UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

SISTEMA DE POSGRADO
MAESTRIA EN DERECHO PÚBLICO
CURSO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
PROFESOR: DR. Jorge Enrique Romero Pérez
TEMA: El Refrendo Contralor
ALUMNO: Juan Manuel Barquero Vargas
Noviembre, 2006
2
INDICE
INTRODUCCIÓN…………………………………………………..3
CAPÍTULO PRIMERO…………………………………………….4
SECCIÓN PRIMERA
La naturaleza jurídica, alcances y efectos jurídicos del refrendo……..4
La Aprobación………………………………………………………….4
El Refrendo…………………………………………………………….5
Alcances y Efectos……………………………………………………. 7
SECCIÓN SEGUNDA
Normativa y jurisprudencia…………………………………………….8
Normativa………………………………………………………………8
Jurisprudencia de la Contraloría General de la República……………..9
Jurisprudencia de la Sala Constitucional………………………………11
SECCIÓN TERCERA
El Silencio positivo en el trámite de aprobación o Refrendo…………..12
El Silencio Positivo……………………………………………………..12
Requisitos del trámite…………………………………………………..16
SECCIÓN CUARTA
El acto de Aprobación Interna…………………………………………..18
CAPÍTULO SEGUNDO………………………………………………22
SECCION PRIMERA
La nulidad absoluta del contrato ante la falta de Refrendo………………22
SECCIÓN SEGUNDA
Contratos irregulares, castigos y sanciones………………………………22
“Castigos” al contratista………………………………………………….24
Sanciones…………………………………………………………………32
CONCLUSIONES………………………………………………………33
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………..34
ANEXOS…………………………………………………………………36
3
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo procederemos a realizar un breve análisis de la figura del
“Refrendo” de los contratos administrativos.
En el Capítulo Primero sección primera estudiaremos la naturaleza jurídica de este
Instituto y posteriormente los alcances y efectos jurídicos del refrendo.
En la Sección segunda reseñaremos una serie de normas jurídicas relacionadas y la
jurisprudencia que la Sala Constitucional ha desarrollado como la que
administrativamente ha producido la Contraloría General de la República
En la Sección tercera nos referiremos al silencio positivo en el trámite de aprobación o
Refrendo, seguidamente nos cuestionaremos en este apartado si la verificación que
realiza el ente Contralor de los elementos legales es discrecional o reglado luego de un
análisis de la norma reglamentaria.
En la sección cuarta de este trabajo nos avocaremos a estudiar el acto de Aprobación
Interna que la Contraloría General de la República delegó a la Administración activa.
De seguido en el Capítulo Segundo sección primera nos cuestionaremos la posibilidad de
declarar una nulidad absoluta del contrato ante la falta de refrendo.
En la sección segunda analizaremos el castigo que sufren los contratistas del rebajo de un
10% del monto total adjudicado en los casos de omisión de este requisito y la obligación
de aquél de reclamar administrativamente (considero de forma errónea) una
indemnización por los daños para que se le cancele al menos el 90% del monto
válidamente contratado y las sanciones que la legislación dispone al servidor público.
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CAPÍTULO PRIMERO
SECCIÓN PRIMERA. La naturaleza jurídica, alcances y efectos jurídicos del refrendo.
a. La Aprobación 1
Según el jurista nacional Ernesto Jinesta, la aprobación es “un acto administrativo de
control que se produce con posterioridad al acto aprobado. La aprobación, a diferencia de
la autorización, opera ex post o a posteriori del acto definitivo que es válido y perfecto,
por lo que constituye un requisito de eficacia del acto aprobado.
La aprobación, supone que el acto administrativo aprobado alcanzó su plena perfección y
formación pero que todavía no es eficaz por falta de un control confirmativo de su
legalidad u oportunidad, de oficio o a instancia del órgano interesado.
La aprobación, suele ser un acto administrativo interno que incide en la relación entre el
órgano o ente contralor y el controlado tiene, eventualmente, relevancia externa para el
administrado cuya situación jurídica depende del acto sometido a ella, el cual puede
impugnar la improbación que le impida un efecto favorable”.2
Señala el jurista argentino Roberto Dromi que: “la aprobación es el acto administrativo
de control ex post, que acepta como bueno el acto del adjudicante (acto controlado) con
posterioridad a su dictado y le otorga eficacia jurídica incidiendo así en su
perfeccionamiento. Los efectos jurídicos se producen a partir del acto aprobatorio – y no
con retroactividad a la fecha del contrato-, ya que la aprobación es un acto con efecto
constitutivo perfectivo de la voluntad administrativa.
1 Artículo145 de la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227)
2 JINESTA LOBO (Ernesto), “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I (Parte General), primera
edición, San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2006, p. 627.
5
La aprobación es una etapa en el proceso de formación de la voluntad y el contrato no
estará perfeccionado sino con ella. Puede darse por un órgano superior de la misma
Administración o por el Poder Legislativo”.3
Para Manrique Jiménez en la aprobación el acto se reputa existente y deviene válido y
eficaz para su perfeccionamiento “una vez cumplida la condición objetiva de pasar por el
filtro de la tutela o fiscalización ante el órgano que lo aprueba (…)”.4
De las citas anteriores se desprende que los elementos de validez y eficacia se presentan
cuando se trata el tema de la aprobación.
b. El Refrendo
El catedrático costarricense Jorge Enrique Romero Perez se refiere al concepto de
refrendo y señala: “es un acto administrativo que hace posible la ejecución del convenio o
su eficacia”.
Manifiesta el profesor Romero que: “Es un acto de aprobación que concede la
Contraloría en materia de contratos administrativos. La Administración obligada deberá
gestionar y obtener la aprobación previamente a dar la orden de inicio de ejecución del
respectivo contrato”.
Citando nuevamente a ROMERO PÉREZ 5 “el contrato administrativo podrá ser válido
y perfecto, pero sin el refrendo no sería ejecutable o eficaz (no podría surtir efectos
jurídicos).
El doctor Mauro Murillo señala que la palabra “Refrendar” puede ser entendido de la
siguiente manera:
3 DROMI (Roberto), “Licitación Pública”, segunda edición, 1995, Buenos Aires, Argentina, Ediciones
Ciudad Argentina, 1995, p.p. 468 y 469.
4 JIMENEZ MEZA (Manrique), “El Silencio positivo y la dimensión jurídica de las concesiones,
autorizaciones y aprobaciones administrativas”, Revista Ivstitia, año 8, No. 94, p. 17.
5 ROMERO PEREZ (Jorge), “El Refrendo Contralor”, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 101, San José,
Costa Rica, 2003, mayo- agosto, p.p. 125 y 126.
6
“Refrendar (…) en la práctica como sinónimo de aprobar, y creemos que es la aceptación
que debe admitirse. A falta de un significado claro y preciso del término, debe estimarse
que comprende la posibilidad de revisar cuando menos la legalidad del contrato, cuya
eficacia queda supeditada a que la revisión resulte favorable”. 6
Una de las conclusiones a las que el licenciado Randall Vargas Mata arriba es: “el
denominado refrendo contralor de las obligaciones que contrae el Estado Costarricense,
se resume en una verificación de legalidad de los contratos que suscribe la
Administración Pública, originando según los resultados de dicha revisión, una
aprobación o rechazo de los documentos contractuales que se someten a este trámite”.
Por su parte la Contraloría General de la República afirmó que el refrendo es un acto de
aprobación que tiene por objeto verificar la adecuación de las contrataciones efectuadas
por la Administración Pública con el ordenamiento jurídico vigente.
Al ubicarse como punto intermedio entre el procedimiento de contratación y su etapa de
ejecución, bien podría decirse que pone fin a la fase de formalización contractual,
transformándose en un acto de control previo que concede eficacia al contrato, con lo que
posibilita que éste despliegue sus efectos.
La División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General mediante resolución
RC-328-2000 de las trece horas del veintidós de agosto de dos mil definió el Refrendo de
la siguiente forma:
“El refrendo es un acto de aprobación que tiene por objeto verificar la adecuación de las
contrataciones efectuadas por la Administración Pública con el ordenamiento jurídico
vigente”.
6 MURILLO (Mauro), “Refrendo de Contratos”, Revista de la Contraloría General de la República, marzo
1968, año I, No. 4.
7
Concluye de forma acertada a nuestro parecer el Licenciado Vargas Mata al señalar: “el
artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General se puede concluir que la
aprobación por parte de ese órgano permite la eficacia jurídica del contrato
administrativo, mientras que la validez del contrato deviene de la conformidad de este
con el ordenamiento jurídico”.7
c. Alcances y efectos
La Sala Constitucional por medio del voto No. 5947-98 estableció que lo establecido en
el artículo 182 de la Constitución Política es de aplicación para toda la Administración
Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una
institución autónoma, u órgano desconcentrado.
Mediante el Reglamento sobre las Contrataciones de la Administración Pública del año
2000 quedó claro que la Administración Pública o sujeto pasivo de la actividad de
fiscalización ejercida mediante el Refrendo Contralor, está constituida por el Estado, el
sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las
empresas públicas.
Podemos manifestar que bajo el instituto del refrendo no puede formularse órdenes,
instrucciones o directrices que impliquen injerencias abiertas o subterráneas a la potestad
creadora de la administración que dictó el acto final.
De lo anterior podemos concluir que resultaría totalmente improcedente que la
Contraloría General pudiese reformar el contrato, eliminar cláusulas, o sustituir la
voluntad de las partes en alguna medida.
Como acto de aprobación, el Refrendo Contralor no es recurrible administrativamente en
los términos que señala el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General:
“Artículo 34.- Actos no recurribles administrativamente
7 VARGAS MATA (Randall), “El Refrendo Constitucional: ¿Requisito de alidez o Eficacia de los
Contratos Administrativos?”, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Ciudad
Universitaria Rodrigo Facio, UCR, 2002.
8
Se exceptúan de la regla contemplada en el artículo anterior y desde que se dicten
quedarán firmes los siguientes actos de la Contraloría General de la República:
a)…,
b) La aprobación de contratos administrativos…”.
A pesar de la normativa citada, la antigua Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones, hoy
en día Dirección de Contratación Administrativa, en razón del principio de conservación
de los actos administrativos, el interés público y la economía procesal, admite de forma
regular el trámite de reconsideración de un criterio vertido sobre un contrato improbado.
SECCIÓN SEGUNDA. Normativa y jurisprudencia.
a. Normativa
El artículo 184 de la Constitución Política de Costa Rica establece:
“Son deberes y atribuciones de la Contraloría:
1. Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios
de la República. No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado, sino
cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación
para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;”
El Artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República apunta:
“Artículo 20.- Potestad de aprobación de actos y contratos
Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará
los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este
requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que
constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento
dentro de este plazo de lugar al silencio positivo.
La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar
la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato.
La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías
de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero,
9
en este caso, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a a la aprobación
por un órgano del sujeto pasivo.
En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la
Contraloría General de la República o dentro de otro ente u órgano de la Hacienda
Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica
del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad
absoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán
responsabilidad personal del servidor que las ordenes o ejecute”.
El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública8
establece lo siguiente:
Artículo 1º—Ámbito de aplicación.
1. Con las excepciones que se dirán, requerirán del refrendo de la Contraloría General
de la República, las contrataciones o convenios, interinstitucionales y con sujetos de
derecho privado, que celebren los entes y órganos que integran la Administración
Pública, en el tanto comprometan fondos públicos.
2. Para los efectos anteriores, se entiende que la Administración Pública está
constituida por el Estado, el sector descentralizado territorial e institucional, los
entes públicos no estatales y las empresas públicas.
b. Jurisprudencia de la Contraloría General de la República
i. Resolución RC-328-2000 de 13:00 horas del 22 de agosto del 2000: “Como fue bien
señalado por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de este Órgano Contralor, no es
posible confundir los efectos jurídicos del refrendo contralor, que se dirige a dotar de
eficacia plena a las obligaciones contractuales adquiridas por el Estado, con los requisitos
de validez que perfeccionan el contrato. Las etapas del proceso de contratación, están
claramente definidas por la ley y en ese contexto debe entenderse la norma constitucional
del artículo 184 que indica que no constituye obligación para el Estado, la que no ha sido
refrendada por la Contraloría General de la República. No es posible desconocer que de
8 Reglamento R-CO-33-2006, Contraloría General de la República.
10
acuerdo al artículo 32.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa la
relación contractual entre la Administración y el contratista se perfecciona para todos los
efectos legales y contractuales, “cuando el acto de adjudicación adquiere firmeza y, en
los casos que se exija la constitución de garantía de cumplimiento, ésta sea válidamente
otorgada”. Se debe entender entonces que la relación contractual con el Estado es válida
una vez que el acto de adjudicación está firme y si se exige, se ha rendido la garantía de
cumplimiento. Esa misma obligación, sin embargo, será eficaz y en consecuencia
ejecutable hasta el momento en que sea refrendada por el Órgano Contralor. De igual
manera no se puede olvidar, que la ruptura, ocasionada por cualquiera de las partes de la
relación contractual perfeccionada con el Estado, siendo eficaz o no, genera
responsabilidades de orden legal y pecuniario, justamente porque la validez no se
supedita a la eficacia de la prestación contractual”.
ii. Oficio 7168 del 17 de julio del 2000 (DAGJ-1092-2000): “El perfeccionamiento se
refiere al momento en el cual la oferta ha sido aceptada, el acto que así lo declara se
encuentra firme y se ha rendido validamente la garantía de cumplimiento, cuando se exija
tal garantía. Sea las voluntades de las partes se han unido y hay ‘acuerdo entre precio y
cosa’, para usar una expresión del derecho civil. / A partir de ese momento, nos
encontramos ante un CONTRATO ADMINISTRATIVO VALIDO Y PERFECTO, el
cual, según lo establecido en el numeral 32 de la LCA, en relación con el artículo 32 del
Reglamento General de Contratación Administrativa (RGCA), emitido mediante Decreto
Ejecutivo No.25038-H del 07 de marzo de 1996, podrá formalizarse en simple
documento o en escritura pública según la naturaleza del negocio. Se puede entonces
partir de que un contrato administrativo puede empezar a ejecutarse desde que ha
quedado firme la adjudicación, y la garantía de cumplimiento está debidamente rendida.
Sin embargo en algunos casos, además de las condiciones anteriores y de previo a iniciar
la ejecución de un contrato, se exige un “requisito de eficacia” comúnmente conocido
como “refrendo”. Dependiendo de la naturaleza y monto del contrato, este refrendo o
aprobación no es exigible, o bien, se otorga dentro de la misma Administración
contratante, o por la Contraloría General de la República. Sobre este punto, el oficio
16281-96 referido señaló: / “Ahora bien, una vez que el contrato ha surgido a la vida
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jurídica, se presenta la etapa que tanto la doctrina como la legislación reconocen como
eficacia jurídica, la que se entiende como la cualidad que tiene el contrato de producir los
efectos jurídicos que las partes han convenido y, entonces, se tiene que el negocio
jurídico puede ejecutarse de ese momento o a partir de la orden de inicio salvo que el
ordenamiento jurídico ya por vía de ley o por vía reglamentaria exija el cumplimiento de
algún requisito adicional, condicionando la eficacia a la verificación del mismo. / Bajo
este concepto, hasta tanto no se cumpla con el respectivo requisito, el contrato de que se
trate, aún cuando se da válido, perfecto e incluso, se haya formalizado, NO SERA
EFICAZ, es decir, no podrá producir los efectos jurídicos que del negocio podrían
derivarse. Ahora bien, de conformidad con el artículo 145 de la Ley General de la
Administración Pública, al cual se hace referencia en el tantas veces citado oficio 16281-
96, “...Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos de eficacia,
fijados por el mismo acto o por el ordenamiento...”. / En ese sentido, puede ser entonces
que existan requisitos de eficacia fijados ya no por ley, sino por el mismo contrato
administrativo, que a su vez acoge aquellas condiciones y requisitos expresamente
contemplados por el cartel de la licitación respectiva, que constituye precisamente el
reglamento específico de esa contratación. Si en tal caso, el punto de referencia (contrato
y cartel) sujeta el inicio de la ejecución contractual a dos o más opciones diferentes (y
esta disposición cartelaria no fue objetada en el momento oportuno), debe acudirse a los
principios generales que rigen la contratación administrativa, de modo que se produzca
un equilibrio entre el interés público y los derechos de los particulares”.
c. Jurisprudencia de la Sala Constitucional
i. Sentencia # 2000- 03027 de las nueve horas y tres minutos del catorce de abril del dos
mil.
“El Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública no
es violatorio de la potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo en los incisos 3)
y 18) del artículo 140 constitucional, toda vez que no se trata ni de un reglamento
ejecutivo –según la consideración del accionante-, sino más bien de un reglamento
autónomo de organización o funcionamiento, en cuanto pretende dictar normas y
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directrices a fin de realizar una competencia que la propia Constitución Política le
otorga.”
ii. Sentencia número 9524-99 de las nueve horas seis minutos del tres de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve.
"I.(…) que el refrendo de la contratación administrativa a cargo de la
Contraloría General de la República es de aplicación a toda la
administración pública, con lo que se incluye no sólo a los órganos que se
financian con el plan de gastos de la Administración Central, (…) sino
también a los órganos descentralizados y desconcentrados de la
Administración Pública, con lo que se hace extensivo a los bancos que
conforman el sistema bancario nacional. (…) Así, es competencia exclusiva
de la Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos y
modos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del
monto, la materia y la institución pública que realice la contratación,
conforme a los principios que la propia Constitución Política da, y
obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica".
SECCIÓN TERCERA. El Silencio positivo en el trámite de aprobación o Refrendo.
a. El Silencio Positivo
Para llevar a cabo la constatación de legalidad y verificación de la contratación, el ente
contralor tiene 30 días hábiles contabilizados a partir del ingreso de la gestión a ese
Órgano, al no existir pronunciamiento opera el silencio administrativo.9
La ley Orgánica de la Contraloría General de la República10 señala:
9 Veren igual sentido el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 16 de la
Ley de Contratación Administrativa.
10Ley 7428 de 26 de agosto de 1994 La Gaceta 210 de 4 de noviembre de 1994

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“Artículo 20.- Potestad de aprobación de actos y contratos
Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará
los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este
requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que
constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento
dentro de este plazo de lugar al silencio positivo”.
“Artículo 30.- Competencia y validez de sus actos
(…)
En los casos de autorizaciones, refrendo de contratos y aprobación de modificaciones
presupuestarias, se entenderá el silencio positivo y la administración podrá ejecutar
válidamente el acto respectivo”.
Particularmente el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública establece:
“Artículo 11.—Plazo
1. La Contraloría General de la República atenderá las gestiones de refrendo de
contratos en un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, que
empezará a correr a partir del día siguiente al del recibo de la solicitud en el
órgano contralor, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de este
Reglamento”.
Este plazo fue recientemente modificado y consecuentemente la normativa de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, mediante reforma parcial de la ley
de Contratación Administrativa, ley No. 749411 que dispuso:
Artículo 32.—Validez, perfeccionamiento, formalización e inicio del contrato.
[…]
11 La Gaceta No. 128, martes 4 de julio del 2006, ley No. 8511.
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La Contraloría General de la República deberá resolver la solicitud de refrendo de los
contratos, cuando este requisito proceda, dentro de un plazo de veinticinco días hábiles,
cuando se trate de licitación pública, y de veinte días hábiles, en los casos restantes.
La Administración deberá girar la orden de inicio, dentro del plazo fijado en el cartel y, a
falta de estipulación especial, lo hará dentro de los quince días hábiles contados a partir de
la notificación del refrendo o de la aprobación interna, según corresponda, salvo
resolución motivada en la cual se resuelva extender el plazo por razones calificadas,
resolución que deberá emitirse dentro del plazo inicial previsto”.
De conformidad con el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa12 se
indicó:
“Artículo 190.—Formalización contractual
Suscrita la formalización, la entidad contratante dispondrá de tres días hábiles para
enviarlo a aprobación interna o refrendo, según corresponda. La Contraloría General de la
República deberá resolver la solicitud dentro de un plazo de veinticinco días hábiles
cuando se trata de contratos resultado de una licitación pública y de veinte días hábiles
en los restantes casos (…)”.
El Licenciado Mata Vargas refiriendo al Voto 2001-01052 de la Sala Constitucional que
reseña la inaplicabilidad del silencio positivo en las concesiones de taxis, señala que la
aplicación del silencio positivo en la tramitación del Refrendo es errónea ya que “este
mecanismo de sanción otorgaría eficacia jurídica a cualquier contrato sin tomar en cuenta
la validez o invalidez que pueda caracterizar el acto administrativo”.
Esta misma posición es compartida por el profesor ROMER PÉREZ quien señala que:
“en materia de refrendo no cabe el silencio positivo, por la protección a los intereses
públicos, generales o de la comunidad”. 13
12 DecretoNo. 33411-H del 2 de noviembre de 2006.
13 ROMERO PEREZ (Jorge Enrique), “Contratación Pública”, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2003, p. 101.
15
Personalmente no comparto esta posición y me inclino a mantener como correcta el
enfoque de la normativa (vigente y pasada) y “castigar” al ente contralor si en el plazo de
señalado no hace la revisión correspondiente.
Mi posición se fundamenta en que, el refrendo es un trámite de verificación de legalidad
del contrato suscrito, así las cosas, éste llega bajo la condición de un contrato válido, ya
que durante todo su proceso fue revisado por los diversos servidores públicos, solo por
citar algunos: el Departamento de Presupuesto que incluyó el gasto en el Presupuesto
Institucional (previo estudio), la unidad técnica del Ministerio de Hacienda que revisa y
formula el proyecto de Presupuesto, la Contraloría General de la República que otorga su
visto bueno al Proyecto, la Asamblea Legislativa que aprueba la Ley de Presupuesto, la
Proveeduría que publica el Plan de Compras Anual sujeto a la Ley de Presupuesto, la
unidad gestora de la Administración que gestiona ante el superior responsable el inicio de
la contratación (previo estudio de mercado), la Proveeduría que recibe del Superior
responsable la orden de inicio, el técnico que formula el cartel y analiza las ofertas con
ayuda de las unidades involucradas, la Comisión de Recomendación, el Superior
Jerárquico (y sus asesores) quién emite el acto de adjudicación, los oferentes que
participan con diversos recursos –objeción, revocatoria, apelación, quejas, denuncias-, la
Contraloría en una primera participación, resolviendo la apelación, la unidad legal de la
Administración que otorga el visto bueno y finalmente la Contraloría en una segunda
instancia que debe refrendar el contrato.
Observamos que son una serie de pasos, controles y filtros, en donde existe la
fiscalización de una serie de sujetos (muchos de ellos abogados), sin dejar de mencionar
los controles que a posteriori pueden realizar la Auditoria Interna y la Contraloría
General de la República.
Esta serie de trámites que deberían de garantizar la legalidad de la contratación, facilitan
que cuando el negocio llegue para Refrendo, la Contraloría solo deba revisar aspectos de
legalidad que deberían estar claramente enunciados en el reglamento, así que el analista
16
de la Contraloría verifique y coteje los citados requisitos y otorgue el Refrendo Contralor
en el plazo estipulado.
Por otro lado, considero que esta “sanción” de imponer el silencio positivo le garantiza al
adjudicatario la ejecución del contrato, el respeto a la seriedad del concurso y la
seguridad de contratar con el Estado. El dejar el plazo a discreción, va en perjuicio del
contratista que se vería sancionado a esperar que el ente Contralor decida “cuando
quiera” sobre e Refrendo, debiendo mantener vigente los precios ofrecidos
indeterminadamente, revalidar garantías de participación y renegociar con los fabricantes
los equipos, precios y otros aspectos técnicos.
El silencio positivo en el trámite de refrendo refleja una garantía al contratista que le
consagra la libertad de empresa, reduciendo los riesgos empresariales y posiblemente los
costos financieros a la administración ya que reduce las posibles especulaciones.
En algunos negocios, por su elevado volumen la influencia política podría influir para
bien o para mal, así que la garantía de los 30 días limita la discrecionalidad del Órgano
Contralor. 14
b. Requisitos del trámite
En cuanto a los requisitos para tramitar el Refrendo el Reglamento sobre el refrendo de
las Contrataciones de la Administración Pública señala:
“Artículo 7º—Admisibilidad y requerimientos de información adicional
1. La solicitud de refrendo deberá cumplir con los siguientes requisitos de admisibilidad:
a) Nota de remisión en la que se indiquen las partes y el objeto contractual, así como el
procedimiento de concurso empleado.
b) Documento contractual original y una copia, debidamente firmado por las partes. En
caso de que se trate de una modificación, debe aportarse además el contrato original.
14 FEIGENBLATT ROJAS (Hazel), “Los factores políticos en la toma de decisiones de contratación
administrativa”, tesis sometida a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en
Ciencias Políticas para optar al grado de Magíster Scientiae, Ciudad Universidad Rodrigo Facio, Costa
Rica, 2005.
17
c) Certificación de contenido presupuestario por medio de la cual se indique la existencia
de recursos económicos en el presupuesto de la institución y que se encuentran
debidamente separados y disponibles para cubrir el gasto que la respectiva contratación
demande.
d) Garantía de cumplimiento vigente, cuando corresponda.
e) Especies fiscales de ley correspondiente o mención de la norma jurídica que exime su
pago.
f) Expediente administrativo, foliado y en orden cronológico, levantado con motivo de la
celebración del negocio jurídico.
2. Dentro de los ocho días hábiles siguientes al del recibo de la solicitud de refrendo, la
Contraloría General verificará el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad
indicados en los incisos anteriores. En caso de que la solicitud resulte incompleta, el
órgano contralor podrá rechazarla ad portas o bien solicitar la subsanación respectiva en
el plazo razonable que fije a los efectos, durante el cual estará suspendido a su vez el
plazo de resolución final regulado en el artículo 11 de este Reglamento. Si la
Administración no subsana dentro del plazo establecido el requerimiento del órgano
contralor, se procederá al rechazo de la solicitud de refrendo.
3. Una vez admitida la solicitud de refrendo, el órgano contralor podrá formular los
requerimientos de información adicionales que estime imprescindibles para el estudio de
fondo del documento contractual respectivo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el
párrafo anterior acerca de la subsanación de requisitos de admisibilidad”.
La citada norma pretende regular la forma de presentar la solicitud de refrendo que
aclaro, únicamente puede gestionar la Administración interesada, o sea el adjudicatario
no puede apersonarse ante la Contraloría para gestionar el refrendo ni tan siquiera para
recibirlo una vez refrendado por aquél.
Además, no queda claro en la norma quién o cuál funcionario es el encargado de
gestionar el trámite (Presidente de la Junta Directiva, Presidente Ejecutivo, Ministro,
Director de la Unidad Gestora), por orden lógico pareciera que debería ser el Proveedor
Institucional o Director de Suministros.
18
Indica la norma que la Contraloría en los primeros ocho días hábiles debe verificar el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, plazo que por lo general no se cumple,
si no que los funcionarios aprovechan para rechazar un trámite de refrendo alegando la
falta de un requisito de estos, y así justifican de esta manera la ineficiencia o la falta de
personal para resolver las gestiones en el plazo señalado, perjudicando a la
Administración y al contratista.
Por otro lado, considero que este Reglamento debe adicionarse e indicar con celo y
precisión los requisitos, factores y puntos que serán evaluados, revisados o cotejados por
los contralores, esto para evitar interpretaciones de cada funcionario (ej: que un abogado
de a Contraloría le gusta que le incluyan un tipo de cláusula en el contrato y otro no,
entonces uno si lo refrenda pero otro lo rechaza, creando inseguridad), convirtiendo el
trámite de refrendo en un acto administrativo reglado y no discrecional.
SECCIÓN CUARTA. El acto de Aprobación Interna.
En cuanto a este tema me llama mucho la atención que se haya escrito tan poco, ya que la
Aprobación Interna fue delegada por la Contraloría General de la República a las
Unidades Jurídicas de cada institución, delegación que fue cuestionada por
inconstitucionalidad, además es cuestionable la forma de cuantificar cuáles contratos
requieren de Refrendo, cuáles requieren de Aprobación Interna y cuáles no.
Por otro lado no se dice nada de sanciones cuando un contrato requiere del Visto Bueno
del Área Legal y no se consigna o si por el contrario este requerimiento es necesario
previo a la gestión de Refrendo.
No existe, tanto ningún instructivo o manual sobre lo requisitos para gestionar la
Aprobación Interna, hasta hora el nuevo Reglamento regula el plazo máximo para
otorgarlo o denegarlo.
19
Tampoco indica el Reglamento que área específicamente de la Unidad Jurídica revisará
los contratos.
El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública
señala sobre este tema lo siguiente:
Artículo 10.—Aprobación de la unidad interna para contrataciones que no requieran
refrendo contralor
1. De previo a su ejecución, los contratos y convenios que conforme el artículo 2 de
este Reglamento no requieran del refrendo contralor, estarán sujetos a la
aprobación de la unidad interna que se menciona en este artículo, de conformidad
con los siguientes rangos…
2. La unidad interna a la que se hace referencia en el párrafo primero de este artículo
será la unidad de asesoría jurídica institucional y solo en su defecto, el jerarca
designará aquella que resulte idónea, la cual deberá tener total independencia con
respecto de la proveeduría. La unidad de auditoria interna no podrá asumir la tarea
de aprobación aquí regulada. La Administración deberá dictar las regulaciones
que regirán el procedimiento de aprobación a cargo de la unidad interna, de
manera que se garantice su eficiencia.
3. En todo caso, será responsabilidad exclusiva de la Administración adoptar las
medidas para el desarrollo del sistema de control interno, de forma que en su
actividad contractual sean atendidos a cabalidad los objetivos dispuestos en el
artículo 8 de la Ley General de Control Interno Nº 8292. Para tales efectos, se
deberá considerar con especial énfasis la necesidad de instaurar las medidas de
control interno alternativas para la actividad contractual excluida tanto del
refrendo contralor como de la aprobación de la unidad interna a la que hace
referencia este artículo.
La Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa,
pretendiendo llenar un vacío legal, mediante oficio de fecha 17 de diciembre del 2003
consecutivo DNP 670-2003 manifiesta:
20
“considera esta Dirección que es importante aclarar cuales son los requisitos mínimos con
que debe contar el acto de aprobación interna emitido por la Unidad Legal designada para
ello.
En aplicación de los artículos 128, 132 y 134 de la Ley General de Administración
Pública, se extrae que la aprobación escrita de procedimientos de contratación
administrativa, emitida por la unidad interna encargada de ello en cada institución debe
contener al menos los siguientes requisitos:
1) Ser clara y precisa, es decir debe indicar expresamente el procedimiento de
contratación de que se trata, así como el número de contrato al que se refiere o si se
prescindió de formalización contractual, así como el objeto del procedimiento de
contratación.
2) Abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho, es decir deberá indicar los hechos
que dieron pie para realizar el estudio, así como las estipulaciones legales que le
autorizan para otorgar esa aprobación.
3) El órgano que dicta el acto.
4) Indicar expresamente si otorga o no la aprobación al procedimiento de contratación.
5) La fecha en que otorga la aprobación.
6) La firma del sujeto autorizado para otorgar la aprobación, así como el cargo que
ocupa”.
De conformidad con el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa15 se
estableció en cuanto el plazo el siguiente:
“Artículo 190.—Formalización contractual
(…) De requerir la contratación aprobación interna la solicitud deberá resolverse en un
plazo de quince días hábiles para licitaciones públicas y diez días hábiles en los
restantes casos”.
15 Decreto No. 33411-H del 2 de noviembre de 2006.
21
Finalmente debe indicar que en algunas ocasiones la Unidad encargada no está
legalmente nombrada, la Ley Orgánica de la Institución o el Reglamento de
Organización omiten indicar quién es el órgano competente para la Aprobación Interna,
además no existe un acto formal de delegación del superior jerárquico para ello,
provocando la nulidad de las aprobaciones internas por ser órganos incompetentes.
22
CAPÍTULO SEGUNDO
SECCION PRIMERA. La nulidad absoluta del contrato ante la falta de Refrendo.
El actual artículo 20 de la Ley Orgánica de la C.G.R. confunde los efectos y sanciones
ante la denegatoria de aprobación de los contratos del Estado.
Ante una sanción de nulidad absoluta (a falta de refrendo o por inobservancia del
requisito), se estaría afirmando implícitamente que el acto que se declara nulo carece de
un elemento constitutivo.16
Para el Dr. Manrique Jiménez señala que se debe tener claro la autonomía que ostenta el
acto de aprobación con respecto al acto aprobado y que además “es improcedente hacer
del acto de aprobación un elemento constitutivo del acto aprobado”.17
La concepción del Refrendo Contralor como requisito de validez de las obligaciones del
Estado se modifica con la promulgación de la Ley Orgánica actual.
Sintetiza el licenciado Vargas Mata que “negando el carácter constitutivo del refrendo,
pareciera impropio jurídicamente hablando aplicar una sanción de nulidad absoluta sobre
el acto que se someta a la respectiva aprobación”.
SECCIÓN SEGUNDA. Contratos irregulares, castigos y sanciones.
El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública
expresamente manifestó:
“Artículo 12.—Eficacia contractual y responsabilidad
1. La Administración interesada deberá gestionar y obtener el refrendo, previo
a ordenar el inicio de ejecución del respectivo contrato. La inexistencia o
denegación del refrendo, impedirán la eficacia jurídica del contrato y su ejecución
16 Artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública.
17 JIMENEZ MEZA (Manrique), Op. It, p.p 16-18.
23
quedará prohibida y sujeta a sanción de nulidad absoluta.
2. Si a pesar de la inexistencia o denegación del refrendo la ejecución contractual se
realiza mediante actividades o actuaciones, éstas generarán responsabilidad
personal del servidor que las ordene o ejecute, así como de quienes pudiendo
impedirlo no lo hicieron. Igual disposición será aplicable para el caso de
modificaciones a los elementos esenciales del contrato, ejecutadas sin contar con
el refrendo contralor, según lo establecido en este Reglamento.
3. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República Nº 7428.
El actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que entrará en vigencia a
partir del año 2007 señala:
“Artículo 210.—Deber de verificación. Es responsabilidad del contratista verificar la
corrección del procedimiento de contratación administrativa, y la ejecución contractual.
En virtud de esta obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias, no podrá alegar
desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta
administrativa.
El contrato se tendrá como irregular, cuando en su trámite se incurra en vicios graves y
evidentes, de fácil constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente o
se haya recurrido de manera ilegítima a alguna excepción. En esos casos, no podrá serle
reconocido pago alguno al interesado, salvo en casos calificados, en que proceda con
arreglo a principios generales de Derecho, respecto a suministros, obras, servicios y otros
objetos, ejecutados con evidente provecho para la Administración. En ese supuesto, no se
reconocerá el lucro previsto y de ser éste desconocido se aplicará por ese concepto la
rebaja de un 10% del monto total. Igual solución se dará a aquellos contratos que se
ejecuten sin contar con el refrendo o aprobación interna, cuando ello sea exigido.
La no formalización del contrato no será impedimento para aplicar esta disposición en lo
que resulte pertinente.
24
a. “Castigos” al contratista
El artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública establece:
“1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento
normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma
especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la
lesión.
2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su
pago, pero no el lucro cesante. 3. El Estado será responsable por los daños causados
directamente por una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo."
Ha señalado la Procuraduría General de la República que de la relación del artículo 190
con el 194 supra transcrito, que la Administración sería responsable, por conducta lícita,
únicamente por los daños causados -no por los perjuicios- cuando se den las
circunstancias previstas en el último numeral citado, sea, que se produzca un daño que
afecte a pequeña proporción de los administrados o cuando la lesión sea de intensidad
excepcional.
Pero lo más importante de resaltar, para efectos de este estudio, indicó la Procuraduría,
es que se deben estar afectando derechos del administrado, y no intereses.
Sobre la aplicación del artículo 194 de la LGAP es interesante para mi concepto hacer un
pequeño esfuerzo y rescatar lo que la Contraloría General de la República ha señalado
sobre el tema de la indemnización por contratos irregulares con relación al tema de
Refrendo.
Este tipo de contrato que es producto de un proceso de contratación administrativa que se
denomina “Irregular”, fundamentado en que en algunas veces el proceso de contratación
presenta nulidades en la de validez o en la eficacia.
25
Algunos vicios de validez, son por ejemplo: no se notificó el acto de adjudicación, se
tramitó un proceso que por el monto no correspondía, no se publicó el aviso de
invitación, no hay contenido presupuestario, se obvió la resolución de un recurso de
objeción, no se otorgó el plazo de firmeza, no se observó la resolución de un recurso de
apelación, por citar solo algunos.
Por otro lado, el vicio en la eficacia por lo general corresponde a la negativa del ente
Contralor de refrendar o de la Unidad Jurídica Institucional de aprobar los contratos
respectivos.
Al carecer con uno de estos dos requisitos (validez o eficacia) la relación contractual se
anula.
En algunos casos, y es lo más normal, es que la relación contractual se ejecute sin que se
haya obtenido el contrato su aprobación o refrendo y por lo tanto esa relación
sinalagmática deviene en irregular.
El contratista ha entregado su producto o ha ejecutado el trabajo de forma completa, por
otro lado la administración ha recibido el objeto del negocio de forma satisfactoria, pero
el contrato no fue refrendado, generalmente este hecho se da por ignorancia de las partes
(funcionario y contratista), en algunas otras con el fin de correr con la entrega y se debe
cumplir con las exigencias de las altas esferas, o debido a que se acerca diciembre y la
ejecución del presupuesto se acaba.
En todo caso, ya sea la Contraloría General de la República, la División Jurídica o la
misma Auditoria, detectan que el contrato se ha ejecutado sin que se haya perfeccionado
el negocio jurídico, ante esto el ente Contralor ha indicado, vía jurisprudencia que el
contrato se convierte en irregular, por lo tanto, la administración deberá cancelar el
monto adeudado vía reclamo administrativo como una indemnización, rebajando del total
a pagar el porcentaje de utilidad que obtendría el contratista, si no se indica, se presume
26
que corresponde al 10% 18 y paralelamente sancionado al funcionario de conformidad con
lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa.
En estos casos, la Contraloría ha asumido una posición bastante cuestionable ya que
señala que la actividad de la Administración es ilegítima con culpa de la víctima, por lo
que ante el reclamo del administrado para que se le cancele la deuda, solo se le
reconocerán los daños, que equivale a los costos del producto y no se le reconocerá el
porcentaje de utilidad, o lucro censante, por enmarcarse dentro del concepto de perjuicio.
Sobre el particular tema, la Contraloría General ha señalado:
“[...]De este modo, si ante una contratación irregular, por ejemplo la que se realiza sin
cumplir con el procedimiento debido (por regla la licitación), asumiéramos que la
Administración está obligada a reconocer el pago, y no una indemnización por el provecho
que pueda haber obtenido, el régimen de contratación administrativa general podría ser
inobservado sin consecuencia ni sanción alguna para nadie. Por ello, el reconocimiento que
haga la Administración en tales casos es sólo indemnizatorio, motivado en principios de
equidad y de no enriquecerse incausadamente; no se trata así, del pago de un contrato
válidamente atribuido al particular. Esa noción de indemnización, excluye, por principio, el
reconocimiento del lucro, según la doctrina que informa el numeral 194.2. de la Ley
General de la Administración Pública, de modo que, la Administración, bajo su entera y
absoluta responsabilidad, debe determinar el costo puro y simple del bien o servicio, de
acuerdo con los parámetros de mercado aplicables a la actividad, en forma razonada y
documentada, rebajando, cuando así se haya indicado en la oferta, lo correspondiente a
utilidad (siempre que corresponda a un margen razonable en relación con la actividad de
que
se trate), o bien, rebajando un porcentaje fijo a título de lucro de la operación, que
18 Manual de procedimientos para la formalización contractual, elaborado por el Lic.José Andrés Blanco
Chaves y la Licda. Erika Solís Acosta en setiembre, 2003, funcionarios del Ministerio de Hacienda señalan:
“Proveedor comercial (adjudicatario): Si no se otorga la aprobación interna o no se obtiene el refrendo
contralor, el contrato no debe ejecutarse, en el caso que el contratista ejecute el contrato este procede con el
reclamo administrativo para que se indemnice los gastos incurridos al participar en el procedimiento de
contratación administrativa, deduciendo del precio, el porcentaje de utilidad contemplado en el monto
cotizado, en caso de no poder determinar con exactitud ese porcentaje, se deducirá un 10% de la
cotización”.
27
razonablemente estableció la legislación anterior (artículo 272 del Reglamento de la
Contratación Administrativa), en un 10% del monto total que comprenda esa contratación
irregular. En conclusión, el fundamento para indemnizar a particulares por la ejecución de
contrataciones irregulares está fundado en principios jurídicos de equidad y el de no
enriquecimiento sin causa, aplicables en la especie, por integración del ordenamiento
jurídico administrativo, según lo previsto en el numeral 7º en relación con el 16.1. de la Ley
General de la Administración Pública. Así, como indicamos en nuestro oficio 4414
(DCGA-457-97) de 15 de abril de 1997, “la compensación económica que se otorgue,
deberá ser a título de indemnización y no de ‘pago’ (puesto que) el pago es un consecuencia
directa de una obligación válidamente originada y en esta clase de casos, no podemos
establecer esa condición.” Finalmente, como consecuencia necesaria y paralela de una
erogación de esta naturaleza, (como ya indicamos en nuestros oficios 14803/96 y 4414/97)
es necesario determinar de inmediato a las funcionarios responsables de que el hecho se
haya dado, para sentar las sanciones disciplinarias y pecuniarias del caso ...” (el subrayado
es del original). Con fundamento en lo anterior, estimamos que queda atendida su
consulta, por lo que no compartimos la conclusión a la que llegó el Órgano Director, de
que el pago sí procedía. Nuestro criterio es que no procede un pago si estamos ante una
contratación irregular, sino el reconocimiento de una indemnización -en los términos
expuestos-, con el fin de evitar enriquecimiento sin causa en favor de la Administración,
visto el provecho que obtuvo la Administración por los servicios de fiscalización
prestados por Indeca Ltda. Oficio 13023 (DAGJ-297-99) de 12 de noviembre de 1999”.19
La sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo en la resolución No. 395-
2000 de las 11:15 horas del 22 de diciembre de 2000 señaló:
“VI.- La actora también reclama los intereses sobre los saldos debidos, los que en este
caso particular deber ser denegados, por cuanto, quien contrata con la Administración,
también está en el deber de velar e informarse por la validez de todo el procedimiento de
contratación, con ajuste pleno a lo dispuesto por la ley. Si así no lo hiciere, hay, de algún
modo, una culpa parcial de su parte, que si bien no exime al Estado de la responsabilidad
19 Ver en igual sentido el oficio No. 14803, DGCA 1555-96
28
correspondiente a la prestación ejecutada, sí lleva a una sanción parcial del contratante
por su participación y consentimiento en la negociación irregular.
(...) La sentencia del Tribunal contrae el reconocimiento patrimonial al contratista al
daño, no así al lucro cesante. Como la nulidad del contrato convierte el asunto en una
responsabilidad por conducta ilícita de la Administración Pública, el descuido por parte
del contratista de ese deber jurídico se aprecia como una “culpa de la víctima”.
Para el Msc. Ronald Hidalgo Cuadra, profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad de Costa Rica “las consecuencias de permitir una indemnización sin mayor
preocupación respecto de la buena fe del reclamante, y sin considerar que se trata de un
reconocimiento bajo circunstancias anormales y excepcionales, son muy serias para el
régimen de Derecho Público que se ocupa de los contratos del Estado y para la ética que
ha de prevalecer entre las partes.”20
Para el jurista Roberto Dromi “la invocación de la teoría del enriquecimiento sin causa a
pesar de la nulidad, sólo tiene por efecto obligare a que las partes se restituyan lo recibido
o gastado en virtud del contrato dejado sin efecto”. 21
Recalca el jurista argentino que: “en la materia, el principio es el “pago de lo debido”, del
“empleo útil” si se quiere o, más específicamente, el del enriquecimiento sin causa como
fuente de la obligación de pagar, independientemente de que exista, o no una fuente
contractualmente válida.
La invocación de la teoría de la nulidad sólo tiene por efecto obligar a que las partes se
restituyan lo recibido o gastado en virtud del contrato,, y como en estos casos la
Administración, por regla general, no ha entregado nada y los contratistas en cambio han
efectuado un trabajo bajo su contralor, traducido en una obra que hasta puede haber sido
20 Asociación
Costarricense de Derecho Administrativo, Revista de Derecho Público # 1, Julio 2005,
página 81.
21 DROMI (Roberto), “Licitación Pública”, p. 460.

29
entregada, el principio de la indemnización del gasto y, por consiguiente, del
empobrecimiento es indubitable.
El trabajo realizado debe pagarse de todos modos, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiera imputarse a los funcionarios que celebraron el contrato nulo”.22
Mi posición al respecto, es que existe un abuso del poder en este tipo de situaciones, en
donde existe una contratación administrativa irregular.
Como lo hemos indicado, este tipo de situaciones se dan por cuanto el contrato se ejecuta
sin que cuenta con todos los requisitos exigidos por la ley, el referendo o la aprobación
interna, por ejemplo.
La Administración es quién actúa de forma ilegítima y anormal, ya que es esta la que
ordena por lo general, el inicio de las obras o la entrega de la mercadería, veamos por
qué, es la Administración la única que puede autorizar recibir un equipo en sus bodegas,
la única que puede coordinar el inicio de una remodelación a sus oficinas, la única que
puede llevarle el vehículo al mecánico para que lo arregle, en resumen el contratista no
puede ejecutar la obra o la entrega de los bienes si no es con el consentimiento de un
funcionario público, en este caso estamos ante una falta personal que consecuentemente
acarrea una falta de servicio.
Ahora bien, debemos identificar el daño que se le causa al contratista, quién en vista de
que se dio una contratación irregular, la administración no gira el pago por los medios
normales, ante lo cual deberá según la posición del ente contralor se debe gestionar un
reclamo por indemnización.
El daño se da pues, en la falta de pago de la factura comercial que presenta el contratista
ante la administración. Es el saldo insoluto el que deberá reclamar mediante la vía
administrativa.
22 Idem, p. 461.
30
Asume, tanto el Tribunal Contencioso Administrativo y el profesor Hidalgo que la
indemnización se da como una conducta ilícita de la administración pero con culpa de la
víctima por lo que lo único que deberá reconocerse es el daño o costo del bien o servicio
y no el lucro cesante o sea la utilidad.
Consideran que existe culpa concurrente y por ende una causa eximente de la
responsabilidad que disminuiría la responsabilidad del Estado, ya que el contratista no
puede alegar desconocimiento de la ley y de conformidad con el artículo 21 de la Ley de
Contratación Administrativa, éste tiene la obligación de verificar la legalidad del
procedimiento de concurso en el que participa.
Creo que justificar la deducción del lucro cesante en una contratación irregular,
fundamentado en una actuación ilegítima de la Administración en conjunto con “culpa de
la víctima” no es correcto, si no se logra comprobar de previo, la inexistencia de la buena
fe del contratista.
En otras palabras, si existe una contratación irregular y se logra determinar, mediante un
proceso previo la culpabilidad del contratista, estaríamos ante una causa eximente de
responsabilidad, no hay pago de daños y perjuicios.
Por otro lado, si el contratista actuó de buena fe, y aun así existe una contratación
irregular, estaríamos ante una responsabilidad objetiva del Estado por un funcionamiento
ilícito y anormal, ya que no cumplió con los procesos de contratación respectivos, debe
cancelar los daños y perjuicios ocasionados.
Como tercera hipótesis, sería la posición que mantiene la Contraloría en la resolución
trascrita líneas arriba que justifica la negación del pago del lucro de conformidad con el
artículo 194 inciso 2. es que parte de que la administración actuó de forma legítima y
normal y el contratista actuó de buena fe, y aún así se verificó una contratación una
contratación irregular, la administración únicamente responde por los daños y no por los
31
perjuicios., aplicando erróneamente el numeral 272 del Reglamento de Contratación
Administrativa anterior, ya derogado.
La critica en cuanto a esta situación, es que la Administración rebaja la utilidad del
negocio jurídico por cuanto asume (según la posición del Tribunal y secundada por el
jurista Hidalgo) que existe una “culpa de la víctima”, situación que se califica sin un
verdadero juicio valorativo sobre esta culpa, o sobre la inexistencia de buena fe. Por lo
general el reclamo es solicitando el pago del 90%, no existe un proceso previo de parte de
la administración para constara la ausencia o no de la buena fe.
Este “término medio” de la responsabilidad, que es compartida, una por conducta ilícita
de la Administración y otra por culpa de la víctima ha justificado a la administración
pagar los daños y no el lucro, sin comprobarse de previo si existió o no buena fe en la
relación contractual.
Esta situación no sólo afecta al contratista que le rebajan el 10 % del monto total a
facturar, además de los intereses que pierde y el atraso en el pago, sino que al
funcionario que ordenó la ejecución del contrato, se ve afectado por cuanto se le inicia un
proceso disciplinario en su contra de forma automática.
Por ende, si se logra demostrar que la Administración actuó de forma legítima y normal,
no habría necesidad de comprobar la culpabilidad del funcionario, por otro lado si ésta
actuó de forma ilegítima y anormal debe responsabilizarse al funcionario, pero ante este
nuevo “mix” de conducta ilícita con culpa de la víctima, se sanciona al funcionario pero
el contratista estaría de por sí, neutralizado a responsabilizar solidariamente al
funcionario que lo hizo incurrir en una causal de nulidad.
Por otro lado, la posición de la Contraloría, fundamentado en el artículo 194.2 de LGAP,
es bastante endeble y por ende reprochable, ya que fundamento el NO pago del lucro
cesante en una norma que fue derogada y en vista de que su jurisprudencia es vinculante
para la administración, la Administración activa ha aplicado este criterio sin ningún
32
razonamiento en cuanto a la responsabilidad del Estado, perdiendo terreno claramente el
sistema objetivo inspirador de la LGAP.
Considero que los más prudente es cancelar íntegramente al contratista el valor de lo
gastado o invertido según lo convenido, ya que cuando estamos en presencia de una
contratación irregular, el contrato es válido y la gestión de Refrendo o Aprobación
Interna escapa de las manos del contratista, siendo este trámite una obligación que la
Administración activa debe gestionar ante el contralor de legalidad correspondiente,
eventualmente el contratista al igual que el funcionario público podrían ser sujetos a
sanciones ya sean disciplinarias o de exclusión del Registro de Proveedores mediante una
inhabilitación, pero el castigo con un rebajo del 10% me parece arbitrario y
desproporcionado, en el tanto que la Administración disfrute satisfactoriamente de los
bines o servicios brindados.
Por otro lado, el contrato irregular por falta de aprobación es declarado nulo por la
Administración a falta de Aprobación o Refrendo, pero hemos señalado líneas arriba que
esta nulidad es cuestionable.
b. Sanciones
La Ley de Contratación Administrativa establece sanciones para los funcionarios de
índole disciplinaria, pero es sabido que en los casos de contratación irregular el que paga
los platos rotos es el bodeguero quién recibió la mercadería o el funcionario que firmó la
factura de recibido y no el actor intelectual de la irregularidad. En algunas ocasiones este
tipo de proceso se gestan debido a la presión ejercida por los jerarcas en recibir
inmediatamente los bienes requeridos y les exigen a los funcionarios actuar con astucia.
Considero que e lugar de un castigo económico al contratista debería implementarse una
sanción de inhabilitación al que contrate con el Estado de forma irregular si actuó de
mala fe.
33
CONCLUSIONES
El interesante y apasionante tema del Refrendo Constitucional no es posible abarcarlo en
su totalidad en este trabajo, la posibilidad de que la Contraloría General defina la forma
de ejercerlo de conformidad con el artículo 184 de la Constitución deja abierta una serie
de imprecisiones que han sido respaldadas por los diputados y los funcionarios públicos
encargados de tramitar las compras del Estado, a veces por omisión y otras de las veces
por imprecisión.
La indeterminación de los factores constatables en el trámite de refrendo, permiten un
alto grado de discrecionalidad a los funcionarios contralores, generando distorsiones que
han sido reducidas debido a que la Dirección de Contratación Administrativa reunió la
Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones y la Unidad de Gestión y Asesoría Jurídica de
la Contraloría General de la República. En ocasiones, en la apelación la Contraloría
señalaba algo y en el refrendo este decía otra cosa, provocando choques de criterio, tan es
así que en “corrillos”, los oferentes se refieren al refrendo como la “segunda apelación”.
El “dolor de cabeza” en que se convirtió el Refrendo era sufrido en muchas ocasiones por
la Administración que en diversas oportunidades debían reunirse con los funcionarios
contralores para explicar la situación y razonar su forma de actuar, esto a nivel de
Refrendo, cosa que me parece incorrecta, además a generado la incorrecta práctica de que
la Administración adjudique una menor cantidad de mercadería o servicios de la
originalmente licitada para evitar recursos de apelación y el Refrendo.
34
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Ley de Contratación Administrativa (Ley No. 7494)
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36
ANEXOS
37