TEMA 10.

- EL DERECHO DERIVADO O SECUNDARIO (I)

Derecho comunitario

Naturaleza y tipología.

El derecho derivado es aquel que viene a desarrollar y a completar los tratados.

El derecho derivado está formado por el conjunto de reglas que provienen o que derivan de las
instituciones en virtud de la facultad que les otorgan los tratados y como consecuencia de la función
normativa que estas desarrollan.

Es el conjunto de normas, resultado del ejercicio de las funciones normativas que tienen encomendadas
las instituciones.

Como ya sabemos, la UE se rige por el principio de atribución, solo tiene las competencias que
expresamente los tratados le atribuyen.

Con carácter general, todas las normas que conforman el derecho de la UE, son de directa aplicación para
todos los estados miembros, a pesar de que nos hayamos incorporado con posterioridad a la existencia de
las mismas.

Esto es lo que se denomina el “acervo comunitario”: acquis cominautaire (Fr.)

Es decir: el estado ingreso tiene que respetar todo lo que se ha hecho e incorporar a su OJ todas las
normas de derecho europeo aprobadas hasta ese momento. Hay que aceptar las normas hasta ese
momento.

Los tratados como carta constitucional de la UE, regulan el sistema de producción fuentes del derecho.
Esto se encuentra regulado en el art.288 TFUE donde se establece que para ejercer las competencias de la
UE, las instituciones adoptaran: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

Desde el TL los actos de la UE se clasifican en:

 Actos normativos y no normativos. Art.288 TFUE

 Actos delegados. Art.290 TFUE
 Actos de ejecución. Art.291 TFUE

Los actos legislativos y los actos no legislativos tienen el mismo nombre, es decir: van a adoptar la forma
de reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

De este modo tendremos reglamentos del Consejo y del Parlamento, que son actos legislativos de la UE,
pero también no vamos a encontrar como reglamentos de la Comisión o del CE, que no son actos
legislativos (estos órganos no legislan propiamente), o con actos de ejecución o con actos delegados.

Siguiendo el art.288 TFUE estos actos se pueden clasificar en actos típicos y actos atípicos, y los actos
típicos son: obligatorios y vinculantes, y no vinculantes y no obligatorios.

 Típicos y vinculantes: reglamentos, directivas y decisiones.

 Típicos y no vinculantes: recomendaciones y dictámenes.

Cuestiones generales de los actos típicos.

Estos actos obligatorios tienen que ser publicados, en el art.297 TFUE dice que deben ser objeto de
publicación en el DOUE los actos legislativos, los reglamentos, las directivas que tengan por destinatarios
a todos los estados miembros, y las decisiones que no implique un destinatario.
Este mismo artículo establece que las demás directivas, es decir: aquellas que no tengan por destinatario a
todos los estados miembros, y las decisiones que tengan un destinatario, serán notificadas.

Hay dos formas de notificación:

 Si es a los estados miembros: a través del correo diplomático

 Si es a los particulares: por correo ordinario con acuse de recibo.

Vigencia de las disposiciones:

Art.297 TFUE: entraran en vigor en la fecha que ellos mismos fijen y a falta de ella a los 20 días de su
publicación.

Motivación de las disposiciones.

Art.296 TFUE: los actos jurídicos deberán ser motivados y se referirán a las propuestas, iniciativas,
recomendaciones, peticiones o dictámenes en los Tratados.

Este es un requisito formal y sustancial, de tal modo que si el hacedor de la norma, desconoce este
requisito, si lo cumple pero de manera insuficiente, cabe el recurso por violación de esta norma, y la
estimación del recurso lleva a la nulidad de la disposición.

La motivación tiene que estar integrada por estos 3 elementos:

 La mención expresa al fundamento o fundamentos jurídicos de la competencia en el Tratado.

 Las propuestas o dictámenes recabados en ese procedimiento de elaboración del acto.

Estos dictámenes se suelen elaborar por órganos auxiliares, los cuales reivindican que si no se
sigue su dictamen, se justifique por qué no se ha seguido.

 Las razones de adopción de la norma en cuestión.

Se tiene que explicar porque se adopta esa norma, y hay dos cuestiones que deben de
argumentarse expresamente: principio de subsidiariedad y principio de proporcionalidad.

REGLAMENTOS

El art.288 dice que los reglamentos tendrán alcance general, serán obligatorios todos sus elementos y
directamente aplicables a cada estado miembro.

Son la norma más completa y su función es unificar la legislación de los estados miembros bajo el
supuesto de hecho contenido en él.

Los reglamentos pueden ser adoptados por el CE y el Parlamento de forma conjunta, o individualmente
por uno de ellos con la colaboración del otro, siguiendo el procedimiento correspondiente.

Estas normas son disposiciones de carácter general que se aplican a todos aquellos que se encuentran bajo
el supuesto de hecho previsto.

Además es obligatorio en todos sus elementos, por eso señalamos que se trata de la norma más completa
de la UE.
No requieren de ningún acto de recepción o incorporación por parte de los OJ de los estados miembros,
no siquiera tienen que ser publicados en el diario oficial nacional.

Además se trata de una norma directamente aplicable, capaz de crear derechos y deberes, de crear
realidades jurídicas nuevas.

Clases de reglamentos.

Esta es una clasificación meramente doctrinal, no se trata de una clasificación legal, solo es a efectos
didácticos.

Modo por el que son abordados.

 Reglamentos primarios
 Reglamentos secundarios o delegados

Función.

 Reglamentos orgánicos
 Reglamentos disciplinarios.

Contenido.

 Reglamentos de actuación del Tratado

 Reglamentos de actuación de otros reglamentos
 Reglamentos de incorporación del Derecho comunitario.

¿En qué posición ubicamos al reglamento en base al principio de jerarquía?

Estarían ubicados en la misma posición jurídica que las leyes nacionales.

DIRECTIVA

Es un acto típico y vinculante que menciona el art.288 TFUE

La directiva es la norma más comunitaria, el producto normativo más característico de la UE,

fundamentalmente porque es el exponente más claro de la necesidad de colaboración entre la UE y los
estados miembros.

Su finalidad no es unificar la legislación, sino que su finalidad es armonizar las legislaciones de los
estados miembros sobre una determinada materia.

La directiva obligara al estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, sin
embargo, a la autoridad la elección de las formas y los medios.

Se parece a una ley de bases, pues se obliga a cumplir un objetivo. También se parece a las leyes marco.

Caracteres.

 La directiva no tiene alcance general. Sus destinatarios son los estados miembros, todos o
alguno/os de ellos. Lo normal es que sean destinarios todos los estados.

Cada vez hay menos diferencias entre los reglamentos y las directivas*

 Impone una obligación de resultado. Por ello no obliga en todos sus elementos.
 Requiere la intervención normativa (transaccional) de los estados miembros.
 Se requiere la trasposición de la directiva.

Estos son los 3 caracteres que se predican de las directivas y que en consecuencia les separan de los
reglamentos.

La directiva es una norma principalista, cuya finalidad es conseguir unos fines o unas metas que los
estados deben conseguir lograr en el plazo previsto en la propia directiva, por ello es un instrumento
legislativo indirecto, puesto que además necesita de la actuación concreta de los estados miembros para
que realmente despliegue los efectos que prevea.

Trasposición.

Es la incorporación de la directiva al ordenamiento jurídico interno.

Es lo norma, aunque puede haber casos en los que no se precise de dicha trasposición porque un
determinado estado tenga una legislación que ya cumple con lo dictado por la normativa.

De modo tenemos estas 3 opciones:

 Nueva norma
 Adaptación de la legislación vigente
 No se necesita la trasposición

La trasposición es un requisito sine qua non, y debe llevarse a efecto porque la directiva en principio no
tiene efecto directo.

La trasposición normativa es simplemente la incorporación de la directiva al OJ y consiste en adaptar

dicho OJ para conseguir el objetivo que señala la directiva, por ello requiere la colaboración de los
estados miembros para que la directiva tenga plenamente vigencia.

Se pueden dar tres situaciones:

 Puede ocurrir que los estados tengan necesidad de crear una nueva norma que contenga el fin
previsto en la normativa porque el Ordenamiento Interno carezca de regulación que cumpla con
los resultados que exige la directiva. Se necesita dicha norma.
 Puede suceder que el estado en cuestión sí que tenga legislación, pero necesite ser adaptada para
conseguir esos resultados señalados por la directiva.
 Aunque es poco habitual, puede ser que el estado miembro no necesite de esa transposición de la
legislativa, porque su legislación cumpla ya con los resultados que se exigen en la directiva.

A la UE le da igual la organización interna de los estados, es el principio de indiferencia constitucional, lo

que exige es el cumplimiento del resultado de la directiva, ¿Quién lo hace?, la da igual siempre que se
consiga ese resultado.

Lógicamente es el estado el que tiene que trasponer, porque él es el que ha firmado los tratados y se ha
comprometido internacionalmente a cumplir con los tratados y sus normas de desarrollo. Esto es lo que ha
venido diciendo siempre el TJUE.

En los estados descentralizados habrá que atender al sistema de distribución de competencias

para ver quien traspone, pero esto es una cuestión interna, pero en último término el responsable
es el estado.

La responsabilidad se va a derivar tanto ante las instituciones de la UE, como ante los
particulares.

Respecto si lo tiene que hacer el legislativo o el ejecutivo, también depende de la reserva material de ley
que tenga cada estado miembro para saber si la directiva debe ser adoptada por ley o por reglamento. A la
UE le es indiferente dicha distribución material.
La transposición puede ser por LO, ley ordinaria, reglamentos, normas autonómicas etc.

Toda norma nacional de trasposición y de ejecución de un directiva tiene que cumplir una serie de
requisitos formales basados en dos principios, el principio de lealtad comunitaria (art.4.3 TUE) y el
principio de seguridad jurídica, en el sentido de que la legislación europea tiene que ser clara, inteligible y
trasparente.

Decimos que se exigen tres requisitos formales para que la trasposición de la directiva sea correcta:

 Se exige que la directiva se trasponga en los plazos impuestos por la misma.

La directiva obliga al resultado y señala además el plazo, plazo que no deja de ser un requisito
sine qua non para realizar la trasposición de manera correcto.

La principal consecuencia del incumplimiento es la responsabilidad del estado, y esa

responsabilidad tiene efectos frente a la UE, frente a las instituciones de la UE, pero también
tiene efectos frente a los particulares, estamos hablando en consecuencia de una responsabilidad
interna. Esos ciudadanos del estado que no traspone, están en peor situación, y puede haber una
responsabilidad patrimonial.

La comisión por su parte puede abrir un procedimiento de infracción contra el estado

incumplidor.

 Invocación expresa de la directiva que se incorpora.

Este requisito antes no estaba exigido pero ahora se ha convertido en un requisito general porque
todas las directivas tienen una cláusula por la que obligan a los estados miembros a indicar de
manera expresa en la norma de trasposición que directiva está incorporando en el OJ.

Si no se contiene esta invocación expresa, el estado miembro no tiene la obligación de invocar de

manera expresa, la directiva que está incorporando.

 Publicidad de incorporación.

La norma nacional de trasposición tiene que ser publicada en el BOE correspondiente.

Si se trata de una disposición autonómica, se publicará en los diarios oficiales de cada CA.

Estos son requisitos formales, pero con esto no basta para deducir que la directiva ha sido traspuesta de
manera efectiva, por ello tenemos otros tres requisitos para que la directiva se trasponga correctamente.

1. La incorporación ha de ser completa.

Se ha de recoger la directiva de manera completa, integra, una trasposición parcial se considera

incorrecta.

Por eso se exige que se incorpore de manera completa la directiva, se trata de asegurar que todo
el contenido de la directiva queda plasmado en el Derecho Interno.

2. Trascripción de conceptos jurídicos aptos y adecuados.

Que la norma nacional de trasposición tenga una redacción que evite el uso de expresiones
imprecisas y que utilice conceptos adecuados, conceptos asentados en la práctica jurídica,
conceptos que sean compatibles con el resultado que pretende la directiva.

3. Comunicación a la comisión de la trasposición de la directiva.

Es la Comisión la institución encargada del control y de la aplicación uniforme del derecho de la

UE en los estados miembros, por ello habrá de ser comunicada.

Este es un control ex post, pues no hay obligación por parte del estado miembro la norma
nacional de trasposición ante de su publicación.
 La Comisión, para conseguir que los estados miembros cumplan, establece distintas fases que
tienen que ir cumpliendo los estados miembros para vigilar la trasposición de la directiva.

Dijimos que cabía el supuesto de que existiese legislación en el estado miembro, pero que esta fuera
insuficiente para cumplir con lo previsto en la directiva.

De este modo, la trasposición en sentido estricto solo se deberá llevar a cabo cuando no hay norma o
cuando el derecho en vigor sea contrario a lo establecido en la directiva, pero en este caso sí que hay
legislación.

En este caso el estado cumple parcialmente los requisitos de la directiva, de este modo será posible una
trasposición de manera parcial; solo se habrá de trasponer aquella parte de la directiva que aún no esté
desarrollada en el Derecho Interno y no cumpla con los objetivos de la directiva.

Cabe un tercer supuesto, y es que no se precise de trasposición porque la legislación ya cumple por lo
dispuesto por la directiva.

En este caso la directiva tendrá una doble finalidad, por un lado la directiva servirá de base para
interpretar la legislación nacional en caso de posibles conflictos, sirve de base para interpretar la norma
nacional.

Y en segundo lugar, la directiva actúa como parámetro de validez en caso de contradicción, si la norma
existente de desarrollo resulta contraria a la directiva, debe adaptarse a lo establecido en la propia
directiva.

Pero el TJUE, para justificar la falta o la innecesaridad de la trasposición de la directiva, exige que se den
además 3 condiciones.

1. Exige que la legislación existente permita realmente la aplicación del contenido de la directiva.

Se trata de asegurar realmente el principio de seguridad jurídica y el efecto último de la norma

comunitaria.

2. Exige que la innecesaridad de la trasposición sea dada a conocer por todos los que puedan
resultar beneficiarios del contenido de la directiva, para que estos puedan exigir ante los
tribunales y autoridades, la aplicación de sus derechos.

3. El estado miembro tiene que demostrar ante la comisión, que es la encargada de vigilar el
cumplimiento del derecho de la UE, que no es necesario realizar ningún acto normativo y para
ello tiene la obligación de informar a la comisión sobre cuál es su legislación nacional que ya
hace cumplir con el resultado que exige la directiva.

Si se dan estas tres condiciones está justificada la falta de trasposición de la directiva por parte del estado
miembro.

Efectos.

Ya sabemos que la directiva no tiene efecto directo, necesita de la colaboración del estado miembro para
que se cumpla.

¿Puede la directiva tener efectos directos pese a que los estados miembros no la hayan traspuesto?

La respuesta es que sí, en algunos supuestos la directiva puede tener efectos directo, así lo ha señalado
varias veces el TJUE.

El asunto fue el de una señora Italiana que compro un producto por correo, y ella ve que no es lo que
había comprador, lo quiere devolver para recuperar su dinero, la empresa dice que de acuerdo con la
legislación italiana no hay ninguna obligación de devolver el dinero. La señora recurre esta decisión ante
los tribunales y llega ante el TJ de las comunidades europeas, porque hay una directiva que señala que los
consumidores europeos tienen 9 días para devolver los productos y ella quiere que se le aplique ese
precepto.

El tribunal le da la razón y dice que cualquier directiva puede tener efecto directo si se dan tres
condiciones:

 Que haya transcurrido el plazo para la trasposición  incumplimiento del estado miembro.
 Que la obligación que se impone al estado sea suficientemente inequívoca
 Que dicha obligación no esté sujeta a ninguna condición

Si se dan estas tres condiciones la directiva sí que produce efectos jurídicos.

Directivas detalladas.

Surgen ante el incumplimiento de las directivas por parte de los estados miembros, ante esta supuesto la
solución que ha encontrado la comisión, consejo y parlamento, es la de elaborar normas detalladas,
directivas detalladas y pormenorizadas, que reducen el margen de discrecionalidad para trasponer la
directiva.

Temeos que concluir que las directivas cada vez se asemejan más a los reglamentos y que cada vez hay
menos diferencias entre ellas.

DECISIÓN

La decisión según el art.288 TFUE: “será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe
destinatarios solo será obligatoria para estos”.

Es una acto para legislar sobre asuntos puntuales, sus destinatarios puede ser un estado miembro o un
particular al que se le otorgan derechos o se le imponen obligaciones concretas, la decisión no tiene
alcance general.

Sus destinatarios es: un estado, un particular etc., de modo que vemos una individualización del mandato
general, obliga en todos sus elementos a los destinatarios y tienen efecto directo.

El Tratado de Lisboa establece la posibilidad de que la decisión no especifique los destinatarios, y en

cuyo caso este tipo de decisiones si tienen alcance general.

Son impugnables ante el TJUE

LOS ACTOS NO VINCULANTES.

Son las recomendaciones y los dictámenes.

 Las recomendaciones.

El art.288 simplemente se limita a decir que estos actos típicos son no vinculantes.

Constituyen una invitación a observar una determinada conducta, a abstenerse de actuar de

realizar determinada actuaciones, o a corregirlas.
 Contienen principios, por lo tanto no vinculan, pero su incumplimiento sí que puede acarrear la
apertura de un proceso de infracción.

A partir de la recomendación se inicia un dialogo entre la comisión y el destinatario de la

recomendación y si este alega que su actuación es justificada no ocurre nada, pero si se considera
que no es así se puede abrir un procedimiento de infracción del derecho comunitario.

Las recomendaciones permiten a las instituciones europeas a expresarse sobre una determinada
materia.

 Los dictámenes.

Son la opinión social, económica, política, jurídica etc., del órgano que lo emite, según el órgano
del que se trate.

Generalmente se dictan antes de la adopción de directivas o decisiones, son estudios elaborados

por las instituciones, con carácter previo a la elaboración de un acto determinado.

Su objetivo es establecer el punto de vista de la institución sobre la cuestión que se le plantea,

nada más.

ACTOS ATÍPICOS

Nos referimos a aquellos actos que solamente tienen efectos en el ámbito interno de la UE.

Es muy difícil establecer una clasificación para categorizar estos actos atípicos.

Son por ejemplo los reglamentos de régimen interno de las instituciones de la UE.

También tenemos las resoluciones, las cuales son también actos atípicos.

Las declaraciones, las cuales son inter-institucionales.

Los acuerdos inter-institucionales.

Los libros verdes, que son documentos de la comisión que tienen por finalidad la presentación de un
problema, siendo la primera piedra de un nuevo ámbito de competencia de la UE.

Los libros blancos son las propuesta específicas de la comisión ante el problema planteado en el libro
verde