BOLILLA 1

1). Existía una imposibilidad de separar el pensamiento administrativo del político,

históricamente es una unidad, por añadidura la expresión administración se aplica con
preferencia al Estado.

Las ideologías sobre el Estado hablaban de posiciones precisas sobre concentración

de poder, organización administrativa, organización de los servicios públicos, etc.

La política apunta a los fines; la administración alas formas, modos y medios para
alcanzar tales fines.

El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas jurídicas positivas que regulan

las relaciones del Estado con los administrados, puede decirse que tal vez haya existido
siempre, desde el nacimiento mismo del Estado.

Sin embargo, la existencia de ese conjunto de normas no ha sido siempre suficiente

para dar lugar a la creación de una disciplina, simplemente porque:

 no existía conciencia de que se trataba de una relación entre sujetos diferenciados; en

las monarquías absolutistas, por ejemplo, el individuo era contemplado como un objeto
de poder estatal, antes como sujeto que se relaciona con él.
 se conocía al objeto de la ciencia pero no se estudiaba porque esas reglas no se
aplicaban al príncipe sino a los súbditos (verdadero objeto del poder central y no sujeto
que se relacionaba con el poder central)
 el príncipe no era responsable
 no había una concepción científica del poder; las normas eran inestables,
discrecionales del príncipe, no había materia de estudio estable. El interés por el
estudio científico del poder, aparece en los siglos XVII y XVIII.

a) El criterio de adscribir el origen a la existencia de la administración Público y de

los servicios públicos.
El derecho administrativo francés tradicional se construyó especialmente sobre la
noción de servicio público. Autores de la escuela de Burdeos (Francia) de hace un siglo y
medio decían que toda la actividad del Estado era servicio público, que el Estado no era ni más
ni menos que una cooperativa generadora de servicios públicos. Esta teoría, en Francia, se
instaló como reacción frente a la derrota sufrida a manos de Prusia en la guerra de 1780 y bajo
la influencia de la doctrina socialista e la cooperación. A la idea autoritaria del Estado Prusiano
se opuso el modelo de un Estado consistente en “una cooperativa de servicios públicos” o la de
una organización constituida “esencialmente por un conjunto de servicios públicos.” (El
contenido antiguo del derecho administrativo era igual que Administración pública regulaba solo
la actividad de la Administración Pública , PE y sus órganos dependientes.)

b) Origen de las técnicas: el derecho regio. El Estado de Policía

La recepción del derecho romano en el período intermedio 5 determinó la aparición de normas
que primeramente revistieron un carácter excepcional respecto del ius commune y que luego
de convertirse en un derecho singular —donde el derecho común era de aplicación subsidiaria
— configuraron un ius propium con plena autonomía, integrándose con sus principios y
elementos peculiares, sin perjuicio de la recurrencia a la analogía.
De este proceso, el derecho administrativo contemporáneo ha heredado un gran número de
técnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no faltan algunos autores que
hayan pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Policía. En este sentido,
el fenómeno de captación de técnicas anteriores se reconoce actualmente en la presunción de
legitimidad del acto administrativo, que reproduce un principio general que caracterizaba a las
decisiones del príncipe; en el principio de la ejecutoriedad; en la vía del apremio
para la ejecución de ciertos créditos fiscales; en la inderogabilidad singular de los reglamentos
y en instituciones tales como el dominio público, la jerarquía, la competencia, etcétera
Las circunstancias históricas que caracterizaron al período en que el derecho regio tuvo
vigencia, cargado de inestabilidad política, asignaron a éste una naturaleza contingente que
obstaculizó toda elaboración orgánica de sus principales normas y principios 7.
De otra parte, el derecho regio se apropió de muchas técnicas pertenecientes al derecho
canónico, extendiéndose su influencia hasta comienzos del siglo XDC, incorporándosele, en su
último ciclo, el derecho estatutario (colegios y estamentos) y alcanzando su mayor gravitación,
particularmente, a partir de los Borbones.
Durante la Edad Moderna (en Francia hasta el siglo xvm y en Alemania hasta el siglo xix) se
afianzó en toda su intensidad la concepción del Estado de Policía, basada en la necesidad de
concentrar y consolidar el poder del príncipe, como reacción contra la desmembración
y disminución del poder que se operó en el transcurso de la Edad Media.
En dicho período la supremacía del príncipe se apoyó en el ius politiae que lo facultaba a
ejercer sobre los administrados el poder necesario a fin de procurar el orden público y el
bienestar general 8 y que reconocía su origen en lapax publica del derecho regio 9. Ese
sistema consagró un poder ilimitado 10, no sujetando la intervención fundada en el ius politiae
a ningún precepto o principio legal ni consuetudinario.
Entre las instituciones, hoy contemporáneas, que contribuyeron entonces a engrosar el ius
politiae se encuentran, entre otras, la expropiación por causa de utilidad pública, la
competencia en razón del territorio u y las instrucciones y circulares I2.

La teoría del Fisco: en Roma, el fisco aparecía como una persona moral junto al emperador, a
la cual pertenecían los bienes que el Estado utilizaba para el cumplimiento de sus fines y a la
cual correspondían cierto privilegios de derecho civil y de procedimientos. Esta noción fue
rescatada mas tarde y adquirió gran importancia en la organización del derecho durante el
llamado “Régimen de policía” porque en defecto de protección jurídica frente a la
Administración, dicha teoría suministra un sustitutivo al establecer que el Estado podría ser
demandado como Fisco ante los tribunales civiles, con tal que la relación litigiosa tuviere
carácter patrimonial.El fisco es, por su naturaleza, semejante a un hombre común
administrando su fortuna; está sometido al derecho civil y depende de la jurisdicción civil. El
Estado propiamente dicho no tiene fortuna, pero tiene poder público y el derecho general y
ordinario. Así, mientras el fisco poseía bienes pero carecía de Imperium, el estado carecía de
bienes pero poseía el Imperium. Fue esta doctrina del fisco la que hizo posible otorgar efectos
de Derecho Civil a los actos del poder público, y de ese modo lograr también protección jurídica
para el súbdito frente a los actos soberanos. Esto no se logró directamente, pues los tribunales
territoriales no tenían competencia para anular decisiones de la autoridad en “asuntos
gubernativos”; no obstante los tribunales civiles obtuvieron, en virtud de la teoría del fisco, la
facultad de condenar al fisco al pago de una suma como indemnización a favor del
administrado cuyo derecho había sido lesionado por una decisión de la autoridad.Suprimido el
estado de policía, abandonada la monarquía absoluta como forma de gobierno, no cabía sino
llegar a la conclusión de que toda la personalidad del estado era la misma y no precisamente
igual que la del rey, sino que la del “fisco”: en esas condiciones, la teoría del fisco ya no tenía
como tal ninguna función que cumplir. Sin embargo, de ella quedan ciertos resabios; hoy
usamos la palabra “fisco” sirve para designar al Estado considerado como sujeto de derechos
pecuniarios, pero, bien entendido, derechos de índole patrimonial, de derecho privado,
quedando entonces excluidos los derechos que, aún siendo pecuniarios, tengan naturaleza
“publicista” y su exigibilidad se basa en el “Imperium” estatal; por ejemplo, todo lo atinente a
impuestos. En todo aquello donde no exista ejercicio del poder público debe admitirse que se
trata de la actividad del fisco.
 c)El surgimiento del constitucionalismo con la separación de poderes y de los
derechos públicos subjetivos. La doctrina de la separación de poderes y su
interpretación en el derecho francés. GORDILLO
Con el nacimiento del constitucionalismo, con la eclosión de la Revolución Francesa y
la Declaración de los Derechos del Hombre, se opera a fines del siglo XVIII un cambio en la
vida política que afectará radicalmente la relación entre el Estado y los habitantes. Ya que no
se dirá que el Estado o el Soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga,
que nunca comete daños, sino por el contrario, que, existen una serie de derechos inalienables
que debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y preexistentes a él.
En este momento se da el germen del moderno derecho administrativo, pues al
tomarse conciencia de que existen derecho de los individuos frente al Estado y que el primero
es un sujeto que está frente a El y no un objeto que éste pueda simplemente mandar, surge
automáticamente la necesidad de analizar el contenido de esa relación entre sujetos, y de
construir los principios con los cuales ella se rige.De tal modo algunas doctrinas y principios
que habían comenzado a nacer con anterioridad ganaron mayor importancia y alcance, sin
llegar sin embargo a sustituir del todo a las viejas concepciones. Varios ejemplos pueden
demostrarlo.

La indemandabilidad del Soberano: el soberano no podía, en el estado de policía ser

llevado ante los tribunales como un litigante común, y tampoco pudo serlo el Estado moderno
durante mucho tiempo, exigiéndose por ejemplo en nuestro país hasta 1900 contar con una
venia especial del Congreso.

La doble personalidad del Estado: en la época de las monarquías absolutas, en que

el rey era indemandable, irresponsable, etc. Se ideó la teoría del fisco, que venía a constituir
una especie de manifestación “privada” del soberano, colocada en un plano de igualdad con los
administrados, lo que permitiría imprimir a los “asuntos fiscales” el carácter de asuntos
litigiosos.

Irresponsabilidad del soberano: El rey no podía dañar; esto es, no cometía daños
desde el punto de vista jurídico, y por lo tanto era irresponsable por los daños materiales que
causara; también el Estado constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable de los
perjuicios que sus órganos ocasionaban, recién en 1933 la CSN aceptó en “El Caso Devoto”
la responsabilidad extracontractual del Estado.

En Inglaterra, ese principio no se abandonó sino hasta 1947, como consecuencia de

una desgraciado hecho que tuvo lugar después de la segunda guerra mundial. Un campo de
minas que durante la guerra había sido colocado cerca de Liverpool, había ido perdiendo las
señales que advertían el peligro, a causa de la arena acumulada por el viento, etc. Unos
muchachos que jugaban en las inmediaciones se introdujeron inadvertidamente a recoger una
pelota, uno de ellos resultó muerto y los otros dos gravemente heridos. Para hacer posible la
acción de responsabilidad, la Corona designó (según el uso frecuente) a un funcionario para
que hiciera el papel de demandado, mas cuando el asunto llegó en apelación a la Cámara de
los Lores, éstos se encontraron ante una dificultad insuperable, puesto que únicamente podría
considerar responsable al ocupante del inmueble donde el accidente se había producido, y
como ocupante del inmueble no aparecía el funcionario, sino la propia corona. El dogma “The
King can do not wrong” hacía imposible satisfacer la reclamación. Esto dio lugar a la reforma
legislativa que es amplísima en la Crown procceding.

El Estado de Derecho, significa que a todo principio de derecho acompaña la

seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, en otros términos, que el derecho
sujeta tanto a los gobernados como a los gobernantes. Así la diferencia de la administración del
Estado de policía que se caracterizaba por un poder discrecional ilimitado, en donde el
administrado carece de acción para discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad. En
cambio, en el Estado de Derecho el individuo o administrado posee acción para
conseguir el respeto a sus derechos.Como los poderes legislativo y judicial se forman con
las competencias que se han ido arrancando del antiguo monarca absoluto, el poder ejecutivo
es justamente el que queda en manos de aquel monarca una vez realizadas esas
sustracciones. A partir de este carácter residual del Poder Ejecutivo (desde una perspectiva
histórica, lo que no implica adoptar criterios residuales del concepto de “Administración”) es que
Garrido Falla por ejemplo, encuentra el principio de división de poderes, en su versión práctica,
reducido a una simple tendencia, jamás lograda plenamente, que aspira a confinar cada
función estatal como competencia propia del poder de su respectivo nombre. Y de esta forma
se explica el hecho de que el poder ejecutivo no se limite a una actividad de pura ejecución,
sino que, produzca con gran frecuencia actos, que desde el punto de vista material, podrían
calificarse de función legislativa y jurisdiccional del Estado.

Su primera evolución en el nacimiento del constitucionalismo:

Con el nacimiento del constitucionalismo en los Estados Unidos, con la eclosión de la
Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre, se acelera a fines del
siglo XVIII un proceso de cambio en la vida política ya iniciado anteriormente con la Carta
Magna y continuado en el Bill of Rights y en los fueros juzgos, pero que ahora afectará
más radicalmente aún la relación entre el Estado y los habitantes.Es claro que no se debe
hacer una simplificación excesiva de uno u otro suceso histórico, ya que no son sino puntos de
inflexión en una larga historia que no empieza ni termina allí; en realidad, cabe subdistinguir
muchas etapas históricas del derecho administrativo en el pasado,3 pero de todos
modos el valor demostrativo del comienzo del constitucionalismo moderno no puede ser
desconocido.
Del mismo modo, la versión inicial de la división de poderes o sistema de frenos y contrapesos
se expresa hoy en día a través del concepto de creciente transferencia de competencias
o incluso de fractura del poder, como modo de control:4 va de suyo que el objetivo no es
propiciar la mayor .eficacia. del gobierno, sino a la inversa, frenarlo en tutela de las libertades
públicas. De ahí las distintas formas de expresar la misma idea: que el poder controle al poder,
que haya un sistema de frenos y contrapesos, que exista una fractura del poder, que no exista
un poder absoluto, que nadie tenga todo el poder. A ello cabe agregar que en las postrimerías
del siglo XX comienza a verificarse el reconocimiento supranacional de
determinadas garantías y libertades, por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que nuestro país ratifica en el año 1983, sometiéndose a la jurisdicción
supranacional; en 1994 se lo constitucionaliza en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución.
Por lo que respecta al proceso que se acostumbra mostrar como nacido, impulsado o con un
fuerte punto de inflexión en el constitucionalismo, ya no se podrá decir que el Estado
o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete
daños, sino por el contrario podrá postularse la conjetura de que existen una serie de derechos
inalienables que debe respetar, que no puede desconocer, porque son superiores y
preexistentes a él.
Comienza o se acentúa una nueva etapa de la larga y difícil lucha contra las inmunidades del
poder. En este momento se da el germen del moderno derecho administrativo, pues al tomarse
conciencia de que existen derechos del individuo frente al Estado, y que el primero es un sujeto
que está frente a él, no un objeto que éste pueda simplemente mandar, surge automáticamente
la necesidadde analizar el contenido de esa relación entre sujetos, y deconstruir los principios
con los cuales ella se rige.

CASSAGNE
2.
La etapa del "régimen administrativo".
Sus características esenciales
La construcción del derecho administrativo, precisamente lo que Hauriou calificó como
"régimen administrativo", se operó en el período comprendido entre el fin de la Revolución
Francesa y el Segundo Imperio 13.
Las características peculiares que Hauriou atribuía al derecho administrativo continental
europeo —en su célebre polémica con Dicey— eran las siguientes:
a) Una Administración fuertemente centralizada, con ordenación jerárquica de órganos
integrados por funcionarios, que permite la existencia de un contralor administrativo por parte
de los órganos superiores.
b)Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administración y derivadas de su consideración
como "poder jurídico". Esta es su nota esencial,
c) El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos. En Francia,
tal función se asigna al Consejo de Estado, juntamente con la misión de evacuar consultas.
En cambio, el sistema anglo-sajón se encontraba entonces regulado por una concepción
distinta, el rule oflaw, según la cual:
a) La descentralización o, mejor dicho, la autonomía de los entes locales era prácticamente
total y absoluta, absorbiendo muchas de las competencias que en Europa continental
pertenecían
a la Administración Central.
b)La actividad de los órganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas que los
particulares, careciendo de prerrogativas de poder público. La Administración no constituía
un "poder jurídico",
c) La Administración era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes del Poder
Ejecutivo.
Actualmente se admite que la evolución que ha sufrido la Administración Pública en Inglaterra
ha dado origen a un verdadero derecho administrativo, ya que, si bien aún las diferencias son
sensibles, se advierte la aparición y aumento de las prerrogativas estatales, una atenuación de
las autonomías de los entes locales y el surgimiento de tribunales especiales para enjuiciar la
actividad de la Administración Pública 15.
Idéntica situación acontece en los Estados Unidos, en un proceso que se ha desarrollado "en
contra de la voluntad de los juristas y en parte sin que ellos lo supieran, como respuesta a las
exigencias de la sociedad moderna, a las que, desgraciadamente, el viejo sistema ya no era
capaz de hacer frente 16.
De todas las características que la doctrina clásica atribuía al "régimen administrativo" la que,
sin lugar a dudas, determina su configuración autónoma y, por ende, la del derecho
administrativo como derecho común de la Administración (no especial ni excepcional),
es la existencia de un sistema de prerrogativas de poder público que influyen también,
correlativamente, en un aumento de las garantías del administrado, a efectos de compensar al
poder público y mantener un justo equilibrio entre ambas.
La existencia de tribunales administrativos, aun con cierta separación de la Administración
activa, como es el Consejo de Estado Francés con sus diversas garantías (orgánicas, formales
y estatutarias) 17 o la fiscalización de la actividad de la Administración por parte de los jueces
ordinarios o por tribunales especiales pertenecientes al poder judicial, no constituyen un dato
actualmente válido para adscribir un país al "régimen administrativo"

La Interpretación de Dicey: Este autor inglés marca una serie de características para
construir una oposición con el sistema francés: en primer lugar que el gobierno y sus
funcionarios poseen todo un conjunto de especiales derechos , privilegios o prerrogativas, cuya
extensión se basa en principios distintos a los que regulan las relaciones entre un particular y
otro; En segundo lugar; que la “separación” de poderes al modo francés es cosa distinta de lo
que un inglés entiende por el término “Independencia de los Jueces”. De ahí derivan, para
Dicey, las señas particulares del llamado Droit Administratif. Enumeramos:

a) Que las relaciones entre el gobierno y sus funcionarios de una parte y los particulares
del otro, están reguladas por un conjunto de reglas que son, en realidad, derecho, pero
que difieren del derecho que regula las relaciones entre particulares.
b) Que los tribunales ordinarios son incompetentes para pronunciarse sobre actos
administrativos o cualquier materia en que la administración interviene como poder
público.
c) Que existen alguno tribunales administrativos, a cuya cabeza está el Consejo de
Estado, compuesto por funcionarios.
d) Que la separación de poderes judicial y administrativo, combinada con la existencia de
los tribunales ordinarios, da lugar a los llamados “conflictos de jurisdicción” cuya
resolución compete a un tribunal de conflictos que tiene, por lo menos, tanto de
organismo funcionarial como de judicial.
Que exige una autorización previa para proceder judicialmente contra los funcionarios
administrativos

3. DROMI
El derecho administrativo argentino se inscribe en la continuidad jurídicohistórica
del derecho romano-hispánico. Fue Roma la que proporcionó los elementos básicos de las
instituciones de derecho privado y de derecho público. En la Roma republicana, el Senado
constituyó, en la práctica, el órgano rector de todo el gobierno y administración provinciales,
incluso de la propia ciudad de Roma. Esta situación continuó durante el Principado. Pero
paralelamente comienzan a crearse los primeros cargos con carácter burocrático, conformando
una compleja estructura orgánico-administrativa.
La situación geográfica de la provincia hispánica, alejada de los enfrentamientos con los
bárbaros, le imprimió determinadas peculiaridades y características que provocaron no sólo la
. El medioevo primero y la modernidad después reflejan la dispersión del poder político y la
construcción del sistema de Estados nacionales, provocando de tal suerte una auténtica
revolución institucional en el seno de las estructuras políticas, dándose los Estados su propio
derecho. Los tiempos modernos guiados por los acontecimientos institucionales de 1776 con la
creación del Virreinato del Río de la Plata, entre nosotros, y la Declaración de la Independencia
de los Estados Unidos, entre los anglosajones, y los principios de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, sientan las bases
de nuestra disciplina.
Argentina nace mirando a España. Los destinos de nuestro país corrían unidos a los destinos
de España, su descubridora y civilizadora. La creación del Virreinato del Río de la Plata en
1776, la sanción del Reglamento y Aranceles Reales para el Comercio Libre de España e
Indias en 1778 y la implantación del sistema intendencial en 1782 constituyen tres medidas
político-administrativas impuestas por la Corona española en nuestro territorio, que inauguran
nuestro "primer derecho propio", por ser específicos destinatarios de aquél. Se
constituyó así una estructura institucional que hacía imposible el gobierno absoluto. Ninguna
autoridad ejercía todo el poder y éste se desprendía en aquellos tiempos de la fuente nominal
del Rey, desplegada en una vasta organización propia que nos permite hablar de
una especie de localismo institucional, ya que existían funcionarios y organismos que se
desempeñaban con cierta autonomía. El derecho indiano nos legó la Real Ordenanza de
Intendentes en el Virreinato del Río de la Plata en 1782, norma jurídica que adquiere el carácter
de una auténtica Constitución político-administrativa organizadora del país durante aquel
período, pasando, posteriormente, muchas de sus disposiciones al régimen provincial o
nacional en formación. En mayo de 1810 y en julio de 1816 se afirma como ideario de la
fundación la Soberanía, la República y la Federación.
La Real Ordenanza de Intendentes de 1782, como constitución política que era, contribuyó
directamente a establecer los caracteres que especifican el contenido del Derecho Público
provincial. Las provincias argentinas tomaron de ella elementos valiosos para la formación y
desarrollo de un derecho original y propio, siendo la principal fuente normativa de las
Constituciones provinciales. De este modo, las normas del derecho indiano han adquirido una
suerte de ultravigencia (perdurabilidad) al quedar plasmadas en algunas de las leyes
fundamentales locales.
De allí que en el derecho administrativo argentino concurriera la fuente universal (los
antecedentes institucionales de España, Francia, Estados Unidos), pero también lo propio
nacional (pactos provinciales y constituciones provinciales, dictadas anteriormente a 1853).
Estuvieron presentes la razón y la tradición, la lógica y la historia
El paulatino perfeccionamiento de este derecho constitucional provincial fue determinando un
correlativo progreso de nuestro derecho administrativo, con identidad propia superadora del
techo que le ponían el derecho constitucional y el derecho civil. Colaboró con ello, sin duda, la
mejor doctrina iuspublicista nacional, con los aportes científicos de JuanBautista
Con la Constitución la forma federal de nuestro Estado alcanza consagración legal definitiva. Y
con ella se organiza administrativamente.Nuestro Estado federal supone, entonces, una
descentralización política, basada en la convivencia de tres estructuras de gobierno: Nación
soberana, y provincias y municipios autónomos y una descentralización administrativa
asentada en la distribución de competencias públicas entre múltiples entidades administrativas
independientes del poder central con personalidad propia y con un ámbito de atribuciones
exclusivas. De allí la coexistencia de un derecho administrativo nacional, un derecho
administrativo provincial y un derecho administrativo municipal, en razón justamente de nuestro
sistema federativo de gobierno.
Es necesario precisar que el sistema de derecho público argentino fue concebido, ideado y
trabajado por Juan Bautista Alberdi. Alberdi fue, sin duda, el ideólogo de la Constitución, el
"padre" de nuestra Ley Suprema.
no puede negarse en el desarrollo científico del Derecho Público nacional el aporte de raíz
histórica recibido de España, sin perjuicio de la contribución que, desde la doctrina, han
brindado las nuevas ideas de derecho público de Francia, Estados Unidos, Alemania
e Italia en el siglo XIX. Esos afluentes han ido formando la escuela argentina del Derecho
Público de la primera mitad del siglo XX, signada por el talento creativo de Rafael Bielsa.
El derecho administrativo, en general, y el argentino, en particular, presentan nuevas realidades
a partir de una concepción integracionista de las relaciones, tanto entre los Estados
provinciales (integración hacia adentro: pactos interprovinciales regionales), como entre nuestra
Nación y otras naciones (integración hacia fuera: Mercosur). Estas circunstancias obligan al
derecho administrativo nacional a situarse, por un lado, y a convivir con el derecho de la
integración, por el otro.

4. GORDILLO
I. Bases políticas
1. Libertad y autoridad en el derecho administrativo
El derecho administrativo es por excelencia la parte del derecho que más agudamente plantea
el conflicto permanente entre la autoridad y la libertad, la obtención del equilibrio ha de ser una
difícil y delicada tarea.
Es necesario buscar el equilibrio del propio criterio en base al cual se analizarán las tensiones y
contraposiciones del individuo y el Estado.
4. La división de los poderes y el derecho administrativo
También es importante advertir acerca de la fundamental importancia política que tiene la
interpretación que se dé a la teoría de la división de los poderes; ella fue concebida como
“garantía de la libertad”, para que “el poder contenga al poder” a través del mutuo control e
interacción de los tres grandes órganos del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder
Judicial. Sin embargo, es muy frecuente que la teoría se distorsione, y que la práctica no
ofrezca sino un remedo de la división de poderes; por ello es necesario preguntarse cuál es
realmente el equilibrio previsto en la Constitución, qué es lo que ocurre en la realidad, y cuáles
son las tendencias que debemos seguir o evitar. A ello nos referimos a continuación.
4.1. Equilibrio teórico de los poderes
Pues bien, el sistema de la división de poderes previsto en nuestras Constituciones está en
principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio —que no es
necesariamente igualdad— la jerarquía relativa de los poderes puede ubicarse a nuestro juicio,
y siempre con referencia a lo dispuesto
en la Constitución, de la siguiente manera: el Poder Ejecutivo está supeditado al Poder
Legislativo, y el Poder Legislativo al Poder Judicial. Ello es así por diferentes razones: en
primer lugar, la supremacía
constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a través de una triple
preeminencia del Poder Legislativo:
a) Dispone qué es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto;
b) dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que le puede
dictar para regir la vida administrativa;
c) si no está satisfecho con su gestión lo puede remover mediante el juicio político;
d) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del congreso, éste puede de todas maneras
insistir en su sanción con una mayoría determinada, y en tal caso la facultad de veto del Poder
Ejecutivo cesa. La última decisión en esta relación Parlamento- Ejecutivo la tiene siempre, en el
marco de la Constitución,
el Poder Legislativo.
A su vez la subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene
la atribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras
que éste no tiene atribución alguna para rever las decisiones de aquél. Tanto es ello así que
existe un aforismo de
acuerdo al cual “La Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es”: estando en manos
del Poder Judicial en el orden interno la interpretación final, indiscutible, del sentido y alcance
de las normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema
constitucional, primacía
sobre el Poder Legislativo.
4.2. Desequilibrio real
Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que funciona en la práctica ni tal
vez haya funcionado nunca realmente así. Por una serie de circunstancias sociales y políticas,
el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo sino que éste depende de aquél:
a) Dado que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder Ejecutivo
b) Puesto que el Presidente de la República suele ser, formal o informalmente y salvo pocas
excepciones, la cabeza visible del partido gobernante, los diputados y senadores no pueden
tampoco tomar una actitud muy firme de control, con el temor de perjudicar su carrera política.
c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado al alcance de
los legisladores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la opinión pública que la
de los legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto; esta imagen popular presiona
a su vez en favor del Ejecutivo y sus obras reales o presuntas, y en contra del Parlamento,
destacando siempre más los errores y deficiencias del segundo que los del primero.
el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para los tres poderes se halla
profundamente
alterado, aun dentro de un gobierno de jure, 1 y se pasa de una jerarquía: Poder Judicial-Poder
Legislativo-Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta inversión; el orden de prelación
relativa será ahora Poder Ejecutivo-Poder Legislativo-Poder Judicial.
4.3. Criterio rector a adoptarse
si queremos llegar al Estado de Bienestar debemos hacerlo a través del Estado de Derecho, y
si encontramos que en éste funciona mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que
debemos hacer es corregir sus defectos para que funcione bien, y no acentuarlo aún más.
Si no lo hiciéramos así, llevaríamos el desequilibrio a su punto máximo. Es nuestro deber,
entonces, tratar de mejorar el equiliblrio institucional y solucionar la crisis del Parlamento o de
la justicia fortaleciéndolos y a la inversa parcelando el poder administrativo en entes
reguladores independientes.
5. Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control
5.1. La transferencia y fractura del poder como control. Si tomamos como punto de partida la
teoría de MONTESQUIEU, el control del poder se logra por su división entre distintos órganos,
no para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su accionar: “que
el poder detenga al poder”.
En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva Constitución
ahora profundiza creando diversos órganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre
órganos
existentes, y creando mecanismos nuevos que también importan formas de control en uno u
otro tipo de órgano.
5.2. Viejos órganos, nuevos procedimientos. Es importante destacar así que en los órganos
tradicionales del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial ya aparecen nuevos mecanismos de
control que perfilan de distinto modo a cada órgano.
5.3. Control del poder económico. La Constitución es clara en instituir la tutela de los derechos
de usuarios y consumidores frente a monopolios naturales o legales (artículo 42), como así
también de los vecinos respecto al medio ambiente (artículo41) y demás derechos de
incidencia colectiva (art. 43).
En tales supuestos es un mecanismo de control no ya solamente del poder político sino
también del poder económico.Al poder político de la administración concedente se le quita
poder de control y el poder de dictar a los individuos normas por delegación legislativa,
normativa que se transfiere a los
órganos independientes de control del poder económico (art.42) y a la sociedad a través de
mejores mecanismos judiciales.

. Las transferencias de poder y control

. Estatales
Autoridades administrativas independientes. Se ha producido también una importante
transferencia de poderes hacia nuevas autoridades administrativas independientes,de rango
constitucional: el Defensor del Pueblo de la Nación, 1 la Auditoría General de la Nación, 2 el
Consejo de la Magistratura, 3 el Jurado de Enjuiciamiento, 4 el Ministerio Público 5 y los entes
reguladores de servicios privatizados 6 u otras actividades económicas.
Provincias. El poder nacional se limita cuando el artículo 124 faculta a las Provincias a celebrar
convenios internacionales y formar regiones. El reconocimiento expreso de su dominio
originario de los recursos naturales, si bien no cambia la interpretación preexistente en materia
de dominio y jurisdiccion de las Provincias y la Nación sobre sus recursos naturales, enaltece el
rol provincial.En materia de medio ambiente el artículo 41 autoriza a las Provincias a dictar
normas complementarias de las nacionales, eventualmente de mayor rigor que aquéllas. Una
jurisdicción que podría ser federal en forma exclusiva, puede aquí llegar a ser concurrente aún
cuando la lesión al medio ambiente exceda el de una sola jurisdicción.En lo que hace a los
servicios públicos nacionales, los entes regulatorios contarán con la “necesaria participación”
de lasprovincias (artículo 42 in fine). Ellas quedan también obligadas
a efectuar la tutela de los derechos de incidencia
. Ciudad de Buenos Aires. 7 Si bien la Constitución en el art. 129 establece que “La ciudad de
Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y
jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”, lo
cierto es que agrega que “Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”; sedá así una difícil coexistencia entre una
Ciudad Autónoma que es al mismo tiempo sede de la Capital Federal.El art.75 inc.30 dispone
que le corresponde al Congreso de la Nación:“Ejercer una legislación exclusiva en el territorio
de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las
autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.
Municipios y regiones. El artículo 123 obliga a las Provincias a garantizar la autonomía
municipal. Es otra transferenciade poder del centro a la periferia; igual ocurre con las regiones
. No estatales
Partidos políticos. El artículo 38 les otorga jerarquía constitucional, y el artículo 85 da la
presidencia de la Auditoría General de la Nación al candidato que proponga el partido de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.9
Asociaciones de usuarios. Las asociaciones de usuarios y consumidores lato sensu 10 deben
tener “necesaria participación” en los entes reguladores de los distintos servicios públicos
nacionales (artículo 42) y tienen legitimación procesal en la acción de amparo y a fortiori en
cualquier juicio de conocimiento
para defender los derechos de incidencia colectiva (artículo 43): no solamente los de los
usuarios y consumidores sino también los delmedio ambiente (artículo 41).
Indígenas. El inc.17 del art.75 impone al Congreso reconocer a las comunidades indígenas su
preexistencia étnicay personalidad jurídica comunitaria; también su dominio público indígena,
regido por un derecho no estatal propio.11
Otras transferencias de poder. El Poder Ejecutivo
Se ha efectuado otra transferencia de poder al limitar sustancialmente la facultad reglamentaria
del Poder Ejecutivo. En algunos casos el poder se transfiere a los entes reguladores
independientes, 1 en otros se lo revierte al Poder Legislativo.
Así, antes de la Constitución de 1994 generalmente se admitía
Dado el carácter excepcional y por ende restrictivo de la admisión constitucional no podrá
delegarse materia alguna, en lo que hace a la administración central, que pretenda tener
efectos jurídicos frente a terceros ajenos a ella, salvo que se trate de entes reguladores
creados por ley y con las demás garantías
propias a este tipo de autoridad independiente (audiencia pública, participación de Provincias y
usuarios en el directorio, estabilidad, idoneidad, etc.
También existen restricciones explícitas, de fondo y de procedimiento, a los reglamentos de
necesidad y urgencia. 2
El Poder Legislativo
El Poder Legislativo recibe mayores poderes pero también ve limitados algunos en cuanto al
modo de ejercicio, y debe admitir mayor participación ciudadana.
La Comisión Bicameral Permanente. La Comisión Bicameral Permanente prevista en el párr.
cuarto del inc. 3del art. 99 es un organismo de control para producir despacho acerca de los
reglamentos de necesidad y urgencia, sobre losque luego decidirá el Congreso.
La falta de comunicación en término por el Jefe de Gabinete a la Comisión Bicameral
Permanente lleva al decaimiento automático de la norma, pues se trata de un trámite
constitucional sustancial sin cuya ejecución no puede considerarse validada, en el ínterin, la
vigencia de tales reglamentos; lo mismo
ocurre con el despacho en término por la comisión y su expresoe inmediato tratamiento por las
cámaras.
8.2. Las audiencias públicas del Senado. Lo que en un sigloy medio el Senado no ha hecho se
lo impone ahora la Constitución en el inc. 4°, primer párrafo, del art. 99: realizar el
procedimiento administrativo de audiencias públicas para la designación de los Jueces de la
Corte Suprema. De aquí en más y dada la operatividad de la norma constitucional, será inválida
cualquier designación en la Corte Suprema
que no siga este procedimiento de audiencia pública enel Senado.
8.3. Iniciativa y consulta popular. El derecho de iniciativa popular que muy tímidamente
introduce el artículo 39, es cuanto menos el germen de un control del parlamento en sus
omisiones legislativas.
9. El Poder Judicial
9.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. El país ya se había sometido válidamente
a la jurisdicción supranacional y supraconstitucional de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 1 y la Corte Suprema había declarado en 1992 la operatividad de sus cláusulas aún
en ausencia de regulación
legislativa. 2 No obstante ello, el artículo 75 inciso 22 perfecciona el punto al prever un
mecanismo muy estricto de denuncia de los tratados de derechos humanos, más severo que el
que establece para los tratados de integración en el inciso24.
Ello implica claramente que la subordinación al organismo supranacional y supraconstitucional
de control de derechos humanos es virtualmente irrevocable en el derecho interno, sin perjuicio
de que es irrevocable en el derecho supranacional.
Por lo demás, ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó que cuando nuestra
Constitución incorpora los tratados“en las condiciones de su vigencia”, incluye la jurisprudencia
y
las opiniones consultivas de los órganos jurisdiccionales supranacionales
(Giroldi, 1995, Bramajo, 1996, Arce, 1997).
9.2. El Poder Judicial de la Nación. También hay transferencias de poder que afectan a los tres
órganos, por ejemplo la restablecida independencia del Ministerio Público y la creación de otras
autoridades independientes como el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento y
otros, con más el
procedimiento de audiencia pública en el Senado para la designación de miembros de la Corte
Suprema. Se ha fortalecidotambién la misión de nuestro Poder Judicial al otorgársele
atribuciones que será su deber constitucional ejercer, pero sujeto a limitaciones cuantitativas
por la irrisoria cantidad de jueces
contencioso administrativos en materia de protección de los derechos de los individuos y
usuarios contra el Estado y suslicenciatarios y concesionarios.
II. Bases constitucionales
10. Comunidad internacional, pueblo y Estado
El derecho administrativo y la organización estatal tienen una estructura formal y un tipo de
principios básicos muy diferentes según sea el sistema constitucional imperante, y la manera
en que la Constitución haya organizado y constituido al Estado.
Pero también está subordinado a un orden jurídico supranacional rápidamente en evolución
(por las interpretacionesjurisprudenciales externas) y sustancialmente creciente (como lo
prueba la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1997); todo ello, al igual que los
demás países del mundo que
no escojan aislarse de la comunidad internacional.
hay que estar atentos a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos; a las denuncias en trámite y las resoluciones o en su lugar soluciones
amistosas que se celebren por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
También ha de prestarse atención a la jurisprudencia europea sobre normas o situaciones
análogas; a la jurisprudencia y legislación americanas en aquello en que tomamos parte del
modelo
11. Sistema de la soberanía exclusiva del pueblo
en sentido jurídico formal, uno de los principales elementos que tipifican al Estado de Derecho
clásico: el sometimiento de toda la organización estatal a un régimen jurídico preestablecido.
Este era nuestro sistema constitucional antesde la reforma de 1994.
12. Sistema de la soberanía conjunta del pueblo y el Estado
Acá el pueblo no impone una Constitución al Estado, sino que el Estado se da a sí mismo una
Constitución, de acuerdo con su propia voluntad, y en representación y ejercicio directo
de la soberanía del pueblo
13. Nuestro sistema constitucional
En nuestro país, a mayor abundamiento, la Constitución de 1994 establece la facultad del
Congreso de aprobar tratados internacionales con transferencia de jurisdicción a organismos
supranacionales, sin la obligación formal de someterlo a consulta popular (artículo 75 inc. 24),
ni hay tampoco derecho de
iniciativa popular para los tratados internacionales (artículo 39), aunque no se excluye la
consulta popular al respecto (artículo40).
Ello hace que el derecho supranacional modifique el orden constitucional por decisión de los
poderes constituidos, sin intervención directa del pueblo titular de la soberanía en el orden
interno
19. Los derechos individuales frente al Estado
De todos modos, la Constitución y las normas supranacionales no son en estos casos un
programa de gobierno que pueda cumplirse o no; son un orden jurídico imperativo, para
elEstado y los habitantes.
Este orden jurídico constitucional y supraconstitucional, al crear al Estado y reconocerle ciertas
facultades frente a los habitantes, establece y reconoce también los derechos de los
individuos frente al Estado. 1 La Constitución y el orden jurídico supraconstitucional ofrecen un
equilibrio de las atribuciones que otorgan; reconocen atribuciones al Estado, pero también
derechos inalterables a los individuos. Ni unos ni otros pueden tener supremacía; ambos deben
armonizarse dentro
del orden jurídico.
20. Preexistencia de los derechos individuales respecto a la ley
Por tales razones los derechos individuales preexisten a todo acto estatal: a las sentencias, a
las leyes y a los actos y reglamentos administrativos: el artículo 14 de la Constitución argentina
expresa, similarmente a otras constituciones, que los habitantes de la Nación “gozan de los
siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, o sea, que los derechos existen y los
habitantes los gozan ya, desde el mismo momento en que la Constitución se ha dictado. Las
leyes podrán regular los derechos de los individuos, fijando sus alcances y límites; pero aunque
ninguna ley sea dictada, el derecho individual existe no obstante, por imperio de la
Constitución; con algunas variantes, la situación es la misma respecto de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y demás pactos internacionales de derechos humanos
previstos en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución.
Son pues absolutamente independientes de la voluntad de los órganos del Estado,
precisamente porque ellos integran un orden jurídico constitucional superior al Estado.
23. Instituciones adjetivas de contralor
23.1. El amparo común y el amparo para la tutela del medio ambiente y los derechos de
incidencia colectiva El artículo 43 contiene en cada uno de sus cuatro párrafos un distinto
medio de tutela de los individuos contra la administración y demás particulares, a ser aplicado
por el Poder Judicial. El primero
es el amparo clásico, mejorado y ampliado. El segundo es el amparo 1 por la tutela del medio
ambiente.
También el usuario o consumidor de bienes y servicios y sus derechos e intereses legítimos o
difusos y de incidencia colectiva,2 que refuerza a nivel procesal los derechos conferidos en los
artículos 41 y 42; 3 en cuanto derecho de fondo. Se otorga así un específico campo de control
al Poder Judicial en las materias
antedichas, reconociendo explícitamente el deber jurisdiccional de controlar la actividad
administrativa o de particulares que afecte el medio ambiente o tales derechos o intereses.
En lo que hace al procedimiento importa la legitimación procesal del interés legítimo y difuso,
desde ya en el amparo y por ende en el juicio ordinario, de las asociaciones de usuarios,
vecinos, consumidores, fundaciones y demás entidades no gubernamentales y también los
vecinos, usuarios y consumidores.
Los legisladores a título individual ya estaban legitimados a igual fin en la práctica
jurisprudencial anterior.
23.2. Habeas data 4
Otra modificación es el habeas data contra los registros o bancos de datos públicos, y contra
los privados destinados aproveer informes
23.3. Habeas corpus
No es menor la importancia de la previsión constitucional del habeas corpus, destinado a
corregir trágicos errores delpasado reciente. Con todo, lo cierto es que su efectividad depende
de que el sistema jurídico y social tengan condiciones tales como para que no se repitan los
mecanismos que crearon la necesidad de esta norma.
23.6. La ley de defensa del usuario y consumidor
Esta ley, de orden público, otorga al usuario y consumidor de servicios públicos, 5 tanto
individual como asociativamente,la vía de conocimiento más abreviada de cada jurisdicción —
que puede ser el juicio sumario o sumarísimo— para la tutela entre otros de los derechos de
incidencia colectiva del artículo
III. Bases sociales del derecho administrativo.
Estado de derecho y estado de bienestar
Estado de Derecho: Principio de legalidad. La ley debe respetar a la constitución (control
judicial de dicha constitucionalidad) el individuo protegido contra los avances injustos de los
poderes públicos, se llega así también a la existencia de un ordenamiento jurídico
supranacional y garantías individuales que la ley también debe respetar.

La vieja superación del liberalismo clásico: de nada serviría reconocer a los individuos el
derecho a la propiedad , al trabajo, etc. si las condiciones socioeconómicas imperantes
excluían a algunos de las oportunidades de ser propietarios, trabajar libremente, etc.

La respuesta autoritaria: Negación de los derecho individuales, sociedad socialista, no

garantizaba la seguridad jurídica ni la libertad política, es el extremo opuesto criticado por el
clásico liberalismo capitalista a ultranza (crisis del autoritarismo; por pretender asegurar a los
individuos una situación económica y social satisfactoria los privó del goce de los derechos de
la libertad) Tanto una como otra fracasa.

Estado de Bienestar: Siglo XX; Estado social de derecho, nivelación de las desigualdades.
Toma y mantiene del estado de derecho el respeto a los derechos individuales.

Más difícil es el tema de la eficiencia y eficacia del estado de bienestar para asignar y gastar
los recursos de finalidad social.

Derechos Sociales. Requieren para su operatividad la implantación de todo un sistema

normativo y un aparato administrativo votado en la ley de presupuesto con recursos al efecto.

Garantías individuales clásicas; oponibles al estado y también a los demás habitantes (libertad,
etc.)

Garantías sociales: no son sólo oponibles a otros individuos económicamente más poderosos
sino también el estado (jubilación, seguro social, asistencia médica). Ambos se complementan.

5. DROMI
La renovación de los principios, de la relación entre los protagonistas y de las reglas de
derecho aplicables en la ecuación individuo-Estado, tiene como consecuencia inevitable la
transformación del derecho administrativo.
Los comportamientos del Estado se deben adecuar a las exigencias de la sociedad, dando
respuesta a los nuevos desafíos nacionales. En la prosecución del bien común se renuevan
sus misiones, su organización y sus formas de comunicación, y el derecho debe acompañar
esecambio.
La profunda reestructuración del papel del Estado post-privatizador condujo al cambio del
derecho administrativo. Ese cambio se manifiesta en la modificación de los cometidos de la
Administración, en el reparto claro y preciso de competencias entre el Estado Nacional, las
provincias y los municipios; en nuevas organizaciones de carácter administrativo, como lo son
las organizaciones supraestatales y regionales; en una nueva relación con el individuo, como
ciudadano, usuario, consumidor y contribuyente, a través de renovados mecanismos de
participación, descentralización, desregulación, fiscalización, legitimación y protección.
1. De los fines y servicios públicos.
El importante cambio político y económico del Estado, con posterioridad a las privatizaciones,
produjo una división entre el Estado y el mercado. Por un lado, ha disminuido el estatismo y
paralelamente ha aumentado el privatismo. Por otro, el mercado aparece en principio sin
regulación.
Los servicios públicos tradicionales se han privatizado totalmente, o están en vías de serlo; por
ello, la Administración reasume sus fines y renueva sus prestaciones.
En la finalidad de lograr el bien común, la Administración debe además propender al desarrollo
humano, que no es lo mismo que crecimiento económico
Apunta al crecimiento armónico y equilibrado en un modelo de "progreso económico con
justicia social". la Administración debe tomar las medidas apropiadas para lograr la generación
de empleo y la preparación técnica de los trabajadores (arts. 75, inc. 19 y 125, CN).
Le corresponde a la Administración orientar, conducir, encaminar y coordinar la educación y la
cultura, con la participación de la familia y de la sociedad sin discriminaciones.
Debe también proveer a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico.
Privatizados los servicios públicos, la Administración debe apuntar a tutelar los derechos de los
consumidores y usuarios para salvaguardar sus intereses en procura de una mejor calidad de
vida
Del Estado empresario pasamos a un Estado servidor y controlador de la eficacia, calidad,
inversión e idoneidad de toda gestióncomprometida con el interés público.
2. De la organización y estructura del Estado.
El Estado administrador tiene una estructura orgánica renovada, con misiones compatibles con
los nuevos objetivos, en un federalismo redefinido con asociación de competencias.
Se institucionalizó una estructura administrativa centralizada y descentralizada, pública estatal
y no estatal para asegurar prestaciones y servicios eficientes y justos.
Existe un reparto de incumbencias entre Nación, provincias, municipios, organismos
supraestatales, regiones y entes públicos no estatales.
La asociación de competencias implica coparticipación y cooperación responsables y estables,
preservando las facultades reservadas de las provincias, que no fueron delegadas al gobierno
nacional.
La región, a su vez, tiende a la igualdad de oportunidades, impulsando la solidaridad entre las
provincias a través de la concertación para posibilitar su desarrollo económico y social
El municipio expresa la integración entre individuo y Estado, con una profunda participación de
los interesados por tratarse de la prestación de servicios y quehaceres esenciales y ordinarios
de la vida de la comunidad. En el nuevo orden institucional se asegura su autonomía, reglando
su alcance y contenido en los aspectos político, administrativo, económico y financiero. Le
corresponde a cada provincia fijar los límites de esa autonomía.
La integración internacional, por su parte, posibilita a la Nación, a través de tratados, delegar
competencias o atribuciones que tienen conferidos los poderes constituidos de la República, a
organizaciones supraestatales de las que la Nación forme parte.
Los particulares también colaboran con el Estado en la consecución del
bien común ejerciendo funciones administrativas por transferencia estatal de potestades
públicas. Se trata de la consolidación de la administración pública no estatal, consorcios,
cooperativas, colegios, consejos, círculos, cámaras, para la realización de cometidos públicos a
través del modelo de "cogestión administrativa". El Estado se reserva en estos supuestos
el control político y jurídico de la actuación de esos entes.
3. De las formas de comunicación jurídica.
De acuerdo con los nuevos alcances de los cometidos estatales y de la organización del
Estado, encontramos otras formas de exteriorización de la actividad administrativa.
La primera manifestación del derecho se da a través del lenguaje, todas las reglas jurídicas se
expresan en una legalidad escrita. La necesidad del diálogo entre Administración y ciudadano
lleva implícita la exigencia de un buen lenguaje legal, de un estilo claro. El lenguaje, que es
comunicación, debe explicitarse en las reglas de sencillez, eficacia y transparencia.
Las crecientes tareas administrativas, con un fuerte componente de complejidad, confrontan a
la Administración con la necesidad de flexibilizarse y aceptar la asistencia técnica de los
servicios de la informática. El derecho debe ser comunicado, y ello se logra con el tratamiento
automático de la información.
La informática posibilitará un procedimiento adecuado para la publicación de las leyes y actos
de gobierno, con mecanismos de inmediatez y agilidad en el conocimiento de lo legal a nivel
interjurisdiccional.
4. De las reglas de participación política y administrativa.
La transformación del derecho hunde sus raíces en la participación política, que se traduce en
la elección directa de los gobernantes; en la incorporación de formas de democracia
semidirecta, tales como la iniciativa popular (ley 24.747), la consulta popular, el referéndum, el
plebiscito y la acción popular.
También se advierte una mayor participación social, por ejemplo a través de las asociaciones
de usuarios y consumidores, los consejos económico-sociales que prevén algunas
Constituciones provinciales, los programas de propiedad participada contemplados en la Ley de
Reforma del Estado (LRE) 23.696
5. De la descentralización y desregulación.
La descentralización se impone como instrumento de la organización, tanto administrativa
como política y económica. Con ella se evita la intervención estatal excesiva, tanto en el sector
público como en el privado, de la economía.
La redistribución supone la descentralización de las competencias del Estado hacia las otras
unidades políticas, las provincias y los municipios y hacia las organizaciones administrativas
regionales; hacia la comunidad, las asociaciones intermedias, particulares, el sector privado,
empresas. La descentralización es reconocer libertad e iniciativa individual y social y es exigir
participación responsable.
En cuanto a la desregulación, los cambios en la economía nos llevan a una distinta forma de
"regulación", donde predominan los principios de seguridad económica, solidaridad y
subsidiaridad; la desmonopolización y la responsabilidad de los agentes económicos.
6. De la fiscalización y responsabilidad públicas.
En orden a la fiscalización el derecho ha generado un sistema orgánico de control, con
instituciones propias: Auditorías, Defensorías Populares, Sindicaturas, Consejos de la
Magistratura, Ministerios Públicos, códigos procesales administrativos, juicios de
responsabilidad, interpelaciones, moción de censura y procedimientos de remoción.
El control administrativo debe mejorar en calidad, pues hace a la eficiencia, y en cantidad,
porque hace a la responsabilidad. Es primordial recuperar el autocontrol, sobre todo el que
inicia la propia Administración.
El control del gobierno sobre las entidades descentralizadas estatales y no estatales alcanzará
no sólo la legitimidad del obrar, sino su oportunidad o conveniencia, a fin de verificar que los
cometidos asignados se cumplan con justicia y eficiencia.
El control judicial no puede agotarse en la legalidad, para verificar si el actuar de la
administración se ajusta a preceptos legales, sino que tiene que extenderse también a la
discrecionalidad. El derecho a ejecutar la potestad discrecional no libera a la Administración de
un comportamiento adecuado en la observancia del orden jurídico; es decir, que no escapa del
principio de juridicidad. Teniendo en cuenta esto, es menester ampliar el control judicial al
actuar discrecional de la administración, en base a los límites jurídicos de razonabilidad,
finalidad y buena fe.
La responsabilidad pública es principio y presupuesto fundante de la
7. De la legitimación y protección jurídica.
Tratándose de regímenes democráticos, es necesario que los ciudadanos conozcan los medios
de que disponen para la protección de sus derechos y cuáles son sus alcances y limitaciones.
No basta la consagración constitucional de los derechos y libertades públicas para que su
ejercicio esté garantizado. Resulta indispensable la previsión, en el ordenamiento jurídico, de
medios para hacer efectivo el ejercicio de los derechos.
El derecho administrativo transformado brinda un nuevo marco de tutela, fiscalización pública y
protección jurídica a los administrados que se manifiesta en la ampliación de la legitimación
procesal, ya que se protege no sólo al individuo sino también al grupo, a la colectividad, al
núcleo social. Pueden accionar judicialmente tanto el particular afectado, como el Defensor del
Pueblo, y aún las asociaciones intermedias para promover por vía judicial la corrección de los
actos lesivos que afecten a sus asociados o a toda la comunidad. La ampliación de la
protección de usos, consumos, competencia y ambiente deriva de la ampliación de la
legitimación procesal, pues a la Administración le cabe la insustituible misión de promover la
tutela de los intereses colectivos, supraindividuales o difusos.
La protección jurídica se materializa en la fiscalización y control de las actividades y servicios
privatizados a través de marcos regulatorios y entes de control, y en la atribución de
responsabilidad con la consagración de la reparación de los derechos ofendidos.
Toda responsabilidad reparatoria se funda sobre la ofensa a los derechos reconocidos y
adquiridos.
BOLILLA 2

1.
El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas sus
manifestaciones, sean éstas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas; de ahí que,
antes de definir aquel derecho, resulte aceptable saber qué ha de entenderse por
Administración Pública. Conocido el "objeto" del derecho administrativo, se verá luego en qué
consiste éste. En términos generales, la actividad estatal se concreta en tres funciones:
Legislación, Justicia y Administración, cuyos respectivos "órganos" ejercitan partes o secciones
del "poder" del Estado. Pero adviértase que el "poder" del Estado es único; las "funciones" son
múltiples. Las "atribuciones de las funciones a los órganos no constituyen división de poder
sino distribución de funciones" . La llamada "división de poderes" es una medida que tuvo por
mira evitar el despotismo, impidiendo que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase
concentrado en una sola mano, en un solo órgano. El "poder" del Estado se actualiza en la
"función" asignada a sus "órganos" esenciales, que son tres: el legislativo, el ejecutivo y el
judicial. El poder estatal se manifiesta, pues, en las funciones de legislación, jurisdicción y
ejecución, que, como bien dijo un autor, son los medios para la realización de los fines
estatales.

Cada uno de los órganos esenciales legislativo, ejecutivo y judicial , aparte de sus propias
funciones específicas, ejerce o realiza otras de la misma naturaleza que aquellas que
caracterizan a los demás órganos. El Congreso legisla, juzga y ejecuta o administra. El
ejecutivo administra y ejecuta, pero también legisla y juzga, a su manera. Igual cosa ocurre con
el órgano judicial: juzga, sin perjuicio de realizar actos de naturaleza legislativa, y otros donde
actúa ejecutivamente o como administrador (9) . De modo que la función administrativa no está
circunscripta a uno solo de los expresados órganos. Es por eso que en los estudios científicos
del derecho administrativo predomina la concepción "objetiva" de Administración Pública, en
cuyo mérito pertenece a la órbita del derecho administrativo la regulación de cualquier acto de
función administrativa, aunque no sea cumplido por el llamado "Poder" Ejecutivo .

La noción conceptual de Administración, considerada ésta como una de las funciones

esenciales del Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto
diversas o variadas. No sólo se requiere caracterizar la Administración frente a las otras
funciones esenciales legislación y justicia , sino que, además, corresponde optar por el punto
de vista en que será considerada: el objetivo, substancial o material, o el punto de vista
subjetivo u orgánico.

La doctrina predominante considera la Administracion desde el punto de vista material,

substancial u objetivo; vale decir, la Administración resulta caracterizada en base a la
naturaleza jurídica interna del acto administrativo, con total prescindencia de la índole del
órgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del "autor" del acto: sólo se tiene
en cuenta el "acto" en sí mismo. Tal es el criterio con que será considerada la Administración
Pública por Marienhoof. Varias son las concepciones expuestas para dar la noción de
Administración Pública. Las principales son las siguientes:

a) Administración como actividad equivalente a la de gobierno.

Esta idea tiene un origen histórico. Antaño "gobierno" comprendía todas las actividades del
Estado: legislación, justicia y administración. Pero durante el proceso de la evolución del
Estado, esas ramas fueron separándose entre sí. Finalmente, para toda la actividad que no es
justicia ni legislación, se introdujo la palabra administración. Hoy se entiende por gobierno la
alta dirección, la impulsión que parte del centro para activar los negocios en el sentido de una
buena política y de interés general (17) .

b) Administración como actividad subordinada a la de gobierno.

Ya Otto Mayer expresó que hoy se entiende por gobierno la alta dirección, la impulsión que
parte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena política y del interés
general . Si gobierno es "dirección", Administración es "acción complementaria” Desde luego,
"administrar" es una actividad subordinada a la actividad de gobierno. Pero como el "gobierno"
no está concretado exclusivamente en el órgano "administrador", la noción de "Administración"
no queda aclarada con decir que es una actividad subordinada a la de gobierno: aún faltaría
expresar las notas específicas de "Administración" que permitirán diferenciarla de la
"legislación" y de la "justicia".

c) Administración como actividad total del Estado (Constitución y Administración).

En esta doctrina, la Administración se refiere a todo el Estado y a la totalidad de su actividad

para el cumplimiento de sus fines. Constitución equivale a estructura y actividad funcional.
Administración supone actividad teleológica. La primera es voluntad. La segunda, acción . Este
criterio ha sido objetado por Merkl, porque si la Administración coincide con la actividad total del
Estado, esta teoría coincidirá con la teoría del Estado. En tal situación, dice, no hay necesidad
de un nuevo nombre para la totalidad de las funciones del Estado, sino de un nombre
diferenciativo para una de sus funciones especiales (22) .

d) Administración como actividad del Poder Ejecutivo.

Algunos tratadistas, como Santamaría de Paredes, en España, y Waline, en Francia, han

considerado a la Administración como la actividad que realiza el Poder Ejecutivo (24) . Igual
tesis siguió en Francia Carré de Malberg, según lo recuerda Laubadère (25) .Esta concepción
no es aceptable: 1) porque considera a la Administración desde el punto de vista orgánico o
subjetivo, temperamento deleznable, según quedó de manifiesto al comienzo de este
parágrafo, rechazado por la doctrina dominante; 2) porque, aparte de lo anterior, cabe recordar
que no sólo administra el órgano "ejecutivo", sino también el legislativo y el judicial (26) .

e) Administración como actividad estatal que tiene en mira el funcionamiento de los servicios
públicos.

Este criterio constituye la esencia de la tesis seguida por Duguit y actualmente por Laubadère.
Lo juzgo carente de base, por cuanto los servicios públicos, stricto sensu, no constituyen la
única actividad de la Administración. Fuera del "servicio público" aún existe un amplio margen
para el desarrollo de la actividad administrativa.

f) Administración como actividad del Estado que no es legislación ni justicia.

Esta teoría, llamada también "residual", considera "Administración" toda la actividad del Estado
que no es legislación ni justicia. En términos generales, esta tesis es exacta, pues,
efectivamente, Administración es la actividad estatal que, con relación a la actividad total del
Estado, resta después de deducidas la legislación y la justicia. No obstante, es una tesis
inaceptable, pues, previamente, requiere determinar qué es y qué ha de entenderse por
legislación y por justicia, datos éstos no revelados por la teoría en examen (28) .

g) Administración de acuerdo con el contenido de los actos de la actividad del Estado (Duguit).

León Duguit, el eminente jurista francés, considera que la diferenciación de las funciones
estatales debe resultar del "contenido" de los actos, con prescindencia de los órganos de que
emanan. Podrá haber un carácter "formal" diferente de acuerdo al órgano o agente productor
del acto; pero desde el punto de vista "material" el acto no altera su substancia, cualquiera sea
su autor. Para Duguit las funciones jurídicas del Estado se determinan según la modificación
que el acto produce en el ordenamiento jurídico. Deben considerarse como integrantes de la
función administrativa todos los actos jurídicos que no sean "actos reglas", pues éstos
constituyen el objeto de la función legislativa.La tesis de Duguit ha sido objeto de críticas.

h) Administración como actividad de órganos ejecutivos dependientes. Merkl.

Merkl es, en principio, un partidario de la teoría que considera Administración todo lo que no es
legislación ni justicia. Con referencia a la legislación, opta por el sentido "formal" de ella; si así
no fuere, y se aceptare el sentido "material" de legislación, se excluirían de la esfera de la
Administración las ordenanzas, reduciéndose el campo de lo administrativo. Además, la ley
"formal" ha de referirse a actos "generales", y no a actos individuales: de lo contrario el ámbito
de la legislación crecería a costa de la Administración y de la justicia, pues en éstas abundan
los preceptos jurídicos individuales. A la diferencia entre legislación formal y Administración la
funda en la respectiva distancia a la Constitución: la legislación es ejecución inmediata de la
Constitución; la Administración es ejecución mediata de la misma. Si la legislación es ejecución
inmediata de la Constitución, la Administración lo mismo que la justicia es ejecución de la
legislación; vale decir, la Administración es una actividad sublegal. A su vez la diferencia entre
Administración y justicia actividades estatales sublegales estaría dada por la situación jurídica
del órgano en relación con órganos del mismo complejo orgánico. En la justicia existe absoluta
"coordinación" de órganos; en la Administración, junto a la coordinación, existe "subordinación"
de órganos. Merkl entiende por Administración las funciones de aquel complejo orgánico
regido por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar instrucciones del
órgano superior y en el deber de obedecerlas del órgano inferior.

i) La Administración como actividad del Estado que debe ejercerse dentro del orden jurídico y
de acuerdo con los fines de la ley.

Distinguidos tratadistas suelen dar como nota característica de la actividad administrativa, la de

que ésta ha de ejercerse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley (40) .
Disiento con tal criterio. El deber de actuar dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines
de la ley no es nota exclusiva de la actividad administrativa, sino también de la función
legislativa y de la judicial.

No siendo aceptables las tesis expuestas para dar la noción conceptual de administración y
para fijar las características específicas de la actividad administrativa, es necesario, para llegar
a dicha noción, establecer cuáles son las características de las distintas actividades estatales
(legislación, Administración y justicia), para luego determinar qué distingue la actividad
administrativa de las actividades legislativa y judicial.

La legislación supone siempre la creación de una regla de derecho (48) . Si bien a tal regla se
le atribuye habitualmente el carácter de "general" y "abstracta" (49) , puede darse el caso de
leyes aplicables a un hecho o supuesto "individual" (50) . Pero la legislación no es actividad
inmediata, sino "mediata", lo mismo que la actividad judicial: a través de la legislación el Estado
establece cómo determinados intereses deben ser atendidos, pero no los atiende directamente;
con la función judicial, el Estado dispone que la voluntad legislativa sea cumplida, pero no es
ella quien la hace efectiva. La "jurisdicción" fija en los casos individuales el derecho incierto (52)
: es, pues, una actividad "concreta" (53) . Pero no es una actividad "inmediata" (54) . Su "fin"
esencial es la tutela o defensa del derecho objetivo; la protección de los derechos subjetivos
-lograda con el acto jurisdiccional- traduce un momento secundario y una consecuencia de lo
anterior. La función judicial se ejercita en el "interés de la ley", es decir objetivamente. El juez,
como el legislador, hállase "supra-partes", el administrador "es parte" (55) . "Para la justicia -y
en esto estriba la diferencia entre ésta y la Administración- su propio fin es la aplicación del
derecho, en tanto que respecto de la Administración la aplicación del derecho no es más que el
medio para un fin". La "Administración" es una actividad "concreta" (57) y "práctica" (58)
Consiste en actos jurídicos y en operaciones materiales (59) . Es, además, una actividad
"inmediata" (60) , pues la realizan y llevan a cabo los propios órganos administrativos con el
objeto de lograr los fines que la motivan. la Administración es una actividad "permanente" o
"continua" del Estado (actúa para el "presente"), en tanto que la legislación y la justicia son
actividades intermitentes o discontinuas, que obran con relación al futuro o al pasado,
respectivamente .

En su mérito, sobre tales bases, puede definirse la Administración como la actividad

permanente, concreta y práctica, del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las
necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran.

En la definición de Administración no basta con hacer referencia a las "necesidades del grupo
social" (o necesidades colectivas, como generalmente dicen los autores); es indispensable
agregar que esa actividad estatal puede tender, también, a satisfacer necesidades de los
"individuos" que integran dicho grupo, pues, en efecto, la actividad de la Administración no
siempre tiende a satisfacer necesidades "generales", sino a resolver situaciones "particulares"
de los individuos; verbigracia, cuando otorga una concesión de uso sobre el dominio público.

En el terreno doctrinario abundan las más variadas definiciones o nociones conceptuales

de Administración Pública.

2. . El derecho administrativo pertenece al derecho "público". el Estado, actuando en ejercicio

de sus prerrogativas de "poder", hállase colocado en un plano superior frente al administrado,
lo que determina que las normas pertinentes no sean, como en el derecho privado, de
"coordinación", sino de "subordinación" -imponen "obligatoriedad"-, que es el rasgo
característico de las normas integrantes del derecho público. la generalidad de la doctrina
establece que se trata del derecho público "interno" , concepto al cual adhiero, por cuanto
estimo que la regulación de la actividad administrativa de organismos internacionales
corresponde al derecho internacional público.

Finalmente, cuadra advertir que en la actualidad el derecho administrativo es una rama

"autónoma" del derecho público interno, y como tal es objeto de estudio. Como disciplina
científica, hoy hállase totalmente desvinculada, por ejemplo, del derecho constitucional y del
derecho financiero, todo ello sin perjuicio de las obvias relaciones entre aquél y éstos.

el "contenido" de ese derecho

"Administración" es la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la

satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran.
De modo que Administración es "actividad" encaminada a lograr un fin. Pero la Administración,
antes de ejercer su actividad, debe "organizarse", creando sus órganos, fijándoles su
competencia, etcétera. No es concebible la "actividad" o "funcionamiento" de la Administración
Pública sin su previa "organización". Y como el derecho administrativo tiene por objeto a la
Administración, va de suyo que integran el "contenido" de ese derecho todo lo atinente a la
"organización" y al "funcionamiento" de la Administración Pública. al derecho administrativo,
aparte de la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, le corresponde
reglar todo lo atinente a la forma en que se manifiesta la actividad administrativa, lo cual
constituye las diversas "relaciones" que nacen de esa actividad.

De manera que el "contenido" del derecho administrativo está constituido: a) por la

"organización" administrativa; b) por el "funcionamiento" de la Administración Pública; c) por las
diversas "relaciones" que nacen de la actividad administrativa.
En términos generales, es ese el contenido que la doctrina le asigna al derecho administrativo,
lo cual incide en las definiciones de ese derecho propuestas por los autores. Desde luego, hay
quienes sustentan otros criterios. Algunos expositores incluyen en su definición sólo parte del
contenido a que hice referencia, o creen expresar dicho contenido con otras palabras; otros
incluyen como materia propia del derecho administrativo otras materias, acerca de cuya
inclusión hay serias disensiones doctrinarias, tal como ocurre con el contencioso administrativo

Un sector de la doctrina incluye en la definición y, correlativamente, en el contenido del derecho

administrativo, el contralor jurisdiccional de la Administración Pública ("contencioso
administrativo") . Pero otro sector de la doctrina considera que el contencioso administrativo no
pertenece al derecho administrativo, sino al derecho procesal , criterio éste al cual adhiero.

Sin embargo, con referencia al contencioso administrativo, entre nosotros hay quien considera
que corresponde distinguir entre "contenido" de la protección judicial contra la Administración
(es decir, el contenido de los recursos judiciales que sirven para entablar contienda con la
Administración) y el "procedimiento" mediante el cual dicha protección se hace efectiva: lo
atinente al expresado "contenido" pertenecería al derecho administrativo, en tanto que el
mencionado "procedimiento" correspondería al derecho procesal (255) . A juicio mío, tanto lo
relacionado con el "contenido" de dicha protección judicial, como el "procedimiento" mediante el
cual la protección se hace efectiva, integran la "teoría" del contenciosoadministrativo, siendo,
en consecuencia, extraños al derecho administrativo stricto sensu (derecho substantivo). No es
posible disociar el estudio de ese "contenido" y el de ese "procedimiento.

El derecho administrativo está en plena formación, en plena evolución. Como ciencia hállase
en construcción. Esto se advierte examinando cualquiera de sus instituciones fundamentales,
por ejemplo, el servicio público, el dominio público, etcétera, cuyas nociones conceptuales y
principios correlativos han sufrido profundas transformaciones desde un tiempo a esta parte.
Todo eso exprésase diciendo que este derecho es un derecho in fieri (256) .

El derecho administrativo está expresado y contenido no sólo en normas positivas, sino,

además, en "principios" de derecho público, los cuales son seleccionados y sugeridos
principalmente por la doctrina científica en base al método jurídico de investigación. Gran parte
de esos principios son extraídos de la Constitución; otros del derecho privado, especialmente
del derecho civil, en cuanto ellos tengan valor o substancia de principios generales de derecho,
o, como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando las reglas del Código Civil
representen "una construcción jurídica basada en la justicia" (257) . En suma: tales "principios"
tienen, o pueden tener, las mismas fuentes que los "principios generales del derecho" . Lo
expuesto tiene trascendencia en lo atinente a la definición del derecho administrativo, que no
puede ser considerado sólo como un conjunto de "normas", sino también como un conjunto de
"principios" de derecho público.

la noción de derecho administrativo Por tal ha de entenderse el conjunto de normas y de

principios de derecho público interno, que tiene por objeto la organización y el funcionamiento
de la administración pública, como así la regulación de las relaciones interorgánicas,
interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados. Como
consecuencia del concepto objetivo, substancial o material con que en esta obra se considera a
la Administración Pública (nº 11), cuando en la definición del derecho administrativo hablo de
"administración pública" entiendo referirme a la actividad de cualquiera de los órganos estatales
(legislativo, judicial y ejecutivo) si la naturaleza jurídica de la actividad desplegada por dichos
órganos es "administrativa".

En Argentina, el derecho administrativo tiene una característica propia: es, esencialmente, un

derecho "local", es decir un derecho "provincial". Trátase de una consecuencia de nuestro
régimen político jurídico, de nuestro sistema federal de gobierno, en cuyo mérito las provincias
que componen la Nación conservan todo el poder no delegado a ella al constituir la unión
nacional (Constitución, art. 104 (258) ). En nuestro orden jurídico, las provincias son
preexistentes respecto a la Nación. Uno de esos poderes reservados y no delegados por la
Constitución de la Nación es el de legislar en materia administrativa, pues, según el artículo
105 (259) de la Constitución, las provincias, por haberse reservado el respectivo poder, se dan
sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Pero sin perjuicio de los poderes no
delegados por las provincias a la Nación, es también de advertir que, para el cumplimiento de
los respectivos fines puestos a su cargo por la Constitución, la Nación goza de todas las
consiguientes potestades de carácter administrativo, del mismo modo que, en sus esferas, las
provincias gozan de tales potestades. Todo ello repercute en la facultad para legislar sobre
materias administrativas y, desde luego, para codificar, en todo o en parte, dichas materias.
Hay algunas de éstas cuya legislación o codificación les compete exclusivamente a las
provincias (verbigracia, regulación del uso de los bienes del dominio público); hay otras
materias administrativas a cuyo respecto la competencia es exclusiva de la Nación (verbigracia,
legislar sobre policía sanitaria animal cuando el interés público protegido sea de orden
nacional; así ocurriría con las enfermedades contagiosas que afecten a animales y se
extiendan a más de una provincia); finalmente, hay otras materias acerca de las cuales son
competentes, en sus correspondientes esferas, tanto la Nación como las provincias, por existir
al respecto una "concurrencia de fines" (verbigracia, disponer la expropiación por utilidad
pública). Todo está en determinar de qué materia se trata, para lo cual el intérprete debe aplicar
las normas y principios constitucionales pertinentes.

Según Cassagne: es la parte del derecho público que regula la organización y las funciones de
sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del poder ejecutivo y de las entidades
jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos (poder
legislativo y poder judicial) y en general todas aquellas actividades realizadas por personas
públicas o privadas a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder público
derogatorias o exorbitantes del derecho privado.

Entonces tenemos que derecho administrativo es = función administrativa del PJ, PL y

PE (+ las funciones legislativas y judiciales del PE) + las actividades de los entes
descentralizados (cuando se relacionan con concesionarios o usuarios de servicios públicos) y
de personas con poder público. Su fin es defender los intereses de la comunidad.

Según GORDILLO; es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección jurídica contra ésta.Este autor considera esencial la protección
del particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa dando una especial
protección al individuo para compensar así las amplias atribuciones que se otorgan a la
administración y remarcando el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar
zonas o actos excluidos del mismo. Como se puede observar, es esta una de las notas
diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del estado de derecho.

El problema de la codificación

También con relación al derecho administrativo se plantea el problema de la "codificación", en

el sentido de si ella es conveniente y si es o no posible. Gramaticalmente, "codificar" implica
hacer o formar un código, y esto se logra reduciendo a una unidad orgánica y homogénea,
metódica y sistemática, las normas que han de regular una rama determinada del derecho. Tal
es lo que se entiende por código. La codificación tiene sus detractores y sus defensores, que
respectivamente señalan los inconvenientes y las ventajas de ella. Entre los inconvenientes se
mencionan: a) que la sanción de los códigos causa la impresión de que en adelante todo el
derecho queda condensado en ellos y en las leyes que los completan o modifican, pudiendo
inducir a la errónea creencia de que todo queda resuelto por la aplicación del código; b) que
algunas veces el derecho, concentrado en los códigos, queda estancado, en tanto que las
transformaciones sociales exigirían una transformación paralela de las reglas jurídicas. Entre
las ventajas se mencionan: a) facilita el conocimiento y aplicación del derecho; b) por lo mismo
que un código es una obra concreta y metódica, permite extraer de él ciertos principios
generales, que sirven de base para la orientación jurídica del pueblo (670) .La valoración de los
inconvenientes y ventajas atribuidos a la codificación permite una franca decisión a favor de
ésta, justificando así el movimiento universal que se observa en pro de ella. La crítica más seria
hecha a la codificación, consistente en que provoca o produce un estancamiento del derecho,
es más aparente que efectiva. Lo cierto es que uno de los rasgos actuales del derecho es su
falta de codificación general (677) .En el ámbito doctrinario se han dado los siguientes motivos
para justificar la imposibilidad de codificar el derecho administrativo, argumentos que a su vez
han sido rebatidos:

a) Abundancia o amplitud de la materia. Se aduce que esto obstaría a su codificación.

A ello se ha contestado que sólo se trata de codificar las normas de carácter "fundamental",
que representando la base de la actividad administrativa, constituyen un todo orgánico, de
vigencia constante. Tal complejo de normas, así circunscripto, es perfectamente codificable
(678) .

b) Inestabilidad y contingencia de la materia. El valor de esta objeción es sólo aparente, pues

en todo ese complejo de normas hay un substrato de carácter general y constante. No es
posible, entonces, hablar de inestabilidad y contingencia en sentido absoluto, sino tan sólo
relativo (679) .

c) Falta de orden. Se sostiene que la falta de orden en la legislación administrativa obsta a su

codificación. Se ha contestado que este argumento implica una petición de principio, un círculo
vicioso, por cuanto si bien es exacta esa falta de orden, ella constituye un motivo más para
proceder a la codificación, ya que cuando ésta se haya logrado aparecerá el orden que ahora
no existe (680) .

No hay, pues, razón alguna que obste a la codificación del derecho administrativo, en los
términos y condiciones a que hice referencia. Tal codificación es útil y necesaria (681) . Esto
último resulta fácilmente comprensible en nuestro país, donde, en materia administrativa y al
menos en el orden nacional, existe una inmensa cantidad de leyes, decretos y resoluciones,
cuya existencia no todos conocen, aparte de que es difícil llegar a conocerla en su integridad,
todo ello sin perjuicio de que muchos de esos textos están parcialmente derogados o
modificados. La codificación, aparte de sus otras ventajas innegables, tendería a facilitar el
conocimiento del derecho. en nuestro país no puede sancionarse un código administrativo
comprensivo de toda la materia, con vigencia para toda la República. La doble jurisdicción
-nacional y provincial- obsta a ello. Debe haber un código nacional para regir en jurisdicción de
la Nación, y tantos códigos provinciales como provincias existan, los cuales regirán dentro del
territorio de cada una de ellas. De modo que tanto las provincias como la Nación, cada una en
su respectivo ámbito jurídico, pueden crear o sancionar códigos administrativos, abarcando
toda la materia administrativa, o secciones de la misma (686) .

3. . Hay general acuerdo acerca de lo que ha de entenderse por "método". Se entiende por tal
el procedimiento o el camino que sigue el pensamiento humano para llegar al conocimiento de
la verdad sobre el contenido de determinada rama del saber. Cada ciencia tiene su técnica
particular (691) . De ahí que la elección del método a seguir no quede librada al arbitrio del
investigador: debe corresponder a la índole de la materia respectiva
las ciencias modernas se basan, en general, en datos externos, productos de la experiencia, y
que sobre tal base elaboran las nociones teóricas. Por ello se ha dicho que sus verdades son
fundamentalmente objetivas (692) . Esto es de una importancia enorme, y no debe olvidársele
al formular las respectivas conclusiones, so pena de hacer afirmaciones falsas y sin valor,
ajenas a la realidad.

90. Sucesivamente, el tratamiento del derecho administrativo fue objeto de diversos métodos.
Los principales son el exegético, el sociológico, el realista y el jurídico

a) Método exegético.

Se caracteriza por el extraordinario culto hacia la ley escrita. El culto del "derecho" aparece
substituido por el culto de la "ley". En lugar de "principios" se consideran "disposiciones
legislativas".El desarrollo de este método fue considerado como una consecuencia fatal de la
codificación. Apareció en Francia y tomó auge con posterioridad a la sanción del Código Civil.
la escuela de la exégesis se caracteriza por la llamada "intención del legislador", en cuyo mérito
un texto legal nada vale por sí mismo, sino por la intención del legislador que se supone que
traduce, con lo cual se cierra la posibilidad de incluir en el espíritu de la ley la situación que no
pudo tener en cuenta el legislador. En su hora este método fue útil. Pero en definitiva se ha
expresado que el imperio de la escuela exegética ha sido contraproducente para el progreso de
la ciencia del derecho, porque en vez de propender a su desarrollo contribuyó a estancarla
(693) . En este orden de ideas, se ha dicho que el abuso del criterio exegético implica la
degeneración del elemento práctico del derecho) . En la escuela de la exégesis es la ley la que
supone el sistema orgánico del derecho, y no el sistema jurídico el que supone la ley (695) .

92) b) Método sociológico.

En los últimos años del siglo pasado, como consecuencia del criterio que le asigna al derecho
administrativo la exposición de la actividad total del Estado, apareció al respecto un nuevo
método de estudio: el "sociológico", cuyo principal expositor fue el jurista alemán Stein. Dada la
amplitud del contenido asignado al derecho administrativo, junto al examen jurídico de la
materia, entran en juego otros diversos factores: el político, el social, el histórico y, sobre todo,
el filosófico; los cuales desplazan el criterio jurídico, reduciendo al mínimo su consideración
(698) . Pero como el derecho administrativo es "derecho", y no filosofía, ni sociología, ni historia
del derecho, el conglomerado de métodos a que hice referencia dificulta toda sistematización .

93. c) Método realista.

Este método fue originariamente concebido por León Duguit para el derecho constitucional:
formó parte de su llamado "realismo jurídico". Gastón Jèze lo trasladó al derecho
administrativo.El derecho de un país, dice Jèze, es el conjunto de reglas que en un momento
dado son "efectivamente" aplicadas por los "prácticos" y por los "tribunales"; y una obra de
derecho debe contener la exposición de las reglas que el legislador, la opinión pública de los
juristas y, en particular, la opinión de los tribunales, declaran ser justas y útiles en un país y
momento determinados. De esos supuestos deduce Jèze cuál ha de ser la misión del teórico.
Sea cual fuere su opinión personal, el teórico debe, ante todo, inducir esas reglas, clasificarlas,
darles una forma clara y precisa, explicar sus orígenes, señalar su desenvolvimiento histórico
bajo la presión de los hechos sociales, económicos y políticos. Toda teoría jurídica que no
tenga por punto de partida la observación minuciosa y atenta de los hechos y que no sea de
éstos la síntesis adecuada y exacta, está desprovista de valor. La perfecta conformidad con los
hechos es el criterio que debe guiar a las teorías. El teórico nunca debe olvidar que el derecho
sirve para resolver problemas sociales, económicos y políticos, y es la vida quien los plantea.
No tiene por qué imaginar hipótesis. Es la vida la que se los muestra con toda la complejidad,
con todos los conflictos de intereses y pasiones que constituyen la trama de las sociedades
humanas. El propio Jèze, con alabable sinceridad -que le enaltece-, expresó sus dudas acerca
de la perfección de dicho método, porque apareja la posibilidad de que se den como
necesidades verdaderas y reales del país, lo que son sentimientos puramente subjetivos,
personales, del intérprete; incluso no descarta la posibilidad de haber caído también él en esa
falla

94. d) Método jurídico.

El método "jurídico" -"dogmático" o "lógico", como también se le denomina- nació en Alemania,

siendo Paul Laband su más caracterizado expositor, lo que así hizo en su obra "Le droit public
de l´empire allemand". Dicho método consiste esencialmente: 1) en descubrir los principios
generales; 2) en establecer las consecuencias que derivan de tales principios y su
concordancia con las instituciones realmente en vigor y con las normas positivas .

El método jurídico se sirve de la inducción para extraer de la variedad de fenómenos que

constituyen manifestaciones del derecho público (constituciones, códigos y leyes especiales,
decisiones judiciales) los principios generales que representan el instrumental básico de toda
ciencia. La deducción permite aplicar a los casos concretos las consecuencias de los principios
descubiertos o puestos de manifiesto mediante la inducción. Esta segunda operación tiene
extraordinaria utilidad para resolver los casos nuevos, no previstos por textos expresos
(707) .El guía de este método es la "lógica".El método jurídico fue objeto de críticas. Se le
imputó: a) el trasplante al derecho público de los conceptos y principios del derecho privado,
especialmente de los del derecho civil; b) exceso de logicismo. La primera objeción aparece
contestada por Laband en los siguientes términos: se trata de principios que han sido
científicamente establecidos y desarrollados en el ámbito del derecho privado, pero que, por su
naturaleza, no son principios de derecho privado, sino principios generales del derecho
(712) .La segunda objeción la contesta Laband, diciendo: sé muy bien que acordar un
predominio absoluto al método lógico en las cosas del derecho implicaría hacer gala de un
exclusivismo totalmente inaceptable. No desconozco ni la importancia de las investigaciones de
la historia del derecho, ni la utilidad que presentan para el conocimiento del derecho la historia,
la economía política, la política, la filosofía. La dogmática no es la única faz de la ciencia del
derecho, pero es por cierto una de ellas (713) .En cuanto a la "universalidad" y encadenamiento
lógico de los principios generales del derecho, de que hablaba Laband y de que dudaba
Larnaude, estimo que las investigaciones posteriores y la posición actual de los juristas y
tribunales más caracterizados, le han dado plenamente la razón a Laband (714) .

95. Después de lo dicho en los parágrafos precedentes ¿cuál es el método que corresponde
utilizar en derecho administrativo? Desde que el objeto de éste es el "derecho" que, lato sensu,
regula a la Administración Pública, va de suyo que el método de dicha rama de la ciencia debe
ser el método "jurídico", ya que éste prescinde -o subestima-, como se vio, de consideraciones
históricas, económicas, filosóficas y políticas. La doctrina hállase conteste en que el método
jurídico es el adecuado para el estudio del derecho administrativo (715) .Pero dado que -como
el propio Laband lo advirtiera- las conclusiones de la historia del derecho, la historia, la
economía, la política y la filosofía, también tienen o pueden tener trascendencia en esta clase
de estudios, es razonable entonces no prescindir del método "realista" como mero auxiliar del
método jurídico (716) .

4.la ciencia de la administración ¿es una ciencia autónoma, separada, por lo tanto, del derecho
administrativo?; 2) ¿qué tipo de relaciones existen entre ambos? (261) .La "autonomía" de la
ciencia de la administración es cuestión muy controvertida (262) . Para establecerla, los autores
que la auspician invocan diversos criterios que tienden a fundar las diferencias entre ciencia de
la administración y derecho administrativo Son varios los puntos de vista de acuerdo a los
cuales se ha pretendido diferenciar la ciencia de la administración del derecho administrativo:

a) Un primer sistema establece la distinción basada en lo legal y en lo científico. El derecho

administrativo tendría por objeto propio el estudio de la legislación administrativa, dejando para
la ciencia de la administración el de los principios y normas racionales. Esta concepción fue
rechazada: el derecho administrativo no puede reducirse al mero comentario de leyes positivas,
ni puede constituir una labor meramente exegética. El derecho tiene que ser concebido como
ciencia y como legislación, sin ser posible científicamente analizarlo bajo el solo aspecto de la
ley positiva (264) .

b) Un segundo sistema distinguía los elementos "organización" y "acción". Lo auspició Ferraris

en Italia. La ciencia que se ocupa de la organización se llama derecho administrativo; la que se
ocupa de la acción denomínase ciencia de la administración. Este criterio fue criticado. La
organización administrativa, por sí sola, no puede constituir una ciencia propia: únicamente
podría constituir la propedéutica del derecho administrativo, en cuanto la organización es
antecedente de la acción (265) .

c) Un tercer criterio considera a la ciencia de la administración como ciencia política. Es el

sustentado, entre otros, por D´Alessio (267) , y en nuestro país por Bielsa (268) y Villegas
Basavilbaso (269) . Los sostenedores de esta posición consideran a la ciencia de la
administración como una parte de la ciencia política, limitada a la eficiencia y moral
administrativas

A pesar de los interesantes y sugestivos puntos de vista expuestos para fundar la tesis
afirmativa, estimo que la llamada "ciencia" de la administración no es tal, ni tiene "autonomía"
alguna frente al derecho administrativo, del cual constituye un mero capítulo. "Ciencia se
denomina un sistema de principios, de normas, que regulan un determinado fenómeno; en
cambio, la pretendida ciencia de la administración se fundaría sobre un principio único: el del
mínimo medio o del mínimo esfuerzo para conseguir un resultado útil, y esto es demasiado
simple para servir de base a una construcción científica, aparte de que el llevarlo a la práctica
depende en gran parte de las aptitudes individuales. No creo que la "eficacia" de la acción
administrativa, para lograrse, requiera -como se pretende- una nueva disciplina: la ciencia de la
administración Después de todo lo expuesto ¿qué decir de las "relaciones" entre el derecho
administrativo y la ciencia de la administración? Para quienes aceptan la existencia de una
"ciencia" de la administración, con "autonomía" respecto al derecho administrativo, dichas
relaciones existen; pero estiman que éstas no son de subordinación ni de continuidad (276) :
serían de "coordinación". En cambio, para quienes no admitimos la existencia de una "ciencia"
de la administración, ni que ésta sea "autónoma" respecto al derecho administrativo, del cual
forma un capítulo, esas relaciones "no" existen: sería inconcebible que una misma rama del
derecho tenga relaciones consigo misma. La ciencia de la administración es parte del derecho
administrativo, y el derecho administrativo no puede tener relaciones consigo mismo

. Relaciones con otras ramas del derecho.

a) Constitucional.

El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho público: es el tronco del
cual parten las ramas. Siendo el derecho administrativo una de estas ramas El derecho
constitucional y el derecho administrativo se relacionan por un vínculo muy similar al existente
entre el derecho propiamente dicho (derecho substantivo) y la ley de procedimiento (280) . De
ahí que se haya expresado que el derecho administrativo es el derecho procesal del derecho
constitucional, con lo que quiere expresarse una vez más que si Constitución equivale a
estructura, Administración supone actividad teleológica, "acción" en suma (281) .De lo expuesto
dedúcese que las relaciones que el derecho administrativo tiene con el derecho constitucional
son de "dependencia", tanto más cuanto toda la actividad jurídica de la administración pública,
en última instancia, encuentra sus limitaciones en la Constitución (282) .

Penal. El derecho penal substantivo tiene evidentes relaciones con el derecho administrativo.
Dichas relaciones se refieren, en parte, al "objeto" -que puede ser común a ambas disciplinas-
contemplado o protegido por la norma penal (verbigracia, delitos contra la Administración
Pública), y en parte a la aplicación extensiva -sea por analogía (291) , sea de lege ferenda -de
las disposiciones del Código Penal y de los principios del derecho penal en supuestos de
derecho administrativo (292) .Entre estos últimos supuestos quedan comprendidos no sólo las
leyes sobre "faltas" (legislación esencialmente "local") (293) , sino también los aspectos del
derecho disciplinario militar no contemplados expresa o implícitamente por el llamado código de
"justicia" militar o por el reglamento para los tribunales y comisiones de honor de las fuerzas
armadas Muchos principios inconcusos en derecho penal substantivo son de estricta aplicación
en el llamado "derecho penal administrativo"; verbigracia: nullum crimen, nulla poena sine lege
(294) .Igualmente vincúlase el derecho penal substantivo con el derecho penal administrativo
en lo atinente al régimen "penitenciario", que requiere toda una serie de funciones
administrativas para la ejecución de las penas (295) . Las cárceles integran la Administración
Pública (296) .En dos palabras: salvo las modalidades propias o particulares del ilícito
administrativo con relación al ilícito penal, el derecho penal administrativo (constituido por las
penas de policía y por las penas disciplinarias) se nutre, en subsidio, de los principios del
derecho penal substantivo (297) .En cuanto a la existencia de un "derecho penal
administrativo", independiente del derecho penal substantivo, las opiniones no son
concordantes (298) . Preténdese distinguir el delito penal del delito administrativo por la diversa
fisonomía que presentan ambos hechos ilícitos, concepto que, entre nosotros, se estima
reafirmado con el derecho de las provincias a dictarse leyes de policía en la órbita de sus
atribuciones propias, normas que se juzgan extrañas al derecho penal (299) . ¿Existe un
derecho penal administrativo, independiente del derecho penal substantivo? A pesar de las
agudas y respetables observaciones hechas por los partidarios de un derecho penal
administrativo, por las consideraciones que dejo expresadas precedentemente (texto y notas),
estimo que el llamado "derecho penal administrativo" no sale del ámbito del derecho penal
substantivo, cuya esencia aparece también en aquél (300) . La potestad jurisdiccional de las
provincias para legislar sobre faltas y contravenciones -contenido esencial del derecho penal
administrativo- no altera la substancia de la materia, como tampoco se alteraría la substancia
del derecho penal substantivo si su legislación estuviere atribuida a las provincias.

40. e) Financiero. Acerca de la "autonomía" del derecho financiero, una de cuyas ramas es el
derecho tributario o fiscal, hay disensiones en la doctrina. Si bien existen quienes no admiten
su autonomía conceptual, su autonomía científica (301) , la doctrina predominante la acepta
(302) . ¿Qué relaciones existen entre el derecho financiero y el derecho administrativo?Entre
ambos derechos existen relaciones inmediatas y contiguas. Los órganos y la forma de
aplicación de las normas financieras son substancialmente administrativos. Igual cosa cuadra
decir del régimen de los "recursos" o medios de impugnación de los actos dictados por los
órganos financieros (303) .

Civil. El derecho civil y, más propiamente, el derecho privado, difiere del derecho
administrativo. Ambos están constituidos por normas de distinta estructura: el derecho privado
por normas que se caracterizan por la idea de "coordinación" (coordinación de los ciudadanos),
mientras que el derecho administrativo hállase constituido por normas caracterizadas por la
idea de "subordinación" (subordina los individuos a la Administración) (313) . Ambos derechos
tienen finalidades diferentes, determinadas por sus diferentes objetivos: el fin primario del
Código Civil es la fijación de reglas aplicables a relaciones privadas (314) , en tanto que la
finalidad esencial del derecho administrativo es la regulación de intereses públicos. El derecho
administrativo presupone, pues, partes desiguales (315) , en tanto que el derecho civil las
presupone iguales. En suma: en el derecho civil se trata de fijar los límites del poder jurídico
recíproco de los individuos entre ellos; en cambio, en el derecho administrativo los derechos
individuales no desempeñan sino un papel accesorio. Lo esencial es el poder público, y el
modo de su acción hállase determinado por el derecho público (316) .No obstante las
diferencias expuestas, entre el derecho administrativo y el derecho civil existen obvias
"relaciones", que se producen por la consideración de ciertos institutos que interesan a ambos
Asimismo, dichas "relaciones" se producen por la aplicación, en derecho administrativo, de
normas y principios contenidos en el derecho civil a través del Código Civil. Hay dos maneras
de utilizar en derecho administrativo las normas y principios del derecho civil. Una consiste en
recurrir a la analogía o a los principios generales del derecho; la otra consiste en considerar
determinadas normas del derecho civil como expresión de una norma jurídica general y, por
tanto, no limitada al derecho civil y válida directamente para el derecho administrativo. En este
último caso no se trata de una integración de normas, sino de una aplicación directa de normas
jurídicas, que en su conjunto pertenecen a la llamada parte general del derecho (318) .Del
mismo modo, existen "relaciones" entre el derecho administrativo y el derecho civil cuando la
Administración (lato sensu "Estado") desenvuelve su actividad en el campo del derecho
privado, sirviéndose para ello de los mismos medios jurídicos que el Código Civil ha puesto a
disposición de las personas privadas o particulares. En estos supuestos la Administración obra
como simple sujeto de derecho privado (319) .En concordancia con lo que queda dicho, nuestra
doctrina establece que las disposiciones del título preliminar del Código Civil son de aplicación
tanto en el derecho privado como en el derecho público, por corresponder en general a todas
las ramas del derecho, rigiendo para todo el ordenamiento jurídico positivo (320) .

El carácter subsidiario del derecho civil en derecho administrativo lo ha reconocido

reiteradamente nuestra Corte Suprema de Justicia (321) .

Entre los puntos en que, por contacto o continuidad, existen concretas relaciones entre el
derecho administrativo y el derecho civil, pueden mencionarse:

1º Capacidad de las personas individuales.

El individuo, considerado como "administrado", entra en relación con la Administración Pública

sobre la base de la capacidad que le reconoce o asigna el derecho privado. El "administrado" y
la persona individual del derecho privado constituyen un mismo y único sujeto que actúa en dos
campos distintos: el del derecho público y el del derecho privado. Pero en ambos casos el
sujeto es el mismo. De modo que para saber si una persona es capaz en derecho
administrativo, hay que atenerse esencialmente a los datos que al respecto suministra el
derecho privado.

2º Capacidad de las personas jurídicas.

En el comienzo de la existencia de las personas jurídicas de existencia posible (Código Civil,

artículo 33 , inciso 5º), aparte del eventual supuesto de creación de ellas por el legislador, tiene
o puede tener decisiva influencia el órgano ejecutivo de gobierno (Código Civil, artículo 45 ), ya
que deben o pueden ser "autorizadas" por éste mediante el respectivo decreto. Lo mismo
acaece en materia de extinción de esas personas jurídicas (Código Civil, artículo 48 ).

También se vincula el derecho civil con el derecho administrativo en lo atinente a la

clasificación de las personas jurídicas, pues el Código Civil, artículo 33 , en su actual redacción
considera personas jurídicas "públicas" al Estado Nacional, las provincias, las municipalidades
y las entidades autárquicas.
3º Actos jurídicos.

Con las salvedades propias exigidas por la índole de la actividad de la Administración Pública,
la doctrina admite que las normas y principios del Código Civil respecto a "actos jurídicos", se
extiendan supletoria o subsidiariamente a los actos administrativos individuales (326) . A igual
conclusión ha llegado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (327) .

4º Dominio público y privado del Estado.

El Código Civil establece qué bienes pertenecen al dominio público y cuáles al dominio privado
del Estado. Establecer eso, que substancialmente significa establecer la condición legal o
jurídica de las cosas, constituye una cuestión esencialmente "civil", no una cuestión
"administrativa". Pero una vez establecido, el dominio público constituye una institución de
derecho administrativo (328) . De ahí surge una obvia relación entre el derecho civil y el
administrativo, lo que es tanto más exacto en un país del régimen jurídico político del nuestro.

5º Expropiación. Ocupación temporánea.

Nuestros tratadistas, al mencionar los puntos de contacto entre el Código Civil y el derecho
administrativo, hacen referencia a la "expropiación", que el Código Civil contempla en su
artículo 2511 .Si bien hasta hace pocos años la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y
algún tratadista nacional, consideraban a la expropiación como un instituto mixto, de derecho
público en su primera etapa y de derecho privado en su segunda etapa, o sea en la referente a
la "indemnización", actualmente los criterios han cambiado: tanto para el alto Tribunal, como
para la doctrina dominante, la expropiación es un instituto de naturaleza homogénea,
esencialmente "publicística" en sus dos etapas (329) . Siendo así, va de suyo que la referencia
a la "expropiación" en el Código Civil -derecho privado- no se justifica. Todo lo atinente a la
expropiación es extraño al derecho civil: pertenece exclusivamente al derecho administrativo
(330) . La errónea ubicación de una norma no altera la substancia de la materia legislada. A lo
sumo, y dado el alabable tenor del expresado artículo 2511 , éste podría servir como expresión
del criterio jurídico a seguirse en materia de indemnización por razones de expropiación
(331) .Algo similar corresponde decir respecto a la "ocupación temporánea", instituto
contemplado en el artículo 2512 del Código Civil. Tratándose de una "limitación" a la propiedad
privada en interés público, su tratamiento no le corresponde al derecho civil, sino al derecho
administrativo. En el estado actual de las cosas, el Código Civil está contemplando un instituto
ajeno a su ámbito (332) .

6º Compensación.

De acuerdo al artículo 823 , inciso 1º del Código Civil, las deudas y créditos entre particulares y
el Estado no son compensables en los casos siguientes: a) cuando las deudas de los
particulares provinieren de remates de cosas del Estado; b) cuando provinieren de rentas
fiscales; c) cuando proviniesen de contribuciones directas o indirectas o de pagos que deban
hacerse en las aduanas. En tales supuestos el Estado actúa en el campo del derecho público;
esto, y el destino de esos créditos a fines de utilidad pública, justifica que en esas especies no
se admita la compensación.

Pero cuando se trate de créditos contra el Estado provenientes de actos jurídicos que éste
realice actuando en el campo de derecho privado, la compensación es admitida por la ley civil
respecto a las deudas de los particulares. Para esto es menester que las deudas y créditos
correspondan al mismo departamento o ministerio, o que los créditos de los particulares no
estén comprendidos en una consolidación de los mismos dispuesta por la ley (Código Civil,
artículo 823 , incisos 2º y 3º). Razones de contabilidad explican la primera de estas
excepciones; la segunda porque en virtud de la consolidación de los créditos contra el Estado
éstos han dejado de ser inmediatamente exigibles (333) .

7º Cesión de créditos.

El artículo 1443 del Código Civil prohíbe toda cesión a los ministros del Estado, gobernadores
de provincia, empleados municipales, de créditos contra la Nación, o contra cualquier
establecimiento público, corporación civil o religiosa; asimismo prohíbe toda cesión de créditos
contra la provincia en que los gobernadores actuasen, o de créditos contra las municipalidades
a los empleados en ellas. La ratio juris de tal prohibición obedece a motivos de ética
administrativa.

8º Cesión de pensiones.

El artículo 1449 del Código Civil prohíbe la cesión de montepíos, pensiones militares o civiles,
o las que resulten de reformas civiles o militares, con la sola excepción de aquella parte que
por disposición de la ley pueda ser embargada para satisfacer obligaciones (334) . La razón
determinante de esta prohibición consiste en tratar de que las jubilaciones y pensiones cumplan
el fin "alimentario" que las informa.

9º Locación de cosas.

De acuerdo al artículo 1502 del Código Civil, los arrendamientos de bienes nacionales,
provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos públicos (335) ,
serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo y sólo en subsidio por las del
expresado Código. En este texto se trata, o por lo menos quedan también comprendidos en él,
de los bienes del dominio público (336) .

10º Limitaciones al dominio privado por causa de interés público.

El artículo 2611 del Código Civil contiene una regla fundamental que, por su índole, aunque el
Código no la contuviere regiría igualmente; su fundamento es de origen constitucional (artículos
104 (338) y 105 (339) de la Constitución): pertenece a la serie de poderes reservados por las
provincias y no delegados por éstas a la Nación. Dice aquel texto: "Las restricciones impuestas
al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo". Así es
en efecto: trátase de una materia "administrativa" típica.

El expresado artículo 2611 implica, primordialmente, un deslinde de competencias entre las

provincias y la Nación. No se trata, entonces, de un punto de contacto entre el derecho civil y el
derecho administrativo.

11º Régimen de los privilegios.

Es materia propia del derecho privado ("civil", en la especie) legislar en materia de privilegios,
estableciendo el derecho con que un acreedor ha de ser pagado con preferencia a otro
acreedor. El artículo 3879 del Código Civil se ocupa de esta materia. En lo que al Estado
respecta, le atribuye un privilegio general sobre los bienes del deudor, para cubrir los créditos
por impuestos, sean directos o indirectos. Es éste un punto de contacto entre el derecho civil y
el derecho público. Si bien la generalidad de los autores circunscribe ese contacto al derecho
civil con el derecho "administrativo", resulta más acertado establecerlo entre el derecho civil y el
"financiero", dada la autonomía reconocida a éste.

Comercial. El derecho comercial es una rama del derecho privado, en varios de cuyos
aspectos tiene una influencia decisiva el derecho público a través de normas administrativas.
De ahí la vinculación entre el derecho comercial y el derecho administrativo. Baste recordar, a
estos efectos: a) la injerencia estatal para evitar la ilícita elevación de precios en contra de los
administrados, es decir en perjuicio del público; b) la intervención del Estado para evitar formas
o modos de ventas que impliquen actos tendientes a lograr una elevación indebida de precios
(verbigracia, prohibición de vender frutas a tanto por kilogramo y no a tanto por docena); c) hay
instituciones de derecho comercial, como el transporte, cuya vinculación con el derecho
administrativo es obvia, pues generalmente trátase de actividades cuyo ejercicio requiere una
previa autorización administrativa (concesión de servicio público); d) en materia de seguros y
bancos el contralor estatal, con sobrada razón, es riguroso y constante (340) .La actividad del
comerciante, especialmente la del que se dedica al tráfico de artículos de primera necesidad
(alimentos, medicamentos, etc.), tiene una substancia tal que trasciende lo meramente
"privado" para penetrar en lo "social", saliendo así del estricto ámbito del derecho "privado"
para ubicarse en una zona francamente regulada por el derecho público. En muchos casos
hallamos que la actividad del comerciante implica un verdadero servicio público impropio; es lo
que ocurre con los farmacéuticos y aun con los titulares de casas de venta de artículos
alimenticios -de primera necesidad- al por menor. En ambos supuestos trátase de actividades
vinculadas con necesidades "vitales" de la colectividad. En todo esto el derecho administrativo
tiene una amplia esfera de aplicación, sea a través de normas reguladoras o de normas de
contralor.El Código de Comercio contiene varias disposiciones que traducen otros tantos
puntos de vinculación entre el derecho administrativo y el derecho comercial. Entre tales
disposiciones pueden recordarse:

1º Sociedades anónimas.

El Poder Ejecutivo autoriza la constitución de dichas sociedades (artículo 318 , inciso 4º);
puede prorrogar su duración (artículo 325 ) y asimismo puede disolverlas (artículo 370 ) (341) .

Tratándose de sociedades anónimas que exploten concesiones o tuvieren constituido en su

favor cualquier privilegio, podrán también ser fiscalizadas por agentes de las autoridades
respectivas, remunerados por las sociedades (artículo 342 ) (342) .

2º Quiebra de sociedades que prestan servicios públicos (343) .

Si se tratare de la quiebra de sociedades, cualquiera sea su naturaleza, que tengan por objeto
la prestación de servicios públicos, su funcionamiento o explotación no podrá suspenderse.
Podrá, sin embargo, suspenderse la parte de las obras pertinentes que estuviere en
construcción, siempre que esta suspensión no causare perjuicio al funcionamiento regular de la
parte que se encuentra en explotación (artículo 195 de la ley de quiebras). La explotación de
las obras continuará bajo la dirección del síndico o liquidador, a cuyas órdenes quedará
sometido todo su personal (artículo 198 de la ley de quiebras).

3º Régimen de los privilegios (344) .

En materia de quiebra, el Fisco goza de un privilegio general respecto a sus créditos por
impuestos (artículo 129 , inciso 5º de la ley de quiebras).
 BOLILLA 3

La legalidad administrativa: Su carácter objetivo

El principio de legalidad o la legalidad administrativa se basa en la exigencia de que la
actuación de la administración se realice de conformidad con la totalidad del ordenamiento
jurídico, dicho en otras palabras; supone la sujeción del obrar administrativo a la CN, al
Derecho Supranacional, a las leyes, a los reglamentos, a los principios generales del derecho,
etc. o sea a todo el denominado “bloque de legalidad”

Este principio estuvo circunscripto en sus comienzos a la ley formal, es decir, a la

emanada del Parlamento. Esta concepción primitiva de la legalidad es la que surgió con el
constitucionalismo liberal inicial que centraba toda la voluntad estatal en la ley; en ese entonces
sólo la norma creada por el legislador podía reglar la conducta de los individuos. Este concepto
simplista se sustentaba en la noción equivocada de considerar a la administración como
exclusiva y mera ejecutora de la ley, así la administración tenía por única función ejecutar la ley
sólo a ella podía estar sometida.

Actualmente, y como vemos al dar el concepto, se ha operado la extensión del

Principio de legalidad a todo el ordenamiento jurídico. La función administrativa no puede
presentarse jamás como ejecución automática de una ley, cuando se comprueba que
concurrentemente ejecuta la CN, aplica normas legislativas, y crea normas administrativas a
través de su organización como Administración Pública. Cuando la administración crea una
norma o la ejecuta, no realiza una labor mecánica o automática de simple aplicación, por el
contrario, efectúa una actividad más compleja e integral que se revela como función y como
proceso. De allí que deba verse a la función administrativa como un permanente y extenso
proceso de aplicación de normas y principios.

En el derecho moderno la llamada legalidad administrativa se subvierte en un complejo

elemento normativo que supera al valor anterior que destacaba exclusivamente a la ley puesto
que se integra con los principios y garantías de la ley fundamental, con las normas del
legislador, con las normas provenientes de la misma administración y con los principios de
organización administrativa.

De lo dicho, es decir, de que el principio de legalidad supone la sujeción del obrar

administrativo a la totalidad del ordenamiento jurídico, se desprende el carácter objetivo de la
misma.

Hoy hablamos de una legalidad objetiva en el sentido de que ésta no deriva ni depende
de la voluntad de ningún señor, sino que se origina en la creación abierta del derecho. En el
absolutismo, la legalidad era subjetiva porque la imponía la persona del rey. Con la revolución
francesa el poder del rey, que lo tenía otorgado por mandato divino, se transfiere al pueblo, o a
la asamblea que representa la voluntad general, aparece entonces la autoridad de las leyes y
con ello el principio de legalidad.

El ordenamiento jurídico-administrativo; la tesis Kelseniana y de Santi Romano sobre el

ordenamiento jurídico.
La Tesis Kelseniana y de Santi Romano son dos concepciones iusfilosóficas distintas
acerca de que es, o que ha de entenderse por ordenamiento jurídico.

Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas cuya validez reposa en

último análisis sobre una norma fundamental única (hipotética) que al ser fuente común de
validez de todas las normas derivadas les da unidad. Esta norma fundamental hipotética
establece como han de ser creadas las normas del ordenamiento, y por eso éste método de
producción de normas jurídicas es lógico-formal y se basa en la subordinación normativa.

De ese modo, todo el proceso de producción jurídica es un proceso “legis executio”, a

partir de la norma fundamental, en la medida que la administración pública se inserta en este
proceso no puede actuar más que ejecutando normas antecedentes.
 En síntesis, la teoría positivista (o positivismo legalista) trajo la pretensión de reducir al
derecho a un conjunto de normas positivas, sistemático y cerrado, con la exclusión en él de
toda referencia al valor material de justicia que únicamente al legislador y no a quien va a
aplicar el derecho la corresponde atender.

En cambio. Para la teoría institucionalista elaborada por Santi Romano, el derecho

no es solamente normas positivas, antes de ser normas el ordenamiento jurídico es
organización, estructura, institución, todo ordenamiento es institución y viceversa.

Para este autor, la norma no es tal por ninguna cualidad abstracta o de esencia, sino
justamente por su inserción en un ordenamiento jurídico concreto, que como tal la precede y
ha tenido que definirla previamente como fuente.

Así entendido el ordenamiento jurídico, puede comprenderse las mutaciones que en él

se producen, las normas cambian, pero el ordenamiento jurídico permanece, entretanto,
permanezcan sus principios. Cuando estos cambian, cambia también el ordenamiento jurídico
aunque no se realice directamente ninguna operación sobre las normas.

La interpretación de las normas positivas (es decir, la comprensión de su sentido como

operación previa a la aplicación), es por la misma razón, una interpretación de todo el
ordenamiento jurídico en el que dicha norma se utiliza y dentro del cual aclara su verdadero
sentido o significación.

En el estado actual de la ciencia jurídica ha desaparecido la teoría positivista, o sea, el

dogma de que todo el Derecho esta concentrado en normas positivas. De aquí que el
ordenamiento jurídico administrativo no está expresado y contenido sólo en normas positivas
sino también en principios de derecho público, gran parte de ellos son extraídos de la CN, otros
de Derecho privado, etc.

2. FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO gordillo

De acuerdo con el artículo 31, .Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación. En consecuencia, .puede afirmarse que, en principio, la sola aprobación de los tratados
internacionales, de acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitución,
incorpora a éstos al derecho interno de la Nación.
Cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren
exclusivamente a seres humanos individuales (derechos humanos) carece de asidero
pretender que la ratificación vale sólo frente a los demás Estados y no para los habitantes del
país respectivo; 5 la ley de ratificación transforma a esas proposiciones en normas jurídicas
que
también son internas.
Pero es más, a partir de allí son ya derecho supranacional o aún orden público internacional, 7
cuyo ámbito de aplicación y contenido se va extendiendo con el correr del tiempo
Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi.
La Constitución de 1994 reconoce su propio nivel constitucional a diversos tratados de
derechos humanos (art. 75 inc.22), algunos de los cuales admiten la jurisdicción extranjera:
así los referidos al genocidio o a la tortura, art. 5°; 13 o posteriormente el relativo a la
corrupción.14
Admite así el carácter supralegal y para nosotros supranacional de los tratados y sus normas
derivadas, algunos de loscuales también reconocen inequívocamente la inexistencia de
soberanía (Tratado Antártico), 16 llegando .en su máxima expresión actual. a la admisión de
una jurisdicción internacional para ciertos crímenes de lesa humanidad, 17 y extranjera
para otros ilícitos.
1.5. La interpretación de los pactos de derechos humanos
Nuestra Corte Suprema ha dicho que la interpretación de la Convención Americana debe
efectuarse .tal como la Convención citada rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación..
.De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia
de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64
Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)., incluyendolas opiniones consultivas del
tribunal. 43
2.1. Tratados
Nuestro país se halla sometido a dos grandes tipos de órdenes jurídicos supranacionales, en
razón de su exigibilidad.
2.1.1. Con jurisdicción supranacional, internacional o extranjera
Por un lado están los tratados que tienen un órgano judicial supranacional de aplicación, como
es el Pacto de San José de Costa Rica, o que sin tener órgano judicial tienen al menos
órganos de aplicación.
En parecida situación se encuentran los tratados y convenios que admiten expresamente la
jurisdicción extranjera, como la Convención Interamericana contra la Corrupción, artículo
V; el tratado contra la Tortura, artículo 5°; los contratos de crédito externo; 2 los crímenes de
lesa humanidad. 3 Lo mismo los casos sometidos a una jurisdicción extranjera que el país
decide transar (Blake, 1996, supra, nota 1.35 in fine).
2.1.2. Sin otra jurisdicción .para los individuos. que la interna
Un segundo grupo lo integran los demás tratados incorporados por el mismo texto a la
Constitución pero que carecen de tribunal supranacional, internacional o extranjero.
Cabe incluir aquí los tratados de integración autorizados por el inciso 24 del mismo artículo,
pero que no tienen tribunal supranacional. Es posible que con el correr del tiempo los tratados
de integración tengan tales tribunales
2.2. El caso de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Este pacto merece un párrafo aparte. Se justifica reiterar que en 1983 el Congreso argentino
sancionó por ley 23.054 la sumisión del país a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y sus procedimientos supranacionales, 4 en especial el sometimiento a la
jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa
Rica, 5 y
luego realizó el acto formal de su depósito internacional. 6 Posteriormente la Constitución de
1994 les dio .jerarquía constitucional ., al igual que a otros tratados, .en las condiciones de
su vigencia., lo cual remite al modo en que los organismos supranacionales los aplican e
interpretan
Pondremos aquí especial énfasis en dicho pacto, por ahora, por ser el único 7 que cuenta con
un tribunal supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho
interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista práctico no es lo mismo que la
interpretación del tratado termine en el propio país o pueda continuarse ante un tribunal
internacional o supranacional.
La Convención contiene una importante enumeración de garantías individuales y libertades
públicas, que en su gran mayoría constituyen un avance sobre el estado previo de nuestra
legislación, y que además definen con mayor amplitud que nuestra Constitución muchos
derechos individuales; 10 ella tiene en primer lugar una importancia práctica como propósito
normativo de acrecentamiento material del ámbito de libertad y de la esfera de derechos de los
individuos.
2.3. Convención Interamericana contra la Corrupción
Cabe igualmente reiterar la importancia de la Convención Interamericana contra la Corrupción,
que tiene diversas normas y principios operativos.
Reconoce, por ejemplo, la jurisdicción de otros países sobre hechos acaecidos en nuestro
territorio (artículo V), del mismo modo que lo hace el tratado contra la tortura (artículo 5°).
Su expresa vinculación de corrupción, crimen organizado y narcotráfico debe así ser un
llamado de atención para quienes incurran en tales delitos, ya que los tribunales
norteamericanos, por ejemplo, han comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional
ocurridos fuera de su país, al igual que admiten, en asuntos vinculados al narcotráfico, el
principio male captus, bene detentus. 15 La sumatoria de tales delitos está quizás generando
un nuevo orden público internacional (jus cogens superveniens, in statu nascendi).
También cabe señalar que la Convención impone en el derecho interno el principio de la
publicidad, equidad y eficiencia de las contrataciones públicas (artículo III, inciso 5°), lo que
transforma de pleno derecho en antijurídicas las adjudicaciones y los precios finales a su
extinción 17 que no se publiquen en el Boletín Oficial, o que fueren inequitativas (infra, cap.
XI, p. 24, punto 5.2.) para los usuarios (pacta tertiis non nocent), o impliquen dispendio
incausado de fondos públicos, etc., como también, desde luego, las teñidas por soborno o
corrupción nacional o transnacional, que arrastran la responsabilidad de los fiscales (infra, cap.
XII, n° 14.5).

¿Qué propone la CICC?

La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), impulsada por la Organización de

Estados Americanos (OEA), es un acuerdo establecido entre los Estados de América, cuyo
objetivo es establecer lineamientos de conducta para los países miembro en torno a
la prevención, penalización y fomento de la cooperación internacional en materia de lucha
contra la corrupción.

Las principales medidas previstas en esta convención apuntan al establecimiento de

estándares de transparencia en el sector público, tales como la creación de sistemas para la
declaración de ingresos, activos y pasivos por parte de funcionarios públicos, sistemas para
la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios basados en
la publicidad, equidad y eficiencia, la protección de funcionarios públicos y ciudadanos que
denuncien actos de corrupción, así como mecanismos para promover la participación de la
sociedad civil en la lucha contra la corrupción.

Punto 3.

Ley.

Después de la Constitución, la ley es la fuente cualitativamente más importante del derecho

administrativo. Por "ley" ha de entenderse la norma jurídica que emite el órgano legislativo,
siguiendo para ello el procedimiento que al efecto establece la Constitución.

Trátase de la ley "formal" (396) , que se diferencia u opone a la ley "material" o substancial, o
sea ésta el acto jurídico que establece una regla de derecho (397) . En cambio, la ley "formal"
puede o no contener o establecer una regla de derecho. Pero cuando nuestra Constitución
habla de "ley", por principio entiende referirse a dicho acto en sentido formal, o sea al
sancionado conforme al procedimiento establecido en la misma

cuando dentro del ámbito de la Administración Pública sea menester reglamentar el ejercicio
de derechos administrativos stricto sensu, tal reglamentación -por referirse a cuestiones
comprendidas en la "zona de reserva de la Administración"- le corresponde inexcusablemente
al Poder Ejecutivo, quien la efectúa a través del instrumento jurídico con que expresa su
voluntad, o sea mediante decreto o reglamento, vale decir, mediante ley "material"; en la
especie trátase del reglamento "autónomo", en el que se estatuye sobre materias
absolutamente ajenas a la competencia del legislador y exclusivamente reservadas a la
competencia del Poder Ejecutivo. De manera que cuando se trate de reglamentar el ejercicio
de derechos administrativos, dentro de la esfera de la Administración Pública, tal
reglamentación sólo puede efectuarse mediante "reglamento" del Poder Ejecutivo, o sea
mediante ley "material", y de ningún modo mediante ley "formal", como equivocadamente
podría desprenderse de una despreocupada lectura del artículo 14 de la Constitución. Pero
salvo este supuesto, siempre que en la Constitución se habla de "ley", ha de entenderse que se
trata de la "ley formal".
La ley "material" o "substancial" abarca o comprende los otros actos normativos, excluidos los
sancionados específicamente por el legislador. En tal orden de ideas, integran la ley "material"
los reglamentos

El proceso de formación de la ley, propiamente dicha (ley formal), hasta adquirir ésta carácter
imperativo, comprende diversas etapas: la sanción, que es acto típicamente legislativo (399) ;
la promulgación, que es acto propio del Ejecutivo (400) , debiendo considerársele como acto
administrativo de colegislación, y la publicación, que es también acto que se realiza y cumple
en el ámbito administrativo (401) .

La publicación de la ley, en principio general, debe efectuarse en el diario oficial, llamado entre
nosotros "Boletín Oficial" (407) . Ello se impone no sólo por la "autenticidad" que le atribuye al
texto publicado, sino también por la seguridad o certeza jurídicas referentes al día en que
comienza a regir la ley

"Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen.
Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial".

La "publicación" es esencial: constituye la base de la presunción de conocimiento de la ley

atribuida a los habitantes del país (410) . Por esa vía queda satisfecho el precepto
constitucional según el cual "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (artículo 19 de la Constitución). Respecto a
los habitantes o administrados, la "publicación" de la ley es un corolario del expresado precepto
constitucional. No obstante, la falta de publicación de la ley no siempre impedirá que ésta sea
eficaz y produzca sus efectos normales de obligatoriedad. Así, por ejemplo, una ley aprobada o
promulgada es obligatoria para el propio Poder Ejecutivo, aunque no la publique, pues para él
tiene vigencia con ese solo requisito (411) , lo cual se explica fácilmente, ya que, procediendo
la ley de la actividad estatal, el Estado, órgano creador del derecho, no podría invocar la falta
de publicación para alegar desconocimiento de la existencia de la ley. Finalmente, hay leyes
cuya publicación no corresponde. Son las llamadas "leyes secretas", dictadas para realizar
propósitos de alta política, cuya divulgación podría poner en peligro la suerte de la República
(412) . "De ahí que en las ediciones o compilaciones que se efectúan de las leyes se haya
resuelto, en esos casos, poner solamente el número de la ley, sin dar a conocer su contenido,
colocando como subtítulo la palabra secreta" (413) . En esos supuestos, las leyes "secretas"
tienen por objeto esencial fijar la esfera dentro de la cual, para los fines previstos, puede
desenvolver válidamente su acción el Poder Ejecutivo.

Las leyes formales tienen un "contenido" específico: la materia reservada por la Constitución a
la competencia del Parlamento. Es lo que se llama "reserva de la ley". En cuanto a los actos
administrativos, cuadra advertir que éstos, por principio, escapan al contenido de la ley formal,
salvo que se tratare de actos administrativos atribuidos expresamente al legislador por la
Constitución (414) .

En lo atinente a la "reglamentación" de la ley, debe tenerse presente que no siempre la falta de

ella impedirá la aplicación de la norma; para que esto último ocurra es menester que el
"reglamento" sea indispensable para la ejecución de la ley. Si se aplicare una ley no
reglamentada, pero que necesitare indispensablemente de tal reglamentación, la aplicación de
la ley implicaría, en tal caso, una violación de la expresada ley (415) .

¿Cuáles son los caracteres de la ley? Desde antiguo se le atribuyó, como rasgo esencial, el
de regla "general" y "abstracta" (416) , entendiendo por "general" la norma emitida no "in
concreto", en relación a un caso particular o actual, sino "in abstracto", para alcanzar todos los
casos de la misma naturaleza que puedan presentarse en lo futuro. No se trata de una decisión
tomada en relación a uno o más individuos determinados, sino que está concebida sin
referencia a personas y destinada a aplicarse a todos los individuos que se encuentren
comprendidos en las condiciones previstas en el texto (417) . La "generalidad" de la ley ha sido
considerada, desde un principio, como condición de la libertad.

Un sector considerable de la doctrina estima que la "generalidad", si bien es de la naturaleza de

la norma jurídica, no es de su esencia (419) , opinión que comparto.

Otro rasgo característico de la ley es su "obligatoriedad", que comprende dos aspectos: 1)

obligación de todos los habitantes de cumplir el mandato imperativo de ella, o sea, darle
cumplimiento; 2) respetar el derecho que a favor de terceros ha establecido un texto legal. De
manera que la ley es obligatoria, sea que cree situaciones jurídicas generales o individuales
(422) .

¿Cuál es el ámbito espacial de vigencia de la ley? Esta rige y tiene imperio en todo lo que
constituye el ámbito físico integrante del Estado. En su mérito, la ley no sólo impera en la parte
"terrestre" del Estado, sino también en la parte acuática pertinente y en el espacio aéreo, tanto
en la porción de éste que constituye una propiedad "privada" de los superficiarios, como en la
parte del "dominio público aéreo" (423) . Aparte de ello, téngase presente que la ley de un
Estado puede hallar aplicación fuera de sus propias fronteras, cuando se trata de sus propios
organismos acreditados en el exterior (embajadas, consulados, etc.), organismos que suponen
una prolongación del territorio Estado a que pertenecen (424) . Todo esto, que constituyen
principios generales, es de estricta aplicación a las leyes "administrativas" en particular.

¿Y cuál es la vigencia de la ley con relación al tiempo? El principio general consiste en que las
leyes rigen "ex nunc", para el futuro y, además, sin término, vale decir, por tiempo indefinido
(425) . Excepcionalmente, las leyes pueden tener un lapso dado de duración (426) . Con el
mismo carácter "excepcional", la ley puede regir para el pasado, es decir, puede tener efecto
retroactivo, "ex tunc"; pero la intención del legislador de dar efecto retroactivo a una ley debe
resultar de una declaración expresa o bien de otra forma inequívoca (427) : la regla es la
irretroactividad, principio que también rige para el derecho administrativo (428

Respecto a la retroactividad o a la irretroactividad de las leyes, sean éstas las de carácter

general o las administrativas en particular, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación es constructiva e interesante, aunque en algunos aspectos merezca una
crítica adversa, lo que así haré en el momento oportuno. Para su mejor comprensión,
corresponde hacer una síntesis metódica de ella, a través de los siguientes pronunciamientos:

a) El principio de la no retroactividad de las leyes comprende también a la Constitución general,

que es ley suprema de la Nación. La Constitución sólo rige desde su aceptación por las
provincias. Esta declaración es trascendente, pues, por lógica implicancia, permite incluir en la
misma a las "reformas" constitucionales.

b) La regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no estando escrita en la Constitución, sino
en los códigos comunes, es una advertencia hecha a los jueces para la interpretación y
aplicación de las leyes, y no una limitación al poder de las legislaturas, ni una causa de nulidad
para sus disposiciones

c) Las leyes de carácter "administrativo" no están comprendidas en la disposición del artículo 3º

del Código Civil respecto de su retroactividad. No es exacto que toda ley "administrativa", por el
hecho de ser tal, sea a su vez de "orden público" y que, por esto, sea o pueda ser "retroactiva".
Muchas leyes administrativas son, efectivamente, de "orden público", pero no todas dichas
leyes revisten este carácter; de ahí que la generalización hecha por la Corte Suprema no
resulte plausible.
d) Si bien el principio de la no retroactividad de las leyes es, en general, de mero precepto
legislativo y susceptible, por lo mismo, de modificación o derogación por el mismo poder que
hace la ley, adquiere sin embargo el carácter de un principio constitucional cuando la aplicación
de la ley nueva prive al habitante de algún derecho incorporado definitivamente a su
patrimonio. En tales casos, el principio de la no retroactividad se confunde con la garantía
relativa a la inviolabilidad de la propiedad consagrada por el artículo 17 de la Constitución

e) El principio de la irretroactividad de la ley en el artículo 3º , Código Civil, no rige en el ámbito

del derecho público administrativo, en lo atinente al establecimiento de impuestos nacionales o
provinciales. Tal es el principio aceptado por la Corte Suprema; por excepción, no podría haber
"retroactividad" si al respecto hubiere mediado convenio con el Estado, o liquidación del tributo
aceptada por sus órganos, o exceso manifiesto en cuanto al monto o incidencia del tributo (fallo
citado . En este orden de ideas, la Corte Suprema considera que las leyes de impuesto son
leyes administrativas de orden

Con referencia a las leyes "administrativas" en particular ¿cuál es su carácter o naturaleza?;

¿cómo debe interpretárselas?; ¿son de aplicación retroactiva?; ¿cómo pierden vigencia, vale
decir cómo se produce su derogación?

Es frecuente sostener que las leyes administrativas son de "orden público", derivando o
pretendiendo derivar de ello las consecuencias pertinentes . las leyes administrativas, por el
solo hecho de ser tales, no son al propio tiempo de orden público; para que esto último ocurra
es menester que la ley administrativa reúna los requisitos que la doctrina exige para que una
norma sea de orden público (443) . "Derecho público" y "orden público" son conceptos distintos
(445) .

Las leyes administrativas, en lo atinente a su interpretación, hállanse sometidas a las reglas

aplicables a las leyes en general. La doctrina es unánime al respecto (447)

En materia de aplicación "retroactiva", es decir para el pasado -ex tunc-, las leyes
administrativas hállanse sujetas a los principios que al respecto se aplican a las leyes en
general, todo ello sin perjuicio de las discriminaciones particulares establecidas por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Para terminar con lo atinente a la ley, corresponde hacer referencia a la pérdida de vigencia de
las leyes administrativas. ¿Cómo se produce esa pérdida de vigencia? Ante todo, la derogación
de una ley puede ser expresa o tácita; lo primero, cuando la nueva ley dice expresamente que
deroga a la anterior; lo segundo, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior, caso en que la antigua ley queda vigente en todo lo que
no resulte incompatible con las disposiciones de la ley nueva (450) . Pero aparte de estos dos
tipos clásicos de derogación -aplicables, desde luego, a las leyes administrativas una tercera
forma de derogación que presenta especial importancia en esta materia. Es la llamada
"derogación orgánica" o "institucional". Esta se produciría cuando una nueva ley, sin derogar
expresamente la ley anterior, ni ser totalmente incompatible con las disposiciones de aquélla,
regla de modo general y completo una determinada institución u organismo jurídico. Ejemplos:
a) se dicta una nueva ley sobre municipalidades; en estos casos se entiende que la nueva ley
deroga a la anterior, porque no pueden coexistir dos legislaciones simultáneas y completas
sobre una misma materia

La derogación de las leyes, sean administrativas o no, salvo texto expreso en contrario, se
produce en forma instantánea, al entrar en vigencia la ley derogatoria o abrogante. Además, la
derogación es definitiva; la única forma de que el contenido de una ley derogada recobre
imperio, es volver a sancionar una ley de contenido igual. ¿Pero qué ocurre si la ley abrogante
es, a su vez, derogada? ¿Recobra vigencia la ley anterior que fue derogada por ella? La
doctrina está conteste en que la abrogación de una norma abrogante no tiene la función de
volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta última. Más aún: si la derogación se
produjo por un procedimiento "formalmente" válido, ni siquiera la posterior comprobación de la
invalidez "material" de la norma abrogante que debía ocupar el lugar de la norma abrogada,
hace recobrar vigor a esta última (454) .

LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN REFORMADA CASSAGNE

En el sistema de la Constitución de 1853/60, si bien el Congreso poseía una competencia
ilimitada para el dictado de normas generales (ex art. 67, inc. 28), se atribuía al Poder Ejecutivo
la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de ejecución
(ex art. 86, inc. 2o). En este caso, el reglamento se subordina a la ley y posee una jerarquía
inferior a ella (ambos preceptos se han mantenido invariables después de la reforma
constitucional con diferente denominación: art. 75, inc. 32, art. 99, inc. 2°).
Pero tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina
administrativista, admitieron que, dentro de determinados límites, podía operarse una quiebra
del principio de concentración de la potestad legislativa en el Parlamento en situaciones
en las que se admitió la potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, además de los
reglamentos de ejecución.
Así, mientras fue consolidándose, de una parte, la corriente favorable a la configuración de una
zona de reserva de la Administración, cuya jefatura habilita al titular del Poder Ejecutivo a
ejercer una potestad reglamentaria autónoma o independiente, ad intra, sobre materias propias
de la organización administrativa, por la otra, después de una compleja evolución y con no
pocos excesos (en relación a la doctrina que sustentaba la legitimidad constitucional de estas
técnicas) se reconoció competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondían a
la competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
No obstante que este último reconocimiento hubiera hecho necesario acudir a la técnica de las
materias reservadas a la ley para limitar el ejercicio de la potestad reglamentaria sobre zonas
que pertenecen, por su propia naturaleza, a la competencia privativa del Congreso y que
excluyen la del Poder Ejecutivo 28, no se acudió mayormente a dicha técnica limitativa (salvo
en materia penal y determinados aspectos de la imposición de tributos) propugnándose
limitaciones
formales para fundar la procedencia de la delegación (plazo y extensión de la potestad) y de la
potestad para dictar reglamentos de necesidad y urgencia (v.gr. sometimiento inmediato del
reglamento a la aprobación del Congreso), aun cuando respecto de esta última, los límites
materiales estaban ciertamente dados por los conceptos jurídicos indeterminados que
configuraban la situación de necesidad y urgencia, interpretada siempre en forma restrictiva
(por la doctrinaque postulaba su validez constitucional).
La situación descripta ha cambiado luego de la reforma constitucional de 1994. Por de pronto,
se consagra como regla general la prohibición al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de
carácter legislativo (art. 99, inc. 3°, Const. Nac). De otra parte, se configura la reserva legal en
dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto
de materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca (art. 76,Const. Nac). Resulta claro
que hay aquí una relativización de la reserva legal al matizarse su rigidez con la técnica de la
delegación que sólo se admite respecto de. determinados ámbitos de competencia prescriptos
por la Constitución

3. La zona de "reserva de la Administración" surge de la Constitución .

El ámbito dentro del cual el Congreso puede ejercer los "poderes implícitos" con referencia a
atribuciones del Ejecutivo, sólo es concebible respecto a facultades que, si bien son por su
naturaleza propias de este último Poder, no aparecen atribuidas al mismo en forma "expresa" o
por necesaria implicancia de éstas. De lo contrario los preceptos constitucionales implicarían un
contrasentido, aparte de que el principio de separación de los poderes o de las funciones
estatales resultaría subvertido. Cuando la Constitución quiere que el Presidente de la República
ejerza sus atribuciones bajo el control del Congreso, lo establece expresamente; verbigracia:
nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores,
con acuerdo del Senado (art. 86 (511) , inc. 5º); concede jubilaciones, retiros, licencias y goce
de montepíos conforme a las leyes de la Nación (art. 86 , inciso 7º); algo similar ocurre con los
supuestos de los incisos 8º, 9º, 13, 18, 21, etcétera, de dicho artículo. Pero para ejercer la
"administración general del país" (art. 86 , inc. 1º), o para nombrar o remover los ministros del
despacho, los oficiales de sus secretarías, los agentes consulares y demás empleados de la
Administración, "cuyo nombramiento no está reglado de otra manera por esta Constitución"
(art. 86 , inciso 10), el Presidente tiene facultades propias y exclusivas otorgadas por la
Constitución; en su mérito, puede dictar los reglamentos relacionados con la organización
administrativa; puede dictar, asimismo, el estatuto referente al personal civil de la
Administración; del mismo modo, puede instituir el reglamento o decreto orgánico sobre recurso
jerárquico, pues todo eso traduce atribuciones "expresas" del Presidente de la República, que
integran lo que ha de llamarse "reserva de la Administración".

La administración frente a la ley inconstitucional GORDILLO

Por lo que hace a la aplicación de la gradación jerárquica Constitución-ley por parte del Poder
Ejecutivo, La Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido lo siguiente:
.1º) Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes ni declarar su
inconstitucionalidad ....
.2º) Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir las
leyes .
.3º) Que, sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo sujeto de
derecho público o privado y la obligación como órgano de la Constitución, de examinar la
validez de las normas legales frente a la Constitución. Pues es obvio que si las leyes del
Congreso son obligatorias y tienen un extendido ámbito de validez, las normas de la
Constitución Nacional son de superior jerarquía y su ámbito de validez (temporal,
espacial, material y personal) es el ámbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su
acatamiento es obligatorio para los súbditos y todos los órganos del Estado.
.Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley; y si
considera que ella es inconstitucional puede ... adoptar cualquiera de las siguientes acttudes: a)
Ejercer... el derecho de veto.
b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación en los casos y bajo los
procedimientos judiciales establecidos.
c) Promover su derogación ante el Congreso de la Nación .....
En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo
apartarse de ella y ejecutar directamente la Constitución, sino que debe adoptar algunas de las
tres actitudes indicadas; esta es la tesis dominante.
Una cosa es cumplir la ley aunque pueda ser inconstitucional, y otra muy distinta
pretender .cumplir. lo que no es sino el resultado del propio libre ejercicio de arbitrio no sujeto a
control. El reglamento antijurídico no puede cumplirse sin incurrier en responsabilidad. Ello es
más importante aún cuando no ha existido una debida, formal y regular audiencia pública
previa, lo cual vicia automáticamente al reglamento

4. Principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas, y participan
de la idea básica de principalidad (en sentido ontológico) que les otorga primacía frente a las
restantes fuentes del derecho 119. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la
naturaleza de las cosas

Sólo cuando una cuestión no pueda ser resuelta ni por las palabras ni por el espíritu de la ley,
ni por la analogía, ha de recurrirse a los principios generales del derecho (567) . Así lo dice el
artículo 16 del Código Civil. El procedimiento contrario conduce a `conclusiones equivocadas
(568) . no existe unanimidad entre los autores acerca de si los principios generales del derecho
deben o no ser considerados como "fuente" jurídica. La generalidad de la doctrina se pronuncia
afirmativamente (569) ; los expositores que les niegan el carácter de "fuente" a los principios
generales del derecho, son minoría (570) . En nuestro país es obvio que constituyen una
"fuente" del derecho; ello se desprende claramente del artículo 16 del Código Civil,
Por supuesto que los principios generales del derecho, considerados como "fuente", tienen
autonomía. Se les aplica e invoca porque existen por sí mismos. los principios generales del
derecho son "normas jurisprudenciales", que constituyen una "manifestación del poder
normativo de la jurisprudencia" (572) , pues eso importa confundir jurisprudencia con principios
generales del derecho, siendo que se trata de dos fuentes jurídicas independientes y distintas.

¿En qué consisten los principios generales del derecho? ¿De dónde provienen? Al respecto
indícanse varias fuentes: el derecho romano, el derecho natural, el derecho de gentes, la moral,
el ordenamiento jurídico general del país de que se trate, etcétera (573) .

Considero que los "principios generales del derecho" no provienen "exclusivamente" de una de
las fuentes indicadas, sino de todas ellas en conjunto

El derecho romano sentó tres "principios" capitales: "Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere" (575) , o sea: "Los principios del derecho son éstos:
vivir honestamente, no hacer daño a otro, dar a cada uno lo suyo" (576) . Dichos principios
capitales tienen recepción en nuestro derecho (577) .

El derecho natural (578) y el derecho de gentes (579) también constituyen fuentes de principios
generales del derecho. El "ius gentium", aparte de un conjunto de principios universales de
derecho privado, traduce la idea de un embrionario derecho internacional público (580) . La
diferencia esencial entre derecho natural y derecho de gentes radicaría en que el primero
aparece fundado en la "naturaleza" humana, en tanto que el segundo aparece establecido por
la "razón". Pero ambos son de vigencia ecuménica. Dado su respectivo carácter, resulta harto
comprensible que tanto el derecho natural como el derecho de gentes sean origen o
fundamento de "principios generales del derecho" (581) . En nuestro país, la vigencia del
derecho de gentes tiene fundamento positivo: el artículo 21 de la ley federal nº 48, y así lo
declaró la Corte Suprema de Justicia de la Nación (582) . Si bien el derecho de gentes es el
que la razón natural establece entre todos los hombres y es observado en todos los pueblos,
siendo usado por todas las gentes, su contenido exacto dio lugar a discusiones..

La "moral", al constituir la inexcusable esencia de todo acto jurídico -público o privado- es

lógicamente fuente de principios generales de derecho, los cuales, para ser tenidos por tales,
han de ofrecer un substrato ético.

Finalmente, otra fuente de los principios generales del derecho es el ordenamiento jurídico
general del país de que se trate, resultando de esto que tales principios trasuntan la modalidad
o sello de la nacionalidad correspondiente, armonizando con ésta y con su historia (584) . De
esto dedúcese que, entre nosotros, la fuente primaria de estos principios generales es la
Constitución Nacional, sin perjuicio de que también surgen de otras normas, verbigracia, del
Código Civil.

Aclarado en qué consisten y de dónde provienen los principios generales del derecho,
corresponde establecer cuáles son dichos principios. Cuadra advertir que si bien los "principios
generales" que mencionaré hallan fundamento en nuestro ordenamiento jurídico, concuerdan
con el ordenamiento de la generalidad de los países civilizados sometidos a un régimen de
derecho. Entre tales "principios generales" pueden mencionarse:

1) El primer principio general de derecho consiste en el reconocimiento del "derecho a la vida",

sobre el cual descansan todos los derechos, al extremo de que lo presuponen. En la jerarquía u
orden sucesivo de los derechos, aquél ocupa el primer lugar o rango. Trátase de un derecho
obviamente implícito. Este indiscutible derecho a la "vida", como expresión de respeto hacia la
personalidad humana, es la más firme y clara manifestación de supervivencia del derecho
natural. Nuestra Constitución Nacional no menciona expresamente el derecho a la vida, pero va
de suyo que lo reconoce virtualmente, ya que, para el goce efectivo de los demás derechos
cuya existencia garantiza, es requisito sine qua non la vida del presunto titular de aquéllos.

2) Todos los que fluyan de la forma republicana de gobierno, entre éstos el de la división de los
poderes o funciones estatales, con la correlativa atribución excluyente de las respectivas
competencias, en cuyo mérito, por ejemplo, el Poder Judicial no puede crear la ley, ni el
Legislativo o el Ejecutivo pueden resolver, con carácter definitivo, controversias entre
particulares; ni el Ejecutivo puede reglamentar leyes relativas exclusivamente al derecho
privado de los administrados, ya que esto implicaría una intromisión en el ámbito propio del
Poder Judicial

3) El de igualdad ante la ley (586) .

4) Como corolario o aplicación del anterior, el de la proporcionalidad o igualdad en las cargas

públicas (587) .

5) El de que nadie pueda ser juzgado ni penado sin previo acatamiento de las garantías y
reglas propias del "debido proceso legal" -incluso "audiencia" previa al interesado-, las que no
sólo rigen en el ámbito jurisdiccional judicial, sino también en el ámbito administrativo (588) .

6) El de que la privación de la propiedad privada y, en general, todo menoscabo patrimonial,

por razones de utilidad o interés público, debe ser indemnizado (589) .

7) El que establece que los reglamentos del Poder Ejecutivo -o "decretos" de contenido
general-, carecen de efecto retroactivo; sólo rigen para el futuro, ex nunc (590) .

8) El de la teoría de lo principal y de lo accesorio, en cuyo mérito lo accesorio, por "principio"

general, sigue la condición jurídica de lo principal. Pero, en derecho administrativo, tal principio
admite excepciones, como ocurre con ciertos accesorios de bienes dominicales.

9) El de la teoría del enriquecimiento sin causa, en mérito al cual nadie puede enriquecerse en
perjuicio de otro. Algunos hacen surgir este principio general de la "equidad", concepto que no
comparto, pues la equidad, entre nosotros, no es fuente jurídica. Estimo que el fundamento de
esta teoría es, por una parte, el principio alterum non laedere -no dañar a otro, y, por otra parte,
la "moral

10) El que establece que la validez de todo acto jurídico -sea de derecho privado o público-
requiere inexcusablemente un substrato ético, una base moral. Una regla jurídica, carente de
tal contenido, implicaría un sarcasmo. Tal exigencia constituye un verdadero principio general
de derecho. El concepto de "moral" incluye el de "buenas costumbres" y el de "buena fe

11) El que consagra la "libertad" integral del ciudadano, y en cuyo mérito toda limitación a la
libertad debe surgir de una norma jurídica legislativa (592) .

12) Destacados y muy calificados expositores del derecho indican como otro "principio general
de derecho" el de la intangibilidad de los efectos individuales de los actos administrativos
regulares (593) .

13) También se incluye entre los principios generales del derecho, el "de la personalidad", que
comprende, entre otros, el derecho exclusivo al uso del nombre y al de la propia imagen (594) .

Tema 5: Legalidad y juridicidad. Los principios de la legalidad administrativa. El principio de la

vinculación negativa el principio de la vinculación positiva de la Administración por la legalidad.
 No es unánime en doctrina; el distingo es efectuado básicamente por Fiorini entre
legalidad y juridicidad. Para éste autor legalidad es un término acotado que queda reservado
exclusivamente a la ley formal, emanada del parlamento, y por lo tanto, la legalidad vincula o
sujeta a la Administración únicamente a ella. En cambio, la juridicidad es un concepto más
amplio o abarcativo que supone la vinculación o sometimiento de la Administración a todo el
ordenamiento jurídico, es decir, ya no pura y exclusivamente a la ley formal sino también a lo
que está por encima y por debajo de ella; la CN, el Derecho Supranacional, los Reglamentos,
los principios generales del derecho, etc.

En definitiva, dependerá del significado que se le dé a los términos; si por legalidad

entendemos la totalidad del ordenamiento jurídico, legalidad y juridicidad serán sinónimos. Si
efectuamos el distingo el principio que se aplicaría sería el de la juridicidad.

Podemos decir que la legalidad es posterior a la juridicidad, nace como su

consecuencia necesaria.

El principio de juridicidad se presenta como un supuesto de la teoría del Estado de

Derecho y democrático. Reconociéndose la existencia de la personalidad jurídica del Estado
como creación genuina del derecho y no de la naturaleza, todas, absolutamente todas sus
actividades corresponden al estado del deber ser, porque quienes las crean son siempre
potestades jurídicas.

El supuesto de juridicidad de la actividad administrativa pública aparece como esencia

de su función, establecida en la CN, pues se le imputa al poder administrador con anterioridad
a la ley del legislador, cuya ejecución se le encomienda. La administración pública no es
jurídica porque ejecuta una ley, sino porque esto puede llevar a cabo por la potestad atribuida
por la Constitución.

Ahora bien, afirmar que la administración pública es una potestad esencialmente

jurídica no quiere decir que no pueda ser injusta y también despótica. Con decir “jurídica”, solo
afirmamos la naturaleza normativa de la actividad pero no aseguramos ni garantizamos los
derechos individuales ni los de los administrados.

La juridicidad asegura la potestad que tiene la actividad administrativa será jurídica y

que en forma alguna será producto del capricho, ni de la arbitraria voluntad de los gobernantes.
Pero con la potestad jurídica previa no se excluye la injusticia y los resultados inoperantes que
la actividad administrativa pueda producir.

Los principios de la legalidad administrativa.

1) Todo acto o norma de la Administración Pública debe sustentarse en otra norma,

sea ley, reglamento, disposición general o acto particular. En este supuesto se causa la
razón normativa de cualquier clase de actos provenientes de la función administrativa
(art. 22 CN), ningún particular puede con su voluntad justificar la creación de una
norma o de un acto que regle la conducta de los habitantes.
(Normatividad Jurídica art. 22 CN)

2) Ninguna norma general o particular, puede dejar sin efecto lo que establece otra
superior sobre el mismo objeto; el principio jerárquico de mayor consistencia de las
normas superiores se coloca aquí en forma cabal. El art. 31 CN lo impone para
 sistematizar el ordenamiento estatal y también provincial con respecto al rango
normativo superior.
(Jerarquía Normativa art. 31 CN)

3) Ningún órgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que
ha dispuesto una norma general para su aplicación, este principio destaca dos
garantías fundamentales:
a) la exclusión de la voluntad, sea por capricho resentido o generoso de los
funcionarios.
b) Respeto al tratamiento igualitario, que es la esencia de toda norma del
derecho.
(Igualdad Jurídica art. 16 CN)

2) Al concretarse la norma particular o general, el administrador debe tener en

cuenta la realidad y los hechos que condicionan y causan la creación de todo
acto administrativo. No basta que el acto se sustente en la norma sino también
debe sustentarse en la realidad. Derecho o normas vigentes y hechos expositores de
la realidad. La causación de todo acto de la Administración Pública deberá sustentarse
en estos dos factores concurrentes para la correcta aplicación y ejecución de una
norma, que a su vez debe ser apreciadas con razonabilidad. Lo razonable, en derecho
es siempre argumentativo o sustentado en apreciaciones jurídicas de la realidad.
Consecuente con esta regla de la razonabilidad se justifica la necesidad de motivar
formalmente todo o cualquier acto de la administración pública. La motivación es
manifestación de sustancia jurídica de los actos estatales y con mayor razón los de la
administración pública. La deliberación es expresión de la razón que tiene la mayoría
para sancionar una ley dentro del ámbito de la función legislativa. La misma función
cumplen los considerandos de toda decisión judicial, sea interlocutoria o sentencia.
Deliberación, consideración y sustanciación, representan la manifestación exterior de la
regularidad de todo quehacer jurídico estatal.
(Razonabilidad)

3) Los actos jurídicos estatales llevan en sí, como toda obra humana, la posibilidad
de errores pequeños, grandes, ostensibles u ocultos; son producto de la
falibilidad humana, por lo que la posibilidad de su necesaria impugnación o
rectificación se encuentra contenida en ellos. La ejecutoriedad de la Administración
justifica, más que en los otros poderes estatales, la necesaria existencia del derecho
para impugnar la ilegalidad y la posibilidad que parte del mismo poder administrador
para rectificar o ajustar sus decisiones.
(Control Judicial)

El principio de la vinculación negativa el principio de la vinculación positiva de la Administración

por la legalidad.

La sumisión de la administración a las prescripciones legales emanadas del poder

legislativo, se funda en la técnica constitucional de la división de poderes y por el mayor valor
formal atribuido a los actos de dicho poder. Supone respeto absoluto al orden jerárquico de las
fuentes, por parte de las normas y actos administrativos como también la sumisión de los actos
singulares de la autoridad administrativa a las disposiciones de carácter general, previamente
dictadas por esa misma autoridad, o incluso, por su autoridad de grado inferior, siempre que
actúe en el ámbito de su competencia. Ello no implica que la legalidad configure un simple
mecanismo de autolimitación voluntaria del Estado que le permita, en algún momento, decidir
no continuar sometido al derecho, es mucho mas que eso: representa un PRINCIPIO
SUPERIOR que condiciona la propia existencia del Estado y eso es así, porque las normas
legales no resultan fenómenos ajenos, externos, sino que, conforman la propia voluntad estatal.

Nace así el concepto de legalidad administrativa, cuya primera concepción se la

denomina NEGATIVA, porque limita negativamente la administración a la ley, la que opera
como un límite externo o una básica libertad de determinación. La administración tiene como
función propia realizar fines públicos dentro de los límites de la norma legal.

Es esto lo que en la práctica se considera una legalidad administrativa en sentido débil

porque la ley no regula todo y la administración tiene libre apreciación para lo que no está en
las leyes.

Este significado negativo se traduce por ejemplo:

a) los reglamentos NO PUEDEN CONTRADECIR una ley formal, es decir, NO PUEDEN

exceder sus límites.
b) Los actos individuales NO PUEDEN CONTRADECIR LAS LEYES FORMALES NI LOS
REGLAMENTOS (inderogabilidad singular del reglamento)
c) En su actuación la administración NO DEBE EXCEDER las normas que regulan la
competencia.

Esto de la vinculación NEGATIVA; no puede exceder, no puede contradecir, etc. tiene

base iusnaturalista es el artículo 19 CN donde dice “ningún habitante de la Nación está
obligado a hacer lo que la ley no mande, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

Pero la vinculación negativa (en tanto límite externo) no pone límites al ejercicio de las
potestades discrecionales, que si bien son indispensables para el funcionamiento o hacer
administrativo, su empleo con rotunda exclusión del control judicial provocaría la arbitrariedad,
el desconocimiento de derechos, etc.

Concepción positiva: en la concepción positiva del derecho no es ya para la administración

un límite externo que señale desde afuera una norma de prohibición, sino por el contrario, EL
DERECHO CONDICIONA Y DETERMINA en forma positiva la acción administrativa, y ésta
acción no será válida si no es ajustada a la ley.

En la práctica la concepción positiva:

Respecto de la administración de la reserva de la ley. Vale decir, entonces, que la

administración no debe intervenir en cuestiones referentes a la libertad, la propiedad, la
creación de impuestos, la aplicación de penas, etc.

Es una concepción que requiere el respeto de la administración por el Principio de

Reserva legal y el respeto por los principios de justicia material, es la sujeción al llamado
bloque de legalidad que incluye leyes formales, reglamentos y principios generales del derecho.

Es pues la forma de vinculación positiva (las competencias implícitas por ejemplo no

están expresas pero se reconocen implícitas. Sería la inversa del artículo 19 CN “todo lo que
no está prohibido, está permitido” que llevado al hacer de un órgano traduciría en un poder
hacer todo lo que esté vinculado a la función).
 El principio de vinculación positiva de la administración por la legalidad, tiene de una
serie de derivaciones jurídicas que han sido sistematizadas por Fiorini como Principios de la
Legalidad Administrativa y que son los siguientes:

1) Todo acto o norma de la Administración Pública debe sustentarse en otra norma,

sea ley, reglamento, disposición general o acto particular. En este supuesto se causa la
razón normativa de cualquier clase de actos provenientes de la función administrativa
(art. 22 C). ningún particular puede, con su voluntad justificar la creación de una norma
o de un acto que regle la conducta de los habitantes.
2) Ninguna norma general o particular, puede dejar sin efecto lo que establece otra
superior sobre el mismo objeto; el principio jerárquico de mayor consistencia de las
normas superiores se coloca aquí en forma cabal. El art. 31 CN lo impone para
sistematizar el ordenamiento estatal y también provincial con respecto al rango
normativo superior.
1) Ningún órgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que
ha dispuesto una norma general para su aplicación, este principio destaca dos
garantías fundamentales:
a. la exclusión de la voluntad, sea por capricho resentido o generoso de los
funcionarios.
b. Respeto al tratamiento igualitario, que es la esencia de toda norma del
derecho.

2) Al concretarse la norma particular o general, el administrador debe tener en

cuenta la realidad y los hechos que condicionan y causan la creación de todo
acto administrativo. No basta que el acto se sustente en la norma sino también debe
sustentarse en la realidad. Derecho o norma vigentes y hechos expositores de a
realidad. La causación de todo acto de la administración pública deberá sustentarse en
estos dos factores concurrentes para la correcta aplicación y ejecución de una norma,
que a su vez debe ser apreciadas con razonabilidad. Lo razonable, en derecho es
siempre argumentativo o sustentado en apreciaciones jurídicas de la realidad.
Consecuente con esta regla de la razonabilidad se justifica la necesidad de motivar
formalmente todo o cualquier acto de la administración pública. La motivación es
manifestación de sustancia jurídica de los actos estatales y con mayor razón los de la
administración pública. La deliberación es expresión de la razón que tiene la mayoría
para sancionar una ley dentro del ámbito de la función legislativa. La misma función
cumplen los considerandos de toda decisión judicial, sea interlocutoria o sentencia.
Deliberación, consideración y sustanciación, representan la manifestación exterior de la
regularidad de todo quehacer jurídico estatal.
3) Los actos jurídicos estatales llevan en sí, como toda obra humana, la posibilidad
de errores pequeños, grandes, ostensibles u ocultos; son producto de la
falibilidad humana, por lo que la posibilidad de su necesaria impugnación o
rectificación se encuentra contenida en ellos. La ejecutoriedad de la Administración
justifica, más que en los otros poderes estatales, la necesaria existencia del derecho
para impugnar la ilegalidad y la posibilidad que parte del mismo poder administrador
para rectificar o ajustar sus decisiones.

Principio de Legalidad:
¿qué es la Juridicidad y la legalidad? No es unánime el distingo entre
juridicidad y legalidad, básicamente encarnada por el Dr. Fiorinni, y consiste en que el
termino de legalidad lo reserva para lo informal, él dice que la administración no esta
sujeto pura y exclusivamente a la ley formal, la administración esta sujeta y vinculada
a todo el Ordenamiento Jurídico, empezando por la constitución, el ordenamiento
jurídico supranacional, y la juridicidad como un principio mas abarcativo que la
legalidad, pero en lo primero que nos tenemos que poner de acuerdo es en el sentido
que le vamos a dar alas palabras, si al termino legalidad lo va a poner con el sentido
de que es la vinculación que hay entre la administración y la ley formal, o sea la que
emana del Congreso de la Nación o de la Legislatura Provincial, si se le va a dar ese
sentido entonces legalidad es un termino acotado, y habría que darle la razón a
Fiorinni y decirle que la administración esta sujeta a mas, esta sujeta a lo que esta por
encima de la ley formal que hoy seria la constitución y el derecho supranacional, y esta
sujeta a lo que esta por debajo de la ley formal, que son los propios reglamentos y las
auto interpretaciones que se impone la administración, al emitir sus propios
reglamentos, ahora si a la palabra legalidad no le da ese sentido, o sea que la
legalidad tiene u sentido mas amplio, no entender que legalidad como la sujeción a la
ley formal, sino la entiende como Ordenamiento Jurídico en su totalidad, entonces
diaria lo mismo decir legalidad que juridicidad, no esta mal entenderlo como
sinónimos, y depende del sentido que se le den a las palabras. Lo que dice Fiorinni
que el principio es el de juridicidad porque la administración esta estructurada a mucho
mas que las leyes, y lo dice porque se refiere a las leyes en el sentido formal y lo
relaciona con la legalidad.
El Principio de Legalidad es el producto mas importante que surgió de la
Revolución Francesa, y en todo esto hay que ir a la cuestión histórica, porque cuando
desaparece el poder del rey, que lo tenia otorgado por mandato divino, al desaparecer
la autoridad del rey y aparece la autoridad de las leyes, y esto es así porque el poder
estaba en las manos del rey, como autoridad divina, y se transfiere al pueblo, a la
asamblea que representa la voluntad general, la ley es la voluntad general, la ley
formal es la voluntad general, y de allí nace la legalidad, y en ese clásico, con una
administración muy flaca porque no hacia nada, porque reinaba el liberalismo clásico
en donde se expresaba que el estado que menos se inmiscuía en la vida a los
particulares, era mejor estado, ese pequeño estado lo que hacia era ejecutar las leyes,
o sea que ese principio de legalidad, la noción histórica original y clásica, significaba
que la Adm. estaba sujeto al principio de legalidad en tanto y en cuanto la ley era
cumplida por el estado, entonces el estado lo que hacia era ejecutar la ley.
Lo que ocurre que los tiempos después fueron cambiando, y se observa este
fenómeno del crecimiento de la Administración Publica, de la complejidad técnica de
las distintas funciones administrativas, si bien como principio constitucional e
institucional la ley sigue siendo la expresión de la voluntad general y soberana d los
pueblos, la realidad des que hay centenares y miles de normas de alcance general,
provenientes de la Administración y no del Congreso, yo diría a lo mejor
desgraciadamente, hoy vemos que estamos mas sometidos a la normas que
provienen de la Administración, que las que provienen del congreso, y en nuestro país
el congreso le ha delegado al Poder Ejecutivo una gran paquete, invocando
emergencias, y necesidad y urgencias, que siempre no s acompaña en nuestro país,
pero cuando no hay necesidad y urgencias, es el mayor dinamismo que hay en la
Administración que hace que sea incompatible con la pesadez del congreso, para ir
regulando con la velocidad que impone la vida globalizada, la solvencia técnica que es
necesaria para el desenvolvimiento teleológico, y de allí que surja la idea del marco
regulatorio que de tanto se habla, por qué se habla de leyes marcos, porque pareciera
que al congreso le queda fijar las leyes generales, como expresión de la voluntar
general y delegar en el enorme aparato estatal burocrático administrativo, la letra chica
de los contrato como se dice y a veces desde el punto de vista de las consecuencias
jurídicas, es la mas importante, entonces se delega en una administración que algunas
veces es mas ágil, esta mas al tanto y es mas ejecutiva, e ir emitiendo a prisa norma
que significa la aplicación de ese marco general regulatorio, con el mismo argumento
se le otorgan facultades jurisdiccionales a estos llamados Entes Reguladores, que son
tomados del modelo o sistema norteamericano, son un estado en chico, porque
ejercen la típica funciones de la administración, o sea controlar que una empresa de
servicio publico lo preste adecuadamente, y eventualmente sancionarlo, o sea aplicar
la multa por ejemplo a la empresa distribuidora de electricidad, por los apagones que
ocurrieron en la Capital Federal, pero ahí no queda la cosa, porque los Entes
Reguladores emiten resoluciones que van señando la forma en que se gestiona el
servicio eléctrico, la industria del gas, el de las telecomunicaciones, y todas las
inversiones multimillonarias que se habían anunciado, en materia de
telecomunicaciones, a partir del decreto desregularor, no hacia mas que consolidar la
caída de las compañías telefónica, y como las resoluciones no se habían dictado
había cuatro mil millones de dólares que estaban a la espera de que se dicten las
resoluciones para que se hagan las inversiones, estamos hablando de pequeños actos
administrativos que regulan negocios multimillonarios y que además tienen
consecuencias sobre todos nosotros, y que después consumimos, utilizamos el
servicio y todo depende de la normativa de la propia administración.
Estos entes reguladores son como estado en chiquito, que ejercen las típicas
actividades administrativas, ejercen la función normativa o legislativa entre comillas,
que le delega el Marco Regulatorio, y también ejercen actividad jurisdiccional en
algunos casos con carácter de obligatorio y previo antes de ir a la justicia, hay unas
serie de conflictos en las leyes marcos, en la industria del gas y la electricidad, que se
pueden presentar entre usuarios y prestadores, entre distribuidores y generadores y
varios supuestos mas, en el que es obligatorio concurrir al Ente Regulador a dirimir el
conflicto antes de ir a la justicia, ¿cuál es el argumento tanto para que regule a través
de normes, como para que dirima conflicto? Es la Idoneidad frente la complejidad de la
materia, no digo que no sea cierto, ya que un juez puede saber poco en materia de
electricidad, pero esto transita al borde la constitucionalidad, ya que se pone en juego
un debate que en EE.UU. hace mas de 100 años que esta haciendo y que todavía no
saldado y se pone en duda que sea constitucional, y si uno tiene que hablar de la
delegación de facultades que se acaba de hacer al Poder Ejecutivo por parte del
Congreso, que es constitucional con sustento en el Art. 76 de la Constitución Nacional
“Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior

no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”, que en principio esta
prohibido, y la excepción es para casos de emergencia, entonces hoy se habla o sea
lo mas moderno del Derecho Administrativo es el de la Regulación Económica, y son
los mas complejo por lo técnico, porque se suma el derecho mas la economía.
 Legalidad alejándonos de la disquisición que hace Fiorinni, sin ningún lugar a
dudas se diría que Legalidad es el acatamiento de la totalidad del Ordenamiento
Jurídico, y cuando hablamos del Ordenamiento Jurídico, hablamos de dos posiciones
Iusfilosóficas distintas, el Ordenamiento Jurídico se componen de la norma positiva y
de lo principios generales del derecho, cuando uno va ganando experiencia va viendo
una gran cantidad de fallos que van casi a contrapelo del texto la norma, pero
cimentada en los principios generales del derecho, o en posprincipios general del
Derecho Administrativo, no cabe la menor duda la importancia que tienen los principios
del derecho, y estos principios encarnan los valores esenciales, para el hombre,
cuando hablamos del debido proceso adjetivo, en el marco de un procedimiento
administrativo, y se debe emitir si esta prueba si o esta prueba no, la interpretaron que
se haga de una norma positiva, debe estar imbuida de esos valores de esos principios,
de aquel principio de dice debe ejercerse la defensa, de aquellas constituciones que
tienen conservada la tutela judicial adjetiva, o la tutela en el procedimiento
administrativo, y que también la norma sea interpretada en la base de estos principios,
que garanticen los valores que estén consagrado en los principios, porque la norma
siempre se van a encontrar la blanca o la negra, hasta la mas clara, porque se la
puede forzar, y justamente lo que equilibra, lo que realmente consolida el
Ordenamiento Jurídico son los principios, las normas siempre se interpretan a la luz de
los principios. Pero alguno dirá que lo que mejor asegura la legalidad es la norma
positiva, porque no cabe la menor duda que si sucede algo se va a tener que leer la
norma que esta escrita y acomodarse a ese dispositivo, es cierto pero no se conoce
ningún principio del Ordenamiento Jurídico, que atente contra la esfera de libertades y
derechos del ciudadano, casi se diría que el Derecho Administrativo en su totalidad
nace y existe para defender a los ciudadanos ante el poder del estado, es decir que
nadie piensa que por medio de las normas lo que se hace es proteger el poder del
estado, y la función fundamental del Derecho Administrativo es la de proteger al
ciudadano lo mejor posible, frente al poder del estado.
Y de acuerdo al sentido que le demos a la palabra juridicidad y legalidad
podremos estar diciendo lo mismo o podemos estar diciendo cosas distintas si por
legalidad entendemos pura y exclusivamente a la Ley Formal, criterio que esta
ampliamente superado y basta con leer el articulo 3 la del ley de Procedimiento
Administrativo de Nación 19.549 “La competencia de los órganos administrativos será
la que resulte, según los casos de la Constitución Nacional, de las leyes y de los
reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la
autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable a menos que la delegación
o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; avocación será procedente a
menos que una norma expresa disponga lo contrario”. Y acá vemos que la
competencia surge de la Constitución, de la ley y de los reglamentos, es la noción
tácita del principio de legalidad en el sentido amplio, la vinculación que existe entre la
administración y este principio de legalidad, es la que deriva de la totalidad del
Ordenamiento Jurídico, ahora hay que agregarle lo que dicen los tratados como
ordenamiento jurídico supranacionales, que es la parte mas difícil porque hay un
montón de derechos que la mayoría de los abogados no conocen, y menos los
funcionarios de la administración, y al parecer parece no conocerlo tampoco los
jueces.
Carácter Objetivo:
El Carácter Objetivo a diferencia de la legalidad si existía en el absolutismo,
porque la legalidad era subjetiva porque la imponía la persona del rey, se dice ahora
que la legalidad es objetiva porque no depende de la voluntad de ningún sujeto, sino
que la única voluntad se rige es la de la ley, ya no puede haber deberes ni
obligaciones si no emergen o nacen de la ley, y de allí es que tenga un carácter
objetivo.

Vinculación Positiva y Vinculación Negativa de la Administración a la Legalidad:

Este punto tiene relación con el control judicial de los actos administrativos,
porque hablar de legalidad a seca, y así decir que el estado debe estar sometido a lo
que surge del Ordenamiento Jurídico, esta bien pero no es suficiente, a pesar de este
principio de legalidad y de todas las leyes y la Constitución y los tratados y demás
normas, infinidad de veces el Estado actúa al margen de las leyes, el Principio de
Legalidad es importante, pero también es importante otra cosa, es decir los remedios,
ya que el poder es siempre bastante reacio a que se lo limite, y a que se lo controle,
entonces en su ejercicio del poder se escapan los limites que se le impone desde el
principio de legalidad, y lo ofenden, y naturalmente afecta derecho e intereses de los
particulares y los ciudadanos, y para eso es indispensable contar con otros elementos
que hacen al estado de derecho, como es la posibilidad de demandar al estado,
cuando el estado, cuando el estado a través de su ejecución violenta los limites que le
impone los limites de la legalidad, y en su caso hacer responsable al estado de los
daños que pueda ocasionar cuando violenta los limites que impone el principio de
legalidad.
A la hora de analizar este control judicial, también se observa un proceso
evolutivo, en la mayoría de las provincia, todas tienen diferencia a lo que pasa en
Nación, todas tienen sus códigos procesales contencioso administrativo, y en donde
no hay un código y es la jurisdicción mas importante, que es la Nación, y todos están
de alguna manera de acuerdo a su origen histórico, el mas antiguo fue el de la
provincia de Bs. As. conocido por el código Varela, y ese criterio fue seguido por
algunas provincias, después hay una segunda tanda, de codificación encabezada por
Córdoba, Mendoza, y después están los modernos códigos entre los que se
encuentran los de La Pampa, Tierra del Fuego, y el más moderno seria el de la
provincia de Bs. As. pero no se aplica, estos códigos viejos como el Código Varela,
fueron elaborado sobre una antigua ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de España, conocida como ley Santa María Paredes, que básicamente excluía del
control judicial a todos aquellos actos que se habían dado en ejercicio de las
potestades discrecionales, ya sabemos la diferencia que hay al emitir un acto en
ejercicio de facultades regladas o al hacerlo en facultades discrecionales, se habla de
actividad reglada respectos de todas aquellas actividades en funciones
administrativas, cuya solución viene predeterminada por el Ordenamiento Jurídico, y
se puede decir que es la expresión mas completa de la legalidad administrativa,
porque desde la legalidad viene dado la solución para el acto administrativo, y
hablamos de actos administrativos dictados en ejercicio de una actividad discrecional
cuando el ordenamiento jurídico le confiere al funcionario de la administración, un
margen de acción dentro del cual puede adoptar diversas soluciones y todas ellas son
legitimas, el ejemplo paradigmático es el concepto de la oferta mas conveniente, la ley
podrá decir que habrá que adjudicar la obra, el suministro o el servicio al que efectúe
la oferta mas conveniente, y el concepto de oferta mas conveniente tiene sus
interpretaciones, se puede decir que es la mas barata, pero no siempre es así, porque
en algún momento se decía la mas barata, y el estado después aprendió que la mas
barata a veces era lo peor, porque a lo mejor la empresa que ofrece la obra mas
barata, después la obra que realiza es inservible, y entonces la oferta mas conveniente
puede ser en unos casos la mas barata, en otros la que es un poquito mas cara pero
asegura un mejor resultado, porque la empresa tiene los mejores antecedentes de
otras obras anteriores, y puede haber un centenar de elementos que permitan llegar a
la conclusión, que el funcionario competente considere que es el mas conveniente,
con esto se señala que desde el Ordenamiento Jurídico no puede quedar determinada
la solución, ya que no puede decir que la obra llamada a licitación la oferta mas
conveniente va a ser de tal empresa, es decir que necesariamente por característica
de la materia que el funcionario administrativo, va a poder actuar valorando, a
diferencia de lo que ocurre en la actividad reglada, el Mérito, Oportunidad y
Conveniencia del acto, la actividad reglada lo único que se atiende es la legitimidad del
acto, el acto es valido solo si recepta lo que predetermina el Ordenamiento Jurídico, en
la actividad Discrecional además de cumplir con lo que determina el Ordenamiento
Jurídico, también va a ser valida en tanto y cuanto sea lo mas conveniente o lo mas
oportuno, por supuesto esto se hace mas difícil de valorar.
¿por qué en estos códigos antiguos decían que quedaban excluidos estos
actos emitidos en ejercicio de las facultades discrecionales? Y así lo dice el código
Varela, no así el de la Provincia de La Pampa que ya tiene superado esto, el criterio
era el siguiente y se decía que cuando la administración actúa en ejercicio de una
actividad discrecional, o sea cuando el funcionario tiene diversas opciones validas, si
el juez en el marco de un proceso contencioso administrativo, anulara y sustituyera la
voluntad del funcionario, estaría afectando el principio de división de poderes, porque
el juez, como en cualquier causa judicial, puede revisar si se ha violado o no la ley, en
un juicio contencioso administrativo, cuando lo promueve es el particular, lo que revisa
es que si la administración al emitir un acto, o producido un hecho, ha violado un
reglamento o una ley, o sea que revisa la legitimidad del acto. Ahora lo que en
principio pareciera que no puede revisar, según este antiguo criterio, es la oportunidad,
mérito o conveniencia, porque entonces allí lo que haría el juez es estar sustituyendo
el criterio del funcionario de la administración, y con esto aparecería como violado el
principio de separación de poderes.
¿por qué digo entonces esto de la vinculación positiva y la vinculación negativa
aparece en alguna medida en conexión con el problema del control judicial?
Justamente porque este antiguo criterio del control judicial, determinaba que un
enorme conjunto de las decisiones administrativas, quedaran al margen del control
judicial, y como dijimos al principio que no tiene ningún sentido hablar de legalidad
administrativa, sin el consecuente control judicial, con la base de este criterio se
observa que existe un principio de legalidad, pero para un montón de decisiones que
adopta la administración en la decisión en facultad de sus atribuciones discrecionales,
en realidad el principio de legalidad es bastante relativo, porque si no lo puedo
controlar judicialmente, lo que el Estado ha decidido porque lo a hacho en el ejercicio
de una facultad discrecional, esta llamada Legalidad Administrativa, se relativiza
bastante, entonces se hablaba como consecuencia de esto que se señalo, de una
vinculación negativa de la administración a la legalidad, era como decir que la
vinculación negativa presentaba como una especie de contorno externo de la
administración, entonces todo lo que la administración decidía en ese gran marco de
facultades discrecionales, era como que estaba bien, entonces cualquier cosa que
decida la administración en orden a que una oferta era la mas conveniente, si no se la
puede revisar, es como la legalidad lo único que impone es como una suerte de marco
externo, “decida Ud. cual es la oferta mas conveniente, y de allí haga lo que quiera”,
entonces el único marco que la legalidad impone es ese.
¿Que ocurrió? Ya que este criterio en alguna medida pone en peligro el
principio de competencia, o sea que los órganos de la administración operan en tanto
y en cuanto tengan competencia, es la aplicación mas inmediata del principio de
legalidad, o sea que el órgano que no tenga competencia, que es el conjunto de
atribuciones, no puede actuar, entonces la competencia con la legalidad esta
estrechamente vinculada, y si digo a la administración esta vinculada ala legalidad de
manera negativa estoy poniendo como una suerte de limite externo, entonces lo que
todo lo que esta adentro de las facultades de las discrecionales es valido, y después
que el funcionario decida y los jueces no controlan; este criterio se abandono, esto que
hoy es derecho positivo en el código Varela, ya no lo es en los códigos de la segunda
ola de códigos de la década del 40 y 50, y mucho menos en los códigos que fueron
dictados a posteriori y en la actualidad, hoy no existen códigos Contencioso
Administrativo que prohíban que el control judicial de los actos administrativos emitidos
en ejercicio de facultades discrecionales, o sea para ser un verdadero Estado de
Derecho, y que rinda un claro homenaje a la Legalidad Administrativa, es lógico que
cualquier acto de la administración pueda ser revisado judicialmente, porque sino la
legalidad administrativa queda retaceada a un pequeño conjunto de decisiones, es allí
en donde se habla claramente de la Vinculación Positiva de la Administración a la
Legalidad, en el sentido de que cualquier decisión en ejercicio de cualquier facultad,
tiene que contar siempre con la norma o el dispositivo o el principio del Ordenamiento
Jurídico de actuar a la administración, no hay terreno alguno para la administración
semejante a lo que los ciudadanos tenemos con fundamento en el Art. 19 de la
Constitución Nacional que nos dice que en tanto algo no nos este prohibido podemos
hacer lo que se nos de la gana, ese criterio no es para la administración es
absolutamente inverso, la administración en claro homenaje al principio de legalidad,
puede actuar solo si tiene competencia para hacerlo y la Vinculación Positiva de la
Administración a la Legalidad esta dada cuando el Ordenamiento Jurídico le dice a la
administración expresamente lo que puede hacer, porque sino no seria posible la
libertad de las personas, porque si el Estado actuara con la misma libertad que actúa
con la misma libertad con que actúan las personas, seguramente que la libertad de las
personas se hubiera acabado hace rato, no es posible conceder un ordenamiento
convencional sobre la base de respetar la libertad individual, si no limitamos
simultáneamente el poder, y la forma de limitarlo es justamente el principio de
legalidad, y es el principio de competencia para organizar la Administración Publica,
que nos dice que los órganos de la administración pueden actuar únicamente cuando
están dotados de competencia suficiente.
BOLILLA 4

1.

. Reglamentos.
Desde el punto de vista "cuantitativo", el reglamento es la fuente más importante del derecho
administrativo. Implica una manifestación de voluntad de órganos administrativos, creadora de
status generales, impersonales y objetivos. No existen reglamentos para regir un caso
concreto; solamente la ley formal puede dictar disposiciones para un caso particular (472) .

Si bien el reglamento stricto sensu proviene comúnmente del Poder Ejecutivo, en los
ordenamientos jurídicos en general, y en el nuestro en particular, se admite que el reglamento
provenga de otros órganos, verbigracia del Legislativo o del Judicial (ver Constitución Nacional,
artículos 58 y 99 (473) ). Aun en estos últimos supuestos se tratará de un reglamento
"administrativo Convendría reservar el nombre de "reglamento" para el respectivo acto
emanado exclusivamente del Poder Ejecutivo (475) .

CASSAGNE

El acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas

jurídicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales,
recibe la denominación de reglamento.

Pero lo lamentable es la terminología poco depurada que utiliza nuestra Constitución Nacional
en el artículo 67 , inciso 28 (476) , cuando autoriza al Congreso para "hace todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos
los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina". Para
poner en ejercicio dichos poderes el Congreso se vale de "leyes", no de reglamentos; a lo sumo
podrá valerse de actos "particulares" o "concretos" sin forma de ley -pero siempre al margen
del reglamento, que es acto "general"- cuando, por ejemplo, deba aprobar o desechar un
tratado (art. 67, inc. 19 (477) ). Igual crítica corresponde hacerle al inciso 23 del artículo 67
(478) de la Constitución, que autoriza al Congreso para formar "reglamentos y ordenanzas"
para el gobierno del Ejército.

64. Jurídicamente, el "reglamento" goza de las prerrogativas de la "ley". De ahí, por ejemplo,
que, dentro de un juicio, la existencia del reglamento no esté sujeta a prueba (479) . En los
tribunales, los reglamentos tienen, en principio, la misma fuerza y valor que las leyes, debiendo
ser aplicados e interpretados por los jueces de la misma manera que éstas (480) . Pero, a igual
que la ley, la obligatoriedad del reglamento depende de que las etapas de su formación se
hayan cumplido satisfactoriamente: promulgación y publicación (481) ; las respectivas reglas
aplicables a la ley, lo son igualmente al reglamento. Así, los reglamentos -nombre que también
reciben los "decretos" de carácter "general" (482) -, lo mismo que las leyes, no pueden entrar
en vigencia antes de su publicación (483) ; pero la exigencia de publicación de los decretos del
Poder Ejecutivo sólo atañe a los que tienen contenido normativo general (484) .

¿Qué decir del rango o plano del reglamento respecto a la ley? Algunos autores, como D
´Alessio y Forsthoff, consideran que el reglamento hállase "subordinado" a la ley; que ésta
condiciona al reglamento (485) . Disiento con tal opinión. Pienso, en cambio, con Merkl, que al
respecto no es posible dar una regla fija: a veces la ley ocupará un plano o rango preeminente
con relación al reglamento; otras veces éste lo ocupará respecto a la ley. Todo depende de las
circunstancias. En el primer caso se hallan los reglamentos de ejecución, que indiscutiblemente
han de subordinarse a la ley que ejecutan; en el segundo caso se encuentran los reglamentos
que no dependen de ley alguna, sino que encuentran su origen positivo en la propia
Constitución, por referirse a materias atribuidas por la Constitución exclusivamente al órgano
Ejecutivo de gobierno: trátase de los reglamentos llamados "autónomos", "independientes" o
"constitucionales" (486) . En tal orden de ideas, considero que si una ley formal estatuyere
sobre una materia que, constitucionalmente, es propia y exclusiva del órgano Ejecutivo, dicha
ley debe ceder ante un reglamento del Ejecutivo que preceptúe en forma distinta sobre dicha
materia.
¿Cómo se distinguen el reglamento y la ley? aparte del distinto órgano de que proceden
habitualmente la ley formal y el reglamento -y todo ello sin perjuicio de que los órganos
Legislativo y Judicial pueden también emitir reglamentos-, la diferencia esencial entre ambos
radica en su contenido: el reglamento de ejecución contiene disposiciones que tienden a
facilitar la aplicación de la ley, en tanto que el reglamento autónomo, independiente o
constitucional, se refiere a materias cuya regulación, por imperio de la propia Constitución, le
está reservada al órgano Ejecutivo y excluida de la competencia del órgano Legislativo. Así
como existe la llamada "reserva de la ley", juzgo que también existe la "reserva de la
Administración": todo esto sin perjuicio de lo que ocurre con los reglamentos "delegados" y de
"necesidad y urgencia", cuya substancia es efectivamente legislativa, y cuya razón de ser
justifica que, en este orden de ideas, se les someta a un tratamiento jurídico distinto que a los
reglamentos de ejecución y autónomos (487) . También debe admitirse la llamada "reserva del
juez", o "reserva de la justicia", en cuyo ámbito no pueden constitucionalmente penetrar ni el
legislador ni el administrador.

CASSAGNE

principales características DEL REGLAMENTO:

a) Constituyen o integran el ordenamiento jurídico.
b)Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su
publicación oficial y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán
efecto
después de los ocho días computados desde el día siguiente de su publicación oficial38.
En este aspecto, se asemejan a las leyes (art. 2o del Cód. Civ.) y difieren de los actos
administrativos que deben ser objeto de notificación y de las instrucciones, circulares o
reglamentos internos de la Administración, que no requieren ser publicados,
c) Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no
rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo 39.
d)Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de la irretroactividad .
e) Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio. Si bien no modifican situaciones
subjetivas sino hasta que son aplicados mediante un acto particular, la L.N.P.A. hace posible su
impugnación judicial en dos supuestos: 1) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda
afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos haya formulado reclamo
ante la autoridad que lo dictó con resultado negativo, 2) cuando el acto general se hubiera
aplicado y contra tales actos se hubieran agotado sin éxito las instancias administrativas.
De otra parte, en sede administrativa, el R.N.L.P.A. faculta a los particulares a impugnar por
medio de recursos administrativos los actos de alcance general —reglamentos— a los
que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación41.
f) Dado que el reglamento contiene normas de carácter general y el acto administrativo normas
individuales o concretas existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo
deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento 42, lo que
deriva del principio de legalidad de la actividad administrativa. En realidad, la Administración
está impedida de modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de
tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados, principio éste de origen
constitucional que sólo puede ser reglamentado por ley en sentido formal

"fundamento" de la potestad reglamentaria.

¿Pero cuál es, en la actualidad, el fundamento jurídico de la potestad reconocida al órgano

administrador para dictar reglamentos? Según una doctrina, el poder reglamentario es una
dependencia de la potestad ejecutiva y proviene de la misión que tiene el jefe del Ejecutivo de
asegurar la ejecución de las leyes. Contra esta doctrina tradicional se ha manifestado un
movimiento de reacción. En oposición a la teoría del reglamento, que tiende únicamente a
asegurar la ejecución de las leyes, se ha formulado una doctrina que sostiene que el poder
reglamentario no solamente se ejerce para la ejecución de las leyes, sino que se funda también
en la potestad gubernamental del jefe del Estado: el gobierno se haría imposible, si junto al
cuerpo legislativo y en caso de silencio de las leyes, no tuviera el jefe del Estado el poder de
tomar aquellas medidas reglamentarias cuya necesidad puede sentirse imperiosamente (491) .

La doctrina reconoce cuatro clases o especies de reglamentos: los de ejecución; los

autónomos, independientes o constitucionales; los delegados; los de necesidad y urgencia.

a) Reglamentos de ejecución.

Estos son los que, en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, emite el Poder
Ejecutivo para hacer posible, o más conveniente, la aplicación o ejecución de las leyes,
llenando o previendo detalles omitidos en éstas. Como lo expresó en cierta oportunidad la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, con referencia a esta clase de reglamentos, "las
normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la completan regulando los detalles
indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el
legislador" (493) . En el orden nacional, el fundamento positivo de estos reglamentos es el
artículo 86 , inciso 2º (494) de la Constitución, que autoriza al Presidente de la República para
expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de
la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. En tanto el
Ejecutivo, al ejercitar su expresa potestad reglamentaria, observe los límites establecidos en la
Constitución, el reglamento así dictado forma parte de la ley misma, integrando su régimen, con
todas sus consecuencias (495) .Pero, como bien se dijo, "ejecutar" la ley no es "dictar" la ley;
de ahí la obvia limitación contenida en el mencionado inciso 2º del artículo 86 (496) de la
Constitución: no es posible alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. Si así
no fuere, el Ejecutivo se convertiría en legislador.

68. b) Reglamentos autónomos, independientes o constitucionales

Son los que puede dictar el Poder Ejecutivo sobre materias acerca de las cuales dicho Poder
tiene competencia exclusiva, de acuerdo a textos o principios constitucionales. Estas materias
son las que, a mi criterio, integran lo que llamo "reserva de la Administración", por oposición a
la "reserva de la ley" que contempla un ámbito reservado al legislador (498) .

Así como el Ejecutivo no puede invadir con su acción la esfera propia y exclusiva del
Legislativo, éste tampoco puede invadir -so pena de inconstitucionalidad- la esfera propia y
exclusiva del Ejecutivo. Por la misma razón en cuyo mérito el Poder Ejecutivo no puede
constitucionalmente dejar sin efecto una "ley formal" vigente, el Poder Legislativo carece de
imperio para dejar sin efecto un decreto del Ejecutivo, dictado por éste en ejercicio de
potestades constitucionales. Cada poder sólo puede actuar válidamente en la esfera de su
respectiva competencia establecida por la Constitución. La "reserva de la Administración" es un
obvio corolario del principio de separación de los poderes o división constitucional de las
funciones estatales, que aparejan la adjudicación de competencias propias y exclusivas a cada
uno de los tres órganos esenciales integrantes del gobierno.

El nombre de reglamento "autónomo", "independiente" o "constitucional", deriva de que su

emanación no depende de ley alguna, sino de facultades propias del Ejecutivo resultantes de la
Constitución. Como ejemplos de reglamentos autónomos pueden mencionarse: a) los
relacionados con la organización administrativa; b) el estatuto referente al personal civil de la
Administración, que el Poder Ejecutivo puede dictar como consecuencia de su facultad
constitucional de nombrar y remover a ese personal (Constitución, artículo 86 , inciso 10
(500) ); dicho estatuto puede contener, entre otras cosas, autolimitaciones del Poder Ejecutivo
para ejercer la referida facultad de nombrar y remover; c) el reglamento o decreto que instituye
el recurso jerárquico, mediante el cual el Ejecutivo dicta normas en cuyo mérito, ante el reclamo
de los administrados, ejercitará sus atribuciones de revocar, modificar o confirmar los actos
administrativos que los particulares consideren lesivos a sus derechos o intereses legítimos;
etcétera. Desde luego, una vez dictados dichos reglamentos autónomos, ellos constituyen una
"limitación" a la actividad jurídica de la Administración, pues integran el llamado "bloque de la
legalidad"

El "principio" constitucional es que cada uno de los tres poderes es supremo en su esfera,
como así que el Congreso debe acatar y respetar los actos del Presidente que se hallen de
acuerdo con sus exclusivas y expresas facultades constitucionales (506) . Ya lo dijo la Corte
Suprema de Justicia: "Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los
tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por
sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente" (507) . De
manera que en el ejercicio de sus respectivas potestades constitucionales, cada uno de los
poderes que integran el gobierno es juez del medio elegido para ello, sin otra limitación que la
de que ese medio no resulte incompatible con alguna de las limitaciones impuestas por la
misma Constitución

c) Reglamentos delegados.

Son los que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una atribución o habilitación que le confiere
expresamente el Poder Legislativo. De modo que no emanan de la potestad reglamentaria
normal del Poder Ejecutivo.

Nuestra Constitución no hace referencia, expresa o implícita, a este tipo de reglamentos. De

ahí que la validez de éstos, entre nosotros, haya sido y sea motivo de vivas controversias. La
doctrina argentina hállase dividida: un sector de ella niega la posibilidad constitucional de tales
reglamentos, pues considera que ello implica una violación del principio de división de los
poderes; otro sector sostiene la posibilidad de que, constitucionalmente, esos reglamentos
sean emitidos entre nosotros, aunque supeditándolos a ciertos requisitos. Ambos sectores
esgrimen interesantes y atendibles argumentos

la emisión de reglamentos "delegados" debe restringírsela o limitársela, en beneficio de las

libertades públicas (516) .

La Corte Suprema de Justicia de la Nación acepta que el reglamento delegado pueda emitirse
en nuestro país, sin que ello implique agravio a texto o principio alguno de orden constitucional.
Pero supedita la validez de esos reglamentos a ciertas condiciones: las facultades normativas
otorgadas al Poder Ejecutivo deben serlo dentro de un ámbito cierto y determinado
expresamente.

Para finalizar con este tipo de reglamentos, cuadra advertir que el acto que emita el Ejecutivo
como consecuencia de esta delegación legislativa, desde que integra la respectiva ley, participa
de los caracteres de ésta; en consecuencia, dicho acto podría ser enjuiciado por los mismos
medios por los que podría serlo la ley que integra (verbigracia, podría ser tachado de
inconstitucional, si existiere tal vicio). Si la ley que efectúa la delegación se refiere a una
facultad indelegable -por ejemplo, creación de impuestos, configuración de delitos, etc.-, y el
Ejecutivo emitiere un acto creando impuestos o configurando delitos, tanto la ley que contenga
esa delegación, como el acto del Ejecutivo que le dio curso, pueden ser objetados de
inconstitucionales.

Cassagne
La doctrina diferencia tres formas o clases de delegación:
a) Delegación recepticia: se configura cuando las normas reglamentarias adquieren el rango
formal de la ley. Así en los casos en que por ley se autoriza a la Administración a realizar textos
ordenados de leyes, efectuando ciertas correcciones gramaticales o de sintaxis a fin de lograr
un mejor ordenamiento de las disposiciones 78. Los textos así ordenados se consideran
leyes en sentido formal.
b) Delegación o remisión normativa: es la delegación más usual; se da cuando la ley autoriza o
habilita al Poder Ejecutivo o a sus órganos o entes a dictar normas en determinadas materias
y con ciertos límites.
c) Deslegalización de materias: se trata de una técnica por la cual ciertas materias que se
encuentran reguladas por ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por normas emanadas
de la Administración. Implica una degradación de esas materias e incluso de las leyes que la
regulaban, ya que en general se autoriza que sean modificadas o derogadas por esta clase
de reglamentos

d) Reglamentos de necesidad y urgencia.

Estos, lo mismo que los reglamentos delegados, tienen contenido legislativo; es decir, la
materia sobre la cual versan es propia del legislador e integra la competencia de éste. De ahí
que, en definitiva, su eficacia ulterior dependa de la ratificación o aprobación del Parlamento.
En cambio, los reglamentos de "ejecución" y los "autónomos", por ser su contenido
exclusivamente "administrativo", no requieren ni admiten la ratificación parlamentaria.

En el reglamento delegado el asentimiento del Congreso aparece expresado a priori, a través

de la ley que contiene la delegación; en los reglamentos de "necesidad y urgencia" dicha
aprobación es a posteriori; pero en ambos supuestos se requiere esa conformidad o
aquiescencia del Parlamento.

El fundamento jurídico de estos reglamentos es el estado de necesidad y urgencia, lo cual

constituye una cuestión de hecho. Pero ha de tratarse de una necesidad y urgencia súbita y
aguda (terremotos, incendios, epidemias u otra repentina y grave necesidad del momento,
incluso de orden económico) que torne indispensable su emanación sin tener que supeditarse a
las comprensibles dilaciones del trámite legislativo . Si ese estado de necesidad y urgencia no
existiere, el reglamento que se dictare sería nulo, por carecer de "causa". Precisamente, la
inexistencia de esa necesidad y urgencia autorizaría al Parlamento a no ratificar o aprobar el
reglamento respectivo. Pero cuadra agregar que la "justicia" (Poder Judicial) carece de
potestad y competencia para decidir si, en la especie, han concurrido o no la "necesidad y
urgencia" indispensables para autorizar la emanación del respectivo reglamento: tal valoración
-que hace a la prudencia y oportunidad para la emanación de la norma- escapa al conocimiento
del Poder Judicial y, en estos casos, corresponde efectuarla al Poder Legislativo Estos
"reglamentos" los dicta el Ejecutivo de jure, y los ratifica el Congreso, sea al reanudar sus
sesiones, si estuviere en funcionamiento, o en el próximo período legislativo, si al dictarse el
reglamento de necesidad y urgencia estuviere en receso (527) . Si se tratare de un gobierno de
facto, y hubiere que conjurar un estado de necesidad y urgencia, debe dictarse un
"decreto-ley", que no requiere ratificación o aprobación legislativa. El gobierno de facto
-Ejecutivo de facto- no ha menester del reglamento de necesidad y urgencia, porque siendo a
la vez Ejecutivo y Legislativo, puede dictar directamente el pertinente acto de substancia
"legal", o sea el "decreto-ley", cosa que no puede efectuar el gobierno de jure.

El problema de la irretroactividad:

Si el reglamento es rechazado por el Congreso, aquél queda derogado. Pero ¿a partir de

cuándo? ¿Desde su rechazo o desde su emanación? ¿Ex nunc o ex tunc? La doctrina
prevaleciente se inclina porque el rechazo del reglamento por el Congreso produce efectos "ex
nunc", es decir, para el futuro (529) . Se ha dicho que la derogación de un reglamento de
necesidad y urgencia, salvo texto en contrario, debe surtir los mismos efectos que la
derogación de una ley regular cualquiera (530) .

Puede ocurrir, asimismo, que el Parlamento no se pronuncie sobre el o los reglamentos de

necesidad y urgencia emitidos en su período de inactividad e incluso en su período de
sesiones. En tal supuesto, el reglamento ¿sigue o no rigiendo? La doctrina predominante
coincide en que el reglamento debe seguir surtiendo sus efectos (531) . Es también mi modo de
pensar, por cuanto si el Congreso, pudiendo rechazar el reglamento, no lo rechaza, su actitud
debe interpretarse como una aprobación virtual.

¿Qué decir acerca de la "publicación" de los reglamentos de necesidad y urgencia, como

requisito para su eficacia y obligatoriedad? Los autores han descuidado este punto, y al
respecto someten dichos reglamentos a los requisitos comunes de publicidad exigidos para
todos los actos normativos de contenido general, sean éstos legislativos o administrativos.
Disiento con semejante criterio, el cual hace depender la obligatoriedad del reglamento de
necesidad y urgencia de su efectiva publicación. Considero que respecto a dichos reglamentos,
dada su especialísima razón de ser y fundamento, su eficacia y obligatoriedad no debe
supeditarse a su previa publicación; deben ser tenidos por obligatorios y eficaces desde su
emanación y "eficiente divulgación", sin que sea necesaria su publicación. Bastará, pues, con
que en la fecha misma de su emanación, ésta haya sido suficientemente divulgada por
radiodifusión a través de la estación oficial y de las radioemisoras que gocen de mayor
preferencia en el público. Lo expuesto se justifica plenamente, porque si los reglamentos de
necesidad y urgencia hacen excepción transitoria al principio de división de los poderes; si
asimismo constituyen una excepción a la llamada "reserva de la ley", la "necesidad y urgencia"
específicas que les sirve de fundamento también requieren que se acepte una excepción al
régimen de su eficacia y obligatoriedad, dejando de lado, en este caso excepcional, los
principios comunes sobre publicación en el Boletín Oficial o en diarios particulares. Por lo
demás, los beneficios de la radiodifusión están al alcance de la generalidad de las personas, al
extremo de que puede afirmarse que ese servicio público favorece a toda la población del país.

Los límites de la actividad o potestad reglamentaria de la Administración deben estudiarse,

primeramente, con relación a cada tipo de reglamento en particular, y luego en general
respecto a todos ellos.

Con relación a los reglamentos de "ejecución" o "ejecutivos" existe una primera limitación: la
que surge del artículo 86 , inciso 2º (533) de la Constitución, en cuyo mérito, si bien el
Presidente de la República está autorizado para expedir los reglamentos que sean necesarios
para la ejecución de las leyes de la Nación, en el ejercicio de tal atribución debe actuar
"cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". La Corte Suprema de
Justicia de la Nación, interpretando dicho texto, ha dicho que "los decretos reglamentarios del
poder administrador pueden apartarse de la estructura literal de la ley, siempre que se ajusten
al espíritu de la misma; el texto legal es susceptible de ser modificado en sus modalidades de
expresión, siempre que ello no afecte su acepción sustantiva" (534) . Esta declaración fue
reiterada por la Corte Suprema a través de toda su actuación, estableciendo, en unos casos,
que la disposición constitucional había sido respetada y que en otros había sido vulnerada
(535) .

Asimismo, los reglamentos de "ejecución" tienen el siguiente límite virtual o implícito: que la ley
respectiva, por la materia de que se trate, sea de aplicación por el órgano Ejecutivo. De lo
contrario éste estaría violando el principio constitucional sobre distribución de funciones y
adjudicación de competencias entre los órganos de gobierno: el Legislativo, el Judicial y el
Ejecutivo. Por eso es que el Ejecutivo no puede reglamentar el Código Civil, por ejemplo, ya
que legislándose en éste sobre derecho privado, su aplicación -en lo que efectivamente
constituya derecho privado- les corresponde a los jueces y no a la Administración Pública. Si el
Ejecutivo reglamentase en esa parte el Código Civil, aparecería arrogándose facultades
judiciales, ya que, respecto a los derechos disciplinados en el Código Civil, los administrados
deben atenerse a la interpretación "judicial", no a la interpretación del órgano administrador,
que entonces aparecería estatuyendo sobre fines extraños a la Administración (536) .

Los reglamentos "delegados" deben limitarse a desarrollar los principios básicos contenidos en
la ley que hace la delegación. Tales reglamentos tienen un doble límite: uno inmediato, que es
la ley de referencia; otro mediato, que es la Constitución, cuyos principios, en lo atinente a la
materia delegada y a la extensión de la delegación, deben ser respetados por el delegante. De
modo que la Constitución es el límite mediato del reglamento delegado. El límite inmediato de
éste es la referida ley.

Los reglamentos "autónomos", "independientes" o "constitucionales", deben atenerse a las

disposiciones expresas o virtuales de la Constitución que les sirven de fundamento.

Los reglamentos de "necesidad y urgencia" sólo pueden ser válidamente emitidos ante el
"hecho" evidente de la necesidad y urgencia. Si tal "hecho" falta, el reglamento carecería de
validez, por falta de "causa", todo ello sin perjuicio del respeto debido a los principios
contenidos en la Constitución.

Aparte de los expresados límites específicos propios de cada uno de los distintos reglamentos,
existen límites generales aplicables a todos ellos. Tales límites, en lo esencial, son los
siguientes:

a) Al emitir un reglamento, el órgano Ejecutivo debe respetar la llamada "reserva de la ley", en

cuyo mérito ha de abstenerse de estatuir sobre materias reservadas a la competencia del
legislador. En ese orden de ideas, no podría establecer impuestos, configurar delitos y
establecer penas, organizar los tribunales (orden jurisdiccional y competencia), etcétera (537) .

b) Otro límite general, de muy fundamental importancia, consiste en que el reglamento no

puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es el de la
"irretroactividad" de la norma. De modo que los reglamentos no pueden tener efecto
"retroactivo", no sólo respecto a disposiciones legales, sino también respecto a otras
disposiciones reglamentarias. Sólo la "ley" puede tener, excepcionalmente, carácter retroactivo.
Los reglamentos sólo disponen para el futuro (538) . Waline cita un fallo del Consejo de Estado
francés donde se aplicó tal principio, y Jeanneau, en su excelente libro, cita varios fallos de
dicho tribunal en ese sentido (539) .

La regla de la inderogabilidad CASSAGNE

Uno de los principios mas importantes del derecho Administrativo es el de la Inderogabilidad

singular de los reglamentos. Esta regla halla su fundamento en el principio de igualdad ante la
ley que proclamara el artículo 16 CN.

Dado que el reglamento contiene normas de carácter general y el acto administrativo

normas individuales o concretas existe una orden de prelación jerárquica que determina que el
acto administrativo deba ser dictado conforme a las norma generales que contiene el
reglamento lo que deriva del principio de Legalidad Administrativa. De aquí se desprenden
consecuencias que hacen al régimen jurídico del reglamento.

La misma Administración no puede derogar singularmente, por un acto administrativo,

un reglamento sea cual fuere su clase.
 El órgano administrativo puede derogar el reglamento del órgano inferior o modificarlo
mediante otro acto de alcance general si posee competencia y potestad reglamentaria.

El órgano superior que carece de potestad reglamentaria puede derogar un reglamento

del órgano inferior, de oficio o al resolver un recurso jerárquico; pero nunca puede dictar un
acto administrativo de excepción que no se ajuste al reglamento ya que ello violaría la garantía
de la igualdad ante la ley.

Este principio de igualdad ante la ley sólo puede ser reglamentado por ley en sentido
formal, de allí que entonces no rija la inderogabilidad singular en materia legislativa.

Es sabido que cuando la administración intenta actuar en un campo determinado y no

tiene potestades conferidas por la legalidad hasta entonces existente comienza por dictar un
reglamento. Esta técnica responde a la exigencia del principio de legalidad sobre la necesidad
de una previa atribución de potestades por el ordenamiento para que a la Administración le
esté permitido actuar. De todo este mecanismo estructural aparece como una aplicación más el
principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos; la administración puede derogar o
modificar un reglamento por vía general en virtud de su potestad reglamentaria, pero no puede
decidir en casos concretos contra la prescripción general porque no tiene potestad para ello. La
potestad de actuar en la materia de que se trata se la ha atribuido el propio reglamento en los
términos de sus preceptos y el ir contra de estos límites implicaría claramente una actuación
ilegal.”

(Caso PROMENADE)

Las Previsiones constitucionales: la reforma constitucional de 1994, después de enumerar

las atribuciones del Congreso (artículo 75), institucionaliza en el artículo 76 la delegación
legislativa. La norma comienza estableciendo el principio general: “Se prohíbe la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo...”, pero a continuación establece las excepciones que
desmienten la afirmación anterior: “...salvo el materias determinadas de administración o de
emergencia pública”

En la realidad institucional argentina, estos conceptos carecen de precisión y vacían de

contenido a la prohibición que establece la primera parte. En efecto, si las materias son de
administración los decretos son autónomos o son reglamentarios, en consecuencia la previsión
es innecesaria. Y, la apelación a la emergencia ha sido establecida para mantener la
congruencia con el artículo 99 inciso 3 que, como se verá acepta los decretos de necesidad y
urgencia.

La última parte del primer párrafo del artículo 76 establece una condición para la ley
que dicta el Congreso: Plazo fijado para su ejercicio, y otra para los reglamentos delegados:
estos deben emitirse dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Por su parte el segundo párrafo de este artículo determina que la caducidad resultante
del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior, no importará revisión de las relaciones
jurídicas nacidas al aparo de normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Este contexto normativo se completa con lo establecido por la octava disposición

transitoria de la CN, que establece que la legislación delegada preexistente caducará a los
cinco años de vigencia de dicha cláusula transitoria, salvo la que sea ratificada por ley del
Congreso.
2. Jurisprudencia.

Otra importante fuente del derecho en general, y del administrativo en particular, es la

"jurisprudencia". trátase de una fuente directa (es decir, basada en normas jurídicas positivas)
de aplicación subsidiaria o mediata, pues sólo se recurre a ella a falta de texto legal expreso .

Es obvio que la jurisprudencia debe reposar en normas jurídicas positivas -en sentido lato-,
pues la actividad del juez o del funcionario de la Administración, por más creadora que sea,
siempre debe desenvolverse infra legem; de lo contrario el juzgador invadiría el ámbito propio
del legislador. Dentro del orden jurídico, el juez o el funcionario de la Administración desarrollan
una actividad estatal sub-legal.

Trátase, por lo demás, de una fuente "escrita", aunque algunos distinguidos expositores la
incluyen entre las "no escritas" (595) . Los fallos se emiten por escrito -entre nosotros, tal es el
principio general-; la repetición orgánica y concordante de fallos sobre una misma cuestión
constituye "jurisprudencia. Pero no todos los expositores le reconocen a la jurisprudencia
carácter de "fuente. Los que niegan que la jurisprudencia tenga carácter de fuente, se valen
para ello de distintos argumentos: a) que aparece más bien como una modalidad del derecho
consuetudinario (Presutti, Lentini, García Oviedo); b) que no tiene por finalidad crear el derecho
(Fraga, De Valles); c) que no tiene fuerza obligatoria (Garrido Falla).

Para mí es evidente que la jurisprudencia es fuente jurídica, "creadora" de normas. Como

expresa Legaz y Lacambra, "el juez, al aplicar la norma general, crea una norma nueva, no
general, sino individual, pero norma al fin, que aporta un plus al conjunto del orden jurídico y
que tiene, frente a la relación individual que regula y frente a los actos ejecutivos que han de
convertirla en realidad, el mismo valor autárquico de exigibilidad que posee la norma general
frente a todos los órganos jurisdiccionales encargados de su aplicación y frente a todos los
hombres que han de ajustar sus conductas a sus preceptos" (598) Dentro de la naturaleza de
las fuentes, la jurisprudencia debe asimilarse al "reglamento administrativo de ejecución".
Ambos son de igual substancia. Ha de tenérseles en el mismo plano jurídico. No ha de
olvidarse que la jurisprudencia es nada menos que una modalidad de la forma en que expresa
su voluntad y actividad uno de los órganos esenciales del Estado: el órgano "judicial"; de ahí
que la jurisprudencia tenga raigambre o base "positiva".

Entre "jurisprudencia" y "reglamento administrativo de ejecución" hay una evidente identidad

conceptual:

a) El reglamento crea situaciones de carácter objetivo, general e impersonal. Si bien la

jurisprudencia reposa en "sentencias" o "fallos", y cada uno de éstos crea situaciones
individuales y particulares, es de advertir que cuando los fallos se convierten en
"jurisprudencia", aparece una situación nueva: la generalidad o la "cuasi generalidad

b) Así como el reglamento de ejecución trata de adaptar las leyes -cuya aplicación le
corresponda a la Administración- a las particularidades del ambiente, llenando los detalles
dejados en blanco por el legislador, así también la jurisprudencia -a través de los respectivos
fallos o sentencias- adapta las leyes comunes al detalle requerido por el caso particular
sometido a decisión del magistrado.

Doctrina.

Por "doctrina", o "derecho científico", ha de entenderse la opinión de los estudiosos del derecho
acerca de cuestiones jurídicas, como así las soluciones que proponen al respecto. Dichas
cuestiones, por lo general, no se hallan reguladas legalmente, pero nada obsta a que la opinión
de los autores se refiera a la interpretación de normas positivas. La doctrina es también una
fuente del derecho, incluso del derecho administrativo. Trátase de una fuente "indirecta", es
decir sin base positiva (normativa), y de aplicación subsidiaria. Su valor depende del mérito
"lógico" de los argumentos de que se valgan los autores, todo lo cual se concentra en el
"prestigio" del respectivo tratadista. Un expositor prestigioso y respetado ejerce gran influencia
en el ambiente jurídico, contribuyendo con sus ideas o teorías a la solución de situaciones no
previstas expresamente por la legislación o legisladas con poca claridad. Ese aporte de la
doctrina al afianzamiento y adelanto del derecho, se advierte especialmente en el derecho
administrativo, rama de la ciencia jurídica aún en formación y en la cual la ley todavía ofrece
muchos claros o materias no disciplinadas por ella.

Con relación a la "doctrina", en nuestro ordenamiento jurídico no existe, como ocurre respecto
a la "costumbre", norma positiva alguna que "impida" invocarla como fuente. Y si bien la
doctrina no tiene la imperatividad propia de la "ley", pues no procede de un órgano estatal,
tiene en cambio la imperatividad de la lógica y del buen sentido. La "lógica" vertida en la
exposición o argumentación de los tratadistas tiene, por sí, suficiente poder para elevar la
"doctrina" al plano o categoría de fuente jurídica en derecho administrativo. Todo depende del
"valor" o "mérito" de esa lógica y del prestigio que, a través de su labor, merezca el respectivo
tratadista. Es, pues, una cuestión de valoración.La "imperatividad" que debe reconocérsele a la
doctrina deriva, además, de su concordancia o armonía con el artículo 16 , in fine, del Código
Civil, ya que es obvio que el razonamiento del jurista -que en definitiva constituye "doctrina"-,
lejos de controvertir los principios generales del derecho, ha de armonizar con ellos,
utilizándolos como "substrato" de la solución propuesta. A falta de ley expresa, ningún jurista
puede pretender "soluciones" que contradigan dichos principios generales. Al contrario, la
fórmula o solución propuesta por el jurista ha de implicar una virtual sistematización de tales
principios generales; si así no fuere, dichas conclusiones doctrinarias serían inaceptables: les
faltaría entroncamiento con el ámbito jurídico del país. De modo que si la doctrina no tiene
imperatividad plena, tiene por lo menos una "cuasi imperatividad" que justifica sobradamente su
carácter de fuente "indirecta" del derecho administrativo.

Costumbre.

Al estudiar las fuentes del derecho es necesario referirse a la "costumbre", a fin de establecer si
debe o no considerársele como fuente jurídica en derecho administrativo. Por "costumbre" ha
de entenderse la práctica constante y uniforme de una conducta, por parte de los miembros de
una comunidad social, con la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio
(613) .

¿Es fuente jurídica la costumbre? Ello depende del ordenamiento legal del país que se
considere. No es posible dar una respuesta válida para todos los ordenamientos. Además,
dicha pregunta debe referírsela a una de las especies de costumbre reconocidas por la
doctrina: la introductiva, supletoria o praeter legem, o sea la que tiene por objeto llenar vacíos o
lagunas de la ley y que, en consecuencia, no está en colisión con texto positivo alguno. Es con
relación a este tipo de costumbre que se plantea el problema de si ella es o no fuente. Las
otras dos especies de costumbre no ofrecen dificultades en este aspecto

Hay tres clases de costumbre (616) :

a) La costumbre según la ley, interpretativa o secundum legem, que es aquélla a la cual la ley
remite la solución del caso, pues la norma consuetudinaria deriva aquí su vigencia de una
disposición de la ley. Es lo que ocurre, entre nosotros, con las siguientes disposiciones del
Código Civil: artículo 950 , que sujeta las "formas" de los actos jurídicos al régimen de las leyes
y usos del lugar; artículo 1424 , referente al plazo que determine el uso del país para hacer
efectivo el precio de la cosa comprada; artículo 1627 , que establece que en la locación de
servicios, a falta de convención, rige el precio de costumbre; Esta clase de costumbre está
expresamente prevista por el artículo 17 del Código Civil, que dice así: "El uso, la costumbre o
práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos".

El referido tipo de costumbre, si bien no ofrece dificultad alguna acerca de su aplicabilidad y

vigencia, sí la ofrece respecto a si, por ella misma, constituye o no una fuente de derecho.
Prevalece la opinión, que comparto, de que tal "costumbre" no es, por sí, fuente de derecho,
sino que, en esos supuestos, la fuente es la ley que la acepta y se refiere a ella. "La costumbre
según ley -expresa Legaz y Lacambra- no es, en rigor, Derecho consuetudinario, sino el
Derecho escrito convertido en costumbre: es decir, un Derecho cuyas normas escritas han sido
realmente aceptadas por la sociedad como formas de vida, es decir, vividas
consuetudinariamente por ésta".

b) La costumbre introductiva, supletoria de la ley, o praeter legem. Como ya lo expresé, este

tipo de costumbre es el que verdaderamente crea el problema de si la costumbre es o no
fuente jurídica.

En el ordenamiento legal argentino, dicha costumbre ¿es fuente jurídica? Nuestros autores
hállanse divididos. Mientras un sector afirma que la costumbre praeter legem es fuente jurídica
entre nosotros (618) , la mayoría de nuestros expositores niega tal posibilidad (619) . En
nuestro derecho la costumbre praeter legem no es ni puede ser fuente jurídica. Se oponen a
ello los artículos 19 y 22 de la Constitución Nacional. El primero de éstos establece que
ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la "ley", ni privado de
hacer lo que ella no prohíbe. El segundo de estos textos dispone que el pueblo no delibera ni
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución. En
consecuencia, como la "costumbre" difiere de la "ley" -derecho no escrito y derecho escrito,
respectivamente-, va de suyo que no es fuente jurídica entre nosotros: carece de fuerza
obligatoria por expresa disposición constitucional. Además, como la costumbre es producto
espontáneo del pueblo, ella no puede tener valor alguno como norma jurídica, porque el pueblo
no ha podido implantarla, ya que él no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la Constitución. De modo que, entre nosotros, sólo la
costumbre basada en "ley" (secundum legem) es fuente jurídica.

c) La costumbre contraria a la ley, derogatoria o contra legem. Esta es la que, al ir contra la ley
vigente, plantea el problema de si la costumbre puede o no derogar la ley y convertirse en
fuente del derecho. ¿Qué decir al respecto? En nuestro país tal costumbre no es fuente
jurídica, porque carece de imperio para derogar la ley vigente. Así lo proclama el Código Civil,
artículo 17 , que dice: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras
leyes (625) ). El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes
se refieren a ellos". Este texto, incluido en el título preliminar del Código, constituye una
disposición de carácter general, que rige tanto para el derecho privado como para el derecho
público (626).

Para finalizar con este parágrafo, corresponde hacer referencia a la "práctica" administrativa,
distinguiéndola de la "costumbre" administrativa. La distinción positiva surge del expresado
artículo 17 del Código Civil -de vigencia en el ámbito jurídico privado y público-, que en efecto
habla de "costumbre o práctica" (631) . La generalidad de la doctrina niega que la "práctica"
administrativa sea fuente jurídica. Se sostiene que sólo constituye una actividad interna de la
Administración, y no una producción espontánea de la vida social. Algunos tratadistas, para
hacer resaltar el fundamento de su afirmación y darle base jurídica a ésta, asimilan la "práctica
administrativa" al "reglamento interno", que sólo obliga a la Administración (632) . Ciertamente,
la "práctica" administrativa no puede considerarse como fuente jurídica (633) .
En mérito a lo que dejo expuesto, a falta de "ley" que lo autorice, la costumbre administrativa -y
menos aún la práctica administrativa- no obliga a la Administración respecto a terceros, ni al
administrado respecto a la Administración. Ambos sólo quedan obligados a la "ley" lato sensu,
vale decir tanto a la ley formal como a la material, pues ambos tipos de ley integran el bloque
de la legalidad (634) .

3. Instrucciones y circulares (reglamentos internos).

Las "instrucciones" y las "circulares", que pueden agruparse bajo la denominación de

"reglamentos internos", ¿constituyen una "fuente" de derecho administrativo?

Si bien es cierto que, por principio, las instrucciones y las circulares agotan su eficacia en el
ámbito interno de la Administración, ello no obsta para que se les considere como una
importante fuente de una "parte" del derecho administrativo: la que regula la actividad interna
de la Administración, pues ésta también se desenvuelve o desarrolla de acuerdo a principios de
derecho. De manera que, por más que las instrucciones y circulares se apliquen en el ámbito
interno de la Administración, no por ello dejan de constituir una fuente de gran importancia para
el derecho administrativo, en todo el sector de éste en que ellas tengan vigencia. Baste advertir
que el derecho administrativo no sólo se ocupa de las relaciones de la Administración con los
administrados, sino también de las relaciones de la Administración con sus propios funcionarios
y empleados, y que el incumplimiento de las "instrucciones" por parte de funcionarios o
empleados puede hacerlos pasibles de sanciones disciplinarias, cuya "causa jurídica" sería,
precisamente, aquel incumplimiento. El carácter de fuente de derecho administrativo que
revisten las "instrucciones" resulta obvio: la actividad que ellas rigen integra también el
"contenido" y el "objeto" del derecho administrativo, del cual, en lo pertinente, aquéllas son
"fuente" jurídica (acerca del "contenido" y "objeto" del derecho administrativo, véanse los
números 30 a 32).

No obstante, cuadra advertir que la doctrina hállase dividida en este aspecto. Una parte de ella
niega que las circulares e instrucciones (reglamentos internos) tengan carácter de fuente
(645) , en tanto que otra parte les reconoce esta calidad (646) . Los que se pronuncian en el
primer sentido, es decir, negativamente, sostienen que tales instrumentos sólo constituyen un
medio interno atinente a la actividad administrativa; agregan que tales instrucciones y circulares
sólo obligan a los funcionarios y empleados que son sus destinatarios, y que la obligatoriedad
de la instrucción o de la circular deriva del deber de obediencia que incumbe al funcionario.
Como ya lo expresé, nada de ello obsta a que el sector de la actividad administrativa donde
tienen aplicación las instrucciones y circulares también esté reglado por el derecho
administrativo. El sector de la doctrina que se expide en sentido afirmativo, o sea reconociendo
que las instrucciones y circulares constituyen una fuente del derecho administrativo, afirma que
se trata de verdaderas normas jurídicas, aunque internas. Las instrucciones y las circulares
constituyen, en lo pertinente, una fuente "directa" e "inmediata" del derecho administrativo.

CASSAGNE

Las instrucciones de servicio, las circulares y los reglamentos de organización, que para
algunos autores constituyen los llamados reglamentos internos de la Administración, se
distinguen de los reglamentos en sentido estricto, constituyendo una categoría jurídica propia.
Las instrucciones de servicio, que cuando son de carácter general o dirigidas a varios órganos
se denominan también circulares, son órdenes que los órganos superiores dan a los inferiores
para dirigir
su actividad 96. Su cumplimiento es obligatorio para los órganos subordinados como
consecuencia del deber de obediencia que toda relación jerárquica supone, constituyendo su
violación una falta de disciplina.
Si bien se trata de una actividad jurídica de la Administración, las circulares no obligan o
vinculan jurídicamente a los particulares; no obstante, esta carencia de efectos jurídicos
respecto de terceros constituyen fuente del Derecho Administrativo por cuanto regulan la
actividad interna de la Administración, que se desenvuelve de acuerdo a normas y principios
jurídicos
Los reglamentos de organización son los dictados para estructurar los organismos o entidades
del Estado, atribuyéndoles competencias, delegándoles funciones, creando cargos, etc. Se
trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos respecto de terceros, rigiéndose
por los mismos principios jurídicos que las circulares. Dado que se trata de una actividad
interna de la Administración, las circulares y los reglamentos organizativos no requieren de
publicación

BOLILLA 5
1. Marienhoof

No hay que confundir "poder", que es atributo estatal , con "potestades", que, en lo que
respecta a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una función, verbigracia de la
función correspondiente a la Administración Pública, pues ésta, ciertamente, tiene diversas
potestades: la reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etcétera. Dichas "potestades"
constituyen un reflejo cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse
con este "poder” ..

CASSAGNE
EL CONCEPTO TÉCNICO DE POTESTAD:

Las funciones estatales esenciales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) explican el obrar

del Estado desde un punió de vista material, constituyendo una división de la actividad estatal
en sus grandes lineamientos. La función es, pues, actividad estatal genéricamente
considerada.

Pero también puede descenderse de la escala genérica y separar, dentro de cada una de las
funciones, las actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada órgano estatal. Dicha
tarea o actividad particularizada dentro de la función (actividad genérica) recibe

el nombre de cometido (v.gr. el servicio público). Ahora bien, para poder realizar esas
funciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben, resulta necesario que la

Administración Pública disponga de "poderes" o prerrogativas para cumplir integralmente con

los fines de bien común que persigue el Estado. Tales "poderes" se denominan en el lenguaje
técnico "potestades

El concepto técnico de potestad se logra a través de su contraste con el derecho subjetivo,

pues si bien ambos tienen la particularidad común de pertenecer al género de los "poderes
públicos",

En tal sentido; la idea de potestad contrasta con la de derecho subjetivo en los siguientes
aspectos:

a) La potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico, que la
disciplina y regula 56.

b)Ella no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un objeto genérico,
no consistiendo en una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de producir efectos
jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad puedan devenirse
relaciones jurídicas particulares

c) No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de sometimiento o

sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella emanan 58, no hay pues sujeto obligado sino

una situación pasiva de inercia.

La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un "poder de actuación" que ejercitándose

de acuerdo con el ordenamiento jurídico puede generar situaciones jurídicas que obliguen a
otros sujetos.

Existen diversas especies de potestades de la Administración:

reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva y jurisdiccional.

La potestad reglamentaria consiste básicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en general,

de la Administración Pública que habilita a emitir actos de alcance general que traducen la
institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias.

En cambio, la potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar órdenes

revestidas de imperium que alcanza su expresión máxima en el Poder Ejecutivo.

Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), la potestad se

denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un
complemento de la potestad imperativa 61.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, explica y justifica
la idea de una "potestad ejecutiva" o de ejecución, que se traduce en diversos actos: de tutela o
protección, de coacción forzosa, de gestión económica, de vigilancia, de gracia o dispensa,

Etcétera.

En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la facultad de

decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite 63, su
ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la función que la Constitución Nacional atribuye
predominantemente a los jueces.

Si las potestades tienen su origen en el ordenamiento jurídico, se requiere, por aplicación del
principio de legalidad, que una norma previa la configure y la atribuya. Por tal razón, se originan
en ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables.

Como un principio básico de la actual concepción del Estado de Derecho, debe tenerse en
cuenta que no obstante el hecho de que las potestades administrativas traducen situaciones
ordinarias de ejercicio del poder público, ellas no pueden ser absolutas e ilimitadas sino
razonables y justamente medidas y tasadas en su extensión por el propio ordenamiento
jurídico, que acota sus límites y precisa su contenido 64.

La técnica de atribución de la potestad puede ser genérica (v.gr.art. 99, inc. 2o, de la Const.
Nac, respecto a una de las formas en que se traduce la potestad reglamentaria), expresa o
específica (la potestad disciplinaria del régimen de la función pública)

2.

La personalidad de la Administración Pública depende del punto de vista desde el cual se la

analice.

Lo atinente a las "personas jurídicas" tiene aplicación en derecho administrativo. No se trata,

pues, de un problema exclusivo y propio del derecho privado. Los principios fundamentales de
la personalidad jurídica, originariamente expuestos con relación al derecho privado, hallan
aplicación en derecho administrativo. Y como respecto a las personas jurídicas el derecho
administrativo tomó mucho del derecho privado, resulta oportuno recordar algunas nociones
básicas desarrolladas al respecto en el ámbito de este último .

La teoría de las personas morales o jurídicas tiene fama de difícil y obscura. Se partió
erróneamente de la idea de que la palabra "persona" designa y se refiere exclusivamente a un
ser humano. De la asimilación de "persona" a "ser humano" se dedujo que, por equiparación al
ser humano, ciertas entidades o colectividades eran consideradas como personas por el
derecho. Esa supuesta asimilación de las colectividades o entidades a los seres humanos dio
lugar a las conocidas teorías de la ficción y de la realidad. Los que sostenían que esa
asimilación de las colectividades a los seres humanos era puramente arbitraria, afirmaban que
la persona jurídica o moral constituía una ficción; en cambio, los que sostenían que las
colectividades humanas, son seres organizados como los seres humanos, consideraban que
reconocerles personalidad implicaba extraer consecuencias jurídicas de la realidad.

Pero tanto los partidarios de la "realidad", como los partidarios de la "ficción", partían de una
idea común: que la personalidad jurídica no podía serles conferida a las colectividades sino por
asimilación de éstas a los seres humanos. La palabra "persona", en el vocabulario jurídico,
tiene un sentido preciso y determinado: sólo significa un ser capaz de ser sujeto de derechos,
de tener derechos subjetivos . Pero, y esto es lo fundamental, nada autoriza a pensar que la
categoría de sujetos de derecho deba coincidir, a priori, con las de seres humanos. Es
necesario, pues, disociar esas dos nociones: ser humano (persona en el sentido del lenguaje
corriente) y personas jurídicas. Para saber si un ser cualquiera es una persona jurídica, basta
con determinar si es susceptible de convertirse en sujeto de derechos.

Las personas jurídicas son "reales", puesto que todos sienten su acción; lo que sucede es que
no son tangibles, sino abstractas. No debe confundirse abstracción con ficción. La persona
jurídica es un ente real creado por el Estado o autorizado por él.

Para dar el fundamento de las personas jurídicas se han expuesto muchas otras teorías. Así,
por ejemplo: 1) la de los "patrimonios de afectación", sosteniéndose que donde existe un
patrimonio adscripto a un fin hay una persona jurídica. Entre otras objeciones, se le ha
replicado diciendo que ella sólo contempla a las fundaciones; 2) la teoría "voluntarista", en cuyo
mérito habría personas jurídicas allí donde existe una organización capaz de emanar una
voluntad propia; pero esto, en definitiva, contempla los "centros de imputación de relaciones
jurídicas" a que hice referencia citando a Waline (730) ; 3) la teoría "normativa de Kelsen", para
quien la personalidad en sentido jurídico, tanto para el individuo como para el grupo, no es sino
una categoría jurídica, un producto del derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna
condición de corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. El hecho de que la norma atribuya
a alguien un derecho o un deber, constituye a ese alguien en persona.

La Administración Pública, considerada como sujeto activo de potestades administrativas,

siempre es -en definitiva- una persona jurídica, ya se trate de la Administración central, en cuyo
supuesto su personalidad subsúmese en la del Estado, o ya se trate de la Administración
indirecta o autárquica, en cuyo caso la personalidad le corresponde al ente autárquico. De ahí
resulta que en derecho administrativo la importancia de todo lo relacionado con la personalidad
moral o jurídica es fundamental. Como acertadamente se hizo notar, la Administración Pública
siempre se expresa a través de una persona jurídica o moral, ya que los empleados y
funcionarios sólo actúan como órganos de la Administración (732) . En cambio, el régimen de
las "personas individuales" carece de trascendencia en lo atinente a la Administración Pública,
considerada ésta como sujeto activo de las potestades administrativas, pues, en tal orden de
ideas, ella -ya se trate de la Administración centralizada o de la autárquica- es siempre una
"persona jurídica", no una persona individual.

El "administrado" puede ser, y generalmente es, uno de los sujetos de la relación

jurídico-administrativa. Pero el particular o administrado, por principio y salvo expresa
excepción o exigencia legal, concurre al campo del derecho administrativo -para actuar en él-
con el status que le reconoce o asigna el derecho privado. La originaria y específica
personalidad para actuar en el campo del derecho privado, no obsta para que, ocasionalmente,
despliegue su capacidad en el campo del derecho público, del mismo modo que la originaria o
específica capacidad de las entidades públicas para actuar en el campo del derecho público, no
obsta a que éstas puedan actuar en la esfera del derecho privado .

La Presencia de una Administración Pública como requisito necesario para que exista
una relación Jurídico – Administrativa.
La relación jurídico–administrativa es aquella relación jurídica que se rige por el derecho
administrativo. De ese modo el problema pasa a ser, en primera instancia, cuando nos
encontramos frente a una relación regida específicamente por el derecho administrativo.

3.DROMI
El origen y objeto de la relación jurídica administrativa: Con un sentido y alcance muy
genérico, cabe afirmar que, relación jurídica, es aquella relación que se establece entre dos o
más sujetos, reconocida o regulada por el derecho y que enlazando elementos del
ordenamiento normativo, está destinada a producir efectos jurídicos.
En forma más concreta se ha sostenido que es la relación jurídica aquella que se da entre dos
o más sujetos de derecho en forma tal que la situación de pedir en que se halla uno de ellos,
corresponda necesariamente con una situación actualizada de deber propia del otro sujeto.
En cualquier relación jurídica es posible advertir la existencia de dos sujetos, como mínimo,
que son aquellos en que se establece un objeto, que puede consistir en “bienes”, en sentido
jurídico, o en “cosas”, en sentido económico o en “prestaciones”, y un contenido integrado por
el conjunto de poderes en que la relación consiste.
Las relaciones jurídico – administrativas, presentan la particularidad de que en ellas las
situaciones de deber y de derecho, que son propias de las relaciones jurídicas privadas
asumen el carácter de situaciones de sujeción y potestad, respectivamente. Es justamente la
ley la que determina y delimita tales relaciones jurídicas, y esta circunstancia atañe sobre todo
a la defensa y garantía de la libertad individual, frente a la “sujeción” que las relaciones jurídico
– administrativas implican a los particulares y a la “potestad” que es atribuida a la
Administración.

relaciones interorgánicas son las que surgen al vincularse entre sí distintos organismos o
reparticiones de un mismo ente

Giannini ha podido expresar, con razón, que en el estado actual de los estudios no es posible
decir mucho sobre esta materia, cuyo problema fundamental es determinar si los respectivos
actos deben asimilarse a las resoluciones administrativas o si constituyen una categoría
especial . En lo fundamental, en eso constituye efectivamente el problema

Las relaciones "interadministrativas" pueden ser de dos clases: a) relaciones entre órganos
dotados de personalidad (personas o entidades autárquicas); b) relaciones entre la
Administración centralizada -a través de sus organismos o reparticiones- y una entidad
autárquica. Asimismo las relaciones "interorgánicas" pueden ser de dos clases: 1) relaciones
entre meros organismos o reparticiones de la Administración centralizada; 2) relaciones entre
órganos de una misma persona pública estatal.

Entre relación "interorgánica" y relación "interadministrativa" hay, pues, una diferencia

fundamental. Las relaciones "interadministrativas" se traban entre sujetos de derecho (por
principio general, entre "entidades autárquicas") (208) . Las relaciones "interorgánicas" no se
traban entre personas o sujetos de derecho, sino entre meros organismos o reparticiones
administrativos, o entre órganos de una misma persona pública estatal (209) . De esa
diferencia surge una consecuencia importantísima: los actos en que se concretan las relaciones
"interadministrativas" corresponden a la actividad "externa" de la Administración, en tanto que
los actos que traducen las relaciones "interorgánicas" corresponden a la actividad "interna" de
la Administración. ¿Cuál es el régimen jurídico de los respectivos actos? No hay dificultad en lo
atinente a los actos en que se concretan las relaciones "interadministrativas". Tratándose de
una actividad "externa" de la Administración, vale decir de una actividad "jurídica", esos actos
son "administrativos" stricto sensu, a cuyas reglas quedan sometidos como principio general
Pero la solución no es tan fácil tratándose de relaciones "interorgánicas". ¿Qué naturaleza
tienen los actos que las expresan? ¿Cuál es su régimen?

Hay una primera dificultad: los vínculos jurídicos sólo pueden establecerse entre sujetos de
derecho, carácter que no revisten los meros organismos o reparticiones de la Administración
descentralizada, ni los órganos que integran un mismo ente.

Para aclarar eso y explicar la naturaleza de los vínculos interorgánicos, se dice que en cada
órgano aparece el ente en una esfera de deberes y de poderes, personificando así, el órgano al
ente, en cierto aspecto de su actividad. En ejercicio de sus funciones, los diversos órganos
establecen entre sí vínculos de diverso contenido, que pueden ser de cooperación y aun de
colisión. El ente, en cuanto ejercita una función, se puede contraponer a sí mismo en cuanto
ejercita una función distinta: puede hallarse en contraste consigo mismo para el ejercicio de
actividades diversas.

En resumen: ya se trate de relaciones "interadministrativas" o de relaciones "interorgánicas", y

a pesar de tratarse en este último caso de actividad interna de la Administración, ellas hállanse
sometidas al derecho. Los actos que las expresan o concretan son "actos administrativos", que,
en principio general, están sometidos a las mismas reglas que los actos administrativos
emitidos o creados en ejercicio de la actividad externa que la Administración desarrolla en su
trato con los administrados. Excepcionalmente, los actos administrativos que expresen o
concreten relaciones interorgánicas o interadministrativas escapan a las reglas "generales" del
acto administrativo.

En lo atinente a las relaciones "interorgánicas", que es donde halla plena expresión el "poder
jerárquico", tienen aplicación y, de ahí, mucha importancia, las llamadas "instrucciones" y
"circulares", que a su vez plantean diversos problemas. La facultad de emitir dichas
"instrucciones" y "circulares" no proviene de la potestad reglamentaria de la Administración; la
facultad de emitirlas constituye una mera expresión de las relaciones jerárquicas.

4.DROMI

La relación jurídica implica siempre dos situaciones jurídicas distintas que se especifican en la
posición de los sujetos intervinientes. La situación es siempre activa para el titular del derecho y
pasiva para el titular del deber correlativo de aquél. En razón del contenido de la

prestación, las situaciones pueden ser positivas (de dar o hacer) o negativas (de dejar hacer o
no hacer).

Entiéndese por situación jurídico-administrativa la ubicación jurídica de cada una de las partes
intervinientes en la relación jurídicoadministrativa.

Esta última supone dos situaciones jurídicas distintas: la de los administrados y la de la

Administración.

1. Situación jurídica de la Administración.

La relación autoridad y libertad se manifiesta en la norma constitucional como poder para el

Estado y como derechos para los particulares. La Constitución, como equilibrio y control del
poder público estatal, concede y reconoce a los habitantes (administrados en general) una

serie de derechos subjetivos públicos.

Pueden señalarse, en general, como derechos subjetivos del Estado, los siguientes:

- Derechos personales. Reconocimiento de su específica capacidad y eficacia jurídica de sus

actos, derecho al nombre y demás signos distintivos.

- Derechos prestacionales. 1) Derecho a prestaciones positivas: de cosas, dinero y servicios

por parte de los individuos, entre ellos, derechos públicos de crédito, tributos, etc., y 2) derecho
a prestaciones negativas: observancia de prohibiciones y limitaciones por parte de los

administrados.

- Derechos funcionales. Prestación de servicios públicos.

_ Derechos públicos reales. Sobre bienes de su dominio (propiedad pública) y limitaciones a los
bienes privados en interés público (p.ej.,servidumbres públicas).

2. Situación jurídica del administrado.

La situación jurídica subjetiva de los particulares (administrados, contribuyentes, ciudadanos,

vecinos, usuarios, oferentes, contratistas,etc.), en la relación jurídico-administrativa, puede ser
como titular de derechos o de deberes jurídicos.

El panorama obligacional es multifacético. El capítulo de los "deberes públicos" de los

administrados constituye, precisamente, el soporte del orden y del poder comunitario (p.ej.,
deberes vecinales, fiscales,previsionales, laborales, políticos, etc.). También es multifacético el

panorama de los derechos en su ejercicio, cantidad, alternativas, regulaciones, fuentes; pero

unitario en su esencia jurídica.

La diversidad de derechos subjetivos emerge de la Constitución, que consagra la juridización

positiva formal de los derechos naturales del hombre, anteriores y superiores a la Constitución
misma. Tales derechos individuales siempre deben ser tutelados, por ello la Constitución los

reconoce.

De todos modos, en el orden teórico esta fuerza intrínseca del individuo, definida como
posibilidad de una persona para exigir de otra un comportamiento adecuado a la satisfacción
de intereses humanos, ha sido estudiada desde diversos enfoques: 1) tradicional: formal y

pluralista, y 2) moderno: sustancial y monista. Con aquél, el derecho subjetivo es algo. Con
éste, pretende ser para siempre todo.

II. Categoría jurídica tradicional: formal y pluralista

Hemos señalado que los derechos, según la intensidad de su protección y particularidad o

exclusividad con que se los confiera, se clasifican tradicionalmente con un enfoque jurídico
plural y formal en derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple, interés difuso.

1. Derecho subjetivo.

Implica la predeterminación normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en

situación de exclusividad. Se trata de una actividad humana imperativamente protegida.
Genera un interés propio, excluyente de titularidad diferenciada, que habilita para exigir una

prestación también diferenciada. Es la figura subjetiva activa por excelencia, modelo histórico
de ella, que se edifica sobre el reconocimiento de un poder en favor de un sujeto concreto
respecto de otro, imponiéndole a éste obligaciones o deberes en su interés propio, que puede
pedir hasta con tutela judicial.

Siempre traduce un interés particular más intensamente protegido, por oposición al interés
concurrente o compartido y por el cual un administrado tiene la exigibilidad exclusiva a que la
Administración no se exceda en sus facultades regladas

Por consiguiente, el derecho subjetivo consta de una situación de hecho, ante cuyo
incumplimiento o violación corresponde una consecuencia jurídica que puede invocar un
individuo.
Los tipos de conducta humana exigida al sujeto obligado, son cuatro: dar, hacer, dejar hacer y
no hacer. Tales actos de conducta pueden ser comisión u omisión de una acción (acto
específico) o una actividad (un proceso o serie de actos relacionados). En los casos comisivos
(dar o hacer) existe la probabilidad de exigir la realización de esa actividad (derecho subjetivo
positivo). En el supuesto omisivo hay una facultad de actuar, por actividad propia, jurídicamente
protegida mediante el deber de no hacer (modo de acción omitente) impuesto al tercero.

El contenido del derecho subjetivo puede ser plural, ya que las prestaciones en su favor
pueden ser de naturaleza real o personal; contractual, extracontractual o legal; constitutiva o
declarativa; personal o estatutaria; pública o privada; de permisión o pretensión; absoluta o

relativa; directa o indirecta.

Quien posee un derecho subjetivo puede reclamar su reconocimiento tanto ante la propia
Administración (por vía de recursos administrativos) como ante la jurisdicción (por vía de
acciones judiciales ordinarias, interdictos, acciones sumarias, acciones procesales
administrativas,entre otras).

2. Interés legítimo.

No todo interés jurídico envuelve para su titular un derecho subjetivo, sino que puede asumir
otras formas: interés legítimo e interés simple. En el interés legítimo hay, por lo común, una
concurrencia de individuos a quienes el orden jurídico otorga una protección especial por tener
un interés personal y directo en la impugnación del acto. El interés debe ser de un círculo
definido y limitado de individuos, de modo personal y directo. No se trata de que el recurrente
tenga un interés personalísimo en el sentido individual y exclusivo ello implicaría acercarse a la

hipótesis del derecho subjetivo, sino de un interés individual ocasionalmente protegido. En

otros casos, se une al interés general de todos, un interés particular derivado de una situación
especial.

El interés legítimo puede ser común o especial. El interés legítimo común se caracteriza por los
siguientes elementos: a) norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta
administrativa debida; b) esa conducta no es debida a un sujeto particular en situación de

exclusividad, sino a un conjunto de individuos en concurrencia, y c) interés personal y directo

del individuo en la conducta administrativa.

Por su parte, el interés legítimo especial se caracteriza por: a) ausencia de una norma jurídica,
que predetermine concretamente cómo debería ser la conducta administrativa, si bien la
Administración debe someterse a los límites impuestos por la razonabilidad, la no desviación de
poder, etc.; b) situación de exclusividad o concurrencia, y c) interés personal y directo del
recurrente.

Quien posee un interés legítimo puede reclamar su reconocimiento ante la Administración por
vía de recursos administrativos

3. Interés simple.

Es el que no pertenece a la esfera de las necesidades o conveniencias particulares del titular,

sino sólo a la de las necesidades y conveniencias públicas. Es el interés que tiene todo
particular en que la ley se cumpla. Los elementos que lo caracterizan son: a) actividad reglada
o discrecional con límites jurídicos que predeterminan la conducta administrativa; b) situación
de concurrencia, y c) ausencia de interés personal y directo.
Quien posee un interés simple, sólo tiene protección administrativa por vía de denuncias. No
puede pretender revocación administrativa ni anulación judicial, como tampoco resarcimiento
indemnizatorio. No obstante, dicho principio tiene excepciones, como el caso de la acción

judicial de hábeas corpus, en que la promoción de ella puede ser realizada por terceros,
extraños en el proceso; por ejemplo: amigos, parientes.

III. Categoría jurídica moderna: sustancial y monista

Desde una perspectiva sustancial, con respecto a la esencia y contenido más que a los
resultados procesales, el derecho subjetivo es una categoría jurídica unitaria "activa",
comprendida siempre en toda relación jurídica. Es aquella situación favorable del sujeto de
derecho producto de la relación con otro sujeto, por la cual este segundo queda obligado.

El hombre, sujeto de derecho actúa como tal, a su vez, por medio de cualidades, calidades o
atributos naturales inescindibles: los derechos subjetivos. Ello equivale a decir: "no hay sujeto
sin derechos", y éstos son propios y esenciales de aquél.

El principio de la legalidad cubre la universalidad de la actuación administrativa. Por ello, el

derecho subjetivo requiere un título jurídico que opere como una función de ajuste del derecho
al obrar exterior, actualizando formal y objetivamente la constitución e individualización

del beneficiario del derecho. Las fuentes del título dependen de la naturaleza de la relación
jurídica: pública o privada, de justicia distributiva o conmutativa.

Es precisamente el reconocimiento y la protección otorgada por el Estado a tal actividad en

libertad, lo que transforma esa facultad natural del individuo en derecho subjetivo, en facultad
excluyente de uno reflejada en el deber de otro, por imposición del ordenamiento jurídico,

que asegura el cumplimiento de la prestación debida. La seguridad de la exigibilidad la

establece así el derecho objetivo.

Por esas razones los derechos individuales preexisten a las leyes y a los actos administrativos.
Los derechos ya existen, y las leyes sólo podrán regularlos, fijando sus alcances y límites, y
aunque la ley no sea promulgada, ya existen por imperativo constitucional.

. Por la intensidad tutelar se sitúa primero al derecho subjetivo, luego al interés legítimo y,

finalmente, al interés simple. En rigor, esta división trialista no tiene entidad sustantiva. Todas
ellas y muchas otras se reconducen con criterio unitario al "derecho subjetivo",
omnicomprensivo de los poderes sustantivos y remedios adjetivos de que dispone el
administrado. La división sólo se explica por accidentes políticos o histórico-jurídicos,

pero sin una ratio essendi, es decir, sin lógica

los intereses colectivos. Los que el ciudadano tiene como miembro de una comunidad.

Debe protegerse no sólo al individuo, sino también al grupo, a la colectividad, al núcleo social, a
los intereses colectivos.

ante la indefensión del interés público, fue propicio promover la tutela de intereses colectivos o
intereses difusos.
Se debe distinguir el interés individual por ejemplo, el económico, que afecta el derecho de
propiedad, del supraindividual, que se exterioriza en el interés colectivo en cuanto busca
proteger el ambiente, la ecología, el patrimonio común, natural e histórico, y el colectivo

sectorial. El interés supraindividual tiene protección en los arts. 42, 43, 86 y 120 de la
Constitución.

. Legitimación colectiva

El interés colectivo es también un derecho subjetivo y éste es sinónimo de libertad pública, y

sus caracteres son unitario, sustantivo, normativo primario, potestativo, limitativo e
irrenunciable. Como lo ha destacado un sector jurisprudencial al cual adherimos: "Están
habilitados para iniciar una acción de amparo, aquellos que lo hacen a título personal o en

representación de sus familias, cuando la finalidad que persiguen es el mantenimiento del

equilibrio ecológico, garantía ésta que se encuentra implícita en el art. 33 de la Const.
Nacional... Todo ser humano posee un derecho subjetivo a ejercer las acciones tendientes a la
protección del equilibrio ecológico

La Constitución en su art. 43 habilita a que, en el supuesto de protección del medio ambiente,

las instituciones que tienen por finalidad velar por el respeto y la conservación del mismo, estén
dotadas de legitimación procesal activa.

A su vez, el art. 43 de la Constitución dota a las asociaciones de defensa del consumo, como al
usuario mismo, de legitimación activa para interponer amparo ante situaciones de violación de
las reglas técnico-jurídicas en que se sustenta la competencia.

Ahora bien, la protección de los intereses colectivos no puede ser ilimitada, irrestricta o
indiscriminada, sino que debe existir una relación de causalidad dada por el efecto reflejo de la
objetividad en la subjetividad; es decir, que el interés colectivo debe traducirse en alguna

afectación, aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante.

En la Constitución se protege no sólo al individuo, sino también al grupo, a la colectividad, al

núcleo social. Se protegen los intereses colectivos; es decir, los que el ciudadano tiene en
cuanto miembro de una comunidad. La legitimación de los intereses colectivos está
directamente constitucionalizada.

. Legitimación colectiva sectorial. La habilitación de nuevas vías participativas en el seno de la

comunidad, es compatible con el otorgamiento constitucional a las asociaciones de
consumidores y usuarios de legitimación colectiva sectorial activa a través del amparo,

para promover la corrección por vía judicial de los actos lesivos que afecten a sus asociados o
a toda la comunidad, según los casos.

Así el legislador ha optado por reconocer y jerarquizar a estasorganizaciones, de importante

inserción y desenvolvimiento en pro del logro de los objetivos comunitarios, conforme al art. 42
de la Constitución.

La defensa del "yo" colectivo ha sido institucionalizada por la Constitución, que otorga
legitimación para actuar tanto a los defensores estatales el Defensor del Pueblo (art. 86) y el
Defensor General de la Nación (art. 120) como a las entidades no estatales, entes públicos no

gubernamentales, tal es el caso de las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 43).

. Derecho subjetivo. Caracteres.

El derecho subjetivo se caracteriza por ser:

Unitario. Es unitario en la medida en que histórica y formalmente no tiene sentido la distinción

tripartita de las situaciones subjetivas. El derecho subjetivo es uno y único, para la defensa
propia y ajena, individual o social, pues reparación y/o anulación traducen un efecto a la

subjetividad y a la objetividad jurídicas. Ya no parece esencial la distinción entre intereses

legítimos y derechos subjetivos, puesto que todos, en rigor, pertenecen a este grupo.

Sustantivo. En cuanto se deriva del reconocimiento de situaciones excluyentes para sí y para

la legalidad toda, que la propia legalidad confiere al individuo. En los procesos y procedimientos
administrativos y judiciales la titularidad del derecho subjetivo constituye un presupuesto de
fondo que alude a la legitimación.

Normativo primario. Porque traduce jurídicamente el equivalente político de la libertad pública.

Los derechos subjetivos son siempre libertades públicas, en sentido amplio,
constitucionalizadas, reconocidas y otorgadas, según los casos, pero de arraigo supralegal.

Los capítulos constitucionales dedicados a las garantías ciudadanas no son sino un catálogo
de derechos subjetivos que los ciudadanos pueden invocar contra el poder público.

Potestativo. Siempre implica la contrapartida de un deber; la exigencia de un cumplimiento

como carga jurídica impuesta a otro.

Cuando ese otro, que tiene que dar, hacer o no hacer, es el Estado o una entidad asimilada, se
habla de derechos subjetivos públicos.

Limitativo. Los derechos subjetivos limitan la autonomía del imperium del Estado (soberanía
restringida).

Irrenunciable. Estado de derecho significa sumisión del Estado a las leyes, pero no a cualquier
tipo de leyes, sino a unas especiales: las llamadas leyes de libertad. Por ello los derechos
subjetivos como exteriorización de la libertad, así como no pueden ser desconocidos por

el Estado, tampoco pueden ser renunciados por los individuos. No son renunciables los
derechos instituidos en resguardo de otros derechos, como son los vinculados con el estatuto
personal de la libertad (CSJN, "Guzmán", Fallos, 279:283).

Por todo ello concluimos que las situaciones jurídicas subjetivas que titularizan los
administrados, se denominan derechos subjetivos públicos. Por derecho subjetivo público
entendemos la facultad de exigir para resguardo propio o de la legalidad misma, prestaciones o
abstenciones administrativas debidas a los administrados en situación de exclusividad,

concurrencia o generalidad.

5. Punto 5: Deberes de prestación a cargo de particulares: servicio testimonial en

actuaciones administrativas e informes.
Para formar la masa de bienes y servicios a los fines que el Estado debe proveer, teóricamente
éste puede utilizar dos vías: la primera está representada por el pago de un tributo en dinero y
la otra con una obligatoria prestación de obra o de bienes, impuesta directamente al particular
con el objeto de recoger, no ya una genérica masa de bienes, sino bienes individuales, de
actividad específicamente necesaria al cumplimiento de determinado objeto estatal. La primera
corresponde al derecho tributario, la segunda es la que aquí nos ocupa.
Concepto: el deber público de prestación es un deber positivo, obligación jurídica de los
particulares, en fuerza de la cual éstos, independientemente de una específica relación
con un ente público en el que haya entrado voluntariamente (empleo público), son
coactivamente impelidos a proporcionar al Estado y a los otros Entes públicos
actividades personales y bienes patrimoniales que son necesarios para la satisfacción
de las necesidades generales a las que se debe proveer. En el primer caso el administrado
estará afectado en cuanto es súbdito, en el segundo, en cuanto propietario de cosas existentes
en el territorio del Estado.
Los deberes de los particulares se corresponden con recíprocas potestades de la
administración, que ésta puede ejercer por sí con la posibilidad de impelir coactivamente al
particular al cumplimiento de la prestación.
Fundamento: la base de estos deberes se halla en la relación de poder a que están sometidos
los particulares. No es posible confundirlos con los deberes que en virtud de un título especial
tiene el funcionario público o el usuario de un servicio público.
Nacimiento del deber de prestación: Para que surja un deber de prestación a cargo de los
particulares es necesaria una base legislativa, en cuyo mérito el Estado imponga a los
administrados el deber de prestación. En nuestro derecho es evidente que la ley debe ser la
fuente, ya que la Constitución Nacional establece que ningún servicio es exigible sino en virtud
de ley o de sentencia fundada en ley (art. 17) y que ningún habitante esta obligado a hacer lo
que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art.19).
Pero para que un deber determinado resulte exigible es necesario además un acto de
imposición, una orden concreta de efectuar la prestación, mediante un acto administrativo
formal, que tiene, o puede tener, nombres distintos como “intimación”, “mandato”, y , en
general, orden. Por medio de este acto se debe indicar al particular el objeto que debe dar o el
servicio que debe prestar, el lugar, el tiempo y la modalidad en que la prestación ha de
efectuarse.
Deber potencial y actual: El deber “potencial” representa el antecedente lógico y necesario
del deber “actual”. El deber “potencial” se concreta en una obligación de quien está llamado a
realizar la prestación de estar preparado él mismo o de tener sus cosas a disposición de un
ente público para presentarse a realizar el servicio o entregar la cosa cuando el ente público se
lo requiera. El deber es “actual” cuando el obligado en un cierto momento, debe realizar un acto
o proporcionar una cosa bien determinada en cuanto a su género y cantidad.
En el primer supuesto existe una simple eventualidad de que el administrado deba efectivas la
prestación. En el segundo caso se trata de una situación efectiva y actual. Veamos por ejemplo
el caso del servicio militar, hasta 1995 los varones tenían el deber potencial de prestar el
servicio militar y el deber actual de realizarlo a los 18 años, desde entonces sólo subsiste esa
carga como un deber “potencial”.
El deber potencial no afecta, en principio, en forma directa al administrado. Así el deber
potencial de someterse a la expropiación de sus propios bienes le deja libre e indiferente. No
obstante, la administración pública podrá hacer efectiva su potestad y exigirle al particular la
cosa que se declare de utilidad pública.
Modificaciones en el deber de prestación: una vez establecido, el deber de prestación puede
ser objeto de modificaciones. Estas pueden ser subjetivas cuando no se trate de obligaciones
estrictamente personales, como la de deponer como testigo (por ejemplo, la obligación del
expropiado a entregar la cosa, que en caso de muerte se transmite a sus herederos). Las
objetivas, requieren que ser trate de una obligación convertible, en que la prestación personal
no sea condición esencial para la satisfacción del interés público; la forma mas común de
conversión es aquella que se refiere a la transformación de la obligación de un deber de
prestación en una obligación de pagar una determinada suma de dinero que represente el
equivalente económico de la prestación.
Extinción del deber de prestación. La forma normal de extinción es la que resulta del
cumplimiento de la obligación requerida. Los supuestos “anormales” serían la conversión y la
muerte o incapacidad sobreviniente en prestaciones intuitu personae, la prescripción, la
cesación de las necesidades del ente público que había previsto el deber de prestación.
Incumplimiento de la Prestación: el ente público tiene necesidad de obtener, en forma rápida
y seguro, las prestaciones que le son debidas por los particulares, con las que cuenta para
efectuar una buena organización del servicio.
Así, debe proceder coactivamente a la realización de la prestación no cumplida está insito en el
concepto de la necesidad del Estado, que tiene el poder de requerir y de imponer
coactivamente la ejecución de lo requerido.
La exacutio ad faciendum debe ser empleada cuando fuera posible, siempre que la prestación
in natura sea todavía útil al fin público que está llamada a satisfacer. Las sanciones punitivas se
aplicarán posteriormente y cuando la primera no sea admisible. Las sancione pueden ser
diversas y las más comunes son las pecuniarias y de prisión, existen otras accesorias como la
suspensión del ejercicio de la protección, en caso de incumplimiento de deberes profesionales.
Derecho a la indemnización: se trata de una carga que pesa sobre el particular por razones
de interés público y que supone un sacrificio. Resulta, entonces que de la realización de una
actividad administrativa legítima pero dañosa para el particular, surge a favor de éste el
derecho a obtener una indemnización de la Administración.
Como en éstos supuestos no hay responsabilidad por parte de la administración, la teoría de la
indemnización tiene fundamento propio, que es el de la igualdad de todos los administrados
ante las cargas públicas. Este fundamento debe añadirse a otros; el enriquecimiento sin causa
que la Administración experimenta en su patrimonio y medios.
La indemnización debe estar sujeta a ciertos principios generales:
a) La imposición del deber de prestación debe ser fuente de un sacrificio de cierta
entidad y relevancia para el particular obligado. Así por ejemplo, no le
corresponderá a éste indemnización por la simple cooperación en la captura de
un delincuente. En cambio, tendrá derecho a indemnización el médico que
prestó servicio coactivamente en tiempos de epidemia.
b) El sacrificio debe ser económicamente valuable, aunque la valuación sea
dificultosa.
c) La imposición debe constituir un sacrificio verdadero del particular y no la
simple limitación de un derecho. Así, no sería indemnizable el deber impuesto
a todos los editores de acompañar una copia de los libros publicados para la
biblioteca central, pero lo será la obligación de prestación relativa la
expropiación de un bien.

PUNTO 6 BOL 5. GORDILLO

Facultades regladas y discrecionales de la administración

El concepto y distinción de las facultades regladas y discrecionales y de los derechos

subjetivos y derechos reflejos (o .intereses legítimos.) es comúnmente explicado por los
autores de derecho administrativo en ocasión de tratar de algún punto

determinado de la materia (especialmente, el antiguamente llamado

.contencioso-administrativo.). Estos temas, sin embargo, se presentan en mayor o menor

grado en toda la disciplina; por ello se hace indispensable su estudio e investigación en forma
autónoma.

Estas nociones, además, tienen una finalidad ordenadora y metodizadora, al igual que la
noción de acto administrativo.

estas dos clasificaciones consideran un distinto aspecto o momento de la actividad

administrativa, y por ello será perfectamente posible expresar que en un caso la administraci

ón ha ejercido una atribución reglada o discrecional, que al ejercerla ha afectado un derecho

subjetivo,un derecho de incidencia colectiva o un interés difuso, un interés legítimo, o un interés
simple; que a tal efecto ha dictado un acto, o un contrato, o un reglamento administrativo, o que
ha realizado un simple comportamiento activo o una omisión, o contetado con el silencio
administrativo, etcétera.

La primera distinción entre facultad reglada o discrecional tiene íntima relación con que se
haya lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo.

Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica
predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea
cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe
hacer en un caso concreto. 2 Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando
el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para
hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.

Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés
público, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada

por el legislador o por los reglamentos, y en otros es dejada a la apreciación del órgano que
dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la
administración. En un caso es la ley .en sentido lato: Constitución, ley, reglamento. y en otro es
el órgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse.4

En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo, y predetermina ella
misma qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el admnistrador no tiene otro
camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto..

En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de

hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de
hecho. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las

cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia.

Aspectos que comprende la regulación

Esa predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurídicas puede

realizarse de distintas maneras:

Regulación directa

Se trata de las normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad administrativa:

leyes de procedimiento,de contabilidad, de presupuesto, etc.

Competencia. La ley siempre prevé en forma expresa o razonablemente implícita, la

competencia 1 que tienen los órganos administrativos para actuar; generalmente también la
forma y el procedimiento en que deben exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de
voluntad; ese es un primer e importante grupo de casos de regulación de la actividad
administrativa.

En todos estos casos (competencia, forma, procedimiento, objeto prohibido por la ley, objeto
autorizado sólo para ciertas circunstancias de hecho) se trata de una regulación impuesta

directamente a la actividad administrativa.

Otros ejemplos de regulación directa de la actividad administrativa encontramos en las leyes de

ministerios, de administración financiera del Estado, de obras públicas, de expropiaciones,

estatutos del personal civil de la administración pública, normas sobre contratos de suministros,
etcétera. 6

Regulación indirecta o inversa

En un gran número de situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administración
puede actuar frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares

no pueden ser molestados por la administración

designamos a este como regulación indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa
reglada en forma inversa. Se comprenden aquí todos los casos en que la ley reglamenta

no ya el derecho subjetivo de la administración a actuar sobre los particulares, sino el derecho

subjetivo de los particulares a que nadie interfiera con sus actividades.

Por ejemplo, si la ley autoriza a la administración a realizar una obra pública, y no establece la
forma concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administración discrecionalidad
total: puesto que el derecho individual de propiedad sí está reglado (en el Código Civil), cuando
la administración en su actividad daña a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.),
comete un hecho antijurídico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las
consecuencias jurídicas pertinentes.

La regulación indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la
administración se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho
expresamente aplicable.

Con todo, cabe señalar también que a veces la ley civil, comercial, etc., contiene previsiones de
derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente la actividad administrativa.

Regulación residual

Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no entramos en la discrecionalidad

administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solución de un tercer caso de colisión

de derechos subjetivos negativos 7 de la administración y los particulares.

La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones americanas, 8 dispone en su

artículo 28 que .los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.; ello significa que ni las leyes
ni por lo tanto los actos de la administración pueden destruir la esencia de los derechos
subjetivos que ella concede. Así, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en
forma directa ni en forma inversa, le resta esta regulación residual que ofrece la Constitución
cuando la actividad afecta la esencia del derecho.

Regulación técnica (antes llamada .discrecionalidad técnica.)

Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administrador no significa que
éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean claras y

uniformes.

En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas .indiscutibles e

indiscutidas, por lo general. y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer

caso, si desde el punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende

hacer es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, si

se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda, y los mismos técnicos no están
de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es más amplia

y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las posibles vías técnicas.
Conclusiones

Podemos así hacer un cuádruple planteo de las facultades regladas, diciendo que ellas se
presentan y por lo tanto falta la discrecionalidad:

a) respecto a la competencia, y generalmente también respecto al procedimiento, formas o

formalidades; igualmente respecto al objeto, en los casos en que la ley predetermina qué

circunstancias de hecho dan lugar a un acto;

b) cuando se violan las reglas de la técnica: nunca puede ser válido que contraría lo que
técnica o científicamente se ha determinado;

c) respecto a los casos en que la ley regula y protege el derecho del particular a su propia
actividad o conducta libre (regulación inversa de la actividad administrativa: libertad, propiedad,

dignidad, honor, y todos los derechos garantizados en la Constitucion y pactos internacionales

de derechos humanos);

d) respecto a los casos en que se llega a vulnerar la esencia del derecho subjetivo privado
(regulación residual).

En realidad, nunca las atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas
o totalmente discrecionales; es imposible en la práctica .e inconveniente. prever

hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer: siempre quedará algún pequeño margen
que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante.

Los límites a la actividad discrecional

En verdad, la total irrevisibilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente

presentarse, porque existen a su vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de

la administración, y el juez, para determinar si esos límites han sido violados o no, debe
necesariamente revisar también la parte discrecional del acto. En ningún momento se puede
pensar actualmente que una porción de la actividad administrativa pueda estar fuera o por

encima del orden jurídico, y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que
constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa; estos límites a la discrecionalidad

se diferencian de las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones más o
menos elásticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una investigación de hecho en el caso
concreto a fin de determinar su transgresión, al par que la violación de las facultades regladas
es usualmente más clara, al resultar de la mera confrontación del acto con la norma

legal; así, la regulación es límite concreto, los principios que frenan la discrecionalidad son
límites relativos o elásticos.

Los principales límites que analizaremos ahora son los siguientes:

la razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente; en otra

formulación, la justicia), la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad

impropia), y la buena fe.

Razonabilidad

La decisión .discrecional. del funcionario será ilegítima, a pesar de no transgredir ninguna

norma concreta y expresa, si es .irrazonable., lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando:
a) no dé los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los
hechos acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas
inexistentes; o c) no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea

y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva
en relación con lo que se quiere lograr. 3

Proporcionalidad.

De igual modo, la necesidad de que .Las medidas que el acto involucre deben ser

proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad., refiriéndose a la finalidad .que resulte de las

normas que otorgan las facultades pertinentes.. La proporcionalidad entre: a) el fin de

la ley y el fin del acto; b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla; c) las
circunstancias de hecho que dan causa al acto, y las medidas o el fin que el acto tiene,
ostentan así no sólo base constitucional, sino también legal.

Desviación de poder

La desviación será también ilegítima si el funcionario actúa con .desviación de poder., sea: a)
por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b) con un fin administrativo,

pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar determinada medida (por ejemplo, el
cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad específica (en

el caso, evitar la comisión de nuevas infracciones), será desviado, y con ello ilegítimo, el acto
que la adopte con una finalidad distinta (por ejemplo, para tratar de recaudar los mayores

fondos posibles para determinadas obras comunales). 5

La desviación del poder siempre fue considerada como límite a la discrecionalidad

administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley de una atribución
determinada a un funcionario, sólo cabe admitir que se la dio para que

cumpla con la propia finalidad legal, y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su
naturaleza

Buena fe

Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa
ésta de mala fe, utilizando artilugios o artimañas .por acción u omisión, incluso el silencio. para
llevar a engaño o a error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo
que debe ser el ejercicio de la función administrativa, y es también ilegítima aunque la facultad
que en el caso se ejerciera fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la
doctrina de los actos propios y la prohibicion de autocontradicción.

La discrecionalidad técnica. Se trata, dice Fiorini, de un juicio de carácter técnico que al no

ser jurídico, no podía ser juzgado por el Poder Judicial. Para Cassagne no existe la
“discrecionalidad técnica”, pues conducirla al absurdo de que los jueces no podrían valorar las
“pericias técnicas” que se producen en los juicios, conforme a las reglas de la sana crítica y de
la justicia.
Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados:
A pesar que el estado de derecho supone una tendencia a vincular cada vez más
estrechamente la Administración a la ley, la realidad exige que la actuación administrativa esté
informada por un margen de discrecionalidad que resultará siempre imposible de eliminar. Esta
discrecionalidad se manifiesta en una doble vertiente:
1) Frente a la ley, porque el legislador no puede conocer de antemano todos los motivos
de oportunidad y conveniencia que pueden influir en una decisión administrativa, por lo
que necesariamente ha de renunciar a determinarlos.
2) Frente al Juez: porque un tribunal nunca podrá sustituir por los suyos propios, los
puntos de vista de la Administración activa sin excederse de su verdadero papel, que
no debe ser otro que el de guardián de la legalidad.

En principio estas vertientes deberán coincidir, es decir, la ley deberá reglar precisamente
aquellos puntos que pueden ser fiscalizables por el juez y, viceversa, el juez debe limitarse
a fiscalizar aquello que ha sido efectivamente reglado por la ley.
Sin embargo, no siempre es eso lo que ocurre; concretamente, la excepción está dada por
los conceptos jurídicos indeterminados. Conceptos tales como “idoneidad”, “integridad
moral” “perjuicio importante” “retraso sensible”, etc. que ineludiblemente requieren un
enjuiciamiento previo del operador jurídico para precisar si concretamente concurre el
supuesto de hecho o la consecuencia jurídica contemplados de manera indeterminada.
Los conceptos jurídicos indeterminados se diferencian de la discrecionalidad en la que la
posibilidad de elecciones da una pluralidad de solicitudes justas e igualmente válidas. Por
este criterio los conceptos jurídicos indeterminados resultan radicalmente aislados de la
discrecionalidad, constituyendo sólo un problema de aplicación e interpretación del derecho
potencialmente enjuiciable por el juez.
Al hablar, por ejemplo, de la “oferta mas conveniente” la preferencia constituye una
apreciación libre de la Administración a quien de forma exclusiva incumbe juzgar si la
mayor conveniencia del precio de la calidad tecnológica o de otro factor.
En cambio, si se establece una remoción por “inconducta notoria” no existe la posibilidad
de una pluralidad de soluciones justas toda vez que existe, o no conducta notoria. La
consecuencia decisiva de esta distinción es la extensión o reducción del control judicial.

MARIENHOFF

(LEER)

. Para desarrollar su actividad y lograr los fines perseguidos con ello, la Administración Pública
necesita disponer de los medios jurídicos correspondientes. Estos medios jurídicos constituyen
las "potestades" de la Administración, que se diferencian entre sí de acuerdo a la finalidad que
en cada caso se pretenda lograr (1280) .

De ello resulta que las "potestades" administrativas son varias, según quedará de manifiesto
en uno de los próximos parágrafos.

206. No debe confundirse "poder" con "potestad". Aquél es lo genérico, ésta lo específico. El
"poder" es atributo del Estado -lato sensu-, en tanto que la "potestad", en lo que respecta a su
ejercicio, puede ser prerrogativa inherente a una función, verbigracia de la función
correspondiente a la Administración Pública. Las "potestades" constituyen un reflejo
cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder".

Tampoco debe confundirse "potestad" con "derecho". Las "potestades" -inherentes a la

supremacía estatal- son indispensables para que la Administración Pública realice sus
funciones de interés general. De ello resulta que las potestades no son renunciables (1281) ,
contrariamente a lo que ocurre con los "derechos".
207. Las potestades administrativas son varias: la reglamentaria, la imperativa o de mando, la
ejecutiva o de gestión, la jurisdiccional y la sancionadora. Separadamente me ocuparé de cada
una de ellas.

208. Todo lo atinente a la potestad reglamentaria y al reglamento en particular ya fue

expuesto en la presente obra (ver números 63 a 71). Me remito a lo expresado en dichos
lugares.

Como se expresa en los lugares mencionados, la potestad reglamentaria, stricto sensu, es

propia y originaria del Poder Ejecutivo; así ocurre con los reglamentos autónomos
-independientes o constitucionales- y con los reglamentos de ejecución, cuyo fundamento
positivo hállase en la Constitución Nacional como facultad acordada por ésta al Ejecutivo
(1282) . Trátase de atribuciones integrantes de la zona constitucional de "reserva de la
Administración", de la que me he ocupado en páginas anteriores (ver los números 68 y 68 bis).
En cambio, la potestad para emitir reglamentos delegados y de necesidad y urgencia no es
propia del Poder Ejecutivo, pues, versando ellos sobre materia legislativa, su eficacia depende
de un acto del Parlamento. En el reglamento "delegado" el asentimiento del legislador aparece
expresado a priori, a través de la ley que autorice la delegación; en los reglamentos de
"necesidad y urgencia" dicha aprobación es a posteriori; pero en ambos supuestos se requiere
esa conformidad o aquiescencia parlamentaria.

209. La potestad imperativa, o de mando, es la facultad que tiene la Administración de dar

órdenes y de obligar a su cumplimiento. Esta facultad es la expresión más directa del principio
de autoridad en el ejercicio del Poder Ejecutivo.

Los actos de mando, en lo atinente a su iniciativa, pueden ser de "oficio", cuando tal iniciativa
procede de la propia Administración, o a petición de parte interesada. Pero en ambos
supuestos la Administración se determina por sí misma, es decir, valora la situación existente
y, sobre esa base, adopta la resolución que juzga más conveniente.

La "forma" de tales actos puede ser verbal o escrita. En principio rige la forma escrita; pero
cuando el asunto es simple, son una o pocas las personas a quienes obliga, o la necesidad es
apremiante o urgente, puede emplearse la forma verbal. Esto último es lo que ocurre, por
ejemplo, en materia de tránsito, donde las órdenes se emiten en el momento y en forma
verbal, e incluso mediante gestos o señas. Pero la forma escrita precisa mejor lo ordenado y
determina más exactamente el alcance de la responsabilidad de los llamados a obedecer: por
eso dicha forma constituye el "principio" en esta materia.

La potestad de mando puede ser discrecional o reglada, lo cual se refiere a la forma más o
menos ajustada en que la Administración actúa con relación a la norma legislativa que regula
su gestión. Por principio, dicha potestad es discrecional; excepcionalmente es reglada, lo que
debe resultar de texto expreso. La amplia libertad de que dispone la Administración Pública
para valorar las necesidades generales y la forma de satisfacerlas, hace que esta potestad sea
principalmente discrecional (1283) .

210. La potestad ejecutiva, o de gestión, es, para muchos tratadistas, una potestad ejecutiva o
de gestión en sentido estricto, productora de la serie de actos que realiza la Administración en
ejercicio concreto de su obra general. Trataríase de una particular actividad de la
Administración que comprende los hechos que ésta realiza, el cumplimiento de la ley y de sus
reglamentos, como así la efectuación de lo que manda y sanciona dentro de su esfera.
Santamaría de Paredes se ha ocupado particularmente de esta potestad (1284) .

211. La potestad jurisdiccional en sentido estricto implica el poder de la Administración de

decidir en un caso concreto lo que es derecho según la legislación vigente (1285) .

Pero esta potestad jurisdiccional -no obstante ser tal- no tiene el alcance de la potestad
jurisdiccional ejercida por los tribunales judiciales. En ella no se da un planteamiento de
contienda jurídica entre la Administración y el particular, sino simple reclamación de éste, a la
que se allana o no la autoridad administrativa competente (1286) .

¿Tiene efectivamente la Administración Pública una potestad jurisdiccional? ¿Realiza actos de

jurisdicción? De todo esto me he ocupado detenidamente en otro lugar de esta obra (ver nº
18), al cual me remito. Pero recordaré que tanto puede haber "jurisdicción" en la actividad del
juez como en la actividad del administrador. "La jurisdicción, dijo acertadamente García
Trevijano Fos, puede ejercitarse tanto por la Administración como por el Poder Judicial,
entendiendo por jurisdicción la potestad de componer los intereses contrapuestos. En este
sentido, agrega, es evidente que la Administración tiene una potestad jurisdiccional que se
manifiesta fundamentalmente a través de la resolución de recursos. Lo que sucede es que el
Poder Judicial utiliza el mecanismo del proceso, mientras que la Administración utiliza el
vehículo del procedimiento, con las diferencias sustanciales existentes entre ambos" (1287) .

212. La potestad sancionadora de la Administración es la atribución que le compete a ésta para

imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por acción de éstos contrarios a lo
ordenado por la Administración, y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por
faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción de los tribunales
judiciales.

De lo expuesto deriva que a la potestad sancionadora se la subdivida en correctiva y

disciplinaria, respectivamente, según que ella se dirija al administrado o al funcionario o
empleado. La potestad sancionadora, en su aspecto correctivo, es de carácter externo, en
tanto que dicha potestad, en su aspecto disciplinario, es de carácter interno. La potestad
sancionadora es un complemento de la potestad imperativa o de mando (1288) .

El fundamento de la potestad sancionadora es fácilmente comprensible: la compleja labor de

la Administración no podría cumplirse sin la existencia de una fuerte disciplina externa e
interna; de lo contrario la Administración hallaríase indefensa y condenada al desorden
(1289) .

La naturaleza de la potestad sancionadora es decididamente "penal". Pero esta penalidad, en

cuanto a su contenido, no incluye los delitos, sino tan sólo las faltas, quedando entonces
expedita la acción de los tribunales judiciales para castigar las acciones que trascienden de lo
ilícito administrativo y entren en el campo de lo penal substantivo (1290) . Como consecuencia
de la naturaleza penal de la potestad sancionadora, las sanciones a imponer deben fundarse
en preceptos que reúnan los requisitos substanciales de toda norma penal válida (véase el nº
39, donde me he referido a las relaciones del derecho administrativo con el derecho penal, y
donde, además, me ocupé del llamado "derecho penal administrativo"); del mismo modo, en
la aplicación de esas normas han de respetarse los principios del debido proceso legal, y,
dentro de éstos, el de la libre defensa en juicio (1291) .

Para el ejercicio de la potestad sancionadora, en su aspecto "disciplinario", tanto la doctrina

(1292) , como la jurisprudencia (1293) , exigen que el respectivo agente público esté prestando
servicios, por cuanto desde que deja el servicio cesa el poder disciplinario. Dado el carácter
posible del poder disciplinario (verbigracia, "cesantía", "exoneración", etc.), estimo que la
precedente solución no es alabable debido a su "generalidad" conceptual. Como lo advertiré
en el lugar de esta obra donde me ocupe de la relación de empleo público (función pública),
para resolver si una sanción disciplinaria puede o no aplicarse aun después de terminada la
relación de empleo público, es indispensable saber si la Administración Pública conocía, pudo o
debió conocer los hechos que justifican la sanción disciplinaria a aplicar (cesantía, exoneración,
etc.). Si la Administración no conocía ni pudo conocer esos hechos, la sanción disciplinaria
podría tener aplicación aun después de disuelta la relación de empleo público. Lo contrario
implicaría amparar la situación de quienes proceden dolosamente, lo que sería antijurídico. De
manera que en esta materia, antes de aceptar una solución definitiva respecto al momento
hasta el cual podrán aplicarse sanciones disciplinarias, habría que efectuar la revisión de orden
lógico a que hice referencia (1294) .