SISTEMAS

JURÍDICOS
UNIDAD 1. TERMINOLOGÍA
Y MÉTODO

Alma de los Ángeles Ríos Ruíz.

1.1. CONCEPTO DESISTEMASJURÍDICOS

 SISTEMA JURÍDICO: Conjunto articulado y

coherente de instituciones, métodos, procedimientos
y reglas legales que constituyen el derecho positivo
en un lugar y tiempo determinados.
 Toda vez que la humanidad se
ha organizado políticamente
en Estados soberanos, cada
uno de ellos cuenta con un
sistema jurídico propio en
razón de su misma soberanía,
el cual reviste el carácter de
unitario, si se trata de un
Estado centralizado, o plural,
en el caso de un Estado
federal, de una
confederación o de una unión
internacional.
 Así, al referirnos a México
podemos hablar de un
sistema jurídico nacional en
lo tocante al ámbito Federal,
además de 32 sistemas
correspondientes a otras
tantas entidades federativas
que a pesar de lo mínimo
de sus diferencias, son
perfectamente distinguibles
entre sí.
 La maestra María del Refugio González, al explicar el
proceso de desarrollo y evolución de los sistemas jurídicos,
subraya la marcada interacción ejercida por los diversos
derechos nacionales a lo largo del devenir histórico, de tal
forma que prácticamente todo sistema contemporáneo se ha
conformado con contenidos de otros sistemas en respuesta
a dicha red de influencias reciprocas.
CONDICIÓN NACIONAL DE CADA UNO
DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS:

 La vivencia original de cada nación.

 El hecho de que su normatividad jurídica es
creada mediante órganos y procedimientos
locales.
TIPOS DE FUERZAS EXTERNAS E INTERNAS QUE
PROPICIAN ELDESARROLLO DE LOS SISTEMAS

 En lo externo, siguiendo al profesor Lalinde, la

maestra González señala las dos formas que
pueden adoptar las influencias modificadoras:

 Recepción política.
 Recepción técnica.
 Recepción política: Consiste en la imposición
violenta de un orden jurídico extranjero,
generalmente derivada de una conquista o un
avasallamiento bélico.
 Recepción técnica. Adopción voluntaria de
elementos teóricos o prácticos provenientes de un
orden jurídico extranjero, debido a su adelanto,
prestigio o eficacia, como fue el caso de la recpción
en México del Código Civil frances durante el siglo
XIX.
 En lo interno, la citada autora identifica las dos
fuerzas que en el seno de una nación
transforman sus sistema jurídico:

 Las revoluciones.
 Las reformas.
 Las revoluciones: producen
una brusca fractura en el
orden social que permite al
bando vencedor imponer
su propio proyecto histórico
y en consecuencia,
jurídico, como sucedió con
la Revolución Bolchevique
de 1917 y el surgimiento
del derecho socialista en
Rusia.
 Las reformas: consisten en la
reorganización de principios
y elementos significativos del
orden jurídico nacional; un
ejemplo reciente lo ofrecen
las reformas constitucionales
llevadas a cabo en México.
1.2 CONCEPTO DEFAMILIA JURÍDICA.

 Con el propósito claramente práctico de organizar el

estudio de los sistemas jurídicos contemporáneos,
éstos han sido agrupados en conjuntos
supranacionales denominados familias, atendiendo
para ellos a diversas categorías más o menos
estables que pueden ser identificadas en todo
derecho positivo, así como a ciertos criterios de
clasificación que enfaticen dichas categorías.
 Es recomendable destacar diversos rasgos
definitivos al momento de clasificar los sistemas en
familias jurídicas.
 Dichos rasgos distintivos, en su mayoría forman
parte de la corriente cultural conocida como
tradición jurídica.
JONH MERRYMANLA DEFINECOMO:

 El conjunto de actitudes profundamente

arraigadas, históricamente
condicionadas, acerca de la
naturaleza del derecho, acerca del
papel del derecho en la sociedad y el
cuerpo político, acerca de la
organización y la operación
adecuadas de un sistema legal, y
acerca de la forma en que se hace o
debiera hacerse, aplicarse, estudiarse,
perfeccionarse y eneñarse el derecho.
CRITERIOSPOSIBLESPARACLASIFICAR UN DETERMINADO
SISTEMA JURÍDICO:

 Sus orígenes históricos. La peculiar personalidad

derivada del pasado histórico a lo largo del cual
evolucionó el sistema hasta su momento actual,
dado que el desconocimiento de ese pasado le
resta perspectiva a la comprensión del presente.
 Su naturaleza jurídica. Concepto
tan esencial y abstracto que
necesariamente deberá ser
explicado conjuntamente por
aquellos procesos de creación
de la norma jurídica conocidos
como fuentes formales del
Derecho, así como por los
principios metajurídicos del
sistema, tales como sus
funadamentos filosóficos,
económicos, políticos,
ideológicos y sociales.
 Su estructura. La forma en que se organiza a
través de sus instituciones legales
características, con un marcado énfasis en la
divisiones, áreas o ramas del derecho, así
como el sistema judicial que lo decide, sus
atribuciones y jerarquía.
 Su operatividad. Deriva de la técnica y
metodología privilegiadas por el sistema jurídico
para el desarrollo de la labor de los juristas,
incluida la interpretación del derecho.
 Su tradición intelectual. Representada por los
hábitos de pensamiento adquiridos durante el
proceso de formación del jurista, hábitos que
emanan del enfoque particular y necesariamente
limitado, asimilado en las instituciones educativas
que enseñan el derecho, y que más tarde es
consolidado con la vivencia diaria de la profesión
jurídica.
SISTEMASJURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS.

1. FAMILIA NEORROMÁNICA: Sistemas

europeo – continentales,
latinoamericanos, escandinavos y
latinoafricanos

2. FAMILIA DELCOMMON LAW:Sistemas

anglosajones, angloamericano y
angloafricanos.

3. FAMILIASOCIALISTA.

4. SISTEMASRELIGIOSOS: Familia
islamica, sistemas religiosos
particulares.

5. SISTEMASMIXTOS.
1.3 CONCEPTO DE DERECHO COMPARADO.

 DERECHO COMPARADO. Ámbito académico en el cual

se desenvuelve la asignatura de sistemas jurídicos
contemporáneos.
 Esta disciplina jurídica, a diferencia de la mayoría de
sus similares, no constituye una estructura
sistematizada de normas y principios legales, sino
fundamentalmente un método de aproximación a
algún aspecto de uno o varios derechos extranjeros,
esto es, un método que permite dirigir la atención del
estudiante más allá de la fronteras nacionales y con
ello ampliar su perspectiva sobre la temática o el
propósito de su estudio.
 El derecho comparado
comprende tanto el proceso
metodológico mismode la
comparación como los
resultantes procesos de
análisis, equiparación e
incluso homologación de los
aspectos comparados, es
decir, un problema dado,
propuestas de solución, una
institución legal especifica,
etc.
 A medida que el siglo XXI se descubre como una era
en que la globalización de las actividades humanas
deja de ser un ideal para devenir, más que en una
necesidad, en una realidad, la creciente movilidad
internacional de personas, mercancías, capitales e
información escausa de novedosas relaciones jurídicas
y litigios en los que un derecho nacional particular
resulta insuficiente, y para cuya solución se hacen
indispensables nuevos parámetros axiológicos de lo
justo y lo equitativo, que sin duda han de surgir dentro
del marco del derecho comparado.
 La abundancia de vínculos entre las diferentes
sociedades ya comienza a resaltar las áreas legales
en las que existen solidas razones para,
efectivamente, buscar la homologación de criterios
jurídicos, si no esque de la mismanormatividad.
 Ejemplo de ello lo
ofrece la Unión
Europea, en donde las
materias mercantil,
financiera, de
seguridad social, de
derechos humanos,
industrial, de propiedad
intelectual, entre otras,
han revivido el ideal de
un auténtico JUS
COMMUNE.
1.3.1.CONCEPTO
 De acuerdo a Juan M.
Estrada Lara los conceptos
son las propiedades o
cualidades que se atribuyen
a los objetos y son el
fundamento de la
construcción, acumulación y
transmisión del conocimiento
científico. De ahí la
importancia de la labor
conceptualizadora del
Derecho.
 Misma que se realiza de acuerdo al principio
fundamental del pensamiento de no contradiccióny
a las reglas lógicas de la definición género
próximo y a diferencia especifica, descripción
metódica de sus elementos o relaciones, genética,
referencia o determinación accidental

Especie = Género + Diferencia Específica

1.3.2 ORIGEN.
 La palabra origen, que deriva
del término latino orīgo, refiere
al comienzo, inicio, irrupción,
surgimiento o motivo de algo. A
partir de este significado, el
término tiene múltiples usos.
 El origen de una persona, en este sentido, puede
asociarse a su tierra natal o a la de sufamilia.

El origen también puede referirse al principio o la

causa de algo, ya sea material o simbólico.
1.3.3. MÉTODO.
 o Concepto de método
El término método es un concepto general que tiene relación
directa con el proceso cognoscitivo teórico del ser humano. El
cuál, se caracteriza por ser claro, preciso, ordenado,
sistematizado, etc.
El Diccionario de la Real Academia Española ofrece cuatro
acepciones de
método, a saber:
• Modo de decir o hacer con orden.
• Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno
tiene y
observa.
• Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte.
• En Filosofía, procedimiento que se sigue en las ciencias para
hallar la
verdad y enseñarla.
 Etimológicamente, método proviene del latín y éste del griego,
significando camino o procedimiento hacia algo. En la
actualidad, método tiene dos campos semánticos interactivos
entre ellos:

•Gnoseológico, epistemológico o científico: hallar la verdad o

la estrategia de desentrañar, descubrir y explicar la realidad,
conunmarcado fin heurístico y reflexivo.

•Didáctico: enseñar la verdad o exponer y contar el
conocimiento adquirido sobre el mundo (o una parte de él),
con el fin de comunicarlo y hacerlo extensivo a la comunidad.
 Derivado de lo anterior, consideramos las siguientes
características que definen inequívocamente al método:
•El método está dirigido a fin; de ahí que tenga un sentido
teleológico.
•El método guarda un orden, entendido como línea directiva,
una lógica o una estructura.
•El método suele usar multiplicidad de elementos, atendiendo
a los mentales (razonamientos) y a los materiales (soportes).

•El método, según Descartes, es una conducta mental previa -

a nivel global - a la toma de decisiones que requiere: economía
de esfuerzos, concentración, mediatización y eficacia.
 2. FAMILIA NEORROMANISTA
 Está integrada por aquellos sistemas contemporáneos
estructurados con fundamento en el derecho romano,
también conocida como romano-canónica, romano-
germánica o de civil- law.
 Es considerada la más antigua de las actualmente
existentes, pues su origen se remonta a la creación de
las Doce Tablas en Roma, a mediados del siglo v antes
de Cristo. Asimismo, es la familia más difundida en el
mundo, principalmente en Europa y Latinoamérica.
 Principal característica:
la marcada preocupación en los valores de justicia y
moral que denota el contenido de sus normas jurídicas,
especialmente aquellas que ordenan las relaciones
entre los ciudadanos y que en su conjunto conocemos
como derecho civil.
 LA MONARQUIA
Se cree que la
monarquía en Roma
inició aproximadamente
en el año 753 y terminó
en el año 510 antes de
Cristo, con la expulsión
del último rey etrusco,
Tarquino el Soberbio.
 Numa Pompilio: es quien sienta las bases del
sacerdocio romano por medio de los flamines
(sacerdotes romanos), quienes reemplazarían a los
reyes en caso de ausencia por motivos bélicos, y es
además quien impulsa el uso del calendario.
 Tulio Hostilio: guerrero cruel que libró una batalla
con Alba Longa, la ciudad madre, que finalmente
destruyó.
 Anco Marcio: extendió el territorio romano hasta la
desembocadura del río Tíber.
 En esta etapa los reyes
romanos fijaron las bases
de la religión y la guerra:
mientras unos reyes se
caracterizaron por ser
muy religiosos otros por
ser grandes guerreros.
APARATO POLÍTICO
 El aparato político estaba constituido por un
rex, o rey, un senatus, senado, y las curiae,
o curias.
 Rex o rey: la elección del rey era ratificada
por las curiae, curias, previo un proceso de
selección por medio de los augures,
encargados de la adivinación, quienes
solicitan los auspicios, voluntad o designio
de los dioses para aprobar la elección por
medio de un trueno o del vuelo de las aves,
y hasta entonces era inaugurado,
consagrado.
 Gozaba de autoridad
religiosa, política,
militar y de
administración de
justicia, de la cual era
iudex, juez.
El imperio del que gozaba el rey
estaba integrado por :

 ius edicendi: derecho a otorgar edictos

 ius agendi cum popolum: facultad de convocar al
pueblo
 ius agendi cum senatus: facultad de convocar al
senado
 la iurisdictio: facultad de impartir justicia
 la coertio: poder represivo, facultad de imponer
multas y sanciones, incluso la pena de muerte
 el auspiciorum: facultad de consultar la voluntad de
los dioses
 imperium militae: que se reduce al ius vitae necisque:
poder de vida y muerte sobre los soldados.
 El senado: cuerpo colegiado
de 100 patricios que Rómulo
había escogido como cuerpo
consultivo el cual, en el lapso
en que se elegía un nuevo
rey, nombraba un interrex,
por 5 días, para que egresara
la autoridad a dicho cuerpo
colegiado y ésta pudiera ser
entregada al nuevo rey.

El senado se reunía solamente

a instancias del rey.
 Las curias: asambleas de patricios que había
constituido Rómulo, divididas en tres tribus, ramanes,
tuties y luceres, las cuales estaban subdivididas
ficticiamente en 10 lictores cada una, lo cual hace un
total de 30.
Las curias eran divisiones locales, aunque sus
miembros estaban vinculados por parentesco.
Funcionaban como unidades integrantes de
una familia-asamblea primitiva, la comitia
curiata.
IMPORTANCIA DEL PATER FAMILIAS

 En la monarquía el padre de familia era el dueño absoluto de

vida y muerte de los miembros de su gens, es decir, podía
considerarse un rey en pequeña escala de esa comunidad,
puesto que los familiares incluían a los hijos, las hijas, los nietos,
los bisnietos, las esposas de los hijos e incluso los clientes, un
grupo de extranjeros que a cambio de protección prestaban
servicios y lealtad al padre de familia, podía administrar justicia a
los de su núcleo familiar, llevar el rito sagrado de sus
antepasados y de los dioses de la familia ya que cada actividad
tenía su propio dios) y era el único con representación sagrada
ante los otros jefes de familia.
 FUENTES DEL DERECHO ROMANO
EN LA MONARQUÍA

 mores maiorum: la
costumbre de los
antepasados se refieren
a todas las creencias que
se desarrollaron en la
comunidad sagrada, en
donde la característica
principal fue la adoración,
el respeto y el temor
hacia los dioses.
 La etapa del derecho romano en la monarquía es la
etapa arcaica del derecho romano, puesto que
tanto las costumbres como las leyes regias son
estrictas, restringidas y formalistas.
 LA REPUBLICA
Corre del año 510 al 27 antes de Cristo, se
observan varios hechos importantes, como la
expansión de Roma y la derrota de los
cartagineses, el ascenso de la plebe a la
política romana y el crecimiento del prestigio del
senado.
LA EXPANSIÓN DE ROMA Y LA
DERROTA DE LOS CARTAGINESES.
Después de la invasión de los galos el año 390 antes
de Cristo, y una vez recuperados en el 358, los
romanos establecen sus alianzas con los latinos y los
hérnicos.
En el 354 se firma un tratado con los samnitas y se
rubrica unsegundo tratado conCártago en 348.
 Los samnitas constituían una fuerte alianza, pues
eran una potente confederación al sur de los
Apeninos, pero rompen sus relaciones con los
romanos en 343 por lo cual organizan tres
guerras contra éstos.
 Los samnitas pierden la tercer guerra y con
ello su independencia definitiva, llegándose
de este modo a un acuerdo en 290, en el
cual se comprometen a ser aliados de
Roma.
 Un avance más de Roma fue la Guerra Pírrica, que
sostuvo por inmiscuirse en conflictos griegos, desde
280 hasta 278.
 La confederación romana se desarrolla entre los
años 338 al 264, y en el proceso convierte a los
enemigos derrotados en aliados y les concede la
civitas optimo iure, ciudadanía completa, o la civitas
sine suffragio, la ciudadanía semicompleta, con
todas las obligaciones que observaban los
ciudadanos romanos, como el pago de impuestos y
el servicio militar, pero con derechos civiles
limitados. no se podía votar en las asambleas
romanasni ocupar cargos políticos, entre otros.
En el año 246 comenzó una serie de guerras
importantes entre las dos potencias del mundo
antiguo, que trajo como consecuencia la hegemonía del
poder político de Roma en el Mediterráneo. En el 167
borraron del mapa a los cartagineses y humillaron a los
principales poderes griegos, convirtiéndose en los
soberanos del Mediterráneo.
 Tras la victoria definitiva sobre
los cartagineses, Roma inició su
expansión hacia la Galia
Cisalpina en 203. Hispania
también fue conquistada,
territorio heredado de los
púnicos, hasta el 133, con la
vergonzosa destrucción de
Numancia.
 Desde 181 Roma comenzó con
una política agresiva
expansionista.
 A finales del siglo II de nuestra era se trazaron los
límites del círculo romano" -el Rin, el Danubio, Asia
Menor, Siria, Palestina, Egipto, Noráfrica, España,
Francia y Gran Bretaña- que sumaban 43
provincias que Romaadministraba.
 En 270 Dacia fue evacuada, y Diocleciano, de 284
a 305, reorganiza el imperio romano, incluyendo a
Italia, en120 distritos administrativos.
 Enel siglo II después de Cristo, Roma
alcanzó el punto más alto de su
expansión, pero el bajo Imperio le
sucedió después de una profunda
convulsión por el ascenso al trono de
Cómodo, de 180 al 192, con la que
comenzó una caída irreversible; a
ello se añadió la conversión de
Teodosio I, quien detuvo a los
visigodos y a su muerte fragmentó
el imperio entre sus hijos, a Honorio
cedió Occidente y Arcadio, el
Oriente.
 El asedio de los visigodos, entre otros pueblos
germanos, culminó con la deposición de Rómulo
Augústulo, y la ocupación del poder por Odoacro
en 476, lo cual se considera la caída romana en
Occidente, puesto que desde esa fecha Italia fue
controlada por reyes bárbaros que instalaron su
corte en Ravena.
 En Oriente, el emperador Justiniano sube
al poder en 527 y muere en 565,
periodo en el que se encuentra el
resurgimiento del derecho romano con la
compilación de obras jurídicas y
didácticas, hasta la invasión del Imperio
Romano de Oriente por los turcos
otomanos en el año de 1453. Con este
emperador finaliza la primera vida del
derecho romano, que es retomado en
Bolonia, Italia, en el año ll00 de nuestra
era.
LA ASCENSIÓN DELOS PLEBEYOS
A LA POLÍTICA ROMANA.
 Eltérmino plebs, las masas o el pueblo llano, se utiliza
para designar a todos los hombres libres no
ciudadanos patricios, aunque no es su significado
original.
 Los plebeyos fueron gente sin privilegios por no
participar de la religión de los patricios ni ser
admitidos en suscultos, además de no ser hijos de los
senadores o de los fundadores de Roma.
 La plebe surge como un movimiento organizado en
los primeros años de la República romana, ya que
antes no contaba enningún aspecto político.
 Primero constituyen la consilia plebis, asamblea
plebeya, con la que comienzan a organizarse
irregularmente.
 Se les propuso, en principio, que no se castigaría con
la muerte a ningún plebeyo sin la provocatio, la
apelación del pueblo para restringir el castigo de
los magistrados, pero como esta promesa se
aplazaba, fue necesario que los plebeyos los
amenazaran con crear una ciudad rival, a lo que los
patricios, para contrarrestar dicha increpación,
decidieron darles participación en el aparato
constitucional por medio de dos tribunos de la
plebe y después diez.
 Éstos tenían ius agendi cum plebs, capacidad de
convocar a la plebe, hacer cumplir las resoluciones
que en ella se adoptaran, interponer la provocatio
ad popolum, apelación, en contra de la pena de
muerte para los plebeyos por medio de la potestas,
poder limitado especial.
 En principio, la lucha de los plebeyos no fue con el
objeto de obtener privilegios dentro del aparato
político, sino de defenderse de los abusos y
castigos impuestos por los cónsules.
 Más tarde los poderes se fueron ampliando así
como su intervención en el aparato constitucional,
hasta crear la interssesio, veto, en las decisiones de
todas las magistraturas, incluyendo la de los
cónsules.
 Los dos motivos de queja principales de los
plebeyos fueron el nexum y el apetito de las
tierras.
 Por medio del nexum podía ser obligado a trabajar
como pago de la deuda y fue que por medio de la
Lex Poetelia Papiria se abolió la esclavitud por
deudas.
 Por lo que se refiere al apetito de las tierras, los
primitivos campesinos gozaban de siete iugera, que
representaban menos de la mitad del mínimo
necesario para que una familia pudiera subsistir.
 1iugera= 0.25 hectáreas.
 Desde el 464 antes de Cristo, el tribuno Terentino
Arsa propuso el nombramiento de una comisiónde
10 legisladores, para que observara el derecho
más avanzado de esa época y se redactara la ley
escrita basada en la de los pueblos griegos de
Licurgo y Solón. Estos legisladores escribieron 10 de
las Doce Tablas.
 Por lo anterior fueron destituidos en 450,
nombrándose otra comisión de decenviros en la que
ya participaron tres sacerdotes plebeyos que
completaron las dos tablas restantes. Pero el mismo
día que toman el cargo muestran su voluntad de
tiranizar al pueblo. En 449 las leyes son aprobadas
por L. Valerio y M. Horacio, y en ellas se reconocían
los derechos de los ciudadanos y las instituciones
plebeyas.
 La actividad legislativa por medio de asambleas es
estimulada por Augusto las que caen en el siglo 1
después de Cristo- puesto que propone leyes y
plebiscitos, por medio del ius agendi cum populo y el
ius agendi cum plebe respectivamente. Entre otras:
leges luliae de vi publica et privara, que reprimen la
violencia, la Lex Julia iudiciaria, que reforma el
proceso: la Lex Julia de adulteriis coercendis, de
matitandis ordinibus, Lex Papia Paea nuptialis, que
tratan de contener la decadencia demográfica y a la
vez a levantar la unidad moral matrimonial.
 ELCRECIMIENTO DELPRESTIGIO DEL
SENADO ROMANO.
 El senado durante la República, estaba
constituido por seiscientos senes,
ancianos de sesenta años, que desde
tiempos de Rómulo tenían funciones
consultivas y cuyo cargo era
hereditario, pues las familias de los
miembros gozaban de ciertos
privilegios. El senado se formaba por
dos grupos: el de los patres, padres, y
el de lus conscripti, conscriptos, de los
cuales sólo los primeros eran patricios.
 Además del prestigio moral que tuvieron con la
dirección de las Guerras Púnicas, esta clase política
representaba los intereses de la aristocracia
terrateniente y era el centro de las luchas sociales y
políticas.
 Este cuerpo adquirió también mayor prestigio debido
a su permanencia, ya que el cargo de senador era
permanente y vitalicio. Esto daba también a los
senadores mayor poder moral y político. La labor
legislativa del senado nosepresentó hasta el Imperio.
LAS FUENTES DEL DERECHO
ROMANO EN LA REPÚBLICA
 Se producen en la República la ley, el edicto de los
magistrados y los plebiscitos.
 Leyes datas. Son aquellas leyes expedidas por
altos funcionarios de carácter público para las
comunidades que se incorporan a Roma en la
República, y después en ellmperio.
 Las leges rogataes, leyes
rogatas, son las disposiciones
votadas por el pueblo romano en
los comicios. Estas leyes son
propuestas por los magistrados
mayores con imperium, cónsules,
dictador y pretores, en su
facultad de proponer leyes a los
comicios sin que éstos ni el
senado pudieran realizar ningún
cambio.
 El edicto de los magistrados era el programa
anual llamado edicta perpetua, que debía
observarse dentro de este periodo, obligatorio
para todos los ciudadanos romanos.
 En cuanto al edicto del magistrado,
es el praetor, o pretor, el que nos
interesa, pues es quien se dedica a la
administración de justicia. El edicta
perpetua anual, consistía en las
accionesy excepciones que iba a
tomar en cuenta en ese periodo,
pudiendo tomar acciones y
excepciones de los pretores
anteriores o adaptar éstas a las
situaciones no contempladas con
anterioridad.
 Los plebiscitos son las
decisiones de la plebs,
plebe, que tienen fuerza
vinculatoria en principio
exclusivamente para los
plebeyos, después
también para los
ciudadanos romanos, con la
Lex Hortensia, de 287.
 En la República se observa nuevamente la
dualidad de los sistemas jurídicos, donde
prevalece el honorario frente al ius civile ya
que, si bien es cierto que el derecho
honorario se nutre del civil, también lo es que
éste cumple su función hasta las últimas
etapas del derecho romano, pero sucumbe
ante la flexibilidad y adaptación del derecho
honorario.
 EL IMPERIO. Tras la muerte de Julio
César en el 44, entra en escena
Octavio, a quien César había
adoptado como hijo y nombrado
heredero. Regresa a Roma y lo recibe
Antonio, quien se había puesto de
acuerdo con los asesinos de Julio
César para lograr el control político.
Viendo esta situación, Octavio se tuvo
que poner de acuerdo con los
optimates, partido opuesto al de los
populares, y buscó el apoyo de los
plebeyos para luchar por su herencia.
 Octavio regulariza su situación constitucional y, sin
llegar al absolutismo de Julio César, trata de
reivindicar la República, logrando gobernar como
princeps, primer ciudadano.
 Poco después convence al senado de que es
necesario que se llegue a la anhelada paz y
solicita el título de Pater patriae, padre de la
patria, el cual obtiene. Restablece la paz y la
prosperidad, se asegura de que la sucesión
recaiga en miembros de su familia y consolida
un régimen monárquico que duraría más de
cuatro siglos en Occidente y poco más de 15
en Oriente.
Una vez recibidos los títulos de prínceps y Pater
patrie, recibió el de Augustus, poder espiritual,
basado en la auctoritas, carisma o autoridad y con
ello el imperium único, que en el principado
compartió la oratio, intimación imperial, para poder
legislar.
 Durante el principado o diarquía, el senado
compartió el poder y el gobierno con el princeps, y
amboscomenzarona legislar.
 Durante este periodo la fuente más importante del
derecho, aun con su momentánea desaparición, fue la
jurisprudencia, la cual se fue desarrollando por
medio de la interpretación que realizaban los
sacerdotes en los colegios, pues como ya se apuntó,
éstos eran los que tenían el monopolio, primero de las
formas sacras y después de las fórmulas procesales
que seplasmarían en las DoceTablas.Aunque en304
a.C. los colegios de los pontífices pierden la
hegemonía y el derecho se laiciza, esto es, los laicos, o
personas que no se dedican al sacerdocio comienzan a
estudiar el derecho.
 FUENTES DEL DERECHO EN EL
IMPERIO O DIARQUÍA.
 A las fuentes existentes se agregan los
senadoconsultos, la jurisprudencia y las Constituciones
imperiales. Con ello se cierra la etapa clásica del
derecho, sucediéndole la etapa posclásica.
 Los senadoconsultos durante la República tuvieron
el carácter de meras opinione que eran
obedecidas sólo por el prestigio que habían
alcanzado, pero en realidad no existía ninguna
obligación de hacerlo; en cambio, durante el
Imperio, esta instancia alcanzó fuerza equiparable
a las leyes y se constituyó como las órdenes del
senado, el documento del senado que adquirió
obligatoriedad para todos los ciudadanos romanos.
 La jurisprudencia. Se considera
jurisprudencia a las opiniones de los juristas,
las cuales alcanzan fuerza obligatoria por
medio de la ex auctoritas princeps.
 Las constituciones imperiales. A partir del siglo II de
nuestra era la actividad legislativa del emperador se hizo
única, pues se dejó de citar a los senadoconsultos, los
juristas estaban al servicio del princeps y las asambleas
habían desaparecido. La oratio del emperador que daba
lugar a los senadoconsultos fue suplantada por las
constituciones imperiales, y finalmente fue sustituida la
lex generalis, ley general, también promulgada por el
Senado, porque los viejos edictos del emperador se
volvieron verdaderas lex generalis o edictales.
 En este periodo se presentan varios sistemas
jurídicos como el ius civile, el ius honorarium,
el iura, que viene siendo la jurisprudencia, y el
ius novum, las constituciones imperiales
principalmente.
 La separación definitiva del Imperio ocurre en 395 a la
muerte de Teodosio; el imperio se divide entre sus dos hijos:
Honorio rige en Occidente y Arcadio en Oriente. El imperio
de Occidente cae en manos de los bárbaros, tanto del norte
como del este de Europa. En 476 Odoacro depone a Rómulo
Augústulo, y es esta fecha la que se considera el fin de la
Edad Antigua y principio de la temprana Edad Media. No
ocurre lo mismo en Oriente, pues ahí el Imperio es gobernado
por los romanos hasta 1453.
 2.1 DERECHO JUSTINIANEO
 La primera etapa del derecho romano termina con el
derecho Justiniano, en el Imperio absoluto, en Oriente, en
Constantinopla o Bizancio, con el emperador Justiniano,
del año 527 al 567. Este emperador romano trata de
unificar y reconstruir al Imperio romano en cuatro
aspectos, a saber: el político-militar, el religioso y el
jurídico.
 El emperador Justiniano reconquista algunos de los
territorios invadidos por los bárbaros, como el norte
de África, Córcega, Cerdeña, Sicilia, Italia y parte
de la Península Ibérica.
 Por lo que respecta al renglón religioso, instituye
comoreligión oficial la Iglesia cristiana ortodoxa.
 2.1.1 EL CORPUS IURIS CIVILE.
En cuanto al aspecto jurídico, realiza
una gran labor de recopilación y
depuración del derecho, por medio
de las comisiones encargadas para
tal efecto. Tribuniano se encarga de
vigilar dichas comisiones. Las obras
principales que elaboraron dichas
comisiones son el Digesto o Pandectas,
las lnstitutas, el Código y las Novelas.
Comienzan su labor con las tres
primeras.
ELDIGESTO
 El Digesto es una recopilación y depuración de la
jurisprudencia, el iura, tratado en tres fondos o
masas, la sabingneano, el edictal y el papinianeo; en
él se encuentran las interpolaciones o Emblemata
Triboniani, consisten en modificaciones de palabras
o frases conel objeto de hacer vigente el derecho.
LAS INSTITUTAS
 Las lnstitutas son una obra de carácter pedagógico,
para que los estudiantes de derecho aprendieran
leyes, pero también tenía obligatoriedad en las
disputas forenses.
 La obra se dividió en cuatro libros:
 l. De las personas.
 11-III y parte del IV. De lascosas .
 IV final. De las acciones
ELCÓDIGO
 El Código o Código Justiniano es una recopilación y
depuración de constituciones imperiales anteriores a
Justiniano, elaborado en 528 y publicado al año
siguiente, principalmente de los códigos Gregoriano
y Hermogeniano. La comisión gozaba de las
facultades de modificación, aclaración, adaptación
y eliminación de las constituciones que lo necesitaren
para adaptarlas a las nuevas condiciones sociales.
Esta obra está compuesta de doce libros, a saber:
 l. Del derecho eclesiástico, de fuentes del
las derecho y de los oficios
imperiales.
 II al VIII. Del derecho privado.

 IX. Del derecho penal.

 X al XII. Del derechoadministrativo.

 LAS NOVELAS.
 Las Novelas son las constituciones imperiales que
dictó Justiniano y que se publicaron después de su
muerte, las cuales abarcan un periodo de 534 a
545. Las Novelas comienzan por un prólogo en
donde se indican los motivos de la constitución
imperial, y se subdividen en capítulos con un
epílogo, el cual reglamenta su aplicación.
 La legislación de Justiniano se debe observar desde tres puntos
de vista: el primero, como un movimiento de codificación de las
normas anteriores a su periodo; el segundo, como depurador
de dichas leyes y actualización de derecho a las nuevas
condiciones sociales de su época; y el tercero, como un
movímiento creativo de disposiciones que no se encontraban
previstas en las recopiladas ni en las adaptadas La legislación
del derecho justiniano continuó rigiendo, en forma oficial,
 hasta la caída del Imperio romano de Oriente en 1453,
propiciada por los turcos otomanos.
2.1.2 LAS INTERPOLACIONES.
 Las interpolaciones o Emblemata Triboniani, consisten
en modificaciones de palabras o frases con el
objeto de hacer vigente el derecho, las cuales se
encuentran enELDIGESTO.
 Estas se debían a la necesidad de actualizar o
sintetizar un término o texto.
2.2 RECEPCIÓN DEL DERECHO
ROMANO
 Se conoce con el nombre de Recepción del Derecho
Común el proceso historico por cuyo medio los
distintos paises de Europa Occidental asimilaron
durante los siglos XII al XV la ciencia juridicia de los
juristas medievales (glosadores y poglosadores).
 El fenomeno de la recepcion del Derecho Romano
implico que en los paises occidentales sustituyeran
los derechos germanicos, esencialmente
consuetudinarios, por un sistema más elabarado,
más adecuado a las exigencias economicas y
sociales apoyándose en el derecho común
(Derecho Canonico, Romano y Feudal).
 La recepción del Derecho Común significo en todos
los casos la lucha entre un derecho nuevo y el viejo
derecho tradicional de cada país.
2.2.1. ESCUELA DE LOS GLOSADORES Y
LOS POSTGLOSADORES
 La escuela de los glosadores nace en Bolonia, al
norte de Italia, con Irnerius, un monje que enseñaba
artes liberales, entre 1055 a 1225. Irnerius separó
el derecho de la retórica además de que sus
estudios sebasaron enel iura y la leges: ELDIGESTO.
 El nombre de la escuela, los glosadores, se debe al
método que usaron para explicar o aclarar el
sentido de los textos justinianos, pues Irnerius y sus
discípulos colocaban entre líneas o al margen de
cada párrafo las aclaraciones que hacían al
Digesto.
 El método de los glosadores fue analítico, exegético
y casuístico; fijaban el alcance y significación de
cada término para buscar las conexiones y
relaciones entre conceptos, fundándose en la lógica
aristotélica que usaban la teología y la filosofía, en
los siglos XII y XIII.
 Obras: crearon vocabularios jurídicos para explicar el
significado de los términos del derecho romano justiniano.
 Las commenta. Eran comentarios compuestos por el profesor.
 Las lecturae. Eran apuntes de clase en los que se reproducían
las explicaciones de un curso dado por un profesor leyendo un
texto y glosándolo.
 Las summae como resúmenes sistemáticos se diferencian en
extensión, y su principal objetivo es la enseñanza, así las más
extensas serían la Summa Codicis o Suma lnstitutionum; las
más cortas se refieren a una ley o título del Digesto llamadas
pequeña summa, o summula.
 Otras producciones fueron las Questiones disputatae
de los siglos XII y XIII, en las cuales los glosadores
exponían tanto opiniones propias cuanto ajenas
acerca de un problema de derecho (quaestio iuris),
tratando de dar solución a un problema, que
consideraban más justa o apegada a los textos
previos, confrontando los pros y los contras, al estilo
dialéctico.
 Entre las obras más importantes de los glosadores se
encuentran la Summa del Código redactada en la
Provenza y en provenzal, hacia el siglo XII, llamada
de Lo Codi, para facilitar el conocimiento del
Codex, inclusopara los que nosupieran latín.
 Los glosadores más conocidos fueron Irnerius y sus
cuatro discípulos: Jacobo, Martín, Hugo y Búlgaro. En
el siglo XII destacan Rogelio y Placentino.
 Los glosadores eran partidarios del rey y de la idea
medieval del imperio, Para los glosadores el imperio
existe y debe seguir existiendo, con un solo derecho
(unum esse ius, cum unum sit imperium), el
derecho romano.
 Los glosadores carecían de perspectiva histórica,
pues consideraban al derecho romano Justiniano
comounderecho positivo, vigente y aplicable.
 Consideraban al derecho romano como sagrado,
mítico y casi revelado por Dios ratio iuris;
mostraban a los textos romanos, los cuales no
alteraban ni modificaban en forma alguna; sólo
trataban de interpretarlos, como los pretores con las
DoceTablas o los teólogos conLa Biblia.
 La escuela de Los comentaristas se inició a finales
del siglo XIII, y logró suapogeo en los siglos XIVy XV
, en la Universidad de Perugia. Sus miembros son
llamados posglosadores porque constituyen un
movimiento posterior a los glosadores. Los
comentaristas o comentadores son llamados así
porque usaban el comentario, a diferencia de Jos
glosadores que sólo trataban de interpretar,
aclarar y sistematizar.
 La mayor preocupación de los comentaristas fue la
aplicación del derecho a los casos concretos o
problemas planteados, lo cual los diferencia de Los
glosadores; pues su atención ya no radica en el
estudio de los textos romanos solamente, sino en los
casos concretos que surgen cotidianamente en la
práctica jurídica. Toman los textos romanos como
instrumentos para resolver equitativamente los casos
concretosreales
 Durante los siglos XIV y XV el mos italicus, modo
italiano, como se llamó al método de los pos
glosadores, se mantuvo gracias a los juristas
civilistas como Alberico de Ros te, Luca de Penne,
Paolo di Castro y Jason del Meino y canonistas como
Juan Andrés y Nicolás de Tudeschi (abad
panormitano, por ser obispo de Palermo).
 Literatura jurídica que produjeron los comentaristas:
 Comentaría. "buscaban el sentido o ratio de cada
texto relacionándolo con otros e interpretándolo
con un bagaje conceptual del que carecían los viejos
glosadores".
 Generalmente los glosadores parten de estos
estudios exegéticos para estudiar, dilucidar y
aplicarlos a problemas prácticos.
 Los Consilia es el género literario original de los
conciliadores que consistía en las publicaciones de
dictámenes de los consejos a jueces o clientes
litigiosos, llamada "literatura dictaminadora" por
Norberto Horn o 'jurisprudencia por consultas" por
Calaso. Estos consejos profesionales se difundieron
gracias a la aparición de la imprenta.
 El Tractus es una obra de contenido monográfico,
de un carácter más docto y erudito; se caracteriza
por la exclusividad, delimitación y homogeneidad de
la materia a tratar (ah intestato, successionis
materia, pactorum). El autor del tractus examina los
diferentes aspectos de un tema en forma
sistemática, sin perder de vista los problemas
prácticos de la materia tratada.
2.2.2. MOS ITALLICUS Y MOS GALLICUS

 El movimiento posterior a los glosadores iniciado y

arraigado en Italia, en las universidades y por
juristas, se llamó mos italicus o modo italiano, y no
se diferenció por completo de la escuela de los
glosadores, sino que fue una transición gradual de
una escuela a otra. Aunque el método es de origen
francés, fue introducido a Italia por Cino de la
Pistoia, quien fue alumno de Jacques de Révigny en
Orleáns y extendió el mos italicus en las
universidades de Siena,Perugia, Nápoles y quizá en
Florencia y Bolonia.
 El mos gallicus, modo francés, va a ser la base
de posteriores estudios históricos holandeses
realizados en la Universidad de Leiden,
precisamente en la jurisprudence elegance,
jurisprudencia elegante, en donde se recurre a la
caza de interpolaciones y se le trata de dar un
valor justo al corpus iuris, desde el punto de vista
histórico. Esta corriente utiliza no sólo las fuentes
romanas y griegas sino todo cuanto pueda ser
utilizable para nuevos descubrimientos. Tiene su
auge a fines del siglo XVIII. De la Universidad de
Leiden surgen en el siglo siguiente autores como
Hugo Grocio, Ulrico Huber, Boetius, Bynkershoek y
Noodt.
2.2.3. IURISPRUDENTIA ELEGANS
 Enel siglo XVII Holanda se convirtió en
uno de los más importantes centros para
el estudio del derecho. Pues se
trasladaron a dicho pais juristas
franceses pertenecientes a la corriente
mos gallicus lo cual dio nacimiento a la
JURISPRUDENCIAELEGANTE.Debido a
que el mos gallicus se fue poco a poco
transformando ya que el objetivo de la
ciencia legal holandesa era que el
derecho romano fuera útil.
 El punto de partida era que la tradición humanista (mos
gallicus) se combinara con las necesidades prácticas.
 Gabriel Van Den MUYDEN (1500 – 1560).
 Hubertus Giphanus (1534 – 1604).
 Hugo Grocio (1584 -1645).
 Ulric Huber (1636 – 1694).
 Cornelis Van Bynkershoek (1673 –1743).
 Arnoldus Vinnius (1588 – 1657).
 Gerard Noodt (1647 – 1725).
 Johannes Voet (1647 – 1713).
2.2.4. USUS MODERNOS
PANDECTARUM
 Una de las escuelas que se difundió en Europa continental y
que tomó auge en Alemania fue la del Usus modernus
pandectarum, actualización de la interpretación de las
pandectas o del Digesto.
 Margadant apunta que esta corriente es la manera
actualizada y selectiva de aprovechar el texto justiniano, en
donde además, se toman elementos de derecho local y
derecho ius naturalista para ser aplicados a la práctica
forense, a la manera de los comentaristas o posglosadores, por
lo que es difícil encuadrar a los diversos autores del usus
modernuspandectarum dentro de la corriente iusnaturalista.
 El usus modernus pandectarum es una
característica del pueblo alemán que se considera
aparte del uso del Digesto, ya en forma totalizadora
o parcial sin tener en cuenta su realidad jurídica, por
lo que al pasar por la mente germana, las
pendectas adquieren una interpretación diferente y
nueva.
2.2.5. ESCUELA HISTORICA
ALEMANA
 Esta escuela histórica tiene su predecesora en la
escuela del humanismo, mosgallicus, modo francés; y
más precisamente, narra Margadant, de la
jurisprudence elegance, que contribuye a que la
escuela histórica encuentre su método, pues a la
corriente del usus modernus pandectarum se le
consideraba con muy poca panorámica intelectual y
comomuy pragmática.
 Debido a la codificación que pretende hacer el código civil
alemán por propuesta de Anton Federich Justus Thibaut,
siguiendo el modelo francés y por influencia precisamente del
Código de Napoleón de 1804, Savigni se opone proponiendo
un estudio histórico del desarrollo del derecho alemán y sus
costumbres, recurriendo al concepto de evolución orgánica,
puesto que la ilustración trataba de desconocer la grandeza y
particularidad de los pueblos y los estados, utilizando la idea
de esa época de la predestinación para llevar a la síntesis
total y perfecta del conocimiento
 Al mismo tiempo que el derecho alemán llegaba a
su cenit, se petrificaba con la elaboración del BGB
(código civil alemán), lo que daba la razón a
Savigni, quien estaba en contra de la codificación,
puesto que en última instancia el BGB también fue
resultado de una evolución histórica.
 En la pandectística alemana se intuyen conceptos abstractos,
extraídos del corpus iuris. En principio la corriente pandectista
alemana trató de mediar entre lo histórico y lo dogmático
para llegar a este objetivo, tuvieron que violentar el texto
romanista por excelencia para adaptarlo a una estructura
dogmática, plagada de conceptos propios y, si bien es cierto
que estos conceptos no se ajustaban al derecho justiniano,
tampoco estaban en sucontra. Porotra parte, los pandectistas
también tuvieron que prever que sus reinterpretaciones
abstractas estuvieran de acuerdo con las necesidades
prácticas de Alemania en ese momento y las concepciones
relativamente liberales e individualistas de la burguesía
 La escuela pandectística trataba de analizar los
textos del Derecho Romano siguiendo el método de
la dogmatica juridica, es decir, buscando la
extracción de principios, así como la deducción de
conceptos nuevos, basados en la abstracción a
partir de conceptos anteriores.
 2.2.6. COEXISTENCIA DEL DERECHO ROMANO Y CANÓNICO
COMO INGREDIENTES DEL IUS COMMUNE

 El derecho común romano y canónico era el

que se enseñaba en las universidades y el
que aprendían los juristas cultos. El IUS
COMMUNE se transformo en el asiento
universal del derecho en gran parte del
continente europeo, sobre todo por que
permitía resolver los nuevos conflictos que
se desprendían de una economía más
compleja
 Como lo hace notar Merryman, hubo un cuerpo
común de leyes, un lenguaje común, un método
común de enseñanza e investigación y una religión
común. Todo esto ayudo a consolidar la unidad
cultural de Occidente.
 LAS FUENTES básicas de ese proceso fueron el
CORPUS IURIS CIVILIS y el CORPUS IURIS
CANONICI.
UNIDAD 3.

 ELABORACIÓN DE LA NORMA
JURÍDICA EN LOS PAÍSES
NEORROMANISTAS.
3.1 MOVIMIENTO CODIFICADOR.
 Desde que empieza el derecho romano hasta que termina su
segunda vida, encontramos codificaciones a la manera de la
época posclásica, que simplifican el derecho, refundiéndolo,
coleccionándolo, ya en forma cronológica o por materias.
 Las codificaciones modernas, en cambio, además de ser
sistemáticas, tratan de prever en sus leyes generales,
abstractas y obligatorias, un conjunto de conductas en forma
silogística. En principio, tratan de prever la totalidad de actos
humanos, haciendo códigos muy voluminosos que tienen como
objetivo que el juez sólo sea un aplicador de las normas.
 Dichas codificaciones poco a poco se van
apartando de este objetivo para hacer normas más
acordes con la realidad y la actualidad de los
tiempos, por lo que existen códigos que le otorgan
al juez un amplio margen de discrecionalidad o
arbitrio judicial.
3.1.1. PRINCIPIOS TEORICOSDELA
CODIFICACIÓN.
- Evitar casuismo.
Cubrir alguna
- Breve. rama del derecho. Mínima
discrecionalidad al
- Reglas concisas juez

JEREMIAS
BENTHAM
(1748 – 1832)

Claridad y No referir otros

sencillez. sistemas jurídicos
Todas las
obligaciones legales
de un ciudadano.
 3.1.2. CÓDIGO DENAPOLEÓN.
 SIGLO XVII en Francia, bajo las ordenes de Juan
Bautista Colbert, Ministro del Rey Luis XIV se
elaboraron 3 importantes leyes:
- LA ORDENANZA CICIL(1667)
- ORDENANZA CRIMINAL (1670)
- ORDENANZA MARITIMA Y MERCANTIL (1 681)
 Su finalidad era establecer un derecho uniforme en
el reino. Allanaron el camino de la codificación en la
época de Napoleón.
 Cuando Napoleón Bonaparte fue nombrado primer
consul de Francia, decidio introducir una legislación
efectiva en todo el país, para lo cual nombre una
comisión para la elaboración del Código Civil.
(Abogados profesionales). Convocados en 1800.
- Francois Tronchet.
- Jean Portalis.
- Bigot de Preameneu.
- Jacques de Maleville.
 La oposición encontrada en el tribunado indujo a
Napoleón a suspender la discusión retirando el
proyecto, redujo a 50 los miembros del tribunado
quitando a todos los que habían estado en contra
de su proyecto. El Código Civil se publicó en 1804
con el nombre de Código Civil de los Franceses.
 Esta obra comprende un
título preliminar y tres
libros:
-De laspersonas

-De las cosas

-De los diversos modos de

adquirir la propiedad. Recoge

muchos aspectos del Derecho
Romano.
 LOS CINCO CÓDIGOS DENAPOLEÓN.

CÓDIGO CÓDIGO DE P. CÓDIGO DE CÓDIGO CÓDIGO DE P.

CIVIL. CIVILES. COMERCIO. PENAL PENALES.
(1804) ( 1806) (1807) (1810) (1811)
 El Código Civil es la culminación de varios siglos de evolución
legal francesa, reemplazo la variedad de la antigua ley con
uncódigo único y uniforme para toda Francia.
 Se implanto en los territorios conquistados de Italia, Polonia, y
los Países Bajos. De hecho cuando estaba exiliado en la isla de
Santa Helena, Napoleón se refería al Código como la mayor
de susvictorias. «Un Waterloo se borra de la memoria, pero mi
código civil vivirá por siempre»
3.1.3. CÓDIGO CIVIL ALEMÁN.
 Se promulga en 1896 y entra en vigor en 1900.
 Se inspira en los códigos de Napoleón de 1804 Y
en el Código Austriaco de 1811
 Elemento estabilizador y reflejar la unidad nacional
fielmente
 El Código Civil Alemán (Burgerliches Gesetzbuch) o
BGB como es comúnmente conocido, contiene una
parte general y cuatro libros sobre obligaciones,
derechos reales, familia y sucesiones.
 BGM es un Código muy sistemático y no es una
obra para el ciudadano común sino parar expertos.
Fue el trabajo de abogados académicos dirigido a
los jueces.
3.1.4. CODIFICACIONES NEORROMANISTAS

El código civil francés de 1804 y el Código Civil

Alemán de 1900 han tenido tanta difusión en
influencia que son parte de la tradición romanista
contemporánea.
INFLEUNCIAS DEL CÓDIGO FRANCES Y DEL
CÓDIGO ALEMAN EN LA CODIFICACIÓN MUNDIAL

 Se basaron en gran medida en el derecho común, así

como en sus respectivas leyes nacionales.
 El ius comune romanista predomino en la parte
relativa a las obligaciones y los derechos nacionales
influyeron en materia de propiedad y sucesiones.
 Ambos fueron preparados en el siglo XIX, el siglo del
liberalismo.
 El código francés tuvo una alta calidad, pero
siempre se apoyó en las precodificaciones; alcanzó
su más amplio desarrollo e influyó en una gran
parte de las codificaciones actuales, como en las de
Holanda, Portugal, Suiza, Italia no unificada, y en el
Resurgimeinto, en el código civil italiano de 1865;
en España en el código civil de 1789, con su
legendaria tradición de respetar los derecho
forales.
 Gran parte de los paises latinoamericanos han
tomado comomodelo el código civil frances.
 Mexico se inspiro para su codificación en el de
Francia; sin embargo, El Código Civil del Estado de
Quintana Roosebasó enel código alemán.
 El código alemán tuvo gran influencia en el
desarrollo del código de Grecia de 1940, en
Austria, Hungría, Yogoslavia, Japón, China y
Turquía.
3.2 FUENTESDELDERECHOEN
LOS PAISESNEORROMANISTAS.
 A través del tiempo las fuentes han variado, incluso
varían de una familia jurídica a otra, aunque
dentro de la mismafamilia jurídica una fuente del
derecho pueda ser considerada en forma
apremiante, como es la ley en los sistemas
neorromanistas de Europa continental o
Latinoamérica.
LAS FUENTES DEL DERECHO.

FORMAL
INMEDIATA

PSICOLÓGICAS FORMALES
MEDIATAS

HISTÓRICAS REALES
 La principal fuente en las familias neorromanistas es
la ley, en las familias anglosajonas es el precedente
y en las familias filosófico-religiosas es la palabra
de Dios.
 Las fuentes formales son el producto de un proceso
previamente establecido para que sea obligatorio
dicho producto, denominado ley. En los Estados que
tiene un gobierno democratico existen procedimientos
específicos para que sepuedan elaborar leyes.
 Las fuentes formales pueden ser:
 Fuentes formales inmediatas: ley y costumbre.
 Fuentes formales mediatas: jurisprudencia,
doctrina, los principios generales de derecho y la
equidad.
 Fuentes reales: Son los hechos sociales, los
requerimientos de una sociedad, que pueden ser
morales, culturales, sociales o religiosos en los que se
fundamenta el legislador para proponer los
proyectos de ley.
 Fuentes históricas: Todos los documentos anteriores
serán fuentes históricas, que regulen las relaciones
de los particulares entre sí y con el poder, llámese
autoridad patriarcal o tribal, rey, emperador,
monarca, presidente, primer ministro, etcétera.
 Fuentes psicológicas: Se pueden conceptuar como
la ideología que prevalece en cada una de las
épocas por las que el ser humano ha pasado, de
acuerdo consudesarrollo histórico y social.
3.2.1 PROCESO LEGISLATIVO.

I • INICIATIVA
D • DISCUSIÓN
A • APROBACIÓN
S • SANCIÓN
P • PUBLICACIÓN
I
• INICIACIÓN DELAVIGENCIA
 Iniciativa. Es el acto por el cual determinados
órganos del Estado someten a la consideración del
Congreso un proyecto de ley.
 Discusión. Las cámaras deliberan acerca de la
iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser
aprobadas. En caso de empréstitos, contribuciones o
impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, la
cámara de origen será la de diputados.
 Aprobación. Es el acto por el cual las Cámaras
aceptan un proyecto de ley. La aprobación puede
ser total oparcial.
 Sanción. Aceptación de una iniciativa por el Poder
Ejecutivo. Debe ser posterior a la aprobación del
proyecto por las Cámaras.
 Publicación. Acto por el cual la ley ya aprobada y
sancionada se da a conocer a quienes deben
cumplirla. Sehace por medio del DOF.
 Iniciación de vigencia. Sucesiva y sincrónica. Si
se trata de fijar la fecha de iniciación de la
vigencia relativamente al lugar en el que el DOF se
publica, habrá que contar tres días a partir de
aquel en que la disposición aparece publicada;
tratándose de un lugar distinto, deberá añadirse a
dicho plazo un dia más por cada 40km o fracción
que excede de la mitad.
UNIDAD 4

FAMILIA DEL COMMON LAW.

INGLATERRA.
FORMACIÓN HISTÓRICA.
 A mediados del siglo 1 a.C. , la antigua Roma
republicana, inició las primeras exploraciones de la
parte surde Inglaterra.
 El derecho romano no logró enraizar en la tradición
jurídica local y el abandono de la isla por parte de
las legiones romanascomenzóenel siglo V d.C.
 Sucesivas invasiones teutónicas atomizaron la
composición social de Inglaterra. Así, los celtas y
algunos misioneros cristianos fueron forzados a
coexistir con comunidades tribales de anglos,
sajones y daneses bajo un derecho no escrito de
carácter consuetudinario, acorde con los usos y
tradiciones germánicos, y aplicado con variantes
locales por los terratenientes a sus respectivos
siervos.
 En el siglo XI de nuestra era, el duque Guillermo de
Normandía reclamó la sucesión al trono de
Inglaterra a Harold Harefoot.
 La única área que Guillermo innovó, más por
razones políticas que jurídicas, fue la relacionada
con la propiedad agraria.
 El duque Guillermo confiscó todas las tierras que
integraban su recién conquistado reino.
 Se reservó la propiedad originaria en su calidad de
soberano.
 Repartió la propiedad limitada entre sus seguidores.
(según su lealtad y servicios prestados en batalla,
exigiéndoles nuevos juramentos de fidelidad).
 Saldó las deudas
originadas por su
conquista y realizó un
minucioso inventario de
sus posesiones inglesas,
lo que posteriormente
permitió una eficiente
recolección de impuestos
sobre tierras.
 Guillermo conservó igualmente el carácter de
juzgador supremo del reino.
 Los asuntos locales ordinarios se reservaron para
las cortes de los condados.
 Los litigios de trascendencia especial eran resueltos
por el rey en persona en Westminster, o por su
centralizada organización de gobierno conocida
como Curia del Rey (Curia Regis), compuesta por
los consejeros más cercanos al rey.
 DESARROLLODELCOMMON LAW YSUSCORTES.
 Las atribuciones judiciales de la Curia del Rey
adoptaron formas más institucionales con la creación
de tres cortes reales, que impartían justicia en casos
excepcionales y no factibles de ser resueltos por los
tribunales locales, y que no dependían de la
presencia física del monarca para el ejercicio de su
labor, lo que permitió el desarrollo de un derecho
general a todo el reino, conocido posteriormente como
common law o derecho común, para distinguirlo del
derecho local de los condados.
Estas cortes reales de excepción eran:
 La Corte del Tesoro (Court of Exchequer), se limitó a litigios

fiscales.
 La Corte de las Causas Comunes (Court of Common Pleas),

litigios sin un interés directo para el rey (deudas civiles y

reclamos de contratos relacionados con propiedad inmueble)
 El Tribunal del Rey (King 's Bench ), asuntos que atañían

directamente al rey o afectaban a su corona, especialmente

en materia penal.
 La actividad de las cortes reales, por su carácter de
excepción que no les permitía conocer de cualquier
asunto, se fundaba en un sistema de mandatos
judiciales conocidoscomo writs.
 No era reconocido un derecho o una acción si no
existía disponible un writ expreso para el caso, de
entre una lista de aproximadamente 50.
 Writs. Mandatos u órdenes provenientes del
propio rey, sin cuya autorización teórica
simbolizada en el writ, ningún juzgador daría
entrada a un asunto.
 Desarrolló un principio jurídico muy
característico de la familia del common law,
según el cual las formas adjetivas preceden a
los derechos sustantivos (remedies precede
rights), por lo que éstos quedan indefensos en
caso de inexistencia de las primeras.
Para dar flexibilidad a un sistema tanrígido:
➢ Incrementar el número de writs disponibles, con la
restricción de emular y no contradecir los ya
existentes.
➢ Crear ficciones jurídicas en los casos concretos, Jo

cual permitía la invocación de un writ en la solución

de la circunstancia imaginaria y, en consecuencia, el
conocimiento del asunto real por parte del juez.
 El conocimiento del caso por parte de un juez, en
atención a las circunstancias particulares del asunto,
lo que se denominó acciones sobre el caso (actions
onthe case).
LA CARTAMAGNA.
 La preferencia de los litigantes por
formas procesales más justas
agravió a los barones feudales y
debilitó su poder jurisdiccional. Por
ello, y con el apoyo del clero, en
1215 obligaron al entonces rey
Juan SinTierra a celebrar un
convenio conocido como la Carta
Magna, a efecto de garantizar
diversos privilegios feudales.
Este primer documento constitucional de Inglaterra debió su
trascendencia a los pocos derechos que protegían a los súbditos
ordinarios:
 principios de libertad de tránsito dentro del reino reconocida a

todos los súbditos,

 libertad de comercio,

 De seguridad jurídica de personas y bienes contra cualquier acto

procesal contrario a derecho (due process of law),

 Del acuerdo del reino y no sólo del rey para la imposición de

nuevos impuestos.
 Del derecho de los hombres libres a ser juzgados por sus iguales de
acuerdo con las "leyes de la tierra", Jo cual reafirmó la antigua
práctica prenormándica de los jurados.
 La Carta Magna fue complementada en su carácter limitante
de poder real y su sistema de tribunales por el llamado
Segundo Estatuto de Westminster (Statute ofWestminser II), por
el cual se prohibió la expansión de la jurisdicción de las cortes
reales y la creación de nuevos writs, salvo aquellos que creara
el Parlamento.
EQUITY
 Debido a un sistema de writs limitado e inflexible, el
rey y René David (más tarde el confesor del rey,
llamado el Canciller Chancelor), comenzaron a
conocer de asuntos que requirieran una solución
equitativa,"para dar satisfacción a la conciencia y
conespíritu de caridad".
 EQUITY. Procedimiento escrito, inquisitorial y
carente de jurado, que posteriormente se
desarrollaría en el subsistema de jurisprudencia
conocido como derecho de equidad (equity).
 Debido al buen recibimiento que el equity tuvo en el
medio legal, se institucionalizó la Corte del Canciller
(Court of Chancery), la cual desarrolló importantes
conceptos jurídicos ingleses, principalmente el
fideicomiso inglés (trust), con marcadas diferencias
del fideicomiso románico.
CONSOLIDACIÓN DELSISTEMA PARLAMENTARIO

 siglo XV, ascendió al trono de Inglaterra la dinastía

de los Tudor. surgieron juristas formados con las
enseñanzas de la tradición románica que nutrieron
notablemente el desarrollo del derecho de equidad
(sin que ello significara propiamente un fenómeno
de recepción), además de acrecentar el poder
jurisdiccional de la Corona.
 Como medida de equilibrio, los juristas adheridos a
la tradición del common law apoyaron el
establecimiento del Parlamento como un órgano
legislativo, así, a finales de la dinastía Tudor, el
Parlamento era considerado ya el órgano supremo
de creación del derecho.
 Los Estuardo, pretendieron infructuosamente en la
primera mitad del siglo XVII controlar, e incluso
abolir al Parlamento, además de limitar la
autonomía de las cortes de common law. La reacción
provino desde diversos sectores, principalmente por
parte del jurista Edward Coke, quien desde su cargo
de juez en jefe de los tribunales de common law,
confirmó los límites del poder real a través de
repetidas sentencias, así como por parte del
Parlamento mismo, cuyo desacuerdo con el
absolutismo de la Corona condujo finalmente a una
guerra civil que concluyó con la derrota y ejecución
del rey Carlos l.
 Al restaurarse la monarquía una década más tarde,
se reafirmaron las facultades legislativas del
Parlamento y su control sobre el fisco, además de su
composición bicamaral:
• Cámara de los Comunes como instancia popular
fundamental.
 Cámara de los Lores, como representación de la
nobleza.
 Se consagró el carácter constitucional del gobierno
mediante la promulgación del Bill of Rights, que
conjuntamente con la Carta Magna, conforman los
documentos básicos del constitucionalismo inglés.
El Bill of Rights dispuso:
 La elección libre del Parlamento

 La regularidad de sussesiones.

 Nuevos poderesparlamentarios.

 Limitaciones en fianzas, multas y crueldad de

castigos
 Un tercer documento, el Act of Settlement, estableció
la independencia del Poder Judicial y la remoción
de sus miembros por cuenta únicamente del
Parlamento y no del rey.
LASLEYESDELAJUDICATURA.
 Asimismo, el Parlamento promulgó diversas leyes tendentes a
reorganizar el Poder Judicial inglés.
 En 1873 y 1875, a través de las Leyes de la Judicatura
(Judicature Acts), instituyó la Corte Suprema de la Judicatura
(Supreme Court of Judicature) con una integración conjunta de
las antiguas cortes de common law y de equity, promoviendo
en consecuencia la fusión de ambas corrientes legales al
posibilitar la aplicación conjunta de sus normas y principios,
además de abolir la rigidez formal para ejercitar acciones.
 En 1876, mediante la Ley de Jurisdicción en Apelación
(Appellate Jurisdiction Act), restableció el desempeño judicial
de la Cámara de los Loresen materia de apelación, si bien
limitó el ejercicio de esta atribución a miembros
detentaran antecedentes destacados en judicatura,
que la los
cuales integran el denominado Comité de Apelación
(Appellate Committee).
ÁMBITO CONTEMPORÁNEO
 En la actualidad el sistema jurídico inglés encuentra
su ámbito espacial de aplicación en la mayor parte
del Reino Unido. En efecto, el common law inglés
tiene aplicación en Inglaterra y en Gales, así como
una marcada influencia en Irlanda del Norte, pero
no domina en Escocia, en donde la tradición
románica seencuentra firmemente arraigada
SISTEMA CONSTITUCIONAL. A diferencia de la
mayor parte de los estados contemporáneos, sin
importar la tradición jurídica a la que se adhieran, el
Reino Unido carece de un documento constitucional
único; sin embargo, ello no debe ser interpretado
comoausencia definitiva de unaconstitución.
Esposible, sin embargo, identificar la composición
constitucional a
partir de los siguientes elementos:
 La Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de
1628 y el Bill of Rights de 1689.
 Legislación parlamentaria específica a la que se le
reconoce
superioridad sobre el resto de la legislación.
 Algunos tratados internacionales y algunos tratados
internacionales que unió al Reino Unido con la
Comunidad Europea.
 EL REY. El monarca es una figura primordialmente
ceremonial y simbólica. En el decir de Thiers, "el rey
reina, pero no gobierna".
 ELPARLAMENTO. Aunque el Parlamento británico es
formalmente bicameral con la participación del
monarca, en la práctica, es un órgano unicameral en
virtud del poder y la trascendencia de la Cámara
de los Comunes(HouseofCommons).
 Cámara de los comunes (house of commons). Es en
dicha cámara en donde la legislación británica es
discutida y aprobada.
 La Cámara de los lores (house of lords) puede
ofrecer sus comentarios sobre los proyectos
legislativos, pero no modificarlos ni rechazarlos en
forma definitiva (El rechazo por parte de los Lores
únicamente es definitivo cuando el proyecto solicita
una extensión, por caso de emergencia nacional,
del periodo de cinco años para el cual son electos
los miembrosde la Cámara de los Comunes.
 A su vez, la Cámara de los Lores es un cuerpo aristocrático,
tradicionalmente conservador, que encuentra su antecedente
histórico en la Curia Regís medieval; actualmente se halla
compuesto por nobles, juristas eminentes conocidos como Lores
del Derecho (Law Lords) y obispos anglicanos. Los Lores, como
instancia parlamentaria, deben debatir y considerar todos los
proyectos legislativos, a pesar de que su oposición a
cualquiera de ellos no necesariamente tiene efectos
anulatorios, pues en tal caso, el proyecto rechazado por los
Lores vuelve a ser discutido por los Comunes y una segunda
aprobación por parte de éstos le otorga definitividad al
proyecto. Normalmente, los Lores no actúan como cámara de
origen.
ELPODEREJECUTIVO.
 La jefatura del gobierno británico recae en el cargo
del primer ministro. o es electo directamente por el
pueblo, sino por el consenso de los líderes del
partido mayoritario enla Cámara de los
Comunes, y el candidato propuesto, que
normalmente también es un miembro de esta
cámara, es posteriormente confirmado por el rey.
 El primer ministro tiene las facultades de nombrar y
sustituir libremente a los miembros del gabinete -
generalmente, miembros del Parlamento afiliados a
supropio partido político-, de solicitar al monarca
la disolución del Parlamento antes de que expire el
periodo de cinco años para el que son electos sus
miembros, lo cual generalmente ocurre en tiempos
de crisis política. Asimismo, puede convocar a
elecciones adelantadas.
EL PODER JUDICIAL.
 El sistema de la judicatura inglesa es esencialmente
unitario.
 Todas las áreas jurídicas concurren hacia los mismos canales de
apelación, y su desenvolvimiento procesal se caracteriza por
la fusión del common law y el equity; por tal motivo, aunado
al hecho de que un tribunal común conoce de diversas materias
jurídicas, existe una sola jerarquía de tribunales, a pesar de la
creación en el presente siglo de tribunales especializados.
 Los tribunales comunes (law courts) constituyen
el eje alrededor del cual se estructura la
judicatura inglesa, y sus instancias superiores
tienen la facultad de revisar las decisiones de
los tribunales especializados (special tribunals).
 TRIBUNALES COMUNES INFERIORES. Los primeros
son los más numerosos y de jurisdicción más limitada,
y a menudo los encabeza un juez sin educación
jurídica formal, cuya calidad como ciudadano es
suficiente para impartir justicia en asuntos menores,
principalmente en materia penal. En los tribunales
comunes de jurisdicción inferior se incluye a las
Cortes de Condado (Country Courts) en materia civil
y a las Cortes de Magistrados (Magistrales' Courts)
enmateria penal.
 Los tribunales comunes de jurisdicción superior
conocen de asuntos con mayor complejidad jurídica,
los encabezan jueces con destacadas carreras
previas en la abogacía y tienen competencia
limitada por materia o por instancia, pero no
conocen restricciones por territorio o por cuantía.
COMMON LAW
 El autor Óscar Rabasao ofrece al respecto una
distinción semántica clara y precisa, señalando
cuatro diversos sentidos:
 1) Entendido como una tradición jurídica surgida en
Inglaterra en el siglo XI y a la cual se adhieren
numerosos sistemas jurídicos que conforman la
familia del mismo nombre.
2) Entendiendo como el cúmulo de precedentes
dictados por los tribunales de un determinado
sistema jurídico (inglés, canadiense,
estadounidense) y que se emplea para distinguirlo
de la normatividad legislada producida por el Poder
Legislativo (Parlamento, Congreso) de este mismo
sistema.
 3) Entendido como un subsistema de jurisprudencia
distinguible del denominado equity.
 4) Concebido como el derecho antiguo y primigenio
de los sistemas jurídicos concernientes, con el objeto
de diferenciarlo del derecho moderno.
COMMON LAW YEQUITY
 El derecho inglés se estructura sobre la distinción
básica de origen histórico más que jurídico, que
atiende al subsistema jurisprudencia! al cual
pertenecen sus normas, es decir, al common law, o al
equity.
 Se consideran propias del equity: sociedades
mercantiles, quiebras, propiedad inmobiliaria, trusts
o fideicomisos inglés, liquidación de sucesiones,
hipotecas.
 Propias del common law como el derecho penal, los
contratos, los torts o responsabilidad civil, el divorcio,
la adopción, la tutela, el derecho marítimo, el
derecho fiscal.
JUDICATURA INGLESA
 La estructura del Poder Judicial inglés se integra:
por una organización de tribunales comunes (law
courts), depositarios de la tradición histórica y
prestigio atribuidos al papel jurídico y social del
juez inglés, complementada por una serie de
tribunales especializados (special tribunals) que
revisten un carácter marcadamente técnico y no
gozan del mismo reconocimiento concedido a los
primeros .
TRIBUNALES ESPECIALIZADOS.
 Sus procedimientos son característicamente sencillos
e informales, lo cual en muchos casos hace
innecesaria la intervención de profesionales del
derecho tanto en los cargos judiciales como en la
representación de las partes
 TRIBUNALES COMUNES DE
JURISDICCIÓN INFERIOR.
 Las Cortes de Magistrados (Magistrates' Courts) y
las Cortes de Condado (County Courts).
 Las Cortes de Magistrados son tribunales en el
ramo penal con competencia para conocer de
infracciones y delitos menores, y por su especial
organización no encuentran paralelo en la judicatura
mexicana.
 Generalmente se integran por tres magistrados de paz
(justices ofthe peace), uno de los cuales debe ser mujer si el
acusado es menor de edad. El nombramiento recae en
ciudadanos cuidadosamente seleccionados, que en los más de
los casos no cuentan con una educación jurídica formal, y dado
que su labor se considera un deber social que conlleva un gran
prestigio ante la comunidad, no reciben remuneración alguna
por susservicios, por lo que su desempeño es por lo general de
medio tiempo.
 Por su parte, las Cortes de Condado fueron
creadas por el Parlamento en 1846. Conocen de
asuntos en materia de contratos, de responsabilidad
civil (torts), sucesorios, de equity y familiares, todos
ellos en tanto sean relativamente de poca
complejidad jurídica; por lo mismo, resuelven la
mayor parte de los litigios en primera instancia (que
en la tradición románica calificaríamos de "civiles"),
con posibilidad de apelación ante tribunales con
jurisdicción superior.
 A pesar de sus procedimientos simples y costas
judiciales accesibles, la designación de sus jueces
recae en abogados miembros de la Barra
(barristers) y requiere nombramiento del rey.
 TRIBUNALES COMUNES DE
JURISDICCIÓN SUPERIROR.
 La Corte Suprema de la Judicatura (Supreme Court
of Judicature) fue creada por el Parlamento a
través de las reformas judiciales de 1873.
 Consta de dos instancias: la primera, integrada por
las Cortes de la Corona (Crown Courts) y la Corte
Superior (High Court), y la segunda por la Corte de
Apelación (Court of Appeal).
 Las Cortes de la Corona conocen de asuntos en el
ramo penal que por su gravedad ameritan
complejos procedimientos con participación de
jurado.
 La Corte Superior conoce de todas las materias que
antiguamente constituían la competencia de las
cortes reales, tanto de commonlaw comode equity
 La división de la Cancillería (Chancery Division)
normalmente resuelve litigios de equity, al igual que
su antecesor del siglo xv; las materias incluyen
administración de sucesiones, fideicomiso inglés
(trust), hipotecas, bancarrotas, disolución de
sociedades y la apelación de algunas decisiones
fiscales.
 La división familiar (Family Division) conoce de
cuestiones matrimoniales, paternidad, adopción y
tutela, tanto de jurisdicción original como por vía de
apelación al revisar decisiones de Cortes de
Condado.
 La división del Tribunal de la Reina (Queen 's Bench
Division), por su parte, posee una amplia área de
competencia resuelve en jurisdicción original asuntos
en materia fiscal, contratos, responsabilidad civil
(torts) y cuestiones de derecho marítimo (admiralty)
 La Corte de Apelación, como el propio nombre lo
señala, posee exclusivamente jurisdicción en
apelación, que se extiende tanto a las áreas civil y
penal como a las diferentes materias de derecho
público, por lo que constituye la instancia en la que
prácticamente todo litigio debe ser ventilado si las
partes desean llegar hasta sus últimas
consecuncias.
LA CÁMARA DELOSLORES
 La figura del lord canciller interviene en los tres
poderes: es designado directamente por el primer
ministro, y además de dirigir y administrar el comité
de apelaciones, dirige el sistema de las Cortes de
Condado, preside la división de la Cancillería, así
como la Cámara de los Lores en su totalidad y
forma parte del gabinete del primer ministro.
INTERPRETACIÓN JUDICIAL.
 Entanto una decisión no haya esclarecido una norma
parlamentaria, se le considera trunca, inacabada,
pues según un principio firmemente reconocido en el
common law, "no hay derecho en este punto" (there is
no law on the point) mientras un juez no produzca la
interpretación de la norma a través de una
sentencia.
LA PROFESIÓN JURÍDICA.
 La abogacía se practica como abogado litigante
(barrister), o bien como abogado asesor (solicitor),
sin la posibilidad de desempeñar ambas funciones
en forma paralela.
LA JUDICATURA

 El cargo judicial es vitalicio en tanto se observe

buena conducta, si bien la labor en activo se limita
hasta los 75 años, y la remoción sólo puede ser
dictada por el monarca a petición de ambas
cámaras del Parlamento. Si el cargo pertenece a la
Corte Superior o la de Apelación, garantiza que el
juez sea nombrado al menos caballero del reino
(knight) o untítulo máselevado.
LA EDUCACIÓN JURÍDICA
 El sistema inglés no requiere en forma
indispensable de una formación jurídica
universitaria a efecto de trabajar en la abogacía.
Esta situación deriva históricamente de la tradición
medieval de los barristers agremiados en algún Inn
de entrenar dentro de la práctica profesional a sus
propios aprendices al igual que cualquier otro
gremio.
LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
 Los sistemas jurídicos del common law se ha
desarrollado una especial metodología que
emplean jueces y abogados por igual y que se
conoce como investigación jurídica (legal research ).
 En el derecho inglés los precedentes se compilan en
colecciones denominadas reportes (Law Reports),
los cuales comenzaron a conformarse a finales del
siglo XIII bajo el nombre de anuarios (Year Books).
FUENTES DEL DERECHO.
 Se afirma con frecuencia que el derecho inglés es un
derecho creado por jueces mediante precedentes.
Un precedente (precedent) es una decisión judicial
definitiva dictada en el pasado, y cuyo sentido
resolutorio es adoptado en la decisión de un asunto
posterior, en virtud de repetirse en grado de
similitud los hechos y circunstancias que dieron origen
a ambosconflictos de intereses.
 Esta práctica judicial ha desarrollado la doctrina
conocida como Stare Decisis o, mejor aún, Stare
Decisis et non quieta movere, es decir, "estar a lo
decidido y no perturbar lo que esté firme", y que en
términos generales se considera el principal sustrato
doctrinal sobre el que se construye la estructura del
commonlaw.
 LA LEGISLACIÓN. Por tradición, la legislación ha
sido considerada como una fuente secundaria en el
derecho inglés, en cierta forma complementaria de
los precedentes. La legislación británica es creación
exclusiva del Parlamento, en razón de que el
sistema político no contempla la existencia de
legislaturas locales. Susleyes, una vez asignadas por
el monarca, adoptan el nombre de Acta (Act) o el
menos frecuente de Estatuto (Statute), mientras que
durante la etapa previa de discusión ante las
cámaras del proyecto de ley sedenomina Bill.
 LA COSTUMBRE Y LOS USOS. Estos dos
elementos representan las fuentes no escritas
del derecho inglés; a manera de distinción
básica entre ambas, se considera la
costumbre como una fuente de derecho
sustantivo, en tanto que los usos como una
fuente de derecho adjetivo.
 LA RAZÓN. Algunos autores formados en la
tradición románica consideran que la razón
constituye una de las fuentes inglesas del derecho en
virtud de que, ante la ausencia de reglas
jurisprudenciales de derecho o de normatividad
legislada aplicables en la solución de un litigio
concreto, los jueces recurren a la razón a efecto de
emitir sudecisión sobre el caso.
UNIDAD 5.

FAMILIA DEL COMMON LAW.

ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMÉRICA.
LA ÉPOCACOLONIAL
 La historia del derecho estadounidense se remonta al
primer asentamiento inglés en Norteamérica,
establecido en las costas del actual estado de
Virginia en 1607, con el nombre de Jamestown, en
honor del rey JamesI de Inglaterra.
 El sistema jurídico original que imperó en los
asentamientos de Nueva Inglaterra fue adoptado
del common law inglés, al cual paulatinamente se
modificó para adaptarlo a la realidad
socioeconómica del NuevoMundo.
 Losprocedimientos coloniales para la impartición de
justicia se caracterizaron notablemente por su
informalidad y falta de tecnicismos. A menudo las
fuentes más recurridas para la resolución de
conflictos eran la Biblia y las interpretaciones
locales de la moral y del derecho natural.
 William Blackstone (jurista inglés), estableció los
cimientos teóricos del desarrollo del derecho en las
colonias a través de una sencilla obra pedagógica
publicada en la Universidad de Oxford, Inglaterra, en
1765, Comentarios sobre las leyes de Inglaterra,
con la cual pretendió hacer accesible la comprensión
del common law a sus coterráneos no versados en
cuestiones legales.
Blackstone permitió a sus habitantes prescindir de los
abogados ingleses, y fomentó el desenvolvimiento de
la versión americana del derecho de Inglaterra.
 INDEPENDENCIA
 A mediados del siglo XVIII, las poblaciones coloniales
padecían por parte de Inglaterra severas cargas fiscales
y restricciones comerciales que aseguraban la hegemonía
mercantil británica, mismas que provocaron como reacción
la reunión en Filadelfia de delegados de la mayoría de
las colonias en el llamado Primer Congreso Continental
de 1774.
 Demandaron al Parlamento inglés el reconocimiento
de los mismos derechos que los disfrutados por los
propios británicos bajo el Bill of Rights de 1689.
 Un año más tarde, con la reunión del Segundo
Congreso Continental y bajo su precaria autoridad,
se dio inicio a la guerra de independencia en contra
del dominio inglés.
 Hasta 1776 cuando finalmente el Congreso
Continental aprobó la Declaración de
Independencia de las trece colonias.
 Se proclamaron como derechos inalienables de todos
los hombres, la vida, la libertad y la búsqueda de la
propia felicidad.
La unidad entre los estados libres logró solidez con
 La ratificación en 1781 de los llamados Artículos de

la Confederación.
 La aprobación de una Constitución federal común
en 1787, que todavía se encuentra en vigor y que
fue adicionada en 1791 con las primeras diez
enmiendas, conocidas igualmente como Bill of
Rights, en las que se establecieron los derechos
fundamentales del gobernado.
 El propósito principal de la Constitución fue organizar
una unión sólida entre los nuevos estados, pero sin
avasallar su autonomía, lo cual condujo a la creación
del federalismo comoinnovadora forma estatal.
 El Federalismo contempló la adopción de un gobierno
central de poderes limitados, con autoridad sobre los
individuos más bien que sobre las entidades federales.
 La independencia también repercutió en la aplicación
del derecho inglés: los juristas de la nueva nación
soberana reaccionaron en forma adversa contra la
antigua tradición legal, e incluso prohibieron la cita de
decisiones inglesas endocumentosoficiales.
 El derecho estadounidense se vio beneficiado con:
 La influencia del derecho civil francés (Louisiana)
 La adopción del derecho español (tierras y aguas,
que se continuó observando en los estados surgidos de
los antiguos territorios mexicanos).
 Los usos y costumbres de los mineros fueron también
reconocidos en la exploración mineral de dichas
regiones.
 En cuanto al problema de la raza negra, sucedió que
después de la contienda civil mencionada fueron
aprobadas tres enmiendas a la Constitución: las
enmiendas XIII (1865), XIV (1868) y XV (1870), por
las que se abolió en forma definitiva la esclavitud y
se reconoció el derecho a la ciudadanía y al voto
sin distinción de color o raza.
 El sistema jurídico de Estados Unidos se expresa
principalmente en dos ámbitos, el federal y el
estatal, y en ambos adopta el matiz jurisprudencial
del common law.
 Este sistema tiene como norma jurídica por excelencia,
aquella que emana de las decisiones judiciales y se
erige en la figura del precedente; el precedente es,
pues, la esencia de lo legal.
 El derecho de Estados Unidos es el common law, el
derecho común a todos los gobernados como
resultado de la vida social y como parte de la
experiencia diaria. En tal sentido, el common law
estadounidense se distingue por ser cambiante,
flexible, pragmático y rápido para satisfacer las
necesidades jurídicas del momento presente.
 En un sistema así, el juzgador, no el legislador ni el
jurisconsulto, es el protagonista central de la dinámica
jurídica. En consecuencia, las opiniones judiciales
proporcionan en las aulas universitarias el contenido del
aprendizaje del derecho, y en el foro el litigante se
sustenta en el precedente para la mejor defensa de su
interés.
 Así, junto al precedente surgen en forma constante el
estatuto, el acta, el tratado internacional, el código, la
regla y la regulación administrativas, la orden
ejecutiva, la ordenanza, etcétera, y en su conjunto se
complementan para la normación de la vida social.
 La suma de todas estas expresiones jurídicas son
consideradas law, esdecir, el derecho.
SISTEMA CONSTITUCIONAL
 La autoridad básica de toda estructura jurídica de
Estados Unidos descansa en la Constitución federal,
documento tal que se califica a sí mismo como "la ley
suprema del país" (SupremeLaw of theLand).
 Losprimeros tres artículos establecen las tres ramas del
gobierno federal:
 El Poder Legislativo, que reside en un Congreso
bicamaral compuesto de un Senado (Senate) y una
Cámara de Representantes (House of Representatives);
el Poder Ejecutivo, que se deposita en un presidente; y
el Poder Judicial, que se confiere a la Corte Suprema
de Justicia (Supreme Court of Justice) y a los tribunales
inferiores creados por el Congreso.
 El artículo IV define las obligaciones mutuas entre
los estados, el proceso de admisión de nuevos
estados a la Federación y el deber del gobierno
federal a garantizar la forma republicana de
gobierno de los mismos.
 El numeral V detalla el proceso de enmienda de la
Constitución.
 El artículo VI precisa los efectos del referido
documento básico, incluida la Cláusula de
Supremacía.
 El numeral VII determina el proceso de ratificación
constitucional.
 Las enmiendas a la Constitución son propuestas por
un voto de dos tercios de ambas cámaras en el
Congreso, y ratificadas por las legislaturas o por
convenciones ad-hoc en por lo menos tres cuartos de
las entidades federativas.
FORMA DE ESTADO: LA FEDERACION Y
LAS ENTIDADES FEDERALES.

 La estructura jurídico-política de Estados Unidos,

expresada en su propia denominación nacional,
incluye básicamente dos tipos de ámbitos: el estatal
(Estados)y el federal (Unidos).
 Federación, su poder se distribuye entre una autoridad
(el gobierno federal, con asiento en el Distrito de
Columbia) y las entidades independientes que la
integran (los cincuenta estados).
 Ambas competencias complementan susatribuciones
con dos tipos depoderes:
 a) Los inherentes, que son aquellos considerados
indispensables para ejercer las atribuciones
competenciales de los respectivos ámbitos (por
ejemplo, regulación de la ciudadanía para la
competencia federal y el poder para estructurar el
gobierno local para la competencia estatal)
 b) Los concurrentes, compuestos por aquellas áreas
sobre las que pueden recaer ambas competencias
(como la facultad de fijar impuestos, propia tanto
de la Federación comode los estados).
 Cuando alguna legislación federal se encuentre en
conflicto con la de algún estado, la primera es
considerada suprema y debe acatarse por encima
de la segunda.
 De acuerdo con la décima enmienda, la competencia
estatal es la regla del sistema jurídico estadounidense,
mientras que la competencia federal es la excepción.
Aun cuando el área efectiva de aplicación de esta
última se ha expandido vía decisiones de la Corte
Suprema, los estados conservan el dominio sobre muy
diversas esferas del derecho, como son las materias
penal, de responsabilidad civil (torts), procesal, familiar,
sucesoria, contractual y corporativa.
Por sus raíces y por su desarrollo, el sistema jurídico de
Estados Unidos pertenece a la tradición del common law.
aquel derecho creado por los tribunales judiciales (judge-
made law) para diferenciarlo del derecho emanado de las
legislaturas (statute law o más comúnmente, legislation);
dicho sentido amplio comprende por igual al derecho de las
decisiones (case law, o common law en sentido estricto) y al
derecho de equidad (equity).
 El derecho de las decisiones se origina cuando un Juez
interpreta el significado y alcances de una constitución,
de legislación, de normatividad administrativa o incluso
de decisiones judiciales dictadas previamente, con el
objeto de resolver el conflicto planteado en un caso
concreto. El juez sienta un precedente (precedent) al
decidir y con ello establece una regla de derecho (rule
of law).
 El conjunto de estas decisiones constituye el common
law en sentido estricto, cuyas reglas de derecho
rigen hasta en tanto no se promulgue legislación al
respecto o no se establezcan decisiones judiciales
consentido novedoso.
 EQUITY O DERECHO DE EQUIDAD. Tiene por
objetivo principal no el de encontrar la ley a través
de la razón, sino el de ofrecer una solución menos
técnica pero más justa en un caso particular, a través
de procesamientos flexibles y remedios adicionales
al del mero pago de daños yperjuicios.
 Se estableció que un tribunal federal debe aplicar
el common law estatal del lugar en que ese tribunal
se ubique, con excepción de las controversias
regidas por la Constitución o por una ley del
Congreso.
 DERECHO LEGISLADO.
 Se integra por todas aquellas normas aprobadas
por el Congreso, las legislaturas estatales y los
concejos de ciudades y condados, en los ámbitos
federal, estatal y local, respectivamente.
 Denominación que usualmente se emplea para las
normas del derecho legislado federal y estatal es acta
(act) o estatuto (statute). El término código (code)
significa una recopilación de actas y estatutos
sistematizados temática o cronológicamente, por lo que
no debe confundirse con el sentido románico de un
cuerpo normativo unitario. A nivel local, el derecho
legislado por los concejos de ciudades y condados se
configura en normas conocidas como ordenanzas
(ordinances).
DERECHOREGLAMENTADO
 El derecho reglamentado se integra por las
órdenes ejecutivas que dicta el presidente
(executive orders), por las reglas y regulaciones de
las agencias administrativas (rules and regulations),
así como por normas semejantes expedidas por
autoridades estatales y locales.
 JUDICATURA DELOS ESTADOSUNIDOS .

 Estados Unidos posee, de hecho, 51 sistemas judiciales:

la judicatura federal y las 50 judicaturas estatales.
ESTRUCTURADELOS TRIBUNALES.
 Con excepción del Distrito de Columbia y de las
posesiones insulares, la estructura de los
tribunales estadounidenses es invariablemente
dual: todos y cada uno de los estados cuentan
con su propia organización judicial local, en
coexistencia independiente con tribunales
federales supeditados no a los estados en los
cuales desempeñan su labor, sino a instancias
intermedias, las Cortes de Apelación y, en
última instancia, a la Corte Suprema.
 Los tribunales federales cuentan con tres niveles
jerárquicos que, de inferior a superior, consisten en
una instancia de origen, de una de apelación
intermedia y una de apelación final.
 TRIBUNALES FEDERALES
 A pesar de que los tribunales federales no son
superiores jerárquicamente a los estatales (dado
que cada sistema coexiste con los demás dentro de
su propia esfera de competencia), los primeros sí
constituyen un foro alternativo al cual los
gobernados pueden recurrir si consideran que los
tribunales estatales no son lo suficientemente
receptivos a susdemandas.
 El sistema judicial federal de Estados Unidos está
integrado por tribunales creados por la Constitución
y por el Congreso bajo los poderes que le
confieren los artículos I y III de dicho documento
supremo y, dependiendo de cuál sea el artículo que
les dé origen, dichos tribunales pueden ser de dos
clases: de origen legislativo o de origen
constitucional.
LOS TRIBUNALES DE ORIGEN
LEGISLATIVO.
No gozan de protección
constitucional contra el decremento
de sus salarios durante el
desempeño de su cargo.
LOS TRIBUNALES DE ORIGEN
COSNTITUCIONAL.
Los jueces de este tipo de tribunales
desempeñan sus cargos “mientras
dure subuenaconducta.
 Las cortes de distrito (U. S. District Courts) son los
tribunales federales de origen con jurisdicción general
(asuntos tanto civiles como penales), y su actual número
se eleva a 94 para una correspondiente cantidad de
distritos judiciales.
 Las cortes de apelación (U. S. Courts of Appeals) son
los 13 tribunales de apelación intermedia, cada uno
de los cuales cubre un área geográfica conocida
como circuito (circuit), y generalmente conocen de
impugnaciones a sentencias dictadas por las cortes
de distrito localizadas ensucircuito.
 Existen 11 circuitos numerados, un circuito por el
Distrito de Columbia donde tienen su asiento los
poderes federales, además de otro circuito
conocido comoel Circuito Federal.
 Existe una corte de apelación adicional con carácter
temporal creada en 1971, The Temporary
Emergency Court of Appeals, la cual se integra en
forma transitoria por jueces provenientes de otros
tribunales federales.
 Las cortes de apelación pueden conocer de los asuntos
en dos formas: por panels o grupos de tres jueces
asignados a un caso concreto y ocasionalmente, en
banc, cuando el asunto se resuelve por el pleno que,
dependiendo del circuito de que se trate, puede variar
entre cinco y 30 jueces. Casi la totalidad de los asuntos
dirimidos por las cortes de apelación concluyen en esta
instancia, por lo que su decisión es la definitiva.
 LA CORTE SUPREMA
 Por medio de la Ley de la Judicatura de 1869,15 el
Congreso organizó la Corte Suprema (U.S.
Supreme Court) en la forma que persiste hasta el
presente, consistente en un magistrado presidente
(Chief Justice) y ocho magistrados asociados
(Associate Justices), todos los cuales son nombrados
por el presidente de Estados Unidos con la
aprobación del Senado. La Corte Suprema sea
meramente untribunal de último recurso.
 Después de discutir y votar por el sentido de la
decisión en el que se afirme, revoque o modifique la
decisión recurrida de la corte inferior, la corte de
apelación encomienda a uno de sus magistrados la
redacción de la sentencia (opinion ofthe Court, o
bien Per Curiam, cuando el magistrado redactor no
está identificado), la cual puede ser por unanimidad
o por mayoría.
JUDICIAL REVIEW
 La potestad conocida como revisión judicial (judicial
review), consiste en el poder de los tribunales
federales para revisar las acciones de autoridades
legislativas y ejecutivas, bien sean federales o
estatales, con objeto de determinar si dichas
acciones son consistentes con la Constitución y, en
caso de no serlo, declarar inválido el acto de
autoridad.
 FUENTES DEL DERECHO
 El contenido de las normas jurídicas de Estados Unidos
surge de muy variados procesos de creación. En el
presente subcapítulo se exponen los orígenes formales
de mayor influencia en la creatividad jurídica, a
saber: el precedente, la legislación, la regulación
administrativa, los tratados internacionales y la
doctrina.
 EL PRECEDENTE
 Se entiende que un juez no hace o crea el derecho,
sino que declara el derecho preexistente, o bien, lo
encuentra a través de la razón cuando aún no ha
sido establecido.
 En efecto, al dictar sus decisiones, los tribunales
estadounidenses observan la doctrina llamada stare
decisis.
LEGISLACIÓN
 Como ya fue anotado anteriormente, en Estados
Unidos la legislación puede ser de carácter federal,
estatal o local según sea la materia regulada y el
cuerpo legislativo que dicta las normas.
 Ya que cuando una legislación es interpretada por un
juez, éste debe tomar en consideración no sólo el texto
de la norma, sino también la intención del legislador
plasmada explícitamente en las transcripciones de los
reportes y debates publicados en el diario conocido
como Congressional Record.
 NORMATIVIDAD ADMINISTRATIVA.
 A nivel federal, las agencias se crean por estatuto
del Congreso, el cual delega en ellas atribuciones
para crear reglas (rules) y regulaciones
(regulations), el poder para hacer cumplir su
observancia y facultades para interpretarlas en
procedimientos contenciosos y decisione
administrativas; en otras palabras, s lasagencias
desarrollan por sí mismas labores legislativas,
ejecutivas y jurisdiccionales alrededor de las normas
administrativas.
 TRATADOS INTERNACIONALES
 Acorde con la Cláusula de Supremacía contemplada
en el artículo VI, párrafo 2o. de la Constitución, los
tratados de la Federación son considerados ley
suprema del país con efectos legales equiparables a
la legislación federal.
 Los tratados son celebrados por el presidente y
ratificados por el Senado mediante una mayoría
absoluta de dos tercios. Este último requisito ha probado
históricamente ser de gran dificultad para su obtención,
dada su tradicional composición bipartidista. Por tal
razón, existe una figura legal parecida al tratado, los
acuerdos (agreements) celebrados por el presidente y
ratificados por mayoría simple del Congreso, que
flexibilizan las atribuciones negociadoras del Ejecutivo
en materia internacional.
 LA DOCTRINA. La doctrina jurídica,
entendida como las enseñanzas suscritas
por los autores de la literatura en alguna
materia legal específica, y que es de
suma importancia en otros sistemas
jurídicos, en general no desempeña un
papel relevante en el derecho
estadounidense, pues en todo caso, dicho
sistema considera como doctrina
principalmente a las opiniones emanadas
de las decisiones judiciales.
LA ACTIVIDAD PROCESAL.
 La normatividad adjetiva de Estados Unidos remonta
naturalmente sus orígenes al sistema procesal inglés,
integrado por decisiones judiciales sobre el propio
procedimiento, autorreglamentación de los tribunales,
estatutos y la costumbre. Sin embargo, debe
resaltarse que a diferencia del inglés, el sistema
estadounidense presenta formalidades y actuaciones
más flexibles, así como mayor énfasis en la
regulación del procedimiento por parte de los
poderes Legislativo y Judicial.
 En forma general, y a pesar de la diversidad
procedimental que impera entre los estados y la
Federación, cabe subrayar dos características
uniformes en el sistema estadounidense: su carácter
adversarial y la participación del jurado.
 El primer rasgo lo distingue del carácter inquisitorial
propio de la tradición neorrománica, en la cual el
juez por su propia cuenta participa activamente en
el acopio de información y examen de los testigos y
las partes.
 En un sistema adversarial, por el contrario, el juez
desempeña un papel relativamente menos
intromisorio, confuncionesmásparecidas a las de
un mero árbitro, siendo en las partes (los
adversarios) en quienes recae toda la
responsabilidad para el esclarecimiento y
presentación ante la corte de las cuestiones de
hecho y de derecho que integran el litigio.
 EL Empleo de jurado en juicios civiles, está
garantizado constitucionalmente por la séptima
enmienda para asuntos de common law (no así para
los de equity); el jurado, entonces, es el que toma la
decisión sobre toda cuestión de hecho,y el juez sobre
cuestiones de derecho, de tal forma que su
intervención permite que la etapa decisoria del
procedimiento sea de notable brevedad, al eximir al
juez de tal labor.
 Enun procedimiento civil típico, se da inicio a la
acción con dos escritos: la demanda
(complaint) y el emplazamiento (summons). En
la primera se establece la naturaleza del
reclamo de la parte actora (plaintijf) y su
solicitud de reparación, y con el segundo se
informa a la parte demandada (defendant)
que se ha dado inicio a una acción legal en su
contra y que por tanto debe dar respuesta a
la demanda, cuya copia se anexa al
emplazamiento; ambos documentos deben
notificarse (service) al demandado, de
preferencia personalmente.
 La demanda, la contestación a la misma, así como
cualquier respuesta a la contestación, conforman el
sustrato procesal de todo asunto civil conocido como
alegatos (pleadings), y a partir del cual se
desarrolla el litigio.
 El juez acuerda la celebraciónde una audiencia
previa al juicio (pretrial conference) con dos
propósitos principales: primero, definir con precisión el
conflicto entre las partes, y segundo, invitar a las partes a
que lleguen a un arreglo que evite la necesidad del juicio
por un principio de economía procesal que beneficia a
todos, incluido el propio tribunal. En ocasiones, la referida
audiencia tiene como efecto el desechamiento de la
demanda (demurrer).
 En tal supuesto, el juez decreta una resolución
sumaria (summary judgment) del asunto. En caso
contrario, se admite el asunto y se señala fecha
para el inicio del juicio (trial).
 Después del juicio, la parte inconforme tiene la
oportunidad de recurrir la sentencia por errores
cometidos por el juez durante el desarrollo del
proceso ,Y no para revisar la conclusión del jurado,
salvo que el tribunal supenor considere que el
veredicto excedió los límites de lo razonable. Al
recurrente se le denomina appellant o petitioner, y
sucontraparte esel appellee o respondent.
ELPROCESOPENAL
 Un sistema de naturaleza esencialmente acusatoria,
en razón de las amplias facultades discrecionales
otorgadas al fiscal (prosecutor) como representante
del Estado, por lo que las funciones del juez y del
jurado son las de simples árbitros entre el fiscal y la
parte acusada (defendant).
 Las constituciones federal y estatales en materia de
derechos individuales del acusado recurren a :
 Anulación de sentencias condenatorias basadas en
actuaciones que hubieren omitido formalidades
técnicas requeridas por la garantía al debido
proceso legal (due process of law), aun cuando
exista abundante material probatorio
independiente que señale la culpabilidad del
acusado.
 Un procedimiento penal típico da comienzo con el
arresto de la persona sospechosa de un delito, por
parte de un oficial de la policía
 La persona es entonces presentada ante un oficial
judicial, quien en un examen preliminar determina si
las pruebas son suficientes para justificar la
detención del sospechoso, en cuyo caso, según las
circunstancias del supuesto delito, puede también
señalar fianza para la suspensióndel arresto.
 El sospechoso tiene el derecho constitucional de
permanecer callado, si durante algún momento en
esta etapa es interrogado por la policía, así como de
ser convenientemente enterado de éste y otros
derechos como una medida profiláctica en contra
de posibles violaciones a sus derechos individuales
que le conducirían a autoincriminarse
indebidamente.
 La siguiente fase consiste en la acusación formal
(indictment):
 El fiscal entera a la persona de los cargos en
su contra, o bien
 Por medio de un procedimiento en el que participa el
gran jurado (grandjury).
 La vía por la que se abrevia un gran porcentaje de
casos penales: el abogado de la parte acusada y
el fiscal conferencian para discutir la posibilidad de
disminuir los cargos, a cambio de que el acusado se
declare culpable. Con ello se evita el alto costo y
esfuerzo que representa un juicio, y el rezago en los
calendarios de los tribunales.
 El juez dicta sentencia por la que se impone una
penalidad comprendida entre los límites que señale
la legislación penal, y que puede consistir en multa,
prisión o muerte.
SISTEMA PROBATORIO
 El derecho probatorio (evidence) constituye una
rama independiente del derecho en Estados Unidos,
que se aplica conjuntamente con las ramas
procesales, pero cuya normatividad y principios
doctrinales lo clasifican enforma autónoma.
 Comprende en general las áreas de probanzas
admitidas por los tribunales y, en comparación con
los sistemas neorrománicos, ha desarrollado un
extenso caudal de doctrina jurisprudencial y
regulación en materia de competencia e
interrogatorio de testigos, admisión y exclusión de
pruebas, "privilegios", carga de prueba y
presunciones.
 El matiz adversarial influye en la función que
desempeñan los testigos, toda vez que de ellos no
se espera la aportación de información que
enriquezca las funciones jurisdiccionales del
tribunal, sino que refuerce la posición de la parte
que los propone.
 Ello incluye la actuación de los testigos "expertos"
(expert witnesses), especie de peritos que derivan su
autoridad de méritos propios y no de una
acreditación oficial, y que deben ser también
propuestos y remunerados por las partes.
 La diferencia entre un testigo lego y uno experto
durante el interrogatorio, es que el primero debe
señalar hechos que le consten, y el segundo tan sólo
debe emitir su opinión acerca de un hecho o
cuestión controvertida.
LA PROFESIÓN JURÍDICA.
 La Abogacía.
La profesión del abogado estadounidense es
obligatoriamente colegiada: la membresía en un
colegio de abogados (Bar) es un requisito forzoso
para el ejercicio profesional en la jurisdicción
territorial de cada colegio, que por lo general se
organiza enforma estatal.
 LAJUDICATURA.
La mayoría de los jueces en Estados Unidos son juristas,
es decir, profesionales graduados de alguna de las
escuelas de derecho reconocidas oficialmente; un
reducido porcentaje de jueces en los niveles locales
inferiores, sin embargo, ejerce su cargo sin contar con
una educación jurídica formal.
 LAEDUCACIÓNJURÍDICA.
 Las universidades de Yale, Harvard, Stanford,
Chicago y Columbia, todas ellas consideradas
escuelas nacionales, en el sentido que sus planes de
estudio preparan a sus educandos para la práctica
profesional en cualquier estado del país, para
diferenciarlas de las escuelas locales, cuyo énfasis
académico se dirige al derecho local del estado en
que se ubiquen.
 La mayoría de las escuelas de derecho ofrece
preparación académica adicional que reconoce los
grados de Master of Laws (LL.M.) y de Doctor of the
Scienceof Law (J.S.D.).
 El prototipo del profesor de derecho en Estados
Unidos muestra a un abogado con un sobresaliente
historial estudiantil, una destacada carrera
profesional como postulante o burócrata de alto
rango y una reconocida capacidad académica y de
investigación, en la que la autoría de libros y
publicaciones es indispensable.
INVESTIGACIÓN JURÍDICA.
 Toda la abrumadora masa de decisiones y
estatutos que revelan la experiencia jurídica de
Estados Unidos es publicada sistemáticamente, bien
sea enforma oficial o bien por editoriales privadas.
 PUBLICACIÓN DELCOMMONLAW.
 Las decisiones de los tribunales son compiladas
cronológicamente según la fecha del dictamen y
publicadas en volúmenes conocidos como reportes
de casos (case reports), o resumidas por temas en
trabajos de referencia llamados resúmenes de
casos(casedigests).
 En el ámbito federal, cada una de las instancias
publica susresoluciones en reportes distintos.
 Las decisiones de la Corte Suprema se compilan en
una serie oficial denominada United States Reports
(U.S.). Además, existen dos reportes no oficiales
publicados en forma comercial y extensamente
empleados en el foro judicial y académico, ya que
contienen editoriales y notas de apoyo aunadas al
texto oficial: el Supreme Court Reporter(S.Ct.) y el
United States Supreme Court Reports, Lawyers'
Edition (L.Ed.y L.Ed. 2d.).
 Las decisiones en los asuntos ventilados ante las
cortes de apelación de todos los circuitos se
recopilan a partir de 1880 en el Federal Reporter
(F.YF.2d.). Finalmente, las decisiones de las cortes
de distrito se reúnen en dos publicaciones no
oficiales, el Federal Supplement (F. Supp.) y,
tratándose de decisiones relativas a reglas
procedimentales, el Federal Rules Decisions (F.R.D.).
 En el ámbito estatal, las decisiones se compilan en
reportes locales. Dependiendo del tamaño
demográfico del estado, en ocasiones sólo se
elaboran reportes para los tribunales de apelación
y en otras, si el monto de los casos lo amerita, se
elaboran reportes para todo tipo de instancias. Las
más importantes opiniones se publican en forma
comercial en la serie denominada Regional
Reporters.
 PUBLICACIÓN DELEGISLACIÓN.
La legislación aprobada por el Congreso se localiza
en varias series, de las cuales existen dos oficiales:
Statutes at Large (Stat.), que contiene la legislación
federal en el orden cronológico de su promulgación, y
United States Code (U.S.C.), que contiene la misma
legislación pero reorganizada en aproximadamente
50 títulos de acuerdo conla materia legislada.
Adicionalmente, dos ediciones comerciales presentan
la versión codificada y comentada, United States
Code Annotated (U.S.C.A.) y United States Code
Service (U.S.C.S.). A nivel estatal, la legislación es
organizada y editada en formas muy diversas,
dependiendo del estado en particular.
PUBLICACIÓN DENORMASADMINISTRATIVAS.
Semejante al caso de la legislación, las reglas y
regulaciones administrativas en el ámbito federal se
compilan cronológica y temáticamente, sin importar el
departamento o agencia que las dicte. Atendiendo a
la fecha de su emisión, se les recopila en el Federal
Register (Fed. Reg.), y por materia en el Code of
Federal Regulations (C.F.R.).
 A nivel estatal, la práctica de publicación varía en
forma amplia o simplemente no existe. En este caso,
el único medio para obtener el texto de las normas
administrativas esla mismaagencia que las dictó.
 CITAS LEGALES.
En Estados Unidos las normas jurídicas se invocan
mediante citas (citations). Una cita identifica no sólo la
publicación donde se contiene la norma, sino también
todo un cúmulo de información adicional al respecto, lo
que hace aconsejable el familiarizarse con esta
práctica generalizada en todos los foroslegales.
 INFORMÁTICAJURÍDICA.
Los servicios computarizados en Estados Unidos son
eficaces herramientas del jurista que le permiten
investigaciones altamente especializados por lo que su
uso es recomendado en todos los campos en que se
investigue este sistema jurídico.
UNIDAD 6.

FAMILIA DEL COMMON LAW.

CANADÁ YAUSTRALIA
 El derecho inglés y el Código napoleónico. El
sistema de justicia en vigor actualmente en Canadá
tiene suorigen en diversos sistemas europeos traídos
a América en los siglos XVII y XVIII por los
exploradores y colonizadores.
 Los pueblos indígenas que fueron encontrados por
los europeos tenían cada cual su propio sistema de
leyes y de controles sociales, pero, con el correr de
los años, las leyes de los inmigrantes comenzaron a
prevalecer.
 Después de la victoria de los ingleses sobre el
ejército francés en Quebec en 1759, el país pasó a
estar casi exclusivamente regido por el derecho
inglés. Salvo Quebec donde el derecho civil está
fundado en el Código napoleónico adoptado en
Francia, el derecho penal y el derecho civil en vigor
en Canadá se derivan de las leyes y el derecho
consuetudinario inglés.
 El derecho consuetudinario, que fue elaborado en
Gran Bretaña después de la conquista por los
normandos, se basa en las decisiones adoptadas
por los juecesde las cortesreales..
 Es un sistema de reglas fundadas en el derecho
jurisprudencial. Cada decisión vertida por un juez
constituye un "precedente", es decir una regla que
deberá tenerse en cuenta para juzgar, en el futuro,
todo asunto semejante
 El derecho consuetudinario es único en el mundo,
pues no se funda en un "código" ni en una
"legislación"; sino que se funda en las decisiones
judiciales anteriores. Sin embargo, es flexible y se
adapta a la evolución de la sociedad
 El derecho civil tiene una tradición muy diferente. Se
funda en el derecho romano, que fue codificado por
el emperador Justiniano. En la Roma antigua, las
fuentes del derecho eran numerosas y estaban
dispersas: libros, leyes y proclamas. A fin de
eliminar la confusión, Justiniano ordenó a sus juristas
que agruparan todas las leyes enunsolocódigo.
 Después de esa época, el derecho civil es asimilado
a un "código civil" que contiene casi todas las
reglas del derecho privado. El Código civil de
Quebec entró en vigor en 1866, justo antes de
formarse la Confederación.
 Después ha sido modificado regularmente, y hace
poco tiempo fue revisado. Como todos los códigos
civiles, incluido el Código napoleónico en Francia, el
Código civil de Quebec contiene un enunciado
completo de reglas que a menudo adoptan la
forma de principios generales destinados a
reglamentar todo conflicto que pueda surgir.
 Contrariamente a lo que sucede bajo el régimen del
derecho consuetudinario, los tribunales que juzgan
sobre un asunto en el marco del derecho civil se
fundan ante todo en lo que está prescrito en el
Código y, en seguida, examinan las decisiones
anteriores a fin de lograr uniformidad.
 Cuando se examina la ley y suaplicación respecto a
los pueblos indígenas de Canadá, es necesario
tener en cuenta los derechos ancestrales y los
derechos dimanados de tratados que son
protegidos por la Constitución.
 Los derechos ancestrales se desprenden de la
ocupación y del uso históricos del territorio por los
pueblos indígenas; los derechos en virtud de
tratados son enunciados en los tratados firmados
entre la Corona y unpueblo indígena particular.
 En el régimen democrático, los países tienen
habitualmente una institución llamada "parlamento"
o "asamblea legislativa" que tiene el poder de
adoptar nuevasleyes o de modificar lasantiguas.
 Canadá es una federación, es decir una unión de
varias provincias con un gobierno central. De esa
manera, un parlamento en Ottawa adopta las leyes
que se aplican en todo el territorio canadiense y
una asamblea legislativa en cada provincia y
territorio examina los asuntosde interés local.
 Los textos legislativos adoptados por esas
instituciones se llaman "leyes". Cuando el
Parlamento o la asamblea legislativa de una
provincia adopta una ley, ésta reemplaza las
reglas de derecho consuetudinario que rijan el
campo dado. En Quebec, se han adoptado muchas
leyes con el fin de tratar problemas precisos que el
Código civil no aborda.
 La utilización de la vía legislativa puede ser
compleja. Supongamos, por ejemplo, que el
gobierno federal quiera adoptar una ley para
luchar contra la contaminación ambiental. Primero,
los ministros o los altos funcionarios son invitados a
examinar atentamente el problema a objeto de
determinar de qué manera una ley federal podría
atacar la contaminación.
 En seguida, se redacta un anteproyecto de ley y se
presenta a la aprobación del Gabinete que está
formado por los diputados elegidos por el primer
ministro. Ese anteproyecto de ley es presentado al
examen del Parlamento bajo la forma de "proyecto de
ley". El proyecto de ley no se convierte en ley mientras no
sea aprobado por la mayoría de los diputados y
senadores y sea sancionado por el gobernador general
ennombre de la Reina.
 La adopción de leyes en cada provincia sigue un
procedimiento parecido. Las leyes adoptadas por la
asamblea legislativa de una provincia son
sancionadas por el vicegobernador.
 Debido a la complejidad de la sociedad
contemporánea, se adoptan cada vez más leyes. Se
ha hecho imposible que el legislador prevea todo
enel texto de una ley.
 A menudo, entonces, el Parlamento y las asambleas
legislativas de las provincias adoptan leyes de
aplicación general y delegan el poder de aprobar
"reglamentos" a fin de fijar los detalles de la ley.
Esosreglamentos tratan de lograr los objetivos de la
ley de aplicación general o de completarla, pero
ésta última limita el alcance.
La Constitución.
 Canadá, el país fue constituido por una ley del
Parlamento de Gran Bretaña. Por lo tanto, no tiene
una "constitución" comotal.
 El documento que se aproxima más a un texto
constitucional sería el Acta de América del Norte
Británica de 1867, por la cual las provincias de
Canadá que constituían las colonias británicas (el
Alto Canadá y el Bajo Canadá), Nueva Escocia y
Nuevo Brunswick fueron reagrupadas para formar
el Dominio de Canadá.
 Sin embargo, si bien no hay, en el derecho
canadiense, una "constitución" como tal, la Ley
constitucional de 1982, que figura en el anexo B de
la Ley de 1982 sobre Canadá - por la cual la
constitución canadiense fue finalmente repatriada a
Canadá.
 El artículo 52 de la Ley enuncia que la Constitución
de Canadá es la ley suprema de Canadá y que
comprende los aproximadamente 30 textos
legislativos y decretos que figuran enel anexo.
 La unión de provincias y la creación del Dominio de
Canadá no comporta una ruptura con el gobierno
imperial. El nuevo país formaba siempre parte del
imperio británico y era gobernado por una persona
nombrada por el soberano con el consejo del
secretario de las colonias en Westminster.
 Lejos de codificar un nuevo conjunto de reglas
constitucionales para Canadá, el AANB prescribía
un poco más que el simple establecimiento de la
unión pero no decía nada sobre la posibilidad de
modificar las disposiciones que contenía. Por esa
razón hasta 1982, todas las modificaciones que
debieron introducirse al AANB debieron ser
adoptadas por el Parlamento británico.
 La Constitución establece los principios
fundamentales de la democracia canadiense.
Prescribe igualmente los poderes de tres órganos
del gobierno que son el ejecutivo, el legislativo y el
judicial.
 En Canadá, es su Majestad la Reina quien está
investida del poder ejecutivo.
 Pero en esta sociedad democrática, existe una
convención constitucional reflejada en las leyes
fundamentales conforme a la cual el poder
ejecutivo reside, en la práctica, en el Gabinete, que
comprende, a nivel federal, el primer ministro así
como un cierto número de ministros, que deben
rendir cuenta al Parlamento de diversas actividades
del gobierno.
 Cada ministro es además responsable del ministerio
bajo su autoridad, como el ministro de Justicia o el
de Hacienda. De manera general, el término
"gobierno" remite al poder ejecutivo.
 A nivel federal, es el "Parlamento" el que está
investido del poder legislativo. Éste se
compone de la Cámara de los Comunes, del
Senado y de Su Majestad.
 La mayoría de leyes son primero examinadas por el
Gabinete, antes de ser presentadas a la Cámara
de los Comunes después al Senado para ser
debatidas y aprobadas por mayoría.
 Antes de convertirse en ley, el proyecto de ley debe
recibir la "sanción" de Su Majestad la Reina o de su
representante, el gobernador general. Lo mismo
sucede en cada provincia, salvo que el
representante provincial de la Reina es el
vicegobernador.
 Esta exigencia relativa a la sanción real no significa
que la Reina ejerza un poder en el plano político;
más bien se trata de una convención constitucional
por la cual la Reina sigue siempre los consejos del
gobierno.
 La Constitución prescribe igualmente que la
"magistratura" esté investida del poder judicial, es
decir que son los jueces los que resuelven los litigios
ante los tribunales.
 Ella sólo prescribe la nominación de jueces de los
tribunales federales; los jueces de los tribunales
provinciales son nombrados conforme a leyes
provinciales.
 El papel de los jueces consiste en interpretar y
aplicar la ley y la Constitución, y en tomar
decisiones imparciales ya sea en materia de
derecho público, como un asunto penal, o en
materia de derecho privado, como sobre un
conflicto en materia contractual.
El Sistema Federal
 La Constitución instituye un sistema de gobierno
federal para Canadá. Eso quiere decir que el poder
o la "competencia" de legislar está repartido entre el
Parlamento de Canadá y las asambleas legislativas
de las provincias.
 El Parlamento de Canadá tiene competencia para
legislar sobre las materias que interesan al conjunto
del país, que le sonatribuidas por la Constitución.
 Lasasambleas legislativas de las provincias tienen el
poder de legislar sobre los asuntos que le son
atribuidos expresamente. Sin embargo, esas leyes
son aplicables sólo en el territorio de la provincia
concernida. Algunos otros países, particularmente
Australia y Estados Unidos, tienen igualmente un
sistema de gobierno federal.
 En esos países, las competencias legislativas están
repartidas entre el gobierno federal y los diversos
Estados. Gran Bretaña, por el contrario, no es
gobernada por un sistema federal; sólo el
Parlamento británico tiene el poder de legislar para
el conjunto del país.
 La Constitución canadiense le confiere a las
provincias la competencia de legislar en materia de
educación, propiedad, administración de la justicia,
hospitales, instituciones municipales y las demás
materias de naturaleza puramente local o privada
en la provincia.
 El gobierno federal se ocupa principalmente de
temas que interesan al conjunto de Canadá,
particularmente el comercio entre las provincias, la
defensa nacional, el derecho penal, la moneda, las
patentes y el servicio postal.

 La Carta canadiense de derechos y libertades

 En Canadá, la protección de los derechos y libertades

individuales corresponde tanto al gobierno federal
como a los gobiernos provinciales. Los gobiernos de los
territorios pueden igualmente adoptar leyes para
proteger los derechos de la persona, siempre que el
gobierno federal les haya delegado el poder de
hacerlo.
 La Declaración canadiense de derechos adoptada
en 1960, es la primera ley federal que protegía
expresamente los derechos fundamentales de la
persona en Canadá.
 La Ley canadiense sobre los derechos de la
persona (LCDP), adoptada en 1977, protege
igualmente los derechos de la persona, tales como
en el campo del empleo y el suministro de locales
comerciales o de vivienda.
 A diferencia de la Declaración canadiense de
derechos, la LCDP se aplica no solamente al
gobierno federal sino también al sector privado.
 En 1982, cuando la Constitución fue repatriada, la
Carta canadiense de derechos y libertades se
convirtió en una parte fundamental de ésta. La
Carta se aplica a las asambleas legislativas
provinciales así como al Parlamento de Canadá.
Tiene prioridad sobre las demás leyes, pues está
"inscrita" en la Constitución. Es la ley suprema de
Canadá.
 La Carta protege ciertas libertades fundamentales
que la costumbre y el derecho han hecho, en el curso
de los años, reconocer casi universalmente en nuestro
país.
 En Canadá, la libertad de religión es reconocida:
podemos practicar la religión de nuestra elección o
nopracticar ninguna.
 Tenemos la libertad de expresión, la libertad de
reunión pacífica y la libertad de asociación en la
medida en que no trasgredamos los derechos que
las leyes y la Carta garantizan a los demás.
 La Carta garantiza expresamente los derechos
democráticos en Canadá. Eso significa que todo
ciudadano canadiense tiene el derecho de votar y
puede ser elegido en las elecciones legislativas
federales o provinciales.
 La Carta exige que en el ejercicio del gobierno se
respeten los derechos y libertades previstos en ella.
Esos derechos están concebidos para proteger a las
personas y garantizar la equidad en procesos
legales, particularmente enmateria penal.
 Conforme a la Carta, la ley no hace acepción de
personas y se aplica igualmente a todos, y todos
tienen derecho a la misma protección y al mismo
beneficio de la ley, independientemente de la raza,
origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o
deficiencias mentales o físicas.
 Libertades fundamentales
 La Carta protege ciertas libertades fundamentales
que la costumbre y el derecho han hecho, en el curso
de los años, reconocer casi universalmente en nuestro
país.
 En Canadá, la libertad de religión es reconocida:
podemos practicar la religión de nuestra elección o
no practicar ninguna.
 Tenemos la libertad de expresión, la libertad de
reunión pacífica y la libertad de asociación en la
medida en que no trasgredamos los derechos que
las leyes y la Carta garantizan a los demás.
 Contrariamente a lo que existe en numerosos países
totalitarios, en Canadá la libertad de la prensa
electrónica y escrita está garantizada.
 Derechos democráticos
 La Carta garantiza expresamente los derechos
democráticos en Canadá. Eso significa que todo
ciudadano canadiense tiene el derecho de votar y
puede ser elegido en las elecciones legislativas
federales o provinciales.
 Esos derechos son garantizados por la Constitución.
Se ha juzgado que ciertos límites al derecho de voto
y al derecho de presentarse como candidato eran
razonables en el marco de una sociedad
democrática.
 Por ejemplo, se consideran justificadas las
restricciones respecto de menores y de ciertos
miembros del personal electoral cuyo voto podría
ser decisivo.
 Por otra parte, otra protección democrática impide
que los gobiernos se mantengan indefinidamente en
el poder sin llamar a elecciones. La Carta exige que
sellame a una elección cada cinco años.
 La única excepción en que puede prolongarse el
mandato es en caso de urgencia nacional, tal como
encaso de guerra.
 Sin embargo, esa prolongación debe ser aprobada
por dos tercios de los diputados de la Cámara de
los Comunes o de la asamblea legislativa.
 La Carta dispone igualmente que el Parlamento y
las asambleas legislativas deben tener por lo
menos una sesión al año. Esta medida garantiza que
nuestros gobiernos ejecutarán las obras para las
cuales fueron elegidos y que responderán
públicamente; nopueden gobernar en secreto.
Garantías jurídicas

 La Carta exige que en el ejercicio del gobierno se

respeten los derechos y libertades previstos en ella.
Esos derechos están concebidos para proteger a las
personas y garantizar la equidad en procesos
legales, particularmente enmateria penal.
 El derecho de habeas corpus para impugnar la
legalidad de una detención y el derecho de ser
supuesto inocente mientras no haya sido declarado
culpable han sido siempre reconocidos en este
derecho, pero después de la adopción de la Carta
esos derechos están garantizados por nuestra
Constitución.
Derechos de los pueblos
autóctonos
 Un cierto número de disposiciones de la Carta y
otras disposiciones de la Constitución protegen
expresamente los derechos de los pueblos
autóctonos de Canadá, que, por definición, incluyen
a los indios, los inuit y losmestizos.
 La Constitución confirma el carácter multicultural de
la sociedad canadiense y reconoce que los
derechos garantizados por la Carta deben ser
interpretados conforme a ese ideal.

 http://w ww.oas.org/juridico/ mla/sp/can/sp_can_f

uentes.html
AUSTRALIA
 Australia fue fundada formalmente el 26 de enero
de 1788, cuando1,030 inmigrantes, la mayor parte
de ellos prisioneros convictos por delitos comunes,
llegaron a lo que hoy esNueva Gales del Sur.
 El Reino Unido había pensado en hacer de la
enorme isla la cárcel más grande del mundo. En
1823, Nueva Gales del Sur recibió el
reconocimiento como “Colonia Imperial” (Crown
Colony), mientras que nuevos establecimientos
británicos sefundaban enel oeste
 A mediados del siglo XIX Australia dejó de ser un
territorio penitenciario para convertirse en un
importante centro de inmigración. Una “tierra de
oportunidades” para cientos de miles de europeos.
 Con el descubrimiento de yacimientos de oro, la
inmigración al nuevo continente creció
considerablemente. Para 1861 la población se
había elevado a casi 1,200,000 personas.
 Para 1890 existían en Australia seis entidades
políticas independientes, divididas entre sí por
enormes distancias.
 A la par que crecía la población, crecía también la
prosperidad. Ciudades como Sydney, Melbourne,
Adelaida y Brisbane se desarrollaban
rápidamente. El ferrocarril comenzó lentamente a
unir a los grandes centros urbanos del país, lo que
facilitaba los intercambioscomerciales.
 Sin embargo, el factor determinante para la
constitución de Australia como nación fue la recesión
económicaque padeció el país entre 1890 y 1895.
 La prosperidad que había conocido desde hacía
décadas súbitamente se vio amenazada como
efecto de una grave crisis financiera ocasionada
por movimientos especulativos verificados en la
Bolsade Valores de Londres.
 En 1891 se redactó una Carta Constitucional, pero
no fue sino hasta 1901 que entró en vigor
formalmente una Constitución aprobada por el
Parlamento británico. Ese mismo año fue creado el
Parlamento Federal del Commonwealth de
Australia, que pasaría a ser desde entonces un
miembro soberano del imperio británico.
 Oficialmente, el Commonwealth de Australia es un
Estado federal parlamentario (antes una monarquía
constitucional parlamentaria y federal). El 1º de
enero de 1901 las seis colonias británicas
establecidas enAustralia decidieron federalizarse.
 Constitución,que se mantiene vigente hasta la fecha
y de acuerdo con la cual el gobierno nacional es
responsable ante la Cámara baja del Parlamento
(Cámara de Representantes), que está conformada
por 148 miembros
 El término de la legislatura es de tres años, pero
 existe la posibilidad de disolver a la Cámara
anticipadamente. El Senado cuenta con 76
miembros, electos para un periodo de seis años por
los ciudadanos mediante unsistema proporcional.
 El jefe de gobierno es el primer ministro, quien es
designado en votación por los miembros de la
Cámara de Representantes.
 Australia es una Federación compuesta por seis
estados (Australia Occidental, Australia del Sur,
Nueva Gales del Sur, Queensland, Tasmania y
Victoria) y dos territorios (Territorio de la Capital
Federal y Territorio del Norte).
 Cada estado cuenta con su propio Parlamento
(bicameral en todos los casos, excepto en
Queensland) y su Constitución local. Los territorios
son directamente gobernados por la Federación,
aunque existe un estatuto especial de autonomía
para la capital.
 Cualquier enmienda a la Constitución requiere,
para entrar en vigor, obtener la aceptación de la
mayoría absoluta en cada una de las cámaras
legislativas federales, así como la aprobación, vía
referéndum, de la mayor parte de la ciudadanía a
nivel nacional y por lo menos en cuatro de los seis
estados federados.
PODER EJECUTIVO
 Técnicamente, el Poder Ejecutivo federal australiano
es encabezado por la reina del Reino Unido quien,
como sucede en otras naciones de tradició
anglosajona como Canadá o Nueva n
designa a un gobernador general paraZelanda, que la
represente en las tareas de gobierno.
 El gobernador general debe ser australiano de
origen y la práctica dicta que la reina nombre a
aquel personaje que haya sido recomendado a la
Corona por el gobierno de Australia. (La duración
de su cargo es de 5 años, desempeña funciones
como la designación o remoción del primer
ministro).
El primer ministro en Australia es la figura
dominante del sistema político, y las
particularidades de éste le permiten contar con
mayores facultades que muchos jefes de Estado en
regímenes presidenciales.
PODER LEGISLATIVO
 El Poder Legislativo de Australia reside en el
Parlamento federal, el cual está integrado por la
reina británica, representada en Australia, como se
mencionó, por el gobernador general, el Senado y
la Cámara de Representantes.
 El Parlamento australiano es de carácter bicameral,
compuesto por un Senado y una Cámara de
Representantes. El Senado está formado por 76
miembros,12 por cada estado, y desde 1974, 2
por cada territorio.
 Los senadores que representan a los Estados tienen
un mandato de seis años, y los que proceden de los
territorios, de tres.
 El sistema judicial australiano está completamente
basado en las prácticas y tradiciones del derecho
común (common law) británicas y, de hecho, algunas
de las leyes vigentes en el territorio de Australia son
idénticas a las aprobadas en el Parlamento
británico
 Desde su origen, la Federación australiana se
inspiró considerablemente en el modelo
estadounidense, aunque compartiendo con Canadá
la característica de combinar el sistema federativo
conunrégimen de tipo parlamentario.
SISTEMAS RELIGIOSOS
• La concepción del derecho, por ejemplo de Oriente Medio, y
la manera de proyectarlos en la vida diaria se distancia de la
visión que podamos tener desde Occidente
• En este momento, cabe hacer mención que ello no significa
que unos derechos sean mejores que otros, todo depende
desde el punto de vista desde el que se observe.
• Para occidente ciertas prácticas realizadas desde el derecho
hebreo, por ejemplo la ley del talión, pudiera considerarse
como una práctica desfasada, bárbara o atroz; para ellos la
verdadera atrocidad se representa ante la falta de conciencia de
lo que es delito o pecado.
• Las diferencias entre estos ordenamientos jurídicos que
pertenecen a la familia jurídica religiosa, se marcan incluso
desde que observamos que para el calendario hebreo de la
creación estamos en el año 5,775 (2015 de la era cristiana),
cuestión simplemente anecdótica pero que sirve para ubicar
cuestiones de apreciación
• Los hebreos eran tribus semitas que se unieron para formar en
Palestina un Estado cuya capital fue Jerusalén. Posteriormente,
el Estado se dividió en dos reinos: Israel y Judá
• Israel fue conquistada por los asirios, hacia el año 722 a. C. y el
reino de Judá fue conquistado, a su vez, por los caldeos en el
año 568 a. C.
• Con posterioridad Palestina entró a formar parte del Imperio
Persa cuando en el año 539 a. C., Ciro atacó Babilonia
provocando su caída. El Imperio Persa fue conquistado por
Alejandro de Macedonia, año 333 a. C. y así Palestina pasa a
ser dominada por los griegos.
• Tres siglos más tarde, fue conquistada por los romanos
respetando la organización y creencias religiosas de los judíos,
no obstante, en el año 70 el emperador Tito se apoderó de
Jerusalén y el resultado fue un saqueo de la ciudad y el
incendio de su templo, la dispersión de los judíos, a raíz de
tales acontecimientos, se le conoce como la Diáspora. Desde
ese año, 70 d.C. Palestina dejó de ser patria de los judíos.
• El lugar de nacimiento del pueblo judío es la tierra de Israel.
Ahí, se desarrolló una parte considerable de la larga historia de
la nación, de la cual los primeros mil años están registrados en
la Biblia y de donde deriva su identidad cultural, religiosa y
nacional
• Cuando hablamos de Israel, hablamos de la Biblia, la cual
durante casi treinta y cinco siglos ha sido y es fuente de
inspiración para la convivencia humana. Sin lugar a dudas, la
Biblia es modelo de justicia, moral, religiosa y ética, concebida
como culmen de la literatura y obra de pedagogía, como
influencia en el desarrollo de la civilización contemporánea
 FUENTES DEL DERECHO
• Las fuentes del derecho hebreo, como derecho que se
circunscribe a un libro revelado, es la Biblia o
Antiguo Testamento, el cual se divide, a su vez, en
tres partes: Ley (Tora); Profetas (Neviim) y
Hagiógrafos (Ketuvim).
• La Biblia no es producto de un hombre sino que es fruto de
muchos sabios y generaciones como cristalización de normas y
preceptos de la época. Por su parte, Moisés, a quien se
atribuyen, a partir del siglo v a. C. los cinco primeros libros, se
consideró codificador e incluso legislador, pero no el único,
vocero directo de Jehová.
• El Antiguo Testamento o Biblia hebraica es la colección de los
libros religiosos del antiguo Israel. Así, el Antiguo Testamento
es el libro de la antigua alianza que Dios había concluído con
Israel, el pueblo elegido; por otro lado, el Nuevo Testamento
es el libro de la nueva alianza que Dios ha hecho con la
humanidad pecadora por intermedio de Jesucristo
• El Antiguo Testamento está escrito en dos lenguas semítimas
diferentes pero emparentadas, nos referimos al hebreo y el
arameo. A la colección de los libros del Antiguo Testamento se
le dio el nombre de canon, en la que la autoridad religiosa es
una norma en materia de fe; de hecho, la doctrina nos habla
que la razón primera y fundamental de la formación del canon
del Antiguo Testamento ha sido la necesidad religiosa de
coleccionar las palabras de los profetas, así como poner por
escrito las leyes y el derecho consuetudinario
• El Antiguo Testamento o Biblia se divide, a su vez, en tres
partes fundamentales o troncos: la Ley (Tora), Profetas
(Neviim) y Hagiógrafos (Ketuvim). La Tora, por su parte,
comprende cinco libros, el Pentateuco, titulados: Génesis
(Beréshit); Éxodo (Shemot), Levítico (Vayicrá), Números
(Bamidbar) y Deuteronomio (Devarin)
• El Génesis está dedicado a la creación del mundo, al pecado
capital, a los patriarcas Abraham, Isaac y Jacob, al diluvio
universal, a los viajes de José hacia Egipto y la residencia de
sus familiares en aquel país, etcétera.
• El Éxodo es una continuación narrativa y relata la vida de
Israel en la esclavitud, la aparición y la obra de Moisés, la
liberación de la servidumbre en Egipto y, en definitiva, una
interesante y extensa legislación civil, ética de las fiestas, de los
sacrificios y del servicio de Dios
• Por lo que respecta al Levítico, Números y Deuteronomio,
estos abarcan casi toda la creación bíblica del pueblo judío. A
estos tres libros hay que darle su relevancia porque suponen
un completo sistema de leyes y preceptos acerca de casi la
totalidad de las relaciones de convivencia entre los hebreos y
entre éstos y su relación con los extranjeros.
• Si nos detenemos, concretamente, en el libro quinto del
Pentateuco, el Deuteronomio, observamos que tiene un sitio
propio y especial al no ser una recopilación de los demás libros
y al definir un objetivo y alcance diferente al resto del
Pentateuco; a través del Deuteronomio se establecen una serie
de recomendaciones
• La segunda parte de la Biblia, los Profetas —Pensadores
religiosos y carismáticos dotados de un don divino para la
revelación—, está compuesta por una colección de libros
dedicados a los profetas de Israel. Tiene un contenido
trascendental que atesora la esencia del judaísmo, por
intermedio de la ley o Torá. El profeta trabaja a favor de la
causa de Jehová e interpreta la conciencia del pueblo. A su vez,
dichos profetas se dividen en: profetas primeros o mayores y
profetas posteriores.
• En relación con los Profetas primeros o mayores comprenden
los libros de Josué, Jueces, Samuel y Reyes. El libro de Josué,
sucesor de Moisés, trata sobre la lucha de los hebreos para
conquistar la Tierra Prometida. Divide la tierra entre las doce
tribus de Israel asignándole una jurisdicción pero no hay
acuerdo por lo que aparece el libro de los Jueces
• El libro de los Jueces se afinca en asegurar la unidad nacional e
imponer las bases de la independencia integral del pueblo
• En los libros de Samuel, después de terminado el periodo de
los héroes individuales y de la división tribal, Israel se
encamina hacia la monarquía y sobre este periodo se encarga la
narración de los dos libros que se engloban bajo el título de
Samuel.
• En ellos se narra la vida de Samuel, los comienzos de la
monarquía con Saúl, el primer rey que cubre el periodo entre
la pérdida de la organización tribal y el establecimiento de una
monarquía plena por parte de su sucesor, David; y el reino de
David hasta los últimos años de su vida.
• Por último, los dos libros de Reyes relatan, con todo lujo de
detalle, los hechos y sucesos de la vida hebrea a partir del
reinado de Salomón, en el que se incluye la creación de dos
reinos en Eretz (el de Judá, en el sur, y el de Israel, en el
norte), hasta la destrucción de Samaria para terminar con la
narración de la destrucción del Templo de Jerusalén y la
deportación de los israelitas hacia Babilonia.
• Por su parte, los Profetas posteriores o menores abarcan los
libros de los profetas máximos de Israel, es decir, Isaías,
Jeremías y Ezequiel y los doce profetas posteriores, así
denominados por el número reducido de sus profecías.
• En este momento toca abarcar el contenido de la tercera parte
del Antiguo Testamento o Biblia que son los Hagiógrafos. La
Hagiografía es la historia de la vida de los santos. Esta tercera
parte tiene un contenido narrativo, filosófico, moral y religioso,
registrado de manera muy amplia y variada.
• Los principales libros que componen los hagiógrafos son el
libro de las Crónicas, el libro de los Salmos, el libro de las
Lamentaciones y el libro de los Proverbios, repletos de bellas
sentencias morales y filosóficas.
• Este primer grupo de fuentes del derecho hebreo,
denominado también legislación mosaica por la atribución,
fundamentalmente, de los cinco libros que componen la ley o
torá, a Moisés, representa un sistema amplio para la regulación
jurídica del pueblo para el que se proyectó, es decir, la ley
mosaica como símbolo de la fe judía que remonta hasta Dios
como regla en sus perspectivas públicas y privadas;
• No obstante, la ley mosaica, como suele suceder en otros
derechos, tenía lagunas y puntos oscuros que se debía
solucionar a través, como decimos, de la tradición oral, es
decir, aquella que recibió Moisés a través de Dios, y en su
defecto la tradición escrita, es decir, la que representa el
Pentateuco.
• Lo que Moisés no dejó escrito y pasó a su sucesor, Josué,
posteriormente se codificó, así con el paso de los años se
convirtió en un cuerpo o en una serie de codificaciones, bajo
el nombre de Talmud con un alto espíritu ético y nobleza
humana, pasando a ser fuente del derecho hebreo, fuente
postmosaica.
• En resumidas cuentas tenemos un primer periodo en el que la
ley oral (tradición oral) sirvió como base de la ley escrita
(legislación mosaica). Ambas, ley oral y ley escrita, conviven de
manera paralela tratando de dar cobertura a la regulación legal
del pueblo para el cual fue instituida.
• Posteriormente, podemos hablar de un segundo periodo como
complemento de la legislación de Moisés, o legislación mosaica
que se traduce en la codificación a través de las siguientes
fuentes del derecho postmosaico, nos referimos al Talmud, la
Mishná y el Guemára.
• Así las cosas, podemos decir que el Talmud representa una
obra que corporiza la ley civil y canónica del pueblo judío;
representa la absoluta igualdad de los hombres y fue
compuesta por numerosas personas y para numerosos asuntos,
no fue, al igual que la Biblia, producto de un solo hombre y
una sola generación. Igualmente, es importante destacar que el
Talmud convivió simultáneamente con la Torá
• Mateo Goldstein nos refiere que el Talmud es considerado
como un registro de procesos verbales donde son consignados
todos los debates de las diferentes academias judías, tanto de
Palestina como de Babilonia, cuando se trató de establecer en
las cuestiones de orden ritual, jurídico o social, los principios
fundamentales, las normas. Sin lugar a dudas, el Talmud
constituye un “pozo” inagotable para todo legislador.
• Por su parte, la Mishná son colecciones de fallos, doctrinas e
interpretaciones que tienen como base la Biblia y que han de
dar lugar al nacimiento de la Guemará.
• La aparición de la Mishná se debió a circunstancias históricas
que sobrevinieron a la destrucción del Estado judio y la
necesidad de anotar la ley oral con el objetivo o fin de que no
se debilitara en la memoria del pueblo. De esta manera se
compuso la Mishná en la que se incluyeron todas las leyes
posibles, no sólo aquellas que tenían validez en aquel
momento, sino también las que no tenían valor práctico
alguno, una confluencia de leyes antiguas y nuevas.
• La Mishná está dividida en seis Sedarim o Tratados; a su vez
cada Seder se divide en Masectas o Secciones; cada Sección o
Masecta se divide, a su vez, en Perakim o Capítulos.
• El primer Tratado es el de Zeraim (Plantaciones), contiene un
libro; el segundo es el de Moed (Fiestas), contiene dos libros;
el tercero, Nashim (Mujeres), contiene tres libros; el cuatro
Nezikin (Daños), contiene cuatro libros; el quinto Codashim
(Consagraciones), contiene cinco libros, y el sexto, Toharot
(Purificaciones) compuesto por seis libros.
• Como acabamos de ver, tenemos entonces que la Guemará,
por lo tanto, son comentarios a la Mishná. La doctrina expresa
que ante la sucesión de las fuentes postmosaicas del derecho
hebreo, y la dificultad que revelada la comprensión de la
Mishná, se vio la necesidad de implementar esta tercera fuente
del derecho para dar claridad al texto de la misma.
 Estructura política y jurídica
• En el derecho hebreo se destacan ciertos aspectos
puntuales de su normativa y entre ellas sale a colación
la organización de la justicia, las leyes criminales —
poco estudiadas desde Occidente— o el derecho
procesal.
• Con respecto a la estructura política, y circunscribiéndolo a
una entidad jurídica, como no podía ser de otra manera,
tomamos a Israel como representante del derecho hebreo y así
se concibe Israel como una democracia parlamentaria formada
por el presidente, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder
Judicial.
• Sus instituciones son la Presidencia, La Knéset (Parlamento),
el gobierno (Gabinete de Ministros) y el sistema judicial.
• Israel tiene una marcada tendencia hacia la centralización
política y administrativa dentro de un sistema multipartidista y
de coaliciones —vease en 2009 la coalición realizada para
llegar al poder de Benjamín Netanyahu—.
• Israel no cuenta con una Constitución escrita —no olvidemos
la influencia de Inglaterra quien detenta la Constitución no
escrita, consuetudinaria, más antigua— y unificada; no
obstante, es reconocida como una Constitución Operativa.
• Tal y como expone Zárate: “la adopción de una constitución
constituyó una de las metas principales del Estado de Israel a
partir de su establecimiento, diversas circunstancias han
evitado o pospuesto tal objetivo”,
• y de ahí su derivación, también por el cúmulo que plantea la
adopción de un documento de estas características, a una
constitución no escrita. Israel se basa en el principio de
división de poderes, con controles y balances, que el Poder
Ejecutivo (el gobierno) depende del voto de confianza del
Poder Legislativo (la Knéset) y la independencia del Poder
Judicial garantizada por ley
• Destacamos la figura del presidente, el cual mantiene el
antiguo título del jefe del Sanedrín —ente judicial y legislativo
supremo del pueblo judicio de Israel en los tiempos
antiguos—
• El presidente es símbolo de la unidad del Estado. Puede
ejercer durante dos periodos consecutivos; elegido cada cinco
años por simple mayoría de los miembros de la Knéset entre
los candidatos presentados, ya sea por su capacidad personal o
por su contribución al Estado. Entre los deberes presidenciales
mayormente protocolarios encontramos: abrir la primera
sesión de la Knéset, aceptar las credenciales de los enviados
extranjeros; firmar tratados y leyes adoptadas por la Knéset;
nominación de jueces, del gobernador del Banco de Israel y de
los jefes de las misiones diplomáticas en el extranjero y así un
largo etcétera.
• Por lo que respecta al Poder Legislativo representado en la
Knéset, éste es el parlamento unicameral de Israel, cuerpo
legislativo del país.
• La Knéset ejerce durante un periodo de cuatro años pero
puede disolverse o ser disuelta por el primer ministro en
cualquier momento durante su período.
• La Knéset trabaja en sesiones plenarias y por medio de catorce
comisiones permanentes:
• 1.Abuso de drogas;
• 2. Constitución, ley y justicia;
• 3. Asuntos económicos;
• 4. Educación y cultura;
• 5. Finanzas;
• 6. Relaciones exteriores y defensa;
• 7. Knéset;
• 8. Inmigración y absorción;
• 9. Asuntos internos y medio ambiente;
10. Trabajo y bienestar social;
• 11. Quejas del público;
• 12. Contralor del Estado;
• 13. Status de la mujer y
• 14. Comisión especial para investigación, desarrollo científico y
tecnológico
• Para que un proyecto de ley sea aprobado, éste debe pasar tres
lecturas en la Knéset, posteriormente, después de un debate
general, cada artículo del proyecto es sometido a voto.
• El Poder Ejecutivo viene representado por el gobierno,
Gabinete de Ministros, encargado de administrar los asuntos
internos y externos, incluyendo asuntos de seguridad. Tienen
poderes amplios y está autorizado a actuar en cualquier asunto
que no esté delegado por ley a otra autoridad. Sus sesiones son
una por semana y determina sus propios procedimientos de
trabajo. Al igual que en la knéset, se trabaja por medio de
comisiones, en este caso ministeriales
• Para formar gobierno, el primer ministro elegido debe
presentar, en un término de 45 días desde la publicación de los
resultados de las elecciones, una lista de ministros para su
aprobación por parte de la Knéset, así como las pautas del
gobierno propuestas. El número de ministros, incluyendo al
primer ministro, no puede ser mayor de 18 ni menor de 8;
asimismo, al menos la mitad de los ministros deben ser
miembros de la Knéset.
• El primer ministro puede nombrar vice-ministros hasta un
total de 6 y todos deben ser miembros de la Knéset. Hay
ministros con cartera que encabezan un ministerio, pero
también puede haber ministros sin carteras que asumen
responsabilidad por proyectos específicos. Una cuestión
puntual en el sistema jurídico de Israel, es que el primer
ministro puede ejercer también como titular de una cartera.
• Por último en cuanto al Poder Judicial, debemos expresar que
el sistema judicial en Israel, actúa como salvaguarda del
gobierno de la ley y de los derechos humanos, pero no
debemos olvidar que la ausencia de una Constitución
completamente escrita, incluyendo una declaración de
derechos, combinada con las regulaciones heredadas del
Mandato Británico y la amplia autoridad del Poder Legislativo,
pone al sistema judicial de Israel en una situación complicada.
• Israel, su sistema judicial se divide en dos tipos de principales:
• 1. Tribunales generales, conocidos como juzgados civiles o
regulares; y
• 2. Tribunales y otras autoridades del Poder Judicial. La
diferencia entre ambos tipos de tribunales son el alcance de su
jurisdicción.
• Israel es un Estado unitario con un sistema único de tribunales
generales. La Ley Básica del sistema judicial establece tres
niveles de cortes: 1. La Corte Suprema; 2. Tribunales de
Distrito y 3. los Juzgados de Paz.
• Tanto los Tribunales de Distrito como los Juzgados de Paz son
tribunales de justicia, y la Corte Suprema es esencialmente una
corte de apelaciones, que también opera como el Tribunal
Supremo de Derecho. No existe la institución del jurado.
• La Corte Suprema tiene jurisdicción para ver apelaciones a
sentencias de los tribunales de distrito en casos criminales y
civiles. Los casos que comienzan en el Tribunal de Distrito son
apelables, por derecho, ante la Corte Suprema; otros asuntos
pueden ser apelados sólo con permiso de la Corte Suprema.
• La Corte Suprema tiene jurisdicción especial para ver
apelaciones en lo relacionado con las elecciones a la Knéset,
decisiones de la Comisión del Servicio Civil, decisiones
disciplinarias del Colegio de Abogados de Israel, detenciones
administrativas y peticiones de presos apeladas ante un
tribunal de distrito.
• En la actualidad la Corte cuenta con catorce jueces. Por
acuerdo, el juez principal es el presidente de la Corte; el
segundo en jerarquía es el vicepresidente
• La Corte Suprema se reune generalmente en paneles de tres
jueces. El presidente o vicepresidente de la Corte tienen el
poder de ampliar el tamaño del panel a cualquier número
impar de jueces; además, cada panel tiene el poder de decidir
la ampliación de su número. Esta composición —que no el
número— y la manera de ir anexándole el número de jueces,
tiene mucho que ver con las raíces históricas del denominado
Gran Sanedrín o Gran Consejo de la Nación, en donde con
una composición de origen de veintitrés sabios o jueces, se les
iba agregando de tres en tres hasta completar, si era necesario,
un número total de setenta y un sabios y así emitir sentencia.
• En cuanto a los Tribunales de Distrito, éstos son juzgados de
nivel medio. Tienen jurisdicción sobre cualquier asunto que
no sea pertinente exclusivamente a la jurisdicción de otro
tribunal. Concretamente, en asuntos criminales, los tribunales
de distrito ven casos en los que el acusado enfrenta más de
siete años de cárcel. En los casos civiles, la jurisdicción de
estos se extiende a asuntos en que se dirima una cierta
cantidad de dinero. Igualmente, pueden ver casos
relacionados con compañías y sociedades, arbitrajes,
peticiones de presos y apelaciones sobre asuntos de
impuestos, asimismo, ven las apelaciones a los juicios de los
juzgados de paz.
• La composición de los tribunales de distrito son de un juez
por juzgado, sólo se establece un panel de tres jueces cuando
el tribunal ve una apelación a un juicio de un juzgado de
paz, cuando el acusado enfrenta cargos con una ofensa que
acarrea una pena de prisión de más de diez años, o cuando
el presidente o vicepresidente del tribunal del distrito así lo
decide. En Israel hay cinco tribunales de distrito. Estos
tribunales de distrito se pueden asimilar al Pequeño Consejo
de Ancianos de la Ciudad que se originó en el derecho
hebreo.
• Por lo que respecta a los Juzgados de Paz, también
denominados Tribunales de Magistrado, éstos son los
tribunales de justicia más inferiores o básicos. Tienen
jurisdicción sobre asuntos criminales en los que el acusado
enfrenta cargos por una ofensa que acarrea una sentencia
potencial de hasta siete años de prisión, igualmente tienen
jurisdicción sobre el uso y posesión de inmuebles.
• Los tribunales de paz o de magistrado actúan también como
tribunales de tránsito, tribunales municipales, tribunales de
familia y tribunales de demandas pequeñas. Estos tribunales
los podemos asimilar al Tribunal Ordinario, creados en la
Palestina antigua, para la interpretación y aplicación de la
legislación mosaica.
• Sería conveniente, por otra parte, hacer referencia a los
Tribunales Religiosos, así el sistema judicial israelí es único,
entre los sistemas legales de la actualidad, en la utilización de
varias leyes sobre el status personal en el área de la ley
familiar (matrimonio, divorcio, manutención, tutoría,
adopción), que son atendidas, precisamente, por los
tribunales religiosos. Cada tribunal Tiene una composición
de uno o tres jueces. La fuente básica de aplicación de la ley
sobre el status personal y la jurisdicción de los diferentes
tribunales religiosos se encuentra en la Orden Palestina en
Consejo de 1922, la cual estipula: “…
• la jurisdicción en asuntos sobre el status personal será ejercida
… por los tribunales de las comunidades religiosas”. De esta
manera se establecen: tribunales rabínicos para judicios; cortes
sharia para musulmanes; cortes religisosas drusas; cortes
eclesiásticas de las diez comunidades cristianas reconocidas en
Israel.
• Por lo que respecta a los tribunales marciales o militares,
tenemos que dichas cortes fueron establecidas por la Ley de
Justicia Militar de 1955. Estos tribunales o cortes son
competentes para procesar soldados por ofensas militares y
civiles. Este sistema de tribunales militares incluye cortes
menores y una Corte Marcial de Apelaciones.
• Los juzgados están compuestos de dos jueces oficiales y un
juez presidente con capacitación legal. La corte de apelaciones
se reúne en paneles de tres, excepto en los casos en que el
acusado enfrenta la pena de muerte o cuando el presidente de
la corte o el fiscal general del ejército ordena un panel
ampliado, en estos casos, se amplia a cinco. En circunstancias
muy contadas, las sentencias de las cortes marciales pueden ser
apeladas directamente ante la Corte Suprema.
• Por último, existen tribunales especiales compuestos por un
solo juez; nos referimos a los denominados tribunales de
tránsito, del trabajo, juveniles y municipales, con jurisdicciones
claramente definidas; así como tribunales administrativos.
• En el derecho hebreo siempre se ha dado un decoro y
dignidad especial a la justicia. Igualmente, a través de la Biblia
o Antiguo Testamento y el resto de sus fuentes del derecho, se
han ido estableciendo los principios de justicia, así como la
función del juez.
 DERECHO MUSULMÁN

• Al igual que comentábamos con respecto a la

distancia geográfica y cultural que concurría con el
derecho hebreo y como ejemplo, de manera sencilla,
comentábamos el año de comienzo del calendario
hebreo, en esta ocasión comentamos que el
calendario musulmán se inicia cuando Mahoma huye
a Medina en el año 622 de la era cristiana.
• Además, esta distancia a la que hacemos referencia, se puede
vislumbrar, con rapidez y claridad, desde que por ejemplo en
Occidente, la religión no domina la vida cotidiana, mientras
que los musulmanes consideran la religión como algo decisivo
en su vida y no dividen entre lo secular y lo sagrado.
 HISTORIA

• Para poder comenzar el estudio del derecho

musulmán, la primera cuestión que debemos exponer
es que el derecho musulmán es una de las facetas de
la religión del Islam y éste es el conjunto de
preceptos obligatorios para los seguidores de dicha
religión, Islam significa sumisión a la voluntad divina.
Con la unión ambas ideas tenemos, entonces, que el
derecho musulmán es el derecho de una comunidad
de fieles que profesa la fe islámica.
• Los derechos islámicos tienen una base geográfica que se
puede circunscribir, de manera general, en Arabia (Mar Rojo,
Océano Índico, Golfo Pérsico). Por supuesto también tiene un
soporte religioso-ideológico basado en su libro revelado, el
Corán, y un fundador, Mahoma.
• El nacimiento del derecho musulmán tiene sus orígenes a
partir de una serie de tribus independientes, unas sedentarias y
otras nómadas, dedicadas al pastoreo y comercio
principalmente, con una religión, en principio, politeista, es
decir, veneraban a varias deidades.
• El fundador de la concepción de una religión monoteísta
como el Islam, Mahoma, nació en La Meca en el año 570 de la
era cristiana y falleció en Medina en el año 632. Perdió a su
padre a los dos meses de edad y a su madre a los 6 años. Su
tío, jefe de una de las tribus más importantes, los Koreichitas,
se encargó de él al quedar huérfano. Mahoma se dedicó a
conducir caravanas y esta actividad lo puso en contacto con
sacerdotes y monjes de distintas confesiones.
• A los veinticinco años se casó con Kadija, quince años mayor
que él, viuda y rica. Esta nueva condición social le permitió
convertirse en uno de los principales ciudadanos de La Meca.
Dedicado a la meditación, concibió una religión monoteísta
revestida de elementos extraídos del judaísmo y el cristianismo.
• A los cuarenta años, durante uno de sus retiros espirituales,
durante el mes del Ramadán, tuvo la primera revelación de
Dios a través del Arcángel Gabriel (capítulo XLVI del Corán,
seis primeros versículos). El conjunto de esta revelación, la
cual continuó durante veintitrés años, se conoce con el
nombre de Corán. La primera musulmana fue su esposa al
expresar y sentir el credo musulmán: “No hay más Dios que
Alá y Mahoma es su profeta”
• A partir de este momento, se concibe el Islam y con él el
derecho islámico o musulmán.
• Mahoma, a partir de este momento comienza a tener
conflictos con la tribu de los Koreichitas, fundamentalmente
por temor a que le restaran poder. Se suceden una serie de
persecuciones a Mahoma y éste huye a Medina, ciudad en la
que finalmente muere en el año 632 de nuestra era cristiana.
• Pilares de la sabiduría musulmana Mahoma organizó el Islam
sobre la base de los denominados cinco pilares de la sabiduría
musulmana, cinco grandes obligaciones del musulmán, las
cuales representan el centro de su vida religiosa:
• 1) La profesión de fe a través del Credo musulmán: “No hay
más Dios que Alá y Mahoma es su profeta” el que lo diga y lo
sienta es musulmán desde ese momento.
• 2) La oración. Salat es el nombre que reciben las oraciones
obligatorias que se rezan cinco veces al día en horas fijas (al
amanecer, al mediodía, por la tarde, a la puesta del sol y por la
noche) en dirección a la Meca, ante su anuncio desde el
minarete de las mezquitas.
• La idea de la oración es alejarse En el Islam no hay autoridad
jerárquica, ni sacerdotes, por ello, las oraciones las dirige una
persona letrada que conozca el Corán y es elegida por la
comunidad. Aunque es preferible rezar colectivamente, en una
mezquita, un musulmán puede rezar casi en cualquier lugar.
• 3) El ayuno. Durante el mes del Ramadán, desde el amancecer
hasta el ocaso, no se puede comer, beber, fumar o tener
relaciones sexuales. Hay exentos como son los ancianos,
enfermos, los que están de viaje, niños o mujeres embarazadas.
Se considera el ayuno como medio para la purificación de uno
mismo y se profundiza en su vida espiritual.
• 4) La limosna. Parte del salario se entrega para ayudar a los
necesitados con base en que Dios es el único propietario de
los bienes, el hombre es sólo su depositario.
• 5) Peregrinación a La Meca. Durante el duodécimo mes del
año musulmán, al menos una vez en la vida, se debe ir a La
Meca y una vez allí, se realizan una serie de ritos, con el
objetivo de limpiar sus pecados y ser perdonados, como
pueden ser: dar siete vueltas alrededor de la Kaaba, besar la
piedra negra, correr siete veces entre los montes más cercanos,
sacrificar ovejas, etcétera. Hay exentos ante una situación de
pobreza. La escuela chiita considera como un sexto pilar, la
jihad o guerra santa.
• B. Conceptos musulmanes Junto a los pilares de la sabiduría
musulmana, encontramos una serie de conceptos o principios
que le dan significado al derecho musulmán. Entre ellos,
destacamos el fiqk que es el camino a seguir, es decir, lo que se
debe o no de hacer y estos van fijados por los doctores
encargados de interpretar; de manera paralela encontramos
otro concepto musulmán de suma importancia, nos referimos
al taqlid que es la prohibición de interpretación, de manera
autónoma, de las fuentes del derecho musulmán.
• Sólo un grupo de doctores, designados para tal efecto, son los
capacitados para interpretar el derecho musulmán, de manera
conjunta y determinada. Los gobernantes no gozan de poder
para crear derecho. Destacamos, asimismo, la char que es la
totalidad del derecho musulmán que se conforman con el
conjunto de: actos obligatorios; actos recomendados; actos
indiferentes; actos reprobados y actos prohibidos por Dios.
 FUENTES DEL DERECHO

• Por otro lado, refiriéndonos ya a las fuentes del

derecho musulmán tenemos las siguientes:
• 1) Corán
• 2) Sunna
• 3) Idjmá
• 4) Quiyás
• Con respecto al Corán, como primera fuente del derecho
musulmán, fundamento del derecho musulmán que se basa en
un libro revelado, tenemos que es el texto sagrado transmitido
a Mahoma en dos periodos: a) La Meca (609-622) con un
contenido, eminentemente, religioso y moral; b) Medina (622-
632) con un contenido de derecho familiar, derecho penal,
derecho consuetudinario, etcétera.
• Corán significa recitación, lectura o revelación; como
decíamos, es el libro sagrado del Islam que contiene la
doctrina transmitida por Mahoma a sus seguidores, la cual le
fue revelada por Alá a través del arcángel Gabriel.
• El Corán concibe la ley como deber civil y religioso; en el
sistema islámico se confunde lo espiritual con lo temporal; la
vida política y la vida religiosa son partes indisolubles de un
todo único.
• No obstante esta afirmación tenemos que precisar de los 6,236
versículos del Corán, sólo 200 tienen contenido jurídico (114
capítulos — llamados “azuras” que a su vez se dividen en
versículos o “aleia”), lo cual resultó insuficiente como norma
de conducta en todas las cuestiones dogmáticas, rituales y
jurídicas. No olvidemos, que el juez musulmán no está
facultado para interpretar el Corán, sólo interpreta los
doctores de la ley.
• Así las cosas, hubo una necesidad de implementar una segunda
fuente del derecho musulmán encargada de solventar aquellas
lagunas no resueltas por el Corán o aquellos puntos oscuros
que tampoco tienen respuestas a través del mismo, y en donde
cobra especial relevancia el papel como segunda fuente del
derecho, nos referimos al Sunna.
• La Sunna constituye el modo de ser y de conducirse del
Profeta; son anécdotas sobre la vida del profeta y otras que
decidieron incluir y, como decimos, trataron de solventar las
lagunas que quedaron después de la muerte del profeta,
cuestión no muy afortunada y para ello se necesitó
implementar una tercera fuente del derecho musulmán.
• El Idjmá constituye la tercera fuente y ésta conformada por el
acuerdo unánime de los doctores —nada tiene que ver con la
costumbre—. En ella se da respuesta, prácticamente, a todos
los problemas que no solventan el Corán o el Sunna; se
considera como la verdadera base dogmática del derecho
musulmán, junto al fiqk. El Idmá tiene dos postulados: “1. Mi
comunidad nunca será unánime en el error; 2. Aquel que sigue
un camino distinto al de los creyentes está condenado al
infierno”.
• Por otra parte, hace expresar que para que el Idjmá admita una
norma jurídica no es necesario que la multitud de creyentes le
preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de
todos los miembros de la comunidad. Esta unanimidad
requerida es la de las personas competentes (jurisconsultos del
Islam), herederos de los profetas.
• La cuarta fuente del derecho musulmán es el Quiyás, que es el
razonamiento por analogía. Los doctores en derecho no
pudieron prever todas las hipótesis que se presentaban en la
vida diaria y de ahí la necesidad de incluir esta última fuente
del derecho musulmán, la cual a través del razonamiento por
analogía cubre una parte importante de las lagunas que se
puedan dar.
• El derecho musulmán se considera un derecho cerrado desde
el punto de vista de que es un sistema en que hay respuesta
para todas las cuestiones, no obstante, se admite el
razonamiento por analogía, quiyás, como modo de
interpretación, no autónoma, y de aplicación del derecho.
• No olvidemos, redundando en la misma idea, que el derecho
musulmán basado en un principio de autoridad, con la
analogía no se podrá crear normas fundamentales.
• Una observación que estimamos más que pertinente es la
puntualización de que tanto el Corán como la Sunna
representan en la actualidad fuentes históricas si consideramos
que el juez, en la actualidad, ya no está obligado a consultar
directamente el Corán o la Sunna, ya que una interpretación
infalible y definitiva de los mismos ha sido llevada a cabo
mediante el Idjmá.
• Así, para conocer el derecho musulmán, según René David,
sólo deben consultarse los libros del fiqk aprobados por el
Idjmá, base dogmática del derecho musulmán.
• Siempre se expresa que el derecho musulmán es un derecho
cerrado en el que cabe dar respuesta, a través de sus fuentes
del derecho, a todas las cuestiones que puedan plantearse. No
obstante, sí se hizo necesaria la interpretación de las fuentes y
para ello surgieron cuatro escuelas o sistemas llamados “ritos”
hasta el siglo xiii que dieron cabida a diferentes
interpretaciones según cada escuela. La unanimidad requerida
por los expositores del fiqk para que una solución fuese
aceptada no fue fácil.
• La regla de la unanimidad es compatible en el Islam con
ciertas divergencias, secundarias, si se comparan con lo que es
admitido por todos. Esta puede ser, perfectamente, la razón
por la que el derecho musulmán ubicado en diferentes países
es concebido de manera distinta. El estudio de las fuentes del
derecho islámico nos lleva de la mano a revisar las distintas
escuelas jurídicas islámicas que se dedican al estudio de las
fuentes. Así las cosas, tenemos entre los ritos ortodoxos o
“sunitas”:
• 1) Escuela Hanefí (fundado por el imán Abu Hanifa, fallecido
en 767 de la era cristiana). Ubicada, fundamentalmente, en
Jordania, Líbano, Siria, Irak, Afganistán, Pakistán, Egipto y
Sudán. Cuenta con el mayor número de fieles.
• 2) Escuela Malekí (fundada por el imán Málic, fallecido en el
año 795). Ubicada en Egipto, Mauritania y Nigeria. Digamos
que se extiende entre los musulmanes de África del Norte.
• 3) Escuela Xafeí (fundado por el imán El Xafei, fallecido en
820). Ubicada en Etiopía, Somalia, Kenya e Israel.
• 4) Escuela Hanbalí (fundado por el imán Ibn Hanbal, fallecido
en 835). Ubicada en Arabia, Golfo Pérsico e Israel.
• Encontramos otro rito, el “heterodoxo”, o xiita, el cual
predomina en Irán e Irak. Como vemos, hay escuelas que
comparten geografía, ello demuestra la diversidad de
interpretaciones incluso dentro de un mismo país.
 Derecho público/derecho
penal/derecho familiar/ derecho
fiscal y judicial
• Hay varias cuestiones que merecen la pena subrayar
en cuanto a ciertas particularidades del derecho
musulmán. Nos referimos, por ejemplo al derecho
público y su apenas normativización. El Corán no
incluía norma sobre organización del Estado y de ahí
la justificación ante tal ausencia.
• Por otro lado, tenemos que destacar la importancia del
derecho penal y el derecho familiar. Por lo que respecta al
primero de ellos, el derecho penal no distingue entre el pecado
y el delito y así establecen una clasificación de importancia:
• 1) Delitos de sangre: talión (homicidio doloso y lesiones
corporales dolosas) y la composición (en defecto del talión);
• 2) Delitos contra la religión: a) apostasia (musulmán que
abandona su fe); b) blasfemia contra Dios, Ángel o Profeta; c)
Fornicación (relación no legitimada); d) Calumnia; e) hurto.
• 3) Delitos nocivos para la buena convivencia social.
• Con respecto al derecho de familia, éste es amplio y
representa, al igual que el derecho penal, una base importante
del derecho musulmán. Las normas patriarcales establecidas en
el Corán regulan el matrimonio, la filiación y la herencia. Así,
el matrimonio es arreglado por los padres y las partes deben
ser:
• 1) Capaces, aptos;
• 2) El hombre musulmán; la mujer pertenecer a una religión
revelada;
• 3) El hombre entrega dote a la esposa. Se establecen contratos
en los que se estipula que el hombre dará parte de la dote a la
mujer en el momento del casamiento y el resto sólo si se
divorcian. El divorcio, por su parte, se puede otorgar en caso
de repudio y para que sea válido debe ser pronunciado antes
del vencimiento del término de cuatro meses y diez días;
• 4) No hay comunidad de bienes;
• 5) Cuatro son el máximo de esposas y un número
indeterminado de concubinas;
• 6) Sólo se reconoce la filiación legítima; no se reconoce la
adopción.
• En otro orden de ideas, destacamos el sistema tributario, en
donde el Diván representa el organismo encargado de la
Administración Hacendaria y el “azaque” que es la limosna
legal que contemplábamos enumerar los cinco pilares de la
sabiduría musulmana. Ésta expresa que Dios es el único
propietario de los bienes y el hombres es tan sólo su
depositario y yendo más allá, el azaque constituye una especie
de fondo de solidaridad entre los fieles.
• Realmente existen dos tipos de limosnas, al decir de Martínez
García, para los musulmanes: la que se tiene que otorgar a los
pobres y necesitados, porque Alá lo ve con buenos ojos, y la
que se tiene que otorgar con fines de beneficencia
comunitaria, ambas con base coránica y por ello, base religiosa.
• El azaque que es la limosna legal, grava los ingresos y los
bienes de todos los musulmanes anualmente y su porcentaje
aplicado es de acuerdo con la especie que se grava, es decir,
metales, predios, animales, etcétera.
• El mucus, o tributos genéricos tan sólo grava las mercancías
del extranjero en un diez por ciento.
• Por último, para perfilar ciertos rasgos característicos del
derecho musulmán, debemos mencionar algunos aspectos en
relación con la administración de justicia.
• El poder judicial otorgado por Dios a Mahoma y de éste al
califa, así los primeros encargados o delegados de administrar
la justicia eran los denominados califas, posteriormente se
encargan los cadi y éstos son personas que deben conocer
notablemente las fuentes del derecho musulmán, con buenas
condiciones mentales y físicas, personas honestas y respetables.
• En la actualidad el cadi debe, además, reunir ciertas
características:
• 1) Licenciado en derecho
• 2) Musulmán
• 3) Libre
• 4)Sexo masculino (excepto la escuela Hanefí)
• 5) Facultades físicas, intelectuales y morales
• 6) Deben atenerse al fiqk de la escuela a la que pertenecen y
también fallar según el conocimiento personal que tienen
sobre el hecho
• Es un derecho con un procedimiento fundamentalmente oral
en donde no existen archivos escritos de las decisiones
judiciales —en realidad la demanda es oral, a menos que sea
muy complicado el asunto, en cuyo caso se lleva a cabo por
escrito—.
• En principio el juez propone una amigable composición y
sólo en caso de no llegar a ningún acuerdo, el demandante
tiene que probar su acción y el demandado sólo se defiende;
con dos testigos oficiales (adul) como garantes de la justicia;
la surta (policía) se encarga de la persecución de los
culpables y la ejecución de la pena y, por último, expresar que
existe un juramento especial, en caso de homicidio doloso,
en donde al jurar 50 veces que es inocente, ante la idea de
que el castigo proviene del ser supremo, queda exculpado.
• Merece la pena expresar que aunque normalmente en primera
instancia se culminan prácticamente la totalidad de los asuntos,
se puede solicitar la aclaración ante el mismo juez, o se puede
apelar la sentencia cuando por motivos de deshonestidad del
juez éste haya sido removido de su cargo por dichas razones, y
un nuevo juez en funciones puede conocer del asunto.
• En la actualidad el derecho musulmán tiene un margen de
actuación un tanto más amplio del que se pueda suponer por
la lectura, rígida, del sistema de fuentes que acabamos de
presentar.
• Como ejemplo de ello tenemos que a pesar de que la
costumbre no es tomada en cuenta por los ritos, tarde o
temprano se llegan a tomar en cuenta; así, la costumbre se va
formando a través del tiempo a pesar de que sea aceptada o
no, incluso existen costumbres que las fuentes primarias no
prohíben complementando el derecho musulmán.
• La idea principal, por supuesto, es no contravenir el derecho y
así se deja, digamos, un margen de iniciativa. Igualmente,
podemos aducir la misma consideración con respecto a la
ficción, cuestión creada realmente para no contravenir los
preceptos de Alá.