“Tanto derecho como poder”
“derecho natural”: estado de guerra entendido como estado de naturaleza, de
ahí los seres humanos tienen sus derecho naturales, donde la multitud cuantos mas
seamos y mejor articulemos, todos juntos mucho mejor. No esta bien constituido el
derecho ni el estado, ese es el derecho natural donde se describe como funcionan las
cosas. Hay que salir del estado de naturaleza y poner un orden, frente al estado de
naturaleza que propone Spinoza esta el estado político.
“Estado político”: articular o hacer un pacto, pasando del estado de naturaleza
al estado político : reconocer y garantizar: reconocer los derechos (porque todos
nacemos con derecho humanos, antes del estado hay que reconocerlos seriamos mas
iusnaturalistas) para garantizar los derechos (que el estado los reconozca). Pero
Spinoza subraya la necesidad de garantizar los derechos que previamente se han
reconocido, es un iusnaturalismo racionalista, en esta dimensión material esta el
reconocer.
FRAGMENTO 3:
Dimensión formal: la multitud que se comporta guiada por una sola mente, la
multitud es una dimensión material que busca una concordia, con esta expresión
Spinoza trata de compaginar las 4 dimensiones. Conectado con la dimensión formal
porque hay que garantizar los derechos mediante el estado, con su común decreto
(derecho del estado).
El derecho del estado no es más que el mismo derecho natural , ahí es cunado se
articula reconocer y garantizar. Se garantizan mediante el estado
FRAGMENTO 4: dimensión agente
1. Introducción: aprovechar para sacar conceptos, “ en este fragmento aparecen 7
conceptos” (luego en el siguiente apartado lo explico). Localizar los conceptos y
encuadrarlos en las dimensiones. También se puede hablar del autor. Poner en orden
cronológico los textos.
2. Análisis de los conceptos: explicar las nociones que aparecen en el texto y luego por
ejemplo tratar su orden conceptual (junto a las dimensiones se introduce el eje razón-
fuera). La idea es saber relacionar y saber ubicar los conceptos.
3. Conclusiones: parte valorativa, parte que menos ocupa del comentario.
Nos hallamos ante la dimensión agente:
- supremas potestades: solo a estas compete el derecho a dictar leyes. Trata de
corregir el planteamiento de construir un estado demasiado absolutista, pero si que es
fuerte el estado que propone.
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