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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por incumplir sistema de recaudo de

estándares de seguridad para la informática / DAÑO ANTIJURIDICO -


Detrimento económico a Banco Colpatria al tener que indemnizar a
sociedades anónimas Prosis y Procálculo porque sus declaraciones de
importación no fueron canceladas y los cheques girados fueron abonados
por error a otras cuentas

En el sub judice se encuentra acreditado que el Banco Colpatria celebró dos


contratos de transacción con las sociedades anónimas Prosis y Procálculo – de 14
de junio y 6 de agosto de 2001-, con los cuales buscó repararlas, de forma
integral, porque sus declaraciones de importación no fueron canceladas y los
cheques girados para el efecto fueron abonados por “error” a las cuentas del señor
Alexis Benavides Gutiérrez, de Distripartes Ltda y de Aduacom Ltda, lo que implicó
la pérdida de recursos -$294.294.213 y $116.754.165 y el el pago del 20% de las
mercancías en aduana por concepto de rescate voluntario -$283.658.573 y
$107.113.912.41- y de la sobretasa aduanera de que trata la Resolución 029 de
2001 -$16.964.907 y $6.361.355.19-. (…) la demanda sólo hace alusión al
detrimento afrontado por el Banco Colpatria con ocasión de uno de los dos
contratos de transacción suscritos con las sociedades anónimas Prosis y
Procálculo, esto es, el de 14 de junio de 2001.

IMPUESTOS DE IMPORTACIÓN - Se acreditó inconsistencias en los pagos


imputables al Banco Colpatria y a las sociedades anónimas Prosis y
Procálculo

De las pruebas obrantes en el plenario se establece que (i) las declaraciones de


importación de las sociedades anónimas Prosis y Procálculo tienen sellos de
“Recibido con pago” que no son lo que originalmente utiliza la Red Multibanca
Colpatria para avalar este tipo de operaciones. Además, los stickers o
autoadhesivos contienen información inconsistente en cuanto al cajero y a los
seriales, pues no fueron asignados a la oficina recaudadora –Salitre- ni a ninguna
otra y (ii) los cheques destinados para cubrir la anterior tributación fueron
abonados a las cuentas del señor Alexis Benavides Gutiérrez y de las firmas
Distripartes Ltda y Aduacom Ltda, pese a que el pago de los mismos estaba
restringido exclusivamente al beneficiario, esto es, al Banco Colpatria.

DETRIMENTO ECONÓMICO DE ENTIDAD BANCARIA - Ocasionado por la


pretermisión de la normativa sobre circulación de cheques y procedimientos
bancarios / SISTEMA SIGLO XXI - No tuvo injerencia en la producción del
daño antijurídico

Para la Sala, la causa eficiente, próxima o idónea del detrimento económico


afrontado por el Red Multibanca Colpatria -$283.869.315- es la pretermisión de la
normativa que regula lo relativo a la circulación de los cheques y de los propios
procedimientos bancarios y no las falencias de seguridad o vulnerabilidad del
sistema Siglo XXI. Lo anterior es así, por cuanto en los contratos de transacción
suscritos con las sociedades anónimas, el Banco Colpatria afirmó que los
cheques, pese a estar girados a su favor, “fueron abonados en diferentes cuentas
de personas naturales, por un error dentro del proceso de certificación de dichos
títulos valores”.

RESTRICCIÓN EN LA NEGOCIABILIDAD DE LOS CHEQUES - Marco


normativo / CANJE DE CHEQUES CON NEGOCIABILIDAD RESTRINGIDA -
Entidad bancaria está en la obligación de certificar que título valor fue
consignado en la cuenta del primer beneficiario
[E]s preciso evidenciar que, a pesar de que los cheques son instrumentos con
vocación circulatoria, estos pueden ser restringidos en su negociabilidad, tal como
lo prevén los artículos 630 y 715 del Código de Comercio (…) Las restricciones de
negociabilidad de los cheques y, en particular, la relativa al abono en la cuenta del
primer beneficiario, buscan impedir que un tercero reclame el importe del título
valor. Dichos instrumentos no pueden ser negociados por el beneficiario y su pago
se atiende sólo mediante la consignación efectuada por éste en su cuenta,
recaudo que se hace a través de la Cámara de Compensación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 630 / CÓDIGO DE


COMERCIO - ARTÍCULO 715

DETRIMENTO ECONÓMICO - Debe ser asumido por entidad bancaria por


omitir verificar las condiciones de circulación de los cheques girados y
corroborar y garantizar la legitimidad de quien quería exigir su importe /
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS
NACIONALES - Inexistente

La certificación exigida en el proceso de canje sólo puede ser emitida por aquella
entidad con la cual se ha celebrado el respectivo contrato de cuenta, considerando
que ésta, como ejecutora del mismo, es a quien corresponde verificar las
condiciones de circulación del título y la legitimidad de quien pretende exigir su
importe, en atención a la misma naturaleza de la cláusula restrictiva (para abono
en cuenta del primer beneficiario). En el sub judice a la Red Multibanca Colpatria
como ejecutora de las cuentas corrientes de las sociedades anónimas Prosis y
Procálculo le correspondía (i) verificar las condiciones de circulación de los
cheques girados por éstas y (ii) corroborar y garantizar la legitimidad de quien
quería exigir su importe y, como no lo hizo, por cuanto uno de sus empleados
certificó la consignación de los títulos valores en cuentas que no correspondían al
beneficiario, debe asumir las consecuencias del pago irregular y asumir el
detrimento económico afrontado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01197-01(33556)

Actor: BANCO COLPATRIA RED-MULTIBANCA COLPATRIA S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA


Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Banco
Colpatria contra la sentencia de 12 de julio de 2006, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección “B”, por medio de la
cual se denegaron las pretensiones.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se señala en la demanda que (i) la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales


ideó e implementó un sistema global de información y mejoramiento de la gestión
aduanera a nivel nacional denominado Siglo XXI; (ii) la Dian, mediante resolución
0153 de 28 de enero de 2000, autorizó al Banco Colpatria-Red Multibanca
Colpatria S.A. para ingresar al aludido sistema de recaudo de tributos, de acuerdo
con lo dispuesto en las Resoluciones 0008 y 478 de 5 y 26 de enero de 2000; (iii)
se presentaron inconsistencias con las declaraciones de importación de las
sociedades anónimas Prosis y Procálculo, por cuanto éstas como
cuentacorrentistas de la Red Multibanca Colpatria giraron a favor del banco varios
cheques con sellos de “Páguese únicamente al primer beneficiario” para el pago
del gravamen. Transacción que fue transmitida a través de un usuario autorizado –
Ana Daniela Ríos Martínez Código 2099- y de autoadhesivos no generados por el
banco e ingresada al sistema Siglo XXI, lo que permitió el levante o
nacionalización de mercancías y posteriormente fue reversada o borrada, con la
consecuente pérdida del dinero para su beneficiario, por cuanto los cheques
fueron abonados a cuentas de terceros –Alexis Benavides Gutiérrez, Distripartes
Ltda y Aduacom Ltda-; (iv) la anterior situación dio inicio a una investigación penal,
que vinculó a varias personas, entre ellas, el director de la oficina Salitre del Banco
Colpatria, el asesor del intermediario aduanero Fronteras Mundiales Ltda y los
cuentahabientes que recibieron las consignaciones de los cheques. El Banco
Colpatria se constituyó en parte civil; (v) para reparar de forma integral a sus
clientes y evitar la aprehensión de las mercancías amparadas con las
declaraciones de importación “falsas”, el Banco Colpatria y las sociedades
anónimas Prosis y Procálculo suscribieron dos contratos de transacción. En uno
de ellos, el Banco se comprometió a pagar la suma de $594.917.693, la cual cubre
el valor de las declaraciones de importación no pagadas -$294.294.213-, el
equivalente al 20% del valor de las mercancías en aduana por concepto de
rescate voluntario -$283.658.573- y la sobretasa aduanera de que trata la
Resolución 029 de 2001 -$16.964.907-; (vi) el Banco Colpatria hizo efectiva la
póliza global bancaria y “la Compañía de Seguros ALFA S.A., el 5 de abril de
2002, efectuó un pago a su favor de $311.048.378”. Por lo que la Red Multibanca
Colpatria sufrió un detrimento económico de $283.869.315, “monto que resulta de
restar la suma cubierta por la Compañía de Seguros ($311.048.378), de la que la
entidad aceptó a pagar a las sociedades Procálculo SA y Prosis SA” y (vii) la
entidad bancaria demandante en el escrito de descargos enviado a la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, el 5 de marzo de 2002, echo de menos su
responsabilidad, por cuanto “a- El número de sticker mencionado en el pliego de
cargos no fue emitido por el Banco; b- Por tanto, no existe documento alguno que
haya sido recibido por el Banco con dicho sticker; c- No existe registro alguno de
la operación en el sistema de caja ni en el sistema central del Banco (IBM
AS/400); d- Es imposible que el registro correspondiente se haya borrado o
intentado borrar desde el Banco, pues la disponibilidad del sistema Siglo XXI está
limitada a transmitir registros y consultarlos; e- Por tanto, la única posibilidad de
que se haya borrado ese registro (….) es con la intervención de alguien con los
privilegios de acceso suficientes a los archivos de la Dian”.

ANTECEDENTES

1. Lo que se demanda

Mediante escrito presentado el 11 de junio de 2002, ante el Tribunal Administrativo


de Cundinamarca (f. 3-33 c. ppl.), el Banco Colpatria-Red Multibanca Colpatria
S.A. presentó demanda para que se profieran las siguientes declaraciones y
condenas:

1. Que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES U.A.E.


es extracontractualmente responsable de los perjuicios sufridos por el BANCO
COLPATRIA-RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., como consecuencia directa e
indirecta de la inseguridad del sistema de recaudo de impuestos aduaneros o
sistema Siglo XXI.

2. Que se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS


NACIONALES U.A.E. a indemnizar los perjuicios sufridos (…) y que resulten
probados en el proceso, como consecuencia directa o indirecta de la inseguridad
del sistema de recaudo de impuestos aduaneros o sistema Siglo XXI.
3. Que se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES U.A.E. a pagar las sumas de dinero correspondientes a la
indemnización de perjuicios, debidamente indexadas.

4. Que se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS


NACIONALES U.A.E. a pagar las sumas de dinero correspondientes a la
indemnización de perjuicios de que trata la pretensión 2ª, con los intereses
comerciales causados desde la fecha en la que el Banco acreditó a las cuentas
corrientes de las sociedades PROCÁLCULO S.A. y PROSIS S.A. las sumas
correspondientes (f. 24-25 c. ppl.).

La Red Multibanca Colpatria S.A. explicó que el sistema aduanero Siglo XXI
comenzó “su operación el 16 de agosto de 1999, luego de que se efectuara, por
parte de los funcionarios de la DIAN, una pequeña capacitación a los empleados
del Banco (durante los días 29 y 31 de marzo de 1999)” (f. 12 c. ppl.).

Aseveró que el mencionado sistema adolece de las siguientes debilidades e


inconsistencias:

1. El sistema Siglo XXI garantiza la inscripción de la información, pero no


garantiza la autenticación de la fuente mediante mecanismos de certificados y/o
firmas digitales. En consecuencia, no existe garantía alguna de todos los registros
que puedan aparecer en la Dian como transmitidos por el BANCO COLPATRIA lo
sean realmente.

2. Por su parte, el mecanismo de autenticación mediante código y password no es


lo suficientemente seguro, por cuanto con la tecnología de hoy en día resulta muy
fácil conocer el password de un usuario que viaja por la red de datos. En estas
condiciones, existen muchas posibilidades que intrusos en la red puedan
observarla y, por lo tanto, ingresar posteriormente como usuarios válidos. Así
mismo, el Banco (…) no conoce el esquema de seguridad que tenían los
servidores y los archivos del sistema Siglo XXI en la Dian, aspecto muy importante
para garantizar que los datos no puedan ser manipulados indebidamente. Con un
esquema de seguridad débil, el dato del código de usuario puede ser modificado
en los registros después de que otro usuario haya efectuado la transmisión de una
información. Otra posibilidad que surge es la de que, sin necesidad de que haya
transmisión de información, los registros se pueden adicionar directamente en las
bases de datos por un intruso que haya logrado tener acceso a ellas.

3. Dado que, para la DIAN, la autenticidad del mensaje está basada en el código
de usuario que hace la transmisión, es importante anotar que el sistema de control
de acceso de la DIAN, no bloquea el perfil del usuario con número de intentos
válidos, ni tampoco exige cambiar la clave cada determinado tiempo. Así las
cosas, los intrusos en la red tienen el tiempo suficiente para intentar descubrir la
contraseña de los usuarios que efectúan la transmisión (f. 21-22 c. ppl.).

Concluyó que el sistema Siglo XXI es inseguro y vulnerable, por cuanto “permitió a
unos delincuentes, después de falsificar los adhesivos o stickers de algunas
declaraciones aduaneras, tener acceso al mencionado programa; transmitir los
datos de dichas declaraciones tributarias a la DIAN, haciendo uso ilegal y abusivo
de la clave (o password) del Banco Colpatria; obtener el levante o entrega de la
mercancía importada; posteriormente, borrar los respectivos registros del sistema
(hacer desaparecer la evidencia del delito) y hurtar los dineros que, dos
sociedades comerciales, clientes del Banco (….) habían girado para el pago de
los correspondientes impuestos aduaneros a la DIAN, dinero que no recibió
oportunamente esa entidad estatal” (f. 22 c. ppl.).

Determinó que se dan todos los elementos de responsabilidad Estatal, en la


medida en que “la omisión (hecho generador) de la DIAN, consistente en no
implementar las medidas de seguridad informática adecuadas, permitió el ingreso
de unos intrusos a la red y la manipulación de una información con fines delictivos,
la cual permitió (nexo causal) el desvío y apropiación indebidos de dichos
impuestos aduaneros, los cuales, finalmente, fueron asumidos por el Banco
(daño)” (f. 23 c. ppl.).

2. Intervención pasiva

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Dian aseveró que revisada la


información disponible del caso se determinó que:

El levante de las mercancías se generó en forma automática de acuerdo al


funcionamiento normal de SIGLO XXI.

El pago entró a través del sistema (SIGLO XXI), por medio de una transmisión
EDI.

Para la trasmisión emplearon cuentas válidas del sistema.

El pago no aparece en la tabla de pagos, por lo que se presume que fue borrado.
No quedó ninguna señal de cuando se realizó la eliminación de estos registros.
Sin embargo, aparece el registro de la recepción del pago en la bitácora de la
aplicación que almacena las transiciones de estados de los documentos del
sistema.

En el log aparecen direcciones IP que pueden ser objeto de investigación (f. 50 c.


ppl.).

Evidenció que el delegado del Banco Colpatria, señor José Daniel Ríos Martínez,
tenía el usuario para ingresar al sistema Siglo XXI y la facultad de crear las
cuentas necesarias al interior de la entidad, entre ellas, la de Ana Daniela Ríos
Martínez. Última a través de la cual se transmitieron los pagos de las
declaraciones de importación de las sociedades anónimas Prosis y Procálculo.
Adujo que, contrario a lo manifestado por el Banco demandante, el sistema Siglo
XXI permite cambiar el password de ingreso cada 30 días y se bloquea, luego de
tres intentos de marcar una clave errada.

Señaló que el Banco Colpatria suscribió un contrato de transacción con las


sociedades anónimas Prosis y Procálculo “con el fin de cancelar los tributos
aduaneros, la sanción por rescate voluntario de la mercancía, así como la
sobretasa aduanera, pero en razón a que está debidamente probado que existió la
recepción y que la transferencia del pago se hizo a través de un usuario
autorizado por la entidad financiera, que asignó al empleado delegado que debía
manejar el sistema informático Siglo XXI”. Lo anterior, permite establecer que “la
responsabilidad en el manejo de dicho usuario recaía única y exclusivamente en la
entidad recaudadora, razón por la cual no es posible pretender que por el mal
manejo que se le haya dado al usuario autorizado deba responder la Dian” (f. 52-
53 c. ppl.).

Finalmente, propuso la excepción de improcedencia de la acción ejercida, porque


entre el banco demandante y la Dian “existía un convenio que regulaba las
obligaciones y derechos de las partes respecto del ingreso al sistema de recepción
de documentos y recaudo de los tributos (….) y que en el evento de ser incumplido
por cualquiera de las partes podía dar lugar a la declaración de responsabilidad o
a las declaraciones y condenas consecuentes” (f. 54 c. ppl.).

3. Alegatos de conclusión

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Dian especificó que “la


irregularidad se llevó a cabo a través de la cuenta creada por el Banco Colpatria y
la cual era de su entera responsabilidad, siendo de resaltar el hecho de que el
sistema Siglo XXI no maneja el recaudo como tal y éste sí ingreso a la
demandante, de lo que se desprende que el desfalco se presentó al interior de la
entidad bancaria y resulta fácticamente imposible que el mismo pueda ser
atribuido al aludido programa y, por ende, a una falla del servicio” (f. 203 c. ppl.).

Puntualizó que no se puede soslayar que el recaudo, en este caso, se desvió “a


unas cuentas corrientes de personas naturales, lo que de suyo implica que tal
irregularidad se llevó a cabo, mediante procedimientos fraudulentos adelantados
dentro y bajo estricta responsabilidad del banco” (f. 203 c. ppl.).

- El Banco Colpatria señaló que del experticio practicado por la firma Price
Waterhouse Coopers se evidencia que “hay 6 parámetros de seguridad
relacionados con los passwords que no están habilitados en el sistema SIGLO XXI
y que son los siguientes: fecha de expiración, restricción de tiempo, restricción de
dirección IP, restricción de intentos fallidos de autenticación, restricción de número
de sesiones permitidas y finalmente, no está activada la opción de security
(cuando existe una entidad certificadora)” (f. 211 c. ppl.).

Enfatizó que el sistema Siglo XXI de la Dian no se adecua a las mejores prácticas
de la industria de seguridad informática, por la ausencia de los parámetros
descritos. Máxime cuanto “los peritos demostraron que los usuarios con máximos
privilegios en la base de datos (para visualizar, modificar, borrar, etc) no tienen
password, lo que significa que cualquier funcionario de la DIAN con acceso al
servidor puede entrar a manipular la base de datos sin restricciones reales” (f.
211-212 c. ppl.).

Evidenció que en el peritaje se determinó que (i) los dispositivos de seguridad


encontrados como firewall, un radius, encriptación en un segmento y enrutadores
“no minimizan riesgos tan importantes como el no repudio de la información, es
decir, que se pueda garantizar que el emisor de un mensaje es la persona
realmente autorizada”; (ii) no hay “bitácoras de las actividades realizadas por los
usuarios de las entidades financieras cuando se conectan al sistema de la Dian”;
(iii) la entrega de usuarios por parte de la Dian, no impide que un tercero no
autorizado ingrese registros en la base de datos de Siglo XXI; (iv) el password no
viaja siempre encriptado o cifrado dentro de la red, por cuanto “una vez pasa el
Firewall y el equipo Radius (que lo autentica, es decir, que sea la clave asignada
al usuario), entra a la red interna de la DIAN. Una vez adentro está al descubierto
para quien decidiera tratar de conocerlo” (f. 212-213 c. ppl.).

Concluyó que “si el sistema aduanero Siglo XXI no presentara las deficiencias en
seguridad informática demostradas por los auxiliares de la justicia en su dictamen,
los delitos no se hubieran podido perpetrar y, en consecuencia, (….) no hubiera
tenido que asumir el pago de los impuestos aduaneros, ni las sanciones
correspondientes” (f. 214-215 c. ppl).
4. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección “B”


denegó las pretensiones, porque si bien se estableció con la prueba pericial que el
sistema Siglo XXI no es seguro y no cumple con los estándares de seguridad
internacional, no se puede soslayar que “dicha situación no contribuyó a la falencia
endilgada en la demanda, en cuanto las transacciones comerciales a través de las
cuales se presentó un fraude por parte de funcionarios de la entidad demandante
y que se encuentra en investigación por la jurisdicción penal, lo fue directamente
dentro del giro y desarrollo normal de las actividades comerciales bancarias” (f.
253 c. ppl).

Precisó que “las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la manera como se
presentó el insuceso, si bien, pone en tela de juicio la seguridad del sistema de
recaudo implementado por la administración, se advierte que la entidad bancaria
está en ejercicio de una actividad ampliamente conocida y desarrollada dentro del
giro normal de sus funciones de donde es ésta la única responsable por la acción
de uno o varios de sus funcionarios, ya que fue el BANCO COLPATRIA el que
designó al funcionario encargado (autorizado con password) para el manejo de
dicha recepción de declaraciones y recaudo de impuestos a través del sistema
Siglo XXI” (f. 253 c. ppl).

Concluyó que “en el caso bajo estudio no se presentó irregularidad alguna en


cuanto al sistema como tal, sino en las transacciones comerciales realizadas por
clientes de la entidad financiera mediante cheques físicos, cruzados y de pago al
primer beneficiario, actividad que como ya se refirió se encuentra dentro del objeto
social desarrollado por el BANCO COLPATRIA, siendo exclusivamente de su
competencia y responsabilidad las referidas transacciones y, como tal, asumió las
obligaciones con los cuentacorrentistas y la DIAN” (f. 253-254 c. ppl).

5. Recurso de apelación

El Banco Colpatria solicita que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se


acceda a las pretensiones, por cuanto, además de ser contradictoria, en el
plenario se acreditó con suficiencia que el sistema Siglo XXI presenta debilidades
e inconsistencias en el ámbito de seguridad.
6. Alegaciones finales

- El Banco Colpatria reiteró la argumentación expuesta a lo largo del proceso


(f. 279-283 c. ppl.).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Dian insistió en que lo


que lo ocurrido fue que “empleados del banco demandante que desviaron unos
dineros recibidos mediante cheques cruzados con restricción de pago al primer
beneficiario a cuentas diferentes a las que iban destinadas y allí fueron hechas
efectivo, sin que esas actuaciones previas se hubieran adelantado a través del
sistema informático SIGLO XXI. Es decir, esos dineros bien pudieron ser recibidos
de sus diferentes clientes por el BANCO COLPATRIA con cualquier propósito
diferente al pago de los tributos aduaneros y destinados a una entidad diferente y
de igual forma habrían sido desviados para cuentas de otras personas naturales.
Luego sí es evidente, como se comprobó, que no existe nexo causal entre los
hechos que implicaron pérdidas para el demandante y algunas deficiencias en el
sistema informático de la entidad” (f. 285 c. ppl.).

Puntualizó que detectó la irregularidad y estableció que “la transmisión de la


información fue hecha desde el usuario ANA DANIELA RIOS MARTÍNEZ que,
aunque fue un seudónimo utilizado, fue creado por el delegado de la cuenta JOSÉ
DANIEL MARTÍNEZ RIOS (….), quien fue la persona autorizada por el propio
Banco Colpatria para crear las cuentas. Esta prueba es de especial relevancia
como quiera que demuestra plenamente todo el manejo de la operación y desde
qué usuario se hizo, dejando en evidencia que esas actuaciones fueron hechas
directamente por empleados del Banco” (f. 285 c. ppl.).

Añadió que “era el Banco, a través de su delegado, el único responsable del


manejo de las cuentas creadas por él mismo para el ingreso y transmisión de la
información a través del sistema informático. Además, pesa sobre el banco la
responsabilidad del manejo de los dineros destinados al pago de tributos, lo que
exige de su parte extrema diligencia y cuidado en la elección de sus
representantes, en el manejo de los recursos públicos, en el establecimiento de
medidas de control a las operaciones que a través del mismo se realizan y en el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio celebrado con la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” (f. 285 c. ppl.).
Precisó que lo que ocurrió, en este caso, es que los empleados “del banco que
contaban con el acceso al sistema informático de transmisión de datos incluyeron
en el mismo, precisamente porque contaban con las claves de acceso,
información relacionada con el pago de tributos aduaneros la que después
borraron, como quiera que los dineros recibidos de sus clientes fueron desviados a
otras cuentas. Es decir, los empleados desfalcaron al banco, sin que en esos
hechos haya existido responsabilidad alguna de la Dian y como la pérdida ocurrió
en el banco estaba obligado, como lo hizo, a efectuar el pago de esos tributos, lo
que es consecuencia de sus obligaciones con el cliente que deposita su confianza
en él y con la administración, como responsable del recaudo de los impuestos” (f.
286 c. ppl.).

Señaló que “las irregularidades tuvieron su origen en la actuación de los agentes


del banco, quienes manipularon la información, los recursos recibidos y el sistema”
(f. 287 c. ppl.).

Evidenció que “los cheques que fueron girados por los clientes del banco con
destino al pago de los tributos aduaneros tenían restricción de pago únicamente al
primer beneficiario, pese a lo cual se abonaron en cuentas diferentes en el mismo
banco, lo que, como es obvio, es ajeno al conocimiento, manejo y responsabilidad
de la Dian” (f. 287 c. ppl.).

- El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación conceptuó que se


debe confirmar la decisión denegatoria del a quo, por cuanto comparte por
completo su motivación (f. 302-307 c. ppl.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco


Colpatria-Red Multibanca Colpatria S.A contra la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección “B” el 12
de julio de 2006 por cuanto la pretensión mayor excede la cuantía mínima exigida
para que proceda la doble instancia ante esta Corporación, en aplicación del
Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda 1.

2. Hechos probados

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los


siguientes hechos relevantes para resolver la controversia 2:

- El Ministerio de Hacienda, mediante Resolución 0770 de 22 de marzo de


19953, autorizó a las instituciones financieras legalmente constituidas en el país
para que, previo el cumplimiento de un trámite, recepcionen las declaraciones
tributarias aduaneras y cambiarias. Así como para que recauden impuestos,
retenciones, anticipos, sanciones e intereses, aportes y demás tributos del orden
nacional administrados por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales-Dian (f. 1-29 c. 5).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ideó e implementó un


sistema global de información y mejoramiento de la gestión aduanera a nivel
nacional denominado Siglo XXI (f. 30-61 c. 5).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución


4081 de 29 de diciembre de 1999, reguló lo relativo a la recepción de impuestos,
retenciones en la fuente y tributos aduaneros, bajo el esquema de transmisión
electrónica de datos (f. 62-67 c. 5).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución


4082 de 29 de diciembre de 1999, autorizó a varias entidades recaudadoras para
iniciar operaciones de recepción, recaudo y transmisión de pagos de impuestos,
retenciones en la fuente y tributos aduaneros, bajo el esquema de transmisión
1
Para el momento de presentación (2002) la cuantía establecida para que un proceso
tuviera vocación de segunda instancia era de $36.950.000 y la pretensión mayor
consignada en la demanda corresponde a la suma que el Banco Colpatria debió
efectivamente pagar a las sociedades anónimas Prosis y Procalculo ($283.863.315).
2
La prueba documental que soporta los hechos probados fue allegada por el Banco
Colpatria o solicitada por éste y allegada por la Unidad Nacional de Fiscalías para la
Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos y la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales.
3
Por la cual se dictan disposiciones para el proceso de recepción de las declaraciones y
el recaudo de los impuestos, anticipos, sanciones, intereses y demás tributos
administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales
electrónica de datos, entre ellas, al Banco Colpatria-Red Multibanca Colpatria S.A.
(f. 68-69 c. 5).

- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por resolución 0008 de 5 de


enero de 2000, reglamentó el proceso de recepción y recaudo por
establecimientos bancarios y corporaciones de ahorro y vivienda (f. 80-88 c. 5).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la resolución


0478 de 26 de enero de 2000, implementó y consolidó el esquema nacional de
recepción de las declaraciones y el recaudo de impuestos, anticipos, sanciones,
intereses y demás tributos de su competencia, a través de establecimientos
bancarios y corporaciones de ahorro y vivienda (f. 89-122 c. 5).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución


0153 de 28 de enero de 2000, autorizó al Banco Colpatria-Red Multibanca
Colpatria S.A. para ingresar al sistema de recepción de documentos y recaudo de
los tributos, de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones 0008 y 478 de 5 y 26
de enero de 2000 (f. 123-124 c. 5).

- El Administrador Especial de Aduanas de Bogotá (E) dio cuenta de las


irregularidades presentadas con las declaraciones de importación identificadas
con los autoadhesivos 19047013713320 y 19047013713338 de 1 y 7 de marzo de
2000, por valores de $18.725.841 y $15.213.304, respectivamente. Por tal motivo
y porque no se encontraron las aludidas declaraciones, la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales requirió al Banco Colpatria (entidad recaudadora) y
consultó los sistemas de Información Aduanera-SIAT y Siglo XXI, con los
siguientes resultados:

- El Banco Colpatria respondió que los stickers nunca fueron generados por
dicha entidad.

- El sistema SIAT no arrojó información para dichos stickers, ni como


declaraciones de importación ni como recibos de pago.

- El sistema Siglo XXI, por consulta de pagos, no arroja ninguna información


(f. 17-18 c. 9).

- La entidad demandante le informó a la Jefe de División de Recaudación y


Cobranzas de la Dian, con relación a las aludidas declaraciones de importación
identificadas con los autoadhesivos 19047013713320 y 19047013713338, que “no
han sido generadas por nuestro Banco Red Multibanca Colpatria, ni fueron
realizadas en ninguna de nuestras oficinas” (f. 22 c. 9).

- El Coordinador del equipo de soporte técnico del sistema Siglo XXI, con
relación a las irregularidades en las declaraciones de importación, concluyó que
esta tributación (i) fue transmitida desde el Banco Colpatria, a través de un
delegado o administrador de cuenta autorizado –Ana Daniela Ríos Martínez
Código 2099-; (ii) produjo el levante automático de las mercancías y (iii)
posteriormente, fue reversada o borrada.

Se proceden a consultar los datos sobre las declaraciones de importación


empleando los números internos y los resultados son los siguientes:

(..)Autoadhesivo Declarante
Nombre del Tipo Total pagar
importador Levante
19047013713320 FRONTERAS PROSIS SA 01 18725841.00
MUNDIALES
LT
19047013713338 FRONTERAS PROCESAMIE 01 15213304.00
MUNDIALES NTO Y
LT CÁLCULO
ELECTRÓNIC
O SA-
PROCÁLCULO
SA

(….) Las declaraciones aparecen en la base de datos con tipo de levante


automático, lo que indica que se transmitió un pago desde un banco de forma
previa al levante de la mercancía.

Al consultar la información de los pagos transmitidos empleando como llave de


acceso los números de los autoadhesivos no se encontraron los registros, lo que
permite elaborar dos teorías: que el pago fue transmitido y fue borrado con
posterioridad o que el pago nunca se transmitió y la base de datos fue modificada
de forma manual para simular el levante.

Al consultar los datos adicionales del pago que afectó esta declaración se
encontró lo siguiente:

Id_docu Número interno Número levante Fecha Doed_id


m levante _docum
691877 032000000052998 032000000036248 2000-03-02 762193
(..)
719295 032000000058488 032000000041539 2000-03-08 791837
(..)

Lo que indica que el 2 y 8 de marzo se efectuaron las operaciones de los pagos


que afectaban estas declaraciones.
El campo doed_id_docum es un acrónimo que significa documento edi
identificador documento. Como se mencionó anteriormente, cada documento del
sistema recibe un identificador único que lo diferencia de los demás. Para este
caso, las transmisiones EDI recibieron un identificador por lo cual se confirma el
hecho de que se efectuó una transmisión de un mensaje EDI desde un banco.

(….) Finalmente, a fin de determinar los permisos a los cuales estaba autorizada
dicha cuenta, aparece que ésta pertenecía al grupo supervisor bancos, la cual
tiene todos los permisos de acceso a las opciones de los bancos.

Códig Perfil Descripción Fecha Responsa


o perfil perfil de ble
creación
575 IBAMU+IBAAO+IBABO SUPERVISOR 1999- Administra
+IBACO+IBADO DE BANCOS 07-14
(..)

(…..) Finalmente, se presentan los datos correspondientes a la persona a la cual


le fue asignada esta cuenta:

CÓDIGO IDENTIFICACIÓN NOMBRE DIRECCIÓN


(...)
USUARIO ACTIVO
2099 52064239 ANA DANIELA Calle 13 No. A
RÍOS 7-90 Piso 2
MARTÍNEZ

(….) Además, se pudo constatar que esta cuenta fue creada el día 1999-08-23, a
las 17:58:49.890 por un funcionario cuya cuenta es H9561639, cuyos datos se
muestran a continuación:

CÓDIGO IDENTIFICACIÓN NOMBRE DIRECCIÓN


(...)
USUARIO ACTIVO
2099 79561639 JOSE DANIEL Calle 13 No. A
RÍOS 7-90 Piso 2
MARTÍNEZ

Esta cuenta corresponde a un delegado de cuenta, el encargado de crear las


cuentas al interior de cada empresa.

En cuanto al código de la entidad que ambos representan se pudo constatar que


esta corresponde al banco COLPATRIA.

CONCLUSIONES PRELIMINARES

Una vez revisada toda la información disponible se pudo determinar:

- El levante de las mercancías se generó de forma automática de acuerdo al


funcionamiento de SIGLO XXI
- El pago entró a través del sistema (SIGLO XXI), por medio de una
transmisión EDI.
- Para la transmisión emplearon cuentas que corresponden al banco
COLPATRIA y que tenían permisos sobre las opciones respectivas para poder
realizarlos.
- Los pagos fueron borrados con posterioridad, pero quedó registro de la
transición de estados en la base de datos.
- En el log aparecen direcciones IP que pueden ser objeto de una
investigación en el banco o en la SIA (f. 12-16, 172-176 c. 9)

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones presentó denuncia penal


por “presunta falsedad en las declaraciones de importación números
19047013713320 de marzo 1º de 2000 importador PROSIS S.A. y
19047013713338 de marzo 7 de 2000 importador PROCESAMIENTO Y
CÁLCULO ELECTRÓNICO S.A.-PROCÁLCULO S.A. En ambas declaraciones el
declarante autorizado es SIA FRONTERAS MUNDIALES LTDA”. La cual fue
ampliada, porque “de las diligencias adelantadas por la Contraloría, se detectó una
tercera declaración de importación presuntamente falsa, la número
13144041602247. Declarante autorizado SIA BURBANO CUELLAR Y
MONTENEGRO LTDA (….), importador: ALIRIO DELMAR FONSECA MEJÍA”.

Como resultado de las investigaciones administrativas adelantadas se pudo


establecer que personas por identificar entregaron a los depósitos ALMAGRAN e
INTER COLOMBIA LTDA declaraciones de importación con el fin de obtener el
levante de las mercancías, la cuales aparentemente se habían presentado en los
bancos COLPATRIA y GANADERO, actuaciones esta últimas que resultaron
falsas, de acuerdo a las pruebas que se han entregado a la Fiscalía, ingresando al
país mercancías de contrabando al omitirse el pago de los tributos aduaneros en
la cuantía establecida a continuación:

DECLARACIÓN VALOR DE TRIBUTOS OMITIDOS


MERCANCIAS
19047013713320 90.244.986 18.725.841
19047013713338 73.317.124 15.213.304
13144041602247 52.506.365 17.537.146
(f. 220-225 c. 9).

- La Fiscalía Seccional Veintidós Delegada ante la Dian, mediante proveído


de 25 de febrero de 2001, dispuso la apertura de investigación preliminar por los
delitos de falsedad documental y contrabando (f. 23-25 c. 9).

- Por providencia de 4 de abril de 2001, la investigación fue asignada al


Fiscal Veintidós de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho
de Dominio y Contra el Lavado de Activos de la Dian (f. 82-83 c. 9).

- El Jefe de Investigaciones Especiales de la Dian le dio a conocer al Fiscal


Seccional Veintidós que los cheques utilizados por las sociedades anónimas
Prosis y Procálculo, para el pago declaraciones de importación identificadas con
los autoadhesivos 19047013713320 y 19047013713338, fueron girados al Banco
Colpatria y pagados en cuentas diferentes a la del beneficiario, “a pesar de tener
sello restrictivo” (f. 35 c. 9).

- El Banco Colpatria certificó al Jefe de División de Investigaciones


Especiales de la Dian que siete cheques fueron (i) girados por las sociedades
anónimas Prosis y Procálculo al Banco Colpatria con sello restrictivo de “páguese
únicamente al primer beneficiario”. Por lo tanto, no se puede establecer que tenían
por finalidad el pago de declaraciones de importación y (ii) pagados a través del
proceso de canje con consignaciones a las cuentas del señor Alexis Benavides
Gutiérrez, de Distripartes Ltda y de Aduacom Ltda.

En respuesta a su requerimiento en referencia de febrero 22/2001, nos permitimos


informar lo siguiente:

No. FECHA VALORES CUENTA FECHA DE


CHEQUE PAGO
001417 07-03-00 15.213.304.00 0131032338 08-03-00
0000936 01-03-00 18.725.841.00 0131055320 06-03-00
0000756 03-02-00 14.639.419.00 0131055320 04-02-00
000545 21-12-99 11.253.633.00 0131053320 22-12-99

Los anteriores cheques fueron consignados y pagados a través del proceso de


canje con consignación a la cuenta No. 0171026121 a nombre de ALEXIS
BENAVIDES GUTIÉRREZ (…..).

No. FECHA VALORES CUENTA FECHA DE


CHEQUE PAGO
0001134 25-01-00 7.134.771.00 0131032338 28-01-00
0001071 23-03-00 13.513.899.00 0131053320 24-03-00

Los anteriores cheques fueron consignados y pagados a través del proceso de


canje con consignación a la cuenta No. 0171030935 a nombre de DISTRIPARTES
LTDA (……), aclaramos que el valor real del cheque No. 0001071 es de
$13.513.899.00 y no el informado por ustedes de $12.142.017.00.

No. FECHA VALORES CUENTA FECHA DE


CHEQUE PAGO
0001977 16-05-00 194.363.781.00 0131032338 19-05-00

Consignado y pagado a través del proceso de canje consignado a la cuenta


4901001060 a nombre de ADUACOM (…..).

En cuanto al cheque por $6.847.283.00 de la cuenta 0131032338, solicitamos nos


suministren el número del cheque, dado que no ha sido posible su localización.

Como usted menciona los cheques estaban girados al Banco Colpatria con sello
restrictivo de “páguese únicamente al primer beneficiario”, pero en el momento de
ser consignados el Banco no puede establecer que el cliente los giró
exclusivamente para el pago de la declaración de importación (f. 36-37 c. 9).
- La Red de Investigaciones del Banco Colpatria por solicitud de las
sociedades anónimas Prosis y Procálculo advirtió que (i) las declaraciones de
importación identificadas con los autoadhesivos 19047013713320 y
19047013713338 tiene sellos de “Recibido con pago” que no corresponden a los
que la entidad utiliza para avalar la operación. Además, los stickers contienen
información inconsistente en cuanto al cajero recaudador y al serial, pues no
fueros asignados a la oficina Salitre; (ii) los cheques, supuestamente, destinados
para el pago de la anterior tributación fueron consignados a la cuenta del señor
Alexis Benavides Gutiérrez, previa certificación por orden del director de la oficina
Salitre, señor Carlos Alberto Martínez Astudillo, quien además le autorizó al señor
Benavides sobregiros que ascienden a $21.000.000, los cuales no se han podido
recuperar; (iii) otras siete declaraciones de importación se encuentran en la misma
situación, pues los adhesivos contenían numeraciones no generadas por la
entidad, los cheques destinados para pagarlas se giraron a favor del Banco y
fueron acreditados a cuentas del señor Alexis Benavides Gutiérrez, de Distripartes
y de Aduacom Ltda; (iv) la cuenta de Distripartes presenta un sobregiro de
$10.000.000, también otorgado por el director de la oficina Salitre y (v) a la cuenta
del señor Alexis Benavides Gutiérrez también se consignaron otros tres cheques
girados de la cuentas de las sociedades anónimas Prosis y Procálculo y que
tenían como beneficiario el banco. Operaciones que aún no tienen reclamación y
(v) es necesario instaurar una denuncia penal, dar aviso a la aseguradora y
adoptar medidas que contrarresten las irregularidades advertidas.

De acuerdo a lo planteado por el cliente, este gira los cheques números 0000936
de la cuenta número 0131053320 (Prosis S.A.) por valor de $18.725.841 y el
cheque número 0001417 de la cuenta número 0131032338 (Procálculo S.A.) por
valor de $15.213.304, con el fin de cancelar impuestos de importación.

Estos títulos valores son entregados a un tramitador, quien se encargó de efectuar


los respectivos trámites de cancelación ante el Banco Colpatria y luego les entregó
los formularios de declaración de importación debidamente sellados, es de
mencionar que en el presente año fueron informados de que el pago de las
importaciones no se había efectuado, por lo que el cliente solicitó al Banco se le
certificara la autenticidad de los sellos presentes en las declaraciones de
importación cuestionadas y, a su vez, investigar el destino final de los cheques
inicialmente citados.

Teniendo en cuenta lo planteado por el cliente, inicialmente se efectuó un estudio


comparativo entre los sellos de “Recibido con pago” caja 2, obrantes en los
documentos cuestionados, ante muestras originales coetáneas aportadas para el
presente peritazgo, análisis del cual se pudo observar que no existía
uniprocedencia de matrices, es decir, las improntas que a nombre del Banco
Colpatria obran en los formularios de declaración de importación controvertidos,
no es el que originalmente utiliza el banco para avalar este tipo de operaciones.
(…..) Posteriormente, al analizar los autoadhesivos se apreciaron ciertas
características que no son compatibles con la información del sello de recibido ni
con la numeración de los seriales llevados por la oficina Salitre, debido a que en
primera instancia el sello de recibido es el número 2, pero en la información del
autoadhesivo se evidencia que esta operación la hubiera efectuado el cajero 1 y,
por otra parte, el serial que obra en los dos adhesivos no ha sido asignado a la
oficina Salitre.

(….) Teniendo en cuenta lo anterior, se procedió a verificar la cuenta donde


habían sido consignados los cheques en cuestión, estableciendo que estos habían
sido acreditados a la cuenta número 0171026121 de la cual es titular el señor
Alexis Benavides Gutiérrez, operaciones realizadas los días 6 y 8 de marzo de
2000 en la oficina Salitre.

(…..) Es de aclarar que los cheques no obstante estuvieron girados a favor del
Banco Colpatria, estos como ya se mencionó fueron consignados en una cuenta
de persona natural (Alexis Benavides Gutiérrez) y, a su vez, fueron certificados al
primer beneficiario por parte de los cajeros que recepcionaron estas
consignaciones, hechos de los cuales se desprenden las siguientes fallas:

- El cliente cometió errores en su emisión debido a que, si esos fondos


estaban destinados para pagar impuestos de importación, los cheques los debió
girar a favor de la DIAN y no del Banco Colpatria, ya que teniéndose como
beneficiario al Banco, se da a entender que se está pagando una obligación y no
unos impuestos.

- Los cajeros que recibieron estas consignaciones fallaron al aceptar estos


recaudos, en razón a que, no obstante ser el beneficiario de dichos cheques el
Banco los acreditaron a una cuenta de una persona natural, con el agravante de
que se certificaron a la cuenta del primer beneficiario cuando esto no era verdad.

Con relación a la identidad de los funcionarios que recibieron los recaudos en


cuestión, se pudo determinar que para tal fecha, las personas encargadas de los
sellos de recibido 1 y 2 eran las señoras Eliana Cortes (desvinculada por
consignaciones sospechosas en su cuenta) y Gloria Pacasira Jiménez.

Se citó a la señora Gloria Pacasira Jiménez, quien al respecto manifestó que para
marzo de 2000, el Director de la Oficina Carlos Martínez siempre le solicitaba
certificar los cheques que el cliente Alexis Benavides consignaba en su cuenta,
por lo tanto que al haber consignado un cheque que tenía beneficiario el Banco en
una cuenta de persona natural y, a su vez, haberlo certificado, lo efectuó
cumpliendo una orden del Director de la oficina.

Con relación a lo que menciona la funcionaria Gloria Pacasira y teniendo de


presente que esta cuenta en este momento se encuentra en cobro jurídico por
sobregiros de aproximadamente 21 millones autorizados por el antiguo Director de
dicha oficina Carlos Martínez, esta Dirección considera que dicha funcionaria
efectivamente realizó estas operaciones cumpliendo órdenes del Director y que
esta última persona es la directamente responsable de estas operaciones mal
recepcionadas, debido a que se aprecia cierta relación entre el cliente y el
Director.

(….) Como ya antes se mencionó, el señor Alexis Benavides Gutiérrez, titular de la


cuenta número 017-1026121, se encuentra en cobro jurídico debido a unos
sobregiros autorizados por el señor Carlos Martínez, los cuales nunca fueron
cubiertos por el cliente, sobregiros que ascienden a la suma de $21.000.000,
aproximadamente.

Una vez los representantes de PROSIS y PROCÁLCULO tuvieron la respectiva


respuesta sobre el estudio de los sellos de recibido y los adhesivos presentes en
las declaraciones de importación antes referenciadas, solicitaron nuevamente se
les certificara la autenticidad de los mismos soportes, obrantes en otras nueve
declaraciones de importación.

No. Adhesivo Fecha No. Valor Empresa


presentación Cheque
19047020506170 18-12-00 0002429 $575.421 Prosis S.A
19047030503352 23-06-00 0002267 $2.593.369 Procálculo S.A
19047013713259 03-02-00 0000756 $14.639.419 Prosis S.A
19047013713241 26-01-00 0001134 $7.134.771 Procálculo S.A
19047013713449 17-05-00 0001977 $194.363.781 Procálculo S.A
19047013713313 00-02-00 0126472 $6.847.283 Procálculo S.A
19047013713431 12-05-00 0001356 $12.602.282 Prosis S.A
19047013713377 24-03-00 0001071 $13.513.899 Prosis S.A
19017062506101 21-12-99 0000545 $11.253.633 Prosis S.A

La Dirección de Operaciones Soportes Otras Áreas, en comunicación del día 23


de febrero del presente año, le informó al cliente que dichas declaraciones de
importación, a excepción de las efectuadas por valores de $575.421 y $2.593.369
no habían sido recepcionadas por el Banco Colpatria y los adhesivos contenían
numeraciones no generadas para ninguna de las oficinas del Banco.

Se procedió entonces a verificar las características de giro y de consignación de


dichos títulos valores, estableciendo que estos nuevos cheques presentan las
mismas peculiaridades vistas en los inicialmente analizados, es decir, están
girados al Banco Colpatria pero acreditados a otras cuentas de personas naturales
y jurídicas diferentes al beneficiario y, a su vez, presentan certificación de que
fueron consignados en la cuenta del primer beneficiario.

La relación de estos nuevos cheques y el número de cuenta donde se acreditaron


los mismos, es la siguiente:

No. Cheque Valor No. Cuenta Titular Cuenta


donde se
consignó
0000756 $14.639.419 0171026121 Alexis Benavides
0001134 $7.134.771 0171030935 Distripartes
0001977 $194.363.781 49010011060 Aduacom Ltda
0001356 $12.602.282 0172016480 Alexis Benavides
0001071 $13.513.899 0171030935 Distripartes
0000545 $11.253.633 0171026121 Alexis Benavides

Es de mencionar que la cuenta número 0171030935, titular Distripartes, se


encuentra en la actualidad con un sobregiro de $10.000.000, aproximadamente, el
cual también fue otorgado por el señor Carlos Martínez.
Ahora, con relación a estas tres nuevas cuentas donde fueron consignados los
cheques relacionados, se puede apreciar que una de ellas corresponde al señor
Alexis Benavides (…..).

(…..) Dentro del seguimiento efectuado a las cuentas número 0171026121 y


0172016480, de las cuales es titular el señor Alexis Benavides se encontraron tres
nuevos cheques consignados en estas, girados de las cuentas de PROSIS y
PROCÁLCULO, los cuales tenían beneficiario el Banco Colpatria, pero que a la
fecha el cliente en mención no ha presentado su reclamación.

(…..) ACCIONES PREVIAS

- Se instaurará la respectiva denuncia penal por parte del Dr. Víctor Manuel
Zuluaga, abogado externo.

- Se dio aviso a la compañía aseguradora por el monto.

- Vicepresidencia jurídica emitió el respectivo concepto el día 28 de febrero


de 2001

RECOMENDACIONES

En razón a que en la actualidad se siguen cometiendo errores como el aquí


planteado, cheques girados a favor del Banco Colpatria pero con destino a pagar
impuestos, se emitan circulares donde prevengan este comportamiento y así se
minimicen los riesgos al recaudar los mismos (f. 56-64 c. 9).

- El Subdirector de Fiscalización Aduanera le informó al Director de Aduanas


de la Dian que efectuó una inspección a las empresas Prosis y Procálculo y
corroboró que existen más declaraciones de importación falsas que ascienden a
$280.320.049, las cuales fueron (i) cubiertas con cheques girados a favor del
Banco Colpatria con sello de “Páguese únicamente al primer beneficiario”; (ii)
presentadas para el levante o nacionalización de mercancía; (iii) posteriormente
“borradas” de las bases de datos.

La SIA Fronteras Mundiales Ltda informó al Despacho del Administrador de la


Administración de Aduanas de Bogotá sobre posibles irregularidades que se
estaban presentando con dos declaraciones de importación, las que se presumía
falsas. Con posterioridad este Despacho realiza inspección aduanera en las
instalaciones de las empresas Prosis y Procálculo con el fin de comprobar si
existen más declaraciones con igual condición. Efectivamente se encontraron
otras declaraciones, al parecer con la misma actuación, el total de las
declaraciones asciende a $280.320.049.

Las declaraciones son impresas del sistema Siglo XXI y tienen sticker y sellos
falsos y son presentadas para el respectivo levante, a su vez los documentos NO
figuran en la base del sistema SIFARO ni documentación.

Los impresos de los documentos revelan un pago y un levante, que es “borrado”


de las bases de datos con posterioridad.
(….) De acuerdo con la información suministrada por las empresas Prosis y
Procálculo han girado cheques para efectuar el pago de las declaraciones de
importación, los cheques se giraron a nombre del Banco Colpatria son sello
restrictivo “Páguese únicamente al primer beneficiario” (f. 92-94 c. 9).

- El sistema Aduana Siglo XXI detectó doce declaraciones de importación


con inconsistencias, por cuanto (i) fueron transmitidas desde el Banco Colpatria, a
través de un delegado o administrador de cuenta autorizado –Ana Daniela Ríos
Martínez Código 2099-; (ii) produjeron el levante automático de las mercancías y
(iii) posteriormente, fueron reversadas o borradas. Siete de ellas no fueron
encontradas en las tablas de pagos.

(….) Por lo cual se concluye que fueron transmitidas según el procedimiento


normal de transmisión de pagos electrónica según la especificación EDI.

Al revisar la bitácora de los cambios que han sufrido los documentos en el


sistema, se encontraron que las 12 declaraciones de importación objeto de este
estudio, presentaron cambios de estado por operaciones normales del sistema
entre las que se encuentra el levante automático al llegar un pago.

(….) la información correspondiente a estas cuentas es:

Login usuario Identificación Nombre Código de


usuario
F2064239 52064239 ANA DANIELA RÍOS 2099
MARTÍNEZ
H9749604 79749604 CARLOS AUGUSTO FORERO 2099
VELÁSQUEZ

CONCLUSIONES

Una vez revisada toda la información disponible se pudo determinar:

- El levante de las mercancías se generó de forma automática de acuerdo al


funcionamiento de SIGLO XXI
- El pago entró a través del sistema (SIGLO XXI), por medio de una
transmisión EDI.
- Para la transmisión emplearon cuentas válidas en el sistema.
- Siete (7) pagos no fueron encontrados en la tabla de pagos, por lo que se
presume que fueron borrados con posterioridad al proceso de levante de las
mercancías. De esta operación no quedó ninguna señal de cuando se realizó la
eliminación de estos registros; sin embargo, quedó el registro de la recepción de
los pagos en la bitácora de la aplicación que almacena las transiciones de estados
de los documentos del sistema.
- En el log aparecen direcciones IP que pueden ser objeto de una
investigación en el banco o en la SIA (f. 230-233 c. 9).

- El Banco Colpatria le efectuó al Fiscal Veintidós Seccional Adscrito a la


Dian un informe cronológico de las irregularidades o inconsistencias que se
cometieron en su oficina Salitre, cuando tuvo como director al señor Alberto
Martínez Astudillo (aperturas de cuentas con soportes dudosos, sobregiros sin
facultades, faltantes en caja, informes falsos de regularización de cuentas).
Finalmente evidenció la captura de varias personas involucradas y la recuperación
de papelería de la entidad

El 12 de mayo de 2000 se desmanteló la empresa criminal que se dedicaba a


realizar este tipo de fraudes en un operativo en el que se dio captura a ocho de
estos delincuentes, la investigación por parte de las autoridades continúa y están
pendientes otras capturas (la del señor Carlos Martínez Astudillo, quien ya fue
inculpado por uno de los detenidos).

En estos allanamientos realizados, se encontró numerosa papelería de nuestra


entidad (tarjetas de registro de firmas, solicitudes de apertura de cuentas
corrientes y tarjetas de crédito, hojas membreteadas, sellos, etc) (f. 255-259 c. 9).

- La Fiscal Delegada Doscientos Cincuenta y Tres de la Unidad Primera de


Delitos contra la Seguridad Pública, mediante proveído de 22 de mayo de 2000,
profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra
de los señores Raúl Arturo Pinto Cholo, Julio Cesar Pinto Cholo, Rafael Enrique
Gómez Hoyos, Janeth Criales Lara, Claudia Helena Arciniegas, José Vicente
Sánchez Romero, Gloria Elina Sánchez Colorado por los delitos de concierto para
delinquir en concurso heterogéneo con estafa, falsedad material de particular en
documento público agravado por el uso, este último en concurso homogéneo y
sucesivo (f. 630-638 c. 9). Esta medida de aseguramiento, por providencia de 2 de
junio de 2000, fue revocada en relación con los señores Rafael Enrique Gómez
Hoyos y Janneth Criales Lara. En esta última actuación se vinculó al señor
Carlos Alberto Martínez Astudillo (f. 644-646 c. 9)

- A través del proveído de 9 de mayo de 2002, el Fiscal Sexto Delegado de la


Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de
Activos vinculó a los señores Mario Fernando Gómez Delgado, Giovany Rivero
Roa, Carlos González Rodríguez, Gustavo Valero Moreno, Carlos Martínez
Astudillo, Alexis Benavides Gutiérrez y Edgar Galeano Vásquez y dispuso su
captura. Lo anterior, por cuanto los hechos delictivos tuvieron la participación del
intermediario de la sociedad Fronteras Mundiales Ltda, encargado de presentar
las declaraciones de importación falsas, del señor Alexis Benavides Gutiérrez, de
los representantes de las firmas Aduacom Ltda y Distripartes Ltda y del gerente de
la oficina Salitre de Colpatria.
(El desfalco) no habría sido posible, sin la presencia de personas relacionadas y
conocedoras de las gestiones aduaneras y bancarias, estableciéndose que
GUSTAVO VALERO MORENO fungió como intermediario de la sociedad
FRONTERAS MUNDIALES, teniendo a su cargo los trámites aduaneros
correspondientes, siendo además la persona encargada de presentar las
declaraciones aduaneras ante la entidad financiera y, por consiguiente, quien
debía velar también por la legalidad de los trámites y, además, la persona que
usualmente recibía los cheques de los importadores, para el pago de los tributos
aduaneros.

En el transcurso de la investigación preliminar, también se estableció la utilización


fraudulenta de cuentas corrientes de clientes del Banco Colpatria, en las cuales se
consignaban con la complicidad del Gerente de la oficina para la época de los
hechos, cheques que no obstante tener sello restrictivo, esto es para pagar
únicamente al primer beneficiario, fueron consignados en cuentas diferentes, por
instrucciones de la gerencia.

Dichos cheques fueron girados por las sociedades PROSIS S.A. y PROCÁLCULO
S.A. para cancelar tributos aduaneros, sin que estos últimos hubieran llegado a su
beneficiario inicial, sino como se ha determinado, fueron a parar a manos de
terceros cuenta-habientes del Banco Colpatria, tales como ALEXIS BENAVIDES
GUTIÉRREZ, la sociedad ADUACOM LTDA, representada por EDGAR GALEANO
VÁSQUEZ y MARIO GÓMEZ DELGADO; GIOVANY RIVERO ROA, la sociedad
DISTRIPARTES LTDA, representada por CARLOS GONZÁLEZ, todo en
desarrollo de una concertada operación delictiva, al parecer encabezada por el
entonces gerente de la oficina Salitre del Banco Colpatria CARLOS MARTÍNEZ
ASTUDILLO (f. 827-829 c. 9).

- El Banco Colpatria formuló demanda de parte civil en el proceso penal


adelantado contra el señor Alexis Benavides Gutiérrez y demás personas que
resulten vinculadas, como autores responsables de los delitos que atentan contra
el patrimonio económico y la fe pública (f. 620-625 c. 7, 247-252 c. 9)

- El Fiscal Sexto de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de


Dominio y contra el Lavado de Activos, por providencia de 14 de mayo de 2002,
admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el Banco
Colpatria (f. 626-629 c. 7)

- El 14 de junio de 2001, el Banco Colpatria y las sociedades anónimas


Prosis y Procálculo suscribieron un contrato de transacción, en el cual la entidad
financiera se comprometió a pagar la suma de (i) $294.294.213, correspondiente a
los cheques girados por sus clientes para el pago de impuestos debidos a la Dian
y (ii) $283.658.573, correspondiente al 20% del valor de las mercancías en
aduana, por concepto de rescate voluntario. Lo anterior, porque los cheques que
se giraron a favor del Banco Colpatria para el pago de declaraciones de
importación fueron abonados por “error” a cuentas de personas naturales o
jurídicas, lo cual genera que las mercancías amparadas con dicha tributación
pueda ser aprehendida e impone adoptar medidas que reparen, de forma integral,
el daño ocasionado.

Para el pago de tributos aduaneros debidos a la DIAN por concepto de


importaciones, los clientes (sociedades anónimas Prosis y Procálculo) giraron a
favor del Banco, con sello restrictivo de páguese al primer beneficiario, entre el 21
de diciembre de 1999 y el 16 de mayo de 2000, los siguientes 10 cheques, cuya
descripción se precisa así:

A. De la cuenta corriente bancaria número 0131032338, los cheques números


0001417, 0001134, 0001977, por los siguientes valores $15.213.304, $7.134.771,
$194.363.781, los cuales ascienden a un total de $216.711.856.

B. De la cuenta corriente bancaria número 0131053320 los cheques números


0000936, 0000756, 0001356, 0001071 y 0000545, por los siguientes valores
$18.725.841, $14.639.419, $12.602.282, $13.513.899, $11.253.633, los cuales
ascienden a un total de $70.735.074.

C. De la cuenta corriente bancaria que PROCÁLCULO tiene con CITYBANK el


cheque número 0126472 por un valor de $6.847.283.

Para un total de $294.294.213 m/c girados en cheque a favor del Banco.

A pesar de estar girados los cheques a favor del BANCO como primer beneficiario,
los mismos fueron abonados en diferentes cuentas de personas naturales, por un
error dentro del proceso de certificación de dichos títulos valores.

Como consecuencia de lo anterior, las declaraciones de importación no fueron


efectivamente pagadas a la DIAN y, por esta razón, las mercancías amparadas
con tales declaraciones de importación podrían estar sujetas a aprehensión por
parte de la autoridad tributaria, a pesar de haber recibido el levante, mediante el
acto por el cual la misma autoridad permite a los CLIENTES la disposición de la
mercancía.

Para solucionar tal situación y, como quiera que la autoridad aduanera aún no ha
emitido acta de aprehensión, los CLIENTES pueden presentar las
correspondientes declaraciones de legalización, pagar los tributos aduaneros
debidos y una sanción correspondiente al 20% del valor en aduana de las
mercancías por concepto de rescate voluntario (….) (f. 428-431 c. 9).

- El 29 de junio de 2001, el Banco Colpatria y las sociedades anónimas


Prosis y Procálculo adicionaron la cláusula cuarta del contrato de transacción,
para incluir la sobretasa aduanera de que trata la Resolución 029 de 2001.

CUARTA. PAGO DE RESCATE VOLUNTARIO. El Banco se compromete a pagar


a los clientes en la fecha, la suma correspondiente al 20% del valor de las
mercancías en aduana por concepto de rescate voluntario de que trata el artículo
230 del Decreto 2685 de 1999, la cual equivale a $283.658.573 m/c (…..).
PARÁGRAFO. Igualmente, el Banco se compromete a pagar a los Clientes la
suma de $16.964.907, por concepto de sobretasa aduanera de que trata la
Resolución 029 de 2001, la cual equivale al 1.2% del valor FOB declarado (…..) (f.
434-435 c. 9).

- El 6 de agosto de 2001, el Banco Colpatria y las sociedades anónimas


Prosis y Procálculo suscribieron un contrato de transacción, en el cual la entidad
financiera se comprometió a pagar la suma de (i) $116.754.165, correspondiente a
los cheques girados por sus clientes para el pago de impuestos debidos a la Dian;
(ii) $107.113.912.41, correspondiente al 20% del valor de las mercancías en
aduana, por concepto de rescate voluntario y (iii) $6.361.355.19, por concepto de
sobretasa aduanera. Lo anterior, porque los cheques que se giraron a favor del
Banco Colpatria para el pago de declaraciones de importación fueron abonados
por “error” a cuentas de personas naturales o jurídicas, lo cual genera que las
mercancías amparadas con dicha tributación pueda ser aprehendida e impone
adoptar medidas que reparen, de forma integral, el daño ocasionado.

Para el pago de tributos aduaneros debidos a la DIAN por concepto de


importaciones, los clientes (sociedades anónimas Prosis y Procálculo) giraron a
favor del Banco, con sello restrictivo de páguese al primer beneficiario, entre el 5
de febrero de 1999 y el 17 de febrero de 2001, los siguientes 7 cheques, cuya
descripción se precisa así:

D. De la cuenta corriente bancaria número 0131032338, los cheques números


5532212-1, 5446826-1, 5639612-8, 5639646-2 y 5765045-1, por los siguientes
valores $23.005.098, $19.971.357, $4.327.066, $12.841.369 y $21.025.671, los
cuales ascienden a un total de $81.170.561.

E. De la cuenta corriente bancaria número 0131053320 los cheques números


5431478-7 y 5768710-1, por los siguientes valores $24.105.672 y $11.477.932, los
cuales ascienden a un total de $35.583.604.

Para un total de $116.754.165 m/c girados en cheque a favor del Banco

A pesar de estar girados los cheques a favor del BANCO como primer beneficiario,
los mismos fueron abonados en diferentes cuentas de personas naturales, por un
error dentro del proceso de certificación de dichos títulos valores.

Como consecuencia de lo anterior, las declaraciones de importación no fueron


efectivamente pagadas a la DIAN y, por esta razón, las mercancías amparadas
con tales declaraciones de importación podrían estar sujetas a aprehensión por
parte de la autoridad tributaria, a pesar de haber recibido el levante, mediante el
acto por el cual la misma autoridad permite a los CLIENTES la disposición de la
mercancía.

Para solucionar tal situación y, como quiera que la autoridad aduanera aún no ha
emitido acta de aprehensión, los CLIENTES pueden presentar las
correspondientes declaraciones de legalización, pagar los tributos aduaneros
debidos y una sanción correspondiente al 20% del valor en aduana de las
mercancías por concepto de rescate voluntario y la sobretasa aduanera de que
trata la Resolución 029 de 2001, la cual, equivale al 1.2% del valor FOB declarado
(….) (f. 437-440 c. 9).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resoluciones


7929 y 7930 de 7 de septiembre de 2001, (i) aceptó las declaraciones de
legalización con fechas de 28 de junio y 14 de agosto de 2001, con las cuales se
cancelaron tributos aduaneros, IVA, sanciones y tasa especial por servicios
aduaneros por un total de $594.882.207 y $230.228.898; (ii) declaró que las
mercancías descritas en las declaraciones de importación quedan legalizadas y en
libre disposición del importador y (iii) ordenó notificar a las sociedades anónimas
Prosis y Procálculo y al Banco Colpatria (f. 443-454, 808-819 c. 9).

- La Subdirectora de Recaudación le puso de presente a la Directora de


Impuestos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales las irregularidades
o inconsistencias presentadas en el Banco Colpatria, las cuales darían lugar a la
suspensión temporal o la terminación de la autorización de recaudo a través del
sistema Siglo XXI.

De manera atenta pongo en su conocimiento y consideración algunas


irregularidades e inconsistencias que se vienen presentando en el desarrollo del
convenio de recaudo con el Banco Colpatria (….), a fin de tomar las acciones a
que haya lugar:

- Incorrecta utilización de la opción de creación de usuarios del


Delegado de Cuenta para la aplicación Siglo XXI, vulnerando la seguridad del
sistema como consecuencia de la creación de un usuario ficticio desde el cual se
transmitió al sistema Siglo XXI información sobre algunas declaraciones que
tuvieron sus efectos aduaneros en el levante de mercancías, cuyos autoadhesivos
según informa el Banco no fueron generados por esa entidad, por lo que se
presumen falsos. Este hallazgo está debidamente documentado en el expediente
SA-2001-2001-0014-RMPB que se adelanta por parte de la Subdirección de
Fiscalización Aduanera y la correspondiente denuncia penal presentada el 22 de
febrero de 2001, con radicado 928 de la Fiscalía 22, es importante aclarar que la
competencia para la asignación de las claves de los Delegados de Cuenta, radica
en el Grupo Análisis, Programación y Administración del Sistema Informático de la
Subdirección de Comercio Exterior.

- Desviación de los dineros recaudados hacia cuentas diferentes como


pudo comprobarse en el caso anterior, ya que el usuario aduanero aportó
fotocopias de los cheques girados correctamente, es decir, a nombre de la entidad
recaudadora y finalmente se comprobó que el canje se hizo efectivo en cuenta
diferente a la del beneficiario del cheque.

- Frecuente ocurrencia de fraudes en autoadhesivos correspondientes a


la sucursal Salitre, utilizados en recibos por valores insignificantes y
posteriormente empleados en declaraciones de importación falsas.
- Descuido al reportar la anulación de autoadhesivos , perjudicando otras
entidades recaudadoras, pues anularon desde el código 19 hasta el 49, afectando
seriamente los procesos de recepción en línea, validación, contabilización de la
cuenta corriente contribuyentes.

- Elevado número de inconsistencias en la conciliación bancaria , tanto


en las administraciones de impuestos como de aduanas, las cuales presentan
diferencias entre las cifras de recaudo y los valores consignados en el Banco de la
República, generando mayores o menores valores consignados pendientes de
compensar, pese a la gestión que se viene adelantando en las administraciones
con la coordinación de la División Control a Entidades Recaudadoras.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y de acuerdo a la normatividad


vigente, se pueden tomar acciones como suspender la autorización para el
recaudo a través de Siglo XXI, suspender temporalmente la autorización para el
recaudo hasta tanto demuestren haber solucionado todas las inconsistencias o
considerando la gravedad de las faltas cometidas, dar aplicación al artículo 677
del Estatuto Tributario, proponiendo al señor Ministro de Hacienda la exclusión
definitiva de la autorización para el proceso de recepción y recaudo (f. 3-4 c. 10).

- El 1º de marzo de 2002, la Directora de Recaudos Especiales del Banco


Colpatria en escrito de descargos enviado al Jefe de División de Investigaciones
Especiales de la Dirección de Fiscalización Aduanera de la Dian, señaló que (i) el
sticker por el que se le pregunta no fue generado por la entidad y (ii) los usuarios
para la transmisión de datos en el sistema Siglo XXI no están habilitados para
borrar registros de la base de datos.

De acuerdo con su solicitud y no obstante saber de antemano que el número de


sticker al que hace referencia no corresponde a los emitidos por el Banco, no
hemos tomado el tiempo de revisar los archivos históricos de nuestro sistema de
caja y el sistema Siglo XXI, confirmando los resultados que ese número no fue
generado por el Banco y, por lo tanto, no hay ningún documento recibido con
dicho sticker.

(….) Adicionalmente, atiéndase que de haber consolidado tal registro los


documentos soportes de la maniobra hubiesen sido recibidos en el área de
Recaudos Especiales y de acuerdo con el trámite establecido con la Dian estos
hubieran sido enviados allí, así como el valor del pago consignado en su
oportunidad.

Entonces, reitero, si un registro ha sido transmitido correctamente, el Banco debe


consignar a la Dian el valor recibido y remitir copia del formulario correspondiente;
de pasar por alto los últimos pasos referidos se generaría una inconsistencia que
debería ser detectada y reportada oportunamente por tal entidad.

Su comunicación refiere expresamente “Aunque se trató de borrar dicho pago del


sistema, este si aparece registrado en la bitácora de aplicación que almacena las
transacciones de estados de los documentos del sistema”. Al respecto se precisa
que los usuarios de las entidades financieras definidos para la transmisión de la
información a la DIAN no tienen ningún privilegio en el sistema siglo XXI que les
permita borrar registros. Su disponibilidad está limitada a transmitir registros y
consultarlos. Así las cosas, se determina que es imposible que se haya borrado (o
intentado borrar) el registro aludido desde el Banco por el usuario encargado de la
transmisión, la única posibilidad de que ello haya ocurrido es con la intervención
de alguien con los privilegios de acceso suficientes a los archivos de la Dian, para
intentar la acción de borrado (f. 8-9 c. 10).

- El Fiscal Doscientos Cincuenta y Seis de la Unidad Primera de Delitos


contra la Seguridad Pública, Salud Pública y otros, a través de la providencia de
31 de diciembre de 2002, profirió resolución de acusación en contra del señor
Carlos Alberto Martínez Astudillo como presunto autor responsable del delito de
concierto para delinquir, en concurso material real y sucesivo con falsedad y
estafa.

Dicha organización se dedicaba a conseguir documentación falsa en donde no


solo se aportaba documentos de identificación de terceras personas, sino que se
aportaba recomendaciones comerciales carentes de validez y que una vez
abiertas las cuentas corrientes se procedía al sobregiro moderado, luego
procedían a un sobregiro mayor, el cual nunca era cubierto, ya que dicho
personaje nunca más aparecía y los papeles aportados resultaban ser falsos.

Para ello contaban con la aquiescencia del sindicado CARLOS ALBERTO


MARTÍNEZ ASTUDILLO, quien laboraba como gerente de la agencia Salitre.

(….) La anterior relación no sólo lo menciona el informe de Policía, sino las


interceptaciones telefónicas y la misma injurada de JOSÉ VICENTE, quien de
manera pura y simple indica la vinculación a dicha empresa delictiva de CARLOS
ALBERTO MARTÍNEZ ASTUDILLO, sin que por ello se hubiera obtenido algún
beneficio punitivo (tal como lo menciona la defensa), indica que estos hechos eran
conocidos por el sindicado que nos ocupa.

(….) Los informes que vertieran de los investigadores adscritos a la DIJIN, como
prueba documental anexa, acredita la existencia de una organización o empresa
criminal, con permanencia en el tiempo, cuya finalidad era violar diversos bienes
jurídicamente protegidos, de manera reiterada, existiendo pleno acuerdo de
voluntades, incluso formal división de trabajo para cada uno de los miembros de
dicha banda criminal, evidenciándose así que un grupo de personas venía en
forma cohesionada adelantando una serie de conductas tendientes a defraudar a
la entidad bancaria COLPATRIA.

(….) Edificando con ello una estafa a la entidad bancaria que disfrazaba el
sindicado CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ ASTUDILLO con documentación falsa
y permitiendo el sobregiro de dicha cuenta, sin que sea necesario que este
hubiera obtenido un beneficio, ya que la norma permite que el beneficio sea para
sí o para un tercero (f. 22-37 c. 6).

- El Fiscal Sexto de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de


Dominio y contra el Lavado de Activos, mediante providencia de 17 de enero de
2003, profirió resolución de acusación en contra del señor Edgar Galeano
Vásquez como presunto autor responsable de los delitos de lavado de activos,
concierto para delinquir y falsedad en documento privado.

En lo concerniente al punible de concierto para delinquir, se tiene que la


concurrencia de elementos comunes, unen a GALEANO con otro sujeto cuya
conducta en la actualidad se investiga, este es ALEXIS BENAVIDES, quien pese a
sostener GALEANO desconoce, le aparece cheque en la cuenta corriente de
ADUCOM LTDA girado por el citado BENAVIDES, como lo pudo verificar el
despacho en diligencia de inspección judicial obrante a folios 110 a 112 del
cuaderno origina No. 4.

Esos elementos comunes, tales como las actividades desarrolladas por dichos
sujetos, así como la presencia en la cuentas corrientes de las cuales son titulares
directamente o por interpuesta persona, de cheques girados por las sociedades
PROSIS S.A. y PROCÁLCULO S.A., la existencia de cuentas corrientes de los
mencionados GALEANO a través de ADUACOM LTDA y BENAVIDES en el
Banco Colpatria y la modalidad criminal para la realización de los ilícitos,
determinan con claridad, la existencia de un acuerdo o un concierto para delinquir.

Es claro que la red delictiva, no sólo estuvo integrada por GALEANO y


BENAVIDES sino por sujetos vinculados a sociedades de intermediación
aduanera y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual
se ordenó oportunamente la ruptura de la unidad procesal.

Ahora bien, la cadena indiciaria grave por demás, el interés para delinquir, lleva al
despacho a concluir, la responsabilidad de GALEANO en el punible de falsedad en
documento privado en forma sucesiva.

En el anterior orden de ideas, es ostensible además del incremento patrimonial


registrado por GALEANO VÁSQUEZ, a través de su sociedad ADUACON LTDA,
incremento por demás injustificado y que se deriva de actividades ilícitas como la
manipulación y utilización de documentos falsos que no solamente sirvieron para
tratar de amparar el ingreso de mercancías al país y defraudar a la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante una concertada actuación con otros
sujetos, sino que como se ha anotado, incurrió en el punible previsto en el hoy
artículo 323 del Código Penal, esto es, lavado de activos.

Pero, además, del vínculo mencionado, es notorio que los cheques destinados a
pagar los tributos aduaneros y que se han investigado, fueron consignados en las
cuentas corrientes de ADUACOM LTDA, sociedad de la cual es representante
legal GALEANO VÁSQUEZ, a quien recordamos, depositó con la misma
consignación dos cheques; uno por la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO
MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y
UN PESOS ($194.363.781), girado al Banco Colpatria por la firma PROCÁLCULO
para el pago de tributos aduaneros y otro por DOS MILLONES DOSCIENTOS
CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($2.248.720), girado
por ALEXIS BENAVIDES a ADUACOM LTDA (f. 1-15 c. 6).

- El peritaje elaborado por la firma Price Waterhouse Coopers- Asesores


Gerenciales Ltda concluyó que el sistema Siglo XXI no cumple con los estándares
de seguridad definidos en las mejores prácticas de la industria informática, por
cuanto (i) no garantiza que el emisor de los mensaje sea realmente la persona
autorizada para ello; (ii) no guarda las direcciones IP de quienes se conectan
satisfactoriamente o tienen intentos fallidos de ingreso. Tampoco tiene pistas de
datos que muestren quién ingresó, cuándo y de dónde; (iii) no permite determinar
si un registro fue puesto en la base de datos por un usuario no autorizado; (iv) las
claves de un usuario pueden ser fácilmente descubiertas; (v) el usuario
administrador no tiene password y (vi) los mensajes transmitidos pueden ser
fácilmente manipulables por parte de funcionarios que tengan conocimiento de
administración del SQL.

Actualmente la DIAN cuenta con dispositivos de seguridad como el Firewall, un


Radius, encriptación en un segmento y enrutadores. Sin embargo, estos
elementos de seguridad comparados con las mejores prácticas no minimizan
riesgos tan importantes como el “No repudio de la información”, es decir, que se
pueda garantizar que el emisor de un mensaje es la persona realmente autorizada
para ello.

Esto se garantizaría con un esquema de firmas y/o certificados judiciales.

(….) No se observó que el sistema guarde datos como la dirección IP origen,


fecha, hora de las conexiones satisfactorias y de los intentos fallidos de conexión.

No encontramos evidencia de registros de actividad de los usuarios del sistema


Siglo XXI. Es decir, al momento de nuestra evaluación no existían Log´s (pistas de
datos) que muestre quien ingresó al sistema, cuando y desde donde.

(…..) En la DIAN no existe un mecanismo que garantice que la información que


aparece como enviada por un usuario haya sido enviada realmente por ese
usuario. Aunque se cuenta con un esquema de autenticación en el cual la clave
viaja cifrada, no se cuenta con un esquema de firmas y/o certificados digitales que
permita garantizar la no repudiación de la información.

(….) Aunque existe un procedimiento donde la DIAN entrega a las entidades


financieras usuarios válidos que están autorizados para conectarse desde cada
entidad a la DIAN, este no es un mecanismo suficiente y seguro que nos permita
concluir que un registro no fue puesto en la base de datos Siglo XXI por otro
usuario que no es el autorizado.

(…..) Las características de seguridad de la solución Siglo XXI no se adecúan a


las mejores prácticas de la industria informática. En nuestra validación se pudo
observar que los usuarios no tienen habilitadas las siguientes características de
seguridad:

-Fecha de expiración
- Restricción de tiempo
- Restricción de Dirección IP
-Restricción de intentos fallidos de autenticación
- Restricción de número de sesiones permitidas
- No está activada la opción de security
(….) De acuerdo a las características de seguridad de Siglo XXI, las claves de un
usuario podrán ser fácilmente descubiertas por un tercero que cuente con las
herramientas necesarias para realizar un acceso no autorizado.

(….) El password llega cifrado a la entidad financiera a la puerta de entrada de la


Red de la DIAN, que llamamos Firewall (elemento de seguridad en la red de la
DIAN). Una vez pasa el Firewall y el equipo Rradius (que lo autentica, es decir,
valida que sea el password asignado al usuario), entra a la red interna de la Dian.
Una vez adentro está descubierto para quien decidiera tratar de conocerlo.

(….) Los servidores que soportan la operación del sistema SIGLO XXI de la DIAN
no cumplen con los estándares de seguridad definidos en las mejores prácticas de
la industria.

En nuestra visión pudimos evidenciar la presencia de usuarios genéricos y


servicios habilitados que no prestan ningún tipo de utilidad y que pueden ser
utilizados por intrusos. Además observamos que en la base de datos SQL, el
usuario administrador SA (usuario privilegiado dentro del sistema) no tiene
password.

(….) Una vez se obtuvo acceso a los registros de auditoría del sistema Siglo XXI
de la DIAN, se realizó la búsqueda del autoadhesivo número 1904701371324-1,
para el cual existe un log de transacción que contiene los siguientes datos:

(….) Se observaron los registros de auditoria en el sistema SQL (Base de datos),


lo cual nos permitió verificar que el log muestra texto en claro (los datos se leen
fácilmente) y provee información que puede ser fácilmente manipulable por
personal que tenga conocimiento de administración del SQL. También cabe anotar
que en nuestra revisión de seguridad de los servidores SQL pudimos evidenciar
que la clave del usuario administrador de la base de datos SQL (usuario con todos
los privilegios para accesar y modificar la base de datos) se encuentra en blanco,
aspecto que va en contra de las mejores prácticas de la industria.

Adicionalmente, no encontramos Log´s de comunicaciones que es el que


permitiría revisar o evidenciar desde que equipo fue originado el mensaje enviado
a la DIAN. Aún a hoy no puede conocerse con certeza desde donde se originó la
transacción que llega a Siglo XXI (f. 1-24 c. 4).

3. Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si en el presente caso se estructura la


responsabilidad administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, porque su sistema de recaudo Siglo XXI no cumple con los
estándares de seguridad definidos en las mejores prácticas de la industria
informática, lo que generó que usuarios no autorizados (i) hicieran uso de la clave
de la entidad bancaria demandante; (ii) ingresaran al programa para transmitir el
pago de declaraciones de importación falsas; (iii) obtuvieran el levante o
nacionalización de mercancías; (iv) reversaran o borraran las evidencias del ilícito
en la base de datos y (v) finalmente, hurtaran el dinero que las sociedades
anónimas Prosis y Procálculo habían destinado para cubrir el pago de esas
tributación. Situación que generó que el Banco Colpatria entrara a responder y a
reparar, de forma integral, a las aludidas sociedades anónimas, ya que en su
condición de cuentacorrentistas, confiaron en la entidad para el pago de sus
obligaciones con la Dian.

4. Análisis de la Sala

En el sub judice se encuentra acreditado que el Banco Colpatria celebró dos


contratos de transacción con las sociedades anónimas Prosis y Procálculo – de 14
de junio y 6 de agosto de 2001-, con los cuales buscó repararlas, de forma
integral, porque sus declaraciones de importación no fueron canceladas y los
cheques girados para el efecto fueron abonados por “error” a las cuentas del señor
Alexis Benavides Gutiérrez, de Distripartes Ltda y de Aduacom Ltda, lo que implicó
la pérdida de recursos -$294.294.213 y $116.754.165 y el el pago del 20% de las
mercancías en aduana por concepto de rescate voluntario -$283.658.573 y
$107.113.912.41- y de la sobretasa aduanera de que trata la Resolución 029 de
2001 -$16.964.907 y $6.361.355.19-.

El banco demandante considera que el no pago de las declaraciones de


importación obedeció a que el sistema Siglo XXI es inseguro y vulnerable, tal
como lo corroboró el peritaje que efectuó la firma Price Waterhouse Coopers-
Asesores Gerenciales Ltda, en el cual se concluyó que ese programa no cumple
con los estándares de seguridad definidos en las mejores prácticas de la industria
informática, por cuanto (i) no garantiza que el emisor de los mensaje sea
realmente la persona autorizada para ello; (ii) no guarda las direcciones IP de
quienes se conectan satisfactoriamente o tienen intentos fallidos de ingreso.
Tampoco tiene pistas de datos que muestren quién ingresó, cuándo y de dónde;
(iii) no permite determinar si un registro fue puesto en la base de datos por un
usuario no autorizado; (iv) las claves de un usuario pueden ser fácilmente
descubiertas; (v) el usuario administrador no tiene password y (vi) los mensajes
transmitidos pueden ser fácilmente manipulables por parte de funcionarios que
tengan conocimiento de administración del SQL.

Falencias que, en su criterio, permitieron que personas inescrupulosas con fines


claramente delictivos (i) hicieran uso de la clave de la entidad; (ii) ingresaran al
sistema Siglo XXI para transmitir el pago de declaraciones de importación falsas;
(iii) obtuvieran el levante o nacionalización de mercancías y (iv) reversaran o
borraran las evidencias del ilícito en la base de datos, lo que a la larga impidió
esclarecer lo sucedido y conocer, en su totalidad, los integrantes de la red criminal
que intervino.

Y, finalmente, determinaron a la Red Multibanca Colpatria a sufrir un detrimento


económico de $283.869.315, suma que se obtiene de deducir del monto
reconocido en el contrato de transacción de 14 de junio de 2001 –$594.917.693-
para compensar, de forma integral, a las sociedades anónimas Prosis y
Procálculo, lo que cubrió la Compañía de Seguros Alfa S.A., a través de la póliza
global bancaria -$311.048.378-.

En este punto, es necesario puntualizar que la demanda sólo hace alusión al


detrimento afrontado por el Banco Colpatria con ocasión de uno de los dos
contratos de transacción suscritos con las sociedades anónimas Prosis y
Procálculo, esto es, el de 14 de junio de 2001.

En el aludido contrato de transacción de 14 de junio de 2001, se aceptó que las


sociedades anónimas Prosis y Procálculo giraron, para el pago de declaraciones
de importación, cheques a favor del Banco Colpatria con sello restrictivo de
“Páguese únicamente al primer beneficiario”, los cuales “fueron abonados en
diferentes cuentas (….), por un error dentro del proceso de certificación de dichos
títulos valores”.

De las pruebas obrantes en el plenario se establece que (i) las declaraciones de


importación de las sociedades anónimas Prosis y Procálculo tienen sellos de
“Recibido con pago” que no son lo que originalmente utiliza la Red Multibanca
Colpatria para avalar este tipo de operaciones. Además, los stickers o
autoadhesivos contienen información inconsistente en cuanto al cajero y a los
seriales, pues no fueron asignados a la oficina recaudadora –Salitre- ni a ninguna
otra y (ii) los cheques destinados para cubrir la anterior tributación fueron
abonados a las cuentas del señor Alexis Benavides Gutiérrez y de las firmas
Distripartes Ltda y Aduacom Ltda, pese a que el pago de los mismos estaba
restringido exclusivamente al beneficiario, esto es, al Banco Colpatria.

Lo anterior, dejó al descubierto las siguientes inconsistencias:


- El cliente cometió errores en su emisión debido a que, si esos fondos
estaban destinados para pagar impuestos de importación, los cheques los debió
girar a favor de la DIAN y no del Banco Colpatria, ya que teniéndose como
beneficiario al Banco, se da a entender que se está pagando una obligación y no
unos impuestos.

- Los cajeros que recibieron estas consignaciones fallaron al aceptar estos


recaudos, en razón a que, no obstante ser el beneficiario de dichos cheques el
Banco los acreditaron a una cuenta de una persona natural, con el agravante de
que se certificaron a la cuenta del primer beneficiario cuando esto no era verdad.

Y evidenció que el gerente de la oficina Salitre del Banco Colpatria, señor Carlos
Alberto Martínez Astudillo, (i) ordenó a los cajeros certificar los cheques como
consignados a la cuenta del primer beneficiario para que entraran en proceso de
canje; (ii) autorizó sobregiros al señor Alexis Benavides Gutiérrez y a la firma
Distripartes Ltda por valor de $21.000.000 y $10.000.000, respectivamente, los
cuales no se habían podido recuperar e (iii) incurrió en otra serie de
irregularidades (aperturas de cuentas con soportes dudosos, más sobregiros,
faltantes en caja, informes falsos de regularización de cuentas) que ameritaban
investigaciones administrativas y penales, así como la adopción de medidas que
evitaran este tipo de procederes.

La Red Multibanca Colpatria efectuó un informe pormenorizado al Fiscal de la


investigación -Veintidós Seccional Adscrito a la Dian- de las irregularidades o
inconsistencias cometidas por el señor Carlos Alberto Martínez Astudillo, cuando
fungió como director de la oficina Salitre y le dio a conocer sobre la captura de
varias personas integrantes de una red que se dedicaba a cometer fraudes y tenía
en su poder sellos y papelería de uso exclusivo del banco (tarjetas de registro de
firmas, solicitudes de apertura de cuentas corrientes y tarjetas de crédito, hojas
membreteadas, etc).

Uno de los detenidos vinculó en la empresa delictiva al señor Carlos Alberto


Martínez Astudillo y, mediante providencia de 31 de diciembre de 2002, el Fiscal
Doscientos Cincuenta y Seis de la Unidad Primera de Delitos contra la Seguridad
Pública, Salud Pública y otros profirió en su contra resolución de acusación por el
delito de concierto para delinquir, en concurso material real y sucesivo con
falsedad y estafa.

Para la Sala, la causa eficiente, próxima o idónea del detrimento económico


afrontado por el Red Multibanca Colpatria -$283.869.315- es la pretermisión de la
normativa que regula lo relativo a la circulación de los cheques y de los propios
procedimientos bancarios y no las falencias de seguridad o vulnerabilidad del
sistema Siglo XXI.

Lo anterior es así, por cuanto en los contratos de transacción suscritos con las
sociedades anónimas, el Banco Colpatria afirmó que los cheques, pese a estar
girados a su favor, “fueron abonados en diferentes cuentas de personas naturales,
por un error dentro del proceso de certificación de dichos títulos valores”.

Para evidenciar lo anterior, es preciso evidenciar que, a pesar de que los cheques
son instrumentos con vocación circulatoria, estos pueden ser restringidos en su
negociabilidad, tal como lo prevén los artículos 630 y 715 del Código de Comercio:

ARTÍCULO 630. PROHIBICIONES AL TENOR DE CAMBIO EN LA FORMA DE


CIRCULACIÓN DE UN TÍTULO-VALOR. El tenedor del un título-valor no podrá
cambiar su forma de circulación sin consentimiento del creador del título.

ARTÍCULO 715. LIMITACIÓN EN LA NEGOCIABILIDAD DE LOS CHEQUES. La


negociabilidad de los cheques podrá limitarse insertando en ellos una cláusula que
así lo indique.

Los cheques no negociables por la cláusula correspondiente o por disposición de


la ley, sólo podrán cobrarse por conducto de un banco.

La Corte Suprema de Justicia señaló que los cheques pueden estar restringidos
en su negociabilidad de forma absoluta o relativa 4. “Lo uno acontece cuando se
trata de un ´cheque no negociable´, evento en el cual, además de no poderse
negociar, su tenedor legítimo sólo puede cobrarlo por conducto de un banco y no
por ventanilla (art. 715 inc. 2º. C. Co.), tal como acontece con los cheques a los
cuales se les inserta la cláusula correspondiente (v.gr. ´no negociable´, ´este
cheque no es negociable´) o lo dispone la ley, como ocurre con ´el cheque
expedido o endosado a favor del banco librado´ (art. 716 C. Co. 5). Y lo otro sucede
con la restricción que sólo afecta a la negociabilidad misma del cheque y no la
presentación y forma de cobro, tal como ocurre cuando se le incluye la cláusula o
leyenda ´páguese únicamente al primer beneficiario´, caso en el cual este último
no puede negociarlo y sólo él puede cobrarlo, bien en forma directa presentándolo

4
Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de febrero de 1991.
5
ARTÍCULO 716. LIMITACIÓN DE LA NEGOCIABILIDAD DE CHEQUES GIRADOS A
FAVOR DEL BANCO LIBRADO. El cheque expedido o endosado a favor del banco
librado no será negociable, salvo que en él se indique lo contrario.
en la ventanilla o bien por conducto de un banco a través de la cámara de
compensación".

Las restricciones de negociabilidad de los cheques y, en particular, la relativa al


abono en la cuenta del primer beneficiario, buscan impedir que un tercero reclame
el importe del título valor. Dichos instrumentos no pueden ser negociados por el
beneficiario y su pago se atiende sólo mediante la consignación efectuada por
éste en su cuenta, recaudo que se hace a través de la Cámara de Compensación.

Respecto del canje y del procedimiento para el pago de dichos cheques, los
literales c) y d) del numeral 2.10 del Capítulo Primero del Título III de la Circular
Básica Jurídica de esta Superintendencia Bancaria (CE 007/96) indica:

c. Canje de cheques con negociabilidad restringida

Toda entidad financiera autorizada por la ley para recibir


cheques en consignación con cláusula de negociabilidad
restringida deberá hacer una revisión cuidadosa del título,
desde el punto de vista formal, con el propósito de verificar si de
quien lo recibe o el titular de la cuenta en la cual está
consignando, es el legitimado para ejercer el derecho
incorporado en el título respectivo.

En estos términos cuando una entidad crediticia envíe por canje


cheques con negociabilidad restringida, consignados en las
cuentas de sus clientes, deberá haber certificado al banco
librado que el título fue consignado en la cuenta del primer
beneficiario, mediante la imposición del sello mecánico en el
que se indique tal circunstancia (ejemplo: "Certifícase
consignación de este cheque en cuenta del primer
beneficiario") .

Respecto de los cheques consignados en cuentas abiertas en


corporaciones de ahorro y vivienda, o en otras entidades autorizadas
por la ley para recibir cheques en consignación (cooperativas de
ahorro y crédito, y otros), la certificación que éstas hagan surtirá
efectos ante el banco que reciba el documento para presentarlo al
canje y ante el banco librado.

Es de anotar que la devolución del instrumento a la entidad


consignataria, en el evento de haberse omitido la certificación, no
puede afectar al tenedor legitimo del título, en el entendido de
que dicha causal es de uso meramente interbancario.

De otra parte, la Superintendencia considera que los bancos no


deben solicitar como requisito obligatorio que los cheques con
cláusula restrictiva de la negociabilidad presentados para el cobro a
través del mecanismo de la Cámara de Compensación, además de
contener el sello de certificación de que trata el presente subnumeral,
contengan la firma del funcionario que en el establecimiento de
crédito se encarga de imponer las certificaciones respectivas.

En efecto, la firma del funcionario encargado de estas funciones


puede ser establecida como medida de control, tendiente a
establecer responsabilidades administrativas internas, puesto
que frente al banco librado y a los demás terceros es el banco
consignatario o la corporación de ahorro y vivienda respectivas
(como persona jurídica), el responsable de una indebida
certificación.

El inciso final del artículo 6o. de los acuerdos ínterbancarios


vigentes, cuyas disposiciones debe observar el banco librado,
claramente dispone que, "...en los cheques no negociables
por cualquier causa, salvo los fiscales respecto de los cuales
se aplicarán las disposiciones legales vigentes, se utilizará por
el establecimiento de crédito que recibe y manda al canje el
instrumento o lo cobra directamente al banco librado, un sello
que diga: ‘Certifíquese consignación de este cheque en
cuenta de primer beneficiario’; el establecimiento de crédito que
imponga el sello se hará responsable, frente al banco librado, en
el evento de que el título sea pagado a persona diferente del
tenedor legítimo" .

En tal virtud, la exigencia de la firma autógrafa en el asunto


analizado, además de contribuir a dilatar el canje de cheques con
negociabilidad restringida, desvirtúa la función y el objeto de la
Cámara de Compensación.

d. Procedimiento para el pago de cheques con negociabilidad


restringida y para abono en cuenta

El cheque para abono en cuenta, como todo cheque, es en principio


negociable, salvo que expresamente se limite su circulación por
medio de una cláusula en tal sentido.

Ahora, si bien es cierto que el cheque para abono en cuenta y el


cheque no negociable tienen características comunes, también es
cierto que sus diferencias específicas justifican un tratamiento
diferente en cuanto a la forma de pago se refiere en los siguientes
aspectos:

Tratándose de cheques cuya negociabilidad se ha restringido


cualquiera que sea la cláusula utilizada para tal efecto, el
librado solo podrá efectuar un pago válido en la medida que lo
efectúe al tenedor legítimo del instrumento bien directamente o
por conducto de otro banco tal como dispone el artículo 715 del
Código de Comercio, ya sea por ventanilla o a través de la
cámara de Compensación y sin que exista obstáculo legal alguno
para que el tenedor del título reciba su importe en efectivo o
mediante un abono en su cuenta corriente en el banco
endosatario .

Tratándose de cheques con la cláusula "Para abono en cuenta",


estos podrán circular libremente siempre y cuando no se restrinja su
negociabilidad además de haberse restringido su forma de pago y
solo constituirá un pago válido aquél que no se realice en efectivo
sino mediante un asiento contable en la cuenta corriente o de ahorros
que el tenedor lleve en el banco librado, en otro banco o en una
corporación de ahorro y vivienda.

Así mismo y en la medida de lo posible considera esta


Superintendencia que sería importante que las entidades hagan
conocer a su clientela las diferencias ya anotadas entre estas dos
especies de cheques con el objeto de evitar equívocos en la
cláusula a utilizar cuando lo que se pretenda restringir por el
librado del título sea su negociabilidad y no su forma de pago.

Respecto del pago de este cheque especial, el artículo 737 del


Código de Comercio, dispone que no podrá ser en efectivo, sino
exclusivamente por medio de un asiento contable que acredite la
cuenta del tenedor, sin embargo, no especifica la naturaleza de la
cuenta donde debe acreditarse el monto del cheque, aunque en
ocasiones se ha estimado que el pago debe efectuarse mediante el
abono en la cuenta corriente bancaria que el tenedor tenga en el
banco librado, ninguna norma circunscribe a esta clase de cuentas.

Debe admitirse por lo tanto, que tal asiento contable podrá hacerse
en una cuenta corriente bancaria o en una cuenta de ahorros. Si
el tenedor posee una cuenta, corriente o de ahorros, en el banco
librado, éste procederá a acreditar dicha cuenta.

Si el tenedor del cheque para abono en cuenta no posee una cuenta


corriente o de ahorros en el banco librado, puede endosar el cheque
en procuración al banco donde sea titular de una de estas cuentas,
para que este último lo presente al cobro ante el banco
librado .

En tal evento, el banco librado puede aceptar que el banco


intermediario actúe en calidad de mandatario suyo para el pago;
celebrándose entonces un contrato de mandato comercial entre los
dos bancos, regido por el artículo 1262 y siguientes del Código de
Comercio. El objeto de dicho contrato consistirá en la obligación que
asume el banco intermediario de hacer, por cuenta del banco
librado, un asiento contable en sus propios libros, abonando de esta
forma el importe del cheque en la cuenta del tenedor.

El banco intermediario actuará como mandatario del tenedor para


el cobro del cheque (artículo 658 Código de Comercio), y como
mandatario el banco librado para el pago del título (artículo 1262 del
Código de Comercio).

Así las cosas, estima este Despacho que el pago de un cheque "para
abono en cuenta" a través de un banco endosatario para el cobro no
desvirtúa la finalidad de dicha cláusula y sí, por el contrario,
constituye un mecanismo mucho más expedito para que el tenedor de
esa especie de cheques pueda obtener efectivamente su pago, sin
pretender para ello que se encuentre obligado a abrir cuenta en el
banco librado ni que este a su vez se encuentre obligado a abrir
cuenta a todo tenedor de esta especie de cheque.
Por tal razón, el pago de cheques para abono en cuenta a través de
un banco intermediario constituirá un pago válido siempre que
este se realice mediante abono en la cuenta corriente o en la cuenta
de ahorros que lleve el tenedor en el establecimiento bancario
correspondiente.

Las anteriores medidas, para garantizar el desembolso adecuado de títulos con


restricciones en su negociabilidad consignados en entidades vigiladas, atiende,
entre otros criterios, la responsabilidad que frente al pago efectuado
irregularmente contempla el artículo 738 del Código de Comercio:

ARTÍCULO 738. RESPONSABILIDAD DEL LIBRADO POR PAGO


IRREGULAR. El librado que pague en contravención a lo prescrito en los artículos
anteriores, responderá por el pago irregular.

Así las cosas, la certificación exigida en el proceso de canje sólo puede ser
emitida por aquella entidad con la cual se ha celebrado el respectivo contrato de
cuenta, considerando que ésta, como ejecutora del mismo, es a quien
corresponde verificar las condiciones de circulación del título y la legitimidad de
quien pretende exigir su importe, en atención a la misma naturaleza de la cláusula
restrictiva (para abono en cuenta del primer beneficiario).

En el sub judice a la Red Multibanca Colpatria como ejecutora de las cuentas


corrientes de las sociedades anónimas Prosis y Procálculo le correspondía (i)
verificar las condiciones de circulación de los cheques girados por éstas y (ii)
corroborar y garantizar la legitimidad de quien quería exigir su importe y, como no
lo hizo, por cuanto uno de sus empleados certificó la consignación de los títulos
valores en cuentas que no correspondían al beneficiario, debe asumir las
consecuencias del pago irregular y asumir el detrimento económico afrontado.

Por lo expuesto, la Sala habrá de confirmar la decisión denegatoria del a quo.

5. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite


del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55
de la Ley 446 de 1998 para que se proceda a decretarlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de 12 de julio de 2006, proferida por el Tribunal


Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección “B”.

Sin condena en costas.

Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de


primera instancia para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO RAMIRO PAZOS GUERRERO


Magistrada Impedido

DANILO ROJAS BETANCOURTH


Magistrado

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