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La certificación exigida en el proceso de canje sólo puede ser emitida por aquella
entidad con la cual se ha celebrado el respectivo contrato de cuenta, considerando
que ésta, como ejecutora del mismo, es a quien corresponde verificar las
condiciones de circulación del título y la legitimidad de quien pretende exigir su
importe, en atención a la misma naturaleza de la cláusula restrictiva (para abono
en cuenta del primer beneficiario). En el sub judice a la Red Multibanca Colpatria
como ejecutora de las cuentas corrientes de las sociedades anónimas Prosis y
Procálculo le correspondía (i) verificar las condiciones de circulación de los
cheques girados por éstas y (ii) corroborar y garantizar la legitimidad de quien
quería exigir su importe y, como no lo hizo, por cuanto uno de sus empleados
certificó la consignación de los títulos valores en cuentas que no correspondían al
beneficiario, debe asumir las consecuencias del pago irregular y asumir el
detrimento económico afrontado.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
ANTECEDENTES
1. Lo que se demanda
La Red Multibanca Colpatria S.A. explicó que el sistema aduanero Siglo XXI
comenzó “su operación el 16 de agosto de 1999, luego de que se efectuara, por
parte de los funcionarios de la DIAN, una pequeña capacitación a los empleados
del Banco (durante los días 29 y 31 de marzo de 1999)” (f. 12 c. ppl.).
3. Dado que, para la DIAN, la autenticidad del mensaje está basada en el código
de usuario que hace la transmisión, es importante anotar que el sistema de control
de acceso de la DIAN, no bloquea el perfil del usuario con número de intentos
válidos, ni tampoco exige cambiar la clave cada determinado tiempo. Así las
cosas, los intrusos en la red tienen el tiempo suficiente para intentar descubrir la
contraseña de los usuarios que efectúan la transmisión (f. 21-22 c. ppl.).
Concluyó que el sistema Siglo XXI es inseguro y vulnerable, por cuanto “permitió a
unos delincuentes, después de falsificar los adhesivos o stickers de algunas
declaraciones aduaneras, tener acceso al mencionado programa; transmitir los
datos de dichas declaraciones tributarias a la DIAN, haciendo uso ilegal y abusivo
de la clave (o password) del Banco Colpatria; obtener el levante o entrega de la
mercancía importada; posteriormente, borrar los respectivos registros del sistema
(hacer desaparecer la evidencia del delito) y hurtar los dineros que, dos
sociedades comerciales, clientes del Banco (….) habían girado para el pago de
los correspondientes impuestos aduaneros a la DIAN, dinero que no recibió
oportunamente esa entidad estatal” (f. 22 c. ppl.).
2. Intervención pasiva
El pago entró a través del sistema (SIGLO XXI), por medio de una transmisión
EDI.
El pago no aparece en la tabla de pagos, por lo que se presume que fue borrado.
No quedó ninguna señal de cuando se realizó la eliminación de estos registros.
Sin embargo, aparece el registro de la recepción del pago en la bitácora de la
aplicación que almacena las transiciones de estados de los documentos del
sistema.
Evidenció que el delegado del Banco Colpatria, señor José Daniel Ríos Martínez,
tenía el usuario para ingresar al sistema Siglo XXI y la facultad de crear las
cuentas necesarias al interior de la entidad, entre ellas, la de Ana Daniela Ríos
Martínez. Última a través de la cual se transmitieron los pagos de las
declaraciones de importación de las sociedades anónimas Prosis y Procálculo.
Adujo que, contrario a lo manifestado por el Banco demandante, el sistema Siglo
XXI permite cambiar el password de ingreso cada 30 días y se bloquea, luego de
tres intentos de marcar una clave errada.
3. Alegatos de conclusión
- El Banco Colpatria señaló que del experticio practicado por la firma Price
Waterhouse Coopers se evidencia que “hay 6 parámetros de seguridad
relacionados con los passwords que no están habilitados en el sistema SIGLO XXI
y que son los siguientes: fecha de expiración, restricción de tiempo, restricción de
dirección IP, restricción de intentos fallidos de autenticación, restricción de número
de sesiones permitidas y finalmente, no está activada la opción de security
(cuando existe una entidad certificadora)” (f. 211 c. ppl.).
Enfatizó que el sistema Siglo XXI de la Dian no se adecua a las mejores prácticas
de la industria de seguridad informática, por la ausencia de los parámetros
descritos. Máxime cuanto “los peritos demostraron que los usuarios con máximos
privilegios en la base de datos (para visualizar, modificar, borrar, etc) no tienen
password, lo que significa que cualquier funcionario de la DIAN con acceso al
servidor puede entrar a manipular la base de datos sin restricciones reales” (f.
211-212 c. ppl.).
Concluyó que “si el sistema aduanero Siglo XXI no presentara las deficiencias en
seguridad informática demostradas por los auxiliares de la justicia en su dictamen,
los delitos no se hubieran podido perpetrar y, en consecuencia, (….) no hubiera
tenido que asumir el pago de los impuestos aduaneros, ni las sanciones
correspondientes” (f. 214-215 c. ppl).
4. Sentencia de primera instancia
Precisó que “las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la manera como se
presentó el insuceso, si bien, pone en tela de juicio la seguridad del sistema de
recaudo implementado por la administración, se advierte que la entidad bancaria
está en ejercicio de una actividad ampliamente conocida y desarrollada dentro del
giro normal de sus funciones de donde es ésta la única responsable por la acción
de uno o varios de sus funcionarios, ya que fue el BANCO COLPATRIA el que
designó al funcionario encargado (autorizado con password) para el manejo de
dicha recepción de declaraciones y recaudo de impuestos a través del sistema
Siglo XXI” (f. 253 c. ppl).
5. Recurso de apelación
Evidenció que “los cheques que fueron girados por los clientes del banco con
destino al pago de los tributos aduaneros tenían restricción de pago únicamente al
primer beneficiario, pese a lo cual se abonaron en cuentas diferentes en el mismo
banco, lo que, como es obvio, es ajeno al conocimiento, manejo y responsabilidad
de la Dian” (f. 287 c. ppl.).
CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. Hechos probados
- El Banco Colpatria respondió que los stickers nunca fueron generados por
dicha entidad.
- El Coordinador del equipo de soporte técnico del sistema Siglo XXI, con
relación a las irregularidades en las declaraciones de importación, concluyó que
esta tributación (i) fue transmitida desde el Banco Colpatria, a través de un
delegado o administrador de cuenta autorizado –Ana Daniela Ríos Martínez
Código 2099-; (ii) produjo el levante automático de las mercancías y (iii)
posteriormente, fue reversada o borrada.
(..)Autoadhesivo Declarante
Nombre del Tipo Total pagar
importador Levante
19047013713320 FRONTERAS PROSIS SA 01 18725841.00
MUNDIALES
LT
19047013713338 FRONTERAS PROCESAMIE 01 15213304.00
MUNDIALES NTO Y
LT CÁLCULO
ELECTRÓNIC
O SA-
PROCÁLCULO
SA
Al consultar los datos adicionales del pago que afectó esta declaración se
encontró lo siguiente:
(….) Finalmente, a fin de determinar los permisos a los cuales estaba autorizada
dicha cuenta, aparece que ésta pertenecía al grupo supervisor bancos, la cual
tiene todos los permisos de acceso a las opciones de los bancos.
(….) Además, se pudo constatar que esta cuenta fue creada el día 1999-08-23, a
las 17:58:49.890 por un funcionario cuya cuenta es H9561639, cuyos datos se
muestran a continuación:
CONCLUSIONES PRELIMINARES
Como usted menciona los cheques estaban girados al Banco Colpatria con sello
restrictivo de “páguese únicamente al primer beneficiario”, pero en el momento de
ser consignados el Banco no puede establecer que el cliente los giró
exclusivamente para el pago de la declaración de importación (f. 36-37 c. 9).
- La Red de Investigaciones del Banco Colpatria por solicitud de las
sociedades anónimas Prosis y Procálculo advirtió que (i) las declaraciones de
importación identificadas con los autoadhesivos 19047013713320 y
19047013713338 tiene sellos de “Recibido con pago” que no corresponden a los
que la entidad utiliza para avalar la operación. Además, los stickers contienen
información inconsistente en cuanto al cajero recaudador y al serial, pues no
fueros asignados a la oficina Salitre; (ii) los cheques, supuestamente, destinados
para el pago de la anterior tributación fueron consignados a la cuenta del señor
Alexis Benavides Gutiérrez, previa certificación por orden del director de la oficina
Salitre, señor Carlos Alberto Martínez Astudillo, quien además le autorizó al señor
Benavides sobregiros que ascienden a $21.000.000, los cuales no se han podido
recuperar; (iii) otras siete declaraciones de importación se encuentran en la misma
situación, pues los adhesivos contenían numeraciones no generadas por la
entidad, los cheques destinados para pagarlas se giraron a favor del Banco y
fueron acreditados a cuentas del señor Alexis Benavides Gutiérrez, de Distripartes
y de Aduacom Ltda; (iv) la cuenta de Distripartes presenta un sobregiro de
$10.000.000, también otorgado por el director de la oficina Salitre y (v) a la cuenta
del señor Alexis Benavides Gutiérrez también se consignaron otros tres cheques
girados de la cuentas de las sociedades anónimas Prosis y Procálculo y que
tenían como beneficiario el banco. Operaciones que aún no tienen reclamación y
(v) es necesario instaurar una denuncia penal, dar aviso a la aseguradora y
adoptar medidas que contrarresten las irregularidades advertidas.
De acuerdo a lo planteado por el cliente, este gira los cheques números 0000936
de la cuenta número 0131053320 (Prosis S.A.) por valor de $18.725.841 y el
cheque número 0001417 de la cuenta número 0131032338 (Procálculo S.A.) por
valor de $15.213.304, con el fin de cancelar impuestos de importación.
(…..) Es de aclarar que los cheques no obstante estuvieron girados a favor del
Banco Colpatria, estos como ya se mencionó fueron consignados en una cuenta
de persona natural (Alexis Benavides Gutiérrez) y, a su vez, fueron certificados al
primer beneficiario por parte de los cajeros que recepcionaron estas
consignaciones, hechos de los cuales se desprenden las siguientes fallas:
Se citó a la señora Gloria Pacasira Jiménez, quien al respecto manifestó que para
marzo de 2000, el Director de la Oficina Carlos Martínez siempre le solicitaba
certificar los cheques que el cliente Alexis Benavides consignaba en su cuenta,
por lo tanto que al haber consignado un cheque que tenía beneficiario el Banco en
una cuenta de persona natural y, a su vez, haberlo certificado, lo efectuó
cumpliendo una orden del Director de la oficina.
- Se instaurará la respectiva denuncia penal por parte del Dr. Víctor Manuel
Zuluaga, abogado externo.
RECOMENDACIONES
Las declaraciones son impresas del sistema Siglo XXI y tienen sticker y sellos
falsos y son presentadas para el respectivo levante, a su vez los documentos NO
figuran en la base del sistema SIFARO ni documentación.
CONCLUSIONES
Dichos cheques fueron girados por las sociedades PROSIS S.A. y PROCÁLCULO
S.A. para cancelar tributos aduaneros, sin que estos últimos hubieran llegado a su
beneficiario inicial, sino como se ha determinado, fueron a parar a manos de
terceros cuenta-habientes del Banco Colpatria, tales como ALEXIS BENAVIDES
GUTIÉRREZ, la sociedad ADUACOM LTDA, representada por EDGAR GALEANO
VÁSQUEZ y MARIO GÓMEZ DELGADO; GIOVANY RIVERO ROA, la sociedad
DISTRIPARTES LTDA, representada por CARLOS GONZÁLEZ, todo en
desarrollo de una concertada operación delictiva, al parecer encabezada por el
entonces gerente de la oficina Salitre del Banco Colpatria CARLOS MARTÍNEZ
ASTUDILLO (f. 827-829 c. 9).
A pesar de estar girados los cheques a favor del BANCO como primer beneficiario,
los mismos fueron abonados en diferentes cuentas de personas naturales, por un
error dentro del proceso de certificación de dichos títulos valores.
Para solucionar tal situación y, como quiera que la autoridad aduanera aún no ha
emitido acta de aprehensión, los CLIENTES pueden presentar las
correspondientes declaraciones de legalización, pagar los tributos aduaneros
debidos y una sanción correspondiente al 20% del valor en aduana de las
mercancías por concepto de rescate voluntario (….) (f. 428-431 c. 9).
A pesar de estar girados los cheques a favor del BANCO como primer beneficiario,
los mismos fueron abonados en diferentes cuentas de personas naturales, por un
error dentro del proceso de certificación de dichos títulos valores.
Para solucionar tal situación y, como quiera que la autoridad aduanera aún no ha
emitido acta de aprehensión, los CLIENTES pueden presentar las
correspondientes declaraciones de legalización, pagar los tributos aduaneros
debidos y una sanción correspondiente al 20% del valor en aduana de las
mercancías por concepto de rescate voluntario y la sobretasa aduanera de que
trata la Resolución 029 de 2001, la cual, equivale al 1.2% del valor FOB declarado
(….) (f. 437-440 c. 9).
(….) Los informes que vertieran de los investigadores adscritos a la DIJIN, como
prueba documental anexa, acredita la existencia de una organización o empresa
criminal, con permanencia en el tiempo, cuya finalidad era violar diversos bienes
jurídicamente protegidos, de manera reiterada, existiendo pleno acuerdo de
voluntades, incluso formal división de trabajo para cada uno de los miembros de
dicha banda criminal, evidenciándose así que un grupo de personas venía en
forma cohesionada adelantando una serie de conductas tendientes a defraudar a
la entidad bancaria COLPATRIA.
(….) Edificando con ello una estafa a la entidad bancaria que disfrazaba el
sindicado CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ ASTUDILLO con documentación falsa
y permitiendo el sobregiro de dicha cuenta, sin que sea necesario que este
hubiera obtenido un beneficio, ya que la norma permite que el beneficio sea para
sí o para un tercero (f. 22-37 c. 6).
Esos elementos comunes, tales como las actividades desarrolladas por dichos
sujetos, así como la presencia en la cuentas corrientes de las cuales son titulares
directamente o por interpuesta persona, de cheques girados por las sociedades
PROSIS S.A. y PROCÁLCULO S.A., la existencia de cuentas corrientes de los
mencionados GALEANO a través de ADUACOM LTDA y BENAVIDES en el
Banco Colpatria y la modalidad criminal para la realización de los ilícitos,
determinan con claridad, la existencia de un acuerdo o un concierto para delinquir.
Ahora bien, la cadena indiciaria grave por demás, el interés para delinquir, lleva al
despacho a concluir, la responsabilidad de GALEANO en el punible de falsedad en
documento privado en forma sucesiva.
Pero, además, del vínculo mencionado, es notorio que los cheques destinados a
pagar los tributos aduaneros y que se han investigado, fueron consignados en las
cuentas corrientes de ADUACOM LTDA, sociedad de la cual es representante
legal GALEANO VÁSQUEZ, a quien recordamos, depositó con la misma
consignación dos cheques; uno por la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO
MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y
UN PESOS ($194.363.781), girado al Banco Colpatria por la firma PROCÁLCULO
para el pago de tributos aduaneros y otro por DOS MILLONES DOSCIENTOS
CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($2.248.720), girado
por ALEXIS BENAVIDES a ADUACOM LTDA (f. 1-15 c. 6).
-Fecha de expiración
- Restricción de tiempo
- Restricción de Dirección IP
-Restricción de intentos fallidos de autenticación
- Restricción de número de sesiones permitidas
- No está activada la opción de security
(….) De acuerdo a las características de seguridad de Siglo XXI, las claves de un
usuario podrán ser fácilmente descubiertas por un tercero que cuente con las
herramientas necesarias para realizar un acceso no autorizado.
(….) Los servidores que soportan la operación del sistema SIGLO XXI de la DIAN
no cumplen con los estándares de seguridad definidos en las mejores prácticas de
la industria.
(….) Una vez se obtuvo acceso a los registros de auditoría del sistema Siglo XXI
de la DIAN, se realizó la búsqueda del autoadhesivo número 1904701371324-1,
para el cual existe un log de transacción que contiene los siguientes datos:
3. Problema jurídico
4. Análisis de la Sala
Y evidenció que el gerente de la oficina Salitre del Banco Colpatria, señor Carlos
Alberto Martínez Astudillo, (i) ordenó a los cajeros certificar los cheques como
consignados a la cuenta del primer beneficiario para que entraran en proceso de
canje; (ii) autorizó sobregiros al señor Alexis Benavides Gutiérrez y a la firma
Distripartes Ltda por valor de $21.000.000 y $10.000.000, respectivamente, los
cuales no se habían podido recuperar e (iii) incurrió en otra serie de
irregularidades (aperturas de cuentas con soportes dudosos, más sobregiros,
faltantes en caja, informes falsos de regularización de cuentas) que ameritaban
investigaciones administrativas y penales, así como la adopción de medidas que
evitaran este tipo de procederes.
Lo anterior es así, por cuanto en los contratos de transacción suscritos con las
sociedades anónimas, el Banco Colpatria afirmó que los cheques, pese a estar
girados a su favor, “fueron abonados en diferentes cuentas de personas naturales,
por un error dentro del proceso de certificación de dichos títulos valores”.
Para evidenciar lo anterior, es preciso evidenciar que, a pesar de que los cheques
son instrumentos con vocación circulatoria, estos pueden ser restringidos en su
negociabilidad, tal como lo prevén los artículos 630 y 715 del Código de Comercio:
La Corte Suprema de Justicia señaló que los cheques pueden estar restringidos
en su negociabilidad de forma absoluta o relativa 4. “Lo uno acontece cuando se
trata de un ´cheque no negociable´, evento en el cual, además de no poderse
negociar, su tenedor legítimo sólo puede cobrarlo por conducto de un banco y no
por ventanilla (art. 715 inc. 2º. C. Co.), tal como acontece con los cheques a los
cuales se les inserta la cláusula correspondiente (v.gr. ´no negociable´, ´este
cheque no es negociable´) o lo dispone la ley, como ocurre con ´el cheque
expedido o endosado a favor del banco librado´ (art. 716 C. Co. 5). Y lo otro sucede
con la restricción que sólo afecta a la negociabilidad misma del cheque y no la
presentación y forma de cobro, tal como ocurre cuando se le incluye la cláusula o
leyenda ´páguese únicamente al primer beneficiario´, caso en el cual este último
no puede negociarlo y sólo él puede cobrarlo, bien en forma directa presentándolo
4
Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de febrero de 1991.
5
ARTÍCULO 716. LIMITACIÓN DE LA NEGOCIABILIDAD DE CHEQUES GIRADOS A
FAVOR DEL BANCO LIBRADO. El cheque expedido o endosado a favor del banco
librado no será negociable, salvo que en él se indique lo contrario.
en la ventanilla o bien por conducto de un banco a través de la cámara de
compensación".
Respecto del canje y del procedimiento para el pago de dichos cheques, los
literales c) y d) del numeral 2.10 del Capítulo Primero del Título III de la Circular
Básica Jurídica de esta Superintendencia Bancaria (CE 007/96) indica:
Debe admitirse por lo tanto, que tal asiento contable podrá hacerse
en una cuenta corriente bancaria o en una cuenta de ahorros. Si
el tenedor posee una cuenta, corriente o de ahorros, en el banco
librado, éste procederá a acreditar dicha cuenta.
Así las cosas, estima este Despacho que el pago de un cheque "para
abono en cuenta" a través de un banco endosatario para el cobro no
desvirtúa la finalidad de dicha cláusula y sí, por el contrario,
constituye un mecanismo mucho más expedito para que el tenedor de
esa especie de cheques pueda obtener efectivamente su pago, sin
pretender para ello que se encuentre obligado a abrir cuenta en el
banco librado ni que este a su vez se encuentre obligado a abrir
cuenta a todo tenedor de esta especie de cheque.
Por tal razón, el pago de cheques para abono en cuenta a través de
un banco intermediario constituirá un pago válido siempre que
este se realice mediante abono en la cuenta corriente o en la cuenta
de ahorros que lleve el tenedor en el establecimiento bancario
correspondiente.
Así las cosas, la certificación exigida en el proceso de canje sólo puede ser
emitida por aquella entidad con la cual se ha celebrado el respectivo contrato de
cuenta, considerando que ésta, como ejecutora del mismo, es a quien
corresponde verificar las condiciones de circulación del título y la legitimidad de
quien pretende exigir su importe, en atención a la misma naturaleza de la cláusula
restrictiva (para abono en cuenta del primer beneficiario).
5. Costas
RESUELVE