KELSEN Y DWORKIN:

DEL CONCEPTO A LA CONCEPCION DEL DERECHO

Oscar Luis Sarlo (*)

§ 1. INTRODUCCION

La obra de Dworkin es básicamente una concepción del derecho anglosajón. Por tal motivo su
aprovechamiento en ámbitos ajenos a dicha experiencia requiere un esfuerzo de traducción,
dificultado por la originalidad del lenguaje y la falta de referencias a teorías ajenas a su inmediato
entorno.

Con este propósito, nos ha parecido de interés ensayar un cotejo de la teoría de Dworkin con la
teoría que mas intensamente ha condicionado nuestra (pre)comprensión de la experiencia jurídica,
como es la teoría pura de Kelsen.
Para ello, contrapondremos en primer lugar los presupuestos epistemológicos de ambas doctrinas,
para luego cotejar su rendimiento en el análisis de algunos conceptos básicos de la teoría jurídica.
I. PRESUPUESTOS EPISTEMOLOGICOS

§ 2. LA CIENCIA JURIDICA
2.1. Planteamiento.- La explicación de una teoría científica debería comenzar por la explicitación
de sus presupuestos epistemológicos. En el caso de estar bien fundada, sus proposiciones resultarían
fácilmente comprensibles pues serían las consecuencias naturales de aquellos. En este campo,
ambas concepciones muestran preocupaciones desparejas.
2.2. Tesis de Kelsen.- Es sabido que Kelsen tuvo una especial preocupación por los presupuestos
epistemológicos de su teoría del derecho, y no ocultó su afiliación explícita a la epistemología
kantiana; especialmente en la interpretación neokantiana de Hermann Cohen, sin perjuicio de sus
aportes originales.
De ahí que la construcción del objeto de la ciencia jurídica aparecía sujeto a estrictas exigencias de
pureza, que él concretaba en la eliminación de todo aquello que resultara extraño al sentido
normativo (imputativo) que a su juicio caracteriza al derecho. Las principales tesis que podemos
señalar son:
a) empirismo: "la ciencia del derecho puede ser caracterizada como ciencia empírica -en oposición
a la especulación metafisica-" (1960:71 n.46). "El conocimiento científico no puede tener por
objeto un acontecimiento afirmado mas allá de toda experiencia posible" (1960:232). Tal exigencia
queda satisfecha en cuanto se ocupa del sentido de hechos, aun cuando no de los hechos mismos.
b) delimitación de un objeto propio: "La ciencia jurídica intenta concebir 'jurídicamente' su objeto",
lo que equivale a decir que "el objeto de la ciencia del derecho es el derecho" esto es, "las normas
jurídicas, y también la conducta humana, pero sólo en la medida en que está determinada en las
normas jurídicas como condición o efecto" (1960:83).
c) método: Atento a que la ciencia jurídica estudiará unas significaciones objetivas, ellas resultarán
* Docente en Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo.
verificables por medio de la interpretación de prácticas sociales y lingüísticas bajo la aceptación del
supuesto general de la normatividad, la lógica tradicional y las reglas del lenguaje. Ya en 1928
Kelsen sostenía que "los materiales legales, que las normas jurídicas producidas por el proceso
legislativo sólo llegan a tener sentido por medio de una interpretación, que al final de cuentas
engarza con la norma básica presupuesta".

Debe destacarse que Kelsen señala especialmente que la interpretación normativa de los hechos
sociales, no es una interpretación necesaria, sino tan solo posible, bajo condición de que se
presuponga una norma fundante (1960:229 y también nota 125).
d) contenido: de tal manera, la ciencia jurídica será el conjunto sistemático de proposiciones acerca
de normas (1), esto es, proposiciones que afirman la validez de las normas que integran un sistema
jurídico, y por tanto son susceptibles de los valores de verdad/falsedad. Mediante la crucial
distinción -antes no tenida en cuenta por lo juristas- entre discurso normativo de la autoridad y el
discurso descriptivo de los juristas, Kelsen logra aplicar el control lógico racional sobre la ciencia
jurídica, e indirectamente, a los propios enunciados normativos (1960:87) (2).
2.3. Tesis de Dworkin.- Este autor no plantea, ni explícita ni sistemáticamente, sus presupuestos
epistemológicos. No obstante, podemos reconstruir algunos de sus postulados al respecto.
a) empirismo: Dworkin también hace fe de empirismo, señalando en diversos pasajes que parte de
su teoría aspira a describir los hechos mejor que el positivismo (1978:82) sin quedarse en las meras
prácticas lingüísticas (1978:115), negando así toda vinculación con concepciones metafísicas
(1978:37) (3). Pero a determinada altura de sus debates (1978:479) se ve necesitado de aclarar que
la discrepancia con el positivismo no refiere a "hechos ordinarios" sino a "qué formulación de
hechos es superior". Por este camino desembocará en su tesis central, según la cual el derecho es un
concepto intepretativo, lo cual consideraremos mas adelante.

b) Delimitación de su objeto: Como vimos, Dworkin admite que "el derecho es un fenómeno
social ... pero su complejidad, su función y su consecuencia.. depende de una característica especial
de su estructura" consistente en que la práctica legal es una práctica social argumentativa". Esta será
la razón por la cual no resultará plausible distinguir la argumentación jurídica de la moral, contra lo
que postula el positivismo. Lo específico de la actividad interpretativa consiste en la búsqueda y
defensa del sentido o propósito "algo creado por personas como una entidad distinta de ellas",
pudiendo tratarse ya de prácticas sociales como de objetos (1986:47,72) (énfasis nuestro).
c) método: ciertamente Dworkin es menos explícito aún respecto de un método para el estudio de
ese objeto particular, pero queda claro que tal conocimiento sólo es posible desde un punto de vista
interno a la práctica misma. Pero además, como estrategia, elige estudiar "el argumento legal desde
el punto de vista de los jueces, no sólo porque ...son importantes ...sino porque el argumento
judicial sobre reclamos de derecho es un paradigma útil para investigar el aspecto central... de la
práctica legal. ...la estructura del argumento judicial ees típicamente mas explícita , y el
razonamiento judicial tiene una influencia sobre otras formas del discurso legal que no es
totalmente recíproco" (1986:24) (4).
1 La expresión kelseniana 'rechtssätze' ha sido traducida al español como 'regla de derecho' (García Maynez, M.
Nilve), enunciado jurídico (R. Vernengo), y al francés como proposición de derecho (Eisenmann).
2 Para una discusión de esta tesis kelseniana, puede verse VERNENGO, 1989:208 y ss.
3 Dworkin ha rechazado reiteradas veces el que se lo catalogue como iusnaturalista; pero amante de la polémica al
fin, ha considerado la posibilidad de ser tildado de iusnaturalista si se entendiera que esta teoría "determina que el
contenido del Derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestión moral", esto es, "que el ser del
Derecho depende de alguna forma de lo que el Derecho debe ser" (1982:23).
4 Incidentalmente, cabe señalar que a nuestro juicio este método no es manejado consistentemente por Dworkin. Si
2.4. Conclusiones.- Expuestas sucintamente las tesis de ambos autores aparecen bastante claras sus
coincidencias y desacuerdos.
a) En primer lugar, cabe destacar una coincidencia notable: ambos entienden al derecho como una
actividad interpretativa, con lo cual vienen a coincidir en la importante tesis de que el derecho no es
algo que esté ahí afuera, como una roca o un texto escrito, sino que depende básicamente de aportes
categoriales del sujeto cognoscente. Lo que en Dworkin aparece recién al final de su desarrollo
teórico (1986) como un hallazgo novedoso, es en Kelsen una verdad sabida por lo menos desde la
primera edición de la teoría pura (1934).
b) Claro que, ambos encaran esa interpretación de manera diversa: mientras que para Kelsen la
interpretación normativa es la búsqueda de la objetividad de sentido determinada por reglas lógicas
(5), en Dworkin se trata de priorizar la interpretación subjetiva (creativa) de sentidos y propósitos
bajo las restricciones naturales del medio intelectual, el lenguaje corriente, la educación legal
(1986:73).

c) Si aceptamos que estas divergencias responden a diversidad de propósito, equivale a decir que en
realidad no llega a darse contradicción alguna, porque ésta precisa de que ambos contendientes se
refieran al mismo objeto bajo el mismo propósito ( 6). Por tanto, hemos de llegar a la conclusión de
que en puridad, y mas allá de la estrategia retórica de Dworkin, el positivismo, al menos el
kelseniano, no es su contrincante, ni puede verse afectado por sus ataques. Antes bien, entendidos
correctamente, ambos se reconocerían validéz recíproca, a condición de especificar claramente que
mientras Kelsen se ocupa de uan interpretación científica, Dworkin se ocupa de una interpretación
creativa.

§ 3. EL CONCEPTO DE TEORIA
3.1. Planteamiento.- El propósito normal de la actividad científica es elaborar teorías acerca del
objeto estudiado; por tales han de entenderse aquél conjunto de enunciados coherentes y
sistemáticos que buscan explicar el objeto de estudio.

3.2 Tesis de Kelsen.- De acuerdo con la tradición, Kelsen entiende que la teoría pura, como "teoría
pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto" (1960:15), para lo cual "describe las normas
jurídicas ... y las relaciones constituídas mediante esas normas juridicas entre los hechos por ellas
determinados..." por medio de enunciados jurídicos (1960:84). Para tal propósito deja de lado toda
consideración acerca de las relaciones causales entre los fenómenos observados, así como toda
preferencia o valoración sobre los mismos.

3.2. Tesis de Dworkin.- El autor norteamericano afirma claramente que "una teoría general del
derecho debe ser a la vez conceptual y normativa" (1978:32).

Dworkin sostiene un concepto muy particular de teoría: las teorías son justificatorias del material
jurídico aplicable en las decisiones y tienen dos dimensiones (1978:466): a) la descriptiva: según
la cual deben adecuarse o adaptarse en lo fundamental a la historia institucional; debe ofrecer un

bien para sustentar su tesis dice que debemos tomar muy en cuenta la forma en que expresamos nuestros reclamos de
derechos morales (1978:109,124; así parece defenderlo también en 1986:22), luego para descalificar las tesis
contrarias dice que no debemos tomar en consideración la forma en que hablan los juristas (1986:17),o ciertos
"accidentes lingüísticos" (1978:123) y enfatiza que no se propone captar el lenguaje ordinario sino destacar los
aspectos mas relevantes mediante una estipulación (subrayado nuestro). En otras ocasiones, procede directamente a
re-'interpretar' lo que quieren decir los jueces cuando mientan principios (1978:144).
5 La norma fundante en sentido lógico-formal, las reglas de inferencia lógica, las reglas lingüísticas.
6 El propio Dworkin lo señala cuando analiza la práctica interpretativa.
'umbral mínimo' de adecuación (1978:468); b) la prescriptiva: mediante la cual se critican o juzgan
las prácticas, denunciando como errores a aquellas que se aparten de la descripción básica, así como
para recomendar las contrarias.

En base a ello, sostiene que debemos distinguir entre el concepto y las concepciones del objeto
interpretado (1986:61): el primero da una descripción muy abstracta de él, mientras que las
segundas compiten, normativamente, por la mejor descripción. De esta manera, Dworkin rechaza
las teorías descriptivas, ya tengan la forma de un análisis lingüístico (1986:163) o de prácticas
sociales.
3.4. Balance.- Como resulta claro, Kelsen y Dworkin profundizan coherentemente aquí las
divergencias entre sus respectivos programas interpretativos: mientras el primero confirma su
alineamiento en la mas ortodoxa tradición científica, el segundo desarrolla su postura hermenéutica,
estableciendo que la interpretación jurídica sólo tiene sentido entendida como interpretación
creativa, análoga a la literaria. De esta manera, el concepto de teoría se correspondería mas a lo que
tradicionalmente hemos entendio por doctrina dogmática.

§ 4. LAS PROPOSICIONES JURIDICAS

4.1. Planteamiento.- Consideraremos ahora una cuestión crucial en la filosofía jurídica, como es el
referido a la verdad en el derecho. Es tradicional analizar esta cuestión a través de la noción de
proposición, que, según se acepta usualmente, son enunciados con pretensiones de verdad. Para
ello, consideraremos el objeto, la función, contenido y condiciones de verdad de estos autores
asignan a las proposiciones jurídicas.

4.2. Tesis de Kelsen.- El maestro vienés había dedicado especial atención a estas cuestiones.
a) Objeto de las proposiciones: para Kelsen, sólo cabe considerar proposiciones jurídicas a aquellos
enunciados que refieren a normas, afirmando o negando su validez, que a su juicio equivale a
afirmar o negar su existencia.

b) Función: las proposiciones jurídicas son utilizadas por la ciencia jurídica para describir el orden
jurídico. Expresan, según dice Kelsen, un conocimiento 'desde fuera', queriendo significar
'desinteresado', a diferencia del conocimiento que deben obtener aquellos que tienen que aplicar el
derecho (1960:85). Desde este punto de vista, Kelsen sostenía la necesidad de distinguir (en el
plano lógico) entre los enunciados normativos (normas, rechtsnorm) de las autoridades jurídicas
(parlamentos, jueces, contratantes, etc.) y las proposiciones jurídicas (rechtszätze) elaboradas por la
ciencia (1960:87), afirmando incluso haber sido el primero en lograrla con claridad hacia 1941 ( 7).
Las normas tenían un sentido prescriptivo (expresaban un sentido de deber) y los segundos tenían
un sentido descriptivo (expresaban el sentido de existir o de valer) acerca de las normas.
c) contenido: de acuerdo con la teoría pura, las proposiciones jurídicas afirman la validez o
invalidez de una norma (general o particular). Cuando refiere a una norma general su contenido se
limita a especificar el 'marco' para los posibles sentidos normativos individualizados en el proceso
de su aplicación (1960:254,350-2).
Frente a la tesis tradicional según la cual "la ley, aplicada al caso concreto, siempre podría librar

7 No obstante, Von Wright sostiene que la distinción se debió originariamente al sueco Ingemar Hedenius, también
hacia 1941 (Von Wright,1970:120). Por nuestra parte, podemos indicar que la distinción ya está claramente explicada
en nuestro país por LLambías de Acevedo en 1940 (LLambías, 1940:45).
solo una decisión correcta, y que la 'corrección' jurídico-positiva de esa decisión tiene su
fundamento en la ley misma, Kelsen afirma que "no existe ...ningún método -caracterizable
jurídico-positivamente- según el cual uno ente varios significados lingüísticos de una norma pueda
ser designado como el 'correcto'" sino que sólo "se trata de posibles interpretaciones del sentido en
conexión con todas las otras normas de la ley o del orden jurídico" (1960: 352).

d) condiciones de verdad: Kelsen no expone sistemáticamente este punto, pero algunas referencias
aisladas nos permiten entender que la verificación de las proposiciones jurídicas resulta de un
complejo de operaciones que incluyen: (1) verificación del acto empíricamente comprobable que
está caracterizado como productor de la norma (p. ej., votación en un parlamento) (1960:87); (2)
comprobación de la eficacia necesaria; (3) control lógico del sentido, debiendo verificar que tenga
algún sentido (conforme las reglas lógico-semánticas) y que ese sentido se corresponda con el
marco autorizado por la norma superior (1960:216).
4.3. Tesis de Dworkin.- El tópico que estamos considerando es quizás uno de los mas
controvertibles de la teoría dworkiniana.
a) Objeto de las proposiciones jurídicas: para este autor, las 'proposiciones jurídicas' ( 8) son "las
distintas declaraciones que hace la gente sobre lo que la ley permite, prohibe o autoriza tener"
(1986:17).

b) función: "Las proposiciones jurídicas controvertibles afirman o niegan la existencia de un

derecho jurídico o alguna otra relación jurídica. La controversia se da precisamente respecto de si
esa aseveración o negación es correcta" (1978:410).
Hasta aquí parece ajustarse al criterio generalizado, según el cual las proposiciones son enuciados
descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. Sin embargo, Dworkin rechaza la 'simple distinción'
entre cuestiones de hecho y cuestiones normativas (1978:468), lo cual es coherente con su concepto
de 'teoría', todo lo cual se traduce en un uso promiscuo de la expresión 'proposición jurídica' ( 9).
Así, por ejemplo, sostiene que existen "proposiciones jurídicas como el código de tránsito que
consideramos verdadero" (1986:75, 164) (10).
c) Contenido: para Dworkin, las proposiciones jurídicas estarían afirmando la corrección de los
reclamos de derechos, lo cual implica que estarían juzgando acerca de la respuesta correcta.
d) Verificación: Los "juicios referentes a los valores de verdad de las proposiciones de derecho" un
Juez los "podría formular sin menoscabo de su sensatez, dentro de las reglas fundamentales de la
empresa" (1978:403), esto es, "si entendemos que se refiere a las condiciones de verdad especiales
de una empresa" (1978:409).
En su última formulación, sostiene que las proposiciones jurídicas son susceptibles de los valores
de verdad/falsedad. Ello depende -y por tanto los desacuerdos giran en torno- de dos tipos de
cuestiones (1986:17):

8 Lo que aquí designamos como 'proposiciones jurídicas' se ha traducido al español también correctamente como
'proposiciones de derecho' (Marta Guastavino, en Dworkin,1978:472; S. Iñiguez de Onzoño en Dworkin,1982), al
igual que alguna traducción al francés como 'proposition de droit' (F. Michaut, Dworkin,1985:51). En cambio nos
resulta inadecuada la expresión 'propuestas de ley' (Claudia Ferrari, Alberto Abril 1986:17)).
9 Para el uso indiferenciado del término proposición jurídica para referirse tanto a enunciados teóricos como a los
dotados de autoridad (normas), véase la discusión con Raz, en 1978:138 y ss.
10 Cabe recordar aquí que Kalinovsky sostenía igual tesis, poniendo el mismo ejemplo acerca de la verdad de las
proposiciones normativas del reglamento de tránsito (La verdad en el derecho y la moral) (Addenda, 2000) .
a) teóricas, sobre el fundamento del derecho, esto es, refieren a qué otros tipos de proposiciones
(mas conocidas o 'de base') cuando son verdaderas , hacen que una proposición particular sea
verdadera; este desacuerdo "es mas problemático" dice Dworkin, y es el que verdaderamente le
preocupa y ocupa en Law's Empire (1986:22).
b) empíricas, sobre si es el caso que sean los hechos que corresponden a los fundamentos del
derecho; este desacuerdo "no es para nada misterioso" dice Dworkin (1986:18)
Para Dworkin no puede tratarse de demostrar la existencia de derechos y obligaciones como hechos
objetivos, independientes de la estructura y el contenido de los sistemas convencionales (1978:409).
En su lugar, conforme su concepción del "derecho como integridad, las [proposiciones jurídicas]
son verdaderas si figuran o surgen como consecuencia de principios de justicia, equidad y debido
proceso que proporcionan la mejor interpretación constructiva de la práctica legal de la comunidad"
(1986:164).
Es mas, la gente, los juristas y los jueces formulan proposiciones acerca de derechos y deberes
jurídicos aún sabiendo que no son demostrables (1978:317).
c) Corolario natural de la indiferenciación entre enunciados prescriptivos y descriptivos, es que su
afirmación de que la decisión judicial (que es una norma o enunciado prescriptivo) es susceptible
de juicios de verdad o falsedad, o de acuerdo con sus expresiones: que siempre existe una solución
correcta que podemos exigir al juez. Según esta tesis, aún en los casos difíciles existe una respuesta
correcta.

En 1986 aclaró que su tesis no sostenía que "una respuesta podía resultar correcta para satisfacción
de todos" sino que "desde el principio insistí en que no era eso a lo que hacía referencia" sino a que
"el hecho de que tengamos razones para pensar que una respuesta es correcta es diferente del
hecho de poder demostrar que es correcta" (1986:12). Mas adelante dirá que en realidad se trata de
una forma verbal destinada a dar mas fuerza a la argumentación legal, revelando así ciertas
convicciones morales y jurídicas en respaldo de nuestros reclamos (1986:68).

De acuerdo con lo que antecede, no puede decirse que “en toda la obra de Dworkin no se encuentra
ni la menor mención de la distinción entre normas y proposiciones normativas” ( 11), porque es claro
que sí las considera, aunque bajo presupuestos muy distintos que los habituales en la analítica
filosófica.

4.4. Balance.- La distinción defendida por Kelsen, única forma de asegurar la formación de una
ciencia jurídica controlable lógicamente, aparece abandonada por Dworkin, por lo menos en su
formulación mas rigurosa. Este apartamiento no aparece justificado ni creemos que pueda abrirse
camino, pues se considera en general que se trata de una adquisición importante de la ciencia de
nuestra época (12).

II. ANALISIS DEL CONCEPTO DE DERECHO

§ 5. EL CONCEPTO DE DERECHO

11 Bulygin, Normas, proposiciones normativas y enunciados jurídicos, en Análisis Lógico y Derecho, p. 186.
12 El mantenimiento de esta distinción ha sido defendido recientemente por James Huffman, Justificación legal: la
importancia de la distinción de Hart entre descripción y prescripción, in Rev. de Ciencias Social, Nº 28, Valparaíso,
1986, p. 321.
5.1. Planteamiento.- Cabe esperar que cada postura epistemológica rinda un producto determinado,
que en la disciplina que nos ocupa, ha de concretarse en el logro de una teoría del derecho. Parte
relevante de esa teoría ha de ser el concepto mismo del derecho.

5.2. Tesis de Kelsen.- Éste concibe al derecho como un orden o sistema normativo que regula
conductas humanas en su comportamiento recíproco, mediante la estipulación de sanciones
coactivas socialmente aplicables (1960:44-46) (13).
Pero ese orden normativo no está dado en la naturaleza, sino que es producto de una una
interpretación posible (no necesaria) de las relaciones de poder dentro de una sociedad, pero
también afirma que ignorar dicha interpretación implicaría desconocer la relevante práctica
milenaria de los juristas. Interpretando esas relaciones de poder bajo el supuesto normativo, se
condiciona efectivamente el ejercicio del poder.

5.3. Tesis de Dworkin.- Consecuente con su distinción entre concepto y concepción del derecho,
Dworkin comienza por satisfacer la primera exigencia de su teoría: la formulación del concepto del
derecho, el cual, por su carácter descriptivo y abstracto (pre-interpretativo) podría ser compartido
por las diversas 'concepciones' rivales que disputan la mejor caracterización.

Según el concepto de derecho que describe "el sentido mas abstracto y fundamental de la práctica
legal es guiar y restringir el poder del gobierno" en cuanto "la ley insiste en que no se utilice la
fuerza sin importar lo útil que sería para los fines en vista, sin importar lo nobles o beneficiosos que
sean estos fines, excepto cuando lo permiten o requieren los derechos y responsabilidades
individuales provenientes de decisiones políticas anteriores sobre cuando se justifica la fuerza
colectiva" (1986:76).

5.4. Balance.- Como puede apreciarse, el concepto del derecho de Dworkin coincide efectivamente
con la caracterización kelseniana, lo confirma el propósito de aquél de suministrar una descripción
lo suficientemente abstracta que sirva de base para todas las concepciones.
Lo que queda claro también , es que para Kelsen ese concepto es la culminación de su teoría,
mientras que para Dworkin el concepto es recién el comienzo de la suya, cuya culminación será la
obtención de la mejor concepción de ese concepto.

§ 6. DERECHO Y NORMA

6.1. Planteamiento.- La idea de norma ha estado asociada a la experiencia jurídica mas primaria;
con el desarrollo de las concepciones positivistas se da una vinculación relevante entre ambos
conceptos, aún cuando se registran variantes significativas (14).
Dado que, salvo las corrientes escépticas, todos conciben al derecho como un condicionamiento del
ejercicio del poder social por medio de algo preexistente ( 15), la cuestión central consiste en
determinar qué es ese algo preexistente que condiciona el ejercicio del poder, y de qué manera
funciona.
13 Para un prolijo desarrollo del concepto kelseniano de ordenamiento normativo, ver Squella, 1977:70 y ss,
14 En efecto, para los iniciadores del positivismo moderno, Bentham/Austin, las normas son entidades físicas
(mandatos), para Kelsen son sentidos socialmente elaborados que se representan en la forma de oracio nes de deber
ser; para Hart son prácticas sociales; para algunos realistas no son mas que formas retóricas que encubren prácticas
del poder, etc.
15 En esto han coincidido nuestros dos autores, según venimos de ver.
Ciertamente, las corrientes dominantes al irrumpir Dworkin en escena remitían confiadamente a la
noción de norma, cosa que éste se encargará de poner en cuestión desde distintos ángulos.
Con sus desprejuiciados puntos de vista, Dworkin nos permite repensar con la mayor amplitud
posible los presupuestos ontológicos que subyacen en los distintos usos de norma en el discurso
jurídico.

6.2. Tesis de Kelsen.- Como apuntamos anteriormente, desde el comienzo de su obra, Kelsen hizo
del concepto de norma la viga maestra de su teoría del derecho. Para él, el derecho no puede
concebirse de otra manera que como norma, el derecho es norma. Pero qué cosa hayan de ser las
normas ha tenido su evolución en el pensamiento kelseniano ( 16) que culmina en las siguientes
tesis:
a) el derecho es norma, por tanto la norma jurídica ha de participar de las notas caracterizantes del
derecho. No es ningún objeto perceptible sensorialmente, sino que es el sentido que inteligimos de
ciertos hechos (acciones humanas) bajo la presuposición de una norma básica. b) ese sentido
particular de la normatividad se da cuando entendemos que alguna acción es debida, lo cual quiere
decir prescrita, prohibida o permitida, según sea el caso.

c) el empirismo de esta concepción está asegurado por la exigencia de que el sentido normativo
jurídico sólo puede provenir de acciones humanas, y nunca de hechos de la naturaleza, o de
voluntades sobrehumanas.
6.3. Tesis de Dworkin.- Reconoce también la "natural tendencia del jurista a asociar derecho con
normas, y a pensar <<el derecho>> como una colección o sistema de normas" (1978:92), pero cree
que eso ha sido un inconveniente que debe superarse. La contribución dworkiniana acerca de la
relación derecho/normas, se fue dando de manera progresiva, a través de los siguientes pasos:
a) el derecho no puede ser considerado un sistema de normas, porque en los casos difíciles los
jueces aplican otros estándares -los principios juridicos- que no pueden determinarse por una regla
de reconocimiento como la propuesta por Hart. Adicionalmente, agrega que normas y principios
exhiben significativas diferencias en su forma lógica y su forma de operar.
b) tampoco es posible encontrar una norma social mas amplia que de hecho establezca los criterios
para reconocer las normas y -además- los principios válidos del sistema (17), sino que lo que en
realidad quería sostener es que "no hay nada a lo que pueda llamarse 'el derecho' en cuanto
colección de proposiciones discretas, cada una de ellas con su propia forma canónica" (1978:470),
oponiéndose así a la visión del derecho bajo "la perspectiva del hecho evidente" (1986:16). El
enunciado de una norma es "un mero intento de describir el efecto jurídico de ciertas decisiones
institucionales" (1978:141).

c) culminando este proceso, Dworkin llega a la conclusión de que lo que denominamos derecho es
un concepto interpretativo, y por tanto, el éxito de todo reclamo de derechos no depende de normas
preexistentes, sino de su correspondencia con aquella concepción que exhiba al derecho en su mejor
perspectiva. Entonces, se ve claro de que la práctica social no constituye sino sólo ayuda a
justificar la norma que el juicio normativo (interpretación) enuncia (1978:116). Es el agente

16 En un primer momento, la caracterización de las normas se lograba en base a ciertas reglas sintácticas canónicas,
pero luego evolucionará hacia formas semántico/pragmáticas, a la búsqueda de un 'sentido' específico que además
fuera efectivamente eficáz en alguna medida.
17 Aún cuando piensa que es posible recomendar a los jueces que deban aplicar la norma que se considere mas
adecuada para identificar los estándares válidos, y admite que en la generalidad de los casos rige una tal regla
(1978:119-122).
normativo el que con su actividad interpretativa va a modelar la regla, en lugar de encontrarla dada
en la práctica social. La práctica sólo justifica tal disputa, pero esa exigencia de justificación en la
historia y las prácticas sociales, es lo que restringe las posibilidades de invención del derecho,
salvando asi el ideal del rule of law (18).
6.4. Balance.- Al cabo de este ejercicio comparativo, podemos ver lo siguiente:

a) el asalto dworkiniano no pone en cuestión una de las precomprensiones básicas del derecho (fase
pre-interpretativa), en cuanto requiere que las decisiones acerca de lo debido que puede imponerse
socialmente deben justificarse en estándares previos. La impugnación puede centrarse en la manera
en que se entienda esa exigencia observable.

b) mientras que para Kelsen las posibilidades de una teoría descriptiva (empírica) sólo permiten
sostener que las decisiones normativas jurídicas (19) lo serán por la sola conformidad con una norma
autorizante, como sentido permisivo de prácticas sociales reconocidas; su contenido dependerá de
otra compleja trama de reglas lógicas, lingüísticas y morales, que como tales no son derecho, sino
que condicionan las acciones producidas 'dentro' del derecho, pero que no se identifican con él,
porque éste mantiene su independencia como sentido, no como hecho.

Dworkin se propone explícitamente ir mas allá de esta fase descriptiva pre-interpretativa, aún a
riesgo de abandonar los límites estrictos de una teoría en sentido descriptivo, porque quiere postular
una interpretación de la experiencia jurídica, que sirva como padrón valorativo de la mejor práctica;
desea recomendar a los jueces cual es la mejor forma de funcionar como tales, cosa que jamás
habría estado en el ánimo de Kelsen como científico.
En este sentido, la teoría pura podría considerarse como una teoría pre-interpretativa (en la jerga
dworkiniana), que como tal no pretende competir con otras acerca de cómo debería ser o mejorarse
el objeto descripto.

También cuando el auge de las corrientes tópicas y argumentativas se pretendió ver una superación
de la teoría del sistema jurídico kelseniana, sin advertir que sus objetos son claramente diversos,
como por otra parte lo dejó en claro uno de los principales impulsores de estas corrientes ( 20). Bajo
esta óptica, pues, la teoría dworkiniana puede ser entendida como una magna obra de
argumentación jurídica, que no llega a cuestionar los elementos básicos de una teoría descriptiva
del derecho.

§ 7. DERECHO Y SISTEMA

7.1. Planteamiento.- Es tradicional también en la teoría jurídica el postular al derecho como

sistema, aún cuando al respecto se han sostenido diversas tesis ( 21).

18 Señala Dworkin que "las teorías interpretativas de cada juez se basan en sus propias convicciones sobre el 'sentido'
(...) de la práctica legal como un todo y es inevitable que estas convicciones sean diferentes. (...) Sin embargo, una
variedad de fuerzas mitiga estas diferencias y conspira hacia la convergencia"; tales fuerzas serían "el medio
intelectual general (...) el lenguaje corriente (...) la educación legal formal (y el) proceso de seleccionar abogados
como funcionario judiciales y administrativos..." (1986:72-3).
19 Hemos de entender por ellas, a aquellas acciones humanas que por su sentido subjetivo y por el sentido objetivo
que les suministra el orden normativo preexistente, pueden interpretarse como obligantes.
20 Cfr. el magistral escrito de Theodor Viehweg -padre de la tópica contemporánea- donde defiende la posibilidad y
conveniencia de complementar la teoría estrictamente formal del derecho de Kelsen (como sistema de autorizaciones
normativas) con la perspectiva retórica que muestra cómo se llenan los contenidos normativos (Viehweg:1981).
21 Al respecto, puede verse el artículo de Vernengo, 1991. Hemos aludido brevemente a este tópico en Sarlo, 1989.
7.2. Tesis de Kelsen.- Para Kelsen, en la mas estricta tradición kantiana, los datos de la experiencia
jurídica son caóticos; ésta sólo puede concebirse como sistema jurídico en cuanto éste es creado por
el intérprete como una unidad plena de sentido, lo cual resulta de un fenómeno social según el cual
concebimos la sociedad como si estuviera fundada en una norma básica de obligatoriedad fáctica
(22).

En este sentido, pues, el sistema jurídico en Kelsen es una construcción fundada en un presupuesto
epistemológico (la norma fundamental) sin el cual no sería posible concebir la experiencia jurídica
como algo con sentido para guiar las conductas sociales.
Por tanto, puede decirse -mas allá de ciertas vacilaciones que mostró originariamente- que para
Kelsen el sistema jurídico no es un sistema 'real', sino que es un sistema conceptual (lógico) de
'sentidos normativos', esto es: el sentido de ciertas acciones sociales que son interpretadas como
obligatorias u obligantes en base a una norma (23). Mirado con mas detalle, puede entenderse por
sistema jurídico -aunque Kelsen no haya sido tan preciso- tanto (o complementariamente) el
conjunto de reglas de formación mas generales de los enunciados normativos jurídicos, como los
enunciados resultantes del proceso de su formación, esto es el discurso jurídico, dotado de carácter
sistémico por virtud de aquellas reglas de formación.
7.3. Tesis de Dworkin.- Si bien la noción de sistema jurídico no es una preocupación central en
Dworkin, muchas de sus tesis habilitan a sostener que si bien no afirma que el derecho sea un
sistema, sí exige tratarlo como si fuera un sistema, buscando revestirlo de algunas de las
características típicas como son la coherencia y la completitud.
a) La exigencia de coherencia se concreta en el ideal de 'integridad', el cual "requiere que las
normas públicas de la comunidad sean hechas y vistas, hasta donde ello sea posible, como que
expresan un solo esquema coherente de justicia y equidad en la proporción correcta" (1986:160).

Asimismo, "la integridad .. en la adjudicación ... requiere que nuestros jueces ... traten nuestro
actual sistema de normas públicas como si respetara y expresara un grupo coherente de principios
[sobre justicia, equidad y debido proceso] y, con ese fin, que interpreten estas normas para hallar
normas implícitas entre y debajo de las explícitas" (1986:159).

b) La exigencia de completitud viene contenida en afirmaciones como la siguiente: "es posible que
el derecho no sea un sistema sin lagunas; pero el demandante tiene derecho a pedir a Hércules [al
juez] lo trate como si lo fuera" (1978:190).
c) La derivación de las consecuencias del sistema procede de manera lógica. La base axiomática del
sistema es sustancial, de índole moral y política ( 24), por cuanto las normas particulares se hallan ya
contenidas en la norma básica presupuesta, y puede deducírselas mediante una operación lógica,
una inferencia de lo general a lo particular. De ahí su afirmación de que "una proposición de
derecho es verdadera, si ella aparece como la mejor interpreación del proceso jurídico en su
conjunto (en su integridad), comprensiva a la vez de las decisiones de fondo ya tomadas, y la
estructura institucional, o si ella deriva de una tal interpretación" (1985:51; también en 1986:164).

22 Señala Raz (1980:19) que Kelsen fue el primero en advertir que "es imposible penetrar la naturaleza del derecho
si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada", según cita de la Teoría General del Derecho y del Estado.
Hemos sostenido que la teoría kelseniana se basa en la noción de sistema normativo, antes que en la idea simple de
norma (Sarlo,1990).
23 Qué cosa entendía Kelsen por 'sentido' no está -con todo- exento de discusión; un detenido análisis del punto, en
Vernengo (1974:213-223).
24 Es lo que llama 'justificación general básica' de una comunidad política (1978:491).
7.4. Balance.- vemos pues que ambos autores reclaman el tratamiento del derecho como si fuera un
sistema (25), como exigencia epistemológica en Kelsen, moral en Dworkin. Pero queda claro que se
trata de sistemas construídos sobre bases diferentes: mientras el dworkiniano es estático/moral, el
kelseniano es dinámico/formal, según la clasificación propuesta por el propio Kelsen (1960:203).

§ 8. CONCLUSIONES GENERALES
8.1. Hemos procurado poner en contacto dos teorías del derecho que aparecen como radicalmente
antagónicas. Las diferencias de punto de vista, propósito y formulación son tan grandes que la
empresa lucía inconducente. Sin embargo, del ejercicio resultan aislados con mayor precisión los
puntos de desacuerdo, y hasta encontrar importantes puntos de coincidencia.
8.2. Acerca de los puntos de desacuerdo, podemos ver que éstos se basan primordialmente en una
radical diferencia de punto de vista y propósito entre ambos pensadores. Desde el punto de vista
dworkiniano, la teoría pura da un concepto pre-interpretativo del derecho, y como tal no puede ser
alcanzada por las tesis de Dworkin, las cuales se situan sedicentemente en un plano interpretativo y
post-interpretativo.

8.3. Kelsen y Dworkin comparten algunas tesis importantes, como por ejemplo la que afirma que
el derecho es -en última instancia- producto de una práctica interpretativa; pero mientras el primero
cree hallar un sentido específico y objetivable de la normatividad jurídica, el segundo subsume ésta
-en última instancia- dentro del mundo de la argumentación moral y política, dejando un excesivo
márgen para las preferencias e intereses particulares.
8.4. Ciertamente, no es fácil percibir qué beneficios puedan derivarse para el desarrollo de la teoría
jurídica con el retorno a un discurso como el dworkiniano, tan despreocupado por el rigor analítico,
y recargado de términos valorativos, ambiguos y vagos en puntos claves de la teoría, con lo cual,
mas allá de su preciosismo argumental, deja la sensación de estar ante "un retorno de los brujos" en
la ciencia jurídica.

8.5. Pero la importancia del esfuerzo de Dworkin, y la trascendencia que ha tenido nos exigen que
demos de él -siguiendo su propia exhortación- la mejor interpretación posible: hemos de ver a la
teoría de Dworkin como una estimulante novela sobre cómo podría mejorarse moralmente la
práctica jurídica, sin despreciar sus importantes contribuciones en el campo de la argumentación
legal (lo cual debe verse como complementario de la teoría formal del derecho) así como
inteligentes observaciones acerca de ciertos usos del lenguaje juridico.

25 Ello constituye una diferencia significativa con Luhmann, para quien el derecho es un sistema social, lo cual
conlleva afirmaciones ontologizantes del sistema; desarrollamos este punto en nuestro trabajo "Kelsen y Luhmann
sobre el sistema jurídico" (inédito).
BIBLIOGRAFIA

DWORKIN, Ronald (1978) LOS DERECHO EN SERIO, 2ª ed., trad. Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1984.
DWORKIN, Ronald (1982) RETORNO AL DERECHO "NATURAL", trad. de S. Iñiguez de Onzoño, en Betegon y Páramo (comp.)
Derecho y Moral, Airel, Barcelona, 1990, pp.24-45
DWORKIN, Ronald (1985) LA CHAINE DU DROIT, trad. François Michaut, en Droit & Societé,Nº 1, pp.51-79.
DWORKIN, Ronald (1986) EL IMPERIO DE LA JUSTICIA, traducción de Claudia Ferrari, Ernesto Abril, Barcelona, Gedisa, 1988.
HUFFMAN, James (1986) JUSTIFICACION LEGAL: LA IMPORTANCIA DE LA DISTINCION DE HART ENTRE DESCRIPCION Y
PRESCRIPCION, in Revista de Ciencias Sociales, Nº 28, Valparaíso, p. 321.
KELSEN, Hans (1960) TEORIA PURA DEL DERECHO, 2a. edición, traducción de R. J. Vernengo, México, UNAM, 1979.
KELSEN, Hans (1979) TEORIA GERAL DAS NORMAS, Traducción de José Florentino Duarte, Porto Alegre, Sergio A. Fabris,
1986.
LLAMBIAS DE AZEVEDO, Juan (1940) EIDETICA Y APORETICA DEL DERECHO, Prolegómenos a la Filosofía del Derecho,
Buenos Aires, Espasa-Calpe.
LLAMBIAS DE AZEVEDO, Juan (1958) EIDETICA Y APORETICA DEL DERECHO Y OTROS ENSAYOS, 2ª ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot.
SARLO, Oscar (1989) ESTADO ACTUAL DE LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO, ponencia a las V Jornadas Argentinas de
Filosofía Jurídica y Social, Mar del Plata, 4-6 de abril de 1989.
SARLO, Oscar (1990) ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE 'NORMA' Y 'SISTEMA NORMATIVO' EN KELSEN,
ponencia al IV Congreso Brasileño de Filosofía del Derecho, Joao Pessoa, Brasil.
SQUELLA NARDUCCI, Agustín (1977) DERECHO, DESOBEDIENCIA Y JUSTICIA, Edeval, Valparaíso.
VERNENGO, Roberto J. (1974) NORMA JURIDICA Y ESQUEMA REFERENCIAL, in Boletin Mexicano de Derecho Comparado
No. 21, 1974. Tambien aparecio en Derecho, Filosofia y Lenguaje, Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires,
Astrea, 1976.
VERNENGO, Roberto J. (1989) INTERPRETACION LOGICA DEL DERECHO Y FORMAS DE DECISION, in Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, Nº 9, pp. 195-220.
VERNENGO, Roberto J. (1991) LE DROIT EST-IL UN SYSTEME? in Archives de Philosophie du Droit, Nº36, Sirey, París.
VIEHWEG, Theodor (1981) LA TEORIA PURA DEL DERECHO Y LA TEORIA RETORICA DEL DERECHO, in Tópica y filosofía
del Derecho, Garzón Valdez (comp.), Gedisa, Barcelona, 1991.
WRIGHT, Georg Henrik von (1963) NORMA Y ACCION. UNA INVESTIGACION LOGICA, trad. García Ferrero, Madrid, Tecnos,
1979.