FUENTES DEL DERECHO

MS. MARIO FERNANDEZ VERTIZ

Concepto:

 Desde un punto terminológico, la palabra “fuente” o

“fuentes” provienen de las voces latinas “fons” y “fontis”
que significan “manantial de agua que brota de la
tierra”, por lo que en sentido figurado, se refiere al
fundamento u origen de algo.
Definiciones:

 Las fuentes del Derecho son las causas del nacimiento

del Derecho en general, tanto de las instituciones
jurídicas mismas como de las reglas jurídicas.
 Los juristas denominan fuentes del Derecho a los modos
de producción normativa de un determinado sistema
jurídico. De ahí que fuentes de derecho sean los hechos
o procedimientos reconocidos dentro de un sistema
jurídico como validos para establecer normas jurídicas.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL
DERECHO

 FUENTES HISTÓRICAS:
 Son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formación
del Derecho a través de las distintas épocas. Dentro de esta clase de
fuentes se consideran los elementos directos como aquellos que permiten
obtener información de modo inmediato como las normas escritas, las
costumbres jurídicas, la jurisprudencia y los elementos indirectos, como las
crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas,
informes, documentos, memorias, cuentas, etc.
 Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la
historia del Derecho Positivo. Es el caso del Hábeas Iuris Civile, compilación
Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han
tomado desarrollo a través de los siglos
FUENTES MATERIALES:

 Llamadas también “reales”, son los factores sociales

económicos, políticos, morales, culturales, éticos,
religiosos, ideológicos que influyen en la creación del
Derecho y constituyen el contenido de las normas
jurídicas. Las fuentes materiales proporcionan las
materias prima, la sustancia, con la que se fabrica el
Derecho, imprimiéndole su sentido y finalidad.
FUENTES FORMALES:

 Fuente formal de derecho es aquel procedimiento a través del cual se

producen, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de
obligatoriedad propio del derecho y, por lo tanto, las características de ser
impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de
coacción del Estado.
Las fuentes formales del Derecho son:

 La Ley
 La Jurisprudencia
 La Costumbre
 La Doctrina
 La declaración de la Voluntad
LA LEGISLACION (LEY) COMO FUENTE
FORMAL DEL DERECHO
 Etimológicamente el vocablo “ley” proviene del latín “Lex”, cuyo genitivo
es “legis” y su plural “leges”. Pero la verdadera raíz latina se encuentra en
el verbo “legere”, que significa escoger, según unos, y leer, en opinión de
otros.
 Como todas las fuentes, la legislación es un procedimiento de creación de
normas jurídicas. Sin embargo, tiene particularidades propias que la
distinguen de las otras fuentes formales y que es preciso explicar
brevemente dentro de la definición dada.
 En primer lugar, la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades
escritas, lo que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la
expresión de la voluntad (por que, por ejemplo, muchos contratos pueden
ser verbales de acuerdo a Derecho).
 En segundo lugar, la legislación adopta diversas formalidades y
procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los
procedimientos legislativos producen normas de diverso plano y nivel, las
cuales se halla jerarquizadas mediante un conjunto de principios: la
constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra norma; la ley prima
sobre los decretos, y así sucesivamente.
 En tercer lugar, es rasgo característico de la legislación el producir normas
jurídicas de carácter general, a diferencia de otras fuentes, como por
ejemplo la jurisprudencia y la expresión de voluntad, que suele producir
normas jurídicas restringidas a uno o pocos sujetos.
 Finalmente, el contenido de legislación es producido por expresión de
voluntad de los órganos de gobierno del estado en sus distintos planos (o
por la expresión del poder constituyente del pueblo en las diversas formas
en que este aparece). Lo que la diferencia de la costumbre, la doctrina y
la expresión de voluntad de las personas naturales y jurídicas.
La expresión “Ley” tiene dos sentidos como que coinciden
casi exactamente con un muy difundido criterio
clasificador de las leyes informales y materiales.

 Ley en sentido material: Es toda disposición jurídica, con cierto grado de

generalidad, elaborada según pautas establecidas por un determinado
sistema jurídico. Son disposiciones escritas creadas por los órganos estales
dentro de los límites de su competencia (las leyes, los reglamentos, las
resoluciones, las ordenanzas, los decretos supremos).

 Ley en sentido formal: Limitan sus significados solo “a las disposiciones

jurídicas dictadas por el poder legislativo, siguiendo pautas regladas.
 Al conjunto de leyes formales y materiales que integran el ordenamiento
jurídico se le denomina LEGISLACIÓN.
CARACTERÍSTICAS DE LA LEY

 Las Leyes son abstractas: Esto quiere decir, que las leyes contienen una
proposición normativa, en el que queda encuadrada cualquier hecho o
situación que pudiera darse en la realidad.
 Las Leyes son obligatorias: La ley posee prescripciones imperativas-
atributivas, que lo implican la existencia de una voluntad que ordena y
otra que obedece. Esta relación se encuentra respaldada coactivamente
por el estado
 Las leyes son generales: Es decir, están dadas para regir colectivamente
no a una persona o personas determinadas. La generalidad de las leyes
garantiza la igualdad ante la ley. Sin embargo las leyes singulares son
dadas por que así “lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón
de la diferencia de personas”.
 Las leyes deben ser creadas por el órgano competente del estado,
es decir, debe estar facultado para dictar normas de conducta
obligatoria.
 Las leyes son de carácter solemne, es decir, deben ser elaboradas
y declaradas con las formalidades que se establece el derecho
vigente.
 Las leyes se reputan conocidas por todos (presunción de
conocimiento). Nadie puede alegar su incumplimiento por o
ignorancia.
 Las leyes deben tener vocación de permanentes ya que
solamente dejan de tener vigencia cuando son derogadas por
vencimiento de su plazo por haber logrado su fin o por haberse
extinguido las situaciones de hecho para las cuales fue dictada.
LA JURISPRUDENCIA

 En sentido Lato.- esta constituido por las resoluciones judiciales que

los magistrados emiten en ejercicio de su función judicial,
cualquiera sea la instancia o nivel al que pertenezca.
 En sentido Estricto.- Son las resoluciones judiciales emanadas del
máximo tribunal en cada sistema jurídico. En este sentido que un
importante sector de la doctrina entiende el termino
“Jurisprudencia”, óptica sumamente funcional para efectos de
determinar qué resoluciones judiciales son o no vinculantes.
 Doctrina Jurisprudencial.- Son resoluciones judiciales referenciales
que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuentes del
Derecho. No son vinculantes para los tribunales superiores e
inferiores, los que pueden apartarse del precedente cuando lo
estimen por conveniente.

 Sentencias Normativas.- Son resoluciones judiciales vinculantes

para los tribunales superiores e inferiores, debiendo observar el
precedente cuando tengan que resolver casos idénticos o
esencialmente similares. En esa medida, los principios de alcance
general contenidos en las sentencias normativas, constituyen
pautas de aplicación e interpretación de las disposiciones
pertinentes que deben ser observados al momento de resolver en
el futuro.
LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL
DERECHO

 Concepto:
 Es la opinión de uno o varios autores en cualquier materia de derecho,
que se realiza con el propósito de interpretar, comprender y aplicar
correctamente el derecho.
 Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de
carácter científico, elaborado por profesores y escritores, sobre los
códigos, los textos legales y las cuestiones jurídicas en general.
 Puede ser realizado con el simple propósito teórico de sistematizar sus
pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de
su aplicación. No tiene fuerza legal obligatoria y su trascendencia
dependerá del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor parte o
menor fundamentación de las teorías que sustenta.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL
DERECHO

 Definición: Es aquella norma jurídica derivada de la

repetición más o menos constante de actos de
conducta uniforme que han adquirido fuerza
obligatoria por la convicción social de la necesidad de
su respeto y acatamiento.
 La costumbre jurídica, como fuente formal del
derecho, es la repetición constante y uniforme de una
norma de conducta, en el convencimiento de que ello
obedece a una necesidad jurídica.
CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE
JURÍDICA

 Racionalidad.- Expresa compartimientos jurídicos coherentes con la

razón. La costumbre jurídica no debe ser contraria a la moral, ni
contradecir los principios básicos sobre los que descansa el
derecho.
 Reconocimiento Estatal.- Representa una regla emanada de la
comunidad que, estando reconocida obligatoria por ésta, también
lo esta por la organización estatal.
 Espontaneidad.- Implica la adecuación de la conducta de las
personas de manera natural y sin ningún tipo de predeterminación
por parte de los órganos políticos y administrativos del cuerpo
político.
 Formación Lenta.- No se instituye de un momento a otro;
todo lo contrario, implica un proceso de inducción normativa
a partir de conductas generales ejercitadas a lo largo del
tiempo.
 Autor no conocido.- No se le puede atribuir la autoría a
ninguna persona de la comunidad. En los hechos, es el grupo
social en su conjunto quien lo convierte en pauta de
cumplimiento obligatorio.
 Imprecisión.- Carece de los contornos normativos exactos,
claro y precisos que tiene la ley.
LA COSTUMBRE JURÍDICA TIENE DOS
ELEMENTOS:

 El elemento objetivo o material.- que consiste en que la norma de

conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme
constante por los miembros de una comunidad. La práctica debe
prolongarse en el tiempo, debe ser pública, general y conocida
por todos.

 El elemento subjetivo (“opinio juris”).- esta representado por el

convencimiento o convicción de que tiene fuerza obligatoria por
que obedece a una necesidad jurídica.
LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

 CONCEPTO: La declaración de voluntad es un acto jurídico a través del

cual el sujeto expresa intersubjetivamente algo que esta en su
pensamiento. Es fuente de derecho cuando lo expresado
intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria y no una
simple declaración u opinión.
 Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que
le son pertinentes. De las muchas que existe una es central y es la
contenida en el Art. 140º del Código Civil prescribe:
 El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz., 2.- Objeta física y jurídicamente posible. 3.- Fin licito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de la nulidad.
 Pueden expresar su voluntad las personas naturales y las personas
jurídicas, para la cual tienen que haber cumplido todos los requisitos de
constitución y nombramiento de mandatarios que las representen y
expresen válidamente.
 Las personas naturales nos expresamos, en principio, de dos maneras;
expresa y tácitamente ocurriendo lo propio en el caso de las personas
jurídicas por intermedio de sus representantes legítimos, la declaración
expresa es, por ejemplo: firmar un contrato en el que declaro vender tal
casa.
 Declaración tacita es la que se infiere indubitablemente de actitudes o
comportamientos del sujeto agente, por ejemplo: en el caso de que
alguien tome delante mío un libro y lo anuncie que lo devuelva mañana:
expreso tácitamente mi voluntad de prestarlo al no impedirlo, aun cuando
no diga expresamente “te lo presto”.