Autora : Elena Berdié.

Profesora titular UAB

TEMA 2 y 3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN

ESPAÑA Y LAS FUENTES DEL DERECHO.

OBJETIVOS.
• Conocer las cuestiones básicas introductorias relativas a las fuentes
del Derecho de conocimiento imprescindibles para entender
adecuadamente la normativa mercantil.
• Entender la importancia del Derecho Comunitario en el
ordenamiento jurídco español.

REGULACIÓN APLICABLE.

• Código Civil de 24 de julio de 1889. (Cc)

• Código de comercio de 22 de Agosto de 1885 (C. de com.)
• Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. (CE).
• Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 30 de marzo de 2010.
(TFUE).
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1.1. El ORDENAMIENTO JURÍDICO EN ESPAÑA Y LAS FUENTES DEL DERECHO.

1.1.1. Concepto y clases.

Se denomina ordenamiento jurídico al conjunto de normas jurídicas que se encuentran
vigentes y que obligan al destinatario de la norma a su exacto cumplimiento.
Las fuentes del derecho nos indican su origen entendido como conjunto de normas
jurídicas vigentes en un determinado país.
Se acostumbran a clasificar en fuentes materiales y formales.
• Las primeras, las fuentes materiales hacen referencia a los grupos sociales
que tienen atribuida la potestad normativa creadora o dicho de otro modo, la
capacidad de crear normas jurídicas. Su estudio es competencia del derecho
constitucional y no se ocupan de ellas ni el derecho civil ni el Derecho
mercantil.
• Las fuentes formales sí forman parte de nuestro estudio ya que son los modos
o formas a través del cual se exterioriza la norma jurídica. Y su concepto es
coincidente con las fuentes a las que alude el art. 1 del Cc

Recordemos que el art.1 del Cc establece que “son fuentes del ordenamiento jurídico
español la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Este artículo rige también la materia mercantil si bien estaremos refiriéndonos a la

ley mercantil, los usos o costumbres mercantiles y a los principios generales del
derecho que informan el derecho mercantil.
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Fuentes materiales

Ley

Fuentes directas Costumbre.

Principios generales Dcho.

FUENTES DEL DERECHO

Fuentes formales

Doctrina
Fuentes indirectas
Jurisprudencia

1.1. Fuentes del derecho

Fuente: Elaboración propia.

En el concepto de fuente hay que diferenciar las fuentes materiales: grupos sociales
con potestad normativa sancionadora . por ej: las Cortes generales o los parlamentos de
las CCAA (Comunidades Autónomas) de las fuentes formales que serían los modos o
formas a través de los cuales se exterioriza la norma jurídica y que enuncia el art. 1 del
Cc: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Existe también la clasificación que distingue entre fuentes directas y fuentes indirectas.
• Las fuentes directas son las que contiene en sí misma la norma jurídica y
citaremos como tales: la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
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• Las fuentes indirectas se refieren a la jurisprudencia y a la doctrina científica.
Son las que no contienen la norma, no son por tanto normas jurídicas pero
cumplen una importante función ya que, en unos casos, la jurisprudencia,
ayudan a su correcta interpretación y posterior aplicación y en otros, la
doctrina científica, a su mejor entendimiento.
La jurisprudencia se define como la doctrina que reiteradamente establecen
los altos tribunales ( Tribunal Supremo), al interpretar y aplicar las fuentes
directas.. El art. 1.6 del Cc establece “ la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.

1.1.2. La ley: concepto y clases.

La ley se define como la norma escrita aprobada por los órganos competentes del Estado
y de acuerdo con el procedimiento de elaboración de las leyes regulado en los art. 81 y
ss de la CE.

La Constitución española. Aprobada en 1978 es la norma fundamental del ordenamiento

jurídico, situada en la cúspide de la jerarquía normativa. Se rige por dos características
fundamentales:
La superlegalidad material conforme a la cual ninguna otra norma del ordenamiento
puede contradecir la Constitución ya que sería inconstitucional y por tanto inaplicable.
La superlegalidad formal: que establece un procedimiento especial, regulado en el Titulo
X, arts.166 y ss.de reforma de la Constitución en el que se establece una mayorías
reforzadas para asegurar un alto nivel de consenso al tratarse de la reforma de un texto
normativo de la mayor importancia.

Leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las leyes orgánicas se encuentran reguladas en el

art.81 de la CE y son “ las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución”. Existen, por tanto, unas materias de
especial relevancia relativas , por ejemplo, a las instituciones básicas del Estado que son
competencia de la ley orgánica.
Su aprobación, modificación o derogación requiere, tal y como señala, el ap.2 del art. 81
mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. Y
simple del Senado
Toda ley que no tenga el carácter de orgánica será ordinaria.
Las leyes ordinarias requieren para su aprobación mayoría simple de ambas cámaras:
Congreso y Senado. La gran mayoría de las leyes tienen este carácter.
Una de las cuestiones que generó debate en el pasado hace referencia a la relación
existente entre la ley orgánica y la ley ordinaria. Cabe decir que esta relación no es de
carácter jerárquico sino competencial. En efecto tal y como se encuentran definidas
existen una serie de materias, las ya enunciadas, que son competencia de la orgánica y
que si se regulasen mediante una ley ordinaria serían inconstitucionales e inaplicables.

Decretos leyes y decretos legislativos. Tienen en común que los dicta el poder ejecutivo
y que tienen rango de ley. Ambos se diferencian en la causa que legitima a este poder
para llevarlos a cabo .
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El decreto-ley o legislación de urgencia ya que el poder ejecutivo podrá dictarlos cuando
circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad lo exijan.
El art. 86 de la CE establece que las instituciones básicas del Estado no podrán regularse
mediante decretos leyes, estamos ante una garantía constitucional que obliga a tramitar
las materias competencia de la ley orgánica mediante tramitación parlamentaria.
El decreto-ley deberá ser convalidado en el plazo de los treinta días siguientes al de su
promulgación.

El decreto-legislativo contiene legislación delegada, así el art.82.1 CE permite que las

Cortes Generales puedan delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
de Ley. Se utiliza esta técnica para la elaboración de textos refundidos y sería el caso del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que es la consecuencia de refundir
en uno dos textos legales básicos: la ley de sociedades anónimas y la ley de sociedades
de responsabilidad limitada.

Los tratados internacionales no comunitarios.El art. 1.5 del Cc indica al respecto que
“las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación
directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el BOE”. El art. 96 de la CE lo regula en los mismos
términos.
En consecuencia un tratado o convenio internacional tendrá rango de ley interna española
cuando se publique en el BOE, deberá respetar la Constitución española y solo podrá ser
derogado o modificado por el propio tratado o por instrumentos de Derecho internacional.
Es lo que se ha denominado principio de inviolabilidad de los tratados.

Los reglamentos. Se encuentran en un rango inferior a la ley y nunca podrán derogarla.

Los elabora el poder ejecutivo porque es el titular de la potestad reglamentaria.art. 97 CE
Son materia de derecho público, en concreto se estudian en Derecho administrativo y con
frecuencia se dictan para desarrollar una ley anterior. Sería el caso de la regulación del
Registro Mercantil que se encuentra regulado en los arts 16 a 23 del C de com y
ampliamente desarrollados en los más de 400 artículos del Reglamento del Registro
Mercantil.

1.2. DERECHO COMUNITARIO.

En junio de 1985 España ratifica el Tratado de adhesión y se incorpora el 1 de enero de

1986 a la Comunidad Económica Europea (CEE), hoy Unión europea (UE), constituida
con la firma del Tratado de Roma de 1957 por los “seis” Francia, República Federal de
Alemania, Bélgica, Italia,Luxemburgo y Holanda.
Las consecuencias de nuestra integración en la CEE fueron a nivel jurídico la aplicación
del llamado “acervo comunitario” es decir del ordenamiento jurídico de la Unión
Europea.
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Recordemos que el art. 93 de la CE permite que” mediante ley orgánica se podrá
autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejerccio de competencias derivadas de la Constitución”

Debe tenerse en cuenta que uno de los principios básicos que regula la relación entre
ambos ordenamientos el español y el comunitario es el principio de supremacía con
arreglo al cual el Derecho comunitario tiene un carácter supranacional y ninguna norma
de derecho interno de ninguno de los países integrantes de la Unión Europea puede
contradecir el Derecho comunitario ya que sería inaplicable.
Es el Derecho comunitario quien se ocupa de su estudio y es por los que nos vamos a
limitar aquí a hacer una breve referencia al mismo.
El derecho comunitario se divide en Derecho originario y derecho derivado.

Derrecho originario:Está formado por los Tratados constitutivos de las Comunidades

europeas:
• El Tratado de 1951, hoy caducado, que creó la Comunidad Económica del
Carbón y del Acero (CECA)
• Los Tratados de Roma de 1957 constitutivos de:
- La Comunidad Económica Europea (CEE) tras la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa se denomina Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 2010
(TFUE)
- La Comunidad Económica de la Energía Atómica (EURATOM).
Forman parte también del Derecho originario los Tratados de adhesión de los países que
se han ido integrando a la misma y todos aquellos tratados que en algún momento
hanmodificado los constitutivos. Entre los más significativos habría que citar el Acta
Unica europea en 1987, el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) de 1993,
en 2003 el Tratado de Niza y por último el Tratado de Lisboa de 2009.

Derecho derivado: Integrado por el conjunto de normas jurídicas dictadas por las
instituciones competentes de la Unión Europea con el fin de conseguir los fines señalados
en el Derecho originario.
Conforme a lo establecido en el art. 288 del TFUE:
“ El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro” es lo más parecido a nuestra ley
nacional.
La directiva “ obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y
los medios” estamos ante un acto jurídico utilizado con el objetivo de armonizar las
legislaciones de los diferentes Estados miembros y se considera una técnica legislativa
menos agresiva que el reglamento.Una vez dictada la directiva se establece un plazo de
trasposición de la misma al ordenamiento interno de cada Estado, que acostumbra a ser
de cuatro años.
La decisión: “ Será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo
será obligatoria para éstos” es una norma que ha demostrado ser muy útil para el
cumplimiento del derecho Comunitario de la Competencia donde las decisiones de la
Comisón revisten una gran importancia.
Las recomendaciones y los dictámenes no son vinculantes a diferencia de los anteriores
que sí los son.
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Como se desprende de lo expuesto no existe una jerarquía entre los actos jurídicos
comunitarios y las Instituciones Europeas utilizarán uno u otro en función de los objetivos
que quiera conseguir.

Tratado CECA 1951

Tratado CEE Roma 1957 TFUE 2010 integrando Tratado Lisboa

Tratado EURATOM Roma 1957

DERECHO ORIGINARIO. Acta Única Europea 1987

Tratado de la Unión Europea 1993

Los Tratados posteriores
Tratado de Niza 2003
DERECHO COMUNITARIO
Tratado de Lisboa 2009

Reglamentos.

Vinculantes Directivas.

DERECHO DERIVADO. Decisiones.

Recomendaciones.
No vinculantes.
Dictámenes.

1.2. Derecho Comunitario.

Fuente: Elaboración propia.