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Teoria Constitucional Del Delito - Mariano Silvestroni
Teoria Constitucional Del Delito - Mariano Silvestroni
Paraná 341 - 8
' C
(1017)Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Telefax (54-11)4372-896914375-4209
www.editoresdelpuerto.com
delpuerto@interlink.com.ar
Silvestroni. Mariano H.
Diseiio de tapa: Diego GRINBAUM -
Teoría constitucional del delito.
Maqueta de interior: Adriana ORCANW -
la. ed. Buenos Aires : Editores Del Puerto. 2004.
376 p. ; 22x15 cm.
Impreso en febrero del 2004 en
LATINGRAFICASRL. Rocamora 4161. ISBN 987-9120-57-4
ISBN 987-9120-57-4 1. Derecho Penal l. Titulo
Hecho el depósito de ley 11.723 CDD 345
Mariano H. Silvestroni
A mi mujer, Alicia,
y a nuestros hijos, Nicolás y Valentina.
índice
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Primera parte
Puntos de partida
.
1 Justificaciones ético-políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
.
111 Justificación moral de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
1. Las teonas tradicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
1. a . Teona de la retribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
1. b . Teoría de la prevención especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1. c. Teoría de la prevención general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1. d . Teorías de la unión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2 . El principio de "asunción de la pena" de Carlos Santiago Nino . 40
3 . El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
4 . Perspectivas abolicionistas. Su critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
4 . a . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
4 . b . El abolicionismo "leninista" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
4 . c . El abolicionismo de Louk Hulsman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
4 . d . Crítica al abolicionismo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
5. La teoría negativa de la pena de Eugenio Raúl Zaffaroni . . . . . . 52
(el neoabolicionismo garantista) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
6. La posición crítica de Fiedrich Nietzsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
7. Mi posición: la teona víctimojustificante de la pena . . . . . . . . . . 57
7 . a . El planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
7 . b . Objeciones idealistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
7 . c . ¿Retribución o prevención? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
7 . d . La función limitadora de la teoría víctimojustificante . . . . . 64
7 . e . Algo más sobre la prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
.
V El derecho penal ultramínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Derecho penal mayor y menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Inconstitucionalidad del régimen contravencional
en la Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
VI Las disciplinas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . El derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Teoría del delito y método dogmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Teoría del delito y política criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . El derecho procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. La criminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
VI1 Las garantías individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El garantismo: entre el principio y la utilidad . . . . . . . . . . . . . . .
2 . El debido proceso sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
VI11 Juicio por jurados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 . Derecho sustantivo y método de juzgamiento . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Jurado y teoría del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.Conexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.Eljuradoyladuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . a . El principio in dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . b . La duda objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . c . El control de la duda en el juicio por jurados . . . . . . . . . . .
Segunda parte
Presupuestos constitucionales
.
M Principio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El derecho penal de acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Consagración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . a . Fórmulas que imponen una interpretación a contrario . . . .
2 . b . Fórmulas que se refieren literalmente al delito como acción
3. Principio de tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. a . El principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
3. b . Algunas figuras problemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
.
X Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
1. Concepto y sentido constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2.Leypenalenblanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
3. Tipos abiertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4 . Interpretación analógica y extensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
.
XI Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
1. Libertad y afectación de terceros (el bien jurídico) . . . . . . . . . . . 145
2. Los límites difusos y su acotación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
2. a . La moral pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151
2.b.Elorden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
3. Tolerancia e intolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. a . ¿Un círculo vicioso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. b. Pulsiones "fachistas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
3. c. Algo más sobre tolerancia y discriminación . . . . . . . . . . . . . 164
.
XII Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2 . Concepto. contenido y fuente del principio de culpabilidad . . . . 168
3. Incidencia del principio de culpabilidad en la teoría del delito . . 173
.
XIII Principio de reducción racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
1.Enfoque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2 . Principio de necesidad (ultima ratio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
3. Principio de razonabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
.
XIV Principio de intrascendencia de la pena . . . . . . . . . . . . . . . 179
Tercera parte
Teoría del delito
.
XV Lineamientos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
XVI.Laacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
1. ¿Concepto jurídico o prejurídico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
2. El concepto de acción y su ausencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3. Acción y omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
XVII . Tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
1. Nociones básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205
2 . Criterios sustanciales de subsunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2 . a . La lesividad como presupuesto de la tipicidad . . . . . . . . . . . 209
2 . b . Ámbito de prohibición de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
3 . El tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
3 . a . Elementos del tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
3 . b . Atribución objetiva del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
4 . El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218
4.a.Eldolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219
4 . b . Especiales elementos subjetivos del tipo . . . . . . . . . . . . . . . 228
4.c.Laculpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228
5. El tipo culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
5. a . Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
5. b . Elementos típicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
5. c. Clases de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
6 . La imputación subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
7 . Tipos omisivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233
7. a . Omisión propia e impropia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
7 . b . Elementos del tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
7 . c . El dolo en la omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
7 . d . La omisión culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
7 . e . Tentativa omisiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
7. f . Autoría y participación omisivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
8. Cursos causales hipotéticos en los tipos culposos y omisivos . . . 243
.
XVIII Particularidades de la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
1. Disvalor de acción y disvalor de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
1. a . Introducción . El planteo subjetivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
1. b . Mi posición . La relevancia del resultado . . . . . . . . . . . . . . . 250
2. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255
2 . a . Concepto y fundamento constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 255
2 . b . Comienzo de la tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
2 . c . Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario . . . . . . . 263
2. d . Tentativa inidónea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265
2 . e . El delito provocado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
3. Concurso de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
4 . Autoría y participación criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
4 . a . Autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275
4 . b . Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279
4 . c . La accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
4 . d . La tipicidad subjetiva del partícipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
.
XIX Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285
2 . El consentimiento del titular del bien juridico . . . . . . . . . . . . . . . 289
3 . Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber . . . . . . . . . 292
4 . Estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
5 . Legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
.
Addenda 3 Pena y legitima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
XX.Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325
1. Introducción . Evolución inicial del concepto de culpabilidad . . . 325
2 . Irrupción de la prevención (la teona de Claus Roxin) . . . . . . . . . 327
3. La muerte de la culpabilidad (la teona funcionalista . . . . . . . . . 328
de Günter Jakobs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328
4 . El libre albedno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
5 . Mi posición: la culpabilidad como juicio antisistema . . . . . . . . . 333
6. Configuración sistemática de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 335
6 . a . Capacidad de ser culpable (imputabilidad) . . . . . . . . . . . . . 335
6 . b . Comprensión virtual de la antijuridicidad . El error
deprohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340
6. c . Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
6 . d . ¿Negación y atenuación del reproche por problemas
delautor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347
.
XXI Punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Julio E. S. Virgolini
NINO,Carlos Santiago. Introducción al análisis delderecho, Ed. Ariel, Barcelona, 7" ed.,
1996, Capítulo VI1 (La valoración moral del derecho), p. 354. Asimismo, en La autonomfa per-
sonal ("Cuadernos y Debates", Centro de Estudios Constitucionales), p. 33, NINOdecía que "La
estructura de nuestro razonamiento práctico nos compele a buscar razones autónomas para
justificar decisiones como las que se refieren (...) a cuestiones como el tratamiento del abor-
to, la eutanasia (etc.). Esas razones autónomas son principios o normas que aceptamos por
su propia validez o méritos y cuando, como en este caso, ellos tienen un contenido intersub-
jetivo, se trata de principios o normas de carácter moral o de justicia. Tales principios pueden
determinar la solución directamente u otorgar legitimidad a ciertas autoridades para que de-
terminen esa solución, pero (...) la legitimidad de las autoridades va a estar condicionada a
que respeten ciertas pautas morales de contenido mínimo, las que de cualquier modo deben
ser tomadas en cuenta para determinar cómo la autoridad legítima debe actuar".
Ya decía David HUME(171 1-1776). en su Tratado de la naturaleza humana, Libro 111,
Acerca de la moral (trad. y notas de Margarita COSTA,Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1" ed., 2000),
que la moral no es un hecho que pueda ser objeto de demostración (p. 23), ni susceptible de
ser descubierta por el entendimiento (p. 29), ya que la moral "no es objeto de la razón. iPero
puede haber alguna dificultad en probar que el vicio y la virtud no son hechos cuya existen-
cia podamos inferir por la razón? Tomad cualquier acción reconocida como viciosa, por ejem-
plo, un asesinato intencional. Desde cualquier ángulo que lo consideréis, sólo encontraréis
ciertas pasiones, motivos, voliciones y pensamientos. No hay ningún otro hecho en el caso. El
vicio se os escapa por completo en tanto consideráis el objeto. Nunca lo encontraréis hasta que
dirijáis la reflexión a vuestro propio pecho y descubráis u n sentimiento de desaprobación que
surge en vosotros lzacia esa acción. He aquf u n hecho, pero es objeto del sentimiento, no de la
razón. Reside en vosotros, no en el objeto" (p. 29, destacado agregado). Con las pautas de mo-
ral institucional que adoptaré como pilares de la justificación del Estado y de la pena ocurre
lo mismo: son producto de una elección personal (sentimental) y no son deducciones de la ra-
zón. Eso sí, una vez adoptadas ciertas pautas, los razonamientos construidos a partir de ellas
deber respetar las reglas de lógica.
Puntos de partida 5
Lo más cercano a lo objetivo que podemos hallar en este campo es
cierta pretensión de logicidad o "no contradicción" entre las premisas que
arbitrariamente elegimos para fundar nuestros juicios de valor sobre las
cosas. Dado que ciertas pautas derivan necesariamente en otras y también
necesariamente contradicen a otras tantas, podemos tener cierta aspira-
ción de objetividad (basada en la coherencia) partiendo de las principales
"creencias" sobre las que asentamos nuestro razonamiento. Sólo de este
modo podemos construir principios con pretensión de validez universal,
pero ellos sólo serán válidos como juicios de valor ético-políticos para
quienes compartan esas "principales creencias" de las que se derivan lógi-
camente las pautas éticas generales.
Si se tiene ello en cuenta, podemos aspirar a adoptar un código ético
contra el que contrastar las acciones, instituciones o normas cuya acepta-
ción o repudio nos preocupan.
No es éste un libro de ética y ni siquiera de moral institucional, pero
creo que una mínima referencia a ellas es necesaria aunque más no sea
como exposición de un punto de vista personal, que sirva al lector cuanto
menos para entender cuáles son las pautas básicas sobre las que el autor
construye sus razonamientos.
Entonces, desde la perspectiva del d e b e r ser3I4 intentaré expresar las
razones axiológicas que según mi parecer justifican instituciones tales co-
La referencia al "deber ser" es propia del análisis normativo (ético o jurídico), mien-
tras que la referencia al "ser" es propia de las reglas de la naturaleza. Los juicios de valor mo-
ral o jurídicos no pueden derivarse del "ser", ni las reglas de la naturaleza del "deber ser". Es-
ta pauta se deriva del siguiente razonamiento de David HUME: "NO puedo abstenerme de
anadir a estos razonamientos una observación que quizá pueda considerarse de cierta impor-
tancia. En todos los sistemas de moral que he encontrado hasta ahora he notado siempre que
el autor razona por un tiempo de la manera corriente y establece la existencia de un Dios o
hace observaciones respecto de los asuntos humanos; pero de pronto me sorprende descubrir
que, en lugar de la cópula usual de las proposiciones +S y no es- no encuentro ninguna pro-
posición que no esté conectada por un debe o no debe. Este cambio es imperceptible pero, sin
embargo, de la mayor importancia, pues como este debe o no debe expresan alguna nueva re-
lación o afirmación, es necesario que se la observe y explique y, al mismo tiempo, que se dé
una razón para algo que parece absolutamente inconcebible, a saber, cómo esta nueva rela-
ción puede ser deducida de otras que son totalmente distintas a ella. Pero como los autores
no acostumbran tomar esta precaución, me atrevo a recomendarla a la atención de los lecto-
res; y estoy persuadido de que ese poco de atención trastornaría todos los sistemas vulgares
de moral y nos permitiría ver que la distinción entre el vicio y la virtud no se funda meramen-
te sobre las relaciones entre los objetos ni es percibida por la razón" (Tratado de la naturaleza
huniana, cit., ps. 30-31). La traductora señala en su nota (p. 30) que "Este procedimiento, que
consiste en derivar conclusiones éticas de premisas no-éticas, ha sido llamado por G . E. Moo-
re la falacia naturalística".
Respecto de la diferencia entre ser y deber ser es también pertinente la cita de Hans
KEL~EN(trad. de Moisés NILVEde la 29'" ed. en francés de 1953, Teoría pura del derecho, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 1992):"Tanto el principio de causalidad como el de imputación se pre-
sentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y
una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos. Indi-
6 Primera Darte
mo el Estado y la coerción penal. Ello, para hacer explícita mi opinión, mi
opción ideológica y porque, en definitiva, la posición que se asuma sobre
la organización institucional y su relación con los individuos es esencial
para la teoría penal.
La referencia al "deber ser" no importa un juicio de valor afirmativo.
Respecto de determinada institución puede afirmarse que "debe ser" des-
de un punto de vista ético-político o constitucional, a pesar de ser en sí
misma reprobable. La moral institucional se enfrenta a menudo (por no
decir siempre) con conflictos que la obligan a elegir el mal menor; el mal
menor integrará el "deber ser" pero no se transformará por ello en un bien
ni dejará de ser un mal.
Ello es así porque el análisis moral tiene diversos niveles que deben
ser claramente diferenciados.
Por ejemplo, la moral y el derecho son dos sistemas normativos que
no deben aunarse, ya que de lo contrario se cae en una de las formas del
totalitarismo. Además, la separación entre los dos sistemas permite la
existencia de juicios de valor recíprocos, de forma tal que puede calificar-
se como moral o inmoral una institución jurídica y a la vez como lícita o
ilícita una conducta adecuada a los parámetros de determinada moral in-
dividual.
La valoración moral del derecho se efectúa desde el punto de vista
ético-político y permite formular un juicio de valor respecto de las institu-
ciones. Un juicio ético-político afirmativo respecto de determinada insti-
tución no conlleva un juicio de valor afirmativo, desde el punto de vista de
la moral individual, de las conductas permitidas por esa institución. Por
ejemplo, la amoralidad de una ley (institución) que prohíba el suicidio y
la consiguiente moralidad institucional de éste, es independiente de la
existencia de algún posible juicio de valor de moral individual que podría
sostener que el suicidio es inmoral. Por ello, un juicio de valor positivo
respecto de una institución desde el punto de vista ético-político es perfec-
tamente compatible con la afirmación de la inmoralidad de esa misma
institución desde un punto de vista de moral individual; incluso desde la
propia moral individual de quien ensaya el criterio ético-político con el
que se afirma la moralidad ético-política de esa institución.
Si ambos juicios se transforman en un único juicio de valor estana-
mos en presencia de un criterio totalizador y antidemocrático, como el de
quemos ante todo la fórmula del pnncipio de causalidad: 'Si la condición A se realiza, la con-
secuencia B se producirá (...) Si un metal es calentado se dilatara'. El principio de imputación
se formula de modo diferente 'Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producir-
se (...) aquel que comete un pecado debe hacer penitencia' (...) En el pnncipio de causalidad
la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto hu-
mano ni sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario. la relación entre la
condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos" (p. 2 6 ) .
Puntos de partida 7
quienes sólo admiten la validez institucional de sus criterios morales indi-
viduales. Una característica esencial del pluralismo es la dualidad moral,
el doble estándar. En general bajo el discurso presuntamente igualitario
del standard único subyace un pensamiento totalizador. Las sociedades
con un pensamiento único, en las que los juicios morales o religiosos coin-
ciden con los jundicos, y en las que todas las acciones son valoradas des-
de un mismo punto de vista, no existe civilización.
Esta dualidad moral propia de las civilizaciones se presenta de forma
muy cruda respecto de instituciones como la pena o la guerra que pueden
ser (sobre todo esta última) totalmente reprobables desde criterios de mo-
ral individual, pero moralmente legítimas en ciertas situaciones extremas
(aunque sea como mal menor) desde la óptica de la moral institucional.
El Estado mismo es una institución de dudosa moralidad desde el
punto de vista individual y también desde la moral institucional y, sin em-
bargo (y según mi parecer), constituye el mal menor a la hora de juzgar la
moralidad institucional.
FERRAJOLI~ distingue claramente el juicio de legitimidad externa del
derecho (la valoración moral de las instituciones) del juicio de validez in-
terna de las normas (su adecuación al contenido y los procedimientos pre-
vistos para su sanción), y asigna a la tajante separación entre ambas valo-
raciones un rol fundamental en su modelo garantistab. Sostiene que la
confusión entre derecho y moral (que es una forma de absorción del jui-
cio de validez interna por parte del externo) conduce a modelos sustancia-
listas del derecho penal7; mientras que la renuncia a toda pregunta sobre
la justificación ético-política propia del formalismo ético (que es una for-
ma de absorción del juicio ético-político por parte del examen de validez
interna) conduce a la absorción de la moral por parte del derecho y es fun-
cional para fundamentar doctrinas de la ausencia de límites al poder del Es-
tado, cuyo resultado extremo es el fascismo8.
A lo largo de este trabajo se llevarán a cabo juicios de valor axiológi-
cos y juicios de validez interna del derecho penal en su conjunto.
En general ambos coincidirán a nivel constitucional9, porque las ins-
tituciones y principios constitucionales que serán examinados guardan
Luigi, Derecho y razbn. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 3"
FERRAJOLI,
ed.. 1998.
Derecho y razón, cit., ps. 213-231.
FERRATOLI,
Derecho y razón, cit., ps. 226 y 229.
FERFAJOLI.
FERRATOLI, Derecho y razón, cit.. p. 230.
9 FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., sefiala con razón que "La novedad histórica del esta-
do de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado,
transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional,
gran parte de las fuentes de justificación extema relativas al 'cuando' y al 'cómo' del ejercicio
de los poderes públicos" (P. 354); Y que "si hubiera que valorar los ordenamientos jurídicos
8 Primera parte
correspondencia con las pautas ético-políticas que asumo como correctas.
En otras palabras, el "deber ser" supraconstitucional o ético-político, esto
es, el que satisface un juicio de valor afirmativo respecto de la Constitu-
ción en sí misma como institución, coincide con el "ser" constitucional,
razón por la cual el "deber ser" de las normas inferiores (el derecho penal
lo es) podrá juzgarse a la vez desde el punto de vista externo (análisis
ético-político) e interno constitucional (análisis de validez positiva) arri-
bando a un mismo resultado.
Sin embargo, este juicio no coincidirá, a mi juicio, en lo referente al
alcance concreto de la coerción punitiva, ya que en todos los sistemas ju-
ndicos ella se inmiscuye en conflictos que no debenan ser alcanzados por
el derecho penal y, además, el tipo y gravedad concreta de las penas casi
siempre, y en relación a las conductas que se castigan, constituyen una
reacción éticamente desproporcionada.
Las pautas ético-políticas por las que opto por un derecho penal ul-
traminimo (infra V) me llevan a sostener la inmoralidad del derecho y del
sistema penal de casi la totalidad de los países. Esta ilegitimidad externa
sólo en situaciones muy puntuales se podrá traducir a su vez en una inva-
lidez interna, ya que en general las Constituciones y los tratados interna-
cionales de derechos dejan un margen bastante amplio para que los legis-
ladores elijan el tipo de sistema penal que les parece conveniente y para
que derrochen sanciones punitivas aún en situaciones en las que ellas son
éticamente reprobables.
Por ello es que, a nivel constitucional, los juicios de validez interna y
externa en general coincidenlo (salvo en cuanto las constituciones habili-
tan cierto derroche punitivo), pero no ocurre lo mismo a nivel de la legis-
lación penal particular (que es la manifestación concreta de ese derroche).
de los estados modernos por los principios generales enunciados en sus constituciones, serían
bien pocas las críticas que cabría formular contra ellos desde un punto de vista externo, es de-
cir, desde el punto de vista ético-político o de la justicia" (p. 356).
l o Respecto de los diferentes juicios de valor y la interconexión entre ellos es sumarnen-
te claro FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., ps. 357-362.
Puntos de partida 9
II. Justificación moral del Estado
"Fronteras afuera", la manifestación más dura del poder estatal está. dada por la gue-
rra, que se rige por principios totalmente diferentes a los que rigen la sanciún punitiva (la vio-
lencia hacia adentro), entre otras razones, porque no existe un Estado supranacional y ni si-
quiera un mínimo consenso univeisal sobre qué principios deben regir; por ello los Estados
se encuentran en un virtual estado de naturaleza entre sí.
l 2 Así, entre otros tantos, LOCKE,John (1632-1704). Segundo tratado de gobierno civil
(1690).
l 3 Así, RAWLS,John, T e o h de la justicia, 1" reimp. de 1993, trad. de María Dolores GON-
ZALEZ, título original A theoty o f justice, 1971. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, p.
29: "En la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad corresponde al esta-
Puntos d e partida 11
deslegitimante del poder. Este análisis permite evitar la contaminación
que se produce cuando se justifican ciertas instituciones partiendo de su
existencia como premisa del razonamiento.
Se suele criticar al contractualismo diciendo que su análisis parte de
un artificio, porque el contrato social nunca existió como hecho histórico.
Me parece que esta critica es insustancial y casi primitiva, ya que si se tra-
ta de efectuar una valoración ético-política, es evidente que recumremos
a postulados morales que no constituyen (ni se relacionan con) hechos
empíricamente verificables. Es obvio que el contrato social no existió co-
mo tal pero ello no altera su significado como pauta; ésta sería la siguien-
te: "actuamos moralmente si lo hacemos respetando un hipotético contra-
to social en el que se asumió el compromiso de hacer A, B y C y de no
hacer Q, J y K". Nadie discute la falsedad de la pauta como hecho históri-
co (natural-causal) pero ello no la invalida como principio moral (pres-
criptivo), esto es, como criterio ético-político para ajustar a ella nuestros
comportamientos e instituciones. Establecer como parámetro de validez
de una pauta ética su correspondencia con un hecho natural constituye
una regresión a la filosofía primitiva basada en la falacia naturalística.
Como venía diciendo, cuando se parte del Estado como un ente ya
existente, el análisis se direcciona desde la óptica utilitaria y la legitima-
ción de las instituciones se discute a través del prisma del logro de deter-
minadas finalidades, que en el caso de la pena se vinculan casi exclusiva-
mente a la evitación de delitos. De este modo la pena se justifica o
deslegitima a partir de las consecuencias (supuestas) que deberia generar
su imposición. Y así, los partidarios de las penas dirán que éstas sirven pa-
ra prevenir la comisión de delitos y sus detractores dirán que no sirven pa-
ra ello sino sólo para disociar y oprimir a los más débiles. Esta distorsión
es una consecuencia lógica de la expropiación del conflicto penal (sobre
ello, infra N.l), que coloca en el centro de atención, como si ellos fueran
los reales protagonistas, al Estado y al autor del delito. Y si se considera
al Estado como un personaje central, se olvida a la víctima y ello altera
significativamente la percepción del conflicto, porque es indudable que
Estado y víctima son dos cosas totalmente diferentes.
Este análisis contaminado es incorrecto porque los reales actores del
conflicto penal no son Estado y "delincuente", sino víctima y victimario.
La relación entre ellos debe ser el punto de partida del análisis de moral
do de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social (.. .) Entre los rasgos esenciales de
esta situación, está el de que nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o
status social; nadie conoce tampoco c u l es su suerte con respecto a la distribución de venta-
jas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondrk, incluso, que los pro-
pios miembros del grupo no conocen SUS concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psi-
cológicas especiales. Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto
asegura que los resultados del azar natural O de las contingencias de las circunstancias socia-
les no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios".
12 Primera parte
institucional dirigido a justificar o deslegitimar el poder. S610 así se po-
drán evitar las fundamentaciones aparentes que impiden incluso una co-
rrecta y adecuada evaluación desde el punto de vista del principio de uti-
lidad (como ser y como deber ser).
A mi juicio, el análisis correcto debe partir de la relación entre la víc-
tima y el victimario y desde allí justificar (o no) la existencia de un Esta-
do que se entrometa en la solución del conflicto. Ello sólo tendrá éxito en
el marco de un análisis aséptico, previo a la formación de la organización
política. La inclusión del Estado exige definir previamente el margen que
le queda a partir de las reglas con las que se solucione el conflicto puro
que le es anterior.
Por ello la teoría contractualista (que sitúa su análisis axiológico en
una situación preestatal) ofrece la posibilidad de analizar el vínculo entre
víctima y victimario de una forma no contaminada y sin apoyarse en el ar-
tificio estatal.
La comprensión última del conflicto penal está menos contaminada
cuando se parte del "no Estado". Una necesidad lógica impone razonar de
ese modo, ya que es imposible explicar axiológicamente la pena estatal
partiendo del Estado como un ente existente, debido a que esa explicación
requiere examinar también la justificación del propio Estado. Se debe le-
gitimar el Estado de forma previa a la fundamentación axiológica de la pe-
na, preguntando si esa agencia puede legítimamente existir y aplicar san-
ciones penales. Pero no se puede llevar a cabo ese análisis si se parte de la
previa existencia del Estado, ya que ello importaría un razonamiento cir-
cular. Ello vale para la legitimación de cualquier institución (el Estado, la
justicia, la pena); todas deben ser justificadas desde la nada para evitar ra-
zonamientos inválidos.
Como se adelantó, la explicación contractualista es la que permite
una mayor depuración de los artificios que contaminan el análisis de jus-
tificación de las instituciones.
Durante este siglo se han ensayado las teorías contractualistas más
lúcidas al respecto. La explicación de Robert NOZICK en su obra Anarquía,
Estado y utopía14 (que parte de la idea de John LOCKE), traza la senda co-
rrecta de la lógica del pensador liberal opuesto al poder del conjunto. Ca-
da institución, cada prohibición, cada sanción, cada poder atribuido a
una agencia requiere pasar por el filtro de un análisis moral que parte des-
de lo básico (¿qué puede hacer legítimamente una persona respecto de
otra?), hacia lo general (¿qué pueden hacer válidamente un grupo de per-
sonas sobre otra?). Nada que a un individuo le esté vedado hacer a otro,
podrá hacérselo un grupo de personas, porque los poderes del conjunto no
son más que la suma y delegación de los poderes individuales.
l4 NOZICK, Robert, Anarqufa, Estado y utopfa, 1973, Ed. Fondo de Cultura Económica,
1" reimp. argentina, 1990.
Puntos de partida 13
Sostiene NOZICKque "lo que las personas pueden y no pueden hacer-
se unas a otras limita lo que pueden hacer mediante el aparato del Esta-
do o lo que pueden hacer para establecer dicho aparato"15. "Los poderes
legítimos de una asociación de protección (Estado) son meramente la su-
ma de los derechos individuales que sus miembros o clientes transfieren
a la asociación. Ningún derecho nuevo ni facultad nueva surge; cada dere-
cho de la asociación se descompone, sin residuo, en aquellos derechos indi-
viduales pertenecientes a los distintos individuos que actúan solos en u n es-
tado de naturaleza"16.
NOZICKexplica la formación del Estado mediante un proceso de ma-
no invisible; en un estadio preliminar se puede justificar una primer insti-
tución a la que denomina Estado ultramínimo, que es una agencia de pro-
tección integrada (contratada) voluntariamente por un grupo de personas
que le ceden la potestad del uso de la fuerza y de dirimir las controversias;
en el Estado ultramínimo sólo sus clientes están sometidos a su coerción;
los independientes que no contrataron con él y que no le cedieron el uso
de la fuerza no están obligados a reconocer su potestad. La existencia de
independientes es una consecuencia de la autonomía personal, y por ello
es necesario preguntar si es posible (desde el punto de vista ético) pasar
del Estado ultramínimo a un Estado mínimo sin independientes, en el que
exista un monopolio del uso de la fuerza y en el que nadie se pueda abs-
traer de su imperio por su propia voluntad.
NOZICKalcanza la justificación moral del Estado mínimo (aquel en el
que incluso los independientes quedan sujetos a su poder) a partir de las
nociones de prohibición, compensación y riesgo. Sostiene que los proce-
dimientos de defensa de los independientes no son confiables y que gene-
ran respecto de los clientes de la agencia un grave riesgo de ser víctimas
de un castigo inmerecido (error) o de un exceso en el castigo merecido.
Este riesgo justifica moralmente la prohibición a los independientes del
uso de la fuerza para la autodefensal7. Con ello justifica la monopoliza-
ción del uso de la coerción y legitima el poder de imperio del Estado res-
pecto de todos los habitantes. Ahora bien, como esa prohibición coloca a
los independientes en un estado de indefensión, al privarlos del derecho a
actuar coactivamente contra quienes los ataquen, el Estado debe compen-
sarlos, otorgándoles también a ellos el servicio de sus instituciones. De es-
ta forma el análisis de moral institucional permite llevar la justificación
hasta el Estado mínimo que es aquél que, detentando el monopolio de la
14 Primera parte
coerción, provee protección a todos sus clientes y también a quienes no
quieren serlo. En este punto del razonamiento dirá N o z r c ~que "El estado
mínimo es el Estado más extenso que se puede justificar. Cualquier Esta-
do más extenso viola los derechos de las personas"l8.
Originalmente, esta premisa alcanzaba todas las esferas de la activi-
dad estatal, incluida la económica, y constituía uno de los pilares filosófi-
cos de liberalismo económico; no obstante, NOZICKmodificó su posición
en este aspecto; así, en Meditaciones sobre la vidalg, sostiene: "La posición
libertaria que propuse una vez hoy me parece seriamente inadecuada, en
parte porque no entretejía cabalmente las consideraciones humanitarias y
las actividades cooperativas para las que dejaba espacio. (. ..) Hay algunas
cosas que escogemos hacer juntos a través del gobierno en solemne mues-
tra de solidaridad humana, la cual es servida por el hecho de que las ha-
cemos juntos de ese modo oficial y a menudo también por el contenido de
la acción misrna"20121.
Para resumir, NOZICKconcibe al Estado como "un marco para la uto-
pía"22. El estado mínimo es el marco institucional dentro del cual las per-
sonas pueden formar voluntariamente comunidades e instituciones con
sus propias reglas: "La utopía es un marco para las utopías, un lugar don-
de las personas están en libertad de unirse voluntariamente para perse-
guir y tratar de realizar su propia concepción de la vida buena en la co-
munidad ideal, pero donde ninguno puede imponer su propia visión
utópica sobre los demás"23. Las sociedades e instituciones que convivan
en el marco utópico pueden establecer restricciones que el Estado no po-
dría imponer coactivamente, pero que en el marco de la asunción volun-
taria de cada uno son totalmente legítimas24. "El modelo está diseñado
Puntos d e partida 15
para dejar escoger lo que usted quiera, siendo la única restricción que los
otros puedan hacer lo mismo y negarse a permanecer en el mundo que us-
ted ha imaginadoU25.En definitiva, las personas son libres de diseñar su
propia vida de acuerdo a sus propias ideas y decisiones. Nadie, y mucho
menos el Estado, puede interferir en la vida ajena. El principio de no in-
jerencia es absoluto; su único límite está dado por si mismo: no se puede
afectar a terceros porque ello significana una injerencia prohibida por el
principio.
Esta concepción libertana consagra a la autonomía individual como
un principio válido por sí mismo, que constituye un valor supremo al que
deben someterse todas las demás consideraciones éticas y necesidades po-
líticas. Las acciones e instituciones se fundamentan moralmente en la me-
dida en que respeten esa autonomía personal. Éste es, en otras palabras,
el barómetro para medir la moralidad institucional.
Comparto este punto de vista. Tal vez por un imperativo principista
(el autor escogido lo es) que me lleva a considerar a la libertad individual
como un valor intnnseco e inmanente; tal vez, por el contrario, porque su
asunción como tal es conveniente para el logro de la felicidad de todos los
miembros de la sociedad; o tal vez, quizá, por ambas razones. Realmente
no podría hoy en día responder cuál es el motivo que me lleva a adherir a
la consagración de la autonomía personal como valor supremo y eje del
juicio de moralidad, pero elijo esta opción y la considero la alternativa
preferible a las que supeditan la libertad individual a abstracciones, a cri-
terios de justicia superiores o directamente a la voluntad de una clase o de
la mayoría.
Elijo a NOZICKporque me parece que dentro de los pensadores libera-
les es quien mejor refleja ese respeto por la persona y su libertad y su teo-
ría es la que mejores argumentos brinda para oponerse, en cada dilema
concreto, a las amenazas colectivistas, fundamentalistas o simplemente
autoritarias, que pululan cada día con mayor sofisticación y aceptación en
el seno social.
A partir de esta concepción, no se puede hacer excepciones del tipo
"hay ciertas extravagancias que no pueden ser admitidas" o "evitemos que
las personas se dañen a sí mismas", ya que justamente para esas situacio-
nes rige el principio de la libertad. Sena absurdo consagrar la libertad pa-
ra garantizar la tolerancia entre iguales, ya que, por ser iguales, es difícil
imaginar situaciones de intolerancia. Quienes piensan o actúan igual o per-
tenecen al mismo "grupo de afinidad (por ser de la misma raza, color, et-
nia, religión, idea política, etc.) suelen tolerarse entre sí. El principio de no
injerencia o de libertad es necesario justamente para regir las relaciones en-
tre quienes son y deciden diferente. Por eso el principio debe ser absoluto.
25 N o z i c ~Anarquía,
, Esfado y utopfa, cit., p. 291.
16 Primera parte
En el marco de esta idea, el Estado monopoliza la fuerza y se ocupa
tanto de la prevención como de la reacción frente a los ataques de terceros
contra los derechos de los ciudadanos. El Estado está limitado por aque-
llas potestades que cada individuo poseería en un hipotético estado de na-
turaleza, y no puede utilizar mayor coacción que aquella que cualquier in-
dividuo aislado podna utilizar contra otro en la situación preestatal.
El Estado es, entonces, un instrumento de protección de los indivi-
duos que nace de un acuerdo, de un "pacto de convivencia", que se expre-
sa positivamente en forma de Constitución. En ese pacto se plasman los
derechos individuales y las reglas de funcionamiento del aparato burocrá-
tico que se ocupa de los asuntos públicos. El ejercicio de la fuerza sobre
otros pasa a manos del Estado tanto en su faz preventiva como reactiva,
y en ambos casos con excepciones.
La asunción de esta teona del Estado y los principios liberales que se
analizarán en la parte segunda de este libro son frontalmente contradicto-
rios con concepciones de tipo colectivistas y fascistas. Pero no son la úni-
ca alternativa a estas concepciones autoritarias, ya que existen diversas
justificaciones éticas del estado democrático de derecho que conducen a
la consagración de los mismos principios liberales. La adopción de la teo-
ría del Estado de Robert NOZICK no es más que la opción personal de
quien escribe, que no pretende erigirse en la única (y ni siquiera en la más
relevante) explicación posible del estado democrático.
Debo aclarar que las derivaciones que en materia penal se extraen de
dicha teoría son tan sólo fruto de mi opinión personal, y de ningún modo
se exponen como la idea del citado autor ni como una derivación obliga-
toria de su teona del Estado. De hecho me aparto en varios puntos con-
cretos de la teoría penal que se deduce de la obra-de NOZICK.
Vayamos a uno de esos apartamientos, que será trascendente para la
justificación de la pena que se adopta más adelante. En un pasaje de su
razonamiento NOZICK se pregunta si la víctima "jtiene algún derecho es-
pecial a decidir que el castigo no sea llevado a cabo o que se otorgue mi-
sericordia?"26. Y responde que no, ya que "Los demás también son afecta-
dos; se ponen temerosos y su seguridad decrece si tales delitos quedan
impunes"27; además, dice NOZICK: "el castigo no es debido a la víctima
(aunque ella puede ser la persona más interesada en que se lleve a cabo)
y, por tanto, no es algo sobre lo cual ella tenga autoridad especialV28,el
castigo "le es debido a la persona que merece ser castigadan29.
No comparto este punto de vista; creo que la víctima debe conservar
en general el derecho de renunciar a la pretensión punitiva y de cancelar
Puntos de partida 17
el curso de la criminalización. Por varias razones: a) no es válido sostener
que al delincuente le es debido el castigo en abstracto, porque ello presu-
pone la inexistencia de una relación bilateral (entre ofensor y ofendido) y
del derecho que nace de ella (el derecho de la víctima a reaccionar) que es
justamente lo que justifica la formación del Estado mediante el contrato
social. La afirmación de que el castigo es debido al delincuente sólo po-
dría constituir una ley natural que obliga a merecer un castigo y que, con-
secuentemente, habilita a los hombres en estado de naturaleza a castigar
a todo delincuente. Pero no es ese derecho el que a mi juicio se cede en el
contrato social, sino el derecho individual de cada ofendido a reaccionar
contra su ofensor (esto se verá con mayor detalle al analizar la teoría víc-
timo-justificante de la pena -infra 111. 7-). b) Si asumimos que la víctima
es una sola y que cede al Estado un derecho (el derecho a castigar) y no
una obligación, no hay razones para ejercer ese derecho en contra de la
voluntad expresa de su verdadero titular. Como ocurre en todo mandato,
el mandatario debe ejercer su representación en favor y no en contra de
los derechos del mandante, y nunca en beneficio del primero o en benefi-
cio de otros mandantes que le han conferido similar representación. c) El
argumento de que los demás son afectados porque se asustan es falaz,
porque en verdad no son afectados por el delito en sí mismo sino sólo de
un modo débil e indirecto en su sentimiento de seguridad. Esa afectación
débil no es diferente a la que pueden ocasionar muchísimas otras conduc-
tas como por ejemplo la difusión de noticias falsas o exageradas sobre la
comisión de delitos en determinada zona, o la permisión de la portación
de armas o determinada propuesta política, etc., que si bien pueden asus-
tar a la comunidad y afectar su sentimiento de seguridad, no pueden ser
legítimamente alcanzadas por el Estado o no pueden serlo mediante la
reacción que se asocia al delito efectivamente cometido. d) Esto no signi-
fica que no exista un interés público en evitar la comisión de delitos; No-
ZICK dice: "hay un interés público y legítimo en eliminar estos actos de
traspaso de límites, especialmente porque su comisión hace que todos
tengan miedo de que les ocurra a ellos"30; esto es cierto, pero ocurre que
la evitación de delitos no depende de la sanción posterior sino de la acti-
vidad preventiva del Estado que debe existir de forma previa y general (ver
infra IV. 2). e) De todos modos, la renuncia a la pena por decisión de la
victima no necesariamente afecta el sentimiento de seguridad de las per-
sonas, porque, como se verá más adelante (infra 111. 7. e), el verdadero ele-
mento disuasor de delitos no es la pena sino el proceso en sí mismo. Y
ocurre que el otorgamiento a la víctima de poder decisor sobre la aplica-
ción final de la pena no significa que no deba existir una actuación judi-
cial contra el delincuente, dirigida a obtener una solución composicional
o alternativa a la pena o la pena misma y, fundamentalmente, orientada a
30 N o z i c ~Anarquía,
, Estado y utopía, cit., p. 7 4 .
18 Primera parte
proteger a la víctima para garantizar su libertad para decidir sobre el cur-
so final del proceso.
De todos modos, existen diversos supuestos en los que el derecho de
renuncia de la víctima se ve limitado o sujeto a regulaciones particulares.
Por ejemplo: a) en los delitos que tutelan bienes jurídicos colectivos las
víctimas son varias y ninguna de ellas por sí sola puede cancelar la crimi-
nalización; b) en el delito de homicidio, como la víctima deja de existir, la
reacción punitiva puede ser ejercida por cualquier tercero a modo de ven-
ganza, y por ello la renuncia es imposible; c) cuando un delito endereza-
do a afectar a una persona en particular, se comete en el marco de una ac-
tividad delictiva organizada o continuada, de modo peligroso para el resto
de la sociedad, ésta conserva el derecho de reaccionar con independencia
de la voluntad de la víctima de cancelar la criminalización; d) la protec-
ción de la verdadera libertad de decisión de la víctima puede exigir en
ciertos casos reglas que formalmente limiten su opción (se trata de regu-
laciones enderezadas a evitar que la víctima se vea coaccionada a desistir
de la persecución penal por miedo a represalias). De todos modos esta
enunciación es meramente ejemplificativa. Pero lo cierto es que la consa-
gración de un sistema penal que otorgue poder decisor a la víctima y que
regule todas estas situaciones problemáticas, es necesaria en el marco de
un derecho penal liberal como el que propongo pero sus particularidades
exceden el objeto de esta obra. Sólo pretendo dejar sentados los criterios
generales.
El estado mínimo aplica penas porque expropió el derecho individual
de cada persona de hacerlo por su cuenta y porque, como luego se verá, si
no lo hiciera se vería envuelto en un dilema ético (elegir entre admitir o
castigar las venganzas privadas) que amenazaría su propia legitimación.
La discusión sobre si las penas se justifican por su utilidad o en sí mismas
(por ser el castigo merecido) es a mi juicio secundaria31. Lo central es que
el Estado actúa ejerciendo la potestad delegada por sus miembros.
Ahora bien, en el estado de naturaleza éstos pueden tener diversas as-
piraciones para cobrarse venganza; la aspiración de darle al agresor su
merecido, o intimidar a los demás frente a futuras agresiones o neutrali-
zar posibles ataques del mismo agresor o muchísimas otras más. Estas
motivaciones no determinan la justicia de la reacción (que, desde un pun-
to de vista objetivo de análisis ético, está dada por la proporción entre el
mal causado y sufrido) ni la potestad punitiva estatal (que, ya vimos, se
fundamenta en la cesión del derecho de los individuos al Estado), pero
pueden inspirar legítimamente criterios de política criminal en la medida
en que se respete la autonomía individual y que se actúe en el marco de la
cesión efectuada por los individuos en el estado de naturaleza. Veremos
luego las derivaciones de esta afirmación.
Puntos de partida 19
Addenda 1
Un Estado más que mínimo
Ya vimos que NOZICK reniega de su extrema posición libertaria en lo que a la
materia económica se refiere. Parecería que en ciertos niveles de regulación
económica los argumentos de principismo moral (como el que se sigue a ra-
jatablas para el resto de las situaciones) ~ u e d e nparecer contraintuitivos.
En efecto, si, por ejemplo, frente a la aplicación de un impuesto a quienes po-
seen fortunas mayores a 100 millones de dólares para dar de comer a niños
hambrientos, se intentase oponer un argumento moral (como el ensayado por
NOZICK en Anarquía, Estado y Utopía) para evitar el impuesto. el argumento
no resistiría el menor análisis a la luz del sentido común. En ciertos niveles
de análisis económico los principios que juegan son otros o bien son más to-
lerables argumentos utilitaristas (aunque NOZICK expresamente deja claro que
sus argumentos no lo son32). Creo que, al menos en relación a las libertades
económicas, la teoría del Estado de h w ~ es s utilitaria33 (aunque este autor
tampoco lo reconoce34) y parecería que el autor principista clásico en la ma-
teria se desdice y adopta un criterio similar.
Partiendo del razonamiento de NOZICK en Anarquía Estado y utopía, creo que
es coherente y perfectamente justificable un Estado más que mínimo en ma-
teria económica, que tenga las potestades que el autor reconsidera en Medita-
ciones sobre la ~ i . d a o
3 ~tal vez muchas más36.
Sin pretender incursionar en profundidad sobre este tópico (debido al objeto
central de este trabajo), me permitiré abordar el análisis de ciertos argumen-
tos ético-políticos que legitiman la implementación de políticas "no liberta-
rias" en materia económica.
20 Primera parte
En lo que no se ha hecho debidamente hincapié es en que el Estado como
cualquier otra agencia prestadora de un servicio,tiene derecho de obtener una
ganancia por su prestación sin verse obligado a satisfacer tan sólo sus costos
mínimos operativos.
Para obtener una ganancia se deben cobrar mayores impuestos que los nece-
sarios para costear los servicios de seguridad que, según los sostenedores del
Estado mínimo, serían los únicos que el Estado podría prestar.
La legitimación ética de esta ganancia no podría ser objetada por un liberal,
ya que el derecho de obtenerlas forma parte de la esencia misma de la activi-
dad económica, cuya tutela frente a la actividad estatal los liberales defienden
a rajatablas. La propia lógica liberal autoriza al Estado (como a cualquier
otra empresa proveedora de servicios) a obtener una ganancia y, como vere-
mos luego, a hacer con ella lo que quiera (en realidad lo que quiera la mayo-
ría, como también ocurre en cualquier empresa comercial).
Tal vez alguien presente alguna objeción al hecho de que el Estado presta un
servicio monopólico al que las personas no se pueden sustraer, y que ello lo
diferencia de la situación de las empresas privadas que pueden ser escogidas
por los ciudadanos.
Este argumento sería caro al liberalismo porque importaría negar el derecho
a obtener ganancias frente a cualquier situación en la que el receptor del ser-
vicio no tiene posibilidad de opción. No creo, entonces, que pueda constituir
una objeción liberal seria a la obtención de ganancias.
Pero, con independencia de ello, lo cierto es que el Estado no es monopólico
en absoluto y lo demuestra la cantidad de Estados que existen en el mundo e
incluso dentro de un mismo país. La elección entre uno u otro es siempre po-
sible y el hecho de que todos cobren una ganancia no es un argumento váli-
do de un consumidor, como no lo sería frente a las distintas empresas priva-
das que compiten en un mercado.
Ahora bien, como ya se adelantó, el Estado como empresa puede hacer con
sus ganancias lo que quiera y, como ocurre en toda empresa, es lógico que sus
accionistas (legisladores o ciudadanos votantes) y directores (presidente, mi-
nistros, secretarios y demás funcionarios) sean quienes decidan su destino.
Esto legitima perfectamente desde el punto de vista ético-político la utiliza-
ción de fondos públicos para bnes diferentes a la simple preservación de la
seguridad.
Claro que existirán complicaciones adicionales: cómo garantizar que la excu-
sa de la obtención de una ganancia no termine por transformar a dicha im-
posición en una expropiación a favor de terceros, qué pasa con los Estados
que dan pérdidas, y muchas otras cuestiones más que dejan abierto un inte-
resante debate de filosofía política, que resulta ajeno a este trabajo.
Puntos de partida 21
pasos posteriores también lícitos. Es la historia y no el resultado final lo que
legitima, entonces, la justicia de una determinada distribución de propiedad.
Cuando una adquisición es históricamente injusta, el vicio se proyecta hacia
el futuro, contaminando las adquisiciones posteriores a una adquisición ile-
gítima inicial y generando un derecho de recomposición o rectificación. De
este modo, la existencia de adquisiciones ilegítimas otorga al Estado la potes-
tad de modificar las situaciones de ~ropiedad,en otras palabras, de quitarles
a unos para darles a otros.
El sentido ético-político de esta ~otestadestatal no se identifica con el crite-
rio judicial de recomposición como resultado de un juicio, declarativo de la
violación de un derecho, que establece una indemnización. Concebido de ese
modo no constituye un criterio político de utilidad.
El principio de rectificación es una pauta moral que entra en juego al analizar
políticamente Ia legitimidad de las adquisiciones de los ciudadanos. Es un cri-
terio que se debe tener en cuenta para juzgar la justicia de la mal llamada "dis-
tribución de la riqueza" y que rinde utilidad para el diseño de las instituciones.
Los vicios en la adquisición de pertenencias son usuales, naturales e inevita-
bles. La imposibilidad de evitarlos y detectarlos también. Esta falencia no
puede servir de obstáculo para la implementación de correcciones, porque de
lo contrario se corre el riesgo de tornar el análisis ético-político en un recur-
so argumenta1 meramente formal.
La injusticia de las adquisiciones de propiedad derivadas de vicios (tales co-
mo actos de corrupción, defraudaciones, aprovechamiento de posiciones de
poder, etc.), en su gran mayoría imposibles de detectar, hace necesario que la
teoría política asuma esa realidad a la hora de diseñar las instituciones, gene-
ralizando el principio de rectificación, mediante herramientas que adquieren
la forma de distributivas (porque habilitan una redistribución), pero que en
realidad son retributivas, porque se fundamentan en la existencia de vicios
que generan la necesidad de modificar las relaciones de propiedad.
Se podría objetar que la consagración de un principio tal podría habilitar la
lesión injusta o innecesaria de derechos individuales. Pero ese menoscabo de
derechos es el mismo que por ejemplo se admite naturalmente para garanti-
zar la seguridad. Todos los individuos, incluyendo a los que no cometen deli-
tos, asumen, dentro de límites razonables, la restricción de ciertos derechos y
de su libertad en pos de permitir el funcionamiento de los sistemas de segu-
ridad. Y en el caso de los derechos y libertades económicas ocurre lo mismo:
es necesario establecer restricciones (que tal vez puedan ser catalogadas de
injustas cuando quien las padece no incurrió en vicio alguno38) que permitan
la vigencia del principio histórico de justicia de las pertenencias.
Esta generalización de la corrección histórica, convalida, entonces, el estable-
cimiento de restricciones al derecho de propiedad y a ciertas reglas del fun-
cionamiento del mercado, en vista a recomponer los derechos afectados por
22 Primera parte
ciertas prácticas usuales del comportamiento social, que conllevan la afecta-
ción del derecho de los demás.
En otras palabras, los comportamientos ilegítimos y cormptos que no se pue-
den comprobar judicialmente por la propia naturaleza defectuosa del sistema
de justicia (y porque, en general, quienes los cometen lo hacen al amparo del
propio Estado en el que se encuentran enquistados), justifican éticamente insti-
tuciones en apariencia redistributivas39. Planteado de otro modo, el costo eco-
nómico que ocasionan los actos de corrupción que necesariamente deben que-
dar impunes para asegurar la vigencia de las garantías individuales (que no pue-
den ceder bajo ningún punto de vista con la finalidad de reprimir esos compor-
tamientos delictivos), es saldado mediante este tipo de herramientas correctivas.
El establecimiento de estas correcciones de política económica es una alter-
nativa mucho más saludable, frente a la perniciosa tendencia de relajar las ga-
rantías constitucionales con el objeto de reprimir los actos de corrupción, que
se traduce en institutos tales como la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, la administrativización del derecho pena140, la sanción de ilícitos
tributarios41, la inversión de la carga de la prueba en ciertos delitos cometi-
dos por hincionarios42, la asunción de criterios probatorios que conducen de
hecho a la responsabilidad objetiva en los casos de corrupción43, entre otros
recursos reñidos con el estado de derecho.
En lugar de ello, y con el fin de preservar a la vez la justicia en las relaciones
de propiedad y la vigencia de las garantías básicas del estado de derecho, creo
que la generalización del principio de rectificación es la alternativa preferible
en el marco del Estado liberal de derecho.
El mismo modelo de generalización puede aplicarse respecto de la restricción
histórica de LOCKE,en virtud de la cual la adquisición de una propiedad sólo es
válida en la medida en que se deje suficiente y bueno para los demás44. Si bien
39 Reitero, esto no significa que estas instituciones deban ser efectivamente implemen-
tadas, sino simplemente que se encuentran moralmente justificadas, incluso (y a mi juicio),
en el marco de la teoría hiper Iibertaria de Robert NOZICK.
40 Que se expresa en la delegación de funciones punitivas a órganos estatales tales co-
mo el Banco Central o diversas secretarías del Poder Ejecutivo Nacional, frente a cuyas deci-
siones existe luego un recurso ante la justicia.
41 En este ámbito, en la Argentina se ha llegado al colmo de establecer tina pena de 3
años y medio para la evasión agravada (art. 8, ley 24.769),con el objetivo manifiesto de evi-
tar la excarcelación durante el proceso (debido a que en la Argentina -aunque parezca desca-
bellado- ese mínimo de pena obsta a la libertad caucionada).
42 Como ocurre con el delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos del
art. 268.2 del CP argentino.
43 Ello ocurre en razón del modo en que, de hecho, se construyen las hipótesis delicti-
vas y las presunciones en tomo de esos delitos, e n los que la prueba de una intervención ob-
jetiva en un contrato, negociación o tratativa es transformada en una prueba de culpabilidad
irrebatible, frente a la cual prácticamente no hay defensa posible. Ello ha ocurrido en la Ar-
gentina con motivo de la caza de brujas iniciada tiempo atrás en tomo de la presunta cornip-
ción enquistada en el podei:
44 NOZICK,Anarquia, Estado y utopía, cit., p. 177.
Puntos de partida 23
NOZICK otorga un efecto bastante limitado a esta r e s t r i c c i ~ ncreo
~ ~ , que consti-
tuye una pauta ética esencial en países con una alta exclusión social (como por
ejemplo los países latinoamericanos), en los que como consecuencia de la con-
nivencia entre un Estado corrupto y grupos económicos parasitarios de él, gran
parte de la población ha sido apartada del acceso a los bienes de los que los de-
más pueden usufnictuar. En estas sociedades los excluidos se encuentran en la
misma situación de los que no pueden acceder al único manantial del desierto
y esa es una realidad empírica incontrastable, por lo que la estipulación histó-
rica de LOCKE fulmina la validez ética de gran parte de las adquisiciones de pro-
piedad, habilitando moralmente criterios aparentemente redistributivos.
3 . Contrapeso de poderes
En todas las sociedades, en todos los sistemas económicos y en todos los sis-
temas políticos, se producen inevitablemente concentraciones de poder en
ciertos gmpos de personas y desigualdades en la cantidad de poder que cada
ciudadano tiene. La experiencia histórica demuestra que no existe sociedad ni
sistema económico o político en el que ello no ocurra.
En el sistema democrático capitalista se producen concentraciones de poder
económico y desigualdades en la cantidad de poder que los distintos ciudada-
nos tienen. Esas desigualdades son éticamente válidas en la medida en que
hayan sido fruto de adquisiciones legítimas y no lo son cuando resultan de un
vicio previo (ya hemos visto la consecuencia de ello al analizar el principio de
rectificación).
Pero, con independencia de la legitimidad moral de la desigualdad f á ~ t i c a ~ ~ ,
esas situaciones generan el marco propicio para la producción de transferen-
cias intersubjetivas ilegítimas, del mismo modo en que la portación de un ar-
ma constituye un peligro para la vida e integridad física de los demás. Y, así
como se establecen restricciones de las más variadas a la tenencia de armas,
el Estado debe regular y establecer contrapesos a la actividad de los polos de
poder. Sobre todo cuando el poder real de esos polos son equiparables al del
propio Estado.
No me cabe duda de que no puede haber libertad sin mercado. Pero tampoco
puede haberla sin un Estado que prevenga las situaciones de abuso que inevi-
tablemente produce la necesaria y también inevitable desigualdad fáctica.
Por una razón utilitaria es conveniente que se establezcan ciertas restriccio-
nes preventivas a la libertad económica en miras a garantizar igual libertad a
todos los ciudadanos. Pero es evidente que este argumento no es válido como
excusa para restringir las libertades de los menos poderosos de una sociedad,
porque en tal caso derivaría en una canallada.
24 Primera parte
lli. Justificación moral de la pena
Puntos de partida 25
nido en vigor por razas poderosas que le reivindican como un privilegio. Cas-
tigo, declaración de guerra y medida de policía contra un enemigo de la paz,
de la ley, del orden, de la autoridad, a quien se considera como peligroso pa-
ra la comunidad, violador de los tratados que garantizan la existencia de esta
comunidad, rebelde, traidor y perturbador, y a quien se combate por todos los
medios de que la guerra permite disponer" (punto 13).
"Esta lista no es, en verdad, completa, pues claro está que el castigo en-
cuentra su utilidad en todas circunstancias. Por lo tanto, me será lícito tanto
más fácilmente retirarle una utilidad 'supuesta', cuanto que en la conciencia
popular pasa por su utilidad esencial: la fe en el castigo, que, por muchas ra-
zones, ha sido quebrantada hoy, encuentra aún en ella su más firme sostén"
(punto 14).
1. a. Teoría de la retribución
1 a. a. El planteo. Kant y Hegel
La teoría retributiva justifica la pena como el mal que se impone a
quien cometió un mal: "ojo por ojo, diente por diente". Partiendo de la
idea de dar a cada uno lo que se merece, la pena es un castigo que se im-
pone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo cometido y con in-
dependencia de consideraciones tales como la personalidad, peligrosidad,
o propensión a la resocialización del autor, o de la repercusión social que
la sanción pueda tener. También se mezcla con esta teoría la idea de la ex-
piación, según la cual el castigo constituye un modo de purgar el delito co-
metido en el alma del autor.
Inmanuel KANTes uno de los filósofos paradigmáticos de la concep-
ción retributiva de la pena. En La metafísica de las costunzbres48 sostenía:
"La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis),
por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en c m -
47 BECCARIA, Cessare Bonesana, Marqués de, en De los delitos y de las penas asume co-
mo válido el fin utilitario de la pena: "El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nue-
vos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales" (capítulo
12). En esta fórmula resume las ideas de prevención especial y general que se analizarán se-
guidamente.
48 KANT,Imrnanuel, La tnetaffsica de [as costumbres (1797), trad. y notas de Adela COR-
TINA ORTSy JesUs CONILLSANCHO, Ed. Altaya, Barcelona, 1996.
26 Primera parte
ta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fo-
mentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil,
sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre
nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni con-
fundido entre los objetos del derecho real"@; "Pero jcuál es el tipo y el gra-
do de castigo que la justicia pública adopta como principio y como patrón?
Ninguno más que el principio de igualdad (en la posición del fiel de la ba-
lanza de la justicia): no inclinarse más hacia un lado que hacia otro (. ..) Só-
lo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y
cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en
un juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no pueden
adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen
otras consideraciones"50. A tal punto sostenía su posición absoluta que
sentenciaba: "Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consenti-
miento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y dise-
minarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría
que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, pa-
ra que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recai-
ga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede conside-
rársele como cómplice de esta violación pública de la justiciaV51.
Otro exponente filosófico de la teoría retributiva de la pena fue George
W. F. HEGEL,quien se ocupó especialmente del castigo en su obra Filosofla
del deuecho52. HEGELconcebía a la pena como un producto de la razón, co-
mo la negación del delito asociada a la realización de la justicia, y rechaza-
ba las concepciones utilitarias. Para HEGELel castigo está implícito en el de-
lito: en la acción del delincuente "como acción de un ser racional, está
implícito algo universal: el que por medio de ella esté instituida una ley, a la
que el delincuente ha reconocido para sí, y bajo la cual puede ser subsumi-
do, como bajo su Derech0"5~,es que "el delito como voluntad nula contie-
ne en sí mismo su superación, que aparece como ~ e n a " 5Es ~ . por ello que
"El delincuente es honrado como ser racional en el castigo, que es manteni-
do como portador de su derecho particular. Ese honor no llega a él si el con-
cepto y la norma del castigo no se toman de su mismo acto y si el delincuen-
te es considerado como un animal dañino al que habría que hacer
inofensivo, o a los fines de la intimidación y de la corrección"55. En defini-
tiva la cuestión del castigo "no se trata meramente ni del mal, ni de éste o
Puntos de partida 27
aquel bien, sino claramente de lo injusto y de la j ~ s t i c i a " ~
"El
~ .castigo es la
superación del delito, pues según su concepto es la vulneración de la vulne-
por ello es que "el delito debe negarse, no como la producción de
un mal, sino como la vulneración del Derecho como ~ e r e c h o "Vemos ~ ~ . CO-
mo esta concepción es notablemente cercana a la teoría de la prevención ge-
neral positiva que se analiza más adelante (infra 111. l. c. b).
Esta idea de la negación del delito por medio de la pena fue dura-
mente criticada por NIETZSCHE quien, por boca de su Zaratustra, espetó:
"Ninguna acción puede ser destruida: ¡cómo podría ser anulada por el
castigo!"59.
1 a. b. Ventajas y objeciones
La idea de retribución tiene la ventaja de ser respetuosa del principio
de culpabilidad penal (que luego se analizará), ya que concentra su aten-
ción en el merecimiento individual que se vincula intimamente a la idea
de reproche. También presupone el respeto de los principios de la acción
y lesividad (que luego se analizarán), ya que el reproche se efectúa inelu-
diblemente respecto de una conducta dañosa. El respeto de la relación re-
tributiva entre la acción y la reacción es una condición necesaria de la le-
gitimidad del castigo, y ése es uno de los aspectos que debe rescatarse de
esta teona60.
Me parece importante destacar dos de las tantas objeciones que se di-
rigen a esta posición. El primer problema que se presenta a una teoría de
este tipo, es el de explicar de dónde surge la facultad del Estado para im-
poner penas exclusivamente en función del merecimiento individual y con
total independencia del logro de determinado objetivo; si partimos de la
base de que el Estado no puede hacer nada más que aquello que los indi-
viduos podían hacer en el estado de naturaleza, esta teoría exigiría justifi-
car previamente la potestad de los individuos para aplicar una pena por el
mero afán retributivo. Esta objeción se relaciona con otra, que critica el
contenido expiatorio de la pena, ya que con ello se confunde peligrosa-
mente la moral con el derecho; la eventual expiación interna del alma del
autor es totalmente indiferente al Estado, al menos como objetivo a per-
seguir, ya que no es función del sistema penal expiar almas descarriadas.
La otra objeción fuerte a la teoría retributiva surge a partir de la crí-
tica a la operatividad real del aparato punitivo, ya que en razón de la se-
28 Primera parte
lectividad intrínseca del sistema, la responsabilidad penal no se atribuye
en función del merecimiento por la comisión de un delito, sino en razón
de las causas que motivan que una persona sea seleccionada por las agen-
cias del sistema penal. Por ello, la retribución sería una ficción, encubri-
dora de una violación palmaria del principio de igualdad.
Esta crítica tiene cierto sentido axiológico pero desconoce el hecho de
que la suerte de unos de no recibir una reacción punitiva por su acción no
deslegitima la justicia de la pena impuesta al que fue atrapado por el siste-
ma. La selectividad es inevitable en todos los ámbitos del derecho y no só-
lo del penal, y lo sería más aún en un sistema que devolviera el conflicto a
sus verdaderos protagonistas, mediante la reversión de la expropiación del
conflicto. En tal caso alguien podría objetar que tuvo la mala suerte de to-
parse con una víctima vengativa e intransigente que ejerce su derecho has-
ta el final, mientras que en otras situaciones similares existen víctimas más
compasivas. No me parece contraintiutivo sostener la justicia de la retribu-
ción frente a quien decide libremente afectar el derecho de otro asumiendo
la posibilidad de que ese otro le retribuya totalmente su acción.
Puntos de partida 29
Esta teoría se encuentra íntimamente vinculada al derecho penal de
autor (infra IX. l), ya que sólo una concepción de este tipo puede justifi-
car la pena y supeditar la obtención de beneficios tales como su acorta-
miento, en función de la modificación de la personalidad del individuo.
En realidad, la comisión del delito es una excusa para modificar al sujeto
conforme la ideología que satisface a la mayona. La pena no se vincula al
hecho delictivo sino a sus causas: el autor.
Existe una noción subyacente a esta problemática que es la siguien-
te: "el que comete un delito tiene una ~ersonalidadpropensa a ello; el que
tiene esa personalidad es peligroso para la sociedad; por ello debe ser mo-
dificado". La idea que sustenta esta noción no parece contraintuitiva al
menos desde una óptica del sentir de la comunidad y en relación a deter-
minados conflictos. La experiencia y el sentido común parecerían indicar
que en general las personas que cometen delitos (sobre todo cuando se co-
meten ciertos delitos) lo hacen con cierta asiduidad y muchas veces como
medio de vida.
Sin embargo, esto presenta básicamente dos objeciones. La primera:
desde la posición de moral institucional asumida como válida en la que la
persona y su libertad son inalienables, no existe posibilidad alguna de re-
probar la forma de ser de un sujeto. La segunda, aun quienes desde una
posición colectivista defienden el derecho de la sociedad de incidir en la
personalidad de los individuos, tienen el problema de no poder asignar
causalmente la personalidad de un sujeto con sus actos delictivos. Más
adelante (infra addenda 2) veremos que este segundo "problema" podría
ser superado (real o ficticiamente) en el futuro y que la única valla a una
teoría de este tipo es la firme defensa de la autonomía personal.
Se suele defender esta posición diciendo que la resocialización no es
una teona de justificación de la pena en si misma, sino que se trata del fun-
damento de la etapa de ejecución. Este argumento, lejos de superar las ob-
jeciones a la prevención especial positiva las confirma con creces. Sostener
que la resocialización es la finalidad de la ejecución pero no la de la amena-
za e imposición de la pena en sí, equivale a decir que el Estado se aprove-
cha de la situación de penado del individuo para convertir su personalidad
o, desde otro enfoque, que ciertas personas (los penados) no tienen los mis-
mos derechos a la autodeterminación que los demás (los no penados). En
definitiva, lo que habilita la resocialización no es la comisión de un delito
sino la condición personal del sujeto (su calidad de condenado), lo que
constituye claramente un razonamiento propio del derecho penal de autor.
Otro problema que trae a colación la resocialización es el derecho a
la igualdad que, en general, no tiene una definición jurídica precisa y se
presta a confusiones lamentables. El derecho a la igualdad adquiere su
verdadero significado frente a la diferencia, ya que es justamente cuando
varios individuos diferentes entran en conflicto cuando necesitan ser tra-
tados c o m o iguales, esto es, considerados por la ley de la misma forma.
Cuando los partícipes del conflicto están de hecho en una situación de
igualdad, el derecho a la igualdad, no tiene mucho que hacer, ya que la
igualdad está dada por las propias circunstancias. El verdadero problema
30 Primera arte
se presenta cuando se produce un conflicto entre diferentes y en razón de
esa diferencia; es allí donde este derecho se torna operativo imponiendo
el tratamiento igualitario entre todos los protagonistas. El derecho a la
igualdad, exige el tratamiento igual entre los diferentes y ello impide igua-
larlos fácticamente (por ejemplo mediante el lavado de cerebro resocializa-
dor), ya que ello significaría anular la diferencia haciendo prevalecer la
pretensión de uno por sobre la del otro, lo que evidentemente rompe el
tratamiento igualitario. Me parece claro que resocialización significa la
absorción de un individuo por parte de otro u otros. Es la pretensión co-
lectivista más omnipotente de todas, ya que constituye el reemplazo de la
persona por un autómata al servicio de la sociedad o del Estado.
FERRAJOLI es contundente en cuanto a que "cualquier tratamiento pe-
nal dirigido a la alteración coactiva de la persona adulta con fines de recu-
peración o de integración social no lesiona sólo la dignidad del sujeto trata-
do, sino también uno de los principios fundamentales del estado
democrático de derecho, que (.. .) es el igual respeto de las diferencias y la
tolerancia de cualquier subjetividad humana, aun la más perversa y enemi-
ga, tanto más si está recluida o de"~ua1quierotro modo sometida al poder
punitivo. En la medida en que es realizable, el fin de la corrección coactiva
de la persona es por consiguiente una finalidad moralmente inaceptable co-
mo justificación externa de la pena, violando el primer derecho de cada
hombre que es la libertad de ser él mismo y de seguir siendo como es"6l.
Tal vez como fruto de la moda o por la obnubilación que producen
las buenas intenciones (que olvidan que los derechos y garantías son me-
dios y no fines utópicos) muchos tratados internacionales y textos cons-
titucionales adoptan expresamente esta teoría de la pena, limitando se-
veramente los derechos a la autonomía individual, a la intangibilidad de
la personalidad humana y a la autodeterminación. Entre los primeros es
necesario citar la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) que en su art. 5, inc. 6 , dispone: "Las penas privativas de la li-
bertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social
de los condenados" y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos (PIDCP), que en su art. 10, inc. 3, establece que "El régimen peniten-
ciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la refor-
ma y la readaptación social de los penados". Y entre los textos locales
establecen disposiciones de este tipo las constituciones de España62, El
61 FERRATOLI,
Derecho v razdn, cit., p. 272.
62 Artículo 25, inc. 2: "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad esta-
rán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos for-
zados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los dere-
chos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados
por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo ca-
so, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguri-
dad Social. así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".
Puntos de partida 31
63 El art. 27, 3" párr., dispone: "El Estado organizará los centros penitenciarios con ob-
jeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hábitos de trabajo, procurando su
readaptación y la prevención de los delitos", asimismo en el art. 13, 4" párr,. consagra un pe-
ligroso criterio preventivista respecto de las medidas de seguridad: "Por razones de defensa
social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readaptación, los su-
jetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso y ofrez-
can riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad
deben estar estrictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del Órgano
Judicial".
64 El art. 26 dispone "A nadie se le aplicará la pena de muerte. En ningún caso se per-
mitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y pena-
dos, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito" (destacado
agregado).
65 Artículo 87: "Las cárceles son establecimientos de seguridad y defensa social. Se pro-
curará en ellas la rehabilitación del recluido y su preparación para el trabajo".
66 Artículo 20: "Del objeto de las penas: Las penas privativas de libertad tendrán por ob-
jeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad. Quedan proscritas la
pena de confiscación de bienes y la de destierro"
67 Artículo 28: "El sistema penitenciario se funda en principios de seguridad, rehabili-
tación y de defensa social. Se prohíbe la aplicación de medidas que lesionen la integridad fí-
sica, mental o moral de los detenidos. Se establecerá la capacitación de los detenidos en ofi-
cios que les permitan reincorporarse útilmente a la sociedad. Los detenidos menores de edad
estarán sometidos a un régimen especial de custodia, protección y educación".
68 Artículo 18: "S610 por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión pre-
ventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y es-
tarán completamente separados. Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán
el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación pa-
ra el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente. Las muje-
res compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal
efecto. Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan las leyes locales
respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de carácter general, para que los
reos sentenciados por delitos del orden común extingan su condena en establecimientos de-
pendientes del Ejecutivo Federal. La Federación y los Gobiernos de los Estados establecerán ins-
tituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. Los reos de nacionalidad rnexi-
cana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la
República para que cumplan sus condenar con base en los sistemas de readaptación social pre-
vistos en este artículo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados por delitos del orden fe-
deral en toda la República, o del fuero común en el Distrito Federal, podrán ser trasladados al
país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebra-
do para ese efecto. Los gobernadores de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, con
apoyo en las leyes locales respectivas. la inclusión de reos del orden común en dichos Trata-
dos. El traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso. Los senten-
ciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los
centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la co-
munidad como forma de readaptación social" (destacado agregado).
69 Artículo 39: "En Nicaragua. el sistema penitenciario es humanitario y tiene como ob-
jetivo fundamental la transformación del interno para reintegrarlo a la sociedad. Por medio
del sistema progresivo promueve la unidad familiar, la salud, la superación educativa, cultu-
32 Primera parte
1.b. c. lnconstitucionalidad de la resocialización en la República Argentina
En el caso de la Constitución argentina, se sostiene que a partir de la
reforma de 1994 (que en su art. 75, inc. 22, incorporó diversos pactos in-
ternacionales al texto constitucional, entre ellos, la CADH y el PIDCP ya
citados) la función resocializadora de la pena tiene estatus constitucional.
No comparto ese punto de vista.
El art. 75, inc. 22, de la Constitución argentina, luego de detallar los
pactos internacionales que quedan incorporados al texto constitucional
establece que dichos tratados "no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los de-
rechos y garantías por ella reconocidos". Debe hacerse notar que en el de-
recho argentino los principios, derechos y garantías de la primera parte de
la Constitución son considerados normas de una jerarquía especial y es
por ello que el constituyente los protege de cualquier tipo de afectación
por parte de los tratados.
Una pena resocializadora viola frontalmente derechos y garantías de
la primera parte de la Constitución argentina:
a) El art. 19 constitucional (que será analizado en detalle infra XI)
consagra el derecho a la libertad al impedir que el Estado se entrometa en
todo aquello que no sea una acción que afecte a terceros. De este modo ve-
da toda institución propia del derecho penal de autor. Como se verá, todo
aquello que sea anterior a la acción dañosa (las acciones no lesivas, las
ideas, la personalidad) es inalcanzable para los magistrados y para la ley.
De esta disposición se desprende que toda persona tiene derecho de pen-
sar y ser como es y como quiere, y que esas circunstancias no pueden ser
objeto de desvaloración jurídica. Al ciudadano le es licito, incluso, pensar
que el derecho está equivocado y que las conductas violatorias de la ley
son loables. Hasta tiene derecho de querer reincidir a su salida de ia cár-
cel o durante su estadía en ella.
b) El art. 14, CN, establece la garantía de "difundir las ideas ..." lo que
presupone indiscutiblemente el derecho de tener ideas, ya que esa tenen-
cia es necesariamente previa a la difusión (quien puede lo más puede lo
menos: quien tiene derecho de difundir algo primero tiene derecho de te-
nerlo). Si las personas tienen derecho a tener sus propias ideas, es indu-
dable que ese derecho no puede ser afectado mediante la pretensión esta-
tal de lavarles el cerebro conforme los cánones de la mayoría o de quien
detenta el poder o de quien controla las usinas de opinión.
c) El art. 16, CN, consagra el derecho a la igualdad, que no es más que
el derecho de todos (los iguales y los diferentes) a ser tratados por la ley
ral y la ocupación productiva con remuneración salarial para el interno. Las penas tienen un
carácter reeducativo. Las mujeres condenadas guardarán prisión en centros penales distintos
a los de los hombres y se procurará que los guardas sean del mismo sexo".
Puntos de partida 33
de igual modo. Como ya se dijo, el principal sentido normativo de este de-
recho existe ante la diferencia, porque es precisamente ante ella que se po-
ne en riesgo la igualdad de trato. Al condenado por un delito se lo sancio-
na por haber violado las reglas sancionadas por la mayona y muchas
veces ocurre (y por ello se presenta el afán resocializador), que el autor del
delito no está de acuerdo con esas reglas; por ejemplo, puede ocurrir que
el condenado por hurto no esté de acuerdo con la protección legal del de-
recho de propiedad y que considere que su conducta de arrebatar las per-
tenencias ajenas es éticamente intachable. La modificación coactiva de la
personalidad del autor para que deje de pensar que puede afectar la pro-
piedad ajena viola el principio de igualdad porque importa no admitir la
diferencia y no tratar de igual modo a los desiguales. Así como ese delin-
cuente no tiene derecho a obligar a los demás a no creer en el derecho de
propiedad, la mayoría que sí cree en ese derecho no tiene derecho de obli-
gar al delincuente a compartir sus creencias.
Esta inconstitucionalidad tiene como efecto impedir la imposición
coactiva de la resocialización y el establecimiento de premios y castigos
en función de ella. Nadie puede tener una pena mejor o más corta por ha-
ber aceptado un "tratamiento", como tampoco puede ocurrir lo contrario.
Sin embargo, ello no significa que las cláusulas analizadas no tengan nin-
gún efecto jurídico porque existe un sentido complementario acorde a la
CN. Creo que las cláusulas que establecen el fin resocializador de las pe-
nas tienen un efecto negativo concreto: prohibir penas que disocien al in-
dividuo y que le dificulten o impidan su vuelta a la vida en sociedad. Las
penas no deben resocializar porque ello atenta contra la libertad indivi-
dual, pero tampoco deben asocializar al individuo que la padece. Incluso
desde la óptica del principio de utilidad es inaceptable una pena de este
tipo, ya que ella promueve nuevos delitos.
Y en las Constituciones en las que la resocialización es admitida sin
más como teoría de la pena, debe llevarse a cabo una interpretación armó-
nica con el resto de los principios constitucionales. Si bien ello es a veces
difícil desde el punto de vista de la lógica de la argumentación, el sentido
normativo de los principios del derecho penal liberal permite establecer
una relación de contención de éstos respecto de las necesidades preventi-
vas. También en esos textos la función resocializadora debe ser interpre-
tada de modo negativo, como la prohibición de una pena que disocie al in-
dividuo, que lo aparte de la sociedad y que le imponga coactivamente
valores ajenos a los que presuntamente el derecho penal está llamado a
preservar. Una cárcel en la que rigen parámetros de vida y de relaciones
de autoridad incompatibles con la vigencia de los bienes juridicos penal-
mente tutelados, es inadmisible desde el punto de vista de la resocializa-
ción, porque la contradice abiertamente.
Respecto de la Constitución argentina, es necesario destacar, además,
que su art. 18 se refiere concretamente a la pena en estos términos:
34 Primera parte
y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y to-
da medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".
Puntos de ~artida 35
la norma"71. Como se adelantó previamente, la similitud con el criterio re-
tributivo hegeliano es manifiesta y así lo reconoce el propio J A K O B S ~ ~ .
Creo que esta teoría dice muy poco sobre la justificación de la pena
como institución. En realidad, la necesidad de mantener la vigencia de la
norma mediante una pena requiere la previa existencia de la norma y de
la pena como sanción asociada a ella. Es evidente que esta justificación
parte de la norma penal y de la pena como entes existentes y las legitima
a partir de sí mismas con lo que incurre en un razonamiento circular: co-
mo la norma penal impone una pena, su vigencia exige la aplicación de la
sanción cuando alguien incumple el mandato normativo. Nada más obvio,
ya que en ese esquema lo que justifica la aplicación de la sanción amena-
zada es la amenaza misma: ¿para qué se anuncia una pena si no se la va a
aplicar? Si el anuncio es serio (la ley debería serlo) la pena debe ser apli-
cada si se comete un delito; por lo tanto, lo que en realidad justifica la apli-
cación de la pena no es la necesidad de mantener la vigencia de la norma
sino la norma misma: la ley que establece la sanción justifica la sanción.
Pero de lo que se trata es de fundamentar axiológicamente la propia
existencia de la norma penal. Y ello no se consigue con el criterio del man-
tenimiento de la vigencia de la norma, porque la justificación sobre su va-
lidez es una tarea previa a la propia existencia de la ley.
Por ello, creo que la teona de la prevención general positiva no brin-
da ninguna justificación o legitimación de la pena sino tan sólo una expli-
cación de por qué, frente a la amenaza legal de la sanción, ésta debe ser
aplicada cuando se comete un delito.
Aunque parezca paradójico, esta teoría de la pena parece incurrir en
una falacia naturalista, al derivar el "deber ser" del "ser"73. El "ser" es el
sistema tal cual como funciona en la realidad (el orden jurídico neutrali-
za su negación y de este modo afirma el derecho) y el "deber ser" es la con-
secuencia normativa que de ello se deriva: la pena debe afirmar la vigen-
cia de la norma. Pero esa función de negar el delito y afirmar el derecho
es, en todo caso, una realidad, algo que existe tan sólo en el mundo del
"ser". Si de ello deducimos su función normativa incurrimos en una fala-
cia naturalistica, porque transformamos lo que la pena hace en lo que de-
bería hacer.
1. c. c. El funcionalismo sistémico
La prevención general positiva es la teona de la pena del funcionalis-
mo sistémico defendido por JAKOBS. Para ilustrar sobre esta corriente de
opinión, nada mejor que las palabras de éste, su más renombrado defensor:
36 Primera parte
"... el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según
la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa,
la Constitución y la sociedad. Partiendo de esta concepción, no se concibe la
sociedad, a diferencia de lo que creyó la filosofía -entroncada con Descartes-
desde Hobbes a Kant, adoptando el punto de vista de la conciencia individual,
como un sistema que puede componerse de sujetos que concluyen contratos,
producen imperativos categóricos o se expanden de modo similar"74.
"Son funciones las prestaciones que -solas o junto con otras- mantienen
un sisteman75.
"La prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su
vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la socie-
dad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad
"Quien sólo sabe que una sociedad está organizada de modo funcional,
no sabe nada acerca de su configuración concreta. es decir, no sabe nada so-
bre los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas ...
Pero sabe una cosa, sabe que esa sociedad posee y usa de un instrumentario
para tratar los conflictos que se producen de forma cotidiana, como, por ejem-
plo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar
en equilibrio. Desde una perspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconser-
vacicin es la que cuenta. Sin embargo, ningún sistema puede renunciar a esa
fuerza: una 'crisis del ius puniendi público', que, por ejemplo, condujese a una
amplia retirada hacia medidas jurídico-civiles, sena una crisis no sólo del ius
puniendi, sino también de lo público"79.
Puntos de partida 37
vamente se imponen, es la necesidad de la pena para resolver los conflic-
tos cotidianos; no se admite que, como regla, éstos puedan ser resueltos
mediante el derecho privado, porque se ve en ello una crisis del sistema.
En otras palabras, la conservación del sistema requiere, necesariamente,
la estatización de los conflictos de los particulares, a los que se somete a
la lógica del tipo de coacción estatal más violenta. Ni la voluntad de los
ciudadanos ni lo que es más conveniente a sus intereses son circunstan-
cias relevantes frente a la necesidad funcional del Estado.
Esa es la consecuencia del modo funcional de organización y por ello
dice mucho sobre la configuración de la sociedad; dice que en ella preva-
lece lo público sobre lo privado, el Estado sobre el individuo, la mayona
sobre la minoría, el poderoso sobre el débil. Pero las garantías son, al de-
cir de FERRAJOLI, la ley del más débil, y por ello no pueden ser configura-
das de modo funcional, sino como contrapesos antisistema.
En definitiva, en la teoría de JAKOBS no es lógicamente admisible que
la solución de un problema jurídico haga prevalecer al individuo ante la
vigencia de la norma. Ésta siempre sale vencedora, ya sea porque se apli-
ca una pena, ya sea porque no se aplica (en razón de la propia vigencia de
la norma que motiva su no aplicación). Pero nunca puede salir vencedor
el ciudadano (ni el autor del delito, ni la víctima) frente a la ley penal, por-
que sino se afectana la configuración de la sociedad.
Ello es incompatible con un verdadero Estado liberal porque su carac-
tenstica esencial es la prelación moral del individuo frente al sistema so-
cial, lo que es expresamente rechazado por JAKOBS. Para la teoría del Esta-
do que asumí como legítima, las diferencias entre las personas y la
posibilidad de hacerlas valer frente al conjunto es un imperativo esencial.
Hemos visto que en el marco utópico los individuos pueden formar micro
sociedades dentro de un mismo Estado, en las que pueden confrontar
abiertamente con la configuración de éste. El Estado es un marco para la
utopía y debe admitir todas las utopías que los ciudadanos quieran vivir. El
Estado no puede uniformar a las personas en pos de la configuración so-
cial, ni siquiera respecto de los aspectos mínimos que hacen a la propia
existencia del Estado porque las personas tienen derecho de no compartir-
los y de pretender cambiarlos por medios lícitos (al respecto, infra XI. 3).
El intento de mantener la configuración social mediante el derecho
es claramente conservador y contrario a la dinámica natural de las sacie-
dades. El mundo progresa a partir de la disidencia, de la crítica, del ensa-
yo y el error, e incluso a partir de la confrontación. La ley penal no debe
uniformar la configuración social porque ello atenta contra la propia di-
námica del progreso histórico. Para bien o para mal, las sociedades cam-
bian incluso en sus valores esenciales: si lo es para bien, bienvenido sea el
cambio; si lo es para mal, es una consecuencia de la libertad. Después de
todo la libertad no garantiza el éxito, porque para ello sería necesario que
el individuo esté condicionado a ser exitoso, lo que requiere un determi-
nismo contrario a la propia libertad. La libertad garantiza, tan sólo, que
los individuos pueden decidir sobre su destino y, en ese camino, triunfar
38 Primera Darte
o fracasar. El riesgo al fracaso es preferible al riesgo de la uniformidad es-
tatal en nombre del éxito.
Puntos de partida 39
2. El principio de "asunción de la pena" de Carlos Santiago Nino
NINOve en la pena un instrumento necesario de protección social80.
El problema es legitimar la razón por la cual esa protección, ese beneficio
para la comunidad, se obtiene a costa del sacrificio de un grupo de indi-
viduos: los autores de delitos. Descarta la posibilidad de justificar esa pri-
vación en una eventual compensación, porque ello haría perder a la pena
una característica esencial. Y encuentra esa legitimación ética en el con-
sentimiento del autor: "casi todos estaríamos de acuerdo en que la cir-
cunstancia de que una obligación haya sido asumida consensualmente
provee al menos una justificación prima facie para ejecutar tal obligación
en contra de la persona que la ha consentidoV81.No se trata de la volun-
tad de cometer el acto delictivo, sino de la asunción de sus consecuencias
jurídicas; en definitiva, se "requiere una actitud subjetiva respecto de la
pena misma"82.
Esta teoría se encuentra atada a la prueba de la utilidad de la pena y
puede ser rebatida fácilmente por quienes la niegan. Pero, superado este
obstáculo, la teoría de la asunción de la pena provee un argumento moral
indiscutible para su justificación. Nadie puede objetar éticamente el ser
objeto de una coerción jurídica que asumió como asociada a su acción,
porque ese consentimiento quita a la sanción el carácter de imposición
meramente externa, decidida e impuesta autoritariamente por terceros, y
coloca al autor del delito dentro de los sujetos que la deciden. El autor
asume, consiente, y toma una decisión que es condición sine qua non de
la cadena de actos que conducen a la imposición legítima de una pena.
Creo que el consentimiento del autor provee una razón adicional a la
teoría que luego asumo como válida. El derecho reactivo de las víctimas
se inmuniza adicionalmente frente a objeciones éticas, en función de la
aquiescencia del autor respecto de la eventual sanción.
NINO.Carlos Santiago, Los lfmites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del
delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980. ps. 209-224.
NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 229.
82 NINO,LOS limites de la responsabilidad penal, cit., p. 250.
83 FERRAJOLI,
Derecho y razdn, cit., p. 332.
40 Primera parte
penal no constituye una garantía de la venganza destacando que "la histo-
ria del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lu-
cha contra la venganzavg4.Considera que el derecho penal nació cuando la
relación bilateral ofendido/ofensor es suplantada por una relación trilate-
ral en la que la autoridad judicial se sitúa como tercero imparcial85.
Su concepción preventiva es preventivo general: la prevención general
de los delitos y la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcio-
nadass6. No obstante, considera que el segundo fin es el que más debe ser
subrayado porque: a) es más alcanzable que el primero; b) nunca ha sido
debidamente considerado por las autoridades; c) lo estima "a la vez nece-
sario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho penal mínimo
y garantistaU87;y d) es el que distingue al derecho penal de otros sistemas
de control social que son más eficientes para satisfacer el fin de defensa so-
cialsg. Su teona puede resumirse en la concepción del derecho penal como
la ley del más débil: "la ley penal se justifica en tanto que ley del más débil,
orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del más
fuerte"s9; el más débil es la víctima a la que se protege con la amenaza de
penas y el delincuente al que se protege expropiando la reacción punitiva.
Creo que esta visión sobre la pena constituye un avance respecto de
las demás porque incorpora a la víctima en la escena del problema y ello,
como se verá enseguida, es esencial para el análisis de justificación axio-
lógica del castigo. Sin embargo, encuentro algunas objeciones a esta con-
cepción:
a) La justificación es claramente preventivo general, con lo que toda su
suerte (y con ella la consideración de la víctima como protagonista del en-
tuerto penal) queda atada a la validez ética y a la confirmación empírica de
ésta teona. Con este planteo ocurre lo mismo que con la posición de NINO,
en tanto ambas pretenden justificar al derecho penal desde un punto de vis-
ta utilitario, esto es, como herramienta para conseguir una meta positiva
para la sociedad en su conjunto, para lo cual acuden a un principio ético
orientado a evitar la objeción kantiana de no usar a los hombres tan sólo co-
mo medios sino como fines en sí mismos. Tal vez la ventaja de la teona de
NINOsea el no asumir sólo un tipo de prevención como válida, dejándo más
margen para corroboraciones empíricas que sean más favorables.
b) Desde la óptica del delincuente no se puede afirmar sin más que
a éste le conviene la pena antes que los castigos informales de las víctimas;
Puntos de partida 41
me inclino a pensar que casi unánimemente los ofensores preferirían ver-
se sometidos al riesgo de un castigo privado antes que al riesgo de la per-
secución estatal. Ello obliga a encontrar una razón para la imposición
coactiva del castigo y esa razón sólo puede hallarse en el primer fin pre-
ventivo (evitar delitos) que destaca FERRAJOLI;en otras palabras, la garan-
tía que constituye el segundo fin se transforma en obligación a partir del
primero y, así, la pena deja de ser una garantía y un límite al poder de
reacción privada para transformarse en un elemento de prevención lisa y
llana de delitos.
c) La equiparación de ambos fines conduce a una improcedente igua-
lación axiológica entre la primera ofensa (delito) y la reacción (la vengan-
za). Ello no es éticamente admisible desde una óptica preestatal; antes del
Estado la venganza tiene una prelación moral frente a la agresión primi-
genia, y su evitación no puede perseguirse en un plano de igualdad moral
con el delito.
Volveré sobre estas cuestiones más adelante.
42 Primera parte
Más allá de los recomdos argumentales las propuestas conducen a
un único objetivo: un Estado sin penas.
A continuación se exponen sintéticamente dos posiciones abolicionis-
tas antagónicas. Una totalitaria y otra sumamente liberal.
4. b. El abolicionismo "leninista"
Según la profecía marxista, la dinámica histórica del capitalismo con-
duce inexorablemente a la concentración de riqueza en unas pocas manos
y a la consecuente proletarización de la mayoria de la población. Ello de-
rivará, necesariamente, en una revolución a resultas de la cual los obreros
tomarán el poder. La revolución acabará con la cultura capitalista y, una
vez que ello ocurra, las instituciones que le son propias (entre ellas el Es-
tado) desaparecerán. Claro que el camino a esa situación utópica requie-
re de un Estado fuerte y represor, la "dictadura del proletariado", que uti-
liza todo su poder para aplastar esa cultura históricamente perimida y
liquidar a los disidentes que la defienden.
Dentro de las vertientes marxistas, L E N I Nha~ ~
visto al sistema penal
como una herramienta propia del capitalismo y a su desaparición final co-
mo un resultado necesario del desarrollo histórico92. También concibió de
ese modo a la propia democracia93. Sin embargo, todo ello es un resulta-
d o final al que se debe arribar luego de una sangrienta represión94.
Para LENIN"sólo el comunismo suprime en absoluto la necesidad del
Estado, pues no hay nadie a quien reprimir, 'nadie' en el sentido de clase,
en el sentido de una lucha sistemática contra un sector determinado de la
población. No somos utópicos, y de ningún modo negamos la posibilidad
y la inevitabilidad de excesos por parte de algunos individtlos, ni la necesi-
91 LENIN,V. l.,La dentocracia socialista, Ed. Anteo, "Pequeña Biblioteca Marxista Leni-
nista", Buenos Aires, 1975. El trabajo citado es una selección de obras y discursos de LENIN.
Los pasajes citados a continuación son puntualmente parte de la obra El Estado y la revolu-
ción.
92 "Los explotadores no pueden reprimir al pueblo sin un aparato muy complicado pa-
ra el cumplimiento de este cometido, pero el pueblo puede reprimir a los explotadores con
una 'máquina' muy sencilla, casi sin 'maq~iina',sin un aparato especial, mediante la simple or-
ganización del pueblo armado (como los soviets de diputados obreros y soldados, observa-
mos. adelantándonos un poco)" (LENIN. La democracia socialista. cit., ps. 18-19).
93 "S610 el comunismo puede dar una democracia verdaderamente completa, y cuanto
más completa sea, antes se hará innecesaria y se extinguirá por sí misma" (LENIN,La denzo-
cracia socialista, cit.. p. 18).
94 "Es necesario todavía un aparato especial, una máquina especial para la represión:
el "Estado", pero éste es ya un estado de transición (...) la represión de la minoría de explota-
dores por la mayoría de los esclavos asalariados de ayer es relativamente una tarea tan Fácil,
sencilla y natural, que será muchísimo menos sangrienta que la represión de los levantamien-
tos de esclavos, siervos v obreros, y costará muchísimo menos a la humanidad" (LENIN, La de-
nzocracia socialista, cit., p. 18).
Puntos de partida 43
dad de poner coto a tales excesos. Pero, en primer lugar, para ello no hace
falta una máquina especial, un aparato especial de represión; esto lo hará
el propio pueblo armado, con tanta sencillez y facilidad como cualquier
grupo de gente civilizada, incluso en la sociedad actual, que interviene pa-
ra poner fin a una pelea o para impedir que se maltrate a una mujer. Y, en
segundo lugar, sabemos que la causa social más importante de los excesos,
que consisten en la infracción de las reglas de convivencia social, estriba
en la explotación del pueblo, en sus necesidades y su miseria. Con la supre-
sión de esta causa fundamental, los excesos, inevitablemente, comenzarán
a 'extinguirse'.No sabemos con qué rapidez ni en qué orden, pero sabemos
que se extinguirán. Con su extinción, también se extinguirá el EstadoJ'95.
En definitiva, sistema penal y Estado son vistos como herramientas
propias del capitalismo y de la transición final hacia el comunismo (dicta-
dura del proletariado), pero innecesarias para el momento en que los disi-
dentes hayan sido exterminados y la cultura se encuentre uniformada ba-
jo los valores de la r e v o l ~ c i ó n ~En
~ . esa situación final, la reacción
espontánea es el modo de solucionar los conflictos humanos, a punto tal
que se asimilan reacción y prevención en un concepto únic09~(tal como se
desprende de los ejemplos de la interrupción de una pelea y de la evitación
del maltrato a una mujer). No hay reglas ni límites a esa reacción, porque
ella es natural, obvia, inmediata y expeditiva: "escapar a este registro y a
este control populares será en forma inevitable tan increíblemente difícil,
una excepción tan rara, y será probablemente acompañado de una sanción
tan rápida y severa (pues los obreros armados son hombres prácticos, no
intelectuales sentimentales, y será muy difícil que permitan que nadie jue-
gue con ellos), que la necesidad de observar las reglas sencillas y funda-
mentales de la comunidad, se convertirá muy pronto en una costumbreW98.
44 Primera parte
Esta concepción fascista es manifiestamente incompatible con el de-
recho penal liberal que se defiende en este libro.
Puntos de partida 45
hace lo que se supone está llamado a hacer- deben ser abordados de otra
manera1'105.
Sin embargo, no propone una alternativa concreta. Vemos como, por
ejemplo, mientras propugna (acertadamente) "devolver a las personas im-
plicadas el manejo de sus conflictos", considera que "nadie podrá decir de
antemano cuál es la clave más adecuada para resolver la situación conflic-
tiva, y la ley deberá abstenerse de imponer un tipo de reacción unifor-
me"106. De hecho, afirma que "desde el punto de vista académico, no es
posible dar una fórmula preconcebida para políticas criminales alternati-
vas" 107.
Su descripción sobre el funcionamiento del aparato punitivo y la cn-
tica a la funcionalidad que se le atribuye son impecables y en general co-
rrectas. Sin embargo, y como se analiza en el punto siguiente, la propues-
ta fracasa justamente por la falta de propuestas y por no considerar la
inexorabilidad del castigo en un hipotético laizzes faire abolicionista.
46 Primera parte
Como se verá a lo largo de los planteos que siguen no basta con proponer
la abolición de la forma jurídica de la pena, porque con ello no desapare-
ce la pena en si misma sino sólo su expresión estatal. Por ello es necesa-
rio esbozar una propuesta alternativa a la pena, pero el abolicionismo no
lo hace y en eso radica una de sus principales falencias.
Más allá de las genéricas propuestas de reemplazar la pena por san-
ciones civiles, mecanismos composicionales o reacciones esopontáneas,
lo cierto es que estas teorías no han elaborado una teoría general de la
coerción estatal que explique (con un mínimo de detalle que la torne una
alternativa viable) qué instituciones concretas abordarán los conflictos
que actualmente caen bajo la órbita punitiva. Es más, en ciertos casos se
vanaglorian de no contar con propuestas alternativas porque ellas son vis-
tas como una exigencia conservadoral09.
No es difícil imaginar el funcionamiento de un proceso de composi-
ción (y la regulación mediante leyes civiles) para la mayoría de los conflic-
tos que involucran el honor, la propiedad, los poderes públicos y hasta la
libertad. Lo que no sabemos es cómo funcionarán las genéricas propues-
tas abolicionistas, como la composición o el derecho privado o lo que sea
que suplante al sistema penal, respecto de eventos como los que hoy Ila-
mamos "genocidio", "terronsmo", "homicidio", "crimen organizado", "se-
cuestros", "lesiones gravísimas y graves", entre otros. No me parecen con-
secuentes ciertas propuestas autotituladas abolicionistas que a la vez
cuestionan "la impunidad" del genocidio, del terrorismo o del crimen or-
ganizado, o las que hacen excepciones (concesiones frente a las penas) pa-
ra "determinados casos"; esas inconsistencias ponen de manifiesto la pre-
cariedad del abolicionismo como propuesta práctica, que es en definitiva
lo que pretende ser.
En general se considera que la falta de propuestas alternativas no es
un problema, ya que no altera la validez de la crítica. Y ello parecería en
principio correcto: la demostración de la disfuncionalidad de una institu-
válida como alternativa para una vez cumplido el objetivo estratégico de desaparición del sis-
tema penal, ya que su lógica sistemática parte de la ilegitimidad de dicho sistema y es en re-
lación a ella que adquiere su configuración propia.
'O9 ELBERT, Abolicionismo: jeclecticismo o integración en la criminología?, cit., p. 479,
cita a MATHIESEN diciendo: "Seíiala [Mathiesenl que, al demandar la implementación de alter-
nativas antes de abolir el sistema prevaleciente, las fuerzas conservadoras están exigiendo al-
go que no puede materializarse o que al menos se materializará muy lentamente y que resul-
tará muy similar a lo ya existente. Por ello, opta por una relación de contradicción con el
sistema existente. La alternativa será 'alternativa' en tanto no este basada en las premisas del
viejo sistema sino en sus propias premisas, que en uno o más puntos contradigan a las del vie-
jo sistema" (destacado agregado). Y concluye ELBERT que "estas posturas defienden el enfo-
que abolicionista que me parece más interesante y audaz: el de retar a muerte al sistema des-
de una posición de intransigencia que no acepte ni su lenguaje" (Abolicionisrno: jeclecticismo
o integración en la crirninologfa?, cit., p. 480).
Puntos de partida 47
ción no se ve invalidada por la carencia de una institución alternativa que
proponer.
Sin embargo, ello no es así en la materia que nos ocupa. Como vere-
mos más adelante, la aplicación de penas no depende del voluntarismo
político, ya que su ausencia no elimina las venganzas privadas (que son
penas) y coloca al Estado ante el dilema sobre qué hacer con éstas. Si es-
tá por desbordarse un dique y tenemos que decidir por donde haremos
que se canalice el agua, es válido criticar las diferentes propuestas, pero
no podemos omitir una alternativa porque el dique se desbordará de to-
dos modos y la ley de la gravedad hará que el agua descienda por algún
lugar. La ausencia de propuestas invalida la crítica sobre las ideas de los
demás sobre cómo canalizar el agua, ya que éstas sólo pueden ser incon-
venientes o políticamente incorrectas en relación a otra opción, pero nun-
ca en abstracto, porque existe un hecho concreto que es inevitable: por al-
gún cauce descenderá el aguallo. Lo mismo ocurre con la pena: alguien
castigará (o al menos es posible que alguien lo haga) y lo que hay que re-
solver es quién y cómo lo hará; o lo hace el Estado de forma organizada o
se deja libertad para que los ciudadanos lo hagan por su propia mano.
Supongamos que de un día para el otro se derogan todas las leyes pe-
nales y se establece que todas las discrepancias serán resueltas por las le-
yes civiles. ¿Significará esto la desaparición de las penas? Me parece evi-
dente que no, ya que es de suponer que algunas víctimas comiencen a
reaccionar frente a las agresiones y apliquen penas por sí mismas, con lo
que el Estado sin penas será un Estado con penas. Habrá entonces que de-
cidir qué se hace con esas venganzas o penas privadas y ello colocará al
abolicionismo ante un dilema, que se analizará más adelante (infra 111. 7).
Lo que quiero destacar ahora es que la aparente abolición de las penas im-
portará, en realidad, la consagración de las penas privadas (que el agua
descienda por el cauce B y no por el A) y no otra cosa. Y, si se pretende
castigar a quienes aplican penas privadas, entonces la alternativa será
aplicar penas a las víctimas y no a los victimarios (que el agua descienda
por el cauce D y no por el A ni por el B). Pero siempre hay una consecuen-
cia y una decisión frente a ella, por más que se la pretenda ocultar.
Por ello, reitero, lo que a mi juicio le falta al abolicionismo es una teo-
ría de la coerción del Estado abolicionista. Sin ella, es lícito interpretarlo
como la consagración de las venganzas privadas, o la vuelta al estado de
anarquía preestatal, o la sanción a las vtctimas, o el totalitarismo revolu-
cionario o cualquier otra consecuencia directa de la mera abolición de las
penas o de la veda de las reacciones privadas. La presentación de una teo-
l o Creo que con ello no incurro en una falacia naturalista. Simplemente pretendo de-
mostrar que es falsa la afirmación de que la abolición de las penas significa que realmente
ellas dejan de existir; y con ello quiero destacar la invalidez del razonamiento postenor cons-
tiuido a partir de dicha premisa.
48 Primera parte
ría alternativa completa permitirá entender qué es el abolicionismo y
otorgarle el sustento ético y programático mínimo que lo transforme en
una propuesta viable. Y me parece claro que no es muy difícil construir
esa propuesta, salvo que haya aspectos que no se quiera asumir de forma
expresa.
La actitud a asumir frente a las penas es similar a la que se presenta
frente a muchísimas otras instituciones consideradas disvaliosas, critica-
bles o perfectibles. Veamos sino, por ejemplo, lo que ocurre con las rela-
ciones de poder político económico. La relación "poderoso-no poderoso"
u "opresores-oprimidos" no sólo ha sido objeto de análisis y críticas sino
de propuestas alternativas, muchas de las cuales fueron implementadas
en la realidad e incluso coexisten con sus antagónicas, de modo tal que to-
dos tenemos la posibilidad de comparar y escoger la que nos parece me-
jorlll o de rechazarlas a todas.
De1 mismo modo que las ideas político económicas, las teorías políti-
co-criminales deberían ir más allá de la critica y elaborar un teoría de la
coerción diferente, que las transforme en una alternativa real a la cual se
pueda también criticar y consecuentemente perfeccionar.
Hasta que ello no ocurra, lamentablemente quedarán en la sección de
poesía de la biblioteca.
4. d. b. Alternativas autoritarias
Aunque el abolicionismo penal suele ser visto en sintonía con el ga-
rantismo, su implementación me parece incompatible con la vigencia de
las garantfas penales y procesales.
FEWOLI ataca al abolicionismo desde este punto de vistall2, desta-
cando que el reemplazo del sistema penal garantista sólo puede conducir
a alguno de estos cuatro modelos autoritarios: los sistemas de control so-
cial-salvaje, los sistemas de control estatal-salvaje, los sistemas de control
El mundo actual nos permite comparar prácticamente todas las relaciones de po-
der y los híbridos entre ellas. Existen países casi feudales (Irán, Pakistán), otros con claros
sesgos esclavistas (bajo esa relación de poder se encuentran millones de mujeres en muchos
países asiáticos y africanos), otros socialistas (China, Cuba, Corea del Norte), otros capitalis-
tas-liberales (EE.UU., Gran Bretana, Corea del Sur), otros social-capitalistas (Europa Conti-
nental), otros capitalistas-feudales (América Latina), y entre todas esas relaciones de poder
podemos escoger la que más nos conforme. Si nos tocara ser un "dominado", ¿preferiríamos
ser un empleado de una fábrica urbana de Chicago o elegiríamos ser un obrero de una fábri-
ca china o cubana? Gracias a que muchos tuvieron el coraje de proponer alternativas (como
lo hizo MARXcon su propuesta a modo de predicción que fue y es aplicada en muchos países
del mundo) tenemos la ventaja de poder comparar y elegir entre las diferentes alternativas.
Lamentablemente no ocurre lo mismo en materia penal, porque los abolicionistas no propo-
nen nada concreto y nos privan de la posibilidad de optar y, tal vez algún día, de comparar a
partir de los resultados.
112 FERRATOLI.
Derecho Y razón, cit., p. 338.
Puntos de partida 49
social-disciplinario, o los sistemas de control estatal-disciplinario. Ve en es-
te último el peligro más concreto sobre todo por su aptitud para convivir
en las modernas democracias113 y considera que "la prohibición y repre-
sión penales producen restricciones de la libertad incomparablemente me-
nores que las que, para el mismo fin, serían necesarias con la sola preven-
ción policial, completada acaso con la prevención especial, ya sea porque
la represión de los comportamientos prohibidos golpea sólo la libertad de
los posibles transgresores, mientras que la prevención policial golpea la 1i-
bertad de todos, ya porque la una interviene sólo ex post, en presencia de
hechos predeterminados, mientras que la otra interviene ex ante, en pre-
sencia del mero peligro de delitos futuros tal y como quepa inducirlo a par-
tir de indicios indeterminados e indeterminables normativamente"ll4.
Elena L A R R A U critica
RI~~~ la antinomia que presenta FERRAJOLI entre
el garantismo y alguna de estas cuatro alternativas abolicionistas, preten-
diendo mediar entre ambas posiciones. Lo que más me llama la atención
en la propuesta de la autora es la negativa a responder la parte más im-
portante del razonamiento del autor italiano; dice LARRAURI: "Debido a la
dificultad de hacer pronósticos de futuro, acerca de qué tipo de sociedad
acompañará a la desaparición de la cárcel, me centraré en la versión his-
tórica asumida por FERRAJOLI"~~~; pero esa refutación histórica (aun de
ser cierta) sólo permitiría negar que alguna vez la violencia privada haya
funcionado como alternativa a la pena, pero no responde el núcleo central
de la crítica al abolicionismo que está dado, justamente, por ese "pronós-
tico de futuro" en el que LARRAURI prefiere no incursionar. Ese pronóstico
podna ser, nada más ni nada menos, una propuesta, un programa, una al-
ternativa real y concreta a la pena. Es, precisamente, lo que le falta al abo-
licionismo penal. Y si el pronóstico de FERRAJOLI es falso debería explicar-
se por qué lo es en lugar de negarse a contrastarlo con otro alternativo.
Del análisis componedor que intenta LARRAURI, me queda la sensación de
que las observaciones de FERRAJOLI se ven sumamente fortalecidas.
Los partidarios del abolicionismo podrían negar que la alternativa al
sistema penal deba ser necesariamente autoritaria, proponiendo sistemas
razonables de composición para solucionar los conflictos que hoy recla-
man una respuesta punitiva, y siempre en el marco de las garantías. Pero
esa negativa es meramente discursiva en la medida que no se responda
que se hará con quienes no acepten acudir a los mecanismos alternativos.
¿Qué se hará con el familiar de la vfctima del homicidio que decide m r
50 Primera parte
al homicida en lugar de aceptar un proceso de composición?: dejarlo im-
pune sería propio del primer modelo al que se refiere FERRAJOLI; someter-
lo al juzgamiento espontáneo de sus conciudadanos sería propio del ter-
cer modelo; pretender que ese tipo de reacciones no ocurrirán porque
previamente se habrían modificado la forma de pensar y de reaccionar de
las personas ante ese tipo de ataques, es propio de totalitarismos del ter-
cer y cuarto modelos señalados por el jurista italiano. Y penar a la vícti-
ma que se defiende es (como se verá al analizar la teoría víctirnojustifica~i-
te) una opción punitiva (aunque en favor del delincuente) por lo que sería
incompatible con el abolicionismo.
Creo que los abolicionistas son conscientes de que la lógica que con-
duce a la violencia delictiva y punitiva es propia de la naturaleza humana,
pero tienen la aspiración secreta de modificarla. Saben que el hombre ac-
tual no puede responder a otra lógica, pero creen que un hombre nuevo
podna estar en condiciones de hacerlo.
Tal vez esa sea la razón por la que no se proponen alternativas al sis-
tema penal: porque éste es propio de la naturaleza humana de hoy y no
existen opciones válidas mientras ella se mantenga. Por el contrario, la eli-
minación del sistema penal sena una propuesta para un ser humano dife-
rente que sólo podría implementarse (sin caer en alguno de los cuatro mo-
delos autoritarios señalados por FERWOLI) una vez que su naturaleza se
vea modificada.
La siguiente pregunta es obvia: cómo se cambia la esencia de las per-
sonas. No es dificil imaginar los eufemismos con los que se denominanan
los planes de cambio: pnonzar y generalizar la educación (en la medida de
lo posible obligatoria hasta el fin de la adolescencia); promover una educa-
ción igualitaria; suprimir las necesidades que generan conflictos materia-
les; abolir las relaciones sociales jerárquicas y reemplazarlas por relaciones
igualitarias y horizontales de control, etc. Y tampoco es difícil traducir a
un lenguaje llano estas consignas: educación supervisada por el Estado pa-
ra inculcar los valores del hombre nuevo; dar la misma educación a todas
las personas (obviamente los padres no podnan decidir la educación de sus
hijos); hacer que todos tengan acceso exactamente a las mismas pertenen-
cias y comodidades; abolir lo más que se pueda la propiedad privada y to-
da relación jerárquica que dependa de ella; establecer mecanismos socia-
les "espontáneos" de control mutuo. Esta es una utopía conocida (también
lo son sus resultados) y es una de las únicas que tiene un proyecto tan am-
bicioso como el de modificar nada más ni nada menos que miles de años
de cultura humana, asentada en el individualismo, el egoísmo, la desigual-
dad, la propiedad y la violencia, entre tantos otros "males".
Si todos los hambres son iguales, si nadie tiene más que otro, si to-
dos tienen la misma educación, entonces sí sena posible que los conflic-
tos se reduzcan y con ello la necesidad de acudir a la violencia (delictiva
y punitiva). Además, una educación igualitaria permitina enseñar "nuevas
formas de abordaje" de los conflictos remanentes, con lo que paulatina-
mente la idea de la violencia como único modo de reacción desaparecería,
Puntos de partida 51
por lo que ni siquiera habría que preguntarse qué hacer con la víctima que
prefiere vengarse porque nadie lo preferirá. Hasta se podna recurrir a un
tratamiento psicológico obligatorio desde edad temprana para neutralizar
el modo de pensar primitivo que contempla a la violencia como herra-
mienta de solución de los conflictos.
No me imagino un proceso libre que permita semejante modificación
social. No me imagino que este cambio pueda llevarse a cabo sin acudir a
la violencia y, por ello, no alcanzo a comprender como ésta podría ser
erradicada acudiendo a su uso, si según la lógica de la propuesta del hom-
bre nuevo lo que se pretende es, justamente, que la violencia no constitu-
ya una forma de resolver problemas. Tal vez se proponga la violencia co-
mo "método de transición" hasta que deje de ser necesaria, pero eso
también me parece conocido, tanto que no se por qué me imagino que lo
transitorio se transformará en la verdadera propuesta final.
l 7 ZAFFARORI,
Eugenio; ALAGIA,Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte ge-
neral, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 43.
1 18 No me ocuparé de decir en qué parte coincido y en qué parte no porque ello exce-
dena el objeto de esta obra.
52 Primera parte
damentales. Prinzero, parte de una definición (parcialmente) realista de la
pena; segundo, repudia absolutamente esa realidad.
Respecto de lo primero, nos encontramos frente a una conclusión des-
criptivallg, al menos en lo que concierne al funcionamiento selectivo del
sistema, a las características de la reacción penal y a la falta de concreción
(por lo menos en nuestro subcontinente) de sus finalidades manifiestas.
Respecto de lo segundo, no se trata de una consecuencia necesaria de lo
primero, ya que es posible no repudiar la pena o repudiarla tan sólo par-
cialmente, aun reconociendo sus aspectos negativos y reprobables. Por
ello, la esencia de la concepción del profesor ZAFFARONI es, a mi juicio, la
opción política en contra de la pena en sí misma y de todo intento por ha-
llarle una justificación axiológica. Su obra se caracteriza por una lógica
implacable y una interconexión conceptual, que permite explicar práctica-
mente todas las facetas de la dinámica social relacionada con la cuestión
penal, pero siempre como posición ideológica, esto es, como sistema de
ideas que todo lo explica a partir de sí mismo, por lo que su validez inte-
gral depende de la decisión previa de adoptar en bloque el marco teórico
en sí que, como se dijo, conduce a la deslegitimación del sistema penal.
En el borrador original de este libro incluí la propuesta de ZAFFARONI
dentro de las posiciones abolicionistas; pero luego de algunas dudas deci-
dí presentarla como una propuesta crítica, neoabolicionistal20.
A mi juicio, la diferencia entre la propuesta de este autor y la de los
abolicionistas clásicos es simplemente procedimental: para ZAFFARONI la
abolición del sistema penal es un objetivo estratkgico al que debe llegarse
mediante la constante contención del poder punitivo (esta contención se
lleva a cabo mediante la permanente lucha en favor del estado de derecho
y en contra del estado de policía); mientras que para los abolicionistas la
desaparición del sistema es un medio, un ya, un ahora, que no se traduce
en propuestas concretas.
Las palabras del jurista argentino son elocuentes sobre su posición:
"Desde cualquier perspectiva deslegitimante del poder punitivo, el aboli-
cionismo penal sería su corolano"l21. También ha dicho que "el derecho
l 9 Esto no significa que esté ausente la valoración, ya que la elección del punto de vis-
ta, esto es, de la óptica o lugar desde el que se practica la descripción, constituye un acto de
decisión que condiciona (y en el caso de ZAFFARONI lo hace significativamente) el resultado de
la observación.
I2O En realidad debo confesar que fue Ignacio TEDESCO quien enfáticamente me discu-
tió este punto luego de haber corregido mi borrador inicial. Sigo creyendo que la propuesta
de ZAFFARONI es abolicionista porque, como enseguida se verá, la desaparición del sistema pe-
nal es su horizonte utópico; sin embargo, prefiero no llamarla así para no poner en boca de
un autor lo que éste no ha dicho (o ha negado) de forma expresa.
121 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 349. Allí señala que
el abolicionismo propone el objetivo estratégico pero que es pobre como pensamiento táctico.
Puntos de ~artida 53
penal mínimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos los que
deslegitiman el sistema penal, pero no como meta insuperable, sino como
paso o tránsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy parezca (...)
Nos parece que el sistema penal se halla deslegitimado tanto en términos
empíricos como preceptivos, puesto que no vemos obstáculo a la concep-
ción de una estructura social en que sea innecesario el sistema punitivo
abstracto y formalizado, tal como lo demuestra la experiencia histórica y
antropológica"122.
6. La posición crítica de Fiedrich Nietzsche
En el marco de su intrincada, vehemente y a veces contradictoria fi-
losofía, NIETZSCHE se ocupa recurrentemente del castigo. Ya me he referi-
do a su acertada descripción sobre los diferentes sentidos que a éste se le
otorga, que lo lleva a descreer que efectivamente tenga algún sentido123.
Su visión crítica se ve sintetizada en las siguientes ideas:
a) El castigo es propio del hombre actual; un futuro hombre, evolu-
cionado, no necesitaría de él: "La ira y el castigo son herencia de la espe-
cie animal"; "iAvancemos unos miles de años! Al hombre lo espera mucha
felicidad en el futuro (...) Algún día ya no querremos cometer el atentado
contra la lógica que implica la ira y el castigo, practicados individualmen-
te o en sociedad. Ese día la cabeza y el corazón estarán tan cerca como
hoy están alejadosVl24.
Esta es una idea propia de un abolicionismo idealista y esperanzado.
Es un reconocimiento de la aberración del castigo y de su indisoluble li-
gazón con la naturaleza actual del ser humano. Constituye, también, una
visión esperanzadora sobre la evolución del hombre que lo llevará a no to-
lerar (o tal vez a no necesitar más) el castigo.
b) Considera que el castigo es venganza y repudia la venganza. Sobre
esta asimilación, es claro el mensaje que pone en boca de su Zaratustra: "El
espíritu de venganza: amigos míos, sobre esto es sobre lo que mejor han
discernido los hombres hasta ahora; y donde había sufrimiento, allí debía
existir siempre castigo. 'Castigo' se llama a sí misma, en efecto, la vengan-
za: con una palabra engañosa se finge de modo muy hipócrita una buena
conciencia"l25; una idea similar plasma en El caminante y su sombra126.
122 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitirnaciót~y doginá-
tica j~irtdico-penal,Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2" ed.. 1990, p. 83.
123 NIETZSCHE,Fiedrich, Genealogta de la nzoral, trat. 2 , cap. 13. 1887.
124 NIETZSCHE,Fiedrich, El camii?anfey sti sombra, no 183, 1879.
125 NIETZSCHE,Asf habló Zaratustra, cit., capítulo 42
126 NIETZSCHE,El caminatite Y su sombra, cit.. no 33: "Cuando se dirige a los tribunales,
tambikn quiere la venganza como particulaL pero además, la quiere como miembro de la so-
ciedad; querrá que la venganza de la sociedad recaiga sobre el que la ha ofendido. Mediante
el castigo jurídico quedan resarcidas tanto la doctrina privada como la social, lo que equiva-
le a decir que el castigo es una venganza".
54 Primera parte
La consideración de la pena como venganza es impecable y correcta.
Una mera modificación terminológica no puede alterar la naturaleza de
las cosas: el hecho de que la venganza sea grupal, organizada, dosificada,
"racional" y revestida de una liturgia cuasi religiosa, no cambia su verda-
dera naturaleza. No obstante, me aparto del filósofo de Rocken en cuanto
a su repudio, conforme lo analizaré más adelante.
Su fuerte objeción a la idea de venganza se ve con claridad en Genea-
logía de la moral: "al axioma de Düring de que el origen de la justicia de-
be ser buscado en las regiones del resentimiento, del sentimiento reacti-
vo, es preciso, por amor a la verdad, derribarle brutalmente y oponerle
esta otra tesis, a saber: el último dominio conquistado por el espíritu de
justicia es el del resentimiento, jel del sentimiento reactivo! Cuando real-
mente el hombre justo es justo consigo mismo y el que le ha dañado (. ..)
entonces nos será forzoso reconocer algo como la perfección hecha carne,
como la más alta señoría sobre la tierra"l27. Curiosamente, coincide (aun-
que tan sólo en ello) con una conclusión de la filosofía que le es más
opuesta: el cristianismo (sobre ello, infra 111. 7. b).
NIETZSCHE no sólo vilipendia la venganza; directamente enaltece el
valor de la acción por sobre la reacción: "El hombre activo, agresivo, y
hasta violentamente agresivo, está cien veces más cerca de la justicia que
el hombre 'reactivo' (. ..) el hombre agresivo, por ser más fuerte, más vale-
roso, más noble ha tenido también el ojo 'menos prevenido' y la concien-
cia mejor; por otra parte, se adivina ya que tiene sobre la conciencia la in-
tervención de la 'mala conciencia', jel hombre del resentimiento!"l28;
"desde el punto de vista histórico, el derecho sobre la tierra es precisa-
mente el emblema de la lucha contra los sentimientos reactivos, de la gue-
rra que hacen a estos sentimientos potencias activas y agresivas que con-
sagran una parte de sus fuerzas a detener o a dificultar el desbordamiento
de la pasión reactiva y a reducirla a un acomodamiento"l29.
El reactivo es el débil que se refugia junto con otros débiles130 para
protegerse de los hombres fuertes y justos, de los hombres de acción que,
por tontos, terminan dando cabida a una reacción que los oprime y que
atenta contra el progreso de la humanidad. Me parece ver aquí una clara
opción en favor del delincuente y en contra de la víctima. Es, en otras pa-
labras, la consagración de la ley del más fuerte; la ley del superhombre.
c) Considera que los defensores del libre albedrío no pueden justifi-
car el castigo, para lo cual recurre a un complicado sofisma que sintéti-
127 NIETZSCHE,
Genealogía de la moral. cit., trat. 2, no 11.
128 NIETZSCHE,
Genealogía de la moral. cit., trat. 2, no 11.
29 Zdern.
130 "La comunidad es la organización de los débiles para equilibrar la acción de los po-
deres que los amenazan" (NIETZSCHE, El caminante y su sombra, cit., n" 22.
Puntos de partida 55
camente reza así: "La negación intencionada de la razón es la condición
para que un criminal merezca castigo (...) La razón no puede ser la cau-
sa que lo impulsa a obrar, porque la razón no debería poder decidir en
contra de los mejores motivos. ~ q u entonces
í se recurre al concepto de
'libre albedrío': cuando no interviene ningún motivo y el acto se realiza
como un milagro, apareciendo de la nada, lo que interviene es el capri-
cho. Se castiga esta discreción en un caso en que no debe imperar el ca-
pricho, porque se considera que la razón que conoce la ley y la prohibi-
ción no habna podido dejar elegir y habna actuado como coacción y
fuerza superior. Por lo tanto, se castiga al criminal porque obra sin razón,
cuando debena haber actuado de acuerdo con razones (. ..) su acción no
tiene un 'por qué', ni un motivo, ni origen: es algo sin objeto ni razón. Sin
embargo, de acuerdo con las condiciones de penalidad antes expuestas,
jtampoco debería haber derecho a castigar semejante acto! No podemos
hacer valer esta forma de penalidad, porque implica que no se hizo uso
de la razón; en cualquier caso, la omisión se ha hecho sin intención y só-
lo son punibles las omisiones intencionadas de los principios estableci-
dos. .."l31.
La falla de este razonamiento es que parte de un concepto absoluto
de razón (tal vez de la concepción hegeliana que vimos previamente), co-
mo si obrar libremente fuese equivalente a obrar tan sólo de un modo pre-
ciso, esto es, razonablemente, conforme un determinado criterio de razo-
nabilidad. Pero ello no es así. No es cierto que la razón no deben'a poder
decidir en contra de los mejores motivos, porque hay tantas razones (racio-
nalidades, inteligencias, individualidades) como personas, y porque las
personas son diferentes: sienten, piensan, razonan y actúan diferente. Y
todos ellos pueden hacerlo en pleno y cabal uso de su razón o a falta de
ella: libres o determinados, culpables o inculpables, con independencia de
sus creencias, ideas o modos de razonar.
Es una contradicción considerar que la razón libre conduce a un úni-
co resultado, porque ello es incompatible con la libertad. Es algo así co-
mo considerar que la libertad garantiza el éxito, cuando sólo asegura las
condiciones para triunfar o fracasar. Con razón decia Karl POPPER: "Es fal-
so que la creencia en la libertad conduzca siempre a la victoria. Tenemos
que estar preparados para el hecho de que pueda conducir a la derrota; si
elegimos la libertad, tenemos que estar preparados para perecer con
ella"l32.
56 Primera parte
7. Mi posición: la teoría víctimojustificante de la pena
7. a. El planteo
No se puede responder la pregunta sobre la legitimidad de la imposi-
ción estatal de penas sin considerar, en igual plano de análisis, la situación
de las víctimas, las conductas reactivas que éstas pueden ejercer sobre
quienes las hayan afectado y las sanciones jurídicas que se pueden válida-
mente imponer a esas reacciones privadas.
Así como el análisis sobre la justificación moral del Estado parte de
la anarquía, el análisis sobre la pena debe partir de la inexistencia de la
pena estatal. No hay que explicar el abolicionismo como alternativa al sis-
tema penal, sino la legitimidad de la pena frente al Estado abolicionista.
Si en ese Estado no se debe aplicar penas a los autores de delitos,
habrá que decidir desde el punto de vista ético-político qué hacer con
las acciones vengativas de las víctimas. Puntualmente habrá que deter-
minar si serán merecedoras de una sanción y, en su caso, de qué tipo y
qué argumento de moral institucional justificaría esa coerción. Sería in-
teresante analizar, sobre todo, bajo qué teoría de la pena se legitimaría
una sanción penal dirigida por ejemplo al familiar de la víctima muerta
que mata al homicida que no ha recibido ninguna sanción del tipo pu-
nitivo. Estas cuestiones son esenciales, pero en general no son tenidas
en cuenta por los sostenedores del abolicionismo penal, ya que éstos si-
guen el recorrido argumenta1 opuesto, que va desde la pena hacia su de-
saparición.
Salvo que se propugne la vuelta al estado de naturaleza, el Estado sin
penas debería establecer restricciones a la reacción privada. Ello requiere
indagar, con el mismo rigor garantista con el que se evalúa la situación del
autor de un delito, la cuestión sobre la legitimidad de las limitaciones y
sanciones impuestas a las víctimas. Creo que ése es el camino correcto pa-
ra analizar la justificación moral del castigo.
Es indudable que cuando el Estado renuncia a la pena pierde argu-
mentos morales para reprobar la venganza que los ciudadanos aplican por
su cuenta. Esto prácticamente quita sentido a su propia existencia que,
como vimos, se basa en la cesión de sus clientes del derecho (o, si se quie-
re, del impulso irracional) a la venganza. Por ello, corresponde centrar la
discusión en la legitimidad de la venganza privada y de las contramedidas
contra ella, teniendo en cuenta como premisa fundamental que ninguna
acción coercitiva dirigida a las "víctimas" puede ser vedada como sanción
contra el "victimario". O, visto de otro modo, ninguna sanción que no se
pueda aplicar al autor del delito podría ser aplicada a la víctima del deli-
to por su acción vengativa; jcon qué argumento moral aplicaríamos una
pena a la víctima que se vengó mediante una conducta igual a la cometi-
da por un victimario que, por argumentos deslegitimadores, no recibió pe-
na alguna? Evidentemente con ningún argumento coherente. Salvo que se
invierta la ecuación y el Estado cambiase de clientes para pasar a servir a
los victimarios del primer golpe (hoy llamados delincuentes). No podría
Puntos de partida 57
proteger a los del segundo golpe (las víctimas que se vengan) porque en
tal caso incurriría en un circulo lógico contradictorio.
Si se ahonda un poco en esta cuestión, se podna sostener, por vía de
hipótesis, que la abolición de la pena requeriría su mantenimiento sólo
para quienes aplican la venganza; se podría justificar moralmente desde
la óptica de una extrema defensa social enderezada a proteger el estado de
cosas que permite la vigencia del abolicionismo. Entonces, la vigencia de
un "estado abolicionista" sería el único bien jundico (colectivo) a prote-
ger. El im~iadososentimiento de venganza merecena una pena, por ser
contrario a las reglas sobre las que se basa la vigencia del principio de no
imposición de castigos.
Pero este estado de situación sería contradictorio e irracional, ya que
el principio de la "no pena" no se puede imponer con penas. Si se lo ha-
ce, la opción por el abolicionismo se transforma en la opción por la de-
fensa (en realidad la legitimación de la venganza) del delincuente frente
a las víctimas, y la renuncia de otorgar protección (en realidad legitima-
ción de la venganza) a éstas. Esta posición no sobrepasa los límites míni-
mos de justificación moral ni la más elemental intuición de racionalidad
del derecho.
Por ello, creo que el Estado sin penas debena tolerar la aplicación de
penas (venganzas) privadas. Con lo que seria un Estado con penas. Y nue-
vamente nos venamos ante la contradicción, aunque en este caso no re-
sultaría contraintuitiva ni moralmente reprobable, ya que por lo menos
respetaría el principio de igualdad formal: cada individuo podría ejercer
contra los otros la violencia que le parezca razonable.
A esta altura, corresponde considerar la posibilidad de utilizar la jus-
ticia civil como herramienta para lograr la paz social: todas las conduc-
tas que afectan a terceros podrían ser sancionadas mediante indemniza-
cionesl33, ello incluina tanto a la primer agresión (delito) como a la
respuesta (venganza). Si A mata a B, deberá pagar a C (familiar de B) la
indemnización correspondiente. Y si C mata a A, ocurrirá lo mismo con
los familiares de ambos. Lo que pasaría en ese caso es que se compensa-
rían los créditos respectivos y ello legitimaría claramente la venganza pri-
58 Primera parte
vada, ya que todo lo que la víctima (o su familiar) tendría para perder, a
causa de la venganza, sería su derecho indemnizatorio contra el autor del
delito. Nuevamente, el Estado sin penas es un Estado con penas (la ven-
ganza privada).
Una fórmula que podría remediar esta situación sería el estableci-
miento de una sanción adicional a la acción reactiva de la víctima: esta ac-
ción saldaría la deuda del primer agresor (delincuente) y generana una
sanción pecuniaria adicional al vengador (víctima). Esto también traería
serios problemas de moral institucional que atentarían contra la paz. Su-
pongamos que, dolosamente, A (que es insolvente) le corta un brazo a B
(que es solvente). ¿Con qué pagana A la indemnización? ¿Y con qué argu-
mento moral sancionaríamos a B si éste dolosamente le corta el brazo a A
como retribución (venganza) por lo que éste le hizo antes? ¿Y qué pasa si
B (el que se venga) es insolvente?
La aplicación de una sanción adicional a la víctima que se venga me
parece insostenible desde criterios morales, contrapuesta al sentimiento
jurídico de la comunidad y éticamente disociadora de la sociedad. Ello es
así porque:
- el Estado no pudo evitar el ataque inicial y ello le quita méritos pa-
ra imponer una restricción posterior consistente en la sanción adicional:
se trata del conocido principio según el cual nadie (en este caso el Estado)
puede invocar en su favor su propia torpeza;
- el Estado renunció a imponer un mal de similar valor al agresor y
ello le impide, desde el punto de vista del principio de igualdad, imponer
una sanción adicional a la víctima que, en el peor de los casos, habría co-
metido una conducta igual de reprobable (aunq~iedesde el plano ético la
reprobación es abismalmente menor); dicho en otras palabras: la imposi-
ción de una sanción sin efecto (porque se cancela) al agresor inicial y de
una sanción con efecto (la sanción adicional) a la víctima que se venga es
desigual;
- si el agresor inicial es insolvente (como generalmente ocurre según
las estadísticas esgrimidas por los proveedores teóricos del abolicionismo)
la sanción que se le impondrá no tendrá efecto alguno;
- la imposición de una sanción mayor a la víctima (para consagrar la
Puntos de partida 59
que la de quien lo hace a partir de una decisión no condicionada por una
previa injerencia ilegítima de la víctimal34.
Por estas razones, creo que la justificación de la imposición de una
sanción mayor a la víctima inicial requeriría acudir a criterios de defensa
social que son ajenos a un Estado legitimado a partir de los derechos in-
dividuales. No es posible invertir la ecuación estableciendo sanciones (pe-
nales o no penales) respecto de quien, atentando contra el abolicionismo,
aplica penas naturales a quienes afectan sus derechos. Y esto nos condu-
ce nuevamente a la misma contradicción: el Estado sin penas es un Esta-
do con penas.
La ilegitimidad de la imposición de sanciones a la víctima por su ac-
ción vengativa constituye el argumento de moral institucional más fuerte
para la legitimación de la pena estatal. El Estado debe elegir entre dos ma-
les: castigar al que comete el delito (mediante una pena estatal o privada)
o castigar a la víctima que se venga. Y en el primer caso, debe elegir otra
vez: castiga por sí mismo o permite que los particulares se castiguen so-
los entre sí de acuerdo a su criterio personal.
La opción por la venganza privada equivale a la desintegración del
Estado. Éste existe para garantizar la paz monopolizando la violencia y
reprobando toda otra salvo casos de delegación expresa (acciones directas
permitidas). El planteo abolicionista (la no pena) es en realidad anarquis-
ta (el no Estado), y ello pone de manifiesto la incompatibilidad del plan-
teo abolicionista con la existencia de un Estado que imponga sanciones
pecuniarias o regule métodos privados de resolución de conflictos. No hay
Estado sin penas (privadas o públicas) y por ello el abolicionismo debería
proponer, para ser consecuente, la desintegración de la organización polí-
tica en favor de la anarquía.
Por esa razón, si se opta por el Estado, la opción de moral institucio-
nal será, entonces, entre dos males de más o menos igual entidad: la vio-
lencia estatal o la violencia privada.
Además de las razones expuestas por la teoría del Estado que escogí,
creo que la esperanza de pautar las decisiones públicas sobre la base de
principios inspirados en la razonabilidad (principios republicanos) y la
aspiración de participar en la toma de las decisiones públicas (democra-
cia) constituyen razones fuertes para elegir la pena pública en lugar de la
privada.
Hasta aquí, y como antítesis frente al abolicionismo, creo que pode-
mos tener por justificada la pena estatal. Corresponde, sin embargo, eva-
luar otros aspectos de esta justificación.
134 Los condicionamientos sociales o individuales que pueda tener el agresor inicial no
tienen relevancia respecto del análisis moral de la sanción que se le impondría a la víctima
que se venga, va que a su respecto sólo cuenta la situación objetiva a la que se enfrentó y en
el marco de la que ejecutó la venganza. Pero, aun si contaran aquellos condicionamientos,
creo que son de menor intensidad que el condicionamiento (la agresión previa) que afecta la
motivación de la víctima que se venga.
60 Primera parte
7. b. Objeciones idealistas
La aspiración humana de justicia concibe ideales que se transforman
en metas o en medios para alcanzarlas, vinculadas con la idea del bien co-
mún o felicidad general, o con principios inmanentes que se consideran
justos por sí mismos. La venganza no integra, en general, los ideales de
justicia de las personas, aunque paradójicamente los integra la pena; has-
ta es común oír: "iquiero justicia, no venganza!", como si el simple recur-
so de cambiar el nombre de las cosas (en el caso el de la violencia puniti-
va) pudiera modificar su esencia.
Ya vimos como NIETZSCHE reconoce esta realidad: "Castigo se llama a
sí misma, en efecto, la venganza: con una palabra engañosa se finge de
modo muy hipócrita una buena conciencia"l35. No pretendo ser hipócri-
ta. No me engaño y reconozco que la pena es pura venganza. Sólo que no
la rechazo, porque la concibo como el mal menor.
Otros, que también se dan cuenta del verdadero carácter de la violen-
cia (que podrá llamarse venganza, pena o justicia, pero que ontológica-
mente es la misma cosa), no distinguen por los nombres y proponen un
cambio radical consistente en su abolición. La reacción violenta, la ven-
ganza, el ojo por ojo, son deleznables como ideal humano y por ello no de-
berían admitir una justificación ética.
De hecho, si analizamos el Nuevo Estatnento veremos que, en contra
de lo que en general pregonan sus profetas, su doctrina moral es clara-
mente incompatible con la idea de venganza y puntualmente con la pena.
No otra cosa puede interpretarse de máximas tales como "Ustedes saben
que se dijo: 'Ojo por ojo y diente por diente'. En cambio, yo les digo: no
resistan a los malvados. Preséntale la mejilla izquierda al que te abofetea
la derecha, y al que te arma pleito por la ropa, entrégale también el man-
to"l36; "Ustedes saben que se dijo: 'Ama a tu prójimo y guarda rencor a tu
enemigo'. Pero yo les digo: Amen a sus enemigos y recen por sus persegui-
dore~"13~; "El que no tenga pecado lance la primera piedra"l38; "Pero uno
solo hizo la Ley y a la vez puede juzgar: el que es capaz de salvar o de con-
denar. Pero, ¿quién eres tú para juzgar al prójimo?"l39; "No devuelvan mal
por mal, ni contesten el insulto con el insulto"l40; "den al César lo que es
del César, y a Dios lo que a Dios corresponde"l41.
Puntos de partida 61
La legitimación de la pena que propuse, que otorga prelación moral
a la venganza mediante la expropiación que el Estado hace de ella para
imponerla en nombre de las víctimas, y que reprueba su coerción, parece-
ría contraria a estos ideales iushumanistas (podríamos llamarlos "buenis-
tas") y a la aspiración humana de perfeccionamiento moral. Aunque la
violencia y las ansias de venganza son propias de la naturaleza humana,
los "buenistas" prefieren la lucha contra esa naturaleza para lograr algún
día la prevalencia de la ética y conseguir una sociedad mejor.
Sé que es antipático pero debo discrepar con este idealismo. No sólo
porque los constructivismos que intentaron cambiar la naturaleza huma-
na fueron los fracasos más rotundos y vergonzosos de la historia de la hu-
manidad (y mostraron lo más reprobable de esa naturaleza), sino, esen-
cialmente, porque la condena ética a la venganza no encaja con la
agresión inicial.
Nadie se venga porque sí, ya que de lo contrario no habría venganza
sino primer ataque. La venganza es una respuesta contra una agresión ini-
cial aún más confrontada con el ideal y que a su vez lo descoloca porque
desnuda realidades incompatibles con él. Si la reacción contraría el ideal,
el delito lo hace aún más y ello demuestra que el modelo de justicia que el
"buenismo" pretende para los humanos no se corresponde con lo que és-
tos realmente son. 0 , cuanto más, lo transforma en un postulado mera-
mente anecdótico para la filosofía política, sin perjuicio de su legitimidad
como regla de conducta religiosa o individual.
Tampoco es válido el argumento de que reaccionar del mismo modo
importa colocarse a la misma altura ética del agresor inicial. Primero, por-
que una respuesta no es lo mismo que una agresión inicial; ésta carece de
un fundamento retributivo que le dé el mínimo sentido o significado de
justicia. Segundo, porque no se trata de juzgar la valía ética del agresor si-
no su conducta y ya vimos que ambas (acción y reacción) son diferentes
porque una es la consecuencia retributiva de la segunda. Tercero, porque
la reacción estatal no es de carácter brutal como el delito, sino racional, a
partir de la vigencia de las garantías que la preceden.
En conclusión, creo que desde el punto de vista ético-político, si la
condena contra el delito se queda en el plano discursivo de una ética idea-
lista, la reprobación contra la venganza tampoco puede traspasar ese um-
bral. Y la necesidad política de decidir entre otorgar prevalencia jurídica
a una por sobre la otra queda indemne, con lo que volvemos a la disyun-
tiva ética inicial que me llevó a legitimar la venganza y con ella a la pena.
7. c. ¿Retribución o prevención?
Cabe preguntar qué relación tiene esta teona de la pena con las con-
cepciones retributivas y preventivas del castigo.
La doctrina víctirnojustificante de la pena explica la razón ético-políti-
ca por la cual el Estado se encuentra ante la disyuntiva de aplicar una pena
al autor de un delito o bien permitir que las personas se las arreglen entre
sí. Esta "teona de la pena" no se inmiscuye en las razones del castigo, esto
es, en los motivos por los cuales las víctimas eligen la reacción punitiva.
62 Primera parte
Cualesquiera que sean estos motivos el Estado debe tolerarlos en la medida
en que la reacción no se exceda de la éticamente admisible, esto es, de la
que se corresponde con la agresión que la precede. Entonces, es claro que
el fundamento ético-politico que justifica la pena sólo es válido en la medi-
da en que ésta guarde proporción con la agresión; la reacción desproporcio-
nada es ilegítima y constituye en sí misma una agresión pasible de sanción.
Esto le da un claro sentido retributivo a pena. Ésta es el pago de un mal con
otro mal y nada más que ello. Pero ésa no es su justificación moral.
El criterio retributivo remite a criterios de justicia vinculados con el
merecimiento. Se retribuye lo que se merece, la pena paga la deuda y con
ello retribuye lo debido, la pena expía la falta cometida. De este modo, la
justificación de la pena se ata, también, al reproche que sustenta el mere-
cimiento. Sólo se merece en la medida del reproche, en la medida en que
se pueda decir a otro: pudiste hacer lo contrario y no lo hiciste. Sin ello
no hay reproche; sin reproche no hay merecimiento; sin éste no hay pro-
porción y sin todo ello la reacción es injustificada. De este modo, la justi-
ficación víctimojustificante de la pena se vincula con lo que se conoce co-
mo principio de culpabilidad penal. Pero, claro está, este es un límite y no
su justificación.
¿Queda algún margen para la prevención? Creo que sí, pero ella no
constituye en sí misma el fundamento ético-polftico de la pena, sino un
motivo de imposición que debe ser tolerado por razones de moral institu-
cional. Supongamos que A pretende sancionar a B legítima y proporcio-
nadamente, y supongamos que su motivo para reaccionar es evitar que B
vuelva a agredirlo; lo único que cuenta para el análisis de moral institu-
cional es que la sanción sea legítima y proporcionada, ya que eso de por
sí veda al Estado la posibilidad de neutralizar la reacción y ello, como vi-
mos, justifica la sanción penal. Los motivos de la víctima para la reacción
son válidos cuales quiera que éstos sean, ya que no son ellos los que la le-
gitiman moralmente.
Ese es el margen de la prevención. Un margen residual que de todos
modos tiene sentido en una sociedad democrática, en la que los clientes
del Estado votan y deciden las razones por las que su mandante debe apli-
car penas; como deciden también diversas circunstancias vinculadas al
derecho penal que quedan dentro de lo moralmente admisible para un Es-
tado libertario, que nunca podrá hacer de más, pero siempre de menos en
la medida de que no afecte irrazonablemente las legítimas pretensiones
reactivas de las víctimas.
Claro está que no cualquier prevención es admisible. La prevención
especial sólo sería válida en su aspecto negativo (apartamiento del delin-
cuente de la sociedad)142y siempre que la pena impuesta sea la que co-
14* Cabe descartar, por supuesto, la pena de muerte, ya que ella es incompatible con un
Estado y un sistema de garantías orientados a disminuir riesgos a los bienes de las personas.
Una pena que frente al error judicial no puede ser dejada sin efecto no satisface los recaudos
mínimos de validez etico-política.
Puntos de ~artida 63
rresponda de acuerdo al merecimiento; pero jamás sería admisible la pre-
vención especial positiva en su vertiente resocializadora, ya que la modi-
ficación de la personalidad del autor no es ni ética ni constitucionalmen-
te admisible. Sólo podría pensarse válidamente en una prevención
especial positiva, entendida como escarmiento personal derivado de la pe-
na en sí, dirigido al autor del delito que a partir de ella podría decidir no
volver a delinquir para no volver a sufrir ese mal; pero ello sólo sena ad-
misible en la medida que el escarmiento surja de la propia medida y ca-
racterística de la pena y que no se consiga mediante una modificación del
castigo o con un plus orientado a su obtención.
64 Primera parte
una pena moralmente legítima difiere radicalmente del tipo y magnitud
de las penas que se aplican en la actualidad.
La pena de encierro debe ser (desde este punto de vista ético) una me-
dida extrema limitada a situaciones de grave afectación de bienes prima-
rios, o de daños irreparables a bienes secundarios muy valiosos, u hostili-
dad manifiesta a la imposición de sanciones punitivas reparadoras. Son
situaciones frente a las que se encuentra en peligro la paz social o, en
otras palabras, casos en los que se genera un serio dilema de moral insti-
tucional respecto de las eventuales conductas reactivas de las víctimas.
Sólo en situaciones de este tipo el Estado se encuentra ante el dilema éti-
co que le impone optar por la víctima y le impide vedar una reacción pu-
nitiva. Cuando el conflicto es razonablemente "solucionable" mediante
una sanción no punitiva, la venganza que tiene esa característica no pue-
de ser admitida bajo ningún punto de vista. En ese caso el Estado debe re-
solver el conflicto a favor del delincuente y no de la víctima.
Este criterio no suministra una justificación apnorística que impida la
verificación de su justificación. Un sistema penal puede ser analizado a la
luz de ella y de ese análisis puede establecerse si las sanciones penales pre-
vistas en la legislación se refieren a conflictos en los que el Estado se en-
cuentra ante la disyuntiva que le impone tolerar la reacción punitiva de la
víctima y, consecuentemente, aplicar una pena en su nombre. Nos permiti-
rá deslegitimar, también, los sistemas penales en los que se expropia abso-
lutamente el conflicto, porque es indudable que una característica esencial
de la legitimación víctimojustificante es que la víctima puede decidir y pue-
de acordar solucionar el conflicto por una vía ajena al sistema penall43.
No está de más aclarar que la ubicación de la víctima como centro de
la escena de la justificación de la pena, no significa otorgarle un poder de-
cisorio absoluto para poner fin al conflicto (salvo en ciertos casos), ni sa-
tisfacer aspiraciones caprichosas de justicia. La dosificación de la vengan-
za racionalmente adecuada que será impuesta por el Estado se efectúa
desde el punto de vista de un observador imparcial. Desde ese enfoque se
verá que la teoría de la pena ensayada es claramente limitadora y, aunque
parezca paradójico, los criterios estatales de persecución son significati-
vamente más represivos que el sentido de justicia racional de los ciudada-
nos en un estado de naturaleza pre-estatall44.
143 Lo que obviamente no sería posible en un caso de homicidio, ya que cualquier ter-
cero podría tener una pretensión punitiva válida y es en los hechos imposible llegar a un
acuerdo con todos ellos.
144 Sería inútil y artificial juzgar estos sentimientos a partir de datos estadísticos basa-
dos en el "sentir" de la "opinión pública", ya que ésta responde a la idea del Estado como al-
go preexistente (sin mencionar que es fruto de la propaganda represiva que publicita al siste-
ma penal como soluciot~adorde conflictos), lo que impide juzgar cabalmente el conflicto
penal que, como vimos, es anterior al Estado. Por ello, la determinación de los parámetros de
Puntos de ~ a r t i d a 65
La justificación a partir de los parámetros indicados no deja fuera de
la definición de pena a aquellas sanciones que no respondan a la legitima-
ción señalada. Al contrario, dado que la teoría ensayada efectúa un análi-
sis de justificación moral (de "deber ser"), requiere tener una referencia
del "ser" respecto de la cual efectuar el juicio de legitimidad. Para saber si
determinadas penas como institución se contraponen con los parámetros
éticos legitimantes, hay que tener un punto de vista externo respecto del
cual efectuar el juicio de valor.
Justamente por esa razón (que se impone como único medio para
resguardar las garantías constitucionales) es necesario construir un con-
cepto material de pena totalmente desvinculado de su definición formal.
justicia racional, que satisfarían a las víctimas a partir de una adecuada proporción entre da-
ño sufrido y respuesta punitiva, requiere de un anhlisis no contaminado colocado en una si-
tuación irreal. En otras palabras. situarse en la situación real actual impide juzgar con verda-
dero realismo la justeza de las sanciones penales.
66 Primera parte
Frente a la crisis del sistema penal, H E N D L Eha
R ~visto
~ ~ en el sistema
de enjuiciamiento público un aspecto rescatable que sugiere que la fun-
cionalidad del sistema no puede ser exclusivamente negatival46. Con cita
de CHRISTIE, HENDLER considera que "la participación en los conflictos es
más importante que las soluciones que éstos tengan (. ..) de la trilogía que
conforman delito, enjuiciamiento y castigo, no sólo lo segundo es lo más
importante; bien podría pensarse que el castigo sea sólo el pretexto para
dar lugar al enjuiciarnientoul47, dado que "en el modelo de enjuiciamien-
to público, la idea subyacente es ventilar el conflicto, hacerlo explícito y
dar así lugar a la catarsis de su ~erbalización"~~8. En ese esquema, pare-
cena que el jurista argentino considera a la prevención general positiva
convergente con esta perspectival49. Y ello es correcto porque la existen-
cia del proceso es en sí misma la afirmación de la ley, porque ella es, por
sobre todas las cosas, un mecanismo público (como opuesto a lo privado)
de reacción ante el conflicto. El proceso demuestra la existencia del Esta-
do y de la ley, la reacción privada es un símbolo de su desintegración.
Un Estado que funciona es aquel que cumple razonablemente los fi-
nes para los que fue concebido y, como vimos, la seguridad y el resguardo
de los derechos es el fin esencial de la organización política. Y también vi-
mos que el punto angular en la legitimación del monopolio de la fuerza
(que impedía la existencia de independientes abstraídos del poder de im-
perio) era la mayor seguridad del sistema de enjuiciamiento estatal fren-
te a un sistema anárquico de actuación frente a los conflictos.
El problema de la prevención y de la fidelidad a las normas depende
de la existencia de mecanismos estatales en pleno funcionamiento. Cuan-
do el Estado actúa frente al delito, ya sea previniendo, ya sea interrum-
piendo los cursos lesivos, ya sea poniendo en marcha una investigación y
un proceso, la disuasión puede funcionar porque el Estado actúa y todos
lo pueden percibir y vivenciar. Y también se produce un efecto preventivo
especial, porque el autor del delito es alcanzado por la coerción estatal y,
con independencia del castigo que finalmente reciba, se ve personalmen-
te disuadido por la ley y en ciertos casos neutralizado.
Y no importa el resultado, no importa que se imponga finalmente la
pena o que se disponga de ella (por ejemplo mediante un acuerdo con la
víctima o mediante cualquier otro mecanismo de renuncia o transacción),
en la medida en que haya existido una respuesta oficial, pública y social
frente al conflicto.
145 HENDLER, Edmundo S., Enjuiciamiento penal y conflictividad social, en BINDER, Al-
berto y MAIER,Julio B. J. (comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baigún. Ed.
Del Puerto. Buenos Aires. 1995, ps. 375-383.
146 HENDLER, Enjtriciamiento penal y conflictividad social, cit., ps. 376-377.
147 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social, cit., p. 378.
148 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 377.
149 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 378.
Puntos d e partida 67
La sensación de ilegalidad, de anomia, de inexistencia de ley, no es
fruto de la impunidad sino de la inexistencia de presencia estatal, de pro-
ceso, de debate oficial en torno al quebrantamiento de las normas de con-
vivencia.
El proceso es considerado, con razón, una pena en sí misma, porque
constituye necesariamente una restricción de derechos y ocasiona en el
sujeto investigado un mal grave derivado no sólo de su duración y parti-
cularidades, sino de la incertidumbre que sufre el imputado sobre la posi-
bilidad futura de padecer un castigo.
Me parece claro que los fines preventivos del Estado no deben ser
abandonados, aunque la pena en particular constituya un elemento se-
cundario de la prevención, porque el Estado es en sí mismo una institu-
ción preventiva. Su presencia, su actuación, su eficiencia para que no le
pase desapercibida la infracción de la ley es esencial para mantener la paz
social, la conciencia sobre la vigencia de las normas y, a largo plazo, la fi-
delidad de los ciudadanos al derecho.
La pena puede prevenir (y en todos los sentidos ya vistos porque ellos
no son excluyentes entre sí), pero eso no significa que en ello encuentre su
función, ni que la tenga, ya que en todo caso su remanente aptitud pre-
ventiva se deriva del hecho de ser parte de la actuación estatal que es, en
esencia, el factor de prevención. La pena es tan preventiva como el proce-
so en sí, como la actuación policial disuasiva y como toda la actividad pú-
blica enderezada a proteger los bienes jurídicos; y lo es sólo por formar
parte de esa actividad y no por su esencia ni por sus particularidades on-
tológicas.
Creo que ésa es la adecuada síntesis de la relación entre la pena y la
prevención de los delitos.
68 Primera parte
IV. La coerción punitiva
1. Introducción
El Estado monopoliza todos los aspectos de la coerción punitiva: la
prevención, que lleva a cabo mediante la actuación de la policía y demás
fuerzas de seguridad; la promoción de las investigaciones y el impulso de
la acción penal, que realiza mediante la actuación del Ministerio Público;
y el juzgamiento de los hechos, que compete al Poder Judicial. Incluso se
ocupa de la defensa, mediante la organización de defensores de oficio que
deben asistir a los imputados cuando éstos no designan abogados particu-
lares de confianza.
La coerción penal, tal cual la conocemos, tiene un sesgo netamente
inquisitivo y se construye sobre la base de la expropiación del conflicto
criminalizadol50. El Estado sustituye a uno de los protagonistas de la con-
troversia (la víctima) y decide por él, quitándole todo poder decisorio y ve-
dándole la posibilidad de cancelar el curso de la criminalización del autor
del delito.
El Estado se hace dueño del derecho a sancionar penalmente y se
transforma en único titular del ius puniendi. Existe, por tanto, una obliga-
ción estatal de castigar, que es inexorable en los sistemas que consagran
el principio de legalidad procesal, en virtud del cual la acción penal no es
disponible por su titular y debe ser promovida en todos los casos y hasta
las últimas consec~encias~5~.
Como consecuencia de la expropiación del conflicto, y en la medida
en que el interés de la víctima no cuenta en su solución, la situación de és-
150 Dice Julio B. J. MAIER(Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos. 2" ed., Ed. Del
Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 814): "Inquisición es, en materia penal, el nombre del sistema
que abre la brecha, produciendo su transformación cualitativa, la verdadera revolución polí-
tica vinculada a la nueva forma de distribución del poder, el nombre que identifica a la con-
cepción que entiende la actuación del Derecho penal como función del Estado. La transfor-
mación consiste, básicamente, en expropiar a los ciudadanos el poder de reaccionar contra el
oEensor y mandar a ciertos órganos del Estado a proceder de oficio (per inquisitionem), sin es-
perar ni atender a la voluntad de los individuos (per accusationem), por una parte, y en insti-
tuir a la pena y al Derecho penal, en general, como un poder del Estado -sin duda, el arma
más vigorosa y fuerte- para el control formal de los habitantes".
151 Cf. MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, cit.. p. 828: "una vez promovida la persecu-
ción penal, ella no se (puede) suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la for-
ma previsto en la ley procesal (irretractabilidad)".
Puntos de partida 69
ta pasa a ser una mera excusa para habilitar el ejercicio del poder puniti-
vo. En otras palabras, el ataque a un miembro de la sociedad habilita el
ejercicio de una coerción que se considera orientada a evitar futuras ofen-
sas al resto de los ciudadanos o bien a realizar la justicia. De este modo,
la cuestión penal se transforma en un objetivo político prioritario, y tanto
el derecho penal como el procesal penal son vistos como herramientas ne-
cesarias para custodiar los "intereses superiores del Estado" y su propia
subsistencia.
Pero la expropiación de los derechos de las víctimas no es una condi-
ción necesaria para la existencia del Estado y del sistema penal. La pre-
tensión de expropiación es fruto de la creencia colectivista de que el deli-
to afecta a alguien más que a la víctima y, consecuentemente, de que los
demás miembros de la sociedad tienen derecho a reaccionar por ésta aun
cuando ella quiera lo contrario.
Las ideas preventivas de la pena (que buscan una prevención a futu-
ro, respecto de eventuales daños diferentes del causado a la víctima) ne-
cesitan de la expropiación del conflicto: si lo que previene es la pena, no
es posible otorgar a la víctima poder decisorio sobre su aplicación, porque
ello impediría una política criminal pública y uniforme y porque, en defi-
nitiva, la renuncia de la víctima importaría una renuncia a la prevención.
Con independencia de la crítica que estas posiciones merecen, me pa-
rece evidente que la restitución a los damnificados de su rol en la contro-
versia penal no afectaría el presunto efecto preventivo de la coerción pu-
nitiva, puesto que éste, de existir, no depende de la aplicación de una pena
sino del funcionamiento eficaz del aparato estatal, con independencia de
la solución particular a la que se arribe en el caso concreto.
2. Protección y reacción
Como hemos visto, el Estado detenta el monopolio de la fuerza. Por
ello queda en sus manos tanto la coacción preventiva (consistente en la
función policíaca dirigida a prevenir delitos) como la coacción reactiva
(que está dada por la potestad de imponer penas). La necesidad de reac-
ción pone de manifiesto el fracaso de la prevención, pero no cabe duda de
que ésta es preferible a aquélla152.
La confusión entre ambos tipos de coerción ha sido vista como el ar-
did argumenta1 para avasallar el estado de derechol53..A la vez, y en la me-
dida en que se trasladen sin más los límites de la reacción punitiva a la pre-
15* Bien decía BECCARIA (1738-1794) que "es mejor evitar delitos que castigarlos" (De los
delitos y de las penas (1764), cit., capitulo 41.
153 ZAFFARONI,ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 47, sostiene que "la
conhsión entre coacción directa y pena es el ardid del estado de policía para acabar con el
estado de derecho".
70 Primera parte
ventiva, me parece que esa confusión es ideal para frustrar toda posibili-
dad de prevención real de afectaciones de bienes jurídicos y de potenciar,
indirectamente, las pretensiones que abogan por una mayor reacción.
Es necesario distinguir ambas facetas del monopolio público de la
fuerza, ya que a pesar de la íntima relación entre ellas, derivada de su na-
turaleza punitiva común (que está dada por sus características materia-
les), su confusión puede efectivamente atar de manos al Estado en su la-
bor preventiva pura o pretender depositar en la pena una función
preventiva de la que en general carece, al menos en la medida que se le
asigna.
Respecto de lo primero, es muy común que se pretenda limitar las po-
testades policíacas mediante argumentos propios de la limitación de la ac-
tividad reactiva del Estado. Y ello es un error porque trasladar sin más los
límites de la segunda a la primera importa lisa y llanamente la abrogación
de la potestad policíaca que a mi juicio es necesaria y constituye la verda-
dera actividad preventiva del Estado. Vayamos a un ejemplo, supongamos
que dentro de una entidad bancaria un policía observa a una persona ha-
blando por su teléfono celular y observando atentamente a otra que está
extrayendo dinero; supongamos que el policía ve que en el exterior del
banco hay otra persona en una motocicleta también hablando por celular;
por experiencia, el policía sabe que ése es el modo en que se prepara una
"salideran154y tiene a su alcance el modo de evitarla, a pesar de que es dis-
cutible si estamos en presencia o no de comienzo de ejecución; la pregun-
ta es: ¿puede o no puede el policía dispersar a las personas que realizan
esas conductas?; lo que no es válido es aplicar una sanción (salvo que hu-
biese comienzo de ejecución) porque no existe afectación a un bien jurí-
dico que habilite la reacción penal. Sin embargo, ese argumento nada tie-
ne que ver con la función tuitiva de bienes, ya que ésta exige en muchas
ocasiones actuar antes de la afectación, justamente para evitarla. En el
ejemplo citado, me parece claro que la policia debe ser dotada de herra-
mientas coercitivas para poner fin a ese tipo de comportamientos, como
por ejemplo la potestad de ordenar la dispersión de las personas (otorgan-
do a esa orden virtualidad tal como para que su incumplimiento pueda
constituir el delito de desobediencial55),o la facultad de requerir identifi-
cación y explicaciones sobre la presencia de los sujetos en el lugar. Por su-
puesto que no será admisible una sanción, siquiera del tipo contravencio-
nal, como en una época solía aplicarse en la Ciudad de Buenos Aires por
vía de los denominados edictos policiales que, por ejemplo, reprimían la
conducta de merodear. Nótese como en ese caso se confundía la coacción
preventiva con la punitiva, aplicando la lógica de la reacción a una situa-
Puntos de partida 71
ción que sólo ameritaba el uso de una coerción preventiva mínima y ra-
cional. Esa confusión es fruto del dogma preventivista que así como asig-
na a la pena funciones preventivas, traslada a la coerción preventiva las
características propias de la sanción penal. De esa confusión pecan tanto
quienes pretenden mayor coacción (abogando por la anticipación de las
sanciones, por ejemplo mediante normas tales como los edictos policiales)
como quienes trasladan los límites de la pena a la coerción preventiva
(proponiendo eliminar las facultades policiales de prevención).
Y respecto de la concepción preventiva de la pena se presenta la mis-
ma confusión, en la medida que se considera que con más penas y mayor
represión se bajarán los índices delictivos, cuando la realidad indica que
éstos dependen de factores sociales más complejos y que la utilidad pre-
ventiva de la pena es bastante limitada, en comparación con la mayor ap-
titud evitadora de delitos que pueden tener, por ejemplo, ciertos controles
policiales generales o la custodia o vigilancia de lugares.
Un Estado con capacidad para prevenir delitos debe tener potestades
suficientes para actuar antes de su comisión (como policía y cuidador, y
sin excederse ni un ápice en esa función que, obviamente, no lo habilita a
sancionar), ya que de lo contrario no podría evitarlos. Lo mismo se nece-
sita, aunque con mayor dramatismo, para evitar conductas potencialmen-
te catastróficasl56.
Y si queremos que la pena sea impuesta de forma racional, conforme
su sentido constitucional y como último recurso del Estado, debemos des-
pojarla del mito preventivo porque, de lo contrario (y tal como ocurre en
la actualidad), todo problema social querrá ser resuelto recurriendo a su
imposición, con independencia de su utilidad real.
Y entonces toda ley de cualquier tipo contiene alguna sanción puniti-
va, un refuerzo para asegurar los fines de la norma. Un síntoma de este des-
borde es la variedad de leyes complementarias de los códigos penales co-
mo por ejemplo las leyes de fomento y desarrollo del deportel57, de juegos
72 Primera parte
de azar158, de protección de los animales159,de alcoholesl60, entre otras;
y ni que hablar de la pretensión de solucionar penalmente problemas ta-
les como la evasión fiscal161 o el consumo y venta de drogasl62.
Esta inflación penal es fruto de la incompetencia de la sociedad y del
Estado para encontrar soluciones reales a los problemas y, sobre todo, pa-
ra garantizar la convivencia. Es tan simplista como falsa la creencia de
que el derecho penal es la stiper vacuna con aptitud para curar cualquier
enfermedad social. Y no sólo es simplista y falsa, sino también peligrosa
porque adormece la búsqueda de soluciones reales, coloca a los ciudada-
nos a merced de un estado de policía y frustra la verdadera actividad pre-
ventiva del Estado.
El respeto de algunas pocas pautas generales permitirán, a mi juicio,
evitar estos inconvenientes: a) el derecho penal debe ser ultra mínimo (in-
fra V); b) no se debe depositar en la pena funciones preventivas y, si se lo
hace, debe quedar claro que su utilidad sólo puede ser residual (supra 7. e);
c) no se pueden trasladar a la actividad preventiva, todos los límites inhe-
rentes a la actividad punitiva, salvo cuando éstas prácticamente se tocan
(infra addenda 3). Sobre esas mínimas bases veo alguna esperanza de éxi-
to en la tarea de racionalizar la coerción preventiva y punitiva, para otor-
garles un sentido político definido.
3. ¿Qué es la pena?
La definición de pena es esencial para el derecho constitucional pe-
nal. Si hay pena hay derecho penal y si hay derecho penal rigen sus garan-
tías constitucionales. De la definición de pena depende, entonces, nada
menos que la vigencia de las garantías.
Por esa razón, el concepto de pena no puede ser construido por la ley
sino que debe serlo de forma externa, desde una óptica sustancial y no for-
mal, ya que de lo contrario se permitiría al legislador burlar las garantías
con el simple y burdo recurso de no llamar pena a aquello que sí lo es. Es
elocuente ZAFFARONIen cuanto a que "si el derecho penal se quedase en el
plano formal, admitina la derogación de la Constitución y de todos los prin-
cipios jushumanistas: el legislador podna obviar los límites que le imponen
las normas de máxima jerarquia con sólo asignarle a una ley funciones ma-
nifiestas diferentes o limitándose a obviar el nombre de las penasN163/164.
Puntos de partida 73
Existen conceptos que necesariamente deben ser definidos en forma
previa a la propia ley. Esto nada tiene que ver con el dilema entre natura-
lismo o positivismo ni entre facticidad y normatividad, ya que, en defini-
tiva, es el propio derecho positivo el que establece las garantías y, con
ellas, instituye (expresa o implícitamente) determinadas herramientas pa-
ra asegurar su vigencia. La definición externa de ciertos objetos de refe-
rencia de las propias garantías (por ejemplo, el concepto de persona res-
pecto de la igualdad o, como vimos, el concepto de pena respecto de las
garantías del derecho penal) es una necesidad lógica del propio sistema
positivo que las establece. Es la propia Constitución que instituye las ga-
rantías la que manda definir la pena de forma externa a la ley para evitar
que aquéllas sean burladas. Debemos pues definirla.
Creo que la pena como ente prejurídico debe ser definida desde un
punto de vista puramente naturallbs. Se deben indagar las características
ónticas de la sanción punitiva y sobre esa base construir el concepto. Par-
tir de un análisis intuitivo de supuestos ad hoc no es un mal comienzo. A
su vez las denominadas teoríus de la pena abren un camino para esa deli-
mitación. Nos brindan la noción de que la sanción penal es la que se apli-
ca como retribución de un mal con otro, o con la intención de evitar que
el autor vuelva a cometer un nuevo mal (excluyéndolo o reeducándolo), o
para disuadir a los demás con la pena impuesta al autor, o para reforzar
en terceros la vigencia de la norma. En suma, la sanción que se impone
por esas razones (con independencia de la validez de éstas o de su verifi-
cación empírica) tiene un claro contenido punitivo, por contraposición a
las sanciones del tipo reparador propias de otras ramas del ordenamiento
jurídicol66. Corresponde, entonces, detenerse en las características de la
sanción punitiva para delinear su concepto. Veremos que la pena:
- es la imposición de un mal, un daño, una limitación de libertades,
un menoscabo de los atributos del ser humano. Ese mal puede recaer so-
bre la vida, la libertad, la honra, los sentimientos o la propiedad;
- es un mal de entidad, que tiene un efecto simbólico denigrante, es-
tigmatizante y que trasunta desaprobación socia1167;
- es un acto de reacción ante un hecho. El mal no se impone porque
sí, sino en relación a una circunstancia previa que lo motival68;
165 Obviamente, nada impide que el legislador llame pena a aquello que no lo es, ya que
no existe ninguna objeción constitucional al establecimiento de garantías penales a casos no
penales. En todo caso se tratará de una ampliación y no de una reducción del ámbito de pro-
tección constitucional.
166 En el derecho administrativo tambikn se imponen sanciones con fines preventivos
que no alcanzan a tener contenido punitivo, porque no revisten las demás características pro-
pias de la pena.
167 Similar, NINO,LOS límites de la responsabilidaúpenal, cit., p. 205.
168 Es una consecuencia del ya citado principio de retribución (FERRAJOLI,
Derecho y ra-
z6n, cit., p. 368).
74 Primera parte
- se impone como castigo, esto es, como escarmiento por la conduc-
ta previa;
- constituye un acto esencialmente violento;
- se la considera (con o sin razón) protectora de bienes valiosos. A pun-
to tal que se suele decir que el derecho penal "protege" bienes jurídicos;
- es considerada una herramienta evitadora de nuevos delitos;
- generalmente es impuesta por el Estado, o por un grupo de perso-
nas organizadas y con poder. Sin embargo, existen penas impuestas por
particulares, con autorización de un aparato estatal169 o penas directa-
mente ilegales impuestas por cualquier persona170.
Las sanciones jurídicas del derecho penal reúnen en genera1 este tipo
de características, aunque no es necesario que todas ellas se encuentren
presentes. Cuantas más características de éste tipo reúna la sanción, ma-
yor será su sentido punitivo.
De todos modos, el elemento distintivo de la pena frente a las demás
sanciones jurídicas, es el castigo que ella importa, con su gravedad mate-
rial y simbólica.
NI NO^^^ señala dos características distintivas de la sanción penal. La
primera: la pena constituye un sufrimiento dirigido a su destinatario; a di-
ferencia de lo que ocurre con otras medidas coactivas que, aunque también
ocasionan sufrimiento, no perderían su razón de ser si el Estado intentara
compensarlol72, en el caso de la pena cualquier compensación del dolor
que inflige a su destinatario le haría perder su cualidad esencial. La segun-
da: que la pena constituye un símbolo de desaprobación respecto de la con-
ducta que motiva su aplicaci6n173;sostiene NINO:"Hay, por cierto, una re-
lación conceptual entre pena y delito, pero no es una relación directa. La
relación se da entre los juicios de desaprobación y las actitudes reactivas
que ciertos actos delictivos provocan y que se transfieren a las consecuen-
cias distintivas de esos actos, y la identificación de las medidas que impli-
can tales connotaciones estigmatizadoras como casos de pena"174.
Por su parte, ZAFFARONIla distingue por su carácter irracional y por-
que no es un medio idóneo para solucionar un conflicto como ya hemos
visto.
169 Sobre las penas impuestas por particulares ver Adderzda 3, Pena y legítima defensa.
170 Si el concepto dejara fuera las penas ilegales no sena un concepto prejurídico y, con-
secuentemente, no sei-viría como herramienta de contención.
171 NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 203-204.
172 NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 204, cita el caso de las cuaren-
tenas que podrían ser por ejemplo compensadas económicamente por el Estado sin que por
ello pierdan su finalidad ni su esencia.
173 NINO,LOSlímites de la responsabilidad penal, cit., p. 205.
174 NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 206-207.
Puntos de partida 75
Es cierto que la reacción penal generalmente no soluciona el conflic-
to real (ello ocurre porque existe una imposibilidad física de enmendar
daños pasados) y que constituye una violencia lindante con lo irracional;
no obstante, creo que no son éstos los atributos caractensticos de la pena,
que existirá incluso cuando la sanción constituya un acto racionai que so-
lucione el conflicto. De hecho, es una aspiración legítima de los juristas, y
debena serlo de los legisladores, que el derecho penal avance junto con la
civilización, sustituyendo las penas inservibles por otras racionales y esen-
cialmente reparadoras. Ése es uno de los objetivos del derecho penal
ultramínimo que se propone más adelante, que se caracteriza por sancio-
nes menos punitivas y más reparadoras pero que por su significado intrín-
seco no dejarán de ser penas.
175 STRATENWERTH, Günter (Derecho penal. Parte general, t. 1, El hecho punible, trad. de
Gladys ROMERO a la 2" ed. alemana de 1976, Ed. Edersa. Madrid), reconoce que "según su ori-
gen histórico, estas medidas jurídico-penales no se concibieron sobre la base de especiales ne-
cesidades terapéuticas. sino con el fin de sortear las limitaciones que son consecuencia del
principio de culpabilidad" (p. 21).
76 Primera parte
ción. Y, para colmo, con pretensiones preventivo especiales que la pena no
podría válidamente tener.
Me parece evidente que estas medidas de seguridad generan una
grieta muy profunda al principio de culpabilidad y se sustentan en un de-
recho penal de autor. Como se sugiere más adelante al estudiar el último
estrato sistemático, la culpabilidad, como antecedente de la reacción pu-
nitiva, podría atender perfectamente a la reacción dual del sistema penal:
habría una culpabilidad habilitante de la pena y otra de las medidas pero
siempre una culpabilidad, porque ambas reacciones tienen carácter puni-
tivo. Sin ese mínimo reproche no podrá haber una reacción de ese tipo y
sólo quedará margen para una tutela basada en los principios del estado
de necesidad.
Respecto de los criterios preventivos que habilitarían restringir los
derechos de las personas nuevamente es pertinente la cita de NOZICK:
Puntos de partida 77
sas que los proponentes de la detención preventiva tienen que pensar y es-
tar dispuestos a sostener y pagar por ellos", y concluye que "esto deja po-
co espacio, si es que alguno, a la limitación preventiva legítima"179.
Y, efectivamente, si se pretende restringir los derechos de las perso-
nas sobre la base de consideraciones utilitarias de este tipo no veo posibi-
lidad de legitimarlo sobre la base de una compensación que no sea com-
pleta; incluso cuando se trata de sujetos que han cometido ilícitos "no
culpables".
5. La coacción directa
Dentro de coerción de naturaleza punitiva se incluye la denominada
"coacción directaVl80,en la que encontramos la actividad tuitiva de los
particulares (especialmente la legítima defensa181 y el estado de necesi-
dad) y toda la coerción estatal dirigida a la cesación y evitación de cursos
causales lesivos de bienes jurídicos.
Ya he adelantado mi opinión de que el Estado debe contar con la
coacción suficiente para poder interrumpir los cursos causales lesivos de
bienes jurídicos, con anterioridad a que ellos constituyan actos de ejecu-
ción que habiliten una respuesta punitiva sancionatoria.
La coerción punitiva del Estado debe ejercer su verdadero rol preven-
tivo con anterioridad a la afectación de los bienes jurídicos, porque luego
de producida esa afectación ya es imposible revertirla porque, al menos
hasta el presente (y hasta donde tengo conocimiento), el ser humano ca-
rece de la tecnología para revertir hechos pasados o volver atrás en el
tiempo.
Que el Estado cuente con potestades para prevenir delitos no signifi-
ca que debamos estar a merced del control policial permanente ni que las
esferas de privacidad e intimidad puedan ser invadidas discrecionalmen-
te por el poder público.
Creo que el debate más importante en materia de seguridad debe li-
brarse en relación a las facultades preventivas del Estado, porque es allí
donde se juega la suerte de los bienes jurídicos. Y no me cabe duda que
ella depende tanto del otorgamiento de poderes suficientes al Estado pa-
ra impedir los delitos, como de la férrea limitación de su actividad para
evitar que las libertades individuales se vean menoscabadas más allá de lo
razonable (art. 28, CN) e impedir que el avance del Estado constituya en
sí mismo un foco de afectación de bienes jurídicos.
78 Primera parte
Las críticas dirigidas a las concepciones preventivas de la pena (tan-
t o las que se ciernen sobre su legitimidad o respecto de su eficacia) deben
referirse a la validez de la coacción directa, ya que ésta es u n tipo de vio-
lencia punitiva (estatal o privada) con u n claro sentido preventivo que tie-
ne la particularidad de ser indiscutiblemente eficaz para evitar la lesión de
u n bien jurídico.
En el trabajo del Prof. ZAFFARONIse analiza exhaustivamente la rela-
ción entre la pena y la coacción directa y cuida muy bien de delimitar los
ámbitos de cada una de ellas, ya que cualquier confusión podría afectar se-
riamente s u teoría negativa de la pena. E n efecto, dado que la coacción di-
recta sirve para proteger bienes jurídicos (como ZAFFARONIexpresamente lo
reconoce), la distinción con la pena es esencial, ya que desde su óptica la
pena, por definición, es u n tipo de coacción irracional que no sirve para so-
lucionar conflictos sino sólo para suspenderlos en el tiempo. Por ello, ex-
presa tajantemente que "la confusión entre coacción directa y pena es el ar-
did del estado de policía para acabar con el estado de derechoWl82.
Es interesante el análisis que hace el jurista argentino de ciertas si-
tuaciones difíciles que, a mi juicio, ponen de manifiesto las falencias de su
crítica en bloque a la pena y resienten seriamente su posición. Comenza-
ré con la transcripción de ciertos párrafos esenciales.
Dice ZAFFARONI:
Puntos de partida 79
rece abarcar las diversas tentativas de conceptualizarlo, éste tiene en común
con otras actividades delictivas su continuidad, en general -aunque no siem-
pre- emprendida grupalmente y que se prolonga de modo indefinido. La pri-
sionización de miembros del grupo es una coacción directa, pero no detiene
de inmediato la actividad del grupo, sino que lo va debilitando hasta conseguir
ese objetivo. No obstante, como esto puede demorarse también indefinida-
mente, no sena viable una coacción directa indefinida ejercida sobre personas
individuales en razón de la actividad que despliegan otros. Mientras la activi-
dad continúe, la pena (prisionización) de miembros del grupo, materialmente
hablando será coacción directa, y sólo será mero poder punitivo a partir del
momento en que cese la actividad y se prolongue la prisionización; inversa-
mente, si se agotase la pena antes del cese de la actividad del grupo, ésta ha-
brá funcionado en la realidad como límite racional a la coacción directa".
80 Primera parte
o depende de ello justamente la justificación? Y, desde el ángulo de los de-
rechos del detenido, ¿debemos afirmar acaso que la conducta de los de-
más afecta su situación personal? ¿No lesionaría ello el principio de in-
trascendencia de la pena y el principio de dominabilidad?
Cabe preguntarse, también, cuál es la razón que hace presumir que
en este caso de ser dejado en libertad el individuo volverá a unirse al gru-
po y, consecuentemente, a reincidir en la actividad delictiva grupal. ¿Por
qué sí en los casos de organizaciones y por qué no en los casos de delitos
cometidos individualmente?
¿Cuál es la diferencia axiológica entre estas situaciones? Personal-
mente no veo ninguna y por ello creo que la disquisición que realiza
ZAFFARONI contradice el resto de su teoría negativa de la pena.
Hay que tener presente que el recurso argumenta1 de definir la pena
por exclusión (como aquello que no sirve) podna funcionar en este caso
como una trampa que de antemano, y por una opción definicional, deter-
minaría la respuesta: que consistiría en afirmar que en un caso la deten-
ción se legitima porque sirve y en el otro no se legitima porque no sirve.
Pero la pregunta es otra, ¿por qué en un caso una detención (que es un he-
cho de la realidad materialmente firme para caracterizar una reacción pu-
nitiva) es legitima por el hecho de su utilidad para prevenir futuros deli-
tos, mediante el apartamiento de su autor, y por qué en el otro caso no lo
es?; y tal vez este interrogante ético presuponga otro de carácter empíri-
co, ¿por qué razón la detención sirve como prevención en un caso y no sir-
ve en el otro?
Y cabe preguntar, también, qué ocurre con los casos de terrorismo no
organizado. ¿Es legítima también en ese caso la detención? ¿Podríamos
decir que ésta se justifica en la decisión (trasuntada en la comisión de de-
litos concretos) de Ilevar a cabo de forma continua determinados actos te-
rroristas?, ¿no importaría ello un derecho penal de mera voluntad?
Estas inquietudes son dramáticas si previamente se demoniza a las
concepciones preventivas de la pena. Pero si, en cambio, se parte de una le-
gitimación independiente a la prevención (por ejemplo, desde la posición
víctimojustificante) y a partir de allí se reconoce validez a la aspiración
preventiva de los ciudadanos, los conflictos axiológicos se diluyen. Si la
mayoría consagra leyes que sancionan con privación de libertad a quienes
cometen actos terroristas, con el argumento de que de ese modo se los
aparta y se evita que vuelvan a cometer delitos o invocando el efecto pre-
ventivo general de esa privación de libertad, esos motivos politicos no afec-
tan la legitimidad externa de la norma, en la medida en que la aplicación
de una pena en ese caso se justifique moralmente a partir de los criterios
asumidos anteriormente. La obtención de un beneficio utilitario (que, co-
mo vimos, en las posiciones de NINOy FERWOLI es condición necesaria de
la legitimidad externa), no puede ser criticada aun cuando no se asuma co-
mo válida una legitimación basada en la obtención de ese beneficio, en la
medida de que exista una razón independiente de justificación axiológica.
Ello es asi, porque esa razón independiente (la legitimación externa) no
Puntos de partida 81
funciona como un fin en sí mismo sino como un límite de legitimidad im-
puesto al poder (esto es, a la mayoría) que decide reaccionar punitivamen-
te, y que no tiene por qué inmiscuirse en las razones que motivan ese acto
de poder. Por ello, si a la mayoría se le ocurre aplicar sanciones preventivo
especiales o preventivo generales, podrá hacerlo mientras que no infrinja
las condiciones básicas de legitimidad axiológica.
Hay que tener siempre presente que los criterios de legitimación (ex-
terna e interna) establecen límites a la política criminal que, precisamen-
te por su carácter político, trasunta la voluntad de quien detenta el poder
respecto de las circunstancias bajo las cuales éste debe ser ejercido, y con
qué intensidad, modalidad, etc. Los principios internos de validez (se tra-
ta de los consagrados en la Constitución) imponen un límite de derecho
positivo a la voluntad del poderoso, pero en la medida en que ese límite
no sea superado no es censurable la razón (tal vez irracional) por la cual
se pretende determinado ejercicio de poder; si una población alienada de-
cide sancionar leyes que castiguen todos los robos con penas de encierro
suponiendo que con ello se evitaría que los autores cometan nuevos deli-
tos, nadie puede censurar la motivación por la cual esa gente votó a los le-
gisladores con esas propuestas ni las razones por las que éstos sanciona-
ron esas normas; lo único que se puede hacer es cuidar que se cumplan
los recaudos mínimos de legitimación interna; si éstos se cumplen la mo-
tivación es insustancial respecto de la validez. También ocurre algo pare-
cido respecto de la legitimación externa (ético-política), ya que los moti-
vos irracionales que determinan la punición pueden ser admitidos en la
medida en que se respeten los principios de moral institucional que justi-
fican el castigo; si una víctima pretende vengarse para enviar un mensaje
a futuros agresores o para anular una futura agresión del autor, ése es un
problema suyo en el que nadie se puede inmiscuir, en la medida de que se
respeten todos los principios ético-políticos y constitucionales que condi-
cionan la legitimación del castigo.
82 Primera parte
V. El derecho penal ultramínimo
1. Introducción
En épocas de inflación penal, en las que todo conflicto humano se
pretende resolver con la amenaza y aplicación de una pena, se manifiesta
con mayor crudeza la inoperancia del sistema penal para alcanzar sus su-
puestos fines, y su enorme utilidad para provocar males mayores, tales co-
mo la disociación, el aumento de la violencia y de los delitos, la destruc-
ción de vidas y de familias, el ataque a los ámbitos de libertad, la opresión
ilegítima de los más débiles y el encubrimiento de la solución real de los
conflictos. Ya decía con razón BECCARIA que "prohibir una muchedumbre
de acciones indiferentes no es evitar los delitos sino crear otros nue-
vos1'185.
La justificación ética de la pena que asumí como válida no importa
un juicio de valor afirmativo respecto de ella, ni le asigna una utilidad so-
cial directa. No es bueno que las personas asuman actitudes vengativas
entre sí, pero la reacción frente a la agresión es un dato de la realidad que
coloca al Estado frente a la obligación de decidir entre dos males: repro-
bar mediante una sanción el primer ataque (al que de ser reprobado se de-
nominará delito) o sancionar al segundo ataque (la venganza, que de no
ser reprobada se denominará pena). El Estado se encuentra frente a esa
disyuntiva y personalmente me he inclinado a favor de la pena, sin que
ello signifique valorarla en general como un hecho positivo (más allá de
que en algún caso pueda serlo) ni otorgarle mayor utilidad de la que mar-
ginalmente puede tener. La legitimación víctimojustificante asume los ca-
racteres negativos intrínsecos de la pena y constituye una pauta ética re-
ductora y deslegitimadora de la realidad actual de los sistemas penales;
porque es intolerable el derroche en el reparto del dolor.
La consideración de la pena como un hecho en sí mismo negativo
contrasta con la inflación penal que caracteriza a casi todos los Estados
modernos. Desde el punto de vista ético-político (y no involucro aquí, en
principio, razones constitucionales) me parece indudable que el derecho
penal, en cuanto herramienta habilitante del reparto de males, debe que-
dar reducido a su mínima expresión; debe ser un derecho penal ultramí-
nimo; al menos en lo que a la privación de libertad se refiere.
Puntos de partida 83
Sintéticamente, las razones axiológicas por las que opto por un dere-
cho penal ultramínimo son las que detallo a continuación.
- El Estado liberal debe ser necesariamente mínimo e incidir lo me-
nos posible en la vida de las personas. Siendo el derecho penal la herra-
mienta más poderosa del orden político, un derecho penal más que míni-
mo es incompatible con un Estado custodio de la libertad individual.
- El sistema penal funciona de manera escandalosamente desigual.
Como regla general alcanza a los menos poderosos y deja fuera de su ra-
dio de acción a quienes detentan el poder (y es común, además, que fun-
cione como una herramienta al servicio de éstos para acrecentar su poder
y enriquecerse a costa de la sociedad). Además, el sistema se ocupa de la
investigación de los delitos de forma inversamente proporcional a su gra-
vedad real.
- El sistema penal no sirve para cumplir los fines que se esgrimen co-
mo excusa para justificar su constante expansión. Según la lógica puniti-
va, la inflación penal debería disminuir la curva de delitos, pero la reali-
dad demuestra que ésta es totalmente independiente del aumento del
poder del sistema.
- El hecho de que, en general, la pena no sirva para prevenir delitos
186 Con razón decía BECCARIA: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden
desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer
el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 8).
Agregana: si todos los conflictos se criminalizan todos nos transformamos en criminales (por-
que todos nos vemos envueltos cotidianamente en conflictos) y ello nos transforma aun con-
tra nuestra voluntad en partícipes de la espiral de violencia que siempre opera de forma as-
cendente. Es imperativo, entonces, limitar a lo estrictamente necesario la criminalización de
un conflicto.
84 Primera parte
- La pena, como vimos, es la venganza expropiada y el Estado, como
administrador de esa venganza, debe reducirla a límites mínimamente ra-
cionales, para no transformarse en un enemigo más de los ciudadanos y
para mantener, como Estado, su prevalencia ética frente a la anarquía.
Estas razones axiológicas subyacen en el trasfondo del constituciona-
lismo liberal que consagra los derechos individuales como pautas a las
que debe subordinarse el poder estatal, y que limita este poder en benefi-
cio de los ciudadanos. Por esa razón, estos criterios se trasuntan positiva-
mente en el denominado principio de reducción racional, del que a su vez
surgen los principios de uitirna ratio y razonabilidad (irzfrn XIII).
Es por ello que me inclino por un derecho penal ultrarníninzo,que en
su parte especial debería estar limitado a unos pocos casos cuya despena-
lización colocaría al Estado frente a la disyuntiva de tener que permitir o
sancionar venganzas privadas casi seguras (y no reprobables desde la óp-
tica de la moral institucional). El resto de los casos deberían ser regulados
mediante un derecho sancionatorio (que por razones garantistas debería
ser considerado derecho penal), despojado del sentido estigmatizante, dis-
criminador, invasivo, desproporcionado e irracional del sistema actual.
Mi propuesta (que no es novedosa por cierto) es que el derecho penal
debería dividirse en dos.
18' La privación de libertad debe funcionar como reaseguro de las demás sanciones,
porque muchas de éstas no pueden hacerse valer por sí mismas. Por ejemplo, la condena a
realizar tareas comunitarias no puede ser compelida por la fuerza porque es una obligación
de hacer, que necesita de una coerción alternativa que asegure su cumplimiento. A veces ello
puede lograrse con la multa, pero ello terminaría transformando todas las sanciones penales
en una cuestión económica. Por ello, es válido que el incumplimiento de una condena corres-
pondiente a un delito menor dé lugar a la pena de encierro por dos vías alternativas: a) me-
diante su consideración como delito mayor en sí mismo; o b) considerando a la pena de en-
cierro como alternativa a la sanción aplicada (en tal caso queda en manos del destinatario
elegir cuál de las dos cumple).
Puntos de partida 85
guientes sucesos: atentados contra la propiedad188,atentados contra la in-
tegridad física de menor importancia, atentados contra el honor, conduc-
tas vinculadas a la producción, financiamiento, tráfico, venta, tenencia O
consumo de estupefacientes, falsificaciones documentales, infracciones
vinculadas a la emisión de cheques, atentados poco significativos contra
la integridad sexual, sobornos e ilícitos funcionales de menor cuantía,
contrabando, evasión impositiva, "lavado" de dinero, determinadas false-
dades testificales, usurpaciones, infracciones vinculadas a desobediencias
a la autoridad pública, y encubrimiento, entre otros.
La no aplicación de la pena de encierro en este tipo de situaciones
(que actualmente prevén esa pena en casi todos los países) y su regulación
mediante sanciones alternativas no estigmatizantes, no colocaría al Esta-
do frente a la disyuntiva de tener que permitir o sancionar una venganza
esperable y moralmente legítima. Además, ello permitiría asignar a la pe-
na alternativa a la prisión una utilidad real para la solución de conflictos
intersubjetivos y una razonabilidad de la que hoy carece.
Mediante el derecho penal menor se tipificarían las conductas enun-
ciadas negativamente como ajenas al derecho penal mayor.
Esta subclase de derecho penal debería reunir las siguientes caracte-
rísticas: a) ausencia de penas corporales; b) aplicación de sanciones pri-
mordialmente reparativas o tuitivas; c) ausencia de registro de anteceden-
tes; d) amplitud total para que el acuerdo razonable con la víctima (o la
propuesta racional de reparación no aceptada por ésta pero admitida por
el juez) cancele el delito.
Y no debería dejar de ser considerado derecho penal porque la inclu-
sión de determinado ámbito jurídico dentro del derecho penal constituye
una forma de control mediante las garantias del derecho punitivo; y ello
es necesario teniendo en cuenta que, aun ante la ausencia de penas corpo-
rales, las sanciones jurídicas y el sentido reprobatorio que ellas tendrán
mantendrán un sentido punitivo simbólico que justificará su considera-
ción como sanciones penales.
Las sanciones que se aplican en la denominada materia contravencio-
nal tienen un innegable contenido penal conforme la definición de pena
que hemos dado, razón por la cual la consideración de esta rama jurídica
como derecho penal es indispensable para la vigencia de los principios
constitucionales. De lo contrario incurriríamos en el recurso prohibido de
asignar consecuencias jurídicas en función de las denominaciones, en lu-
gar de hacerlo sobre la base de las realidades materiales.
Si se implementara la reducción del derecho penal propuesta previa-
mente, se produciría una superposición entre el derecho penal menor y el
188 Ya en 1764 BECCARIA decía que "los hurtos. que no tienen unida violencia, deberían
ser castigados con pena pecuniaria" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 22).
86 Primera parte
derecho contravencional, no sólo por la naturaleza de las sanciones, sino
por el sentido tuitivo y reparador de conflictos que tendrían las disposi-
ciones.
A mi juicio, en un Estado ideal en el que rigiera el derecho penal ul-
tramínimo, el derecho contravencional sería innecesario, o bien podría
absorber al derecho penal menor en la medida que los órganos locales
contaran con competencia para ello.
Pero lo cierto es que en la mayoría de los casos el órgano local care-
ce de competencia penal por lo que no se encontraría habilitado para re-
gular Ia materia contravencionai.
lg9Y para ello m e remito al concepto natural d e pena adoptado previamente (supra
IV. 3).
lgOZAFFARONI,
ALAGIA Derecho penal. Parte general, cit., ps. 168-172.
y SLOKAR,
l g l ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 169.
Puntos de partida 87
ta a los estados locales a dictar leyes contravencionalesl92/193,ya que ello
es manifiestamente violatorio del principio de legalidad y puntualmente
de la exigencia de lex scripta (infra X. 1). Además, la Constitución es una
herramienta destinada a proteger a los ciudadanos frente al poder estatal,
razón por la cual no puede ser interpretada más allá de su texto expreso
para habilitar potestades coercitivas en contra de las personas.
No es cierto que se trate de una construcción in bonam partel94. Lo
único que beneficia al imputado es la invalidez constitucional de la nor-
ma penal dictada en función de una interpretación analógica y consuetu-
dinaria de la Constitución. Ninguna interpretación "consuetudinaria" que
habilita poder punitivo es in bonam parte.
Y si bien es cierto que el objetivo táctico de la construcción legitiman-
te del derecho contravencional es su contención garantista, mucho más
cierto es que: a) la mayor contención la provee la descalificación constitu-
cional por lesión del principio de legalidad; y b) la contención propuesta
por la "doctrina legitimante" no deja de constituir un argumento subsidia-
rio para el caso de no admitirse la invalidez que aquí se postula.
Existe un argumento más que me lleva a sostener la inconstituciona-
lidad de la regulación contravencional en la Argentina. Para la lógica de la
Constitución argentina la ley penal debe ser general, para todo el país, y
por esa razón es el Congreso el encargado de sancionarla. La admisión de
ínicro derechos penales locales contraría la generalidad consagrada en la
Constitución y atenta contra los principios de certeza y culpabilidad (que
luego se analizarán), ya que no cabe duda de que la diversidad de regula-
ción punitiva es fuente de confusiones sobre su real alcance. Como el pre-
cepto constitucional es claro en cuanto a la generalización de la ley penal,
ésta no se puede desvincular de los citados principios, por lo que la dis-
persión punitiva genera, sin dudas, un severo menoscabo a la vigencia de
éstos.
88 Primera parte
VI. Las disciplinas penales
1. Introducción
Es muy común que al comenzar un libro sobre derecho, criminolo-
gía, sociología o cualquier otra de las denominadas ciencias sociales, los
autores utilicen vanas páginas para analizar si su materia es o no una
ciencia, y en su caso de qué tipo, y cuál es su objeto y método de conoci-
miento. Aparentemente estas precisiones tienen un gran significado, ya
que permiten dotar de seriedad (validez científica) a las conclusiones a las
que se arriban siguiendo el método de la ciencia o disciplina en cuestión,
y también para desechar aquellas que no respetan ese método.
En general todo este esfuerzo argumenta1 es en vano porque en el de-
sarrollo posterior de los libros, el método de análisis y las conclusiones,
no tienen nada que ver con el enfoque epistemológico inicial, sino con las
opiniones o preferencias del autor.
La mayoría de las veces la definición de un metodo, objeto y rumbo
para la disciplina es inocua: no se respeta en el desarrollo posterior ni tie-
ne una pretensión excluyente de posiciones divergentes. Sin embargo,
cuando sí se tiene esa pretensión (como ocurre con ciertos desarrollos de
la criminología moderna) la definición inicial no es anecdótica y puede
adquirir un contenido totalizador contrario a la posibilidad de disidencia.
Me abstuve de comenzar este trabajo con definiciones de este tipo
porque carecen realmente de sentido. Nadie tiene el monopolio de la ver-
dad y no podemos admitir que mediante la exigencia de un método, de un
objeto o de una determinada coherencia se pretenda condicionar el desa-
rrollo y la expresión de las ideas. Los técnicos de la epistemología no pue-
den in~ponernosnuestra forma de pensar, razonar u opinar. A lo sumo po-
drán decir que somos incoherentes, que no respetamos las reglas de la
lógica, que afirmamos falsedades o simplemente que no están de acuerdo
con nosotros. Lo demás es puro autoritarismo cientificista.
A mi juicio, la única diferenciación que podna tener algún sentido
científico, es entre aquellas conclusiones respecto de las que puede predi-
carse su verdad o falsedad mediante un método de verificación empírica
o de un análisis lógico, de las que sólo pueden ser objeto de acuerdo o de-
sacuerdo por consideraciones valorativas. Respecto de las primeras, la
discrepancia puede ser, por ejemplo, en cuanto al método a utilizar, en
cuanto a su correcta utilización, etc.; mientras que respecto de las segun-
das, el disenso puede sustentarse tan sólo en el mero capricho o gusto per-
sonal. También están, obviamente, las zonas grises en las que se utilizan
ambos tipos de consideraciones a la vez. Un ejemplo de estas zonas grises
Puntos de partida 89
es el método dogmático del sistema del hecho punible; se trata de un aná-
lisis lógico pero que se encuentra imbuido de consideraciones valorativas
que pueden modificar el contenido de las premisas o directamente renun-
ciar a la lógica en pos de una solución "correcta".
En los puntos que siguen expondré los conceptos y las nociones fun-
damentales de las disciplinas penales, sin prestar mayor atención (como
contenido definitorio) a la "cuestión epistemológica". Los etiologistas son
tan criminólogos como los criticistas; los conceptualistas son tan penalis-
tas como intuicionistas, y así en todos los casos y con independencia del
nzétodo que utilicen en sus razonamientos, que de todos modos será im-
portante a la hora del debate, ya que éste será empírico o valorativo de-
pendiendo de la naturaleza del juicio de que se trate.
2. El derecho penal
El derecho penal es e2 conjunto de normas sustantivas que establecen
cuándo corresponde la habilitación de la coerción punitiva y, en su caso, de
que tipo. S u característica esencial es la sanción asociada a la conducta
prohibida, que conocemos con el nombre de pena. Allí donde hay una pe-
na hay derecho penal. Por ello, de la definición de pena depende la defini-
ción de derecho penal y la vigencia de las garantías que le son propias.
Se lo ha definido también como "aquella parte del ordenamiento ju-
rídico que determina las caractensticas de la acción delictuosa y le impo-
ne penas o medidas de seguridad ( W E L Z E L )o~como ~ ~ ; "la suma de todos
los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una con-
ducta conminada con pena o con una medida de seguridad y corrección"
( R o x I N ) Y,
~ ~ya~ desde
. una perspectiva crítica, se sostiene que "el derecho
penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las
leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado constitucional de derecho" (ZAFFARONI)'~~.
El derecho penal debe ser concebido como un límite al poder puniti-
vo y no como una herramienta habilitante de dicho poder. Si bien es cier-
to que de toda justificación surge un límite (en tanto veda todo lo no jus-
tificado), creo conveniente rescatar de cada instrumento jurídico su
función esencial, porque ello sienta un criterio de solución de los casos
dudosos y establece el modelo de interpretación que corresponde. Consi-
derar al derecho penal como limite al poder de hecho que detentan los ór-
ganos de persecución (poder expropiado a los ciudadanos y preexistente
195 WELZEL.Hans, Derecho penal alemán, 3" ed. en castellano, trad. de Juan BUSTOSRA-
Sergio YANEZPÉREZ,Ed. Jurídica de Chile, p. 11.
M ~ R E Zy
196 ROXIN,Claus, Derecho penal. Parte general. t. 1, Fur~damentos.La estructura de la teo-
ría del delito, trad. de Diego Manuel L u z 6 ~PENA,Miguel D f ~ Yz GARC~A CONLLEDOy Javier DE
VICENTEREMESAL, Ed. Civitas, Madrid. 1997, p. 41.
197 ZAFFARONI, ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 4.
90 Primera parte
al derecho y a1 propio Estado) impide llevar a cabo interpretaciones for-
malistas, extensivas o absurdas de la ley penal, ya que cualquiera de ellas
sería contraria a la finalidad propia de esta rama del derecho.
El derecho penal es parte del derecho públicol98. Como vimos, no só-
lo opera como límite a la potestad coercitiva del Estado sino que, como
contracara, establece los presupuestos que habilitan su ejercicio que cons-
tituye, sin dudas, la manifestación más violenta del poder político del Es-
tado (fronteras adentro).
El derecho penal es derecho público en sus dos caras: como habilitan-
te del poder del Estado, porque éste se involucra como protagonista del
conflicto; y como límite a ese poder, porque a la organización política le
interesa el resguardo de los límites (una de sus funciones primordiales es
preservarlos y hacerlos valer), incluso frente a la desidia o desinterés del
sujeto criminalizado. Por ello, aun cuando la cuestión criminal fuese de-
vuelta a sus reales protagonistas (víctima y victimario) el derecho penal
seguiría conservando el carácter de público, porque el respeto de las ga-
rantías constitucionales limitativas del poder punitivo constituye siempre
un interés estatal esencial y fundacional.
El derecho penal se divide en una parte general (la teoría general del
delito) que establece las reglas básicas de aplicación de la ley penal, y una
parte especial formada por los diferentes tipos delictivos.
198 MAIER,Derecho procesal penal, t . 1, cit., p. 160. ROXIN,Derecho penal. Parte general,
43.
t. 1, cit., p.
Puntos de partida 91
parte al analizar la relación y coexistencia entre la teoría del delito con el
sistema de enjuiciamiento por jurados. Me ocuparé ahora de la segunda.
Quien con mayor lucidez se ha ocupado de esta cuestión fue Carlos
NINO, en el citado libro Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría
liberal del delito, donde analiza el método dogmático (y especialmente su
enfoque conceptualisra) y desarrolla una crítica impecable respecto de su
validez como instrumento pautador de las decisiones judiciales.
NINOcomienza criticando las construcciones teóricas fuertemente in-
fluenciadas por la denominada jurisprudencia de canceptosl99, basadas en
la idea de un legislador raciona1200 (consciente de todas las normas que dic-
ta, previsor de todas sus consecuencias, coherente, preciso, no redundante,
omnicomprensivo, y justo), ya que éste no existe y su suposición sólo sirve
para justificar la validez de las conclusiones del jurista201 y, fundamental-
mente, porque su firnción principal (consciente o no) es encubrir la toma de
posición en materia valorativa, implícita en las propuestas de reformulación
del sistema, y eludir una disctlsión abierta y franca de tales presupuestos axio-
lógicos2O2. Destaca la persistencia de esta visión conceptualista en los auto-
res alemanes203, a pesar de ciertas modificaciones recientes, en referencia
a la posición de ROXINy los intentos de introducción de consideraciones
político-criminales en la solución de las discusiones dogmáticas204.
92 Primera parte
La crítica estructural de NINOa la teoría del delito está enfocada, en
primer lugar al carácter valorativamente neutro de ésta, que se manifies-
ta en la renuncia de los juristas a exponer las razones axiológicas que fun-
damentan las decisiones concretas que, así, no dependen de esas razones
sino de alquimias conceptuales dependientes de la lógica intrasistemática;
en segundo lugar, cuestiona la omisión de asignar funciones concretas a
las estructuras del sistema, llevando a cabo criticas puntuales a la confi-
guración de los conceptos efectuada por el finalismo. Es interesante la ci-
ta de ciertos párrafos que son elocuentes de su posición: "Una vez que se
advierte que la fórmula que constituye la base de esta teoría del delito es
un conjunto de estipulaciones normativas, se pone de manifiesto el defec-
to metodológico principal de que adolece la formulación de la teoría. El
defecto consiste precisamente en no reconocer abiertamente tal carácter
normativo de los axiomas de la teona y, en consecuencia, en eludir la ta-
rea de proveer una justificación valorativa articulada y n~inuciosade esos
axiomas"2os. "Como las decisiones valorativas localizadas se presentan co-
mo meras distinciones conceptuales, se produce un contraste notable en-
tre la aparente simplicidad de las premisas normativas de la teoría y el ca-
rácter desproporcionadamente complejo y engorroso del aparato
conceptual a que se recurre para su formulación. Cada nueva distinción,
motivada por la necesidad de evitar soluciones axiológicamente insatis-
factorias, produce a veces, en áreas alejadas de la que se trató originaria-
mente, otras soluciones insatisfactorias que determinan la formulación de
nuevas distinciones y así sucesivamente. De este modo, hay un desequili-
brio notorio entre el esfuerzo dedicado a analizar y clasificar conceptos y
la atención prestada a la discusión de cuestiones de fundamentación axio-
lógicaU206.NINOdestaca de todos modos la importancia de la teoría del de-
lito como herramienta para reformular el derecho penal positivo y ensaya
propuestas concretas sobre la utilidad de ciertos estratos sistemáticos en
el marco de la reconfiguración de la sistemática desarrollada detenida-
mente en su libro.
Creo que la construcción de un sistema del hecho punible que opere
como herramienta jurídica pautadora de las decisiones judiciales es nece-
sario para la vigencia de diversos principios y garantías constitucionales.
Por varias razones.
a) Los criterios axiológicos de solución. La crítica al conceptualismo
es correcta. Las consecuencias normativas de la aplicación de la ley pe-
nal no pueden depender de malabares conceptuales en sí mismos caren-
tes de valor.
El objetivo de este libro es, justamente, plantear la relación existente
entre los presupuestos constitucionales del derecho penal y la teoría del
delito. A partir del planteo de esa relación se puede imbuir de sentido nor-
Puntos de partida 93
mativo a los estratos analíticos del sistema, a las relaciones intrasistemá-
ticas entre los conceptos, y a la solución de las diferentes discusiones dog-
máticas otorgando, así, un contenido sustancial a los conceptos teóricos.
Debo aclarar que esto no importa adhesión alguna al intento de construir
la teona del delito sobre presupuestos político-criminales; conforme se ve-
rá seguidamente creo que existen razones axiológicas de peso para resis-
tir firmemente los intentos de construcción político criminal del sistema.
Los principios constitucionales del derecho penal tienen una doble
relevancia sistemática. En primer lugar, condicionan la construcción de la
teona porque determinan sus estructuras analíticas; como se verá a lo lar-
go de este libro, tanto la definición del objeto de análisis dogmático (la ac-
ción) como los juicios de valor que a su respecto se realizan en los niveles
de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, dependen de postula-
dos constitucionales y adquieren un sentido normativo preciso para per-
mitir su concreción. En segundo lugar, tienen un papel fundamental en la
solución de casos al momento de aplicar los conceptos de la teoría del de-
lito; los problemas que se suelen resolver artificialmente acudiendo a la
"alquimia conceptual" pueden hallar una solución apoyada en considera-
ciones valorativas explícitas, vinculadas con criterios constitucionales.
b) La coherencia como valor. Lo único valioso de la aplicación conse-
cuente de los conceptos sistemáticos es la coherencia, en la medida en que
permite una aplicación uniforme y previsible de la ley penal, resguardan-
do, de este modo, el principio de la libertad y sus derivados penales de la
estricta legalidad y culpabilidad.
No obstante, la realidad demuestra que justamente esos objetivos son
antagónicos con la elaboración conceptual de la dogmática, ya que por un
lado existe la más absoluta variedad de opiniones sobre cómo deben apli-
carse los conceptos y, por el otro (y justamente por esa misma razón), es
imposible alcanzar un grado razonable de previsibilidad de las decisiones
derivadas de la lógica de los conceptos. Esto no invalida la coherencia si-
no simplemente el camino por el que se la pretende alcanzar.
Es necesario un sistema coherente que permita pautar las decisiones,
que sirva para preservar los principios de legalidad, certeza y culpabilidad
y que "ate" al juez a la dogmática. Ésta es una necesidad intrínseca del
estado de derecho, que no puede coexistir con la vigencia del puro deci-
sionismo, del arbitrio y de la discrecionalidad judicial207. Uno de los po-
cos ámbitos de razonabilidad que le queda a la más irracional de las in-
tervenciones.estatales es la pautación dogmática de los presupuestos que
habilitan la reacción. Ello es en sí mismo un valor, una razón axiológica
para preservar la lógica conceptual de las construcciones teóricas.
Ahora bien, esta coherencia sólo será "valiosa" y obligatoria para el
94 Primera parte
intérprete en la medida en que no contradiga principios constitucionales
superiores; si entran en conflicto éstos prevalecen. Aunque parece claro
que una contradicción así será tan sólo aparente, ya que, justamente, la
coherencia debe existir entre los principios constitucionales que sustentan
el sistema; si éstos entran en conflicto de su solución surge un criterio,
una pauta conceptual que a su vez deberá ser coherentemente respetada.
Parecería, entonces, que una contradicción entre solución conceptualista
y axiológica de los casos no es posible en un sistema jurídico-penal cons-
truido sobre pautas constitucionales, porque éstas exigen la coherencia y
brindan criterios materiales de solución de los casos conflictivos.
De todos modos es necesario recalcar que no toda derivación axioló-
gicamente reprobable debe conducir al abandono de la coherencia. Cuan-
do ello ocurre en beneficio del imputado, esto es, a favor de la negación
del delito, la coherencia debe ser preservada a rajatablas. Si, por ejemplo,
afirmamos que la autoría mediata sólo se concibe en el caso de un instru-
mento no doloso, y si decimos que en ese caso no hay instigación sino s6-
lo autona mediata, no se puede luego afirmar lo contrario frente a un ca-
so de delito especial propio en el que el hombre de atrás no reúne la
cualificación exigida por el tipo y, consecuentemente, no puede ser autor
(al respecto, infra XVIII. 4. a).
Si para algo sirve la preservación de la congruencia del sistema es pa-
ra mantener la vigencia del principio de legalidad y ese si que es un valor
axiológico que no puede ser abandonado cuando no nos gusta la solución
concreta de un caso o cuando ella no sirve para alcanzar un fin político
criminal. Por lo demás, como los principios constitucionales que determi-
nan la construcción de ia teoría funcionan como garantías individuales,
nunca pueden servir como argumento en contra del imputado, ya que
nunca una garantía constitucional puede funcionar en ese sentido208.
*O8 Bien dice MAIER(Derechoprocesal penal, t. 1, cit.. p. 667) que "ninguna garantía ope-
ra en perjuicio del propio portador".
209 Sobre la evolución de la dogmática jurídico-penal en tomo a las estructuras ontoló-
gicas, infia XV y XVI. 1.
Puntos de partida 95
existen con independencia o con anterioridad a la ley (ello ocurre con los
conceptos de persona, acción, lesión, reproche, entre otros). Cabe pregun-
tarse entonces si no es falsa la antinomia entre facticidad y normatividad
o entre la llamada jurisprudencia de conceptos y la orientación político
criminal del sistema del hecho punible. Tan falsa como sería una discor-
dancia entre naturalismo y positivismo en un hipotético sistema jurídico
que remitiese expresamente al derecho natural o que reconociese los de-
rechos que sus partidarios consideran como naturales. Es claro que si la
ley requiere la base óntica del sistema no existe posibilidad de contradic-
ción entre las nociones mencionadas. Por esa razón vale la pena detener-
se un momento a meditar sobre si la pretendida normativización del sis-
tema exige, o no, el desconocimiento de los datos de la realidad social o el
abandono total de las estructuras lógico reales del sistema finalista clási-
co, o sólo de algunas o, por el contrario, de ninguna por ser éstas un im-
perativo necesario derivado de la Constitución.
Es preciso determinar el alcance del término "política criminal". Si se
la entiende como el criterio jurídico emergente de la totalidad de la legis-
lación (con base en la Constitución), la dogmática basada en la ley debe-
rá responder fielmente a los dictados de aquélla. Si, por el contrario, se la
entiende como los dictados de la legislación penal contingente de un Es-
tado (de la que debe excluirse la Constitución en cuanto establece garan-
tías limitativas de esa legislación), la cuestión adquiere otro cariz, ya que
la "política criminal" debería ser, en este esquema, limitada por las garan-
tías constitucionales. La teoría del delito podría ser la herramienta más
eficaz para llevar a cabo dicho control. Así, teoría del delito y política cri-
minal estarían en un estado de tensión permanente.
Creo que deben separarse nítidamente las nociones de política crimi-
nal y normativización. Un sistema normativizado no tiene porque cons-
truirse sobre las pautas de la política criminal, si ésta es entendida como
la política estatal de prevención y10 persecución del delito. Una teoría del
delito normativizada podría ser la valla frente a esa política criminal.
Más allá de las denominaciones a las que hacíamos referencia (siste-
ma con base óntica, normativizado, u orientado político criminalmente),
lo cierto es que la legislación penal de un Estado es objeto de limitación
constitucional y de un juicio axiológico de legitimidad que se relaciona
con los presupuestos constitucionales. Creo que los vaivenes en el humor
del legislador o de la propia sociedad, no son los que deben configurar un
sistema jurídico-penal que aspire a otorgar seguridad jurídica y racionali-
dad en la administración de la más irracional de las reacciones estatales.
Si la teoría del delito (como límite) depende de la legislación penal con-
tingente o de las necesidades funcionales del sistema penal, las garantías
se encuentran perdidas. Si la pretensión es la de construir un sistema que
sima o se adecue a las nuevas formas de crinzirialidad o a las necesidades
preventivas de la sociedad, sería más sincero abandonar la aspiración sis-
temática y reemplazarla por la pretensión punitiva.
En este trabajo se intentará modelar constitucionalmente las teorías
del delito y de la pena, estableciendo cuáles son las vallas constitucionales
96 Primera parte
a la política criminal, y cuáles los presupuestos prejundicos que la Consti-
tución impone al legislador. Si ello significa el triunfo de la normativiza-
ción, en cuanto la "política criminal" derivada de la Constitución estaría
configurando los rasgos del sistema, bienvenida sea; si ello constituye un
obstáculo a Ia pretensión punitiva de la política criminal moderna o la
asunción de presupuestos naturalisticos o una vuelta a las estructuras lógi-
co objetivas o al reino de la facticidad, entonces será evidente la inexisten-
cia de antinomia entre un sistema de base óntica y otro de base normativa.
Por una cuestión terminológica y porque lo considero más adecuado
al sentido del término, utilizaré la expresión "política criminal" para refe-
rirme a los criterios emergentes de la legislación penal contingente (Códi-
go Penal, leyes especiales), que muchas veces (casi siempre) poco tienen
que ver con los principios esenciales del Derecho Penal Constitucional cu-
ya configuración se estudia en este trabajo.
*lo MAIER(Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 75) lo ha definido como "la rama del or-
den jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y orgatzizan los órganos públicos que
cumplen la función judicial petlal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimieil-
to necesario para imponer y actuar una sanción o tnedida de seguridad penal, regulando así el
comportamiento de quienes intervienen en éi" (destacado en el original).
*11 Mnr~n,Derecho procesalpenal, t . 1, cit., p. 95.
Puntos de partida 97
que la coerción personal impuesta al imputado durante el proceso (cuan-
do reviste un claro ejercicio de poder punitivo, que adquiere característi-
cas similares a la pena) también se condicione a la preservación de dichos
principios. No es admisible la práctica de postergar el "análisis fino" de
los hechos y su significación jurídica para la etapa del juicio, mientras que
el "análisis grueso" habilita restricciones severas tales como la privación
de libertad u otras similares que de por sí importan una reacción puniti-
va de idéntico tenor que la pena.
El derecho procesal penal, como herramienta indispensable para la
concreción del derecho de fondo, no puede desconectarse de los princi-
pios constitucionales del derecho sustantivo porque éste es el derecho de
fondo por excelencia.
Esta relación estrecha entre proceso y derecho sustantivo no ha me-
recido un adecuado estudio empírico y constituye, a mi juicio, uno de los
ámbitos más importantes que deberían ser abordados por parte de la doc-
trina, para poder diseñar un sistema procesal que permita la vigencia real
de los principios sustantivos en todos los momentos en que se manifiesta
el poder punitivo.
6. La criminologia
No es del todo claro el concepto de criminología. La evolución de las
distintas corrientes ha sido tan importante que ha mutado completamen-
te la noción de la disciplina, transformándola en algo totalmente diferen-
te a lo que era en un principio.
Dice con razón VIRGOLINI que "la explicación de la conducta criminal
a través de la identificación de los factores causales que la determinan es
el campo que define con mayor propiedad la identidad de la criminología,
puesto que constituye el origen histórico de su reflexión212, aunque luego
cuando pierden fuerza y predominio las explicaciones etiológicas (. ..) es
el estudio de los mecanismos formales e informales de control social (. ..)
el que viene a constituir el objeto privilegiado de una nueva criminolo-
gía"213. Esta disciplina es, resumidamente, u n o de los discursos que orga-
nizan la percepción de la realidad y el sentido de la acción; se distingue de
otros porque tiene u n objeto/objetivo específico: se ocupa del crimen (o la
conducta desviada) y de cómo éste(a) es castigado(a)214. Coincido en que
no es posible calificarla como una ciencia y que, en definitiva, se trata de
una disciplina que, si se asume como política, se niega como ciencia, y si se
asume como ciencia, degrada s u propia dignidad215.
98 Primera parte
Para ELBERT, "la criminología no es una ciencia. Empero (. ..) está le-
gitimada como disciplina científica e interdisciplinaria, en la medida en
que, sin disponer de un objeto unívoco ni de un único método, está en con-
diciones de tratar temas relativos al crimen y el control social con coheren-
cia científica, valiéndose de objeto y métodos de distintas disciplinas"216;
señala que "el objeto de investigación ha pasado a ser el proceso de defini-
ción y no los hechos y los sujetos en sí mismos"217. BUJANsostiene que "la
criminología es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio del
control social, el sistema coercitivo y las reacciones ante el fenómeno cri-
minal con relación a un tiempo y espacio históricamente determinado a
través del método multidisciplinario. Siendo su finalidad la comprensión,
operación y reformulación del orden social a la luz de la protección de los
derechos humanos"218. ZAFFARONI, incisivo como siempre, dice que "la cri-
minología es la serie de discursos que explicaron el fenómeno criminal según
el saber de las covporaciones hegemónicas en cada momento históricon219.
Si me preguntan qué es la criminología en la actualidad diría que: a)
preponderantemente es un conjunto de opiniones politicas sobre la socie-
dad, las relaciones de poder, los conflictos humanos y el sistema penal en
particular; b) incluye explicaciones empíricas sobre esos mismos tópicos;
y c) en sus vertientes más avanzadas e ingenuas tiene una pretensión con-
ceptualista y totalizadora de claro corte autoritario.
Los dos primeros aspectos son positivos. El primero, en la medida en
que se explicite como opinión política y no se disfrace de conclusión em-
pírica, puede ser útil para el perfeccionamiento del sistema penal (aunque
también puede ocasionar su degradación) y para suministrar criterios po-
lítico-constitucionales de resolución de casos. El segundo aspecto es esen-
cial para conectar el derecho con la realidad, para dar cuenta del funcio-
namiento concreto de las idealizaciones jurídicas y evitar de este modo la
alienación del sistema jurídico.
Me preocupa el tercer aspecto señalado, que lamentablemente viene
de la mano de las opiniones políticas más garantizadoras de las discipli-
nas penales. Tengo la impresión de que la criminología moderna está ca-
yendo en una especie de conceptualismo parecido al de las vertientes más
abstractas de la dogmática jurídico-penal, con el agravante de que, en el
caso de la criminología, el juego conceptual gira en torno de las ideas y del
análisis de la sociedad en su conjunto.
En los libros de criminología se advierte la utilización de gran canti-
dad de rótulos (positivisnzo, contractualismo, marxismo, estructtcral fun-
Puntos de partida 99
cionalisnzo, interaccionismo sinzbólico, etiqueta?nientoy muchos otros tan-
tos) que tienen una indudable utilidad expositiva pero que no dejan de ser
fruto de la opinión de quien rotula y dice que determinada posición se in-
troduce dentro de tal o cual clasificación220. Me preocupa el hecho de que
con mayor frecuencia esas etiquetas son utilizadas como herramientas
conceptuales en el marco de un sistema mayor, orientado a clasificar el
pensamiento en una línea de progreso que va desde lo degradado hacia lo
desarrollado. Ese sistema tiene una orientación hacia un objetivo previa-
mente definido (considerado valioso) que permite "detectar" los pensa-
mientos incorrectos (obstáculos al propósito) para luego calificarlos como
ideas no válidas para el sistema, y finalmente desecharlas.
Tomemos como ejemplo las teorías del Estado y de la pena que asu-
mí previamente como válidas. Un "conceptualista criminológico" ni si-
quiera las discutiría; simplemente acudiría a su sistema de clasificación del
pensamiento y las desechana porque son ideas contractualistas. Esa rotu-
lación basta, porque el propio sistema conceptual provee la crítica al con-
tractualismo y las innumerables calificaciones que merece. Otro ejemplo,
si por alguna vía consideramos a la pena como una herramienta útil para
evitar delitos, el sistema provee el mote de "partidario del control social"
o peor "partidario de la teoría de la defensa social" y el mote, con su con-
tenido conceptual adicional provisto por el propio sistema, basta para ex-
pulsar a la teoría anacrónica.
En definitiva, sólo son válidos los pensamientos que siguen la línea de
desarrollo del sistema conceptual hacia el objetivo previamente definido
(la abolición del sistema penal; la desaparición del capitalismo; la defen-
sa de los derechos humanos, etc.), dejando afuera del universo criminoló-
gico las pulsiones que, más allá de su acierto o error, se dirigen en senti-
do contrario.
Si se pudiese discutir dentro de la criminología como si fuera una dis-
ciplina democrática y abierta para todos, sus especulaciones y debates po-
líticos senan de gran utilidad para el avance de las disciplinas penales y
para el perfeccionamiento del sistema penal y de la propia sociedad. Si, en
cambio, los enfoques conceptualistas siguen su curso sectario, la crimino-
logía seguirá siendo una disciplina marginal.
Me parece que la asunción de la criminología como parte de la cnti-
ca política (que es el ámbito de debate plural por antonomasia) es el ca-
mino correcto para desatarse de ese conceptualismo y permitir un debate
abierto y tolerante entre todas las corrientes de opinión que se ocupan de
la cuestión criminal.
220 Muchas veces el rótulo lo pone el propio autor de una opinión y luego el analista in-
cluve a la opinión de otros bajo ese mismo rótulo.
221 Con esta adjetivación me coloco a un paso de incurrir en el mismo tipo de sectaris-
mo del que acusé al conceptualismo criminoldgico.
222 En referencia directa a la ciiestión criminal, KANT sostenía que "el hombre nunca
pude ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos
del derecho real" (La metafísica de las costumbres, cit., p. 166, n" 331).
223 Decía KANT: "El imperativo categórico, que sólo enuncia en general lo que es obli-
gación, reza así: jobra según una máxima que pueda valer a la vez como ley universal! Por
consiguiente, debes considerar tus acciones primero desde su principio subjetivo: pero pue-
des reconocer si ese principio puede ser también objetivamente válido sólo en lo siguiente: en
que, sometido por tu razón a la prueba de pensarte por medio de él a la vez como universal-
mente legislador, se cualifique para una tal legislación universal" (La metafísica de las costum-
bres, cit., p. 32, Primera Parte, iV, no 225).
224 Con razón decía Fiedrich A. HAYEKque "el principio de que el fin justifica los me-
dios se considera en la ética individualista como la negación de toda moral social. En la ética
colectivista se convierte necesariamente en la norma suprema; no hay, literalmente, nada que
el colectivista consecuente no tenga que estar dispuesto a hacer si sirve 'al bien del conjunto"'
(Camino de sewidumbre. 2" ed. 1985, trad. de Josk VERGARA, título original Tke Road to Serf-
dom (1944), Ed. Alianza, Madrid, p. 184.
225 Esta vertiente de la ktica se identifica con el trabajo de John STUART MILL (1806-
1873), El utilitarismo (1863), título original Uti¡itarianism.
226 A mi juicio, corresponde enrolar a MILLen esta vertiente del utilitarismo. Es elo-
cuente cuando, en referencia a la mentira y la verdad. MILLdice: "sena a menudo convenien-
te decir una mentira para superar un obstáculo o para conseguir inmediatamente algún fin
útil para nosotros o para los demás. Pero el cultivo de un sentimiento agudo de la veracida-
des es una de las cosas más útiles a que puede servir nuestra conducta, y el debilitamiento de
ese sentimiento es una de las más pejudiciales (...) Por ello, sentimos que la violación de la
regla de conveniencia trascendente para conseguir una ventaja inmediata no es conveniente".
Y luego: "una cosa es considerar que las reglas de moralidad son rnejorables, y otra pasar por
alto enteramente las generalizaciones intermedias, y pretender probar directamente cada ac-
to individual por medio del primer principio. Es una idea extraña la de que el reconocimien-
to de un primer principio es incompatible con la de los principios secundarios'' (El utilitans-
mo, citado).
227 "Vosotros tenéis la misma propensión que yo a preferir lo contiguo a lo remoto. Por
tanto, sois conducidos como yo a cometer actos de injusticia" (HUME, Tratado de la naturale-
za humana, cit., p. 103).
228 ". . . 10 más que podemos hacer es modificar nuestras circunstancias y situación y
hacer de la observancia de las leyes de la justicia nuestro interes más próximo y su violación
el más remoto" (HUME, Tratado de la naturaleza humana, cit., p. 104).
229 "Tampoco cada acto de justicia, considerado aisladamente, favorece más al interés
privado que al público; y es fácil concebir que un hombre pueda empobrecerse por un solo
acto de integridad y tenga razón para desear, respecto de ese único acto, que las leyes de la
justicia se suspendiesen por un momento en el universo. Pero por muy contrarios que puedan
ser los actos aislados de justicia al interés público o privado, es seguro que el plan en su con-
junto es altamente conveniente, o por cierto absolutamente necesario, tanto para el sostén de
la sociedad como para el bienestar de cada individuo. Es imposible separar el bien del mal"
(HUME, Tratado de la naturaleza huinana, cit., ps. 66-67).
230 Por ello, en un Estado basado en el utilitarismo de reglas, la acción de matar al te-
rrorista rival es antijurídica, aunque en algún caso pueda merecer una disculpa en atención a
las circunstancias particulares. Ello podría ocurrir, por ejemplo. en el caso del familiar de uno
de los pasajeros del autobús que por su cuenta cumple con la exigencia y la comunica a los
secuestradores: no cabe duda de la antijuridicidad de su obrar (y de la justificación de la ac-
ción de quienes intenten impedirla en el marco de la legítima defensa o el cumplimiento de
un deber). pero éste podría merecer eventualmente una exculpación por aplicación de las re-
glas del estado de necesidad disculpante (infra XX. 6. c). La resolución de esa situación de-
penderá de las circunstancias concretas y no es una excepción a la vigencia de las garantías
ni de las reglas generales de la juridicidad, justamente, porque en el nivel del análisis de la li-
citud la regla que prohíbe la acción de matar al terrorista rival se mantiene, aunque, en el ni-
vel del análisis de la responsabilidad individual -culpabilidad- (o sea una vez afirmada la ili-
citud), una garantia opere en favor del que cometió el ilícito y determine su exculpación. Esto
insinúa las diferentes consecuencias jurídicas de las causales de justificación y de inculpabi-
lidad y la necesidad de mantener la distinción entre unas y otras.
233 Dice FERRAJOLI: "He calificado de 'sustanciales' a las garantías penales de lesividad,
materialidad y culpabilidad, en oposición a las garantías procesales, que llamaré 'instmmen-
tales', de presunción de inocencia, prueba y defensa: entiendo con ello que afectan a la sus-
tancia o a los contenidos de las prohibiciones permitidas por las normas reguladoras de la
producción válida de la ley penal" (Derecho y razón, cit., ps. 463-464).
234 De todos modos, es correcta la disquisición efectuada por FERRATOLI entre vigencia y
validez. Al respecto sostiene: "Llamaré 'vigencia' a la validez sólo fomal de las normas tal cual
resulta de la regularidad del acto normativo; y limita& el uso de la palabra 'validez' a la validez
también sustancial de las normas producidas, es decir, de sus significadoso contenidos norma-
tivos. Por consiguiente será posible dividir la legitimidadjurídica o interna -separada siempre
de la política o externa, en cualquier caso de tipo sustancial- en legitimidad jurídica formal, que
se refiere sólo a las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente a la vigen-
cia de las normas producidas. y legitimidad jurídica sustancial, que se refiere por el contrario
a 10s contenidos de esas mismas no- allí donde también éstos estén prescritos o prohibi-
dos por normas acerca de su producción" (Derechoy razón, cit., p. 359).
235 Juan Francisco LINARES (Razonabilidad de las leyes. El "debido proceso" como garan-
tía innominada en la Constittrción Argentina, 2" ed., Ed. Astrea, Buenos Aires. 1989) dijo sobre
este artículo que "recoge en toda su pureza y fuerza el supuesto ideológico del liberalismo: la
libertad individual es oponible al mismo poder público, incluso al legislador" (p. 162).
236 Arts. 24, 75, incs. 12 y 118. Aunque, paradójicamente, legisladores y jueces se han
hecho los distraídos y han admitido que durante un siglo y medio de vigencia de la Constitu-
ción el juicio por jurados no se haya establecido en la República.
237 "Artículo 13: La ley ordinaria podrá establecer el juicio por jurados en las causas cri-
minales".
238 Art. 34, inc. 3".
239 Art. 112.
.:
esa razón, no es posible asignar al jurado la función interpretativ propia
de la dogmática jurídico-penal. Son los jueces técnicos los encar ados de
interpretar ex ante (al momento de las instrucciones y la delimita ión de
la cuestión a decidir por el jurado) y ex post (al momento de subsumir los
hechos que el jurado tuvo por probados) el alcance de la ley.
Al jurado puede preguntársele por ejemplo si A causó la muerte de B
y también si A: 1) quiso producir esa muerte; o 2) se representó esa muer-
te y no le importó el resultado; o 3) se representó esa muerte y consideró
que no se produciría; o 4) no se la representó; y10 4.1) pudo representár-
sela; y10 4.2) no pudo representársela. El jurado debe decidir, en definiti-
va, el hecho ejecutado por A en su faz objetiva y subjetiva, pero no será su
potestad determinar si el imputado actuó con dolo directo o eventual, o
con culpa. Hay que tener en cuenta que los conceptos de dolo y culpa son
conceptos jurídicos. Son hechos la intención de matar, la representación
o la previsibilidad de esa muerte, la actitud interna asumida frente a la re-
presentación, o la imposibilidad de prever. Es derecho en cambio el rótu-
lo jurídico con el que se denominan esos hechos. Por ello, es tarea poste-
rior del jurista (del juez O tribunal) decidir la correcta subsunción jurídica
de los hechos que los legos tuvieron por acreditados.
Así queda delimitada la competencia de cada órgano. El jurado fija
los hechos y el juez determina la subsunción juridica y su consecuencia.
3. Conexiones
Existen determinados puntos del enjuiciamiento penal que contienen
juicios de valor que se pueden efectuar tanto desde el punto de vista dog-
mático como desde la óptica intuitiva de un jurado popular, sin que en ello
se encuentre en juego la vigencia del principio de legalidad penal.
Ello es así porque determinados antecedentes de la punibilidad no tie-
nen una derivación precisa de la ley positiva, sino que se trata de elemen-
tos derivados de la interpretación de los principios inspiradores del dere-
cho constitucional y penal vigente. Por ello, la ausencia de una respuesta
dogmática ex ante respecto del alcance de tales elementos, no acarrea una
indefinición legal violatoria de la legalidad, ni de la seguridad jurídica.
En esos casos, el sujeto decisor resulta intercambiable sin que ello
afecte la vigencia de las garantías constitucionales. Desde la perspectiva
constitucional, da lo mismo que decida el juez sobre la base de una inter-
pretación técnica de los principios inspiradores o que decida el jurado a
partir de la interpretación profana de esos principios (enunciados y expli-
'
cados previamente por el juez al jurado).
Se trata de los casos en que el juez debería tener la facultad de some-
ter determinada cuestión "jurídica" a la decisión del jurado. Son casos en
los que el sentido común resulta más fiable que el juicio pseudojurídico
del juez. En estos supuestos, la construcción dogmática se verá enriqueci-
da al conectarse con la realidad.
Los puntos que podrían quedar a juicio del jurado se encuentran vin-
culados esencialmente al juicio de reproche de culpabilidad. Puntualmen-
te, la relevancia eximente de ciertos errores de prohibición y ciertos su-
puestos de inexigibilidad de otra conducta podrían someterse al juicio de
un jurado.
Sin embargo, creo que existen situaciones puntuales en las que el jui-
cio de culpabilidad debe ser llevado a cabo obligatoriamente por un jura-
do popular. Ello ocurre cuando lo que está en juego en el caso (por sus
particularidades) es la esencia misma del principio constitucional de cul-
pabilidad, por existir una tensión sistema-individuo que no puede ser re-
4. El jurado y la duda
Ya vimos que en un sistema de juzgamiento de pares compete al ju-
rado establecer los hechos de la causa; no sólo las circunstancias objeti-
vas de la acción y su contexto sino tambikn los elementos subjetivos.
Esto no significa que el jurado pueda decidir la plataform fáctica de
cualquier forma y sin sujeción a regla alguna. Los tribunales c recen de
potestad para condenar según su libre convicción, en ausencia de pruebas
1
',
objetivas del delito240, porque el principio de inocencia se los impide.
Entre las reglas infranqueables que regulan la reconstrucción históri-
ca de los hechos en materia penal, se encuentra el principio in dubio pro
reo, que es una garantía constitucional derivada del principio de inocencia.
Esta garantía se impone al órgano juzgador de diversos modos: de
forma previa a la decisión mediante las instrucciones que se le deben im-
partir, y ex post, a través de la posibilidad de revisar el veredicto para es-
tablecer si el principio fue respetado o si se fijó un hecho incriminante a
pesar de la duda objetiva.
Esta cuestión merece una consideración particular.
240 Bien dice FERRAJOLI (Derecho y razón, cit.. p. 139) que la libre convicción "ha termi-
nado por transformarse en un tosco principio potestativo idóneo para legitimar el arbitrio de
los jueces", destacando que el principio "debe ser integrado con la indicación de las condicio-
nes no legales sino epistemológicas de la prueba...". En sentido similar, VIRGOLINI y SILVESTRO-
NI, Unas sentencias discretas, cit., ps. 301-308.
241 SILVESTRONI, Mariano H., L a tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de
casación, en "Nueva Doctrina Penal". 1998/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 601-618. El
desarrollo que sigue respecto del favb- rei, se basa en ese trabajo.
242 En sentido coincidente, MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 494; LANGER, Má-
ximo, El principio in dubio pro reo y su control en casación, en "Nueva Doctrina Penal",
1998lA, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 217; RUSCONI. Maximiliano, Cuestiones de imputación
y responsabilidad en el derecho penal moderno, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 133.135.
243 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 110.
244 Si bien es cierta la observación de NOZICK en cuanto a que "cualquier sistema que po-
damos imaginar que algunas veces castiga realmente a alguien. implicará algún riesgo aprecia-
ble de que se castigue a alguna persona inocente y es casi seguro que así lo hará en tanto ope-
re sobre un número elevado de personas" (Anarquía,Estado y utopía, cit., p. 102), es indiscutible
que la regla según la cual se debe absolver ante la duda aumenta la confiabilidad del procedi-
miento. La propia falibilidad de todo sistema de justicia (señalada por NOZICK) requiere nece-
sariamente del contrapeso del favor rei para obtener un grado óptimo de confiabilidad.
245 Por ejemplo, en Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 287:327;
301:723; 302:932; 303:1898, entre otros.
246 RuscoNI, Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno,
cit., p. 139.
La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación, cit.,
247 SILVESTRONI,
ps. 612-613.
z48 HENDLER, Edmundo, Jueces y jurados. ¿Una relación conflictiva?, en Juicio por jura-
dos en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. p. 30.
2. Consagración constitucional
En general, las modernas constituciones y tratados de derechos huma-
nos prevén expresamente a la acción como objeto de referencia normativa
y como antecedente de la sanción penal (ello, claro está, a través de diver-
sas fórmulas que en algunos casos exigen cierta interpretación), lo que per-
mite descartar de plano el derecho penal de autor y todas sus denvacoines.
Hacen referencia a la acción o conducta, las constituciones de Argentina
(art. 19), España (art. 25.1), Uruguay (art. lo), Ecuador (arts. 24.1 y 23.4 in
fine), Chile (art. 19, inc. 3 in fine), Costa Rica (art. 28), Jamaica (art. 27.7),
Perú (art. 2,2" parte, ítem 4 -también inc. 4-), Paraguay (arts. 33 y 18 in fi-
ne), Panamá (art. 31), Nicaragua (art. 34, inc. 1l), Colombia (art. 29, 2O
pám), entre los textos locales. Asimismo, entre los pactos internacionales
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) (art. 11.2), el
PIDCP (art. 15.1),la CADH (art. 9).
249 El texto es casi idéntico al art. 10 de la Constitución uruguaya que dispone: "Las ac-
ciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un
tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República se-
rá obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Asimismo, el
art. 28 de la Constitución de Costa Rica recepta en su parte pertinente la primera parte de la
fórmula citada: "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opinio-
nes ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no daiien la nzoral o el
orden ptíblico, o que no perjtrdiquen a terceros, están fuera de la accidn de la ley. No se podrá, sin
embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando moti-
vos de religión o valikndose, como medio de creencias religiosas" (destacado agregado).
250 Adoptada, por ejemplo, por la Constitución de la República Dominicana, art. 8, inc.
5: "A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no
prohibe", y en las disposiciones citadas en la nota anterior.
Presupuestos constitucionales 1 25
El reproche de culpabilidad (que se analiza más adelante) se asienta
justamente en la idea de la norma como motivadora de conductas: lo que
se reprocha es el no haber cumplido con el mandato normativo. Ahora
bien, el cumplimiento o incumplimiento de los mandatos de las normas
existen sólo a partir de acciones que los cumplen o los incumplen. Los es-
tados (ser de determinada forma), las ideas (pensar de determinada for-
ma), las circunstancias, no pueden ser reprochados porque no pueden
constituir nunca el cumplimiento o incumplimiento de un mandato legal.
La norma antepuesta al tipo penal sólo puede motivar acciones, prohi-
biéndolas u ordenándolas, y el reproche de culpabilidad sólo puede recaer
respecto de una acción que contraviene el mandato o la prohibición nor-
mativa. Esto es una consecuencia de la consideración de la norma como
reguladora de conductas.
De ello se deduce que cualquier intento de relevar penalmente algo
que no constituya una acción está destinado al fracaso, porque a priori se
advierte la imposibilidad de que ese ente pueda merecer una desvalora-
ción desde el principio de culpabilidad penal. De este modo, llegamos a la
exigencia constitucional de una acción por vía de otro principio constitu-
cional: el de culpabilidad.
c) Otra referencia que brinda un argumento adicional para la confi-
guración de la acción es la exigencia del hecho como antecedente de la pe-
na, a la que se hace referencia expresa en algunas constituciones253.
Este recaudo viene a confirmar la necesidad de una acción, ya que de-
nota la necesidad de una manifestación en el mundo exterior que no exis-
te con el mero pensamiento o con el acto de voluntad no objetivado como
exterioridad.
Pero, en razón de lo dicho previamente, tampoco basta con la sola ex-
teriorización. El hecho del proceso al que se refiere el art. 18, CN, no es tan
3. Principio de tipicidad
La ley debe describir con precisión
la acción penalmente relevante.
3. a. El principio
De la premisa de que el delito es una acción, se deriva la necesidad de
que la ley individualice, mediante una descripción lo más precisa posible,
la conducta penalmente relevante que será objeto de desvaloración jurídi-
ca. La herramienta utilizada por el legislador para llevar a cabo esa indi-
vidualización es el tipo penal al que se define como la descripción concre-
ta y material de la conducta penalmente relevante. Ningún otro instrumento
legal puede llevar a cabo esa función.
Por lo tanto, si sólo los tipos describen conductas y si sólo éstas pue-
den constituir un delito, debemos concluir que la existencia de un delito
(que respete el principio constitucional de la acción) presupone lógica-
mente al tipo penal.
Sólo a partir de una descripción legal precisa puede regir realmente
el principio de la acción. Cualquier otra técnica legislativa para consagrar
delitos habilitaría la relevancia penal de los estados de cosas que no son
conductas sino meros hechos o circunstancias del mundo. Ello ocurre por
ejemplo, cuando las leyes hacen referencia a características de la persona-
lidad con términos como "vago", "peligroso", "inmoral", entre otros tantos
conocidos; en esos casos la ley no describe acciones por lo que no consa-
gra tipos penales.
De lo dicho precedentemente concluyo que del principio constitucional
de la acción se deriva el principio de tipificación o tipicidad, según el cual
no puede haber delito sin una exhaustiva descripción legal individualizado-
ra de la conducta penalmente relevante. De este principio se deduce la ga-
rantía a no ser penado sin tipo y sin tipicidad de la conducta atribuida.
Esta garantía es independiente de la de legalidad, pero a la vez la
complementa. Es independiente porque la legalidad se satisface con la
precedencia de la ley y una cierta estrictez en la descripción de los he-
chos penalmente relevantes, mientras que la garantía de la tipicidad exi-
ge que los tipos individualicen con precisión la conducta prohibida, ve-
dando la mera indicación de hechos o circunstancias que no constituyan
una acción. Por otra parte, complementa la garantía de la estricta legali-
"Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de co-
meterse no esté legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o
de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitu-
ción o la ley. Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las le-
yes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimien-
t0"25~(destacado agregado).
254 Asimismo, el art. 87 dispone: "La ley tipificará las infracciones y determinará los
procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales que co-
rrespondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u
omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente". Por su parte, el art. 141
establece que "se requerirá de la expedición de una ley para las materias siguientes...", y el
inc. 2 se refiere a la potestad de "tipificar infracciones y establecer las sanciones correspon-
dientes".
255 Al referirse al derecho de asociación en el art. 24, inc. 2, dispone: "Las asociaciones
que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales".
256 El art. 2 dispone: "La soberanía corresponde al pueblo del cual emanan todos los
poderes del Estado que se ejercen por representacibn. La suplantación de la soberanía popu-
lar y la usurpación de los poderes constituidos se tipifican como delitos de traición a la Pa-
tria. La responsabilidad en estos casos es imprescriptible y podrá ser deducida de oficio o a
petición de cualquier ciudadano".
257 El art. 153, inc. 15, se refiere al caso en que la legislatura puede "conceder al 6rgano
Ejecutivo, cuando éste lo solicite, y siempre que la necesidad lo exija, facultades extraordina-
rias precisas, que serán ejercidas, durante el receso de la Asamblea Legislativa, mediante De-
cretos-Leyes",y dice que "la Ley en que se confieren dichas facultades expresará especificamen-
te la materia y los fines que serán objeto de los Decretos-Leyes y no podrá comprender las
materias previstas en los numerales tres, cuatro y diez de este artículo ni el desarrollo de las ga-
rantías fundamentales, el sufragio, el regimen de los partidos y la tipificaciórz de delitos y san-
ciones. La Ley de facultades extraordinaria expira al iniciarse la legislatura ordinaria subsi-
guiente". Asimismo. el art. 131 in fine referido a cuestiones electorales dispone que "la Ley
tipificará los delitos electorales y señalará las sanciones respectivas". También es de destacar el
ya citado art. 31 que dispone que "sólo serán penados los hechos declarados punibles por Ley
anterior a su perpetración y exactamente aplicable al acto imputado", con lo que al consagrar
el principio de legalidad establece el recaudo de precisión en la individualización de la conduc-
ta prohibida, lo que requiere necesariamente al tipo penal como herramienta legislativa.
258 En un pasaje del art. 2, inc. 4, dispone: "Los delitos cometidos por medio del libro,
la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal v se juzgan
en el 'fuero común".
259 Att. 3, parte pertinente: "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella".
260 Art. 3 1: "S610 serán penados los hechos declarados punibles por Ley anterior a su
perpetración y exactamente aplicable al acto imputado". La referencia al acto es elocuente so-
bre la vigencia del principio de la acción, que no por casualidad se consagra en la misma nor-
ma que exige la exacta correspondencia entre la ley y la conducta, que no es otra cosa que la
tipicidad.
261 El art. 34, inc. 11, establece el derecho "a no ser procesado ni condenado por acto
u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley de manera ex-
presa e inequfvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohíbe dic-
tar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes".
262 El art. 14, 3" párr.. dispone: "En los juicios del orden criminal queda prohibido im-
poner, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada
por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata". Nótese cómo la exigencia de estric-
ta correspondencia de la acción a la ley se consagra junto con la prohibición de analogía, ya
que ésta es un modo de burlar el alcance preciso del tipo penal.
263 Art. 150, CP: "Los que se asociaren para cometer uno o más delitos, serán castigados
por el simple hecho de la asociación, con seis meses de prisión a cinco años de penitenciaria".
264 Arts. 147 y 148, CP de Yucatán.
265 Art. 333, incs. 2 y 4.
267 SCHUSTER, Félix Gustavo, El método en las ciencias sociales, Ed. Centro Editor de
América Latina. Buenos Aires, 1992, ps. 56-57.
El método en las ciencias sociales, cit., p. 56.
268 Cita de SCHUSTER,
269 Sobre la crítica al método inductivo, ver también KLIMOVSKY, Gregario y DE A s ú ~ .
Miguel. Corrientes epistemol6gicas contempordneas, Ed. Centro Editor de América Latina,
Buenos Aires, 1992, ps. 37-48.
270 SCHUSTER, El método en las ciencias sociales, cit., ps. 62-63.
271 Las diferentes fóimulas utilizadas en las diversas constituciones se citan más ade-
lante al analizar otros principios constitucionales. En la Constitución argentina surge de los
arts. 18 y 19.
273 ~ r t75,
. inc. 22, CN.
274 Tal sería el caso, por ejemplo, del delito de desobediencia del art. 239 del Código Pe-
nal argentino, en donde las normas que determinan si el funcionario actúa en el ejercicio le-
gítimo de sus funciones son referencias necesarias de la descripción.
275 Hasta un tipo tan claro como el del homicidio ("El que matare a otro...") puede ge-
nerar m roble mas para determinar cuándo finaliza la vida humana y, consecuentemente, si
concurre el principal elemento del tipo (el "otro") y el propio bien juridico.
276 Por ejemplo, uno que dijera: "Serán castigadas todas las acciones que le disgusten
al Juez".
Principios constitucionaies de derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos
277 BACIGALUPO,
Aires, 1999, p. 78.
Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 94.
278 BACIGALIJPO,
280 BACIGALUPO,
Principios constit~rcionalesde derecho penal, cit., p 95.
281 BECCARIA,
De los delitos y de las penas, cit., capítulo 4.
282 Sostiene BACIGALUPO (Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 53) que
"una reducción teleológica del alcance de una causa de justificación expresamente reconoci-
da por el órdenamiento jundico sólo resultará compatible con la prohibición de generaliza-
ción y con el respecto de la objetividad del derecho penal, si tal restricción del alcance se fun-
damenta, como lo propone Jakobs, en una 'cultura interpretativa practicada', es decir, que
recoge una tradición interpretativa suficientemente estabilizada como para garantizar una
aplicación objetiva del derecho".
283 Artículo 33: "Del derecho a la intimidad: La intimidad personal y familiar, así como
el respeto a la vida privada, son inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecte al
orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, está exenta de la autoridad públi-
ca. Se garantizan el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen pri-
vada de las personas" (destacado agregado).
285 ZAFFARONI,
ALAGIAY SLOKAR.Derecho penal. Parte general, cit., ps. 120-121.
286 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 466. Este concepto
tiene ligeras modificaciones del ensayado en el anterior tratado de ZAFFARONI (Tratado de de-
recho penal. Parte general, Ed. Ediar, 1981, t. 111, p. 240). donde decía que "bien jundico penal-
mente tutelado es la relación de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por
el Estado, que revela su interés mediante normas que prohíben determinadas conductas que
las afectan, las que se expresan con la tipificación de esas conductas". Ahora se ha eliminado
la idea de tutela y en lugar de persona se habla de sujeto.
287 En realidad, la original del autor citada en la nota anterior.
288 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, citado.
289 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 54, se refiere en forma crítica, las no-
ciones brindadas por HONIG(quien se refiere al "sentido y fin de las concretas normas del De-
recho penal") v GRUNHUT (quien habla de una "abreviatura de la idea del fin"). Es interesante
cómo estas ideas son receptadas por JAKOBS(cit., p. 50) para sostener en una de sus tantas de-
finiciones que "el bien jiirídico ha de entenderse entonces como sentido y finalidad de las pro-
posiciones jurídicas singulares o como abreviatura de la idea del fin".
290 R o x r ~Derecho
, penal. Parte general, t . 1, cit., p. 55.
291 ROXIN,Derecho penal. Parte gelteral, t . 1, cit., p. 54.
292 R o x r ~Derecho
. penal. Parte general, t . 1, cit., p. 55. Ver nota 17.
293 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 56.
294 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., ps. 43-61.
295 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 51.
296 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 52-55.
300 SILVESTRONI, Mariano H., Eutanasia y muerte piadosa, La relevancia del consenti-
miento de la vfctima como eximente de responsabilidad criminal, en "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc. aiio V, no 9-A, 1999, ps. 557-573. Lo que sigue se basa en
la idea de dicho trabajo.
301 HAYEK, Camino de servidumbre, cit., p. 253: "Lo que nuestra generación corre el pe-
ligro de olvidar no es sólo que la moral es necesariamente un fenómeno de la conducta indi-
vidual, sino, adeinás. que s610 puede existir en la esfera en que el individuo es libre para de-
cidir por sí y para sacrificar sus ventajes personales ante la observancia de la regla moral.
Fuera de la esfera de la responsabilidad individual no hay ni bondad ni maldad, ni oportuni-
dad para el méiito moral, ni lugar para probar las convicciones propias sacrificando a lo que
uno considera como justo los deseos personales. S610 cuando somos responsables de nuestros
propios intereses y libres para sacrificarlos, tiene valor moral nuestra decisión".
302 ZAFFARONI,
ALAGIA y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 120.
Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 245.
ZAFFARONI,
Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 56
304 ZAFFARONI,
305 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 243. Similar, ROXIN,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit.. p. 57.
2. b. El orden
La noción de orden se explica satisfactoriamente desde la óptica de la
tutela de bienes jundicos. El orden es el estado de cosas ideal que se pre-
tende preservar con la ley a fin de que los bienes de las personas no se
vean afectados.
Para preservar los derechos individuales es necesario crear institucio-
nes que a su vez necesitan ser protegidas de ataques de terceros. Cuando
las normas protegen la vigencia de esas instituciones decimos que tutelan
bienes jurídicos colectivos o supraindividuales que se caracterizan porque
no tienen un único titular, ya que todos los ciudadanos lo son.
306 Este dilema fue analizado en el citado artículo sobre el problema de la eutanasia,
donde dije que la consideración del sentimiento moral de B y la neutralización de ambos co-
mo vía de solución fue una sugerencia de Julio E. S. VIRGOLINI.
3. Tolerancia e intolerancia
3. a. ¿Un círculo vicioso?
La to2erancia es consecuencia de la intangibilidad del ser humano y
su libertad. Desde lo político significa que las personas tienen derecho de
ser, pensar, expresarse y actuar libremente sin ser sometidas a restnccio-
nes o sanciones que se funden en el mero hecho de lo que se es, se piensa,
se expresa o se hace, salvo, en estos dos últimos casos, que con ello se afec-
te el derecho de otro, en cuyo caso es admisible la coacción restrictiva o
sancionatoria.
Existe otra dimensión de la tolerancia que excede la faz política y que
tiene que ver con la actitud personal ante lo que los demás son, piensan,
expresan o hacen. Esa actitud puede ser de repudio (expreso o interior),
aceptación (exterior o interior) o indiferencia.
307 Justo allí donde un temeroso vería que se corre el peligro de una "malinterpretación
de la libertad.
"
308 Sobre el tratamiento de este problema en la legislación argentina, con una com-
pleta reseña del derecho comparado, es interesante el libro de SLONIMSKY. Pablo, Dereclzo pe-
iiul ai~tidiscrititinatorio,Ed. Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2002.
309 GULLCO, Víctor Hernán v BIANCHI, Enrique Tomás, El dereclzo a la libre expresión, Ed.
Librería Plantense, La Plata, 1997, ps. 59-92.
Situaciones A
Situación A l : un grupo de personas (H) comparte en común la idea
de que las personas del grupo (X) son despreciables y10 no merecerían te-
ner los mismos derechos que ellos, y10 son en sí mismas malas personas,
y10 son inferiores a ellos en jerarquía moral, razón por la cual no deberían
entablar con ellos relaciones intersubjetivas de ningún tipo. Los integran-
tes del grupo (H) (que no configuran una agrupación política y ni siquie-
ra una agrupación organizada) se limitan a actuar en consecuencia con
sus ideas, evitando todo contacto con las personas del grupo (X)311.
Situación A2: Igual a (Al), pero agregando que el grupo (H) está or-
ganizado a modo de secta, expone sus ideas entre sus miembros (A2a) y10
también respecto de terceros (A2b) acerca de cómo, según su opinión, es
un comportamiento ético respecto de los miembros del grupo (X).
Situación A3: Igual a la anterior, pero en ese caso los miembros de (H)
no sólo opinan sobre sus ideas sino que incitan a terceros a asumir sus
mismas actitudes respecto de los miembros del grupo (X).
Situación A4: Igual a (A2), pero agregando que el grupo (H) es una
agrupación política con aspiración de poder, que pretende que sus ideas
sobre cómo corresponde actuar respecto de (X) se transformen en institu-
ciones (normas). Para ello, por ejemplo, proponen reformar las cláusulas
constitucionales que consagran el derecho a la igualdad.
312 Podemos imaginar el caso de que los miembros de (H) en su vida cotidiana (en el tra-
bajo, en sus vecindarios, etc.) están obligados a relacionarse con los miembros de (X)por el
simple hecho de ser éstos la mayoría de la población, y que el único espacio que tienen para
ejercer su derecho de tener contactos intersubjetivos exclusivos con los del grupo (H)sea jus-
tamente en las reuniones de dicho grupo, en las que pueden intercambiar ideas y opiniones.
Por ejemplo puede privarlo de hacer determinados gastos, en vista de que se queda-
rá sin trabajo. o de enviar a sus hijos a determinada escuela, etcktera.
314 En general, en el ejemplo del despido, las legislaciones imponen una sanción jurí-
dica (que no es penal), pero que no tiene relación con la afectación de los sentimientos ni de
la libertad, sino que se trata de una consecuencia meramente contractual.
315 Sobre los delitos de injurias colectivas mediante expresiones discriminatorias, SLO-
NIMSKY,Derecho penal at1tidiscrin1inatorio. cit., ps. 77-84.
316 R a w ~ sTeoría
, de la iusticia, cit., p. 251.
317 Rnwrs, Teoría de la iitsticia, cit.. p. 254.
3. b. Pulsiones "fachistas"
Calificar como "facho" al que piensa diferente es moneda corriente.
Esa (des)calificación en sí misma constituye un acto de "fachismo", y de-
cirlo (como lo estoy hacidndo) parecería que también lo constituye (jotro
círculo vicioso?).
Algunos se compraron el mote de democráticos y, con él, el derecho
de calificar de fachos a los de la vereda de enfrente. Lo paradójico es que
siempre, pero siempre, sea quienes fueren los detentan el poder (los de
una u otra vereda) lo ejercen de forma facha.
Ser progresista o democrático no depende del mote ni de la idea que
se sustente, sino del ejercicio concreto de conductas democráticas y tole-
320 NOZICKsefiala este inconveniente en relación a la admisión dentro del marco utópi-
co de comunidades que se organicen del modo que quieran, incluso de modo contrario a las
pautas liberales del Estado mínimo; dice: "Los niños representan problemas aún más difíci-
les. De alguna manera tiene que garantizarse que ellos están informados de las clases de al-
ternativas que hay en el mundo. Pero la comunidad de origen podría considerar importante
que los jóvenes no estuvieran expuestos al conocimiento de que a 100 kilómetros de distancia
hay una comunidad de gran libertad sexual" (Anarqufa, Estado y utopía, cit., p. 317).
1. Introducción
El principio de culpabilidad es la característica distintiva de un orden
jurídico que considera al hombre como un ser libre y responsable, capaz
de motivarse en las prescripciones jurídicas, y susceptible de ser alcanza-
do por la coerción punitiva sólo en la medida de su responsabilidad y nun-
ca en función del azar o de la razón de Estado.
,La consecuencia principal de este principio es que nadie puede ser
penado sin que haya podido motivarse en la norma, para decidir libre-
mente entre cumplirla o quebrantarla, lo que, como recaudo mínimo, pre-
supone la existencia de una conexión subjetiva entre el autor y el hecho
(no es admisible la responsabilidad objetiva), y su libertad de actuar al
momento de la comisión (no se puede castigar al que no tuvo libertad pa-
ra motivarse en la norma, sea porque no pudo conocerla -por inmadurez,
enfermedad u error-, sea porque, conociéndola, se vio compelido a no res-
petarla). En otra palabras, es necesario que el autor haya tenido libertad
para actuar de un modo diferente al que lo hizo.
En general se distingue a \a culpabilidad como principio constitucio-
nal, de la culpabilidad como estrato sistemático del delito. Personalmente,
creo que ambas son una misma cosa: el principio constitucional coincide
con su sentido como estrato del delito. Éste existe como expresión de aquél
pero son lo mismo: el reproche por la falta de.motivaci6n en la norma.
Esto no significa que la culpabilidad como escalón sistemático conten-
ga todas las exigencias subjetivas que se derivan del principio constitucio-
nal. La subjetividad respecto del hecho es un presupuesto de la culpabili-
dad pero no forma parte de ella. Dicho de otro modo, como en el tercer
peldaño sistemático se debe llevar a cabo el juicio de reproche, es necesa-
rio que el ilícito se configure también subjetivamente porque sino deven-
dría irreprochable. Por esa razón, la existencia de dolo o culpa respecto de
la realización del suceso objetivamente descripto en los tipo penales, es
una de las consecuencias más relevantes de este principio constitucional.
Si el suceso no fue cometido dolosa o, al menos, culposamente, no consti-
tuye un ilícito apto para ser sometido a la valoración propia del estrato de
la culpabilidad, porque la irreprochabilidad es manifiesta de antemano.
A continuación estudiaremos la configuración precisa del concepto y
su derivación constitucional. Posteriormente (infra XX) se analizará el
324 Hacen referencia expresa a la dignidad humana como derecho fundamental (de un
modo útil para elaborar una deducción de este tipo) los textos constitucionales de España
(art. 10.1, que establece: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe-
rentes. el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son Eundamento del orden político y de la paz social"), El Salvador (art. lo), Costa Rica (art.
33), Venezuela (art. 3), Perú (arts. 1 y 3). entre otros. Por su parte, el art. 33 de la Constitu-
ción argentina dispone: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitu-
ción, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Otros textos establecen disposiciones similares como, por ejemplo, las constituciones de Uru-
guay (art. 72), Venezuela (art. 22). Perú (art. 3). Colombia (art. 94), entre otras. En otros ca-
sos, la referencia a la tutela de los derechos inherentes a la persona humana o a la condición
humana o simplemente la referencia a los derechos consagrados en pactos internacionales,
tienen el mismo sentido normativo.
Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 148-151.
325 BACIGALUPO.
326 BACIGALUPO,
Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 148.
329 Es por ello que considero inconstitucional el tipo del art. 177, CP argentino, que dis-
pone: "Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabili-
tación especial de dos a cinco años. el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y
perjudicado a sus acreedores, Por sus gastos excesivos con relaci6n al capital y al número de
personas de su familia. especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier
otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta".
1. Enfoque
La naturaleza intrínsecamente mala de la reacción punitiva, hace na-
cer diversos principios limitativos dirigidos a minimizar el ámbito de in-
jerencia del sistema penal en las libertades individuales. Esos principios
conducen a una restricción del alcance de las leyes penales y tienden a in-
troducir un mínimo de sentido común, coherencia y razonabilidad en su
interpretación.
Cuando no existe más remedio que habilitar la reacción punitiva, el
Estado no hace más que confesar su fracaso. Porque el Estado existe pa-
ra preservar los derechos de los ciudadanos, evitando que ellos sean lesio-
nados, e intentando un modo de reparación frente a la lesión ya ocurrida.
Recurrir a una coerción irracional que no previene ni repara no es más
que una rendición. No sólo frente al delito sino, especialmente, frente a
quien pretende una reacción (venganza) de índole punitiva. Sólo cuando
no es posible reparar o cuando cualquier reparación es tan sólo simbóli-
ca o cuando el conflicto adquiere una entidad trágica, el Estado debe ren-
dirse ante la pretensión de la vfctima de liberar una pulsión vengativa.
Si se rinde en otro contexto, habiendo alternativas válidas, siendo po-
sible aún decirle que no a la víctima, el Estado fracasa intencionalmente
y se degrada moralmente. De allí nace el principio de reducción racional,
que es un principio ético-político derivado de la propia concepción de la
pena como venganza y que tiene una manifestación positiva concreta en
los principios de ultima ratio (o necesidad) y razonabilidad.
3. Principio de razonabilidad
Las leyes penales deben tener u n a explicación racional. Las reacciones
deben guardar proporción entre sí y c o n s u s antecedentes.
335 Sostiene que aquí "e necesita comparar por los menos dos normas distintas en ca-
da una de las cuales a ciertos hechos o ciertos entuertos se les imputan como debidas deter-
minadas prestaciones o sanciones. Si los hechos son estimados como desiguales y lo son efec-
tivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección. Si los hechos son
iguales y pese a ellos se les imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidd de la selec-
ción" (LINARES, Razonabilidad de las leyes, cit., p. 117).
336 LINARES, Razonabilidad de las leyes, cit., p. 115.
337 LINARES, Razonabilidad de las &es, cit., p. 116.
338 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 138. Deriva la exi-
gencia.de proporcionalidad de la prohibición de penas inhumanas y degradantes del art. 15,
CE. Disposiciones similares se encuentran en diversos pactos internacionales: arts. 5, DUDH;
5.2, CADH; 7, PIDCP.
Nadie debe ser penado por el hecho de otro. La pena debe trascender
lo menos posible de la persona del condenado.
340 Se trata del deber de soportar las acciones lícitas (atípicas o típicas y justificadas)
de terceros. Cuando se presenta un conflicto de intereses (propio de los que se resuelven en el
estrato de la antijqridicidad), el derecho debe decidir cuál es preponderante y, consecuente-
mente. qué conducta debe ser tolerada. Así, por ejemplo, la acción defensiva de quien se en-
cuentra amparado por la legítima defensa debe ser tolerada por quien la padece (que es el au-
tor de la agresión que da lugar a la defensa). Veremos que las reglas sistemáticas permiten
establecer cuándo rige este deber y cómo se establece en cada caso particular.
341 Si lo hicieran, la teoría del delito constituiría una herramienta teórica expresamen-
te consagrada por la legislación penal contingente. De hecho, algunos códigos modernos (co-
mo el Código Penal alemán) regulan con bastante precisión las derivaciones dogmáticas de la
aplicación de la ley penal.
342 Como dice ROXIN:"la dogmática jurídicopenai no se conforma con exponer conjun-
tamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la
totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito en un 'todo ordenado' y de
ese modo hacer visible simultáneamente la conexión interna de los dogmas concretos" (Dere-
cho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 193).
345 Así, BELING,Ernst Von, Esquema de derecho penal. La doctrina del delito tipo, trad.
de Sebastián SOLER,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, p. 30: "Por medio del juicio de valor
según el cual una acción es 'antijurídica', se caracteriza, en efecto, solamente la fase externa
(el comportamiento corporal) como contradictoria con el orden jurídico. Por el contrario, el
juicio de que alguien ha actuado 'culpablemente' expresa un juicio valorativo sobre la fase in-
terna (espiritual, o 'subjetiva') de la acción".
346 Aunque, paulatinamente, el causalismo comenzó a reconocer la existencia de ele-
mentos subjetivos ya en el injusto (con el descubrimiento de los especiales elementos subjeti-
vos del tipo), lo cierto es que la consideración de un injusto objetivo, en el sentido de que el
dolo no forma parte de él, sigue siendo la característica esencial de esta escuela doctrinaria.
347 BELING, Esquema de derecho penal, cit., p. 72: "el dolus significa reprochar al autor
el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijundicamente; la
culpa, reprochar al autor el hecho de desconocer la antijuridicidad de su conducta, debiendo
no haberla desconocido". Asimismo, BELING, Esquema de derecho penal, cit., ps. 77 y siguien-
tes.
348 Así, N ~ N E Ricardo,
Z, C., Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, Ed. Bibliográfi-
ca Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 230, reconoce que "ontológicamente la acción, como que
es el instmmento de civilización y cultura humanas, es una voluntad gobernadora, la cual exi-
ge un proceso desenvuelto con arreglo a Fines. La idea de la acción involuct-a en este sentido
la de finalidad...".
349 Con cita de VON LIZT.NÚÑEz sostiene que "un concepto de la acción estructurado ba-
jo el punto de vista puramente mecanicista, que la mira como un proceso puramente causal
y que la define como un efecto en el mundo exterior producido por la voluntad, vale y satis-
face las necesidades y exigencias de la teoría jurídico-penal de la acción. La admisión de esta
concepción limitada de la acción. encuentra su fundamento en la función descriptiva que se
le reconoce a la figura delictiva en el cuadro de la teoría o explicación sistemática de la impu-
tación legal delictiva" (Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, cit., ps. 230-231).
350 Es ya clásica la fórmula de WELZEL según la cual "acción humana es ejercicio de vo-
luntad final" (Derecho penal a~emán.cit., p. 53).
358 Quien forma parte de la minoría de autores que continúa defendiendo los puntos de
partida ivelzelianos. Así, por ejemplo. considera "lamentable que la ciencia alemana haya eje-
cutado el gran salto hacia adelante que significa la adopción de la teoría del ilícito personal,
sin llevar consigo el Fundamento metodológico inherente a esta", y afirma que "a través del
punto de partida ontológico es posible lograr (...) que la dogmática pueda adelantarse al pen-
samiento del legislador y no al revés. Además, este punto de vista permite atravesar la estre-
chez de las ciencias nacionales, surgidas como consecuencia de las codificaciones y del posi-
tivismo legal. y además a un auténtico regreso a una ciencia jurídico-penal nacionalmente
independiente, tal como había existido hasta la segunda mitad del siglo XVIII en Europa"
(HIRSCH, Derecho penal. Obras Completas, t. 1, cit., p. 36).
359 HIRSCH, Derecho penal. Obras Completas, t. 1, cit., p. 29.
360 En el CP argentino ello es más que evidente teniendo en cuenta que el art. 42 regu-
la la tentativa mediante la fórmula: "El que con el fin de cometer un delito determinado co-
mienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad...". La clá-
sica pregunta del finalismo, como réplica al causaiismo, es sumamente pertinente en relación
a esta norma: ¿por qué habría de estar el dolo en el tipo en el delito tentado y en la culpabili-
dad en el consumado?
361 WELZELconsideraba que "la estructura final del actuar humano es necesariamente
constitutiva para las normas del Derecho Penal" (Derecho penal alemán, cit., p. 59).
362 Señala Juan BUSTOS RAM~REZ (Manual de Derecho Penal. Parte General, 3" ed.. Ed.
Ariel, Barcelona, 1989, ps. 114-115) que "se produce una respuesta cargada de emoción fren-
te al significado real producido por el nazismo, que se encauza simplemente por una vuelta
al iustaturalismo. Es sólo el finalismo (o teoría de la acción final) quien emprende una reno-
vación de la dogmática tanto sobre bases filosóficas como científicas, permitiendo una rees-
tructuración coherente del sistema penal. Sin embargo, su búsqueda por principios esencia-
les que significaran una valla al irracionalismo cayó necesariamente en un planteamiento
'metafísico', de verdades no discutibles. Así, las llamadas 'estructuras lógico-objetivas',aun-
que vinculan sólo relativamente al legislador (sólo si no quiere ser contradictorio), son el es-
tablecimiento de una 'verdad' ontológica y es así como la estructura lógico-objetiva se agrega
ahora la de la finalidad.
363 Dice ROXIN(Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 243) que "hay que contradecir
también a la teoría final de la acción en su tesis másefectiva, a saber: en la pretensión de po-
der deducir de su concepción ontológica de la acción soluciones jurídicas concretas a los pro-
blemas"; proponiendo un concepto normativo de acción (p. 265).
364 Sobre los límites prejurídicos al concepto jurídico-penal de acción, ZAFFARONI, ALA-
GIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 394-403.
365 BELING, Esquema de derecho penal, cit., ps. 19-20.
366 VON LISZT,Franz, Tratado de derecho penal, trad. de la 20" ed. alemana de Luis JIMC-
NEZ DE ASÚA (y adicionado al derecho penal español por Quintiliano SALDARA), t. 2, 3' ed., Ed.
Reus, Madrid.
367 Lrsz~, Tratado de derecho penal, cit., p. 297.
368 Idem.
369 Idem.
370 Cita de R o x r ~Derecko
, penal. Parte general, t. 1, cit., p. 236. nota 13.
371 WELZEL, Derecho penai alemán, cit., p. 53.
372 Idem.
382 ZAFFARONI,
ALACIA y SLOKAR.
Derecho penal. Parte general, cit., p. 523.
383 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 242
384 I k m .
385 i k m .
386 Por lo demás, si el concepto Final de acción criticado por ROXINderiva en la impo-
sibilidad de castigar la culpa inconsciente bienvenida sea esa consecuencia; y no por una de-
rivación naturalistica sino por imperativo constitucional. Nuevamente, vemos como la preten-
dida orientación político-criminal del sistema, que reniega de las referencias ónticas. no es
más que un intento de avasallar los límites constitucionales al poder punitivo por razones fun-
cionales; en este caso, la pretensión de castigar la culpa inconsciente por temor al presunto
peligro que generada su impunidad. Y, como contracara, vemos que la referencia óntica (en
el caso, la finalidad como criterio constitutivo de la acción) es útil para salvaguardar el prin-
cipio de culpabilidad frente al temor histérico a la impunidad. El respeto de lo prejundico es.
entonces, un imperativo jurídico: una necesidad constitucional.
Derecho penal alemán, cit., p. 276.
387 WELZEL,
388 ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 544.
389 ZAFFARONI, Derecho penal. Parte general, cit., p. 543.
ALAGIAy SLOKAR,
390 JESCHECK, en Tratado de derecho penal. Parte general, vol. 1. Ed. Bosch, 3" ed., 1978,
p. 296, sostuvo que "Será posible (...) reunir ambas modalidades en un concepto unitario de
acción si se consigue encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que aúne
en el ámbito normativo los elementos incompatibles en el ámbito del ser (. ..) Este es el senti-
do del concepto social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano socialmen-
te relevante (...) Se entiende aquí por 'comportamiento' toda respuesta del hombre a una exi-
gencia situacional reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la realización de una
posibilidad de reacción de que aquél dispone por razón de su libertad (. ..) puede tambikn ma-
nifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de acción (que no necesaria-
mente ha de fundarse en el derecho), a condición, también, de que concurra la posibilidad de
conducción (omisión)".
391 N o v o ~MONTREAL, en Fundamentos de los delitos de omisión, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1984, ps. 76-77, sostiene que "los cambios que el ser humano puede traer al mundo ex-
terior se presentan en dos formas diversas: algunos conigen, detienen o impiden procesos
causales o cursos de movimiento que se gestan en ese mundo; otros, conservan, mantienen o
hacen perdurar algunas situaciones existentes"; y que "dentro de este plano prejurídico, se po-
dría agregar, tal vez, una consideración social de la omisión, pues Csa contiene una actitud hu-
manaioncreta que se sitúa dentro de una vida social compleja (...) En cuanto dicha actitud
humana consiste en que el sujeto no despliega aptitudes o potencialidades que podrían infiuir
de alguna manera en esa vida social (. ..) adquiere una evidente importancia para esa vida (. ..)
Cuanto hemos dicho concierne a ¡a omisión como exteriorización de la personalidad de un
sujeto que podna traer cambios al mundo exterior (...) Es en este sentido que la omisión se
presenta como un comportamiento humano, o mejor, como una actitud de un hombre, capaz
de ser puesta a la par con la acción (...) La conducta es, así, el género dentro del cual se com-
prenden dos especies: la acción y la omisión".
392 ROXIN.Derecho penal. Parte general,
- t. 1, cit., p. 234.
393 JAKOBS, Günter, El concepto jurídico-penal de acción, en "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", ario 1, t. 1 y 11, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 96.
394 Cita de ROXIN,Derecho penal. Parte general. t. 1. cit.. D. 247, nota 68.
395 De todos modos, como se trata de concretar la vigencia de una garantía constitucio-
nal, poco importa el texto de la ley que es una norma de jerarqu(a inferior.
396 En contra de la doctrina mayoritaria, SILVESTRONI, Mariano H., Homicidio por omi-
sión. El art. 106 del Código Penaly la reforma de la ley 24.410, en "Cuadernos de Doctrina y Ju-
rispmdencia Penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, no 1 y 11, ps. 267-286.
397 El art. 11 del CP español dispone: "Los delitos o faltas que consistan en la produc-
ción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del
mismo, al infnngir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto
de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista
una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado
una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión
precedente".
3% Idem .
399 En efecto, si suprimo mentalmente la accibn efectivamente realizada por el autor,
el resultado se produce de todos modos. Ejemplo: el guardavidas, en lugar de rescatar al ba-
ñista que se está ahogando. se va corriendo tras una chica; el bañista muere ahogado. En ese
caso si suprimo mentalmente la acción de perseguir a la chica, el resultado se produce igual-
mente como consecuencia de un curso causal que no fue puesto en marcha por el autor. Es
por ello que en los delitos de omisión sólo podemos hablar de nexo de evitación (infra XVii.
7 . b) pero nunca de nexo de causalidad. Si hubiera causalidad no habría omisión sino acción
causante.
1. Nociones básicas
La necesidad de recurrir al tipo penal como primer estrato sistemáti-
co del delito, es un imperativo constitucional que se deriva del principio
de tipicidad. Como sólo es posible aplicar una pena como consecuencia de
la realización de una acción, es indispensable que el sistema provea de
una herramienta apta para individualizarla. El único instrumento que
puede llevar a cabo esa tarea de forma efectiva y sin ambigüedades es el
tipo penal.
Tradicionalmente se define al tipo penal como un instrumento abs-
tracto que describe la conducta penalmente relevante; es la descripción
concreta y material de la conducta prohibida. La tipicidad es la adecuación
de la conducta a esa descripción y la subsunción es el resultado positivo del
juicio de adecuación.
El tipo es la herramienta que utiliza el legislador para individualizar
aquellas conductas a las que amenaza con una pena. El tipo denota una
norma que le es antepuesta que prohíbe la conducta descripta en el: así el
tipo que dice "el que matare a otro.. ." tiene una norma antepuesta (no es-
crita) que dice "no matarás"; la acción que se subsume en el tipo infringe
la norma que se le antepone. La distinción entre tipo y norma antepuesta
se corresponde con la de n o m a primaria y norma secundaria, tan bien
precisada por Hans KELSENen su Teoría pura del derecho400.
El concepto de tipo penal como lo concibe la dogmática moderna na-
ció de la mano de Ernst VON BELING. Decía este autor: "Del común domi-
nio de la ilicitud culpable fueron recortados y extraídos determinados ti-
pos delictivos (asesinato, hurto, etc.)"; "sólo ciertos modos de conducta
antijurídica (los típicos) son suficientemente relevantes para la interven-
ción de la retribución pública..."; "La antijuridicidad y la culpabilidad
subsisten como notas conceptuales de la acción punible, pero concurre
con ellas, como característica externa, la 'Tipicidad' (adecuación al catálo-
go) de modo que, dentro de lo ilícito culpable, está delimitado el espacio
dentro del cual aquéllas son punibles (. ..) Acción punible lo es sólo la ac-
ción típicamente antijurídica y culpable"401.
400 KELSEN,Eorfa pura del derecho, cit., ps. 76-78. Dice puntualmente: "Llamamos nor-
ma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilicito y la sanción, y norma secun-
daria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción" (p. 77).
Esquema de derecho penal, cit., ps. 37-38.
401 BELING,
403 PO, todos, ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 386-402.
3. El tipo objetivo
3. a. Elementos del tipo objetivo
El tipo objetivo es la descripción de la parte exterior del suceso. Re-
leva la objetivación de la acción en el mundo exterior, sus circunstancias
y, en la mayoría de los casos, el resultado que produce.
Son elementos permanentes del tipo objetivo la descripción de un su-
jeto activo, de la faz exteriorizada de la acción (el verbo típico) y, en los ti-
pos de resultado, la descripción de éste y de la relación causal que condu-
ce a su producción. Existen además ciertos elementos ocasionales que
pueden o no estar presentes en la descripción legal, que se relacionan con
ciertas circunstancias que rodean a la acción, como por ejemplo la comi-
sión de un robo en despoblado o en banda, o la comisión de un homicidio
utilizando determinado medio.
Como vimos, el tipo es esencialmente descriptivo y en general la mayo-
ría de sus elementos (tanto los permanentes como los ocasionales) revisten
esa calidad. Los elementos descriptivos son los que resultan comprensibles
mediante los sentidos, sin necesidad de recurrir a una especial valoración
social o jurídica, como son por ejemplo los elementos "matar", "otro", "em-
barazo", "mujer", "casa", "cosa", "poblado", "despoblado", etc. Los elementos
normativos son aquellos que están definidos por la ley, como por ejemplo,
"funcionario público", "documento público", "estupefacientes", "obliga-
ción", "matrimonio", etc. Y son elementos valorativos los que sólo son com-
prensible~mediante una valoración social o jurídica, como por ejemplo "re-
lación de poder" (119, CP argentino), "arma", "abuso de autoridad,
"prostitución", "corrupción","imágenes pornográficas", "apremios ilegales",
etc. En general, todos los elementos descriptivos tienen un componente va-
lorativo, por lo que la distinción termina siendo una cuestión de grados.
Cuando los tipos abusan de los elementos normativos o valorativos se
abre paso a la arbitrariedad, porque en tales casos queda en manos del
juez la tarea de cerrar el tipo mediante la interpretación de tales elemen-
tos, lo que impide determinar de antemano el alcance preciso del tipo pe-
nal con el consiguiente menoscabo de los principios de estricta legalidad,
certeza y culpabilidad.
Un ejemplo hipotético de un "tipo" plagado de elementos normativos
sería el siguiente: el que afecta ilegítimamente el derecho de propiedad de
otro, será castigado con pena de.. . ; esa fórmula no contiene la descripción
de una conducta que pueda ser contrastada con la efectivamente realiza-
405 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 69: "En los delitos dolosos sólo es típicarnen-
te relevante la relación causal dirigida por el dolo (de tipo)".
406 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 66: "El concepto causal no es un concepto ju-
rídico, sino una categoría del ser"; "El derecho tiene que partir también de este concepto cau-
sal 'ontológico"'.
41 JAKOBS, Günter, La imputación objetiva en derecho penal, trad. de Manuel CANCIO ME-
LIA. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1997.
412 Plantea JAKOBS que "merece la pena pensar acerca de si todo el mundo ha de tomar
en cuenta todas las consecuencias de todo contacto social, o si, por el contrario, hay ciertos
comportamientos que conllevan consecuencias que pueden interpretarse en un contexto más
restringido, excluyendo las consecuencias de dichos contactos. Este es el problema de la im-
putación objetiva del comportamiento ..." (La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 14).
413 "... no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de
otro. Existe un riesgo pemzitido" (JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 28).
414 "Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no fonna parte del
rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería
posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza" (JAKOBS, La imputación obje-
tiva en derecho penal, cit., p. 29).
41 "El carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilate-
ral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es ino-
cuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una or-
ganización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido
es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación
en una organización no permitida. No pretendo discutir sobre la denominación que deba re-
cibir este ámbito de la imputación objetiva del comportamiento, sino sobre su contenido: se
trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero
que per se carece de sentido delictivo" (JAKOBS. La imputación objetiva en derecho penal, cit.,
ps. 31-32). "A diferencia de lo que sucede respecto del principio de confianza, la prohibición
de regreso rige incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello
porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado
delictivo. Por tanto, está permitido prestar a un vecino una herramienta común aun cuando
se sepa que éste pretende usarla para destruir con ella una cosa ajena" (idem, p. 33).
416 "... ~ u e d que
e el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impu-
te la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de
hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe, por taiito, uiia conzpeteii-
cia de la víctima" (JAKOBS. La imputación objetiva en derecho penal, cit., p. 34).
4. El tipo subjetivo
El tipo subjetivo es la descripción subjetiva de la conducta penalmente
relevante; es la descripción del conocimiento y la voluntad de la acción que
interesan para individualizar dicha conducta.
421 Aunque parezca demasiado simplista, creo que el verdadero problema sistemático
para el finalismo existe porque al analizar un caso se comienza por el tipo objetivo. Si comen-
záramos por el subjetivo. el análisis de la causalidad se limitaría a la única porción relevante
de ella, que es la guiada por el dolo. Esto reduce el análisis de la causalidad a su mínima ex-
presión e impide afirmar que la causalidad se lleva hacia el infinito.
4. a. El dolo
4. a. a. Concepto
El dolo es la subjetividad referenciada a la descripción objetiva del tipo.
Tradicionalmente se lo define como el conocimiento y la voluntad de rea-
lización de los elementos del tipo objetivo; existiría por tanto un compo-
nente cognoscitivo (el conocimiento de los elementos del tipo objetivo) y
otro volitivo (la voluntad de realizar el tipo objetivo). Ha sido definido,
también, como la finalidad tipificada422.
El dolo debe existir en el momento del hecho; por ello no son sufi-
cientes ni el denominado dolo antecedens ni el dolo subsecuens. Al mo-
mento del hecho significa que: a) para el caso de la tentativa inacabada (in-
fra XIII. 2. c. a), la subjetividad relevante debe estar presente al
comenzarse la ejecución: el autor debe tener conocimiento y voluntad de
dar inicio a la ejecución de la conducta típica; b) en la tentativa acabada,
el sujeto debe tener conocimiento y voluntad de consumar, al momento de
desprenderse del curso causal; no es válido el dolo que existe antes de la de-
cisión de desprenderse del suceso, ni el que aparece recién después de ese
desprendimiento. Además, hay que recordar que el dolo no es el mismo en
la tentativa acabada y en la inacabada; en esta última el sujeto condicio-
na el perfeccionamiento de su obra al último acto de decisión: la decisión
de desprenderse definitivamente del curso causal.
La relevancia del elemento volitivo es puesta en duda por quienes ven
en el elemento cognitivo la esencia del dolo, que se caracterizaría por el
conocimiento del riesgo de producción del resultado423.
Personalmente creo que el planteamiento de una disyuntiva entre el
conocimiento y la voluntad como elementos distintivos del dolo no contri-
buye a la adopción de un concepto útil como herramienta sistemática. El
dolo puede ser concebido de un modo dual, dependiendo alternativamen-
te de la preeminencia de elementos cognitivos o volitivos como caracterís-
tica esencial. Existen situaciones en las que el conocimiento del autor es
el que funda la imputación dolosa, mientras que en otras la voluntad es la
424 Aunque en ese ejemplo se podna afirmar que el dolo se fundamenta en que el autor
conoce el riesgo al que somete al bien jurídico. Sin embargo, si a ese mismo ejemplo le mo-
dificamos el elemento ~olitivo,diciendo que el autor sólo quería asustar a la víctima, aun par-
tiendo del mismo presupuesto teórico podna negarse la existencia de dolo en razón de que el
conocimiento recae sobre un riesgo poco significativo. Creo que en ese caso sólo otorgando
relevancia a la voluntad podría afirmarse la existencia de dolo.
425 Respecto del CP argentino, el art. 79 que castiga e1 homicidio activo doloso, y el art.
106, tercer párrafo, que castiga el homicidio por omisión doloso (sobre esta interpretación de
ambas normas, SILVESTRONI. Homicidio por omisión, citado).
426 Sobre esta confusión. SILVESTRONI, La tipicidad slrbietiva y el i i ~dubio pro reo en el
recurso de casacióii, cit., ps. 604-605.
427 Bien decía WELZEL que "dolo, en sentido técnico penal, es sólo la voluntad de acción
orientada a la realización del tipo de un delito. De esto se desprende que también hay accio-
nes no dolosas, a sabei-,las acciones en las cuales la voluntad de accibn no está orientada a la
realización del tipo de un delito, como sucede en la mayoría de las acciones de la vida coti-
diana" (Derecho penal alen~án,cit.. p. 95).
4. a. b. Clases de dolo
En general, la doctrina suele distinguir entre el dolo directo, el indi-
recto y el eventual. Hay dolo directo cuando la realización de los elemen-
tos del tipo objetivo es el objeto primario de la acción. Hay dolo indirecto
(también llamado de consecuencias necesarias) cuando la realización del
tipo objetivo no constituye la meta principal del autor, pero se encuentra
incluida en el plan de acción, en razón de que el acontecimiento querido
presupone necesariamente esa realización; se ejemplifica con el caso del
atentado contra el presidente (objetivo principal de la acción) que presu-
pone necesariamente la muerte del custodio (resultado incluido como ne-
cesario en el plan pero que incluso puede ser internamente reprobado por
el autor).
La distinción entre dolo directo e indirecto es una disquisición doc-
trinaria sin sentido alguno, que carece de significación juridica y que to-
do lo que puede aportar al derecho penal es confusión.
Me parece claro que los motivos por los cuales el autor incluye la rea-
lización del tipo objetivo dentro de su plan son totalmente intrascenden-
tes para la existencia de dolo y para el juicio de tipicidad. Si se mata al
custodio con conocimiento de que ese resultado es consecuencia necesa-
ria de la acción, pero sin "querer" realmente el resultado o "queriendo"
realmente un resultado diferente como meta principal, es indudable que
existe dolo y ese dolo, desde una adecuada valoración juridica del suceso,
no se distingue en nada del caso en el que el "querer" interno del autor es-
tá de acuerdo con la producción de ese resultado colateral.
En ambos casos el autor sabe que el resultado es consecuencia nece-
saria de su acción y dirige voluntariamente su comportamiento para po-
ner en marcha el curso causal que desembocará en esa consecuencia. Eso
es todo lo que cuenta para afirmar la tipicidad e, incluso, para mensurar
el grado de disvalor de acción de la conducta. Cualquier distingo es total-
mente innecesario.
A diferencia de la anterior, sí tiene sentido la noción de dolo eventual,
porque su deslinde con la culpa con representación es una tarea difícil y
de suma importancia, en razón de las diferentes consecuencias jurídicas
que se derivan de la distinción.
4. a. c. Error de tipo
El dolo se ve desplazado por el error de tipo, que es la falta de conoci-
miento sobre la realización de un elemento del tipo objetivo. Se presenta
cuando el sujeto realiza objetivamente los elementos objetivos del tipo pe-
434 STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 11 1.
435 Idem.
Derecho penal alemán, cit., p. 100.
436 WELZEL,
437 WELZEL,Derecho penal alemán, cit., p. 101.
438 ROXIN,Derecho pellal. Parte general, t. 1, cit., p. 425: "Quien incluye en sus cálculos
la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su
plan, se ha decidido conscientemente -aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en
contra de sus propias esperanzas de evitar]* en contra del bien jurídico protegido por el co-
rrespondiente tipo".
440 Para ROXIN (Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., ps. 494-495) esta conclusión no
debería generalizarse. Según el autor alemán existen situaciones en las que el plan del autor
se concreta a pesar del error en el golpe, por ejemplo en el caso de quien con la intención de
causar disturbios en una manifestación dispara contra uno de los manifestantes pero alcan-
za a otro. Dice con razón ROXIN que como al autor le es irrelevante a quien matar (su objeti-
vo es causar disturbios) no correspondería considerar excluido el dolo.
441 WELZEL, Derecho penal alemán, cit.. ps. 108-109.
4. c. La culpa
La culpa es un elemento subjetivo del tipo que consiste en la repre-
sentación del riesgo que amenaza a un bien jurídico. A diferencia de lo
que ocurre con el dolo, el conocimiento que caracteriza la culpa no recae
sobre el resultado típico ni sobre los elementos objetivos del tipo doloso.
Hay culpa cuando se tiene conocimiento del riesgo y se desconoce que és-
te desembocará en el resultado, aunque este suceso sea previsible.
Existen dos modelos legislativos para establecer las figuras culposas:
el de los numerus clausus y el de los numerus apertus. En el primer caso
5. El tipo culposo
5. a. Generalidades
El tipo culposo se caracteriza porque la acción prohibida no está in-
dividualizada a partir de la congruencia entre la finalidad perseguida por
el autor y el resultado, sino por la selección de medios defectuosos (viola-
tonos del deber de cuidado) que son determinantes de un resultado lesi-
vo. El tipo describe la conducta defectuosa y la relación de ésta con el
evento dañoso, a diferencia del tipo doloso en el que el tipo releva la co-
nexión entre la finalidad y el resultado.
De todos modos, y como ya hemos visto (supra XVI. 2), el tipo culpo-
so no se desentiende de la finalidad, ya que ésta es relevante en un triple
sentido. Primero, porque permite descartar la tipicidad dolosa en la me-
dida en que el resultado no está abarcado por ella. Segundo, porque debe
existir una conexión final con la violación del deber de cuidado, de modo
tal que ésta sea querida o incluida como medio para alcanzar el fin ulte-
rior de la conducta. Tercero, porque la finalidad permite determinar cuál
es la conducta del autor y, consecuentemente, cuál es el deber de cuidado
que a ella le corresponde443.
Se suele decir que el tipo culposo es un tipo abierto, porque requiere
acudir a una norma de cuidado que lo cierre. Cuando se hace referencia a
la imprudencia, negligencia, impericia, etc., no se establece con claridad
cuál es la conducta descripta en el tipo y por ello es necesario acudir a la
norma que establece el deber de cuidado, para poder cerrar el tipo. Ello
ha generado objeciones constitucionales, por una presunta violación del
principio de certeza, pero se ha sostenido que la apertura tipica es una pe-
culiaridad inevitable porque no existe otra técnica legislativa posible444.
El término imprudencia detona un hacer de más; hacer algo que no
corresponde según la norma de cuidado (por ejemplo, circular a más ve-
locidad que la permitida). La negligencia, por el contrario, consiste en un
hacer de menos; en un no hacer lo que manda el deber de cuidado (por
ejemplo, no averiguar si el paciente es alérgico a la droga que se le preten-
de suministrar; o no aconsejar una internación frente a la duda de si co-
rre peligro su salud). Es por ello que los tipos que se refieren a la negligen-
5. b. Elementos típicos
El tipo culposo obviamente describe una acción, que debe ser violato-
ria del deber de cuidado, y que causa y determina el resultado típico. Por ello
son elementos objetivos del tipo la exteriorización de la acción, la violación
del deber de cuidado, el resultado, la relación causal entre éste y la acción
y la relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la
producción del resultado. En el tipo subjetivo se exige que el autor reco-
nozca la violación del deber de cuidado y, consecuentemente, que el resul-
tado le haya sido previsible.
La acción viola el deber de cuidado cuando infringe las reglas que re-
gulan la actividad en la que ella se desenvuelve, creando con ello un peli-
gro al bien jurídico. Existen reglas inherentes a la acción de conducir un
vehículo, de pilotear un avión, de cuidar de un paciente en terapia inten-
siva, etc., y todas ellas conforman el cuidado debido. Para establecer si la
acción violó o no ese deber debemos compararla con la acción prescripta
por las normas que lo regulan.
La acción causa el resultado cuando es su condición, conforme lo vis-
to previamente. Pero en esta clase de delitos la causalidad no es suficien-
te. Es necesario, además, que exista una especial relación no ya entre la
acción y el resultado sino entre éste y la violación del deber de cuidado.
Ésta es la denominada relación de determinación, que se afirma a partir de
un juicio de valor orientado a establecer si el resultado es reconducible a
la violación del deber de cuidado más que a otro acontecimiento. Por
ejemplo, un conductor que supera la velocidad permitida en una autopis-
ta atropella a un suicida que se arroja bajo su auto; en ese caso existe re-
lación causal entre la acción y el resultado pero falta la relación de deter-
minación porque aun cuando el sujeto hubiese respetado la velocidad
5. c. Clases de culpa
La doctrina distingue entre dos especies de culpa: la culpa conscien-
te y la culpa inconsciente. En la primera, existe un conocimiento del peli-
gro: el autor reconoce que su conducta amenaza la integridad del bien ju-
rídico. Por el contrario, en la culpa inconsciente el autor no se da cuenta
de ello. Se ejemplifica con el caso de quien por ser tan descuidado o por
despreciar de modo grosero el bien juridico no advierte que con su acción
puede lesionarlo445.
Se pone en duda la constitucionalidad de la punición de la culpa in-
consciente porque en ella falta la conexión subjetiva con el resultado que
permita, a posteriori, un juicio de reproche de culpabilidad. Se trataría, en
definitiva, de la descripción típica de un acontecimiento vinculado tan só-
lo objetivamente con el resultado.
Desde una óptica funcional se responde que este tipo de culpa es en
general la más grosera y peligrosa. Parecería que no se asume como posi-
ble su impunidad; a punto tal que la posibilidad de castigarla ha sido un
argumento central en el rechazo de la teoría psicológica de la culpabili-
dad446.
Ningún argumento funcional puede prevalecer frente a un principio
constitucional. Si lo que se denomina culpa inconsciente es un suceso vin-
culado tan sólo objetivamente al autor; si, por tanto, no existe el más mí-
nimo reconocimiento del peligro o de la violación del deber de cuidado;
si, en definitiva, no hay previsibilidad del resultado, no es posible afirmar
la tipicidad de la conducta.
Ya vimos que el principio de culpabilidad vedaba la posibilidad de ad-
mitir una imputación meramente objetiva, porque un suceso así atribui-
do no podfa superar el juicio de reproche propio de la culpabilidad. Por
esa razón son inconstitucionales los tipos cualificados por el resultado447
y toda descripción típica de eventos desvinculados de la subjetividad del
445 Incluso se dice que "la mayor falta de respeto al otro reside. precisamente, en la cul-
pa inconsciente" (STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 326).
446 Roxr~,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 795, citando la opinión de FWK.
447 Se trata de tipos que agravan la penalidad ante la mera ocurrencia objetiva de un
resultado. En realidad, ello depende de la interpretación que se haga de la norma, ya que quie-
nes cuestionan la validez constitucional de esta clase de agravamiento, en general buscan
otorgarle una configuración dogmática que incluya una referencia subjetiva que sea apta pa-
ra fundar, razonablemente, la consecuencia punitiva que se atribuye por la ocurrencia del re-
sultado.
6. La imputación subjetiva
El término imputación subjetiva tiene diversas acepciones. En un
sentido amplio podemos indicar con él a todas las cuestiones sistemáticas
que se resuelven acudiendo a la subjetividad del autor, de modo tal que
tendremos problemas de imputación subjetiva en todos los niveles de la
teoría del delito448. En un sentido más restringido puede referirse a los
problemas de culpabilidad vinculados a la conciencia de la antijuridicidad
del hecho. Personalmente creo conveniente utilizar el término para hacer
referencia exclusiva a los problemas de imputación del resultado a partir
de la subjetividad del autor.
Asl como cierta doctrina resuelve los problemas de atribución del re-
sultado a la acción a través de criterios objetivos de imputación, creo con-
veniente contraponer a esa posición, con una terminología similar, los cri-
448 En este sentido lo utiliza RIGHI,Esteban, La imputación subjetiva, Ed. Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 2002.
7. Tipos omisivos
Hemos visto que existen distintas estructuras típicas o, dicho de otro
modo, diferentes modalidades legislativas para individualizar la conduc-
ta penalmente relevante. Una de ellas es la del tipo omisivo que indivi-
dualiza la acción ordenando una conducta y prohibiendo todas las que
son diferentes a ella. Por consiguiente, el tipo omisivo también describe
acciones, aunque mediante una herramienta diferente. Analizaremos las
particularidades de la estructura de la omisión.
Respecto al concepto de omisión corresponde remitirse a lo expuesto
supra XVI. 3.
449 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 279: "Los delitos de omisión impropios se di-
ferencian de los otros dos grupos de delitos de omisión [se refiere a los propios] solamente en
que no están tipificados por la ley misma. Por consiguiente, la diferencia no es de carácter
material, sino meramente de derecho positivo. Sobre todo, la diferencia no consiste en que en
los delitos de omisión propios se requiera únicamente una simple actividad, en cambio en los
delitos de omisión impropios se exija el evitar un resultado".
450 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 459. sostiene que "en-
tre ambos tipos (propios e impropios de omisión) media una diferencia en cuanto al autor (...)
en los propios el autor puede ser cualquiera, no se requiere que se encuentre en ninguna re-
lación especial respecto del bien jurídico (...) 'En los impropios delitos de omisión, pues, el
autor se encuentra en posición jurídica de cuidador, vigilante, conservador, evitador de peli-
gros para el bien jurídico, es decir, garantiza ese bien iurídico"'.
451 S T R A T E N W E R ~Derecho
. penal. Parte general, t. I, cit.. p. 292, no 987.
452 N o v o ~MONTREAL, en Fundamentos de los delitos de omisidn, cit., p. 125. sostiene que
"la esencia del delito de comisión por omisión se halla precisamente en la naturaleza de la
norma jurídica subyacente a la comisión punible: una norma de prohibición".
453 BACIGALUPO. Derecho penal. Partegeneral, Ed. Hammurabi, Buenos Airrs, 1987, p. 385.
454 Esta norma dispone: "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colo-
chdolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a
consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión". A su vez, el art. 107
prevé una agravante en función del vínculo. Como vemos de la conjunción del primero y ter-
cer párrafos de la norma se deduce la concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo
de un homicidio por omisión: la situación típica generadora del deber de actuar (que está da-
da por el "peligro a la vida o la salud de otro"); la realización de una conducta distinta a la de-
bida (el abandono); la posibilidad real física de evitar el resultado; la producción del resulta-
do (previsto en el tercer párrafo); el nexo de evitación; y la posición de garante ("que el mismo
autor haya incapacitado" I "que deba mantener o cuidar"). La descripción de estos elementos
objetivos desvirtúa el análisis de la teoría de la equiparación porque se apoya en la premisa
de que no existe una figura que expresamente prevea el homicidio por omisión; es esa afirma-
ción la que les permite deducir que esa modalidad del homicidio está prevista en el art. 79.
Pero esa afirmación es falsa porque el art. 106 preve expresamente todos los elementos típi-
cos del homicidio por omisión. Y es evidente que la concurrencia de los elementos del tipo ob-
jetivo descriptos, impiden considerar que el dolo homicida este descripto en el art. 79 en lu-
gar de estarlo en el art. 106. A mi juicio, el art. 106.3 es el homicidio por omisión consumado,
mientras que la descripción del primer y segundo párrafo configuran la tentativa (con o sin
lesiones respectivamente) del homicidio omisivo; ello se sustenta en un análisis dogmático de
esta figura en relación a los tipos de lesiones y homicidio (dolosos y culposos), teniendo en
cuenta sus escalas penales y partiendo del principio constitucional de razonahilidad. Al res-
pecto, SILVESTRONI, Homicidio por omisión, citado.
454 bis Hay que tener en cuenta que para el remanido ejemplo de la madre que deja mo-
rir a su hijo, el art. 106, CP argentino, en función de la agravante del 107, prevé una escala de
reclusión o prisión de 6 años y 8 meses de mínimo a 20 años de máximo, mientras que el art.
80, inc. 1, prevé para el homicidio activo agravado por el vínculo, la pena de prisión o reclu-
sión perpetua que puede disminuirse a reclusión o prisión de 8 a 25 años en los términos del
último párrafo del art. 80. A mi juicio. lo que en realidad hace la teoda de la equiparación no
es interpretar adecuadamente la descripción del art. 79 (y sus agravantes del art. 80) sino sim-
plemente cambiar la consecuencia normativa establecida en el art. 106 y su agravante del 107
por una más gravosa, que es de su agrado.
7. c. El dolo en la omisión
En los delitos de omisión el dolo está configiirado por el coilocimien-
to de los elementos del tipo objetivo y por la voluntad de llevar a cabo la
acción.
No hay diferencia estnictiiral según se trate de una omisión propia o
impropia, porque en ambos casos se exige lo mismo: el conocimierito de
los elementos del tipo objetivo. Obviamente, estos elementos varían según
la clase de omisión: en la impropia existe un resultado que exige conocer
su producción y la posibilidad de evitarlo, y la posición de garante.
Concebido el dolo de forma ainbivalente como lo hicimos preceden-
temente, respecto del tipo omisir.o no se presenta ningíin problema par-
ticular.
7. d. La omisión culposa
La omisión como modo de realización del tipo culposo está expresa-
mente contemplada en el concepto de tieglige~cia.Mientras la inzp,zlde?z-
cin es L L F Ihacer de ~126s(por ejemplo, circular a mayor velocidad que la per-
mitida), la negligerzcia es t l t z hacer de menos (por ejemplo, no realizar un
análisis de HIV a la sangre lista para transfundir). Ese hacer de menos,
7. e. Tentativa omisiva
Si bien formalmente son imaginables situaciones de tentativa de omi-
sión (sobre la tentativa ver iizfra XVIII. 2), su admisión es valorativa y sis-
temáticamente cuestionable, aunque algunas legislaciones la establecen
expresamente para ciertas situaciones puntuales455.STRATENWERTH consi-
dera que "la tentativa comienza cuando la demora en la intervención acre-
ciente el peligro real"456, y ve en la última posibilidad de actuar el momen-
to de la tentativa acabadaJ57. Considera adecuado trasvasar las reglas de
los delitos de comisión458.
Esto no es tan sencillo en los delitos de omisión propia. En ellos pa-
recería que el momento de la tentativa coincide con el de la consumación:
cuando el sujeto deja pasar la última oportunidad de actuar consuma el
delito de omisión correspondiente, precisamente, porque éste está confi-
gurado por la mera omisión. De todos modos, es cierto que existen casos
en los que es difícil marcar un límite a la última oportunidad de actuar y
a pesar de ello no parecería adecuado sostener que aún el autor no ha
omitido. Por ejemplo, y en relación al tipo de la omisión de auxilio del art.
108, CP argentino, si alguien encuentra a otro desmayado y decide seguir
su camino en lugar de llamar una ambulancia, consuma el delito de omi-
sión aunque a la media hora se arrepienta y efectivamente de el aviso co-
rrespondiente. En este ejemplo es difícil establecer si es atípico el utilizar
todo el tiempo que transcurre hasta el momento último para evitar un de-
senlace perjudicial para el bien jurídico, para afirmar recién allí la consu-
mación; tampoco es claro si existe tentativa inacabada con la primer omi-
sión que se transformaría en acabada (y se consumaría) al llegar el punto
455 A mi juicio es lo que ocurre con el art. 106 del Código Penal argentino, ya que con-
sidero que los párrafos primero y segundo de dicha norma constituyen la tentativa del resul-
tado previsto en el tercer párrafo. Sobre la fundamentación de esta posición, SILVESTRONI, Ho-
micidio por orniszón, citado.
456 STRIZTENWERTH, Derecho penal. Parte general. t . 1, cit., p. 314.
457 Idem.
438 Idern.
459 WELZEL,
Derecho perial alemán, cit., p. 284.
460 Cf. art. 44 en función del art. 80, inc. 1, del CP argentino.
473 Así, en "todos estos casos estamos ante muertes y lesiones impi-iidentes, porque lo
que caracteriza a la imprudencia por acción (...) es que un foco de peligro (...) rebasa el ries-
go permitido, causando (...) el resultado típico", "en estos casos (...) el delito impnidente de
acción viene caracterizado porque el foco de peligro causante del resultado ha traspasado el
'punto crítico' de lo permitido a lo prohibido a consecuencia de la conducta negligente del au-
tor"; "el s~ijetoactivo, con su acción imprudente e igualmente con toda seguridad, elevó el ni-
vel de riesgo del foco, transformándolo en uno no permitido" (GIMBERNAT, Ca~4salidad,orrli-
sión e ii~zprudeilcia,cit., ps. 220-222).
474 Sostiene que "en contra de lo que mantiene la doctrina dominante, tampoco hay
que preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino únicamente si la oini-
sión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el foco de peligro superara
efectivamente el riesgo permitido (...) y si. a su vez, ese foco de peligro (...) ha causado efec-
tivamente el resultado" (GIMBERNAT, Ca~rsalidad,on~isióne iinpntdetlcia, cit.. p. 228); ... úni-
"
camente existe una comisión por oiilisión dolosa cuando el encargado de vigilar iin foco de
peligro preexistente, mediante la ausencia de una medida de precaución que le incumbc, lo
desestabiliza intencionalmente condicionando dicho foco con toda seguridacl el resultado tí-
pico" (idem, p. 248).
475 En el ejemplo del contagio del WIV vemos cómo el criterio de GIMBERNAT "solucio-
na" adecuadamente el caso (no deja una laguna de punibilidad valorativamente inadecuada),
mientras que el criterio tradicional debería concluir siempre la inexistencia de delito porque
la determinación (siquiera hipotética) de si la sangre transfundida estaba o no durante el pe-
ríodo ventana es in~posible,con lo cual quedarían impunes casos groseros de violaciones al
deber de cuidado.
--
:,es poi el cicbei. inisnio. Es \.ci.dacl qiie la legitimidad de la norma, y por tanto. del deber, tie-
ne por fiindainentn el pl.otegei- intereses socialinente valiosos, peso no el proteger iin objeto
conci.etamente ngr-edido,sino la confianza general d e que objetos d e 'esta clase'cleber1 ser res-
petados. La condiicta del aut<jt; su quebrantamiento de la norma, pone en cuestiiiri esta es-
pectativa: mediante sil condiicta él expresa que la norina qiie protege la propiedad no rige pa-
1-2 él; la imposición de la pena reafilma que esa noilna s í rige, debe ser respetada. Sólo
rtiediat;iineiite surge ;i pni.lii. cie esto una eventual protección general de los restaittes objetos
concretos cie bicn jiiridico" í;R~spol?sabilrdarlpor uccior~eso responsabilidad por resirltado~?,
cit., p. 55).
2. Tentativa
2. a. Concepto y fundamento constitucional
Hav tentativa cuando el autor comienza la ejecución de una conduc-
ta típica pero, por sil propia voluntad489 o por circunstancias ajenas a ella,
no consuma el delito planeado.
Sobre la fundamentación de la punibilidad de la tentativa existen di-
versas posiciones doctrinarias. Como siempre, existe una teoría objetiva,
488 Obviainente. sólo habría desistimiento si se considera que éste resulta procedente
en la lentativa acabada y Ilustrada.
489 Esto ociirre en los casos de desistimiento.
490 "Lo mismo que le hicieron" significa que no tendrá derecho a causar el mismo da-
ño pretendido porque éste no ocumó. Esta es una complicación en el estado de naturaleza
v menos gr-adiiables. Sin embargo, ese
porque allí los medios de reacción son niás ~inifor~nes
no es un problema para el Estado que puede (y debe por imperio del principio de razonabili-
dad) graduar la reacción para que guarde relación con la acción que la motiva.
491 Tal vez la acepción lesividad no sea la más feliz pero la he utilizado por su sentido
y significación en el mundo jiiridico. El término debe ser entendido como afectaci611y ésta,
como se verá enseguida, puede producirse de diversas maneras.
2. b. Comienzo de la tentativa
La determinación del comienzo de la tentativa se vincula a la vigen-
cia de diversas garantías sustantivas tales como la de la legalidad, tipici-
dad y lesividad.
Respecto de esta última, en general no se presentan mayores proble-
mas, ya que la tentativa constituye un adelantamiento de la tipicidad a
una situación anterior a la lesión o puesta en peligro inminente del bien
jurídico, pero que constituye en sí misma una amenaza concreta que ge-
nera un peligro objetivo. De todos modos, para definir el comienzo de la
tentativa hay que tener siempre presente que nunca puede adelantarse la
tipicidad a una situación en la que directamente no existe avzetzaza algu-
na hacia el bien jundico.
Corresponde en cambio prestar mayor atención a la vigencia del prin-
cipio de legalidad y a la garantía de la tipicidad que se podrían ver afecta-
dos por la utilización de criterios teóricos extensivos del alcance preciso
del tipo penal.
Es necesario diferenciar con precisión en el iter criilzinis el límite en-
tre los actos preparatorios y el comienzo de ejecución, ya que ese es el 1í-
mite entre lo prohibido y lo permitido y, por ello, atañe directamente a los
principios citados.
La teoría st~bjetivaniega la posibilidad de distinguir entre actos pre-
paratorios y de ejecución, porque considera que la exteriorización de la
voluntad criminal constituye de por sí el dolo que justifica la tipicidad. Es-
ta teoría choca abiertamente con la mayoría de los códigos racionales y
fundamentalmente con el principio de lesividad, ya que extiende la inje-
rencia estatal a situaciones en las que la amenaza a un bien jurídico no
puede afirmarse. Una variante de esta posición subjetiva (también negati-
va de la posibilidad de diferenciación) considera que los actos que exterio-
rizan la decisión de cometer el delito denotan la peligrosidad del autor, y
fundamentan en ello su consideración como actos de tentativa. En este ca-
so, y en cuanto se fundamenta la intervención estatal en las característi-
cas del sujeto, se cae en un derecho penal de autor que lesiona el princi-
pio constitucional de la acción.
Frente a estos criterios existen otros que son objetivos. La teoría for-
??zulobjetiva sostiene que los actos de ejecución empiezan cuando el autor
comienza a realizar una parte de la conducta descripta en el núcleo del ti-
po; entonces la sustracción debería enzpezar sólo al estirarse el brazo, el dar
" ... las vías para la realización del delito son de variedad ilimitada" (WELZEL,
iden,).
Idem.
503 Aunque pai-adójicamente en este caso sería útil la teoría individual objetiva, ya que
justamente el Código Penal irnigiiayo adopta expresamente la sistemática causalista que remi-
te a la culpabilidad los componentes subjetivos que determinan una precisa adecuación típica.
jo4 En el Código Penal argentino (art. 119) no habría laguna de punibilidad por la es-
pecial estnictiira de los delitos contra la integridad sexual, en los que el acceso carnal es una
agravante del abuso. En el ejemplo mencionado habría abuso y su pena, aunque sensiblemen-
te menor a la resultante de admitirse la tentativa del acceso carnal, no genera ninguna lagu-
na valorativamente ii-racional que motive (en el espíritu de los temerosos de la impunidad) el
rechazo de la solución propuesta.
505 Aunque la doctrina dominante en la actualidad considera lo contrario conforme lo
señala con reparos STRATE~WERTH (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 221): "la teoría es-
tablece, de forma casi iin8nime. que la decisión sobre la terminación de la tentativa se debe
determinar en base al concreto plan del Itecho", por lo que "resultará imprescindible también
tomar en cuenta los momentos subjetivos". Señala, con razón, que ello conduce "a escabro-
sas cuestiones en materia de error".
2. c. b. Desistimiento voluntario
Existe cuando, voluntariamente, el autor de tentativa abandona el
curso de acción incompleto (tentativa inacabada) o impide que el curso
causal desprendido que conduce al resultado (tentativa acabada) logre al-
canzarlo. Siempre subsiste la punibilidad por los delitos ya cometidos du-
rante la ejecución. En la tentativa inacabada basta con que el autor deje
de actuar, mientras que en la tentativa acabada se exige que impida la pro-
ducción del resultado.
El Código Penal español marca definidamente esta diferencia506,
aunque en los casos de pluralidad de intervinientes exime de pena a quie-
nes a pesar de no haber impedido el resultado intentaron seria, fir~rzey de-
cididamente impedir la consumación507. El CP argentino (art. 44) se refie-
re simplemente al que desistiere voluntariamente de la tentativa.
El desistimiento es voluntario cuando ha sido decidido libremente
por el autor, sin haber sido motivado por el accionar de las fuerzas estata-
les o de conductas frustrantes equivalentes. Por ejemplo, falta la volunta-
riedad no sólo cuando el policía descubre al ladrón sino también cuando
un tercero lo hace de modo policial y no como mero objeto del delito.
La equiparación de voltlntariedad con libertad no se compadece con
el sentido general de estos términos en la dogmática, pero es la única in-
terpretación que permite otorgarle un sentido sistemático razonable al de-
sistimiento. Si entendiese voluntariedad como la voluntad propia de toda
acción, el desistimiento se configuraría en todos los casos en que el autor
2. d. Tentativa inidónea
La tentativa es inidónea cuando, e n vazólz de t l r z defecto atinente al au-
t o al
~ medio utilizado o al objeto del hecho, la conducta tal cual fue realiza-
da no podía cofzsumar el delito planeado.
Con respecto a la subjetividad del autor puede ocurrir: a) que conoz-
ca la circunstancia frustrante pero suponga que el delito se consumará
igual (por ejemplo, cree que puede matar a otro suministrándole agua); o
b) que desconozca esa circunstancia (por ejemplo, cree que le suministra
veneno cuando está dándole agua). En realidad sólo este último supuesto
presenta un verdadero problema de inidoneidad, ya que en el primer ca-
so lo que a simple vista podría ser considerado como "dolo" en realidad
no es tal, porque se encuentra referenciado a un suceso objetivamente atí-
pico, razón por la cual todo el suceso (tanto en su faz objetiva como sub-
jetiva) queda fuera de la descripción del tipo legal. No puede haber dolo
(y consecuentemente tampoco tentativa) sin finalidad tipificada. En cam-
bio, en e1 segundo caso, sólo queda fuera de la descripción típica una frac-
ción de la faceta objetiva del suceso (los actos no aptos para consumar),
mientras que el aspecto subjetivo se corresponde con una descripción ob-
jetivamente típica. Por ello podemos denominarlo dolo y, consecuente-
mente, afirmar la existencia de una tentativa.
A partir de esta aproximación general a la noción de tentativa inidó-
nea corresponde deslindar con precisión el límite con la tentativa idónea,
con los sucesos que directamente quedan fuera del alcance del tipo (a pe-
sar de la adecuación de la subjetividad del agente a la descripción del ti-
po subjetivo) y de los casos de delito putativo.
Como surge del concepto que se ensayó al comenzar, la inidoneidad
de la tentativa puede provenir de un defecto concerniente al sujeto, al ob-
jeto o al medio empleado.
WELZEL,
D ~ Y ~ pena1
C~IO alerwbii, cit., p. 268.
2. e. El delito provocado
La problemática del delito imposible se presenta con claridad en los
casos de delitos provocados por un tercero. Se trata de situaciones en las
que, con la finalidad de incriminar a una persona, se monta una escena
dirigida a provocarle el dolo, instándola a comenzar la ejecución de un de-
lito que es frustrado por el provocador.
La doctrina y jurisprudencia internacionales han asumido diferentes
posiciones sobre la cuestión. Es interesante el trabajo de Juan MUNOZ SAN-
CHEZ, El agente provocador519, en el que se estudian algunos criterios de la
jurisprudencia española. El autor analiza la posición del Tribunal Supre-
mo españo1520 que se pronuncia por la impunidad en razón de la ausen-
cia de voluntariedad y libertad del autor provocado521 y -a juicio del au-
tor- por la existencia de un delito imposible o putativo522. MUNOZ S~NCHEZ
critica la solución de la impunidad de la jurisprudencia española conside-
rando que "el autor provocado realiza una tentativa idónea, en cuanto que
desde una perspectiva ex ante su acción es peligrosa, ya que en la mayo-
ría de los casos no se conoce la circunstancia de que el agente provocador
ha puesto los medios o medidas necesarias para evitar que se lesione o
ponga en peligro el bien jurídico. Sin que quepa excluir la posibilidad de
una tentativa inidónea, que se dana si el espectador objetivo pudiera co-
nocer las medidas o precauciones tomadas por el agente provocador, ya
519 MuÑoz SANCHEZ, Juan. La rnoderna problemática jurídico-penal del agente provoca-
dor, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.
520 Que define al delito provocado como "aquél que tan sólo llega a realizarse en virtud
de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de per-
sona o personas sospechosas y con la intención de constituir pruebas indubitables y par2 que
lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y
desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo en el momento decisivo, con lo cual se consi-
gue por el provocado. no sólo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de prue-
bas que se suponen directas e inequívocas" (SSTS del 9/10/87 J Cr. no 1741; 21/9/91 A. no 6524;
12/3/92 a. no 2443 y 18/5/93A. no 4165, citadas por el autor, en La moderna problemdtica jurídi-
co-penal del agente provocador, cit., p. 114).
521 MuAoz SANCHEZ, La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador. cit.,
p. 115 (cita STS 18/6/85 J Cr no 1010 y STS 3/11/93 A no 8223).
522 MuÑoz SANCHW,La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador, cit.,
p. 115 (cita entre otras STS 25/6/90 A no 5666).
524 Sería admisible con la teoría individual objetiva y sumamente discutible con la for-
mal objetiva.
525 Con todas las consecuencias jurídicas de la aplicación de esa eximente que no ex-
cluye la ~unibilidadcuando el resultado no se frustra.
3. Concurso de delitos
Existe concurso cuando un autor lleva a cabo una acción que se ve
atrapada en diversos tipos penales o varias acciones que se subsumen en
una o varias descripciones típicas. En el primer caso (única acción) pue-
de presentarse un concurso aparente o ideal y en el segundo caso (varias
acciones) un concurso real.
El concurso es aparente, cuando por especialidad, consunción o subsi-
diariedad, una norma penal desplaza a las demás y sólo ella define la tipici-
dad de la conducta.
Decimos que hay especialidad cuando una norma especial desplaza a
la general; por ejemplo, el robo con armas desplaza al robo simple, el ho-
micidio culposo desplaza al doloso, etc. Se trata, en definitiva, de la apli-
cación del principio de especialidad que es común a todo el derecho.
Existe concurso aparente por consunción cuando una descripción tí-
pica absorbe todo el contenido de injusto de la acción, tornando totalmen-
te insignificante la subsunción de la acción en otras descripciones típicas.
Ello ocurre, por ejemplo, entre el daño y el homicidio cuando para matar
a la víctima se atraviesa su ropa; también se presenta esta relación entre
las lesiones y el homicidio cuando el sujeto comienza a lesionar sin dolo
de matar y luego transforma el suceso en una muerte querida. Son situa-
ciones en las que una norma primaria describe toda la gravedad material
del suceso; o dicho de otro modo, cuando el quebrantamiento de una nor-
ma secundaria se gana toda el contenido de contrariedad al derecho.
Hay concurso aparente por subsidiariedad cuando una norma se ve
desplazada por otra accesoria a ella. Por ejemplo, el tipo del hurto se ve
desplazado cuando el apoderamiento se perpetró con fuerza en las cosas
o violencia en las personas (subsidiariedad tácita); en el CP argentino el
tipo de la violación de domicilio (art. 150) se ve desplazado por el robo
porque el primero establece expresamente que se aplica su escala si no re-
sultare un delito más severamente penado (subsidiariedad expresa).
El concurso es ideal, cuando una acción se subsume en varias descripcio-
nes típicas que conservan su sentido jurídico por no verse desplazadas por las
demás. La característica de este tipo de relación concursa1 es la existencia de
una única acción. Por el contrario, el concurso es real, cuando estamos en
presencia de varias acciones que se subsumen en una o varias descripciones
típicas. La característica esencial es la existencia de varias acciones.
La discusión más relevante en materia de concurso es determinar
cuándo estamos en presencia de un concurso ideal y cuándo ante un con-
526 El art. 54 del CP argentino establece para concurso ideal la absorción de la pena de
los delitos menos graves por parte del delito más grave; mientras que para el concurso real (art.
55) se establece una fórmula para componer la escala: el mínimo mayor, y la sumatoria de los
máximos, que no podrán exceder el máximo de la especie de pena prevista en el código.
527 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., ps. 308-309, dice que "la unidad de acción jun-
dico-penal se establece, así, por dos factores (. ..) por la proposición de un fin voluntario y por
el enjuiciamiento normativo social jurídico en razón de los tipos" (p. 309). Dice también que
"el problema de la unidad de acción no depende nunca del número de los resultados, ya que
el objeto específico del desvalor penal es la acción. Si una y la misma actuación de voluntad
tiene varios resultados (el lanzamiento de una bomba mata a 20 personas), existe de todos
modos sólo una única acción" (idem).
4.a. Autoría
El distingo entre autores y partícipes fue puesto en duda por el con-
cepto extensivo de autor, en virtud del cual todo aquel que efectúa un
aporte causal al delito es considerado autor, incluso los instigadores y
cómplices, respecto de los cuales las reglas reductoras de la pena eran
consideradas limitaciones de la punibilidad528. Este criterio desdibuja los
límites entre los actos preparatorios y de ejecución, y no es sistemática-
528 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 144, rechaza la validez de esta teoría porque
traslada el concepto de autor de los delitos culposos a lo dolosos y porque fracasa en los de-
litos de propia mano y especiales donde la participación sólo puede explicarse como exten-
sión de la punibilidad y no como su limitación.
529 Ello es así porque la conducta del partícipe puede ser incluso anterior al comienzo
de ejecución, pero sólo es punible en la medida en que el autor realice actos ejecutivos (acce-
soriedad externa). Es evidente que la extensión del concepto de autor necesita desdibujar la
noción de comienzo de ejecución como límite entre lo punible y no punible y ello requiere una
interpretación manifiestamente analógica de la ley penal. Salvo que se considere que la actua-
ción de ciertos autores (los que llevan a cabo los actos ejecutivos) opera como condición ob-
jetiva de punibilidad de la conductas de los autores que no llevan a cabo dichos actos, pero
ese distingo sólo serviría para generar confusiones y carecería de justificación alguna si es que
todos son considerados autores. Precisamente la distinción entre autores y partícipes sirve a
los fines de establecer con claridad las reglas de la accesoriedad.
530 Así, por ejemplo, en un supuesto de cohecho en donde el funcionario recibe dinero
para un no funcionario que es quien pretende realmente el beneficio. se debería afirmar la im-
unidad, ya que el sujeto cualificado para ser autor no quiere el hecho para sí, mientras que
el que sí lo quiere no reviste el carácter de funcionario. Es evidente en ese caso que el criterio
asumido choca frontalmente con el sentido de las normas que regulan la comisión del delito
de cohecho, por lo que no puede ser una herramienta sistemática válida.
4.b. Participación
El concepto de partícipe en sentido estricto puede definirse por exclu-
sión: revisten esa calidad quienes efectúan un aporte a la comisión del de-
lito pero que no pueden ser considerados autores, sea porque no tienen el
dominio del hecho, sea porque no revisten la especial calidad exigida por
el tipo.
La participación puede darse en la forma de instigación o complici-
dad.
a) El instigador es el que crea el dolo en el autov. El que lo convence de
cometer el delito538. Si bien su aporte es esencial porque sin él el delito no
habría ocurrido, carece de dominio del hecho, porque el autor conserva
en todo momento el control sobre su voluntad y, de este modo, sobre el
curso causal o suceso que conduce al resultado.
b) Cómplices son quienes efectúan contribuciones que ayudan al autor
a la comisión del delito. Si el aporte efectuado es esencial para la consu-
mación, esto es, si de no haber existido, el hecho no se hubiese podido co-
meter, hablamos de complicidad necesaria o primaria. Si, en cambio, el
aporte es accidental y el hecho podía consumarse de todos modos sin su
existencia, hablamos de complicidad secundaria. En el CP argentino el
cómplice primario tiene la misma pena que el autor (art. 45) y el secunda-
rio una pena reducida en un tercio a la mitad (art. 46).
La diferenciación entre uno y otro tipo de aporte debe llevarse a ca-
bo atendiendo a criterios esenciales de subsunción, que tengan en cuenta
los principios de razonabilidad y ultima ratio, y que eviten la ampliación
537 Por ello la coautoría atípica del entraneus que efectúa un aporte esencial durante la
ejecución del delito especial, se ve desplazada por especialidad por la regla de la participación
necesaria.
538 El art. 45 in ene. CP argentino, aplica la misma pena del autor del delito a "los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".
4. c. La accesoriedad
Un punto central de la teorla de la participación es la noción de acce-
soriedad, que significa que la punibilidad del partícipe depende (está en-
539 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 767.
540 En abstracto estas circunstancias personales pueden encontrarse en el tipo, en la
culpabilidad o en la punibilidad, razón por la cual la interpretación de esta norma puede de-
rivar en: a) la negación de la accesoriedad minima, si interpretamos que ni siquiera las cir-
cunstancias personales que atenúan la subsunción se extienden al partícipe (lo que excluimos
a partir de la interpretación del art. 47); o b) la negación de la accesoriedad máxima y/o ex-
. la puerta abierta a la accesonedad limitada.
trema, lo que deja -
S41 En sentido similar, ZAFFARONI. Y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 768.
542 Justifica a "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber procedido provocación
suficiente por parte del agredido. la de que no haya participado en ella el tercero defensor"
(los incisos a y b se refieren a la agresión ilegítima y la necesidad racional del medio emplea-
do para impedirla o repelerla).
543 Sería el caso, por ejemplo, de quien ayuda al autor de un homicidio agravado por
el móvil sin saber de esa especial finalidad. En ese caso, respecto de la agravante, el partícipe
obra con error excluyente del dolo.
1. Introducción
La antijuridicidad es la contradicción de la acción típica con todo el or-
delzanziento jurídico. Esa contrariedad existe cuando no concurre ninguna
causa de justificación que ampare a la conducta antinormativa. Se suele
decir que estas eximentes pueden provenir de todo el ordenamiento jurí-
dico, pero en general son los propios códigos penales los que establecen
las causales que remiten al resto de las ramas del derecho; por ejemplo,
cuando se consagra como causal de justificación al ejercicio de un dere-
cho, se remite al resto de las normas que consagran tales derechos, pero
la causal de justificación surge del propio Código Pena1544.
Se ha pretendido distinguir entre antijuridicidad formal y material.
Mientras el primer aspecto se satisface con la contrariedad de la acción
con todo el ordenamiento legal, el segundo exige la afectación material del
bien jurídico545. Previamente he tratado este punto como un presupuesto
de la adecuación típica: la mera subsunción formal de la acción en el tipo
no alcanza para afirmar la tipicidad; es necesaria, además, la concreta
afectación del bien jurídico y que la acción caiga dentro del ámbito de
prohibición de la norma. Según R o x I N ~la~ noción
~, de antijuridicidad
material es útil para establecer diferentes grados de injusto (la antijuridi-
cidad sería, entonces, graduable en más o en menos), para juzgar la sub-
sunción material de la acción en un tipo penal (es lo que propuse previa-
mente en el estrato de la tipicidad) y para determinar el contenido de las
causales de justificación.
La distinción entre forma y sustancia no es un.problema propio de la
antijuridicidad: en realidad el juicio de disvalor de todos los peldaños de
la teona del delito debe estar imbuido de un contenido material. El dere-
cho penal no se reduce a un juego lógico de formalidades y los principios
constitucionales sustantivos son una expresión cabal de ello. Tanto el exa-
men de los elementos del tipo, de las justificantes y de las causales de in-
culpabilidad, debe estar dirigido a verificar si, además de la afirmación
formal de determinado presupuesto de la pena, éste concurre material-
mente, a partir de criterios sustanciales provenientes de la Constitución.
551 SILVESTRONI,
Eutanasia y muerte piadosa, cit., ps. 565-566.
4. Estado de necesidad
El sacrificio de un bien jurídico está justificado cuando se salva un
bien jurídico más valioso si no habia otra forma de evitar su afectación555.
El estado de necesidad se inspira en una consideración eminente-
mente utilitaria. Cuando colisionan distintos bienes de modo tal que sólo
uno de ellos puede sobrevivir a costa del otro (necesariedad), es social-
mente útil que se salve el de mayor valor a costa del de menor valia. Que-
da claro que si no hay necesidad, esto es, si era posible salvar el bien de
otro modo menos lesivo, no hay justificación alguna porque el daño era
evitable (lo que, como hemos visto, constituye una expresión del principio
constitucional de culpabilidad en el ámbito de la justificación).
La consagración de esta eximente como causal de justificación signi-
fica que la conducta lesiva del bien menos valioso debe ser tolerada por
los terceros e incluso por el titular del bien afectado. Cualquier resisten-
cia dirigida a impedir la conducta salvadora será antijurídica y habilitará,
556 NINO, LOS línzites de la responsabiIidad penal, cit., ps. 475-476, rechaza la justifica-
ción en ese ejemplo: "a los individuos no se los puede sacrificar, sin su consentimiento, en be-
neficio de otros, aún cuando de ello resultara un beneficio mayor o un perjuicio menor para
la sociedad en su conjunto que si el tal sacrificio no se impusiera (. ..) esta idea está expresa-
da por el principio kantiano de que 10s hombres no pueden ser utilizados s610 como medios
Dara fines distintos de los de ellos mismos"
557 NINO, LOS límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 478-480.
565 Si A para defenderse del ataque de B sólo tiene a su alcance un medio defensivo (por
ejemplo, la utilización de una granada) que no sólo dará muerte a B. sino tambikn a C. esta-
rá justificado sólo en relación a la muerte del primero, pero no respecto de la muerte d e este
último. Esta situación será resuelta por las reglas del estado de necesidad, que en el c a s o tan
sólo podna ser disculpante (infra XX.6. c).
566 Así, un insulto puede ser antecedente razonable de un ataque leve a la integridad fí-
sica, pero no de un ataque a la Mda.
567 ~l amante sorprendido in fraganti por el marido furioso no agrede suficientemente
y conserva el derecho de defenderse.
este principio está sometido a la importante restricción, que por otra parte rige también en el
estado de necesidad, de que 61 no se aplica a bienes inherentes a la persona humana -sean del
agresor no responsable o de la víctima- cuyo sacrificio convertiría a los hombres en instru-
mentos al servicio de otros; sólo cuando esos bienes son restituibles ellos podrían ser afecta-
dos para preservar bienes primarios no restituibles o restituibles a un costo superior. En el ca-
so límite en que se enfrentan bienes primarios no restituibles de un agresor no responsable y
de la víctima de la agresión (por ejemplo, vida contra vida), cabe una acción de legítima de-
fensa contra otra de igual carácter. La situación cambia substancialmente cuando el agresor
ha obrado voluntaria y conscientemente: en este caso se levanta la barrera constituida por sus
derechos primarios, y puede excederse el equilibrio entre el valor del bien preservado y el del
lesionado, si el pejuicio social resultante puede ser compensado por el beneficio que surge
de la eficacia disuasoria de esa clase de acciones defensivas" (La legitima defensa, cit., p. 77).
577 NINO,La legitima defensa, cit., ps. 9-11.
578 Maximiliano RUSCONI (La justificación en el derecho penal. Algunos problemas actua-
les, con la colaboración de Javier MARIEZCURRENA, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 55) cri-
tica la idea de los que, desde criterios preventivos generales, asimilan la conducta defensiva
con la pena, pero considera que "de esos intentos debe rescatarse, de todos modos, la idea bá-
sica: la pretensión de trasladar algunas limitaciones de la pena estatal y, en todo caso, del mis-
mo sistema de imputación, a los contornos político-criminales del derecho de autodefensa".
Sobre esa base afirma que "así como el Estado, en su función de protección de los intereses
sociales, debe agotar todos los instrumentos y medios menos lesivos antes de recurrir al de-
recho penal, así también, el individuo agredido debe agotar todos los posibles medios de de-
fensa poco violentos, incluso a veces huir, antes de acudir al medio necesario para repeler el
ataque, pero extremadamente violento en relación con la magnitud del bien jundico O la in-
tensidad de la agresión" (ps. 55-56).
579 Que la pena de muerte sea una pena prohibida en ciertos estados (por ejemplo los
signatarios de la CADH. que la prohíbe en su art. 4), no impide considerarla una pena natu-
ral. Al contrario. sólo a partir de su consideraci6n como tal puede afirmarse o negarse su va-
lidez o legitimidad.
580 Ello sería relevante, por ejemplo, respecto de la afectación de la propiedad en don-
de la diferencia entre una multa y una indemnización puede radicar, en parte, en la razón de
la imposición.
582 f s o ~ .María
~ , Alicia, Agresión ikgftima e insignificancia, inCdito, 1994.
583 Es una consecuencia directa del principio de intrascendencia de la pena (CADH, 5.3).
584 Esto último justifica, obviamente, la utilización de un sistema tripartito del delito,
que permite asignar, según el caso, consecuencias diferentes a la ausencia de un elemento del
tipo que a la concurrencia de un elemento justificante; especialmente, como acabo de seña-
lar, en materia de error de prohibición indirecto. Sobre todo porque el método de interpreta-
ción del tipo penal, destinado a establecer el juicio de tipicidad, difiere del mCtodo de inter-
pretación del tipo permisivo: Ambos requieren una interpretación no extensiva, pero en
sentido inverso; en ambos casos se debe llevar a cabo una interpretación que conduzca a res-
tringir la violencia punitiva, s610 que en el caso del tipo penal ello conduce a negar la tipici-
dad mientras que en el caso de la antijuridicidad conduce a negar la justificación, lo que equi-
vale a afirmar la existencia de ilícito penal.
585 Respecto de los recaudos adjetivos la respuesta es negativa: no se puede exigir coin-
cidencia entre los presupuestos procesales que preceden a la pena formal y el juicio de valor
que antecede a la conducta justificada, ante todo porque la ley no lo exige, pero, esencialmen-
te, porque la propia naturaleza de la situación excepcional que autoriza la defensa toma in-
compatible esa asimilación.
586 La doctrina lo considera incorrecto. Así Roxr~, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit..
p. 619, sostiene que "la equiparación de la actualidad con el comienzo de la tentativa (. ..) se-
na teleológicamente equivocada". y concluye que "en la agresión actual s61o se podrá incluir
junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente
previa a la fase de tentativa".
3. a. El principio de legalidad
La situación conflictiva que torna operativa una causal de justificación de la
naturaleza de la legítima defensa genera una paradoja desde la óptica del prin-
cipio de legalidad. La interpretación extensiva de la concurrencia de la causal
de justificación habilita la aplicación a su vez extensiva de una pena natural al
sujeto pasivo de la conducta típica. Por el contrario, si se recurre a la interpre-
tación restrictiva del tipo permisivo se deriva una inteligencia extensiva de los
presupuestos que conducen a la aplicación de una pena formal al sujeto acti-
vo de la conducta típica.
No en vano ello ha generado preocupación en la doctrina. En este sentido,
AMELUNGsostiene que "de conformidad con el artículo 103.11de la Ley Fun-
damental, es inadmisible limitar por consideraciones político-criminales
principios reguladores subyacentes a una causa de justificación y, de ese mo-
do, extender el ámbito de lo punible"587.
Dado que el análisis dogmático del derecho penal debe ocuparse en primer lu-
gar de los derechos y garantías del autor de la conducta objeto de análisis, es
éste quien debería verse beneficiado con la interpretación restrictiva (que se-
ría extensiva de la concurrencia de la justificante) a su favor. Esto es así por-
que el derecho penal no está enjuiciando la conducta de la víctima (del desti-
natario de la pena natural) sino la del autor (quien aplicó la pena natural).
Esto inclinaría la balanza a favor de quien actuó invocando la situación jus-
tificante y negaría la posibilidad de solucionar la contradicción (desde la óp-
tica de la vigencia del principio de legalidad) en el sentido limitativo de la con-
ducta defensiva. Sin embargo, esta afirmación preliminar merece un análisis
más detenido.
a) En primer lugar, debe destacarse que la intepretación no extensiva de la
causal de justificación sólo corresponde en la medida de que no se viole nin-
guna garantía del imputado. No es admisible recurrir a la analogía ni privar
de derechos legalmente establecidos a quien se encuentra en situación de jus-
tificación. La interpretación no extensiva sólo procede cuando se debe resol-
ver un conflicto particular que la ley soluciona tan sólo de forma general; si
el conflicto estuviese claramente solucionado por la ley no sería necesario
acudir a ningún tipo de interpretación; sólo es necesario acudir a ella cuando
la ley otorga criterios genéricos para resolver el conflicto, o situaciones de
contradicción, pero sin determinar claramente la solución concreta.
Es interesante citar la opinión de JAKOBSal respecto cuando dice que "todo re-
conocimiento de una causa de justificación no escrita (. ..) amplía la punibili-
dad del sujeto que obstaculiza al autor justificado; toda limitación de una
causa de justificación tipificada legalmente crea punibilidad para los supues-
588 JAKOBS,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 107.
589 JAKOBS,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 108.
590 ZAFFARONI,
Trafadode derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 255.
591 Distinto sena el caso de que el propio titular afecte el sustrato material. En ese ca-
so, no resultaría relevante elaborar alguna diferencia dogmática a partir de su lesión.
3. b. La cuestión de la culpabilidad
La habilitación de la defensa punitiva jrequiere culpabilidad en el sujeto pa-
sivo?
Esta cuestión fue analizada con exhaustivo rigor científico por Carlos NINOen
las dos obras ya citadas en las que, a diferencia de la mayoría de la doctrina,
no identifica el término "agresión ilegítima" con agresión antijurídica592, exi-
giendo en ciertos casos culpabilidad del agresor.
La consideración de la conducta defensiva como una pena conduciría, a pri-
mera vista, a la adopción de una posición similar y a responder afirmativa-
mente la pregunta formulada. Sin embargo, y como se verá a continuación,
creo que en principio no se requiere culpabilidad del agresor para habilitar la
defensa.
a) El principio "no hay pena sin culpabilidad" se encuentra dirigido a los ór-
ganos del Estado. El Estado deja de actuar racionalmente cuanto castiga a
quien no ha tenido la posibilidad de motivarse en la norma. El Estado está
obligado a actuar racionalmente y así se lo impone la propia Constitución
cuando consagra el principio de culpabilidad penal.
Por el contrario, este principio no está dirigido a los particulares. Éstos ceden
al Estado su derecho natural de protegerse a través de la coerción, pero lo re-
cuperan cuando, a partir de la imposibilidad del Estado de "llegar a tiempo".
593 Cuando el policía actúa en defensa de otro puede hacerlo del mismo modo que ese
otro y por ello es como si éste estuviera actuando, por lo que el análisis no se modifica.
s95 WELZEL, Derecho penal alemán. cit., p. 122. dice que "también es agresión la realiza-
ción de un delito de comisión por omisión. por ejemplo, no llamar a un perro bravo" y que
"no se requiere una acción de lesión final (dolosa)".
596 Dice STRATENWERTH (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 144)que "en ciertas si-
tuaciones se requiere eludir dentro de lo posible la agresión. o bien recurrir a la ayuda de ter-
ceros, especialmente cuando la agresión proviene de incapaces de culpabilidad (niños. enfer-
mos mentales, etc.) o de personas que obran sobre la base de un error".
597 CP argentino, art. 34.6.b;CP español, art. 20, inc. 4.
598 En contra, RuscoNI. quien sostiene que "la 'racionalidad' cumple un rol de selección
de los medios con capacidad real de rechazar la agresión, y s610 eso" (La justificación en el de-
recho penal. Algunos problemas actuales, cit., p. 49).
5. b. Toma de rehenes
El marco jurídico de los casos de toma de rehenes es, sin dudas, el de la legí-
tima defensa. Es una de las situaciones en las que con mayor claridad se pone
de manifiesto el sentido del contrato social. El cliente del Estado (rehén) se en-
cuentra frente a su mandante (la policía) y tiene el derecho de que éste actúe
pura y exclusivamente en su beneficio. Sin embargo, como se verá, los proce-
dimientos que usualmente se llevan a la práctica en estos casos se inspiran en
consideraciones colectivistas, ajenas al interés del cautivo y que constituyen no
sólo una violación del contrato social (que ponen al rehén en estado de natu-
raleza frente al Estado y hasta le otorgan derecho de defensa en su contra) si-
no una clara violación de las reglas que rigen la legítima defensa.
En un caso de rehenes es claro que el captor, sea cual fuere su condición per-
sonal (imputable o inimputable), se encuentra en todo momento expuesto a
una muerte legítima. Si los cautivos, los terceros o los agentes del Estado, ma-
tan o lesionan a los captores en cualquier momento previo a la cesación del
peligro habrán actuado en legítima defensa de los derechos de los prisione-
ros, ya que la vida de éstos está en peligro y prácticamente el único medio ra-
cionalmente necesario para hacerlo cesar es la inmediata neutralización del
captor. Sobre esto las reglas previamente analizadas no dejan duda alguna.
Es claro que la legitimidad de la muerte del agresor lo es tan sólo en función
del salvamento de la vida de los cautivos, y por ninguna otra razón, como ser
la de capturar a los autores del hecho o enviar un mensaje preventivo general
a la sociedad. Ninguna de estas finalidades justifican la causación de la muer-
te del captor ni mucho menos la de los propios rehenes.
Este último punto es de especial importancia porque, aunque parezca mentira,
no está nada claro para los encargados de actuar en este tipo de situaciones.
Cuando ocurre un caso de este tipo es común escuchar en boca de los agentes
por las reglas de la teoría estricta de la culpabilidad el error de los agentes del Estado y, con-
trariamente, aplicar por la vía de la inexigibilidad de otra conducta (entendida por grados que
permita aterrizar en la escala culposa). las reglas de la teoría limitada de la culpabilidad res-
pecto de los particulares (sobre ello, infia XX.6. b).
603 Aunque sí podrían hacerlo inculpablemente según el caso.
S. c. Tiroteos
También se encuadra en el marco dogmático de la defensa necesaria el caso
de los intercambios de disparos de la policía con delincuentes. Este supuesto
puede involucrar diferentes situaciones pero en general tienen las mismas ca-
racterísticas.
El punto que merece ser destacado es el peligro que los tiroteos generan res-
pecto de personas ajenas a la situación de defensa. Hay que tener siempre
- presente el principio general, de que respecto de los terceros la justificación
sólo puede basarse en las reglas del estado de necesidad, ya que éstos no son
partícipes de la agresión ilegítima y, por ello, no pueden ser sujetos pasivos de
una conducta defensiva proveniente de una defensa necesaria.
604 Todas estas formas de expresión política ocurren a diario en países latinoamerica-
nos y en especial en la Argentina, donde las agresiones a políticos y a personas no queridas y
los cortes de vías de circulación se transformaron, a finales del año 2001, en la forma de ex-
presiónppular más usual, junto con las demás alternativas citadas. La tolerancia social a es-
tas formas de expresión significa que grandes porciones de la población las aprueban y otras
tantas se resignan a ellas; me animaría a decir que la tolerancia se produce más bien cuando
aumenta el número de resignados.
5. d. c. Límites
En lo que a este libro interesa, debemos delinear los contornos de la actividad
estatal frente a estas situaciones.
La primer pregunta es si corresponde que las fuerzas del Estado pongan coto
a los cortes de ruta, toma de edificios, agresiones a personas y bienes, etc. Me
parece que la respuesta es afirmativa. Dado que el derecho de expresión polí-
tica no admite como única alternativa la realización de este tipo de actos, es
evidente que no sufre ningún menoscabo por el establecimientode límites o la
veda lisa y llana de su realización. No hace fdta agredir personas, destruir co-
sas, tomar propiedades ajenas o cortar rutas para emitir una expresión políti-
ca. El derecho constitucional de manifestarse y de ejercer la actividad política
no consiste en eso y existen diversas alternativas de expresión, tanto o más
efectivas, que constituyen el conducto adecuado para el ejercicio del derecho
constitucional. Por lo demás, el corte de una ruta, la destrucción de una cosa
ajena, la toma de un edificio y la agresión a una persona son conductas delic-
tivas en casi todos los códigos penales605.
Ya vimos que en ciertos contextos sociales existe un grado de tolerancia pú-
blica que admite cierta flexibilidad. En ese marco no es antiintuitivo ni irra-
zonable admitir cortes momentáneos de vías de circulación y tomas también
momentáneas de edificios públicos, sujetos a una pronta cesación de la con-
ducta, que minimice la afectación de los derechos de quienes pretenden cir-
cular por el camino cortado o utilizar el edificio público ocupado.
Los límites trazados imponen un deber para las fuerzas de seguridad que es
el de hacer cesar la afectación de derechos. Y aquí aparece la siguiente pre-
gunta relevante: jcómo deben hacerlo?; ¿qué derechos pueden afectar?; ¿qué
males pueden causar?
5. d. d. La coerción admisible
Las reglas de la legítima defensa determinan el tipo y grado de coerción que
las fuerzas de seguridad pueden aplicar en estos sucesos.
En general, las situaciones conflictivas menos lesivas (cortes de rutas y tomas
de edificios) son situaciones parecidas a un desalojo. La tarea policial es ha-
cer que quienes se encuentran en determinado espacio lo abandonen para
reestablecer el derecho de otros sobre ese lugar.
El uso de la coerción debe ser racional comenzando desde lo mínimo posible
y aumentando luego dosificadamente. Primero debe existir un aviso, un pedi-
do, y sólo ante la continuidad de la situación procede el uso de actos coerciti-
vos directos que siempre deben contener el grado de violencia mínima que el
objetivo demanda.
La necesidad de utilizar una coerción mayor puede provenir de una modifi-
cación del esquema inicial. Si lo que comienza como una situación de "desa-
lojo" se transforma en una situación de defensa de la integridad física de los
605 Por ejemplo, arts. 194. 183, 181 y 89 Y concordantes del Código Penal argentino.
6. Algunas conclusiones
La consideración de ciertos comportamientos defensivos como una pena na-
tural no funciona como un criterio para justificar la impunidad.
Es tan sólo un juicio descriptivo que permite extraer consecuencias positivas
o, en todo caso, otorgar una explicación diferente a esas consecuencias.
La introducción de criterios de proporcionalidad y razonabilidad respecto de
la habilitación de cualquier conducta violenta, sea ésta privada o estatal, es
una aspiración legítima de la dogmática penal y resulta compatible con nues-
tro ordenamiento positivo y sus principios subyacentes. Sobre todo cuando se
trata de limitar la habilitación de la violencia valorativamente innecesaria y
meramente funcional de los agentes del sistema penal y la violencia capricho-
sa e irracional de los particulares.
Habría que considerar, también, la posibilidad de que a partir de la conside-
ración de la legítima defensa como una pena, se descuente del monto de és-
ta la parte ya saldada por el agresor que fue víctima de una conducta defen-
siva606.
606 NINO,La legitinza defensa, cit., ps. 74-75, con cita de NOZICK.
622 ROXIN,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 793.
623 Como ocurre con el error de derecho que debe ser admitido como exculpación aun
cuando la ley penal lo rechace expresamente.
624 JAKOBS,
Derecho penal. Parte general, cit., ps. 566-567.
Derecho penal. Parte general, cit., p. 584.
625 JAKOBS,
626 Como dije previamente, cuando hago referencia al término "política criminal" no
me refiero a los criterios penales que surgen de todo un sistema jurídico, sino a las pautas
emergentes de la legislación penal contingente; en suma, las garantías constitucionales no
son, a mi juicio, fuente de la política criminal sino, antes bien. su contrapeso.
4. El libre albedrío
Como vimos, la crítica más importante que se hace la culpabilidad
como reproche, sostiene que ésta se sustenta en la noción de libre albe-
drío, que es un hecho indemostrable. Se dice que no se puede saber si las
personas son libres para actuar de otro modo, para decidir entre cumplir
o no cumplir con el mandato normativo.
En definitiva, la decisión libre (y por ende reprochable) de cometer el
ilícito es lo que fundamenta la culpabilidad y la imposición de una san-
ción penal, pero esa libertad de decisión no se puede probar, ya que es po-
sible que todos los seres humanos estemos condicionados para actuar de
uno u otro modo y que la decisión de cometer el delito este determinada
en todos o en la mayoría de los casos. Si ello fuera así, no se podna for-
mular reproche alguno. Se dice, entonces, que el libre albedrío y la culpa-
bilidad son una ficción indemostrable, y que por esa razón la imposición
de penas a partir de un hecho no demostrado vulnera el principio in du-
bio pro reo.
A ello se responde, con razón, que en todo caso la culpabilidad sería
una "ficción en beneficio del autor", ya que su efecto concreto es introdu-
cir determinadas causales de inculpabilidad que son situaciones en las
que es perfectamente demostrable la falta de libertad. Si se parte de la ba-
se de que nadie es libre de decidir, no existen razones para no aplicar pe-
nas en las situaciones de extrema disminución de la libertad de decisión
(minoridad, imposibilidad de comprendef la antijuridicidad, inexigibili-
dad de otra conducta) que eliminan el delito en el estrato de la culpabili-
dad. Si nadie es libre y la libertad no es fundamento de la sanción penal,
podrían aplicarse penas a pesar de la ausencia de libertad, lo que llevana
a un resultado final más desventajoso para el destinatario de las garantías.
Evitar ese resultado es una buena razón para mantener el criterio del li-
bre albedno.
Por lo tanto, me parece claro que la critica sustentada en la invocación
del favor rei desconoce la regla de que ninguna garantía puede ser utilizada
como argumento en contra de su beneficiario. Si la consecuencia del plan-
627 JAKOBS, Sociedad, n o m a y persona en una teorfa de un derecho penal funcional, cit.,
p. 21.
Derecho penal alemán, cit., ps. 215-216.
628 WELZEL,
631 Esta pregunta sirve de base de todas las causales de inculpabilidad, incluso del es-
tado de necesidad disculpante. razón Por la cual no sería válida la objeción de que la teoría
normativa no permite explicarlo satisfactoriamente.
632 En el CP argentino ello está regulado en el art. 34, inc. 1; en el CP espanol en los
arts. 19 y 30, incs. 1 a 3.
633 Ley 22.278.
634 Los distintos códigos establecen diferentes fórmulas para otorgar relevancia a la
afección mental como excluyente de la culpabilidad. La relevancia eximente de estas situacio-
nes se deriva del principio constitucional de culpabilidad porque Cstas presuponen la imposi-
bilidad de actuar libremente, conforme a derecho, de un modo diferente al prohibido por la
norma. El Código Penal argentino (34.1) se refiere a la insuficiencia de las facultades menta-
les y a sus alteraciones morbosas, y existen diferentes criterios (psiquiátricos y jurídicos) pa-
ra establecer la normalidad mental que habilita un juicio de reproche de culpabilidad. Creo
que el examen sobre la "anormalidad" no debe ser estrictamente mCdico, sino esencialmente
jurídico, teniendo en cuenta 10s parámetros constitucionales para llevar cabo el juicio de re-
proche que, como vimos, debe ser un juicio de pares.
635 ~1 art. 34, inc. 1, CP argentino, se refiere conjuntamente a los dos tipos de incons-
ciencia mediante la fórmula "por su estado de inconsciencia".
tecer real. Aquello que, de acuerdo a la propia opinión del autor, queda fuera de su posibili-
dad de influencia. lo podrá por cierto esperar o desear, como encadenamiento causal con su
acción, pero no querer realizar. De acuerdo a un ejemplo utilizado frecuentemente, el que en-
vía a otro al bosque cuando se acerca una tempestad, con la esperanza de que será ultimado
por un rayo, no tiene voluntad homicida. Por la misma razón, existe sólo tentativa de homi-
cidio si el autor dispara sobre alguien con dolo homicida, pero este encuentra la muerte sólo
a consecuencia de una concatenacibn no usual (casual) de acontecimientos...". Evidentemen-
te, para resolver el problema de la AILC, el finalismo clLsico deberá determinar si el resulta-
do producido en estado de inimputabilidad es producto de una concatenaci6n casual 0 si es
la concreción de la planificación dolosa del autor en el estado previo de imputabilidad.
641 La limitación que establece el art. 34, inc. 1, CP argentino (que en apariencia exclu-
ye la relevancia de los errores de derecho). es contraria al principio constitucional de culpabi-
lidad. De todos modos, diversas interpretaciones han pretendido extraer la relevancia del error
de derecho de la citada noma: se dice que en la frase "error o ignorancia de hecho" la "o" es
una disyunción que separa dos situaciones diferentes;por un lado, el error (que podría ser tan-
to de hecho como de derecho), Y por otro lado, la ignorancia que sólo puede ser de hecho.
642 Por ejemplo, el autor desconoce que la falta de depósito de las retenciones jubilato-
rias constituye un delito penado por la Ley Penal Tributaria (Argentina: art. 9, ley 24.769).
643 Por ejemplo, el autor cree que el derecho de retención del art. 3.939 del Código Ci-
vil argentino lo habilita a retener una cosa diferente a la que motiva la deuda.
644 Por ejemplo, el sujeto cree ser víctima de un ataque contra su vida y como conse-
cuencia de eilo mata al supuesto agresor, pero en realidad no era víctima de ningún ataque si-
no de una broma.
645 En este sentido, ZAFFARONI,ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps.
692-709; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 184.
646 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 583-584, sostiene que "sólo es co-
rrecta la teoría restringida de la culpabilidad. y la idea polfticocriminal en el fondo sencilla
que la sostiene no debería perderse mediante complicadas construcciones. Quien supone cir-
cunstancias cuya concurrencia justificaría el hecho actúa en razón de una finalidad que es
completamente compatible con las nomas del Derecho. Lo que pretende es jurídicamente in-
tachable no sólo según su opinibn subjetiva -no decisiva-, sino también según el juicio obje-
tivo del legislador. Si a tal sujeto se le reprocha un delito doloso o incluso -como hace la teo-
ria estricta de la culpabilidad- se le somete al marco penal establecido para delincuentes
dolosos, se borra la diferencia básica entre dolo e imprudencia. Actúa dolosamente quien se
decide por una conducta que está prohibida por el ordenamiento jurídico (aun cuando no co-
nozca esa ~rohibicibn).A quien sin embargo se guía por representaciones que también en un
enjuiciamiento objetivo se dirigen a algo jurídicamente permitido, y produce un resultado in-
deseado por falta de atención y cuidado. le es aplicable el reproche de la imprudencia".
647 ZAEFARONI, ALAGIA y SLOKAR (Derechopenal. Parte general, cit.. p. 700) critican esta so-
lución: "Estas razones político-criminales no son claras, especialmente porque quienes pueden
beneficiarse con esas penas del delito culposo son, por regla general, los agentes del propio
Estado". Sin pejuicio de ello reconocen que si el mínimo legal es desproporcionado en relaci6n
a1 grado de culpabilidad la pena debe ser disminuida por debajo de ese mínimo (p. 698).
6. c. Exigibilidad
En la noción de exigibilidad prácticamente se resume la idea de cul-
pabilidad. Poder reprochar es poder exigir un comportamiento acorde
con el mandato normativo.
Como categoría específica dentro del estrato de la culpabilidad englo-
ba un conjunto de eximentes que se sustentan en situaciones en las que el
sujeto se ve compelido a cometer la conducta típica y antijundica, como
consecuencia de un condicionamiento externo grave que constituye la
amenaza de un mal grave e inminente. Esa amenaza puede provenir de la
conducta de un tercero (coacción) o de hechos o circunstancias (estado de
necesidad coactivo) que colocan al sujeto ante la alternativa de sufrir un
649 ~ r t34.5,
. CP argentino: "El que obrare en virtud de obediencia debida".
652 Que dispone: "Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil,
por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1) Los cónyuges, as-
cendientes, descendientes y afines en línea recta; 2) ~1 consorte viudo, respeto de las cosas de
la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) LOSher-
manos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es
aplicable a los extraños que participen del delito".
653 Ello sólo es posible quitando tales elementos del tipo objetivo, porque de lo contra-
n o estarían abarcados por el dolo.
654 Lo que ocurriría si se las considera causales de justificación, conforme la teoría de
la accesonedad limitada.
655 Lo que se supone incompatible con la concurrencia de una causal de justificación.
656 Los errores sobre tales causales pueden ser de dos tipos: a) error sobre el presupues-
to de hecho de la eximente: por ejemplo, respecto de la causal del art. 185, inc. 1, CP argenti-
no, el caso de quien creyéndose hijo. Pero sin serlo, hurta cosas de su padre; o b) error sobre
la propia existencia de la excusa: Por ejemplo, el hermano no conviviente que hurta cosas de
su hermano creyendo que la causal del art. 185. inc. 3, CP argentino, lo alcanza por el s61o he-
cho de ser hermano.
657 Vimos que no es el caso de la Constitución argentina (supra 111. 1. b. c), en la que la
introducción de dicha teoría por parte de los pactos internacionales es manifiestamente in-
constitucional.
ZAFFARONI,Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1981.
- En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal,
2" ed., Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1990.
ZAFFARONI,
Eugenio; ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR,
Alejandro, Derecho penal. Parte
general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.