TEMA 8

A) CONTENIDO DOCTRINAL: EL FRAUDE A LA LEY, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: CASO

PRÁCTICO. A) EL FRAUDE A LA LEY Oswaldo Ulloa. 1. Introducción, 2. Definición. 3.
Elementos constitutivos del fraude a la ley, 3.1. Orden Público, 3.2. Orden Público
Internacional, 4. Características del fraude a la ley, 4.1. Manipulación del factor de
conexión, 4.2. Intencionalidad del Agente, 4.3. Existencia de una norma prohibitiva o
Imperativa, 5. Presupuestos básicos o condiciones de la aplicación de fraude a la ley
internacional, 6. Configuración temporal, 7. La prueba en el fraude a la ley, 8. Clases de
fraude a la ley, 9. Naturaleza jurídica, 10. Efectos del fraude a la ley, 11. Sanciones en el
fraude a la ley, 12. Casos, 13. Conclusiones, 14. Bibliografía. 1. Introducción El Derecho
Internacional Privado, presentando como característica esencial el fenómeno de la
extraterritorialidad del Derecho, no sólo persigue asegurar la proyección en el espacio de
las leyes internas, sino que tiende también al reconocimiento del derecho extranjero. La
aplicación de este derecho extranjero se convierte en un instrumento de cooperación
entre los Estados, de respeto mutuo de soberanías y de justicia, pues permite la aplicación
de las normas sustantivas del derecho más próximo al caso concreto. Sin embargo, dicha
aplicación debe respetar ciertos límites constituidos 161 OSWALDO ULLOA
fundamentalmente por el orden público internacional y el fraude a la ley. Este último
tiende a garantizar la autoridad legítima inherente a cada soberanía, sin perjuicio de
propugnar la aplicación de las leyes extranjeras contribuyendo a la aproximación de los
países y a facilitar la vida jurídica internacional. La noción del fraude a la ley busca
conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de los países extranjeros
cuando dichas leyes sean declaradas competentes por la norma de conflicto. La idea del
fraude, nos consigna en primera instancia un engaño, que se traduce en derecho con la
realización de actos tendientes a vulnerar el espíritu de la ley, no es un concepto que haya
surgido con el Derecho Internacional Privado, fue conocido en Roma, donde las personas
mediante artificios vulneraban el espíritu de la ley mientras que la letra de la misma era
cumplida, y donde el Pretor mediante sus facultades anulaba dichos actos. El fraude a la
ley es el cumplimiento del derecho en sentido literal, pero no en cuando a la esencia, para
lo que se valen de artificios con tal de colocarse en el supuesto normativo, para la
consecución de un resultado que beneficia o favorezca sus intereses personales. En
derecho civil, el fraude a la ley es considerado, como la violación de una norma jurídica al
amparo aparente de otra norma, este se consigue mediante una actividad legal amparada
por una norma y contradice a la finalidad que se persigue en otra. En el Derecho
Internacional Privado, no se da excepción a la regla, de hecho es un campo idóneo para
lograr el fraude a la ley, precisamente por el punto de conexión mudable, es decir , en el
fraude a la ley lo que se provoca es el cambio artificioso del hecho muestre el punto de
conexión para que sea declarado aplicable un derecho que originalmente no era el
competente para resolver el fondo del asunto, con lo que se pretende obtener un
resultado prohibido por el derecho del país donde estaba localizado el punto de conexión
que se mudó artificiosamente. 2. Definición Niboyet*164 lo define en los siguientes
términos: “La noción de fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el remedio
necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que
deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados
fraudulentamente a una nueva ley.” 164 164 TOVAR GIL, Maria del Carmen Javier.
Derecho Internacional Privado. Fundación MJBustamante de la Fuente, Lima Perú, 1.987.
162 EL FRAUDE A LA LEY En el ámbito del Derecho Internacional Privado, se reconoce la
aplicación del Derecho extranjero, sin embargo, esto encuentra limitación en la
excepcionalidad de la no aplicación del derecho extranjero, lo que permite encuadrar la
conceptualización del fraude a la ley dentro de la característica negativa del tipo legal.
Como cualquier norma, la de Derecho Internacional Privado prevé un supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho está conformado por el caso con
elementos extranjeros y los hechos subyacentes a los puntos de conexión (domicilio,
nacionalidad, lugar de celebración, etc.), mientras que la consecuencia jurídica está
referida a la designación del punto de conexión aplicable para cada caso. En efecto, la
norma de conflicto describe un aspecto del caso con elementos extranjeros, conteniendo
los hechos en que se basa la consecuencia jurídica para Indicar el derecho aplicable
(aspecto positivo del tipo legal). Tales características son las que desencadenan la
consecuencia siempre que no haya fraude (aspecto negativo del tipo legal). Así, la
inexistencia de fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho extranjero
conectado por la norma de colisión. En este sentido, señalan María del Carmen y Javier
Tovar Gil*165, que el “Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico
nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de
hechos de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el
acto.” Es decir, consiste en una maniobra premeditada de una constitución artificial de un
punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente
hubiere resultado aplicable. Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra*166, precisa “que
el supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue
colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la
que, normalmente, no podía recurrir”. Para Dreyzin de Klor y Caracho Cornet*167 “el
fraude viene a representar una desnaturalización de la norma de colisión pues con él, esta
norma se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez
previsto por el legislador, y para crear artificialmente una modificación en el mismo
supuesto de la relación”. Uno de los defensores de la noción del fraude a ley, Niboyet*
señala “que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones internacionales”.
Abstracción hecha de toda cuestión de orden público el carácter imperativo de las leyes.
Indica que “es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no
solamente en el derecho 165 MONROYCABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho
Internacional Privado. Bogotá, Temis 1995. 166 DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO
CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el derecho Internacional Privado. Revista Jurídica
Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95 167 FERNANDEZ Rozas, José
Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional Privado, 2 ” edición; Editorial
Civitas; Madrid, 2001. 163 OSWALDO ULLOA interno, sino también en Derecho
Internacional”. Las leyes dictadas en el ordenamiento jurídico interno con un carácter
imperativo, no pueden quedar a merced de aquellos mismos a quien debe ligar, los cuales
no han tenido idea más apremiante que la de ver el modo de librarse de ella. 3. Elementos
constitutivos del fraude a la ley: a. Cambio en el uso de un punto de conexión. b.
Utilización de medios legales. c. Obtención de resultados antijurídicos. d. Intención
fraudulenta. El fraude a la Ley tiene elementos objetivos o materiales y subjetivos o
intencionales, de los que, el primero es fácilmente identificable, pero el segundo
proporciona una dificultad en cuanto a la precisión del mismo, son definidos en los
siguientes términos: Elemento objetivo, relativo a la realización de actos tendientes a
cambiar de forma artificial un punto de conexión, para lograr así colocarse bajo el
supuesto de la norma de conflicto que señala como ley competente a la ley del domicilio o
nacionalidad, es decir, una persona que está sujeta a la ley boliviana en cuanto a su estado
y capacidad en función de su domicilio, cambia este último de un país distinto que le
otorga la posibilidad de realizar un acto prohibido por el orden jurídico boliviano.
Mediante este medio se sustrae del imperio de una ley para colocarse bajo el imperio de
una ley que permita la realización de un acto que la primera prohíbe. Elemento subjetivo,
relativo a la intención de burlar intencionalmente las normas imperativas de un orden
jurídico, para colocarse bajo el imperio de una ley más benéfica a sus intereses, es decir,
es el dolo o intención de una persona para realizar un acto jurídico prohibido por el
derecho que le corresponde originalmente y utiliza la propia ley como medio para
conseguirlo. La conjunción de ambos elementos da como resultado el fraude a la ley, una
vez que se concibe la idea de colocarse bajo el imperio de una distinta a la que
originalmente corresponde por virtud de la conexión original se realizan todos los actos
tendientes a cambiar el punto de conexión de forma artificial, que servirá como referencia
para determinar la aplicación de un determinado orden jurídico, obviamente más benéfico
a los intereses de quien defrauda a la ley, para realizar un acto que el orden jurídico que
normalmente le corresponde, le prohíbe por ser contrario a los 164 EL FRAUDE A LA LEY
intereses fundamentales de la ley del foro, dentro de los que se suele citar, la obtención
de una nacionalidad o domicilio de forma artificial para lograr un divorcio vincular por
parte de las personas que por su domicilio o nacionalidad viven en un país donde esta
figura no se permite. La sanción otorgada por el fraude a la ley, regularmente es la
aplicación de la ley cuya esencia se pretendió eludir. 3.1 Orden Público La idea de orden
público, se debe, entre otras cosas a Savigny, él distinguió entre dos clases de reglas, unas
que se establecen en provecho de las personas como sujetos de derechos y otras que se
dictan para el provecho colectivo, de la sociedad en su conjunto, por motivos morales o de
interese común, en éstas se ubica la noción de “orden público”, debido a que deben ser
aplicadas en todo momento, varían de tiempo en tiempo y del lugar a lugar. 3.2 Orden
Público Internacional Se denomina orden público internacional porque funciona como una
excepción o barrera a la aplicación del derecho extranjero, cuando ello implique
incompatibilidad entre éste y las concepciones establecidas en el país donde deba
aplicarse, en función de intereses que directamente afecten al Estado. Las normas de
orden público nacional, son aplicables cuando se declare competente el derecho del foro y
limitan la autonomía de la voluntad, dentro del grupo de reglas relativas al orden público
internacional, encontramos a las leyes que son aplicables en toda situación por encima de
la aplicación de la ley extranjero, por lo que una norma de orden público internacional
siempre será una norma de orden público interno, pero no al contrario. Para Fernández
Rozas y Sánchez Lorenzo*168, la noción de orden público, se encuentra en la siguiente
definición: “El orden público puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de
principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de
una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, el orden público se confunde
con las que hemos denominado normas materiales imperativas. La dimensión negativa del
orden público, que es la que ahora nos interesa, se utiliza como correctivo funcional frente
a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la aplicación de la
ley extranjera reclamada por la norma de conflicto”. 168 ZAVALETA CUBA, Fernando.
Derecho Internacional Privado. Parte General. Ediciones Jurídicas Lima, Perú, 1997. 165
OSWALDO ULLOA Observamos, también cierta vaguedad, pues, cuáles son esos principios
que informan la creación de una determinada norma, que el mismo autor reconoce, que el
mismo autor reconoce, pues determina que varían en un momento histórico determinado.
Es una excepción a la aplicación de la ley extranjera determinada competente por la
norma de conflicto, por incompatibilidad con los principios y valores esenciales de la lex
fori, es una excepción aplicable al sistema de normas conflictuales dada en función de la
neutralidad de las mismas, que no consideran en muchas ocasiones el contenido del
derecho extranjero; dan protección a intereses sensibles que varía en tiempo y espacio;
debe ser aplicada cuando exista una injusticia, perturbación o incompatibilidad, pero éstas
deben ser manifiestas en grado intolerante, pues no basta que la ley extranjera sea
distinta e incluso opuesta, sino que debe ser contraria a los principios esenciales del orden
jurídico nacional. En sentencia del Tribunal Supremo de España de 1.966, se estableció que
los principios que deben vulnerarse pueden ser jurídicos, públicos, privados, políticos
económicos e incluso religiosos, siempre que sean absolutamente obligatorios para la
conservación del orden social de un pueblo en determinado tiempo y espacio. Por lo que
corresponde a cada Estado determinar su orden público, como excepción al derecho
extranjero. *El Fraude a la ley, según Fernando Sabaleta Cuba*169, se aproxima a la
noción de “abuso del derecho”, por cuanto la persona que lo comete, conoce de
antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual por cuanto la persona que lo comete,
conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación
jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. 4. Características del fraude
a la ley Entre las características del fraude a la ley encontramos: 4.1 Manipulación del
factor de conexión: Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de
aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las
circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla
de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha
variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente.
Cuando 169 DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley
en el derecho Internacional Privado. Revista Jurídica Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A.,
Buenos Aires, 1.95 166 EL FRAUDE A LA LEY se habla de una manipulación del factor de
conexión no se aludo al acto de cambiar los factores de conexión, sino al acto de modificar
las circunstancias sobre las cuales se basa elector de conexión para designar la ley
aplicable. Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de
conflictos donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos
de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos los individuos
cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga.
Estamos pues, frente a una alteración, mediante un procedimiento técnicamente regular,
del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una
nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí
mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio de ir acompañado de un segundo
elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intención fraudulenta. 4.2
Intencionalidad del Agente No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una
“intencionalidad dolosa”. Lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el
elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente
competente. Probar este elemento es muy difícil ya que estamos frente a un elemento
subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “Voluntad dolosa” y el
resultado. La única manera probar este aspecto subjetivo es en base indicios objetivos,
que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del agente. 4.3 Existencia de una
Norma Prohibitiva o Imperativa El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a
permitir que su situación jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibitiva o
imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente. Es
preciso que el Derecho normalmente competente de la alteración del punto de conexión,
sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas del derecho supletorio,
puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntar expresa. El
Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido:
elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes. La existencia de esta norma
imperativa, hace que a esta figura se le equipare como norma de “Orden Público,
entendiéndose como norma de orden público interno. Adriana Dreyzin de Clor*170 , 170
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación,
Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición,
Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001. 167 OSWALDO ULLOA jurista argentina, al analizar la
figura que nos ocupa, establece, desde el ámbito sociológico, algunos puntos importantes
a tener en cuenta: 5. Presupuestos básicos o condiciones de la aplicación de fraude a la ley
internacional Como ya hemos visto, la noción implica, además del animus fraudes, la
sustracción de la ley normalmente competente. Para los juristas franceses Batiffol y
Lagarde*171, la intervención de la noción implica: La utilización voluntaria de la regla de
conflicto. La Intención de eludir una ley. Una ley violada, eludida, omitida, que puede ser
el foro o de un sistema jurídico extranjero. La finalidad de quienes cometen el fraude es
evadirse del imperio de una norma desplazando la reglamentación a la órbita de otra más
favorable que les facilita la realización del propósito y que la norma evadida, obstaculizaba
y sancionaba. Según Jean Paul Niboyet*172, las condiciones para poner en práctica la
noción del Fraude a la Ley son dos: -Que exista un fraude: Cuando algún individuo
pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es sustraerse, mediante hábiles
manejos, a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al imperio de una ley más
tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de burlar una ley que
contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado. Por lo tanto, la intención
es la de no respetar la ley. Los interesados se ponen bajo el imperio de otra ley con el
único objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la
segunda ley. - Ausencia de cualquier o remedio: “fraude a la ley es subsidiario”. Es
considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que
se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este
remedio sea “necesario”, es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de que se
disponga de otro medio. Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario
recurrir al fraude porque la norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el
punto de conexión ha sido simulado, bastará con destruir la apariencia. !7! NIBOYET, J. P.
Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del
Manual de A. Pillet y J. P Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por
Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional, s.n.e., México 1.960. 172 NIBOYET, J. P
Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del
Manual de A. Pillet y J. P Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por
Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional, s.n.e., México !.960. 168 EL FRAUDE A LA LEY
Se dan entonces, a decir de Niboyet*173, dos hipótesis: El fraude puede ser sancionado
sin recurrir a la noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque efectivamente exista un
fraude, se dispone de medio para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la noción de
Fraude a la Ley Internacional. Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude
quedaría impune. El Derecho Internacional Privado tiene por objeto asegurar la
proyección, en el espacio de las leyes internas; por lo que debe constituir su ideal, es
precisamente, conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de los
países extranjeros cuando dichas leyes sean las competentes. Si el fraude quedase
impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertían en facultativas, en las
relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de
continuar siendo imperativa en Derecho Internacional. 6. Configuración temporal Los
momentos esenciales que se producen en el proceso del fraude a la ley son: Constitución
artificial y maliciosa de conexión. Localización de la relación en un ordenamiento
extranjero o nacional. Pretensión de que la reglamentación dada por el citado
ordenamiento (sentencia dictada, derechos adquiridos, etc.). Sea reconocida como válida
pro el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada. El fraude se constituye por el cauce
de la conexión artificial y maliciosa. Y sufre su prueba en el momento en el que se pide del
ordenamiento defraudado el reconocimiento de la situación creada. 7. La prueba en el
fraude a la ley La prueba se dificulta por el hecho de acreditación del elemento sujetivo.
Goldschmidt*174 nos propone acudir a los indicios más importantes de la intención
fraudulenta que son la expansión espacial de las conductas, las partes aparecen en un país
extranjero donde no se pueden justificar su actuación y la contracción temporal, las partes
obran muy aceleradamente. La excepción del fraude a la ley se relaciona íntimamente con
una resistencia a la compresión social; la sociedad comprime en una tabla de valores el
patrón de vida que intenta imponer a través del legislador y el individuo intenta escaparse
de la tabla de valores mediante la conversión de un hecho o un acto jurídico en un negocio
jurídico. En esta excepción, estamos frente a la 173 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-
ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar;
Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.
174 BALESTRA, Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2a
Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990. 169 OSWALDO ULLOA confrontación de dos
intereses por un lado se encuentra la libertad, la autonomía de la persona; y por otra está
la protección de la imperatividad de ciertas normas. Pero, ¿Cuál es el límite de la
autonomía? La autonomía vale como la libertad, en los marcos que la justicia exige
libertad; pero esta libertad no se debe confundir con la utilidad. “Autonomía debe
entenderse como realizadora del valor cooperación, no distante de la solidaridad, valores
sobre los que se apoya la justicia integrada con la utilidad”. 8. Clases de fraude a la ley
Aunque no hemos encontrado en las diversas obras y autores consultados, mención,
mención a las clases de Fraude a la Ley Internacional, creemos pertinente citar a *María
Ester Gobetti*, cuyo artículo sobre el tema encontramos al recurrir a Internet. De acuerdo
a la citada articulista, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley
Internacional: - Restrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un
acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los
cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído
nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina. - Simultáneo. Cuando
se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del
acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el
extranjero dándose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los
fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. - A la expectativa: Cuando
se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir
puedan darse tales secuelas que ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar.
Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que cuando
quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es
indisoluble (antes lo era). 9. Naturaleza Jurídica En principio, existen dos criterios opuestos
con relación a la aceptación de la noción de Fraude a la Ley. a. Teoría que rechaza la
noción del Fraude a la Ley. Precisa que cuando dos personas piden que se les aplique su
ley nacional, el Juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por los cuales han
querido invocarla. Lo importante es 170 EL FRAUDE A LA LEY determinar si pueden o no
invocarla. En este sentido, se pronuncia Balestra*175 para quien el fraude a la ley es una
cuestión sin entidad suficiente como para constituirse en un problema propiamente dicho
en nuestra materia. b. Teoría que admite la noción de Fraude a la Ley: Considera que obra
como un remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo. Incluso
dentro de ésta corriente de pensamiento, se ha considerado que solo es aplicable el
fraude a la ley con relación a determinadas materias, como contratos y formas de los
actos, empero no, respecto al cambio de nacionalidad, aún cuando este el caso típico que
lo caracteriza. Sobre el particular señala que en el cambio de nacionalidad siempre hay un
interés, a no ser que se trate de un hecho absurdo, puesto que de lo contrario la persona
conservaría su anterior nacionalidad. De otro lado, sobre la naturaleza jurídica de la
institución se han manifestado las siguientes posiciones: a. Posición que considera que
existe relación entre el Fraude a la Ley y el Orden Público Internacional. Bartin*176,
sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso particular del público. Cuando interviene
el orden público, la evicción de la ley normalmente aplicable resulta del objeto mismo de
la ley, porque su contenido es inconciliable con los principios fundamentales de nuestra
legislación. Cuando interviene el fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera
accidental, de la intención que la persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha
tenido de eludir las disposiciones de su estatuto personal. Estas disposiciones, en virtud de
la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse a las mismas, adquieren
entonces de hecho, el carácter de disposiciones de orden público. En el mismo sentido,
Miaja de la Muela*177 considera que el fraude a la ley es otro supuesto integrante del
orden público, ya que ambos tienen por finalidad el conservar la absoluta imperatividad
de ciertas leyes materiales del foro cuando falta el mínimo de equivalencia entre las
instituciones de diversos países y ofrecen el peligro común de una aplicación exorbitante
por parte de los tribunales. Sin embargo, la noción de orden público internacional como
límite a la aplicación del derecho extranjero tiene una connotación distinta a la del fraude.
El orden público internacional está constituido 175 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-
ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar;
Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.
176 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, Atlas, 1.975. 177
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación,
Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición,
Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001. 171 OSWALDO ULLOA por el conjunto de disposiciones
legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la
existencia misma de nuestra comunidad y se manifiesta como voluntad del Estado cuando
la ley extranjera contraría un interés superior. Señala Basadre Ayulo*178 citando a Carlos
Vico (Curso de Derecho Internacional Privado) que en el fondo de toda norma de Derecho
Internacional Privado se halla implica una cláusula de reserva, porque la norma extranjera
declarada competente por la regla de conflicto puede hallarse en abierta pugna con
principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de
recibir aplicación. En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley
extranjera: el orden público. Cada país tiene su propio concepto de orden público, el
mismo que es variable y cambiante pues evoluciona históricamente. Está dado por
principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado. Este orden público
internacional es diferente al orden público interno que comprende todas las disposiciones
coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. El orden público
en el plano interno es limitar la autonomía de la voluntad en forma imperativa. En cambio,
en el Derecho Internacional Privado, limita la aplicación de la ley extranjera a ciertos
casos. Así una ley extranjera puede oponerse al orden público interno, pero no
necesariamente puede contrariar los intereses superiores del país que conforman el
concepto de orden público internacional. Por su parte, el fraude a la ley se configura con la
modificación intencional de los puntos de conexión que genera la designación de una ley
extranjera que normalmente no resultaría aplicable al caso. b. Posición que relaciona el
Fraude a la Ley con el Conflicto Móvil. En el conflicto móvil nos encontramos ante una
relación jurídica creada por la voluntad humana en virtud de la cual el sujeto puede elegir
celebrar uno o más actos jurídicos en condiciones particulares, cambiando de nacionalidad
o de domicilio o desplazando un bien de un país a otro, originando así la concurrencia de
varias leyes que pueden ser aplicables al caso. Si bien en el fraude a ley también se
presenta esta situación de conflicto móvil, lo relevante aquí es la intencionalidad del
sujeto de querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga
mejor a sus intereses. Ahora bien, en la medida que no exista dicha intención o ésta no
pueda probarse, queda excluido el fraude y nos encontramos solo ante un conflicto móvil.
También se considera como conflictos móviles los derivados de la aplicación temporal de
la norma, como consecuencia de su modificación en el tiempo. En estos casos se trata de
indagar que la ley resulta aplicable. 178 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM;
Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación
Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001. 172 EL
FRAUDE A LA LEY c. Posición que considera el Fraude a la Ley como Abuso del Derecho.- El
abuso del derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de
perjudicar a alguien (concepto moral); o hacer uso de una facultad legal con un fin diverso
al fin social previsto por el legislador (concepto social). Se advierte en este último aspecto
un parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de
una facultad legal (cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una finalidad
distinta de la que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo. Sin
embargo, hay autores como J. Maury*179, que consideran que el fraude a la ley es una
aplicación particular de la teoría general del abuso del derecho. 10. Efectos del fraude a la
ley Los efectos del fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener por
no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las
consecuencias derivadas de la acción fraudulenta. Consideraremos los siguientes tipos de
efecto: a. Efectos del Fraude a la ley con respecto de la víctima del Fraude.- En este caso se
puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias
derivadas del fraude. b. Efectos del fraude a la Ley con respecto al país defraudado.- En
este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las consiguientes
consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de las
consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico
extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la
regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley,
pero esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige
mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas. Esto puede verse por ejemplo
en el famoso caso Bauffremont*, que analizaremos más delante pero que sobre este
punto se puede decir que a propósito de las naturalizaciones, las cortes judiciales
francesas declararon que la Princesa de Bauffremont, no dejo nunca de ser francesa, no
siendo válida su naturalización fraudulenta. Pero el tribunal de Casación de Francia, no
admitió esa tesis, estableciendo en su lugar otra distinta, que es la que ha prevalecido en
práctica. Otorgada la nacionalización por un gobierno extranjero, un Tribunal Francés no
tiene derecho a decir que la naturalización no es válida con respecto a la Ley extranjera
que la ha otorgado. Lo único que el tribunal 179 REVOREDO MARSANO, Delia, Código Civil,
Exposición de Motivos y comentarios, T. VI. 1985, T. VI. Ocurra Editores S.A. 1.985 173
OSWALDO ULLOA puede hacer es negarse a deducir ciertas consecuencias. La princesa
quiso ser alemana y llego a serlo válidamente, ante lo cual Francia nada tenía que decir,
¿pero la princesa en qué medida quiso violar la ley francesa? Únicamente para divorciarse.
Luego solamente su divorcio era inadmisible y como consecuencia de ello su segundo
matrimonio era igualmente nulo. c. Efectos del fraude con respecto al país a cuyo derecho
se acoge el fraudulento. Estos van a diferir en la medida que se considere la excepción del
Fraude a la Ley: Como un concepto autónomo ó como una especie dentro del orden
público; si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden Público,
entonces los estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se
invoca; ahora en el supuesto de que se parta de la noción distinta a la de orden público
esta entendido como un concepto autónomo, a saber de qué la noción del fraude tiene
por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los diversos estados
habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que
esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente. d. Efectos del
Fraude a la Ley en relación con terceros países.- Para estos la sanción del fraude a la ley
dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan
al orden público internacional, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la
ley violada que armonice con la propia noción del orden público. Si le reconocen
autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era
la internacionalmente competente. 11. Sanciones en el fraude a la ley Respecto a la
sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la
que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, así
como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sanción debe ser únicamente
respecto a los efectos legales. Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley,
cuestionando la validez del acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera
que lo amparó. En el caso de la princesa de Beauffremont, respecto a la nacionalidad
nueva y al segundo matrimonio existía un dilema, mientras que para ley alemana el
cambio de nacionalidad y el segundo matrimonio eran válidos, para la ley francesa dichos
actos eran nulos. Pues para el cambio de nacionalidad se requería la autorización expresa
del esposo; y en cuanto a las segundas nupcias esto era un imposible jurídico por cuanto la
legislación gala prohibía expresamente las segundas nupcias. 174 EL FRAUDE A LA LEY En
Consecuencia el poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio
ordenamiento jurídico a su propio dominio territorial. Es así que los tribunales franceses lo
comprendieron. En tal sentido dichos tribunales no cuestionan la validez de dichos actos a
la luz de la ley alemana. En cambio ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley
francesa. No encontrando válidos dichos actos sino que habiendo comprobado que dichos
actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los tribunales
franceses, deciden declarar nulo tanto dichos actos, como sus efectos legales. Ahora bien
las decisiones del tribunal del foro no tienen validez fuera de su territorio, por lo que sus
efectos legales, es decir las nulidades se limitaran al territorio del país del Juez del foro.
12. Casos a) EL CASO DE LA PRINCESA DE BEAUFFREMONT. El 1° de Agosto de 1.874, La
Corte de París pronuncia la separación de Cuerpos entre el Príncipe de Beauffremont,
ciudadano francés y su esposa de origen Belga, que devino francés por matrimonio. En
aquella época la ley francesa aplicable al caso no admitía el divorcio, esta prohibición no
convenía a la princesa. Aprovechando que esta separación de cuerpos le permite vivir en
un domicilio separado, ella viaja temporalmente al Ducado de Sax Altenbourg cuya
nacionalidad obtiene el 03 de Mayo 1.875. A partir de entonces como ciudadana alemana
ella recupera su libertad para volverse a casar gracias a su nueva ley nacional que
considera como divorciados a los católicos separados de cuerpo. Entonces la princesa
puede casarse con aquel que preparo su viaje a Alemania; por lo que el 24 de mayo de
1.875, contrae nuevas nupcias con el Príncipe Bibesco, ciudadano rumano. Dados los
hechos el Príncipe de Beauffremont, que mantiene su nacionalidad francesa y que por
tanto según la legislación francesa continua casado con la Princesa, entable un Proceso
para esclarecer su situación solicitando al Tribunal francés la anulación de la naturalización
obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo matrimonio. En primera
instancia: el tribunal dicta sentencia el 10 de Marzo de 1.876, favorable al príncipe. El
primer argumento declara que la princesa de Beauffremont, sin la autorización del marido,
no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera y que por tanto ella continua
siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio. El segundo argumento
considera que el hipotético caso que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de
estado civil deseado por la mujer no habría resultado del “ejercicio legítimo de una
facultad conferida por la ley... que sería un abuso ...........y que pertenece a la justicia
rechazar los actos contrarios a las buenas costumbres y a la ley”. En Segunda Instancia.
Habiendo apelado la princesa a la Corte de Apelación, Constata 175 OSWALDO ULLOA que
el debate tiene por objeto no la validez de la naturalización extranjera, sobre la cual ella se
declara incompetente. En cambio dicho tribunal se declara competente respecto a “los
efectos legales de dicha naturalización desde el punto de vista de la ley francesa”. En su
sentencia del 17 de Junio de 1876, dicho Tribunal sostiene que sin autorización del marido
la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no permitía a la princesa de
liberarse de la nacionalidad francesa; y agrega que si los esposos hubieran estado de
acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad de eludir, gracias a un cambio de
nacionalidad, “las disposiciones de orden público de la ley francesa que la rige”. Es así
como la Corte de Apelación, establece dos argumentos para declarar el acto de
naturalización, “inoponible al esposo” y confirmar la sentencia que declara aún valido el
primer matrimonio. En tercera Instancia, por decisión del 18 de Marzo de 1.878, la Corte
de Casación, se juzga incompetente para conocer sobre la regularidad y el valor jurídico
del acto de naturalización realizado en Alemania y del segundo matrimonio. Que
situándose únicamente desde el punto de vista de la francesa, la princesa de
Beauffremont, no estaba autorizada por su esposo para adquirir una nacionalidad
extranjera y por consiguiente tampoco estaba autorizada a invocar la ley de su nueva
nacionalidad, transformando su condición de separada a divorciada. Ni mucho menos
debe sustraerse a la ley francesa que es la única que rige los efectos del matrimonio de sus
ciudadanos, la misma que declara el vínculo matrimonial indestructible. Además agrega
que la princesa había solicitado y obtenido la nueva nacionalidad no para ejercer sus
derechos y deberes naturales que deriven de dicha nacionalización; sí no más bien con el
único objeto de escapar las prohibiciones de la ley francesa, contrayendo segundas
nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una vez logrado su objetivo. Que el
acto efectuado en fraude a la ley francesa, no es oponible al príncipe de Beauffremont y la
sentencia del tribunal inferior no ha violado ninguna de las disposiciones invocadas por el
recurso. b) EL FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 El Código Civil
Peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley. Señala la Doctora, Delia Revoredo
Marsano*180, en sus Comentarios al Código Civil, que el artículo 2008° del Proyecto de la
Comisión Reformadora, del cual ella formó parte, disponía: “No producen efectos en el
Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero, que
eludan fraudulentamente la ley peruana competente”. Sin embargo, al publicarse el
Código Civil pocos meses después, el dispositivo no aparecía 180 Jan Kropholler,
Internationales Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 231 176 EL FRAUDE A LA LEY en su texto ni
ningún otro precepto similar o análogo. Citando a la Doctora Revoredo*, ella nos dice
“Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una excepción
a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el
Derecho Internacional Privado del Juez Peruano ordena a éste aplicar un derecho
extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo... ello, cuando las partes involucradas,
fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus
intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una
persona quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la
ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los
16; ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en
Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos
reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se
convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en
el primero caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba
la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, a fin de acogerse a
una ley extranjera, como excepción indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código
Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El
Código Civil de 1.984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude
a la ley”. Citando la posición de la hoy miembro del Tribunal Constitucional, María del
Carmen y Javier Tovar Gil*, en su libro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la
Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepción a la aplicación
de la ley extranjera, recogiendo lo dispuestos en el artículo 6° de la Convención
Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1.979, pero
exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio
a un tercero. Según los autores citados, Tovar y Gil, aunque no existen documentos
públicos que permitan conocer el razonamiento de los miembros de la Comisión Revisora,
asumen que los argumentos coinciden con los generalmente utilizados para sustentar la
posición contenida en nuestro Código. A saber, las razones subyacentes a la decisión
adoptada son: Se sostienen que una persona al acogerse a una ley distinta a la
normalmente aplicable no se guía por ánimo fraudulento de evasión a la ley, sino, por el
contrario, la conducta del individuo está guiada por un ánimo positivo y lógico de buscar la
ley que es más favorable. No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el acto
jurídico realizado acogiéndose a la ley nacional más favorable, sino una libre modificación
de los factores de conexión, basado en la libertad de desplazamiento y acción. Aceptar la
excepción de fraude a la ley implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica
que puede 177 OSWALDO ULLOA perturbar gravemente el sistema global del Derecho
Internacional Privado. La excepción de fraude a ley es innecesaria pues el ordenamiento
jurídico está suficientemente protegida mediante la excepción de orden público y la
institución de abuso del derecho. Carece de sentido negarle eficacia a un acto que no
atenta contra nuestro orden público internacional y que no constituye abuso de derecho.
c) FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL EN EL CODIGO DE 1936 El Código Civil de 1.936, no
contenía norma expresa para aplicar el Fraude a la Ley Internacional, aunque recogía la
excepción del Orden Público en el Art. X del Título Preliminar; en el Art. XXIII del mismo
Título Preliminar se establecía que “en divergencia de la ley, los jueces aplicarán los
Principios del Derecho. Sin tener que recurrir a la Excepción de Orden Público, se podía
recurrir al Art. II del Título Preliminar que señalaba que “la ley no ampara el abuso del
derecho”. Este Código empleaba el factor de conexión “nacionalidad” para el caso de
estado y capacidad, derecho de familia, relaciones personales, régimen de bienes de los
cónyuges y sucesiones de peruanos. 13. Conclusiones Opinamos que la figura del fraude a
la Ley no necesita ser incluida como institución autónoma del Derecho Internacional
Privado, al existir otras figuras jurídicas como la excepción del Orden Público y el Abuso
del derecho que dan solución a las situaciones creadas por esta. La modificación del factor
de conexión que ocasiona un perjuicio a tercero, constituye un abuso de derecho. No se
puede pretender valer un derecho extranjero, salvo que se hubiera obtenido
regularmente, cuya aplicación acarrea un perjuicio, aún cuando la conexión con dicha ley
se hubiera obtenido válidamente. Por Constituir un abuso de derecho, debe atenderse
únicamente a los elementos objetivos que configuran la responsabilidad civil. Debe
probarse el prejuicio ocasionado, por la modificación del factor de conexión y el vínculo de
causalidad. La modificación del factor de conexión así realizado debe llevar a que no se
admitan sus efectos, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder a la
víctima. 14. Bibliografía BALESTRA, Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado.
Parte General, 2a Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990. BASADRE AYULO, Jorge.
Internacional Privado. Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2000. 178 EL FRAUDE A LA LEY
DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta y CANDELA SANCHEZ,
César Lincoln. Derecho Internacional Privado. Selección de Textos y Jurisprudencia.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, 2000. GUZMAN LA TORRE, Diego.
Tratado de Derecho Internacional Privado. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1.997.
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, Atlas, 1.975.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogotá,
Temis 1995. REVOREDO MARSANO, Delia, Código Civil, Exposición de Motivos y
comentarios, T. VI. 1985, T. VI. Ocurra Editores S.A. 1.985 TOVAR GIL, Maria del Carmen
Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación MJ Bustamante de la Fuente, Lima Perú,
1.987. ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Parte General.
Ediciones Jurídicas Lima, Perú, 1997. ARAMBURU, José Félix. El Fraude a la Ley en los
Dominios del Derecho Internacional Privado. Revista de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Tomo VIII, N° 2-3 mayo - junio de 1.940. DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO
CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el derecho Internacional Privado. Revista Jurídica
Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95 AZA SOTOMAYOR, María
Consuelo. El Fraude a la Ley en el Derecho Internacional Privado. Tesis para optar el grado
académico de Bachiller en Derecho, PUCP, 1.978. CASTAÑEDA JIMÉNEZ, Carlos Manuel. La
Excepción de Fraude a la Ley en el Derecho Internacional Privado. Tesis para optar el grado
académico de Bachiller en Derecho, PUCP, 1983. AGUILAR Navarro, Mariano.
(Coordinador). Textos y Materiales de Derecho Internacional Privado, Vol. I, Textos y
documentos, (Derecho Español.- Derecho Internacional Privado Comparado.- Derecho
Internacional Privado 179 OSWALDO ULLOA Convencional), Universal de Madrid, Facultad
de Derecho, Sección de Publicaciones; Madrid 1.976. AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho
Internacional Privado, Vol. I, Tomo I, Introducción y Fuentes, Segunda reimpresión a la 4a
edición, Universidad de Madrid - Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid,
1982. AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado. (Naturaleza del Derecho
Internacional Privado). Vol. I, Tomo II, Parte primera 3a edición, P reimpresión. Facultad de
Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1982. AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho
Internacional Privado, Vol I, Tomo II, Parte segunda (Reglamentación de la aplicación de la
norma de colisión) Segunda reimpresión a las 3a edición; Universidad - Facultad de
Derecho, Sección de Publicaciones. Madrid, 1982. ARELLA García, Carlos. Derecho
Internacional Privado. 9a edición; Editorial Porrúa; México 1.989. BIOCCA, stella Maris y
otros. Lecciones de Derecho Internacional Privado (Parte General), 1a edición, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1.992. BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación,
Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición,
Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001. FERNANDEZ Rozas, José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo.
Derecho Internacional Privado, 2” edición; Editorial Civitas; Madrid, 2001. NIBOYET, J. P.
Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del
Manual de A. Pillet y J. P. Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por
Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional, s.n.e., México 1.960.

TEMA 9
TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL, B) TÓPICA JURÍDICA,
C) PRÁCTICA: CAPACIDAD PARA ARRENDAR. A) DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Daniela
Villalpando 1. Estatuto personal, 2. La capacidad e incapacidad de las personas, 2.1. La
capacidad en el acto jurídico Boliviano, 2.2 la capacidad en el ámbito Convencional, 2.3.
Incapacidad, 2.3.1. La incapacidad en el ámbito jurídico Boliviano, 2.3.2. La incapacidad en
el ámbito Convencional, 3. La nacionalidad, 3.1. La nacionalidad en el ámbito jurídico
Boliviano, 3.2. La nacionalidad en el ámbito Convencional, 3.3. Características de la
nacionalidad, 3.4. Efectos de la nacionalidad, 3.5. Adquisición de la nacionalidad 3.6. La
naturalización en el ámbito jurídico Boliviano 3.7. La naturalización en el ámbito
convencional 4. Personas jurídicas 4.1. Reconocimiento y capacidad de las persona
jurídicas 4.2. La capacidad de la persona jurídica en el ámbito jurídico Boliviano 5. El
domicilio,5.1 Conflictos del domicilio, 5.2 El domicilio en el ámbito jurídico boliviano,5.3 El
domicilio en el ámbito Convencional, 6. Estatuto real, 7. Interés de la soberanía de los
Estados, 7. Criterios reguladores, 9. Doctrina del estatuto real, 9.1 Fundamento histórico,
9.2 Fundamento económico, 9.3Fundamento jurídico, 9.4 Precisión del lugar de situación
de los bienes 10. Doctrina del estatuto personal o de la personalidad, 11. Situación de los
bienes en la legislación nacional, 12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional.
13. Bibliografía. 183 DANIELA VILLALPANDO 1. Estatuto personal El concepto estatuto
personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para determinar las relaciones
personales y el estado y capacidad de las personas.181 Se ha considerado generalmente,
que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la capacidad, el derecho de familia y
el derecho sucesorio, aunque no existe uniformidad de criterio al respecto en diversas
legislaciones. El término de estatuto personal nace en la edad media, época en la que ya
se diferencia entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Por ejemplo si
hablamos de la transmisión de bienes inmuebles se hablaba del estatuto real y la lex rei
sitae. Pero, si se habla de las personas se aplicaba la ley del domicilio como estatuto
personal, y a los bienes muebles propios de la persona. El estatuto personal comprende el
nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión. La ley elegida para regir
estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la que presenta un vínculo directo
con la persona182. Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias
íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del
domicilio o de la residencia habitual. El planteamiento de la doctrina moderna a partir de
Savigny altero sustancialmente el enfoque del estatuto personal pero no su alcance real. El
estatuto personal se configura por un conjunto de instituciones o situaciones jurídicas
vinculadas a la persona y que en razón de su naturaleza, son regidas por la “ley personal”
del individuo.183 2. La capacidad e incapacidad de las personas La capacidad de obrar se
diferencia de la capacidad de ejercicio considerando a la persona no ya en cuanto tenga la
protección del estado y goce de los derechos subjetivos en general, sino en cuanto sea
apta para gobernarse por sí, en las diversas contingencias de la vida práctica, tal es el
sustrato de hecho de la capacidad de obrar, que corresponde a un estado psíquico de
idoneidad para entender y para querer. 181 Pierre Mayer, Droit internacional privé, París,
1983, p. 399. 182 Gricelda Nieva de Müller, Teoría y Práctica del Derecho Internacional
Privado Boliviano, Cochabamba, 2009,p. 103 183 Jorge Guzmán Santiesteban, Derecho
Civil, Cochabamba, 2003, p. 10 184 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Según Savigny “...la
capacidad puede ser jurídica, cuando se cumplen las condiciones para que una persona
sea titular de una relación de derecho y de obrar cuando las condiciones por las que en
virtud a su libertad, puede llegar a ser titular de una relación” Al respecto en nuestra
norma jurídica en el código civil boliviano en su art. 3 señala: “toda persona tiene
capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos
especialmente determinados por ley” Este artículo señala, que toda persona tiene
capacidad jurídica con limitaciones parciales y que están señalados por ley. Esas
limitaciones pueden ser la capacidad de goce, con referencia a la de obrar. La capacidad
para testar, en relación a la edad del testador, la de contraer matrimonio por la misma
razón, la de respetar en testamento el derecho legitimario de los herederos en la línea
directa descendente o ascendente, la de adquirir bienes litigiosos por los magistrados,
jueces, abogados, etc.184 2.1 La capacidad en el ámbito jurídico boliviano El art. 144 de la
Constitución Política del Estado señala: I. Son ciudadanas y ciudadanos todas las bolivianas
y todos los bolivianos, y ejercerán su ciudadanía a partir de los 18 años de edad,
cualesquiera sean sus niveles de instrucción, ocupación o renta. II. La ciudadanía consiste:
1. En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de funciones en los
órganos de poder público y 2. En el derecho a ejercer funciones públicas son otro requisito
que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la ley. III. Los derechos de
ciudadanía se suspenden por causales y en la forma prevista en el artículo 28 de esta
constitución. 184 Oscar Alba, et. al., Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico
Internacional, Cochabamba, 2010, p. 417 185 DANIELA VILLALPANDO De la misma manera
el art. 4 del Código Civil, establece: I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años
cumplidos. II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por si mismo todos los actos
de la vida civil, salvo las excepciones establecidas por la ley. El contraer la mayoría de
edad, trae la posibilidad de realizar por sí mismo los actos de la vida civil, es decir la
capacidad se la adquiere automáticamente al cumplir los 18 años que señala la madurez
física y psíquica. 2.2 La capacidad en el ámbito Convencional El Tratado de Montevideo de
1989 en su art. 1 establece: “la capacidad de las personas se rige por las leyes del
domicilio”. 185 El Código Bustamante en su art. 7 establece: “cada estado contratante
aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya
adoptado o adopte en adelante su legislación interior”.186 El Código Bustamante
establece en su art. 27 que: “la capacidad de las personas individuales se rige por su ley
personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este código o el derecho
local”. 187 Aunque estos códigos no son muy claro respecto a la capacidad, se entiende
que los países suscribientes aplican el sistema del domicilio para establecer la capacidad
de las personas físicas. Sin embargo en el art. 27 precedente no determina cuál es la ley
personal. 2.3 Incapacidad Para la teoría cosmopolita de Vico, la capacidad e incapacidad
de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las
incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden público
internacionalsobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley
domiciliaria.188 185 Ibid., p. 341 186 Ibid., 345 187 Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky,
Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976,
p. 193. 188 Inés Weinberg de Roca, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 2004, p.
100 186 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL No existe la incapacidad general de derecho sino
incapacidades específicas para intervenir en determinados actos, se entiende que estas
incapacidades son parte del orden público internacional. Por ello, la regla general que
establece que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del
domicilio.189 2.3.1 La incapacidad en el ámbito jurídico boliviano Nuestro código civil en
su art. 5, inc. I, señala: I. Incapaces de obrar son: 1) Los menores de edad, salvo lo
dispuesto en los parágrafos iii y iv de éste artículo y las excepciones legales. 2) Los
interdictos declarados. Este artículo refiere a la incapacidad de la persona menor a los 18
años, a partir de entonces y adquiriendo la mayoría de edad por tanto atribuciones como
la capacidad de obrar, considerada como la aptitud, idoneidad, suficiencia como efecto
subjetivo, hace que pueda tener una idea clara de lo que le favorece o de aquello que
puede perjudicarlo. Existen excepciones para los menores de edad derivadas de la
emancipación, es decir si el menor ha obtenido una profesión adquiere el derecho de
ejercerla y disponer de las utilidades obtenidas por su ejercicio, de la misma manera los
menores que trabajan pueden disponer los recursos que generan. La ley también
establece como incapaces de obrar a aquellas personas que aun habiendo adquirido la
mayoría de edad, por diversas causas han perdido sus facultades mentales. Se debe
resaltar para que una persona sea declarada interdicto debe ser judicialmente, es decir
mediante sentencia ejecutoriada, dictada por autoridad competente. 2.3.2 La incapacidad
en el ámbito Convencional Tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho
están regidas por la ley domiciliaria, que fue adoptada en el Congreso de Montevideo de
1939/40, y también en la conferencia especializada de derecho internacional privado
convocada por la Organización de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979. El
Tratado de Montevideo de 1889 acerca de la incapacidad, establece en el Art. 6: “los
padres, tutores y curadores tienen domicilio en el territorio del estado por cuyas leyes se
rigen las funciones que desempeña”. Y el art. 7: ”los incapaces tienen domicilio de sus
representantes legales”. 190 89 Oscar Alba, ob. cit., p. 418 90 Gricelda Nieva de Müller,
ob. cit., p. 106 187 DANIELA VILLALPANDO Existen excepciones en las que el domicilio no
es tomado en cuenta cuando se trata de medidas urgentes; para esos casos es
competente la ley del lugar de la residencia de los tutores (art. 24 y 64). Por ejemplo,
“petición de obligaciones alimentarias” (artículos 1 y 8 de la convención interamericana
sobre obligaciones alimentarias y arts. 67 y 68 del Código Bustamante).191 El Código
Bustamante establece en el art. 101 "las reglas aplicables a la emancipación y la mayoría
de edad se rigen por la ley personal del interesado”. El art. 102 señala: "la legislación local
puede declararse aplicable a la mayoría de edad como requisito para optar por la
nacionalidad de dicha legislación”.192 3. La nacionalidad La nacionalidad es el vínculo
jurídico y político que une a la persona con un estado determinado por lo que la persona
adquiere con el estado obligaciones y su vez derechos. La Corte Internacional de Justicia
en el caso Nottebohm, describe la nacionalidad en los siguientes términos: "..la
nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene como base un hecho social de conexión, una
solidaridad efectiva de existencia, de intereses y de sentimientos, unido a una
reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la expresión jurídica del
hecho de que el individuo al cual se la confiere, sea, directamente por ley, sea por un acto
de autoridad, está de hecho más estrechamente vinculado a la población del estado que
se la ha conferido que a la de cualquier otro. Conferida por un estado, sólo otorga a ese
estado título para ejercer la protección (diplomática) frente a otro estado, si ella
representa una traducción, en términos jurídicos, de la conexión del individuo con el
estado que lo ha hecho su nacional”.193 La condición jurídica de las personas depende de
muchos factores siendo uno de ellos la nacionalidad. Por otro lado, es considerada como
un factor de conexión para resolver los conflictos de leyes.194 191 Oscar Alba, ob. cit., p.
357 192 Reports 1955, p.23 193 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p.79 194 Niboyet,
citado por Gricelda Nieva de Müller, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado
Boliviano, Cochabamba, 2009, p.80 188 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Es así que el
principio de la nacionalidad, se convierte en un punto de conexión decisivo, por que
establece el régimen jurídico aplicable que se aplica a un conjunto de relaciones jurídicas
que se refieren al derecho que tienen las personas. La nacionalidad como punto de
conexión se aplica en la mayoría de los países europeos, con excepción de Dinamarca,
Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda, mientras que los estados americanos siguen
este principio, salvo algunas excepciones, puesto que con la aplicación del mismo se
permite la rápida asimilación de los extranjeros. La nacionalidad desde el punto de vista
sociológico se refiere al vínculo que tiene un grupo social, basado en la cultura, historia y
por parentesco, desde el punto de vista jurídico establecido dentro de la constitución de
los estados como principio jurisdiccional, reconociendo el ius soli y el ius sanguinni. La
nacionalidad de una persona, no necesariamente coincide con el lugar donde vive con
habitualidad o donde desenvuelve sus actividades normales y establece sus relaciones
jurídicas. Una de las definiciones más difundida sobre la nacionalidad es de Niboyet195,
quien señala: “nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a una persona con un
estado determinado.” 3.1 La nacionalidad en el ámbito jurídico boliviano Nuestra
Constitución Política del Estado acerca de la nacionalidad, establece en su art. 141, “I. La
nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización. Son bolivianas y
bolivianos por nacimiento, las personas nacidas en el territorio boliviano, con excepción
de las hijas y los hijos de personal extranjero en misión diplomática; y las personas nacidas
en el extranjero, de madre boliviana o de padre boliviano. Cada ser humano tiene derecho
a una nacionalidad regulada por las normas internas de cada estado y los instrumentos
internacionales. La nacionalidad boliviana de origen, es aquella que todas las personas ya
sea por el ius soli (derecho de suelo; el nacimiento de una persona en el territorio del
estado) o ius sanguinni (derecho de sangre; el nacimiento de una persona fuera del
territorio del estado pero de padres que tengan la nacionalidad de ese estado), nacen en
territorio boliviano o son descendientes 95 Oscar Alba, ob. cit., p.342 189 DANIELA
VILLALPANDO de bolivianos como expresa el art. 141. La nacionalidad por naturalización,
es la adquirida en forma voluntaria y de acuerdo a las normas legales establecidas para su
cometido. 3.2 La nacionalidad en el ámbito Convencional El Código Bustamante en su art.
9, establece: “cada estado contratante aplicara su propio derecho a la determinación de la
nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, perdida o
reintegración posterior que se haya realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una
de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho estado”.196 La calificación de
la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza según la lex causae,
pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina quiénes son nacionales según
su legislación. En la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, en su
art. 19, establece: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le
corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté
dispuesto a otorgarla.197 La convención americana sobre derechos humanos en su art. 20,
establece, que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la
nacionalidad del estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser
privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla. 3.3
Características de la nacionalidad Son tres las características de la nacionalidad ^ Es
voluntaria: porque a nadie se le puede imponer una nacionalidad. ^ Es necesaria: porque
toda persona tiene que tener una nacionalidad para subsistir, esta nacionalidad se la
puede perder transitoriamente según las causas que prevén las constituciones políticas de
los estados. 196 La Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, IDEI-Bolivia, 2009, p. 299 197 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., 2009, p. 81 190
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL ^ Es exclusiva: porque teóricamente y doctrinalmente no
se puede admitir a una persona más de una nacionalidad.198 El art. 15 de la declaración
universal de los derechos humanos, establece: 1) Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. 2) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiar de nacionalidad. El art. 13 del mismo cuerpo legal, establece: En caso de que un
hombre no estuviere contento con la nacionalidad del país del que forma parte, tiene
derecho a renunciar a ella y adoptar la de cualquier otro país que esté dispuesto a
concederla.199 Sin embargo uno de los problemas que surge sobre la nacionalidad es
cuando las personas por diversas circunstancias no tienen nacionalidad y son
denominados “apátridas ”, que en la actualidad es muy poco frecuente. Al ser una
situación anómala se establece que todo individuo debe tener una nacionalidad. Para
evitar la apatridia se desarrolla la convención sobre la situación de los apátridas, suscrita
en nueva york en 1954, y la convención para reducir los casos de apatridia, de 1961. Esta
última contempla ciertas restricciones a la privación de la nacionalidad cuando esta
privación provoca la apatridia. 3.4 Efectos de la nacionalidad La nacionalidad causa
diversos efectos, entre ellos podemos mencionar: ^ En principio, un estado solo puede
brindar amparo diplomático (o protección diplomática) a una persona o compañía que
tenga nacionalidad. ^ Un estado puede ejercer ciertas competencias respecto de sus
nacionales que residan en el extranjero. Así, puede exigirles que presten servicio militar y
que paguen impuestos; puede sancionarlos a su regreso por delitos contemplados por su
ley penal cometidos en país extranjero, aunque no sean delitos en este último país, etc.
198 La Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, IDEI-
Bolivia, 2009, p. 293. 199 Santiago Benadava, Derecho Internacional Público, Santiago,
2005, p. 184. 191 DANIELA VILLALPANDO ^ Los tratados consideran la nacionalidad para
ciertos efectos. Por ejemplo la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de
1961, establece que “los miembros del personal diplomático de la misión habrán de tener,
en principio, la nacionalidad del estado acreditante”. ^ Un estado debe adquirir en su
territorio a sus nacionales que sean expulsados de otros estados.200 3.5 Adquisición de la
nacionalidad Cada estado tiene competencias para dictar leyes relativas a la forma de
adquirir la nacionalidad, sin embargo esta competencia se limita por lo establecido en el
derecho internacional y los tratados. La manifestación de la voluntad del individuo que
solicita la naturalización se considera un requisito indispensable para obtenerla en virtud
del principio reconocido internacionalmente de que toda persona tiene derecho a cambiar
de nacionalidad. Sin embargo, algunos estados consideran la atribución autonómica de la
nacionalidad como un sistema de naturalización, sin tomar en consideración la voluntad
de la persona naturalizada.201 3.6 La naturalización en el ámbito jurídico boliviano
Nuestra constitución en su art. 142, establece: I. Podrán adquirir la nacionalidad boliviana
pro naturalización las extranjeras y los extranjeros en situación legal, con más de tres años
de residencia ininterrumpida en el paso bajo supervisión del estado, que manifiesten
expresamente su voluntad de obtener la nacionalidad boliviana y cumplan con los
requisitos establecidos en la ley. II. El tiempo de residencia se reducirá a dos años en el
caso de extranjeras y extranjeros que se encuentren en una de las siguientes situaciones:
1) Que tengan cónyuge boliviana o boliviano, hijas bolivianos o hijos bolivianos o padres
sustitutos bolivianos. Las ciudadanas extranjeras o los ciudadanos extranjeros que
adquieran la ciudadanía por matrimonio con ciudadanas o ciudadanos bolivianos no la
perderán en caso de viudez o divorcio. 200 Alonso Gómez, et. al., Diccionario de Derecho
Internacional, México, 2001, p.234. 201 Oscar Alba, ob. cit., p.418. 192 DERECHO CIVIL
INTERNACIONAL 2) Que presten el servicio militar en Bolivia a la edad requerida y de
acuerdo a ley. 3) Que, por su servicio al país, obtenga la nacionalidad boliviana concedida
por la asamblea legislativa plurinacional. III. El tiempo de residencia para la obtención de
la nacionalidad podrá ser modificado cuando existan, a título de reciprocidad, convenios
con otros estados, prioritariamente latinoamericanos. La adquisición de la nacionalidad
por naturalización es una acción voluntaria libremente expresada, a la cual pueden optar
cumpliendo los requisitos establecidos en el presente artículo. El art. 143 de la
Constitución Política del Estado establece: I. Las bolivianas y los bolivianos que contraigan
matrimonio con ciudadanas o ciudadanos extranjeros no perderán su nacionalidad de
origen. La nacionalidad boliviana tampoco se perderá por adquirir una ciudadanía
extranjera. II. Las extranjeras o los extranjeros que adquieran la nacionalidad boliviana no
serán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen. La multiplicidad de
nacionalidades consiste en tener más de una nacionalidad, y está regido por el derecho
internacional privado, y conforme a lo señalado en el presente artículo, da la posibilidad a
los bolivianos de adquirir otra nacionalidad, por lo tanto ratifica lo establecido en los
instrumentos internacionales. De similar manera establece la misma posibilidad a los
ciudadanos extranjeros para que opten por la nacionalidad boliviana. 3.7 La naturalización
en el ámbito Convencional Este principio se encuentra establecido en el art. 1 de la
convención sobre algunas cuestiones relativas a conflictos de leyes sobre nacionalidad,
suscrita en la haya en 1930: “corresponde a cada estado determinar en su legislación
quiénes son sus nacionales. Esta legislación debe ser reconocida por los demás estados
siempre que ella esté de acuerdo con las convenciones internacionales, la costumbre
internacional y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia de
nacionalidad”. 193 DANIELA VILLALPANDO Cuando nos referimos a la nacionalidad de la
mujer casada debemos mencionar a la convención de Montevideo sobre la Nacionalidad
de la Mujer Casada, de 1933, dispone: "no se hará distinción alguna basada en el sexo en
materia de nacionalidad, ni en la legislación ni en la práctica”. Como ya habíamos
mencionado la naturalización o nacionalización adquirida es un acto voluntario,
incluyendo como efecto el del matrimonio, sin embargo en algunos estados el matrimonio
es considerado como un factor de pérdida de la nacionalidad original al adquirir una
nueva. 194 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 4. Personas jurídicas Savigny define a la
persona jurídica como un sujeto de derecho de los bienes, creado artificialmente. Es un
ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia a la ley. Las personas
jurídicas de existencia necesaria son aquellas que se consideran parte del organismo social
cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea., éstas son el
estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autárquicas, la iglesia
católica. Son también personas jurídicas los estados extranjeros, cada una de sus
provincias o municipios. Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato o tratado. A
través de un contrato su constitución se rige a un ordenamiento jurídico determinado y a
través de un tratado se rige a varios ordenamientos jurídicos. Una vez constituida una
persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en el extranjero puede o no
requerir una autorización, eso dependerá de la norma jurídica a la que se rige. También
son personas jurídicas las simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de
derecho, a pesar del texto del artículo que parecería decir lo contrario, pues persona
jurídica o sujeto de derecho son conceptos equivalentes. 4.1 Reconocimiento y capacidad
de las personas jurídicas El reconocimiento y la capacidad de las personas jurídicas en el
ámbito convencional, se encuentra contemplado en el tratado de Montevideo de 1889 y
1940 y el código Bustamante, que respectivamente detallamos a continuación: El tratado
de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 en su art. 4, establece: La existencia
y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país
en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para el ejercicio de los actos
comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones
establecidas por el estado en el cual intenten realizar dichos actos.202 202 Ricardo R.
Balestra, Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, p.70. 195 DANIELA
VILLALPANDO El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 4, establece: La existencia y la
capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su
domicilio. Pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial
de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual
intenten realizar dichos actos. El Código Bustamante, en su art. 31, establece: Cada estado
contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar
derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin
otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local. El art. 32,
establece: El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley
territorial. Como vemos en estas normas convencionales el reconocimiento y la otorgan
las normas internas de cada estado. 4.2 La capacidad de las personas jurídicas en el
ámbito jurídico boliviano En nuestra legislación el reconocimiento y capacidad de las
personas jurídicas está contemplado en el Código Civil en sus siguientes artículos El art. 52,
establece: Son personas colectivas: 1) El estado boliviano, la iglesia católica, los
municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica
reconocida por la constitución política y las leyes. 2) Las asociaciones mutualistas
gremiales, corporaciones, asistenciales, benéficas, culturales en general, educativas,
religiosas, deportivas o cualesquiera otras, con propósitos lisitos, así como las
fundaciones. Ellas se regulan por las normas generales del capítulo presente, son perjuicio
de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y
otros institutos dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las
disposiciones que le son relativos 196 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 3) Las sociedades
civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del código presente y
por las del código de comercio y leyes correspondientes. Las personas jurídicas se
denominan también como morales, ultraindividuales y colectivas como en el artículo
precedente se las denomina, estas son entes que no tienen una existencia física, por lo
tanto son ideales. Éstas están constituidas por varias personas físicas o individuales, las
cuales persiguen un fin común. El art. 53, respecto a las entidades internacionales, señala:
Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la santa sede,, los
estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas de derecho internacional.
Recordemos que los sujetos principales y originarios del derecho internacional son los
estados, convirtiéndose en los principales destinatarios del mismo, sin embargo existen
otras entidades, como la santa sede y otras organizaciones internacionales como la
organización de las naciones unidas, la organización de estados americanos, etc., las
cuales también son destinatarias del derecho internacional y que son reconocidas como
personas jurídicas en el artículo mencionado, esto en conformidad y cumplimiento a las
disposiciones contenidas en el derecho internacional y los tratados. 5. El domicilio El más
antiguo de los puntos de conexión es el domicilio, su concepto es anterior al de la
nacionalidad, naciendo juntamente con el concepto de nación. A diferencia de las escuelas
estatutarias, que admitían el principio de la ley personal en materia de estado y capacidad,
sin hacer alusión precisa al domicilio, ni fundamentar su adopción como asiento de la
relación jurídica; y a diferencia, especial y principalmente, del sistema de la nacionalidad,
introducido en la codificación napoleónica y mantenido en la doctrina de Mancini y el
código civil italiano de 1865, es que Savigny establece el sistema del domicilio, para
regular las materias del estado y capacidad, en aplicación directa del principio de
radicación en el espacio a las personas.203 El domicilio como punto de conexión nunca fue
dejado a un lado en los países del cornmon law y en algunos países europeos como
Dinamarca y parcialmente en 203 Pierre Mayer, Droit internationalprivé, Paris, 1983,
páginas 399/400. 197 DANIELA VILLALPANDO Suiza. En Francia, precursora del concepto
de nacionalidad incorporado al código napoleón de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de
la doctrina preconiza la adopción del criterio del domicilio que nunca fue abandonado en
materia sucesoria, mientras que las convenciones de la haya adoptan el criterio de la
residencia habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin el elemento
intencional.204 El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la
persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su
domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no
hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una
máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede
tener uno por vez.205 La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden
conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su
nacionalidad. Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues
se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros. La ley domiciliaria se aplica, además, en
los países que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el
supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del marido con la de la mujer, así como
en el caso de personas con doble nacionalidad. La ley alemana admite el “doble
domicilio”, circunstancia permitida en razón de que el punto de conexión es la
nacionalidad y resulta inoperante como consecuencia asignar preponderancia a uno sobre
otro.206 El domicilio es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque materialmente no esté allí presente.207 Los
elementos constitutivos del domicilio son: el animus y el corpus, entendemos al primero
como la intención, el deseo, es decir el elemento subjetivo. El segundo se refiere
necesariamente a la presencia física de la persona, siendo este un factor objetivo. 204
Raape-Sturm, Internationales Privatrech, Munich, 1977, p. 117, enumera las ventajas y
desventajas del domicilio como punto de conexión frente a la nacionalidad, que estaría en
retroceso. La persona sólo puede tener un domicilio por vez en los Estados que adoptan el
domicilio como punto de conexión, pues los Estados que adoptan el punto de conexión
nacionalidad, como Alemania Federal, permiten la coexistencia de diversos domicilios. 205
Inés Weinberg De Roca, ob. cit., Buenos Aires, p. 92 206 Jorge Guzmán Santiesteban, ob.
cit., p. 24 207 Inés Weinberg De Roca, ob. cit., p. 94 198 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos llevó al
comité de ministros del consejo de europa191 a sugerir seis reglas para unificar el
concepto: 1) el concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga,
voluntariamente, en un país o lugar su residencia única o principal, con la intención de
convertirla en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de la duración de la
residencia trascurrida o planeada u otras relaciones personales o de trabajo con el país o
lugar. 2) el domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro. 3) el domicilio de una
persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento a tener
en cuenta para determinarlo. 4) los menores tienen el domicilio derivado de la persona
que determina su residencia. Cuando con autorización de esta persona o de la autoridad
competente reside en otro país en que tiene su centro de interés, se presume que tiene su
domicilio en esa nación. 5) los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el
anterior. 6) cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el
lugar de su residencia.208 5.1 Conflictos del domicilio Se dan dos clases de conflicto de
domicilio; positivo y negativo. El conflicto positivo se da cuando varias legislaciones se
atribuyen el domicilio de una misma persona, por lo tanto existe una pluralidad de
domicilios. Este caso puede darse cuando una persona tiene un domicilio por un tiempo
en un lugar determinado y a su vez en otro lugar, sean por razones de trabajo, salud, etc.
El conflicto negativo, se da, cuando ninguna legislación otorga domicilio a la persona,
entonces existe la ausencia de domicilio, esta situación puede suscitarse cuando una
persona nunca ha tenido un domicilio permanente, o por haberlo abandonado o porque
simplemente se ha visto imposibilitado de contar con un domicilio. 208 Oscar Guzmán
Santiesteban, ob. cit., p. 25. 199 DANIELA VILLALPANDO Existen cuatro teorías para poder
resolver el conflicto de domicilio y de esa manera establecer que ley debe ser la aplicable,
estas son: 1) Teoría de la autonomía de la voluntad: considera que el domicilio es una
institución personal, es decir depende de la voluntad de la persona el establecerla y fijarla
y que la ley no hace otra cosa que constatarla. Sin embargo a falta de declaración expresa,
se manifiesta generalmente por actos o signos exteriores. 2) Teoría de la ley nacional: en
este caso el domicilio debe determinarse por la ley nacional de la persona interesada, esto
debido a que el domicilio es considerado parte del estatuto personal. 3) Teoría de la lex
fori: reconoce como competencia para determinar la causa; el domicilio o ley del juez o
tribunal que conoce el litigio, esta teoría se convierte en la más aceptada por la doctrina y
la jurisprudencia. 4) Teoría de la lex loci o ley territorial; esta teoría responde a la anterior,
señalando que la lex fori es competente cuando el estado está interesado, pero, ¿qué
sucede cuando no existe ese interés?, en este caso se aplica la lex loci, se debe tener en
cuenta la ley del país donde la persona en conflicto dice tener domicilio. 5.2 El domicilio en
el ámbito jurídico boliviano El art. 24 del código Civil Boliviano, establece: El domicilio de la
persona individual está en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa
residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio está en el lugar donde la
persona ejerce su actividad principal. En este artículo se confunde lo que es residencia con
lo que es domicilio. El vocablo residencia de acuerdo con la real academia de la lengua,
significa: la acción y efecto de residir, lugar en que se reside. En tanto que, domicilio, con
el mismo diccionario es el lugar en que se encuentra establecida una persona, para los
efectos legales. Por lo que resulta más técnico utilizar la palabra domicilio y no
residencia.209 209 Sara Feldtein de Cárdenas, Derecho Internacional Privado, Buenos
Aires, 2000, p. 229 200 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 5.3 El domicilio en el ámbito
Convencional El Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 5, establece: “la ley del lugar
en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia
constituya domicilio ”. El art. 9 del mismo cuerpo legal establece: “las personas que no
tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia”. En el código
Bustamante, en su art. 22, se establece: “el concepto, adquisición, perdida y recuperación
del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley
territorial”. Los siguientes artículos del mismo cuerpo legal regulan el domicilio de un
modo particularizado. Art.23: “el domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los
individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su
gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que haya tenido en su
territorio”. Art. 26: “para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el
de su residencia o en donde se encuentre”. La Convención Interamericana sobre Domicilio
de las Personas Físicas en el derecho internacional privado de 1979, suscrita por Bolivia en
1983, pero hasta la fecha no ha sido ratificada, establece que “el domicilio de una persona
física será determinado en el siguiente orden: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. El
lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se
reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple
residencia, el lugar donde se encontrare”. 201 DANIELA VILLALPANDO La convención, en
realidad no establece los requisitos del domicilio sino que indica que cuando se dice
domicilio se debe interpretar residencia. 6. Estatuto real Los bienes son todas las cosas
que siendo útiles al hombre son susceptibles de apropiación privada. Los bienes pueden
ser objeto de regulación desde una doble perspectiva: considerados en forma aislada o
bien como integrantes de un patrimonio, esto es, de forma uti singulis o uti universitas.
Esta distinción conlleva criterios reguladores diversos: el de pluralidad, conforme con el
cual habrán de aplicarse tantas leyes como lugares ocupen los bienes, o bien, el de unidad,
según el cual se aplicara una única ley, tal como ocurre con la sucesión mortis causa, la
quiebra o el régimen patrimonial matrimonial, entre otros.210 211 La escuela estatutaria
italiana de los principios del derecho internacional privado somete a los inmuebles a la ley
de su situación mientras que a los muebles aplica la ley personal -del domicilio- de su
propietario, regla expresada en el adagio mobilia sequntur personam.211 Esta distinción
parte de la premisa, de que los bienes inmuebles integran el territorio del estado y tienen
relación con la vida económica de éste. Savigny busca una justificación de la aplicación de
la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la persona que va a ejercer el derecho real, que
se traslada al lugar de la situación de muebles e inmuebles.212 “así, pues, cuando se dice
que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra,
lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de las personas la
lex domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria”213 214. Story, explica que las leyes
del lugar donde tal propiedad está situada rigen exclusivamente respecto de los derechos
de las partes, los modos de trasferencia, y las solemnidades que los deben acompañar. Por
consiguiente, el título o derecho, a propiedad real, se puede adquirir, trasferir y perder
solamente con arreglo a la lex rei sitae.214 210 Berta Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 326.
211 Savigni citado por Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1967,
1.1, p. 390. 212 Savigny, citado por Ines Weinberg de Roca, ob. cit., p. 259 213 José Story,
Comentarios sobre el conflicto de las leyes, Buenos Aires, 1891, t. n, ps. 72 y ss. 214 Sara
Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 229 202 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 7. Interés de la
soberanía de los Estados Resulta incuestionable el interés estatal en el régimen de los
bienes, sean estos inmuebles o muebles. Los primeros, debido a que los territorios
estatales sobre los cuales ejercen su dominio y su poder soberano, están constituidos por
el conjunto de bienes inmueble y los segundos, dada su creciente importancia e incidencia
en las economías nacionales, regionales e internacionales.215 8. Criterios reguladores Son
dos los criterios que se dividen la hegemonía de la regulación en materia de bienes; 1°.-
teoría territorialista: esta doctrina propicia la aplicación del estatuto real o de la realidad.
2°.- teoría personalista: sujeta la regulación de los bienes al estatuto personal o de la
personalidad.216 9. Doctrina del estatuto real Propugna la aplicación de la ley territorial,
de modo que los derechos sobre los bienes son regidos por la lex situs, lex rei sitae. Este
principio es desde todos los tiempos universalmente admitido. En virtud de este principio
es la ley de la situación que decide si un bien es mueble o inmueble; si está o no en el
comercio; si es susceptible de ser adquirido, transmitido o perdido, así como las
condiciones requeridas para la prescripción adquisitiva; las servidumbres, los privilegios,
los derechos reales de los que son susceptibles los bienes, entre otros aspectos. Sin
embargo, la cuestión relativa a si una persona es capaz de adquirir o enajenar un bien es
regida por la ley personal, sea la del domicilio o la de la nacionalidad. Se basa en razones
de diversa índole que constituyen su justificación, como los denominados fundamentos
histórico, político, económico y jurídico del estatuto real.217 9.1 Fundamento histórico El
régimen del estatuto real tiene una gran tradición histórica, pues se ha considerado que
los bienes inmuebles forman parte del territorio del estado, y es por 215 Gricelda Nieva de
Müller, ob. cit., p. 144 216 Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 229 217 Jaime Prudencio,
Curso de Derecho Internacional Privado, La Paz, 2002, p. 234 203 DANIELA VILLALPANDO
eso que están sometidos a la voluntad del legislador interno puesto que éste es quien
aprecia el valor comercial, industrial y económico de su propio país. En suma,
históricamente, en todos los tiempos y edades ha interesado de manera preponderante al
poder central todo lo relativo al régimen del estatuto real, muy particularmente al
régimen de los bines inmuebles. Es que, finalmente no debe olvidarse que la soberanía se
ejerce y se asienta sobre ellos.218 9.2 Fundamento económico Existe una íntima relación
entre el régimen de los derechos reales y los sistemas económicos estaduales que lleva a
visualizar a la propiedad como fundamento de la constitución económica. De este modo,
fácilmente pueden advertirse los intereses que los estados tienen en controlar el régimen
jurídico de los bienes que se encuentran en su territorio. La aplicación de la lex rei sitae se
erige en uno de los instrumentos jurídicos que sirven para efectivizar aquellos intereses,
por garantizar a dicho estado el control sobre lo que se llama “dominación de los bienes
económicos”. 219 9.3 Fundamento jurídico Cuando las cosas se encuentren destinadas a
permanecer de forma más o menos prolongada en el mismo lugar, se aplicara la ley del
lugar de su situación; cuando esa finalidad no pueda ser conocida, se aplicara la ley del
domicilio del propietario, pero con carácter excepcional.220 Existen varias justificaciones
que fundamentan la aplicación de la regla lex rei sitae en materia de bienes. En este caso
nos referimos a razones políticas, económicas y sociales, el interés justificado de los
estados para reservarse la aplicación de su ley interna y su exclusiva jurisdicción en
muchos casos. 9.4 Precisión del lugar de situación de los bienes El lugar que ocupa o
donde está ubicado el bien no plantea en principio problemas de determinación cuando
de inmuebles se trata. Sin embargo, en ocasiones pueden plantearse situaciones que
pueden tornarse de difícil solución, por ejemplo con las naves y aeronaves en alta mar,
cables submarinos terrestres o aéreos y con los satélites en el espacio, o con los
denominados bienes en tránsito a través del transporte 218 Sara Feldtein de Cárdenas, ob.
cit., p. 232 219 Savigny, citado por Sara Feldtein, ob. cit., p. 232 220 Sara Feldtein de
Cárdenas, ob. cit., p. 234 204 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL internacional, también
denominadas cosas en viaje, es decir, mercaderías que se encuentran en curso del
transporte y son vendidas durante el viaje a otra persona distinta de la primitiva
adquirente o, en general, cuando el bien transportado es objeto de disposición en favor de
un tercero. Precisamente, para evitar los inconvenientes de un continuo desplazamiento,
las legislaciones han optado por sujetarlas a la ley del pabellón o registración, o a la ley del
lugar de expedición o de destino de las cosas que se encuentran a bordo. En favor del
criterio del lugar de la expedición se ha aducido que se trata del lugar de la última
localización relevante del bien. En contra se ha dicho que se trata de una conexión pasada,
por lo que conviene sujetarlos a una ley como la del destino. Sin embargo, nos permitimos
pensar que al legislador de derecho internacional privado no debe escapársele que la
determinación debe compadecerse a aquellos criterios adecuados a la realidad
socioeconómica imperante.221 10. Doctrina del estatuto personal o de la personalidad
Esta teoría propicia la sujeción de los derechos reales sobre los bienes, cualquiera sea su
naturaleza, a la ley personal del propietario, sea la del domicilio o la de la nacionalidad.
Esta tesis sustentada por la doctrina sostiene: a) que la soberanía nacional se extiende
tanto a las personas como al territorio; b) que el estatuto real es solamente tradición y
categoría histórica; c) que el estado y la soberanía se ocupan directamente de las
personas, que son lo principal; los bienes son lo accesorio; d) que todo estatuto es
personal cuando solo concierne a intereses privados; es real cuando concierne a los
intereses sociales, y los bienes inmuebles objeto de transacciones particulares no afectan
al orden público ni al interés público, entre sus principales argumentaciones.222 Existen
varias críticas a esta teoría: en materia de bienes, en especial inmuebles, casi siempre se
encuentra comprometido el orden social. La ley de la nacionalidad o la del domicilio como
criterios rectores puede resultar controvertida, cuando no es única. 221 Ibid, p. 236 222
Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p. 146 205 DANIELA VILLALPANDO Quiere decir que,
puestos en la alternativa de optar, por cualquiera de estos dos criterios se debe aplicar la
ley del lugar de situación. Además de ser el principio rector universalmente aceptado en
materia de bienes, es el que mejor se adapta a la finalidad del Derecho International
Privado, esto es, el logro de seguridad jurídica en materia de relaciones jurídicas privadas
internacionales, inclusive en sus implicancias prácticas. 11. Situación de los bienes en la
legislación nacional El Código Civil en el art. 86, establece: “los bienes de las personas
particulares sean ellas individuales o colectivas se rigen por las disposiciones del citado
código y otras que le son relativas”. Nuestra legislación no establece expresamente la
situación de los bienes, pero si refiere las relaciones jurídicas entre las personas y el bien e
indirectamente terceros como son las consecuencias de su posesión y sus efectos.223 De
la interpretación de la norma nacional podría reducirse que cuando el código civil en el
mencionado artículo, última parte establece que “se rigen por otras disposiciones que le
son relativas” , puede decirse que las otras reglas sobre bienes en nuestra legislación
serian el tratado de Montevideo y el Código Bustamante que adoptan la regla lex rei
sitae.224 12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional Los tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 consagran la regla de la lex rei sitae.
Siguen el pensamiento savigniano, que, como vimos, no distingue en materia de ley
aplicable según la naturaleza mueble o inmueble de los bienes. Las diferencias entre los
textos de los instrumentos internacionales en estudio están destinadas al logro de una
mayor precisión terminológica o a esclarecer, si ello fuera posible, su anterior
redacción.225 El Tratado de Montevideo de 1889, establece: “art. 26.los bienes,
cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley donde existen, en
cuanto a su calidad, o a su posesión, a su enajenación absoluta o relativa, y a todas las
relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”. 223 Ibidem 224 Sara
Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 244 225 Ver Cordero Amparo y Salazar Marianela
(Coordinadoras) et al: “Derecho Internacional Privado” Instituto de Estudios
Internacionales de Bolivia, Ed. Kipus, Cochabamba-Bolivia, 2014. 206 DERECHO CIVIL
INTERNACIONAL Aquí, en primer lugar se establece el principio rector y luego se
determina el alcance correspondiente. “art. 31. Los derechos adquiridos por terceros
sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después
del cambio operado y antes de llenarse los requisitos, priman sobre el primer adquirente”.
Estos dos últimos preceptos, de evidente utilidad práctica, procuran dar certeza respecto a
la ley aplicable, dando solución a algunos de los supuestos de los denominados cambios
de estatutos, en la terminología tradicional, o conflictos móviles, en la formulación actual.
El Tratado de Montevideo de 1940, establece: “art. 32. Los bienes, cualquiera que sea su
naturaleza son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde están situados, en
cuanto a su calidad, o su posesión, su enajenabilidad absoluta o relativa, y a todas las
relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”. En el Código Bustamante
en sus artículos 105 al 113, está contemplada la regla general para todos los bienes sea
cual fuere su clase, es la ley de la situación la que se aplica para regirlos. 13. Bibliografía
Alba Oscar, et. Al., Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional, kipus,
Cochabamba-Bolivia, 2010 Alba Oscar, et. Al., La Constitución Política y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, kipus, IDEI-Bolivia, 2009 Balestra Ricardo r.,
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2001 207 DANIELA VILLALPANDO Guzmán Santiesteban Jorge, Derecho Civil, ediciones
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Privado, biblioteca jurídica, Buenos Aires-Argentina, 1967 Weinberg de Roca Inés, Derecho
Internacional Privado, depalma, Buenos AiresArgentina, 2004

TEMA 10
REENVÍO TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA:
MATRIMONIO Y DIVORCIO, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: RÉGIMEN MATRIMONIAL.
A) DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO Griselda Nieva.
Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio, 1. Introducción, 2. Condiciones de
validez del matrimonio, 2.1 Validez intrínseca, 2.2 Validez extrínseca, 2.3 Limitaciones a la
regla, 3. La prueba del matrimonio, 4. Las relaciones personales derivadas del matrimonio,
1. Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio, 6.Matrimonio internacional en
la legislación nacional, 7. Normas convencionales. Segunda Parte: El divorcio internacional,
8. Introducción, 9. Definición, 10. Régimen jurídico nacional, 11. Acción de divorcio, 12. Las
normas sobre el divorcio internacional en Bolivia, 13. Jurisdicción internacional, 4. Ley
aplicable, 15. Divorcio en el contexto convencional internacional, 16. Jurisprudencia, 17.
Bibliografía. Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio 1. Introducción El
matrimonio y su especial naturaleza jurídica, por las relaciones personales y patrimoniales
que de él se derivan se instituye como la institución fundamental de la sociedad y para
algunos estudiosos de esta rama del derecho, en el origen y fundamento de todas las 211
GRISELDA NIEVA relaciones de familia. Sin embargo, no se puede desconocer que las
uniones calificadas como matrimonios por la ley extranjera pueden llegar a violar la
normativa rigurosamente obligatoria en nuestro país, en tales situaciones las autoridades
llamadas por ley en tales hipótesis pueden recurrir a la aplicación del remedio, el orden
público internacional. El matrimonio y el divorcio son instituciones complejas y
trascendentales que desarrollamos con los elementos jurídicos internos y convencionales
que comprende y estudia el Derecho internacional privado. En el presente capítulo se
estudiará y analizará el régimen internacional del matrimonio - en la primera parte - así
como, el divorcio cuando se suscita con elementos internacionales. 2. Condiciones de
validez del matrimonio Cuando nos referimos a la validez intrínseca, indicamos los
requisitos de capacidad de los contrayentes y a aquéllos impedimentos para contraer
matrimonio. La validez extrínseca se refiere a las formalidades del acto. 2.1. Validez
intrínseca Para determinar la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio se han
establecido diferentes criterios: Ley personal: De acuerdo con este criterio la capacidad
para contraer matrimonio se rige por la misma ley que gobierna la capacidad general de
las personas físicas. Esta posición admite una subdivisión: los que se inclinan por aplicar la
ley de la nacionalidad, sistema que aplican la mayoría de los países europeos; o bien la ley
del domicilio que adoptan los países americanos en su mayoría y los escandinavos. Ley del
lugar de celebración del matrimonio: Se sostiene en su favor, la conveniencia de su
adopción por facilitar la celebración del matrimonio y, el logro de la certeza inicial en la
determinación de la ley aplicable. En efecto, el lugar de la celebración es único, mientras
que cuando se sigue el sistema de la nacionalidad o del domicilio la ley puede resultar
diversa, si son de distintas las nacionalidades y los domicilios de los futuros contrayentes
(solución tradicionalmente apoyada por autores como MEYER, STORY, LAWRENCE,
PARSON, entre otros). La capacidad de las personas que desean contraer matrimonio está
relacionada íntimamente con la ausencia de impedimentos. En ese sentido se puede
afirmar que 212 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO en las
legislaciones existe coincidencia respecto de cuáles son los impedimentos, la falta de
edad, el ligamen, parentesco en grado prohibido, la demencia, el crimen. Conviene
mencionar entre la normativa moderna, la Convención sobre la Celebración y
Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios de La Haya, de 1978. Este instrumento
jurídico internacional consagra en su art. 9, el principio general de sumisión a la ley del
lugar de celebración del matrimonio. Sin embargo, permite que cada Estado contratante
rechace la validez del matrimonio cuando existan impedimentos de ligamen, parentesco,
falta de edad o locura. 2.2. Validez extrínseca Las formas matrimoniales: Es cierto que en
los sistemas jurídicos comparados imperan las más variadas formas de celebración del
matrimonio, algunas solemnes y otras desprovistas de toda solemnidad. En lo que a la
validez extrínseca del matrimonio, se consagra el criterio de aplicación de la ley del lugar
de celebración del matrimonio. La famosa máxima locus regitactumes la que impera casi
universalmente en la materia. Coinciden la doctrina y la legislación que ellas deben
ajustarse a la ley del lugar donde el acto se celebra. Se debe considerar la idea subyacente
de esta solución en el sentido que si el matrimonio ha cumplido con las formas impuestas
por la ley del lugar de su celebración, la validez del matrimonio debe ser reconocida en
cualquier lugar del mundo. 2.3. Limitaciones a la regla Según Vico se acepta como
limitación a la regla locus regitactum la que se establece con relación a ciertos actos, cuya
eficacia jurídica en cuanto a su forma no depende solamente de que se haya seguido la ley
del lugar de la celebración sino de que a ella se añadan otras. Por ejemplo, respecto a los
bienes situados en la República. Se exige que los actos de constitución o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles se realicen en instrumentos públicos, aunque la ley del
lugar de la celebración no lo exija; se requiere que se presenten legalizados y que sean
protocolizados en la jurisdicción situs del bien. Para otros autores, la indicada regla no
constituiría propiamente una limitación y fundan dicha afirmación en el hecho de que los
bienes inmuebles deben transferirse por los modos y solemnidades establecidas por la ley
del lugar de la situación porque obedece a razones, históricas, económicas, jurídicas, que
no debe vincularse con una excepción a la fórmula. 213 GRISELDA NIEVA Se admite como
otra limitación, la constituida por las facultades notariales de los agentes consulares en
virtud de las cuales se observan dentro de un país las formas establecidas por las leyes de
otro. El fraude en el caso de la regla locus: Sostiene Vico, el fraude consiste en celebrar un
acto jurídico en un lugar distinto de aquél en que normalmente se hubiera realizado con el
objeto de sustraerse a los requisitos de forma exigidos por la ley de este último lugar.
Consiguientemente, aplicando el aforismo “Graus omniacortumpit" se declararía nulo el
acto realizado en fraude a la ley. En nuestra materia, es sin duda un problema complejo
éste del fraude a la ley. De aceptarse y de aplicarse el aforismo, todos los actos jurídicos
en cuanto a sus formalidades extrínsecas otorgados en país extranjero podrían anularse
imputándose intención fraudulenta en su celebración u otorgamiento. 3. La prueba del
matrimonio En esta situación, se considera un principio rector el que debe regirse por la
ley del lugar de su celebración. Sin embargo, ante esta consideración la prueba desde el
punto de vista procesal puede tornarse dificultosa por algunos hechos o situaciones
acaecidas que hubiesen hecho desaparecer los registros; ante esta posibilidad la mayoría
de las legislaciones acepta la prueba supletoria, que permite flexibilizar las exigencias para
alcanzar corroborar la existencia en sí de los matrimonios. 4. Las relaciones personales
derivadas del matrimonio Los efectos personales son el conjunto de derechos y deberes
de los cónyuges derivados del matrimonio. Es importante mencionar que las legislaciones
han establecido en su mayoría, que dichos efectos son de orden público, es decir no están
libradas a la autonomía de la voluntad de los contrayentes. Para determinar la ley
competente que deben regir las relaciones personales se destacan tres criterios en las
legislaciones positivas. a) La ley de la nacionalidad, con la variante de la nacionalidad del
marido o la nacionalidad común. b) La ley del domicilio del marido, o la ley del domicilio
efectivo de los cónyuges. c) Ley de la residencia común de los esposos. Nota: resulta de
especial relevancia determinar la ley aplicable porque de ello dependen, por un lado, la
naturaleza y el alcance de los derechos y deberes derivados 214 DERECHO
INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO del matrimonio, y, por el otro, la
efectividad de las medidas destinadas a garantizar su cumplimiento. 5. Las relaciones
patrimoniales derivadas del matrimonio Se denomina régimen matrimonial patrimonial a
las reglas que, en virtud de una convención expresa o tácita de la ley, gobiernan desde la
celebración del matrimonio los bienes de uno o ambos cónyuges, desde el triple punto de
vista de la propiedad, del goce y la administración. (Citada por Sara Feldstein: D.I.Pr.- Parte
especial p.116, conforme a la definición de WEISS: Derecho internacional privado, p.172).
En esta materia las legislaciones positivas siguen dos tendencias extremas. Un criterio de
tendencia liberal, opta por permitir que la pareja en ejercicio de la autonomía de la
voluntad elijan el régimen matrimonial- patrimonial que más convenga a sus intereses. La
tendencia restrictiva se inclina por sujetar el régimen patrimonial- matrimonial a la ley que
el legislador entiende como más conveniente a los intereses de los cónyuges. Las variantes
que se presentan admiten dos vertientes, una personal y otra real. La primera se inclina
por la adopción de la ley personal, sea la nacionalidad, sea el domicilio. La segunda, opta
por la ley del lugar de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal. 6.
Matrimonio internacional en la legislación nacional El Código de Familia de Bolivia sólo
tiene dos referencias al matrimonio internacional. En el artículo 72 ( VER 163 DEL CÓDIGO
DE LAS FAMILIAS) refiere acerca del matrimonio de bolivianos en el extranjero... “En el
extranjero el matrimonio entre connacionales bolivianos podrá celebrarse por los cónsules
o funcionarios consulares del país encargado del registro civil de acuerdo a las
disposiciones respectivas”. Por otra parte existe también el artículo 132, que refiere sobre
el divorcio de matrimonios realizados en el extranjero (dicho artículo será analizado en el
Capítulo que corresponde). La ley del registro civil expresa lo siguiente al respecto:
Artículo 57. “El matrimonio de los extranjeros contraído con arreglo a las leyes de su país,
deberá ser inscrito en Bolivia cuando los contrayentes o sus descendientes fijen su
residencia en territorio boliviano. La inscripción deberá hacerse en el registro del distrito
donde unos y otros establezcan su domicilio o residencia. Al efecto deberán presentar los
documentos que acrediten la celebración del matrimonio, convenientemente legalizados y
traducidos”. 215 GRISELDA NIEVA Artículo 58... “El matrimonio contraído en el extranjero
por bolivianos entre sí o con extranjeros, con sujeción a las leyes vigentes en el país donde
se celebre, deberá ser inscrito en el registro del agente diplomático o consular de Bolivia
en el mismo país, quien franqueará a los interesados copia de la inscripción que haga,
indicando el último domicilio del contrayente o de los contrayentes, donde se tomará
razón con trascripción íntegra de lapartida.Todo lo demás referido al matrimonio
internacional se rige por el Tratado de Montevideo de 1889 y por el Código Bustamante”.
7. Normas Convencionales Tratado de Montevideo El artículo 11 del Tratado de
Montevideo establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra
”. Este Tratado en cuanto a la forma del matrimonio adopta la regla locus regitactum. Es
paralelamente ésa, la solución adoptada por nuestra legislación por haber sido ratificado
ese Tratado sin reserva alguna en 1904. El artículo 12 refiere a la ley que rige las relaciones
personales: así el artículo 24 indica que ley regulará las medidas urgentes, en el
matrimonio. También, los artículos 40, 41, y 42 rigen las relaciones patrimoniales. Código
de Bustamante Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado llamado también
Código Bustamante establece en el art. 41 lo siguiente: “Se tendrá en todas partes como
válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo que establezcan como eficaz
las leyes del país en que se efectúa. Sin embargo, los Estados cuya legislación exijan una
ceremonia religiosa podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales
en el extranjero sin observar esa forma”. La solución es por tanto, igual a la del Tratado de
Montevideo en relación a la aplicación de la regla locus regitactum. Convención de La
Haya El artículo 5° de la Convención de La Haya de 1902 establece. “será reconocido en
todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado según la ley del
país donde ha tenido lugar. Sin embargo, los países cuya legislación exige la 216 DERECHO
INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO celebración religiosa, podrán no
reconocer como válidos los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin
que esta prescripción haya sido observada”, por consiguiente, esta Convención adopta
dicha regla. Jurisprudencia internacional Si bien, los casos que presentamos a modo de
ejemplo tratan sobre jurisprudencia internacional (jurisprudencia argentina), son
situaciones jurisdiccionales muy particulares y que se adecuan a nuestra realidad pues ése
país aplica las mismas normas convencionales que en Bolivia, por ser un Estado que ha
ratificado el Tratado de Montevideo de 1889. Consideramos de fundamental importancia
su análisis a los efectos de comprender mejor la institución del matrimonio internacional y
su régimen legal vinculado al ejercicio profesional. 1.7.4.1 El caso HING TEN TANG Citado
por Feldstein: “Gaceta del Foro ”, año IX, No 2439, 29/5/24,p.216. Debe tenerse por
existente el vínculo matrimonial, desde el punto de vista de la validez extrínseca, si se ha
probado que el matrimonio e celebró con sujeción a formalidades particulares en la
República de China, en época en que no existía el Registro Civil, y en consecuencia
corresponde condenar al marido al pago de una pensión alimentaria mensual. Se tuvo en
cuenta que antes de 1912 los matrimonios, como las defunciones, ante la ausencia de
registros civiles, eran anotados por el miembro más antiguo de la familia y que, cuando las
personas se casaban, cambiaban entre sí unos papeles colorados con sus respectivas
firmas y luego comunicaban el acto a sus familias, con lo que quedaba perfeccionado.
1.7.4.2 El caso SMART DE PARSONS, ELIZABETH Citado por Feldstein: “Gaceta del Foro”, t.
80, 28/5/29,p.191. Probado que el matrimonio se celebró en Escocia de conformidad con
el con el CommonLaw, matrimonio per verba de praesenti, dicha unión es válida en la
República Argentina. Esta decisión se fundó en el artículo 2 de la ley 2393 de matrimonio
civil, admitiéndose la posesión de estado como prueba de la existencia de los matrimonios
extranjeros cuando la ley que los rige, o sea la del lugar de celebración, le reconoce
eficacia y validez a dicha posesión de estado. 217 GRISELDA NIEVA 1.7.4.3 El caso NOGUES
DE MARITENS Citado por Feldstein: “L.L. ” t. 22, p.400,fallo 11313. La Cámara 1° de
apelaciones de La Plata en 1940 estableció que “la imposibilidad de traer a juicio la partida
de matrimonio de la causante que se dice celebrado en España, en razón del estado de
guerra civil en que se encontraba esa nación, unidas a la circunstancia de la guerra actual,
que impide las comunicaciones de éste con el continente europeo, no puede ser obstáculo
para la producción de la prueba supletoria que autoriza el art. 179 del Código Civil”.
1.7.4.4 El caso M.J.M. c/ E.N.S. Citado por Feldstein: “L.L.” t.1996- A 22, p. 329 a 333. En
este fallo se discutía la validez del matrimonio celebrado en Uruguay en el que la Cámara
nacional en lo Civil, Sala L, el 28 de abril de 1995 sostuvo que “la validez del matrimonio se
rige por la ley del lugar de celebración”, principio que constituye una clara aplicación de
las normas contenidas en el Código civil y los Tratados de Montevideo. Segunda Parte: El
divorcio internacional 8. Introducción Abordar en este capítulo el tema del divorcio,
institución vinculada a principios de orden religioso y moral, tuvo la virtualidad de generar
a nivel universal un profundo debate que en algunos países continúa hasta nuestros días.
La moderna tendencia sobre el tema expresa, que la Doctrina española actuaba con razón
cuando entendían: “El divorcio pronunciado por un tribunal normalmente competente
sobre la base de la ley aplicable según las reglas de conflicto en vigor en un país, debe ser
válido en todas las partes y decidir lo contrario en nombre del carácter de orden público
es hacer gala de imperialismo jurídico y multiplicar las situaciones irregulares y las
bigamias migratorias que hacen la vida impracticable a sus víctimas”. Nuestro país siendo
uno de los primeros de Latinoamérica en regular la Institución se inserta desde la
evolución contemporánea de la materia en la tendencia seguida por la totalidad de los
sistemas jurídicos. Creemos en forma particular que se hizo una aplicación adecuada de la
institución. 218 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO 9.
Definición Sara Montero sostiene que: “El divorcio es la forma legal de extinguir un
matrimonio válido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que
permite a los mismos contraer con posterioridad un matrimonio válido”. 10. Régimen
jurídico nacional De la disolución del matrimonio: El art. 129 C.F. “El matrimonio se
disuelve por la muerte o por la declaración de fallecimiento presunto de uno de los
cónyuges. Así como por sentencia ejecutoriada de Divorcio, en los casos expresamente
permitidos. Se sustanciará por la vía ordinaria ante el Juez de Partido de familia. Causales
de divorcio en nuestro derecho Es importante esta consideración pues a los efectos de la
Homologación de Sentencia de divorcio, las autoridades jurisdiccionales toman en cuenta
las causales invocadas y tenidas como fundamento para la disolución del matrimonio así
como los efectos de la misma, la similitud y compatibilidad de las normas de ambos países.
De acuerdo a la normativa vigente en nuestro Código en el Art. 130, el divorcio puede
demandarse por: Las causales que se mencionan son taxativas, graves (materialmente
peligrosa o moralmente imposible la vida en común). No se excluyen entre sí, y deben ser
probadas por todos los medios de prueba por los cónyuges. a) Adulterio o relación
homosexual de cualquiera de los cónyuges. b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra
la vida del otro, o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus
bienes. c) Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su
corrupción o prostitución. d) Por sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de
obra que intolerable la vida en común. e) Por abandono malicioso del hogar que haga uno
de los cónyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida común
después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro. 219
GRISELDA NIEVA El legislador boliviano considera como causales facultativas de Divorcio,
todas las que se hallen señaladas en artículo 130 del C.F., mismo que establece: “El juez
debe apreciar las pruebas y admitir el divorcio, sólo cuando por la gravedad de ellas
resulten profundamente comprometidas la esencia misma del matrimonio, así como el
interés de los hijos si los hay, y el de la sociedad”, concordante con el artículo 397 del C.F.
11. Acción de divorcio En términos jurídicos, la acción se define como “La facultad que
tiene un persona de acudir al órgano jurisdiccional pidiendo que se le reconozca un
derecho”. Para el caso del divorcio se define como: “La facultad legal que tienen los
cónyuges para demandar su desvinculación por una o varias de las causas señaladas por
Ley”. Modificado por los artículos 206 y ss. del Código de las Familias El artículo 133 C.F.
señala: “Es el divorcio una acción personalísima pues única y exclusivamente el marido, la
mujer o ambos, pueden accionar pidiendo la disolución de su matrimonio”. La muerte de
uno de los de los esposos extingue la acción según el artículo 139, sin embargo sus
herederos podrán continuar la demanda o reconvención deducida por su causante a los
efectos de resolver los derechos hereditarios de los cónyuges entre sí. El artículo 135
señala: “Es nula toda renuncia o limitación que hagan los cónyuges a la facultad de pedir el
divorcio”. 12. Las normas sobre el divorcio internacional en Bolivia En nuestro país de
forma concordante con lo establecido por el art. 13 del tratado de Montevideo de 1889,
se estableció en el art. 24 de la ley de divorcio que: “Es disoluble en la República el
matrimonio realizado en el extranjero, siempre que la ley del país en que se hubiese
celebrado admita la desvinculación”. Del análisis resulta ser ésta una norma genérica, que
sin embargo, fue aplicada uniformemente, incluyendo a los nacionales que hubieran
contraído matrimonio en países que no admiten el divorcio vincular. En esta situación,
quedaba en evidencia que existían ciudadanos bolivianos que radicados en el país no
podían impetrar el divorcio por haber celebrado el matrimonio en un país que no admitía
el divorcio aunque el lugar de celebración hubiese sido accidental. Sin embargo, esa
injusticia fue subsanada con la Ley No 79 de 5 de octubre de 1960 que en Artículo Único
indica “se interpreta el art. 24 de la ley 220 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA:
MATRIMONIO Y DIVORCIO de 15 de abril de 1932 en sentido que la restricción que
contiene no afecta a los bolivianos cuyo matrimonio es disoluble cualquiera que sea el país
en que se hubiera celebrado y la nacionalidad de su cónyuge.” La excepción del artículo
132 del código de familia Señalamos, según esta norma que daría comprendido lo ut-
supramencionado como antecedentes y el artículo 132 se describe a continuación: “Los
bolivianos casados en el extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley, del país
en que se realizó el matrimonio admita la desvinculación. Sin embargo, el Boliviano (a) que
se casa con otra persona de igual o distinta nacionalidad puede obtener el divorcio aunque
el país en que se realizó el matrimonio no lo reconozca, si se domicilia en el territorio de la
República”. Como se puede apreciar, del análisis resulta que la redacción del artículo es
norma nacional típicamente internacional por sus efectos. Resulta importante su estudio
ya que rompe la regla del ámbito privado internacional debido a que los tratados
ratificados por Bolivia consignan lo expresado en la primera parte del mencionado
artículo. Sin embargo, deviene como excepción a la regla y principio internacional
estudiado, la redacción de la segunda y última parte del artículo ya comentado. 13.
Jurisdicción internacional La elección de una legislación para entablar una demanda, no es
señal que nos lleve aplicar esa misma ley al fondo del asunto. Esto ocurre en el divorcio de
alguna manera ya que el nombramiento de una norma para regir el procedimiento (lex
fori), no implica que esta misma vaya a mandar sobre las causas del divorcio. Cuando se
presenta una demanda de divorcio lo primero que el tribunal debe realizar es determinar
su propia competencia. Esta labor tiene formas amplias fijándose los siguientes sistemas:
Sistema de la nacionalidad Sustenta que la competencia para entender del Divorcio
corresponde a los tribunales nacionales de los cónyuges. Niboyet justifica que este sistema
es el mejor, ya que el divorcio y la separación de cuerpos están íntimamente relacionados
con el matrimonio respecto del cual constituirán su remedio. Son ante todo instituciones
familiares cuya consecuencia inmediata no es otra cosa que la de influir sobre el estado y
la capacidad de las 221 GRISELDA NIEVA personas. Por lo tanto, mientras que la ley
aplicable al estado y capacidad sea la ley nacional, habrá que aplicarla también al divorcio
y a la separación de cuerpos. La principal objeción que se hará a este sistema es que
constituiría una denegación de justicia a los extranjeros y que además, tendrían que
trasladarse desde el lugar donde se domicilian hasta su Estado de origen. Jurisdicción del
domicilio del demandado Es una solución que deriva del anterior cuando existan
problemas en el sistema nacional se aplica la competencia de los tribunales nacionales de
cualquiera de los cónyuges, como una opción a esta solución se propone la competencia
de la jurisdicción del demandado y por complicaciones que surjan, la del domicilio del
demandante. Sistema de domicilio Se refiere a que el tribunal competente del Divorcio
será el del domicilio conyugal, es el sistema mayormente aceptado o preferido, pues
consideran que el lugar donde la pareja convive, es generalmente donde ocurren los
hechos o causales del Divorcio. Por otro lado, las autoridades pueden apreciarlos mejor.
Sistema de la autonomía de la voluntad, sumisión voluntaria o prórroga de jurisdicción Se
da la libertad a los cónyuges elegir la jurisdicción que crean conveniente de mutuo
acuerdo. Es posible la sumisión tácita cuando uno de los cónyuges es demandado en
determinado lugar y sin presentar oposición el demandado contesta la demanda. Este
sistema considera al matrimonio como una cuestión privada y, por ende la voluntad de las
partes para elegir la jurisdicción. Los contrarios sostienen que este sistema favorece el
fraude a la ley. Sistema del lugar de celebración Surge de la equiparación de la realidad y
el divorcio, teniendo en cuenta también el principio de aplicación de la ley fundamental de
la relación matrimonial que es el del lugar de celebración. Este sistema no es aplicado por
lo conflictivo. 222 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO 14.
Ley aplicable Trata de la ley que se debe elegir para aplicar al fondo del caso. Sistema de la
ley nacional La ley nacional rige todas las cuestiones familiares y personales, así como el
divorcio. Sistema del domicilio Se aplicará la ley del domicilio conyugal; si los cónyuges
tienen distintos domicilios se aplicará el último común. Además, debemos comprender
que el Derecho de Familia es de orden público y que su marco jurídico en Bolivia está
tutelado por la Constitución Política del Estado, Código de Familia, Ley 1760, Código penal
y su procedimiento. 15. Divorcio en el contexto convencional internacional El Tratado de
Montevideo de 1889 Según el artículo 13 de la ley, en el divorcio se deberá considerar: ^
La separación conyugal ^ La disolución del matrimonio siempre que la causa alegada sea
admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. En síntesis, en criterio de la autora Sara
Feldstein; el continente americano sigue el sistema de la acumulación entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, conforme al artículo
13 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889. Código Bustamante De
conformidad con el art. 52 de este Código “El derecho a la separación de cuerpos y al
divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no podrá fundarse en causas
anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley
personal de ambos cónyuges”. El art. 53 señala...“Cada estado contratante tiene el
derecho de permitir o reconocer, o no, el divorcio o nuevo matrimonio de personas
divorciadas en el extranjero, en casos, con efecto o por causas que no admita su derecho
personal”. 223 GRISELDA NIEVA Convención de La Haya Se destaca en el nivel
convencional europeo, el sistema de la Convención de la Haya de 1902 que en su artículo
1° opta por el sistema de la acumulación entre la ley nacional de los cónyuges y la lex fori.
Aunque nuestro país no la suscribió dispone: “Debe admitirse el divorcio, cuando la ley del
lugar donde se ventila el juicio y la nacional la autorice”. 16. Jurisprudencia
HOMOLOGACIÓN DE SENTENCIA “De acuerdo al art. 131 del Cód. De Familia constituye
causal de divorcio la separación libremente consentida y permanente por más de dos
años. Del análisis comparativo de lo resuelto por el tribunal del Condado de Arlintong, en
el divorcio sustentado por M.T.E. contra J.C.C. y el régimen legal de divorcio establecido en
normas bolivianas, se tiene la convicción que la causal invocada y tenida como
fundamento para la disolución del matrimonio, así como los efectos de la misma son
similares, consiguientemente compatibles ”. Por tanto: HOMOLOGA Relator: Ministro Dr.
Héctor Sandoval Parada A.S. N.76, de 1° de octubre de 2003. Homologación de sentencia
de divorcio Que en el caso de análisis, no existe tratado que pueda ser aplicado, pues
corresponde aclarar que a pesar que la solicitud menciona al Cód. De Derecho
Internacional Privado, denominado oficialmente “Código de Bustamante”, dicho tratado
no fue firmado por Estados Unidos de Norteamérica en consecuencia y a efectos de la
resolución de la causa de autos, deben aplicarse las previsiones del artículo 555 del Código
de Pto. Civil, debiendo verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados en la norma
precedentemente mencionada. De la revisión de obrados se tiene que el Juez del circuito
Judicial del Condado de Fairfax, Estado de Virginia de los Estados Unidos de Norteamérica,
pronunció 224 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO
sentencia el 20 de noviembre de 1990, dentro del proceso de divorcio seguido por D.M.R.
contra R.E.R. fundando su resolución en que las partes vivieron apartadas, sin
cohabitación y sin interrupción por un período que excede el año y que los lazos de
matrimonio existentes quedaron por siempre disueltos habiéndose homologado
igualmente el acuerdo suscrito por las partes respecto a la propiedad, manutención y
otros derechos existentes entre ellos como resultado de la relación marital. Dicha
sentencia se encuentra ejecutoriada. Que por otra parte, siendo obligación del Tribunal
Supremo revisar si la resolución cuya homologación se pretende es o no contraria al
ordenamiento jurídico de Bolivia, se tiene que el art. 31 del C. de F., se establece como
causal de divorcio, la separación de hecho, estableciéndose así que las normas invocadas
en la sentencia cuya homologación se pretende es o no contraria al ordenamiento jurídico
de Bolivia, se tiene que el 131 del Cód. De Familia, establece como causal de divorcio, la
separación de hecho, estableciéndose así que las normas invocadas en la sentencia cuya
homologación se pretende no son incompatibles con nuestro ordenamiento jurídico. Por
tanto: HOMOLOGA A.S. No 14, de 17 de enero de 2007. 17. Bibliografía Cosio, Jaime
Prudencio, Tratados de Derecho Internacional Privado. La Paz- Bolivia1999. Nieva de
Müller, Gricelda, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado. Segunda edición. Ed.
Kipus, Cochabamba, Bolivia, 2010. Torres Paredes René. Código de Familia. Colección
Guttentag. 2° Ed. Editorial los Amigos del Libro. La Paz- Bolivia. 2001 Feldstein, Sara.
Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Ed. Universidad. Buenos Aires. 2000.
Feldstein, Sara. Guía de Estudio: Internacional Privado. 2° Ed.-Parte General y Especial. Ed.
Estudio. Buenos Aires. 2010. 225

TEMA 11
TEMA CONTENIDO DOCTRINAL, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: HOMOLOGACIÓN DE
SENTENCIA. LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL EN EL
NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Oscar Alba Salazar 1. El derecho procesal
internacional y la cooperación judicial, 2. Jurisdicción y competencia internacionales, 3.
¿Posibles conflictos de competencia judicial internacional?, 4. Las excepciones de
naturaleza internacional a la competencia judicial nacional, 5. Los conflictos de leyes y su
resolución en las cuestiones incidentales, 6. La cooperación judicial internacional y las
formas de comunicación entre los jueces y tribunales de diferentes Estados, 7. El contexto
convencional de los exhortos suplicatorios en la cooperación judicial internacional, 8.
Formas de comunicación en el Tratado de Derecho de Derecho Procesal Internacional de
la Convención de Montevideo, en el Código Bustamante y en el Código de Procedimiento
civil, 9. Las actuaciones procesales y la prueba en materia internacional, 10. Las medidas
cautelares extranjeras en el Código de Procedimiento Civil, 11. La ejecución de las
sentencias judiciales extranjeras y el exequator, 12. Algunas referencias del contexto
convencional. 13.-Bibliografía. 1. El derecho procesal internacional y la cooperación
judicial El 19 de noviembre del año 2013, fue promulgada y publicada la Ley N°. 439 del
Estado Plurinacional, con el título de Código de Procedimiento Civil (en adelante 229
OSCAR ALBA SALAZAR CPC o Ley 439), que por mandato de la misma en su disposición
transitoria primera tendrá vigencia plena desde el 6 de agosto del 2014. El Código de
Procedimiento Civil, en su Libro Segundo denominado “Desarrollo de los Procesos”,
incluye un Título VIII denominado “Cooperación Judicial Internacional”, que se halla
dividido en cuatro capítulos, con los siguientes epígrafes; disposiciones generales,
exhortos suplicatorios y otras comisiones, cooperación judicial en materia cautelar y
ejecución de sentencias dictadas en el extranjero. La intención de este trabajo es reformar
lo desarrollado por el autor en anteriores gestiones por comparación con el contenido de
la Ley 439 o CPC, específicamente se intentará relacionar el contenido del tema once de la
materia inserto en libro “Derecho Internacional Privado” del IDEI226 con las
prescripciones de la nueva ley, para provocar su posible inclusión en el sentido de la
enseñanza de la materia en el país, por lo que se propone la reforma de los contenidos del
tema 11 ya indicado en los siguientes términos: El buen uso de las normas procesales del
derecho, tanto en su sentido institucional como hermenéutico, es el que legitima,
prestigia y hace eficaces a las normas jurídicas sustantivas en cualquier campo de la
dogmática jurídica, con esa certeza varias doctrinas jurídicas, han soslayado dilemas
(falsos o verdaderos) sobre los criterios empíricos (fácticos) o morales (ideales) que
pretenden sustentar la eficacia o la efectividad de las leyes, permitiendo de este modo el
desarrollo de diferentes materias del derecho; sobre esa misma certeza es que
intentaremos apreciar el funcionamiento y la eficacia del Derecho Internacional Privado
(DIPr) en Bolivia. Las normas del Derecho Procesal Civil en Bolivia (Ley No. 439), asumen el
Derecho Internacional (Público y Privado) de modo taxativo como la base para la
aplicación local de las normas de conflicto indirectas o las materiales o directas y prescribe
“Cuando un conflicto tenga que resolverse conforme a normas del Derecho Internacional y
no existiere tratado o convención aplicable, las autoridades judiciales sustanciaran y
resolverán el caso de acuerdo a las leyes del Estado Plurinacional del Bolivia (art. 492
Norma Aplicable); teniendo presente que si existen normas de Derecho Internacional
(Código Bustamante, Convención de Montevideo y otras) válidas y vigentes que
establecen los principios y la hermeneútica de aplicación del derecho extranjero sin
olvidar que la razón práctica nos obliga a recurrir al foro local para que mediante la
tramitación de la cuestión previa y la calificación o las solicitudes 226 Rodríguez Jiménez,
Sonia, en Competencia Judicial Civil Internacional, 2009, pag.14. 230 LA COOPERACIÓN
JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL a los órganos judiciales locales para la realización de
actuaciones en el extranjero, es en sede local donde debe encaminarse la cooperación
externa para realizar u obtener los elementos procesales o probatorios necesarios a la
buena marcha del proceso civil. Los principios procesales o disposiciones generales
normados serían: I) En el inicio de los procedimientos en el país se aplicará la ley procesal
local o lex fori (art. 493.I del NCPC); II) aplicación de oficio (imperativa) del derecho
extranjero por el juez local (iuria novit curia), sin perjuicio de que las partes puedan
acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera de conformidad al
principio dispositivo (art. 493.II del NCPC); III) la relación procesal podrá trabarse de
conformidad a la ley local (lex fori) o a la ley de origen (lex causae) sin que se admita la
prueba prohibida por la legislación boliviana (art. 493.III); IV) El principio de la aplicación
judicial del derecho extranjero, tiene su excepción en el principio del orden público
internacional, tal como es reconocido en convenios y tratados suscritos y ratificados por el
Estado; V) en la aplicación del derecho sustantivo extranjero, se obrará respetando los
recursos procesales consagrados en la legislación boliviana. Las Reglas o Principios
Generales enunciados en los arts. 492 y 493 reafirman lo que podríamos considerar los
cinco aspectos fundamentales de la cooperación judicial internacional: 1. El relativo a la
determinación de la norma extranjera aplicable (de oficio); 2. El relativo al modo de
proceder en juicio con elementos extranjeros (normas o hechos), 3. Al modo de proceder
para la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales emitidos en el extranjero y 4. Al que
con propiedad podemos denominar “auxilio judicial internacional” que es el solicitado por
las autoridades judiciales locales a las extranjeras, que son entre otras las que justifican la
importancia de esta rama del derecho y por tanto su consideración como conjunto
normativo que forma parte del sistema jurídico boliviano. 2. Jurisdicción y competencia
internacionales Romero Seguel, citado por Sonia Rodríguez, dice: “La jurisdicción, vale
decir la función pública que consiste en la determinación irrevocable del derecho en un
caso concreto, seguida, en su caso, por su actuación práctica, como dice Manual Serra
Domínguez, no puede ser confundida con la competencia. En efecto, aquella deriva de la
soberanía de cada Estado es entregada a los órganos de este conforme a la organización
política de cada uno. Es la Carta Fundamental del Estado que delimita su ejercicio,
distinguiéndola de sus demás funciones propias. En consecuencia la función jurisdiccional
encuentra sus fronteras, en el ámbito internacional, en el límite de su soberanía, y, en el
interno, donde comienza otra función propia, como por ejemplo la legislativa”. “En cambio
la competencia es la potestad -deber- que tiene 231 OSCAR ALBA SALAZAR cada juez o
tribunal para conocer los negocios que la ley -las partes u otro juez- ha colocado en la
esfera de sus atribuciones. Constituye entonces solo una parte de la jurisdicción de cada
juez”227, este tipo de conceptos inhibieron totalmente la posibilidad de legislar posibles
conflictos jurisdiccionales internacionales y consolidaron definitivamente la denominada
solución privatista por excelencia que es la aplicación local de la norma (ley, resolución,
sentencia) extranjera. Es importante fijar el sentido de jurisdicción en el DIPr desde el uso
que se le da en el Derecho Público Interestatal, así en este último y desde el alcance del
Derecho Penal, se expresa en reglas que fijan la jurisdicción del Estado Plurinacional, así en
el Código Penal (Ley No. 1768 de 11 de marzo de 1977) en su artículo primero se
reconoce; a) el principio de jurisdicción territorial de cada estado; b) se sostiene la
existencia de una jurisdicción personal que se desdobla en conceptos de protección
pública activa y pasiva, dependiendo de si el delito cometido desde otro territorio y con
efectos en el propio, o si fue cometido por nacionales o extranjeros c) a los delitos
cometidos en prolongaciones de la soberanía estatal como los cometidos en naves o
aeronaves o por funcionarios en representación del Estado Plurinacional y d) Inclusive
como parte de la jurisdicción universal cuando se procura sancionar delitos cometidos en
cualquier territorio, por y en contra de nacionales de cualquier Estado, pero que afectan
normas o valores de naturaleza global, como ocurre hoy con la Corte Penal Internacional
(CPI) y sus actuaciones que estamos obligados a cumplir228, que en la mayoría de los
supuestos implican grados de extraterritorialidad que siempre fueron cuestionados, pero
que hoy revitalizan su legitimidad en criterios funcionales como el evitar la impunidad en
el ámbito penal, para cuya efectividad se requiere el cumplimiento de actuaciones
judiciales legitimadas por las reglas de la cooperación judicial internacional. Seguramente
por el sentido de soberanía y de orden público (derecho público) tan caros a varios
doctrinarios del Derecho Procesal Civil en la Bolivia del 2014, no resulta sencillo el diálogo
especializado, por tanto para demostrar la necesidad y eficacia de las reglas de la
cooperación judicial internacional no tenemos otra opción sino partir de la base de la
competencia territorial en materia civil y asumiendo que la autoridad competente para
conocer de un litigio en la materia y el procedimiento aplicable es la del lugar donde se
traba la relación procesal y se califica o ley del foro 227 En el caso boliviano, obsérvese el
art. 1 del Código. Penal, Ley No 1768 de 11 de marzo del 1997. 228 Entre otros de modo
sistemático el Dr. Jaime Prudencio en su “Curso de Derecho Internacional Privado”, que
utilizaremos como base en varias partes de este capítulo. 232 LA COOPERACIÓN JUDICIAL
Y EL DERECHO PROCESAL (lex fori), esto pese a las varias posibilidades abiertas por las
denominadas reglas de la competencia internacional, especialmente las que tienen que
ver con el denominado reenvió a las leyes de origen (lex causae), o también conocida
como la remisión a la legislación competente que esperamos se haga practicable a la hora
de la aplicación del Derecho Civil en Bolivia. El objetivo es encontrar la ruta donde
verifiquemos que la concepción de cooperación judicial procesal inserta en el Código de
Procedimiento Civil (Ley 439) en su Octavo Título (artículos 492 al 509) entretejida con las
reglas de la cooperación judicial inserta en los tratados vigentes, permitan viabilizar o
efectivizar los procedimientos con el debido conocimiento y voluntad de los jueces y las
instituciones judiciales, encargadas de cumplir con las reglas de esta materia tan
importante para el Estado de Derecho en Bolivia. 3. ¿Posibles conflictos de competencia
judicial internacional? Al ser la competencia, el reducto inicial de la actuación judicial (art.
12 de la Ley del Órgano Judicial Ley No. 25 de 24 de junio de 2010), a través de ella nos
encontramos con los usos del derecho común u ordinario por los que en el cotidiano del
derecho procesal local, reconocemos con facilidad cómo funciona la competencia en razón
de territorio, de materia y de cuantía, sin embargo baste recordar que los arts. 10 al 16 del
Código de Proc. Civil (Ley 439) establecen las reglas de la competencia judicial fundada en
acciones personales, reales y mixtas, incluida la competencia por puntos de conexión o
reglas de conflicto como el domicilio, sin perder de vista el concepto de sumisión
voluntaria incluido en la LOJ vigente, veamos su correspondencia con las reglas de
competencia del Derecho Internacional Privado (DIPr). Entre las reglas de competencia
reconocidas en diferentes momentos de la historia del derecho procesal civil internacional
que fueron desarrolladas como puntos de conexión en la construcción legislativa o
doctrinal del DIPr229, así en general encontramos: la regla del territorio, la de la
nacionalidad, la del domicilio, la de la sumisión voluntaria, la del lugar del hecho o derecho
que origina el juicio (lex causae), la del lugar donde se sustancia la controversia (lex fori), la
de la situación de los bienes (lex rei sitiae), la del lugar del acto jurídico que crea derechos
(lex loci celebrationis 229 Para su contenido exacto ver la Convención de Montevideo y el
Código Bustamante en la parte de Instrumentos Normativos del libro “Derecho
Internacional Privado” del IDEI, coordinada por Amparo Cordero, Marianela Salazar y
varios autores. 233 OSCAR ALBA SALAZAR o actuacionis), la del lugar donde se realiza el
acto (locus regit actum), etc sin embargo no todas se insertaron en instrumentos jurídicos
nacionales o internacionales, así el Código. Bustamante en su art. 318 al 332 y
concordantes, incorpora las reglas de la sumisión, de la nacionalidad, la del domicilio y la
de la situación, admite otras reglas de modo disperso, otro tanto ocurre con la Convención
de Montevideo de 1889 que en el Título XIV del Tratado de Derecho Civil Internacional,
asume las reglas procesales del lugar de la controversia (art. 56), del domicilio, (art. 57), de
la situación de los bienes (art. 60), la nacionalidad o personal (art. 62) y concordantes. Un
posible conflicto de leyes debe inicialmente ser objeto de una acción preliminar o cuestión
previa que autorice la aplicación o inaplicación de la ley extranjera de conformidad a las
reglas internacionales antes enunciadas y a las del Código de Procedimiento Civil (CPC o
Ley 439), en especial en su art 12, que también parte de los puntos de conexión de la lex
rei sitiae, lex domicili, lex loci celebrationis y ejecutionis, locus regit actum, en
correspondencia o concordancia con las reglas enunciadas en los tratados del DIPr,
concluyendo con la enunciada el art. 397 del Código Bustamante (declinatoria) o las del
CPC en sus art 18 y 19. 4. Las excepciones de naturaleza internacional a la competencia
judicial nacional Se entiende que en materia procesal las excepciones también se originan
en el orden público internacional y nacional, así del el Derecho Internacional Público y a
través de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 e instrumentos
conexos, los Jefes de Estado y Gobierno, los Representantes Diplomáticos, las Misiones
Especiales y otras funciones estatales que se encuentran fuera de la competencia judicial
nacional o la originada en el DIPrv. como lo reconoce el Código. Bustamante en su art. 333
al 339. Igualmente en el DIPrv. Boliviano, se reconocen mediante el Código. Bustamante o
la Convención de Montevideo de 1989, las excepciones de naturaleza internacional como
son la Litispendencia (art. 394 del Código Bustamante y 5 del Tratado de Derecho Procesal
de Montevideo), la Cosa Juzgada (art. 396 del Código Bustamante y 5 procesal de
Montevideo), la incompetencia de jurisdicción (art. 397 del Código. Bustamante). En todo
caso las excepciones deben ser consideradas de oficio bajo el principio Iuria Novit Curia o
a requerimiento de parte, dependiendo de la resolución del juez en lo relativo a la
aplicación de la norma local o extranjera, puesto que esta tendrá 234 LA COOPERACIÓN
JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL incidencia en la eficacia material del acto jurídico en
cuestión, tal como lo reconocer el CPC en sus arts. 128 y 129, que para el caso del DIPrv.,
se hallarían en correspondencia con las reglas de la competencia. 5. Los conflictos de leyes
y su resolución en las cuestiones incidentales La Convención Interamericana sobre Normas
Generales, en su art. 8 (no ratificada por Bolivia), establece que “las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se
deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última”. Existiendo normas
vigentes en Bolivia como las contenidas en Bustamante y Montevideo, que ratifican la
hipótesis planteada en el art. 8 antes citado en los relativo a la resolución de las
cuestiones incidentales relacionadas con la principal que fue objeto de remisión a la
legislación extranjera, es decir de las controversias parciales que emergen de la
tramitación del proceso, es que planteamos que cualquier contradicción incidental debe
resolverse en el contexto de las normas de derecho internacional privado del tribunal (lex
fori), que debe autorizar la aplicación de las reglas procesales extranjeras (lex causae) para
resolver el incidente planteado. Sin querer olvidar la denominada cuestión previa
sustantiva, debemos hacer mención a los tratados que rigen el tema, así en el Tratado de
Montevideo no se trata el problema en forma específica; solo accidentalmente y
tropezando con él. (El del 89 no la incluye y el del 40, apenas). En el Tratado de Derecho
Civil: los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal. En el Tratado de
Derecho Comercial (1889): se somete al aval a la ley aplicable a la obligación garantizada;
En el de 1940: se somete el aval a una ley y la obligación garantizada a otra. En el Tratado
de Derecho Civil: respecto a los contratos comunes, la misma ley que regula la validez,
también indica sus efectos. (En el derecho privado interno también)230 . 6. La
cooperación judicial internacional y las formas de comunicación entre los jueces y
tribunales de diferentes Estados La comunicación entre los jueces o los tribunales de
justicia, es indispensable al momento de resolver causas especialmente las controversiales
en las cuales se identifican elementos extranjeros, pues se trata de solicitar al juez o
tribunal de otro Estado su colaboración para la realización de ciertas actuaciones
procesales. De acuerdo a Marcela Arriola Ezpino se entiende por cooperación a: 230 De
acuerdo al Art. 1 de la convención los términos carta rogatoria y exhorto son sinónimos.
235 OSCAR ALBA SALAZAR (...) el auxilio judicial que se prestan tribunales de distintos
Estados para la realización de actos procesales que, por la vigencia del principio de la
soberanía, no puede realizar el tribunal del foro fuera de su territorio jurisdiccional, pero sí
el tribunal del Estado extranjero en cuyo territorio se debe realizar las notificaciones,
medidas cautelares o pruebas que se encarguen y que, tendrán plena validez en el
proceso que se sigue por el tribunal del Estado requirente. La prescripción de cooperación
judicial internacional de carácter imperativo contiene una serie de posibilidades que el
derecho procesal debe encaminar. A manera de ejemplo señalamos el planteado por
Couture en sus estudios de derecho procesal civil, en el cual un juez de un Estado
perteneciente al sistema romano germánico, solicita a un juez del Common Law
estadounidense su colaboración en la notificación de una persona a través de una carta
rogatoria o exhorto, dicho actuado procesal se lleva a cabo por el juez exhortado. Sin
embargo en la tradición del Common Law se permite a los abogados de las partes realizar
las notificaciones, motivo que genera conflictos en torno a la validez de la notificación
para el juez exhortante, como ocurriría en también en nuestro país. Con el propósito de
encaminar problemas como el planteado por Couture, se han elaborado convenciones que
establezcan y regulen mecanicismos de comunicación y colaboración entre autoridades
jurisdiccionales (jueces y tribunales). En el caso particular de Bolivia, a nivel del sistema
interamericano, se ha ratificado la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas
rogatorias que es la norma supra legal que contextualiza el Código de Procedimiento Civil
(Ley 439) que se ocupa de los exhortos suplicatorios o cartas rogatorias en sus arts. 494 al
496 e inclusive de la cooperación en materia cautelar (art. 497 al 501) del mismo cuerpo
legal. 7. Contexto convencional de los exhortos suplicatorios en la cooperación judicial
internacional La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de 1965,
aprobada y ratificada por Bolivia según Ley N° 3667 de 6 de marzo del 2006, constituye la
norma convencional aplicable a las cartas rogatorias o exhortos231 en materia comercial y
civil que tengan por objeto: 1. - La realización de actos procesales de mero trámite, tales
como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero. 231 Organización de
Estados Americanos, Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Art.2.
236 LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL 2. - La recepción y obtención de
pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto232 . De acuerdo a
la convención los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos por las partes
interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes
diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido. De acuerdo al
artículo cinco de la convención, los exhortos o cartas rogatorias deberán cumplir los
siguientes requisitos: 1. - Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado,
excepto cuando sean tramitados por vía consular, diplomática o por la autoridad central
de cada Estado parte o por tribunales de zonas fronterizas. 2. - Que el exhorto o carta
rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma
oficial del Estado requerido. Los documentos que se deben acompañar al exhorto o carta
rogatoria son: 1) Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o
resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada; 2) Información escrita
acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la
persona afectada para actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano sobre las
consecuencias que entrañaría su inactividad; 3) En su caso, información acerca de la
existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal
competentes en el Estado requirente. 8. Formas de comunicación en el Tratado de
Derecho Procesal Internacional de la Convención de Montevideo, en el Código
Bustamante y en el Código de Procedimiento Civil Tanto la Convención de Montevideo de
1889 como el código Bustamante, establecen mecanismos de cooperación y comunicación
a través de exhortos y cartas rogatorias concordantes con la Convención Interamericana
que describimos en el anterior subtítulo, que pueden ser enunciadas del siguiente modo:
232 Entre otros instrumentos normativos internacionales, se encuentra en la convención
referida a la recepción de pruebas en el extranjero, aprobada en la CIDIP V (Aun no
ratificada por el estado Boliviano). Junto al protocolo adicional a la Convención
Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero (De igual forma no ratificado
237 OSCAR ALBA SALAZAR 1. Vía diplomática 2. Vía consular 3. Remisión directa de juez a
juez 4. Vía directa por comisión diplomática o consular 5. Vías directas entre autoridades
centrales Con relación a la norma aplicable en torno a la diligencia de las cartas rogatorias
o exhortos, tanto el código Bustamante como el tratado de Derecho Procesal Internacional
Privado advierten que el exhorto internacional o carta rogatoria se diligencian conforme a
las leyes del Estado requerido; sin embargo, el objeto o fondo de la carta rogatoria debe
sujetarse a la ley del Estado comitente o requirente. El Código de Procedimiento Civil
(CPC), establece que los exhortos suplicatorios son el medio para la realización de
diligencias de mero trámite, comunicaciones procesales y la obtención de pruebas e
informes en el extranjero o de las provenientes del extranjero (Ley 439, art. 494). Se
entiende que los exhortos suplicatorios, legalizados por autoridad judicial competente,
(ejem: el Consejo de la Judicatura), pueden hacerse llegar a la autoridad judicial extranjera
por los interesados, los agentes diplomáticos, la autoridad administrativa competente, o la
vía judicial (Ley 439, art. 495). Los exhortos se tramitarán de conformidad a la ley del foro
requerido (nacional o extranjero) y no serán ejecutables en el país si resultan contarios a
lo dispuesto en la legislación boliviana (art. 495, III). Además de contar con una traducción
de perito autorizado, el cumplimiento de la diligencia contenida en el exhorto extranjero,
no implica el reconocimiento local de la competencia de la autoridad extranjera, ni de las
resoluciones o sentencias que aquella emita (art. 495, V). 9. Las actuaciones procesales y
la prueba en materia internacional La cooperación judicial en materia civil es el principal
instrumento para viabilizar en sede local, la resolución de controversias con elementos
extranjeros de derecho o de hecho, pues permite o viabiliza la eficacia, coherencia y
continuidad del derecho protegido, garantizada o reclamado en medio del pluralismo
jurídico típico del derecho internacional privado. En ese sentido se distinguen claramente
varios niveles de 238 LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL cooperación
procesal, como son los referidos a la práctica de diligencias judiciales como citaciones,
notificaciones y otros actos de mero trámite en los diferentes tipos de procedimientos
civiles; la recepción de pruebas en el extranjero o para el extranjero; el reconocimiento del
valor probatorio de resoluciones jurisdiccionales extranjeras y la homologación y ejecución
de sentencias dictadas en el extranjero. En este subtítulo incidiremos en las actuaciones
referidas a la prueba en materia internacional, en cuanto a los medios de prueba, su
recepción y apreciación por los tribunales de justicia del Estado Plurinacional. El Código
Bustamante en su art. 398 al 411 desarrolla diferentes aspectos referidos a obtención de
la prueba y su valor en materia civil, así como también la Convención de Montevideo en el
tratado referido a derecho procesal, instrumentos que pese a su antigüedad siguen
rigiendo en Bolivia, puesto que el estado boliviano no ratificó ni se adhirió a otros
instrumentos jurídicos válidos en la materia* 233 . En una primera hipótesis, referida a los
medios de prueba en nuestra legislación no se especifica cuáles son los medios de prueba
idóneos o únicos a obtenerse cuando exista una petición expresa en un caso con elemento
extranjero, sea este semi- multinacional o multinacional. El Art. 399 del Código
Bustamante nos dice que “Para decidir los medios de prueba que pueden utilizarse en
cada caso, es competente la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que se
trate de probar, exceptuándose los no autorizados por la laye del lugar en que se sigue el
juicio”. Cualquiera sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguación del contenido
de la ley extranjera, no se puede evitar la idea que el juez no está obligado a conocer las
normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable a su caso.
La función y el rol de las partes se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que
pesa sobre estas últimas: todos los medios de prueba son admisibles, siempre y cuando no
estén en contra de normas dispositivas o el orden público del estado. En el primer caso, si
la parte no prueba la aplicabilidad del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los
elementos que obran en el expediente, pues de otra forma estaría actuando de manera
supletoria con una de las partes y produciendo desigualdad. por el estado boliviano). Así
como también la Convención de la Haya sobre la obtención de pruebas en el extranjero en
Materia Civil o Comercial de 1972. (Bolivia no se adhirió ni ratifico dicha convención). 233
Art. 399 del Código Bustamante 239 OSCAR ALBA SALAZAR En una segunda hipótesis, que
estuviese relacionada con el orden público la actividad desplegada por el tribunal no es
sino consecuencia de la protección de la parte débil en el proceso y que merece ayuda. En
conclusión el procedimiento para la recepción de prueba en sí mismo, el juez exhortado
tiene la facultad de permitir la práctica de formalidades distintas a las nacionales cuando
ellas no violenten el orden público nacional ni las garantías constitucionales de la persona
a cuyo cargo se recibirá la prueba234 . Una vez conocidos los medios probatorios
admitidos en un determinado estado según la Convención Interamericana sobre recepción
de Pruebas en el Extranjero (no ratificada por Bolivia) de la OEA para posibilitar la
obtención de pruebas, la parte requirente debe lograr canalizar judicialmente la petición
mediante Carta Rogatoria o Exhorto suplicatorio cumpliendo los siguientes términos: 1.
Indicación clara y precisa acerca del objeto de la prueba solicitada. 2. Copia de los escritos
y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, así como los
interrogatorios y documentos que fueran necesarios para su cumplimiento. 3. Nombre y
dirección tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás personas intervinientes
y los datos indispensables para la recepción u obtención de la prueba. 4. Informe
resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere necesario para la
recepción u obtención de la prueba; 5. Descripción clara y precisa de los requisitos o
procedimientos especiales que el órgano jurisdiccional requirente solicitare en relación
con la recepción u obtención de la prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 2
párrafo primero, y en el Artículo 6235 . En la Convención de la Haya sobre la Obtención de
Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial detalla un poco más los requisitos,
sobre las cartas rogatorias o exhortos suplicatorios a ser enviados, como ser el punto 3 inc.
f) “Las preguntas que hayan de formularse a las personas a quienes se deba tomar
declaración o los hechos acerca de los cuales se les deba oír”. 234 Art. 4 de la Convención
Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero, CIDIP I. 235 Art.400 del
Código Bustamante 240 LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL Una vez
exhortado el juez y aceptada la jurisdicción del mismo, se procede a la obtención de la
prueba a solicitud de las partes y los funcionarios encargados por ley de realizarla236. En
cuanto a la interrogación de testigos o la obtención de declaración de las partes, con
cualquier nombre que se designen en el procedimiento extranjero, se puede realizar los
interrogatorios ya sean abiertos o cerrados o como determine el Derecho Procesal Civil del
estado requirente o el requerido según la respectiva autorización judicial. La liberalidad
del juez tiene su límite en la garantía de la legalidad y racionalidad de las pruebas
requeridas, como es que los interrogatorios deben estar relacionados directamente con la
Litis y que las preguntas no sean tendenciosas o mal intencionadas. Asimismo, sobre la
prueba documental nuestro código civil señala en su art. 1294 “los documentos públicos
otorgados en el país extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el mismo valor
que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados...”, aspecto reglado en
el art. 147, III del CPC. El n si sobre cualquier tipo de prueba realizada en el extranjero la
normativa boliviana del Código de Procedimiento Civil en su art. 385 dice “si la prueba
debe producirse fuera de la república; el juez comisionara a la autoridad judicial
correspondiente.” Estas reglas son aplicables a cualquier persona que se encuentre bajo la
jurisdicción de los tribunales bolivianos y asimismo todas las pruebas contenciosas que se
reciban en nuestro país deben ser recibidas por conducto de las autoridades judiciales
nacionales quienes serán las únicas autorizadas para establecerse y ejercitar medidas
coactivas y pedir la utilización de la fuerza pública, cuando así se requiriese para la
obtención de la prueba. El principio de judicialidad, solo admite la excepción de las
pruebas que pueden recibir las autoridades consulares extranjeras. Sin embargo cabe
reiterar que estas autoridades no pueden decretar ni ejecutar medida coactiva ni solicitar
el auxilio de la fuerza pública, por lo que en la práctica su utilización se limita a las pruebas
que las partes voluntariamente deseen rendir ante dichas autoridades. Por ultimo para
que el juez aprecie la prueba237 se siguen criterios descritos en el art. 402 del código
Bustamante: 236 Art. 401 del Código Bustamante. 237 Comité Jurídico Interamericano,
Historia del Proceso de las CIDIP's, En: www.mexicodiplomatico.org 241 OSCAR ALBA
SALAZAR 1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes
del país del otorgamiento y de aquel en que el documento se utiliza; 2. Que los otorgantes
tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal; 3. Que en su
otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país
donde se han verificado los actos o contratos; 4. Que el documento esté legalizado y llene
los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea. Los aquí
enunciados son solo algunos criterios que deben informar la actuación del juez y las
partes, ya que la prueba en general y más aún la de indicios depende de la ley del juez o
del tribunal en la que se tramita la comisión (exhorto) en este caso la boliviana. Para
concluir quizá destacar algunos criterios doctrinales relevantes en lo relativo a la
obtención y al valor de la prueba, así según el Dr. Fernando Salazar Paredes se trata de
resolver las siguientes interrogantes: 1) ¿Qué ley rige la prueba? 2) ¿Qué ley determina a
quienes incumbe la prueba? 3) ¿Qué ley determina cuales son los medios de prueba
permitidos? Sobre esas cuestiones, se afirma que se debe diferenciar entre actos
procesales y actos de admisión y valoración de la prueba, pues las normas de Derecho
Procesal Civil (norma directa) de cada estado cambiaran para cada una de las hipótesis.
Existe más de una corriente que pretende dar una solución general a las interrogantes
planteadas, de esta manera tenemos las siguientes posiciones: a) Se debe aplicar la ley
que dio origen al hecho o acto jurídico (lex causae) y b) Se debe aplicar la ley del lugar
donde se realiza el proceso o el procedimiento (lex fori), como parece percibirse en
nuestro Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a W. Goldschmidt en lo que respecta a
lo meramente procesal (notificaciones, legalizaciones, etc.) se debe aplicar la ley del lugar
donde se realiza el procedimiento y en lo concerniente a la admisión y valoración de la
prueba se debe aplicar la ley que dio origen al hecho o acto jurídico (lex causae). Por su
parte el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889, sostiene que la admisión y
242 LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL valoración serán realizadas
conforme a la ley procesal de la autoridad exhortante (lex causae); el Código Bustamante
sigue la misma tendencia. 10. Las medidas cautelares extranjeras en el código de
procedimiento civil De inicio el nuevo Cdgo. de Procedimiento Civil, condiciona la
ejecución de medidas cautelares ordenadas por autoridad judicial extranjera a que no
sean contrarias a la legislación boliviana y al orden público internacional (art. 491,1), sin
definir el alcance de ambos conceptos, entonces se podría entender que las medidas
cautelares extranjeras se hallan condicionadas a la vigencia de normas imperativas de
naturaleza prohibitiva como las penales o competencial (mandatoria) como las
administrativas, puesto que lo que no está prohibido está permitido, únicamente
podríamos entender el orden público internacional en esa dimensión, puesto que el
compartido con los demás estados y en la moral, los usos y costumbres de la comunidad
jurídica internacional no está reconocido en la legislación procesal civil boliviana. Roto el
obstáculo de las limitaciones o condiciones, el juez boliviano, se halla obligado a declarar
la procedencia (aplicar) las medidas cautelares solicitadas por la autoridad judicial
extranjera pertinente, de conformidad a la legislación de origen (art. 497,II) respetando en
su ejecución y la de la contra cautela y de manera peligrosamente contradictoria (por el
grado de responsabilidad gubernamental o estatal) con el cumplimiento inicialmente
ordenado y posiblemente contradictorio con la legislación procesal plurinacional (art.
497,III). Igualmente y de modo poco prolijo, se establece que frente a medidas cautelares
ordenadas por autoridades judiciales extranjeras en trámite de ejecución, se pueden
deducir tercerías u oposiciones “con la única finalidad de la comunicación de aquella al
tribunal comitente” (art. 498,I del CPC), tercería que se tramitará por el tribunal comitente
de conformidad a sus leyes (lex causae) (art. 498,II del CPC), para en el siguiente párrafo
(III del art. 498) indicar que las tercerías de dominio u otros derechos reales se tramitarán
de conformidad a la legislación del Estado Plurinacional, aparentemente se perdió la ruta
de la naturaleza de las tercerías o se está pensado en proteger intereses que no son típicos
del derecho privado en este o en otros países del mundo. En esta parte del CPC, se
incluyen otras antinomias que ponen en duda su valor jurídico, así mientras en el art. 499,
I, se dispone que el cumplimiento de la medida cautelar extranjera no obliga a ejecutar la
sentencia (por tanto sería indefinida, puesto que solo la autoridad judicial extranjera
puede ordenar su levantamiento) en tanto no 243 OSCAR ALBA SALAZAR se declare la
caducidad de la medida, disponiendo las medidas de conservación que garanticen el
resultado del litigio (¿ de la resolución o sentencia?). Desde estos criterios y a la luz del
principio de reciprocidad la posibilidad de que una autoridad judicial boliviana disponga
medidas cautelares eficaces para salvaguardar los intereses privados jurídicamente
protegidos (art. 500, IV) parece absolutamente lejana, puesto que las partes en el exterior
solicitar el cumplimiento de las excepciones bolivianas. 11. La ejecución de sentencias
judiciales extranjeras y el exequator Este tema, es de los que tiene mayor desarrollo
doctrinal internacional, puesto que existen varios sistemas, de acuerdo a la política
legislativa en relación al DIPr en los diferentes ordenamientos jurídicos locales, nacionales
e internacionales, así esta institución se constituyó en punta de lanza de la mundialización
de los derechos nacionales y en la medida de la internacionalización de los actos jurídicos
y su reconocimiento por quienes forman parte de la comunidad de estados civilizados
(romanista). Se reconocen -entre otros- los siguientes sistemas: a) de Derecho
Internacional Público o de Derecho Uniforme, por el que mediante tratados se reconoce la
validez supranacional de las sentencias extranjeras, b) de la Reciprocidad o Cortesía
Internacional, por el que las autoridades judiciales ejecutan sentencias de otras
jurisdicciones, siempre que en ellas se ejecuten las propias, por tanto sujeto a probanza
fáctica c) del sistema de la revisión jurisdiccional, por el que la autoridad judicial debe
revisar los supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia extranjera para validarlos de
conformidad a la legislación nacional, d) del sistema de la autorización o Exequatur, por el
que se “homologa” la sentencia previa constatación de que los requisitos de fondo y
forma constatándose que no sean contrarios al orden público interno, sin entrar a la
revisión de los hechos y supuestos de la sentencia extranjera o del laudo arbitral. En
Bolivia, nos adherimos a los sistemas del Derecho Internacional Público (art. 502 del
Código de Procedimiento. Civil); de la Reciprocidad (art. 504 del Código de Proc. Civil), del
reconocimiento, exequátur u homologación (art. 503, II y 508 del Código de Proc. Civil),
que en alguna sentencia en el régimen procesal civil anterior, fue interpretada como
revisión jurisdiccional que es un error sustancial por ser contrario al principio de la
decisión de reconocimiento de la actuación de la autoridad judicial competente, por lo
que no corresponde la revisión de la aplicación del derecho de otro estatuto. En todo caso
en el país se establece un procedimiento reglado por el contenido de los arts. 502 al 509
del reiterativamente citado nuevo Código de Procedimiento Civil. En lo relativo a las
diligencias de citación y emplazamiento, solicitadas por jueces o tribunales extranjeros,
como en la anterior legislación, se establece que no será 244 LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y
EL DERECHO PROCESAL necesario el exequátur y bastara con la presentación del exhorto
debidamente legalizado ante la autoridad judicial del lugar donde deberá realizarse la
diligencia (art. 508), finalmente y como colofón de importancia mayor, hacer notar que los
laudos arbitrales dictados en el extranjero se rigen por las mismas reglas del
Procedimiento Civil que acabamos de describir. 12. Algunas referencias al contexto
Convencional Las normas de la convenciones generales o universales, las regionales,
subregionales y bilaterales, son parte del contexto de ejecución del Derecho Internacional
Privado, cuyas normas para fines de la razón práctica, se deben tomar como parte del
denominado derecho externo o extranjero (internacional privado ajeno) cuyas normas se
deben tomar como reglas extranjeras, que además pueden aplicarse por analogía o
supletoriedad en la intención de hacer viable la protección de los valores e intereses de los
particulares a ser protegidos en el DIPrv. En el ámbito interamericano, la preocupación por
la codificación del Derecho internacional privado se dio a fines del siglo XIX. En las últimas
décadas antiguas y nuevas instituciones se plasmaron en las Conferencias Interamericanas
especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP), y son reconocidas desde los
instrumentos jurídicos internacionales construidos sobre temas particulares238. A la fecha
se han llevado a cabo varias conferencias especializadas en Derecho Procesal Internacional
donde se han difundido y concluido los siguientes instrumentos internacionales en vigor
en diferentes estados de las Américas: CIDIPI (Panamá 1975) 1) Convención
Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias. 2) Convención Interamericana sobre
recepción de pruebas en el extranjero. 3) Convención Interamericana sobre régimen legal
de Poderes para ser utilizados en el extranjero. CIDIP II (Montevideo 1979) 1) Convención
Interamericana sobre normas generales de medidas preventivas. 2) Convención
Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales.
238Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre exhortos o
cartas rogatorias. Art. 2 245 OSCAR ALBA SALAZAR 3) Convención Interamericana sobre
pruebas e información acerca el Derecho extranjero. 4) Protocolo adicional a la
Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. CIDIPIII (La Paz 1984) 1)
Convención Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia
extraterritorial de las sentencias extranjeras. 2) Protocolo adicional a la Convención
Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. IDIPIV (Montevideo 1989) 1)
Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. En la actualidad, de los
instrumentos internacionales señalados anteriormente, Bolivia solo ha ratificado cuatro,
mismos que introducimos a continuación: Convención Interamericana sobre Exhortos y
Cartas Rogatorias Adoptada en la primera Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado y ratificada por Bolivia el 17 de abril del 2006, establece las
normas que regulan el reconocimiento y aplicación de los exhortos o cartas rogatorias de
procesos civiles y comerciales que tengan por objeto239: 1. - La realización de actos
procesales de mero trámite. 2. - La recepción y obtención de pruebas en el extranjero. La
Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
Extranjero. Fue adoptada en la primera Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia el 20 de Abril de 1988, establece los
mecanismos por el cual los poderes debidamente otorgados en un Estado parte de la
Convención, serán válidos en cualquier otro Estado parte, siempre y cuando se cumplan
los recaudos establecidos por la convención240 . 239 Organización de Estados
Americanos, Convención Interamericana sobre el régimen legal de poderes. Art. 1 240
Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre eficacia
extraterritorial de sentencias y laudos Arbitrales. Art. 2 246 CONCEPTO Y ALCANCE DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Convención Inter americana sobre Eficacia
Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Adoptada en la Segunda Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia
el 15 de mayo de 1998, establece normas de cooperación internacional entre los Estados
Parte para el reconocimiento de la eficacia Extraterritorial de sentencias y laudos
arbitrales que cumplan con los requisitos que señala la convención241 . Convención
Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias Adoptada en la Cuarta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia
el 8 de diciembre de 1998, establece el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias
cuando el deudor se encuentre en un Estado Parte y el acreedor en otro242 . 13.
Bibliografía Alba, Oscar; Sergio Castro (Coord): “Instrumentos Normativos del Sistema
Jurídico Internacional” Instituto de Estudios Internacionales (IDEI-Bolivia), Cochabamba,
Bolivia, 2010. Amparo, Cordero, Salazar Marianela (Coord): “Derecho Internacional
Privado”, Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia (IDEI-Bolivia), Cochabamba,
Bolivia, 2014. 241 Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre
obligaciones alimentarias. Art. 1 242 José Carlos Fernández Rozas “Derecho Internacional
Privado”. El principio de igualdad de trato parte, de la presunción de que el Estado actúa
de conformidad con las reglas de Derecho internacional que le imponen ciertas
obligaciones respecto a los extranjeros. Dicho postulado tuvo sus orígenes en la
Revolución Francesa y posteriormente se plasmaría en la codificación del siglo XIX como,
por ejemplo, en el art. 3 del Código civil italiano de 1865 o, en España, en los arts. 15 del
Código de Comercio y en el art. 27 del Código civil. Su máxima expresión vinculada a la
actividad comercial se encuentra en las Sentencias del Tribunal de Casación francés de 3 y
5 de julio de 1865, donde llegó a afirmarse expresamente que el ejercicio del comercio no
puede restringirse a los extranjeros “por ser una facultad reconocida por el Derecho de
gentes”. En la actualidad, sin embargo, el principio de igualdad de trato se ha visto privado
de contenido, reservándose para actividades concretas como la capacidad para ser parte
en juicio. Incluso su feudo tradicional, la actividad comercial, ha cedido sustancialmente
ante el intervencionismo estatal. Baste dar una lectura, en España, al preámbulo del R.
Decreto 1.884/78, de 26 de julio, según el cual la formulación del art. 15 del Código de
comercio respondía a un contexto ideológico y normativo de una época que no tiene
traducción en la hora actual. Vid .M.L. Trinidad, “La condición jurídica del comerciante
extranjero”, Revista de Derecho Mercantil, núms. 189-190, 1988, pp. 487-538. 247 OSCAR
ALBA SALAZAR Ley del Órgano Judicial: “Ley No. 025” de 24 de junio de 2010, Editorial e
imprenta CJ Ibañez, La Paz, Bolivia. Nuevo Código de Procedimiento Civil: “Ley No. 439” de
19 de noviembre del 2013, Editorial e imprenta CJ Ibañez, La Paz, Bolivia. Prudencio Cosío,
Jaime: “Curso de Derecho Internacional Privado”. Librería y Editorial “Juventud”, La Paz-
Bolivia, 1982. Rodríguez Jimenez, Sonia: “Competencia Judicial Internacional”, 1a . Edición,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de Mexico, México
D.F. , 2009. Salazar P., Fernando: “Derecho Internacional Privado Boliviano”, 1a. Edición,
CERID-PLURAL, La Paz-Bolivia, 2004. 248 249