Definición de bien colectivo conforme la CSJN

Aldo Rodríguez Salas

La CSJN define los bienes colectivos en la causa Halabi (2009a) distinguiendo tres
categorías de derechos: 1)individuales, 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos, y 3) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos.
Respecto de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, expresa:
... la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que
ocurre cuando este pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no
admitiendo exclusión alguna. Por esta razón solo se concede una
legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso
existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan
en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de
pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de
naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por
titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría
que si se determinara el sujeto en el proceso este sería el titular, lo cual no
es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello
importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de
cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno.
Esta es una norma de derecho fundamental precisante del bien protegido por el art.
41 de la CN. En consecuencia, corresponde someter a análisis este enunciado
trascendental.
La Corte comienza por señalar que el bien colectivo pertenece a toda la comunidad
para, inmediatamente, incorporar a la indivisibilidad como rasgo esencial de este. Esa
indivisibilidad es tanto fáctica como jurídica, esta última cuando dice que en ningún caso
existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego
derechos subjetivos. Para despejar toda duda sobre la naturaleza colectiva de ese bien,
precisa que no lo es en virtud de la existencia de una pluralidad de sujetos, «sino de un
bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva». Entiende necesario descartar la
indeterminación circunstancial de sujetos plurales: «... estos bienes no tienen por titulares
a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara
el sujeto en el proceso este sería el titular, lo cual no es admisible». Por si fuera poco,
excluye también la idea de copropiedad o comunidad en sentido técnico, ya que ella
importaría la posibilidad de la extinción del régimen de cotitularidad. Entonces revela el
porqué de esa especial pertenencia: «Estos bienes no pertenecen a la esfera individual
sino social y no son divisibles en modo alguno». Dos esferas diferentes comprenden los
derechos constitucionales, una individual y otra social, en esta última residen los bienes
colectivos.
Se advierte que el criterio de indivisibilidad y no exclusión de la teoría de Alexy
está presente en la definición realizada por la CSJN. Pero hay algo más, la barrera de
cristal que se establece a nivel doctrinario sobre la definición del bien colectivo ya sea
desde la característica de indivisibilidad, para unos, o de su titularidad colectiva, para
otros, es traspasada por la doctrina de la CSJN cuando ubica estos bienes en la esfera
social y, consecuentemente, reconoce su titularidad comunitaria. Esta última es la
posición de derecho fundamental conforme lo tratado en el Capítulo 4.3.1.
Esta doctrina ha sido reiterada en muchos fallos por la CSJN, en Mendoza (2006c;
2008b), en Kersich (2014a), La Pampa (2017a), Mamani (2017b), Barrick (2019a),
Laguna La Picasa (2019e), entre otras. Se puntualizan las siguientes referencias que la
CSJN realiza sobre las condiciones del bien ambiente:
a) Respecto al equilibrio ecosistémico de sus componentes, ha dicho:
Así desde el punto de vista jurídico, lo más importante de este concepto
(ciclo hidrológico) es que demuestra que el ambiente y, como es del caso,
los cursos de agua que lo componen no son una mera acumulación de
elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto de equilibrio (La
Pampa, 2017c).
b) Respecto de perspectiva intertemporal, en la causa Comunidad del Pueblo
Diaguita de Andalgalá (CSJN, 2012c), dijo:
Hay un deber constitucional de garantizar que las generaciones futuras
puedan seguir gozando de bienes ambientales, ello hace que toda decisión
administrativa tenga en cuenta una serie amplia de perspectivas suficientes
como para poder considerar todos los aspectos involucrados. Nadie puede
disponer de estos bienes basado en su mero arbitrio. Este deber
constitucional se halla claramente en juego en un caso como el presente, en
el que la obra emprender tendrá un impacto económico, social, ambiental
extraordinariamente relevante por muchos años, lo cual justifica que se haga
un análisis meditado.
c) En relación con la función de resiliencia de los ecosistemas, en Kersich (2014a):
En el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la
protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento
como sistema y su capacidad de resiliencia.
También establece que el agua potable es un bien colectivo, siendo también una
norma precisante del derecho fundamental al ambiente.
d) En relación con la perspectiva espacial del bien colectivo ambiente, en Mendoza
(2015b), comentando la LGA, expresa:
Asimismo, dicha norma considera que en la localización de las distintas
actividades antrópicas y en el desarrollo de los asentamientos humanos se
deberá considerar en forma prioritaria la vocación de cada zona o región, la
naturaleza y las características particulares de los diferentes biomas y la
conservación y protección de ecosistemas significativos (artículo 10, incisos
a, c y e).
e) También afirma su indivisibilidad a pesar de las divisiones territoriales
provinciales:
En él sub-examen es preciso conjugar la territorialidad ambiental, que
responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la
extensión de la cuenca de un río) con la territorialidad federal, que expresa
una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita
las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo
argentino). La relevancia constitucional que la protección ambiental y el
 federalismo tienen en nuestro país exige emprender una tarea de
«compatibilización», que no es una tarea «natural» (porque ello significaría,
«obligar» a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino
predominantemente «cultural» (CSJN, 2017c).
Finalmente, Cafferatta sintetiza con gran precisión la relación del bien ambiente y
el respectivo derecho de incidencia colectiva, de la siguiente forma:
Es decir que el derecho ambiental, es un derecho de incidencia colectiva,
referido al bien colectivo ambiente, que se ubica en la esfera social de los
individuos, siendo de pertenencia supraindividual. Los bienes colectivos, se
caracterizan por presentar una estructura no distributiva —y por lo tanto, no
exclusiva ni excluyente de su uso y la no rivalidad del consumo—, son de
imposible división en partes para otorgárselos a los individuos, y la creación
o conservación de los mismos, está ordenada normativamente prima facie o
definitivamente (para seguir la doctrina brillantemente expuesta por R.
Alexy, y en nuestro país, Ricardo Lorenzetti)1.
El bien colectivo y los diferentes grados de abstracción
En el marco teórico desarrollado como base de este análisis, el bien colectivo puede
ser definido prima facie o definitivamente, según lo establezca un principio o una regla.
El máximo nivel de abstracción del bien colectivo ambiente se encuentra en la
propia Constitución Nacional, con forma de norma tipo principio, para adquirir mayor
determinación en las normas precisantes.
La norma precisante por excelencia es la LGA, que establece entre sus objetivos
una relación entre las dimensiones ecológicas, económicas, culturales y sociales del bien
ambiente. La CSJN (Mendoza, 2015b) realiza una descripción del bien protegido y de sus
condiciones conforme esta ley:
Que la ley 25.675 vincula la protección de los recursos ambientales con las
diferentes actividades antrópicas (artículo 2); menciona a los «sistemas
ecológicos» (artículo 20, inc. e); la protección de la «sustentabilidad
ecológica, económica y social del desarrollo» (artículo 2°, inc. g) la
prevención de las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de «los
sistemas ecológicos» (artículo 6°) y el equilibrio de los ecosistemas (artículo
27).
La LGA, cuando define el daño ambiental como toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los
bienes o valores colectivos (art. 27), da cuenta de los componentes del bien colectivo.
Esta norma se comunica con el art. 240 del CCyC cuando dispone que el ejercicio
de los derechos individuales no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de
los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Funcionamiento y
sustentabilidad abstraen la dimensión dinámica del bien colectivo.
Ya en el nivel de las reglas se establecen mayores detalles del bien colectivo a
proteger.

1
Cafferatta,2014.
 Es el caso de la Ley 26639 de protección de los glaciares, que los define
normativamente:
... como toda masa de hielo perenne estable o que fluye lentamente, con o
sin agua intersticial, formado por la recristalización de nieve, ubicado en
diferentes ecosistemas, cualquiera sea su forma, dimensión y estado de
conservación. Son parte constituyente de cada glaciar el material detrítico
rocoso y los cursos internos y superficiales de agua.
También define para su protección al ambiente periglacial conforme su
localización: «... siendo en la alta montaña el área con suelos congelados que actúa como
regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña, al área que funciona como
regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo» (art. 2).
La norma fundamenta el estatus del bien protegido cuando expresa «con el objeto
de preservarlos como reservas estratégicas de recursos hídricos para el consumo humano;
para la agricultura y como proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrográficas;
para la protección de la biodiversidad; como fuente de información científica y como
atractivo turístico» (art.1). Para los ambientes periglaciares, reconoce su función de
regulación de los recursos hídricos.
En el mismo sentido, la norma de protección de los bosques nativos, Ley 26331,
los define como:
… los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por
especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna
asociadas, en conjunto con el medio que las rodea –suelo, subsuelo,
atmósfera, clima, recursos hídricos–, conformando una trama
interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en
su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico
y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de los
diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica (art.
2).
La norma fundamenta el estatus normativo de este bien colectivo, describiendo las
interacciones con el sistema social al definir los servicios ambientales como los beneficios
tangibles e intangibles, generados por los ecosistemas del bosque nativo, necesarios para
el concierto y supervivencia del sistema natural y biológico en su conjunto, y para mejorar
y asegurar la calidad de vida de los habitantes de la Nación beneficiados por los bosques
nativos (art. 5).
La dualidad de los derechos referidos a los elementos de la naturaleza
El ecosistema, natural y socioeconómico, comprende variados elementos
constitutivos, conformando un todo. Desde la perspectiva de la esfera social, no hay
exclusión en la titularidad y ejercicio del derecho al ambiente y los sistemas que lo
componen; aunque pueden existir otras esferas jurídicas que se constituyan en torno a
ellos.
Esain expresa:
El ambiente resulta ser un bien jurídico complejo, pues sintetiza varios
sistemas dentro de sí. La clásica técnica decimonónica que dividía las
«cosas» en «categorías» en esta disciplina tendrá un lugar secundario, pues
primariamente el bien se compone de «sistemas», conformando estructuras,
inmersas en «entornos», todo en idioma estructuralista. Estos sistemas son:
 aire, agua, suelo, flora y fauna, patrimonio natural y cultural y además
conforman diferentes estructuras que se pueden resumir en enfoques
diversos como ambiente urbano y ambiente natural2.
En las causas La Pampa (2017c) y La Picasa (CSJN, 2019e), la Corte distingue entre
el macro bien ambiente y los micro bienes que lo integran, que, si bien lo hacen en
relación con el agua, adquieren la condición de bien colectivo por su función
ecosistémica, como lo sostuvo en Kersich (2014a), participando de la misma condición
de indivisibilidad y pertenencia comunitaria.
Así, en la causa Ejército Argentino (2019e), comentando la legislación sobre áreas
protegidas de la provincia de Mendoza, introduce estos conceptos de macro y micro
bienes:
Las áreas especialmente protegidas, constituyen ecosistemas -incluyendo
cuencas hidrográficas como recursos hídricos, art. 33, de la ley 6045-
representativos de ambientes diversos o de la naturaleza (macro bien del
derecho ambiental) y de sus microcomponentes, a saber: flora, fauna,
paisaje, humedales, glaciares y material arqueológico y paleontológico -de
los servicios ambientales y valores culturales asociados- que se deben
conservar o preservar en estado inalterable, -en su condición actual-, a largo
plazo, para beneficio y goce de las presentes y futuras generaciones (conf.
art. 4°, de la ley 7422).
Si los arts. 41 y 43 se interpretan juntamente con los artículos de la LGA, el bien
ambiente se representa así:
Figura 21
El bien colectivo y sus componentes

Esta segmentación del bien colectivo ambiente es didáctica, en tanto cada

componente lo es por su función con el ecosistema total, con el cual interactúa
inescindiblemente, siendo indivisible. El bien colectivo comprende el sistema natural y
el sistema social en su interdependencia, en un espacio definido y en un tiempo
diacrónico.

2
Esain, 2016, p. 1.
 Pero respecto a algunos de sus elementos, se configura una dualidad de derechos
que introduce un problema respecto al criterio de indivisibilidad.
En este sentido, si en la consideración del derecho se toma a los elementos que
componen el ambiente sin su función sistémica, se estará ante un bien divisible, como por
ejemplo un predio forestado que, siendo susceptible de explotación, la misma
corresponde al propietario en ejercicio de sus derechos individuales. Cuando el mismo
bien se aprecia en su dimensión colectiva, es decir en torno al ambiente en su función
ecosistémica (como es el caso de los bosques nativos categorizados por ley como de muy
alto valor de conservación), se está ante un bien colectivo.
Debe observarse que, cuando del ambiente se trata, esa relación entre la dimensión
individual y colectiva de los derechos es tan estrecha que el uso o ejercicio de los derechos
individuales sobre alguno de sus componentes puede alterar las funciones ecosistémicas
del conjunto, sobreviene una colisión entre esas dimensiones que debe ser resuelta
proporcionalmente en salvaguarda de los bienes colectivos, lo que remite a la metodología
analizada en el Capítulo 2.
El Código Civil y Comercial recepta esta interpretación, cuando, luego de regular
los derechos individuales sobre los bienes, establece en el art. 240: «El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva». Inmediatamente, al disponer los
límites al ejercicio de los derechos individuales, define el límite de la órbita individual:
«… no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora,
la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los
criterios previstos en la ley especial».
Entonces, el ejercicio individual de un derecho se restringe ante el ecosistema, la
norma es precisa en sus expresiones, cada bien remite al respectivo ecosistema ‒los
ecosistemas de la flora, la fauna, etc.‒ reconociendo en estos funciones indivisibles que
no se pueden alterar, de modo tal que se advierte el cruce de la dimensión individual a la
colectiva.
En la causa de la Laguna de la Picasa (2019e), la Corte precisa el nuevo enfoque
jurídico: «El paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en
cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como
bien lo establece la Ley General del Ambiente».
Ya el art. 14 del CCyC establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general. La referencia a la no afectación requiere ser interpretada conforme
a la definición de daño ambiental del art. 27 de la LGA, que lo enuncia como toda
alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio
de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos, norma a la que reenvía el mismo art.
240 in fine del CCyC cuando establece que esa afectación debe ser según los criterios
previstos en la ley especial.
En definitiva, el estatus normativo del bien colectivo se erige como algo funcional,
en el que el mantenimiento de las interacciones ecosistémicas que lo definen constituye
la condición y limite al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
individuales. Sin embargo, como se analizó en el Capítulo 3.4.2, dicha precedencia
resultará condicionada a la comprobación en concreto de las dimensiones fácticas de la
afectación.
 La Corte, en Kersich (2014a), considera fundamental la protección del agua para
que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de
resiliencia.
A partir de una concepción integral del bien ambiente, el aspecto funcional recogido
en estas normas comprende también los valores culturales y los bienes inmateriales,
esenciales para el desarrollo humano.
La dualidad de derechos implica una doble naturaleza
Derechos individuales sobre bienes individuales y derechos de incidencia colectiva
sobre bienes colectivos son derechos de diferente categoría. Los derechos individuales
que recaen sobre los recursos naturales están sujetos a sus propias regulaciones en la
medida que no interfieran en el funcionamiento ecosistémico del bien colectivo. Este
último, tal como se explicó al comentar Halabi, es indivisible, fuera de toda consideración
patrimonialista.
Rosatti aporta un entendimiento sobre este asunto cuando considera que el ambiente
enmarca en la noción de universalidad jurídica, en la que el conjunto de bienes parciales
que la integran adquiere o se reviste de una naturaleza jurídica diferente de la que
representaba unitaria y originariamente; pero aclara que «considerar al ambiente como
una universalidad no supone invalidar las regulaciones específicas sobre algunos de sus
elementos»3.
Se toma la idea de universalidad jurídica como una metáfora para explicar la
relación entre un bien divisible y un bien indivisible cuando se ubican en un mismo
conjunto.
Por ejemplo, el agua es considerada un bien colectivo, pero también es un recurso
natural objeto de derechos individuales dominiales. La CSJN, en Kersich (2014a), La
Pampa (2017a) y Barrick Gold (2019a), aborda esta cuestión cuando distingue que la
regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico que ha sido
puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener
de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Para pasar, en
el actual paradigma jurídico, a una regulación eco-céntrica, o sistémica, que no tiene en
cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como
bien lo establece la Ley General del Ambiente.
Así, la regulación comprende ambas dimensiones, la individual y la colectiva, pero
–aunque pueden superponerse sobre los mismos elementos de la naturaleza– son
categorías jurídicas sobre diferentes bienes que remontan a principios de derecho
fundamental también diferentes. Interesa cómo se componen o conjugan ambas
dimensiones. El bien colectivo agua, cuando reúne el estatus jurídico de tal, no es
susceptible de ningún derecho individual, pertenece a la sociedad. Por su parte, cuando
responde a la satisfacción de intereses individuales, se está frente a derechos individuales
sobre el recurso natural, cuyo ejercicio nunca podrá alterar la sustentabilidad del
ecosistema al que pertenece (art. 240 CCyC).
Entonces, el ejercicio del aprovechamiento individual del agua tiene como límite la
alteración del bien colectivo, esto es, de su función en el ecosistema.

3
Rosatti, 2004, p. 46-47.
 Figura 22
El bien colectivo y recursos naturales

Comentado [aRS1]: se corrigió conforme tu revisión

atenterior
Los derechos sobres los recursos naturales y el principio de utilización racional como
principio de la sustentabilidad
1. El dominio originario: competencia de configuración de los derechos
fundamentales
Definido el bien colectivo ambiente y efectuada la distinción con los derechos que
pueden recaer sobre sus componentes, es esencial considerar cómo actúan los principios
formales competenciales según sea el bien protegido por el derecho, sobre todo cuando a
los recursos naturales se refieren.
Existe en la Constitución una estrecha relación entre el ambiente y los recursos
naturales, relación que es puesta en evidencia por Rosatti cuando sostiene que:
… el art. 124 de la Constitución Nacional sobre el dominio originario
provincial sobre los recursos naturales debe vincularse inexorablemente con
el art. 41, pues se trata de normas complementarias. El art. 124 habla del
dominio de los recursos naturales, el art. 41 habla de los criterios de
utilización de esos recursos. Y en ambos se habla de la relación Nación-
Provincias4.
Pero esa vinculación no debe conducir a una confusión, Pigretti define el campo del
derecho de los recursos naturales señalando que:
... el estudio de las relaciones entre el hombre y la naturaleza, desde el punto
de vista económico, han quedado preferentemente encerradas en lo que
antes se denominaba derecho agrario y minero y que ahora, a instancias de
un proceso de modernización que se ha desarrollado particularmente en
nuestro país, se denomina derecho de los recursos naturales, de ahí que de

4
Rosatti, 2009.
 ninguna manera pueda confundirse esta rama del derecho con el Derecho
ambiental5.
Por lo que el objeto y los contenidos son diferenciables: un bien conformado por
interacciones ecosistémicas de pertenencia comunitaria define al bien ambiente; un bien
aprovechable, susceptible de derechos individuales, define a los recursos naturales.
A partir de esto, corresponde deslindar la función de ambas normas
constitucionales, recurriendo a la distinción entre principios sustanciales y principios
formales. Expresa Borowski: «Lo más característico de los principios formales es que se
otorga, a una persona o a un órgano, la competencia o el poder legal de determinar el
objeto de optimización de un principio de derecho sustancial»6. Es decir, también son
mandatos de optimización en el que el algo que ordenan lo es en relación con un principio
de derecho fundamental, atribuyendo para ello la competencia respectiva.
Entre las normas de competencia, las normas de configuración adquieren particular
importancia. El concepto de configuración se relaciona con la actividad legislativa
destinada a reglar el ejercicio de los derechos fundamentales. Alexy expresa: «Las normas
de competencia crean la posibilidad de actos jurídicos y, con ello, la capacidad de
modificar posiciones jurídicas por medio de actos jurídicos»7.
Bernal Pulido precisa que la configuración legislativa de los derechos
fundamentales consiste en la actuación del legislador tendiente a hacerlos funcionales, a
posibilitar su realización, a trazar procedimientos y a establecer las condiciones
necesarias para su ejercicio8.
En definitiva, una norma de competencia de tipo configuradora atribuye al
legislador la realización del derecho sustancial fundamental.
5.2. Interpretaciones sobre el dominio originario provincial
Se señala que la noción de dominio originario aparece confusa en sus
interpretaciones, las que en ocasiones la identifican con potestades propias del dominio
eminente o de la soberanía, o con otras figuras propietarias como los dominios público y
privado9.
Vera interpreta:
Debo partir de la base de que adhiero a una visión «propietarista» del diseño
constitucional del dominio público, pero no desde la configuración de este
con los parámetros del derecho real de dominio regulado en el Código Civil,
sino desde la idea de que la Constitución Nacional previó la existencia de
un derecho de propiedad en cabeza de los Estados Provinciales y Nacional,
que por su particular función y su eventual uso público general tendrían un
tratamiento distinto al dominio civil, y cuya regulación sería posteriormente
delineada por las Provincias10.
Para Rebase y Carbajales11 la gran definición de la Convención Constituyente, al
calificar a ese dominio como originario, ha sido adoptar definitivamente el carácter
5
Pigretti, 1993, p. 47.
6
Borowski, 2015.
7
Alexy, 2012, p. 206.
8
Bernal Pulido, 2014, p. 868.
9
Pinto, Martín, Torchia, Andino, 2011.
10
Vera, 2013.
11
Rebase y Carbajales, 2011.
público de los recursos naturales como bloque, id est, en tanto conjunto. Ergo, dicha clase
de recursos ha pasado a formar parte de ese amplio ámbito que supone la tutela del Estado
o del poder público en tanto regulador y legislador sobre sus usos y en beneficio del
conjunto social, siendo su principal efecto la titularidad de los Estados provinciales en
cuanto a su capacidad para regular intensamente el uso y disposición eventual de esos
bienes públicos en beneficio de toda la sociedad. En algunos casos, supondrá facultades
de propiedad, en otros solamente de regulación intensa.
Milani parte de analizar las posiciones de los convencionales constituyentes y no
duda de que los inspiró la dimensión económica de los recursos naturales. Para este autor
los convencionales aspiraban a obtener el producido económico de los recursos naturales.
El constituyente transfirió una cierta facultad, a la que denominó «dominio originario»,
que no es el derecho real del dominio del Código Civil ni el dominio público del Estado.
Concluye que, aunque la reforma constitucional transfirió el dominio originario a las
provincias, no en todos los casos transfirió la jurisdicción, que en muchos casos sigue
siendo federal. Lo que transfirió es el poder tributario y el poder de policía que implica el
otorgamiento de concesiones y permisos, el contralor del ejercicio de estos y,
especialmente, el poder de policía ambiental, por aplicación del art. 41 CN12.
En la Convención Nacional Constituyente (1994) se trataron las convencionales
cuestiones relevantes sobre ambas normas. De las actas13 surgen las siguientes
consideraciones:
a) Los convencionales constituyentes que observaron el dictamen de la mayoría sobre el
art. 124, señalaron que el enunciado sobre el dominio originario, introducía una
confusión interpretativa grave.
b) El convencional Díaz Araujo impulsó la consideración del dominio eminente
(potestas) sobre todos los recursos naturales, y del dominio originario (dominio) sobre
los recursos minerales, energéticos y de todos aquellos que supongan la propiedad
provincial y la consecuente concesión de sus usos.
c) Cuando abordaron el art. 41, algunos señalaron los problemas interpretativos que
ocasionaría el concepto de uso racional, sin lograr diferenciarlo del bien colectivo
ambiente y mucho menos con el dominio originario.
d) Conforme al despacho de la mayoría, respecto al uso racional imperó una idea
genérica, vinculada al derroche y dispendio, respecto del cual correspondía una
regulación mínima nacional.
Pasando las diversas interpretaciones por el tamiz de la teoría de Alexy, se selecciona
la elaborada por Pinto, para quien el dominio originario se conforma, así como un dominio
inicial, anterior a los regímenes de propiedad derivada, y conforma un derecho de señorío
sobre las cosas a partir del cual el titular de este podrá disponer del destino de las cosas,
conformando sobre ellas el régimen dominial que sea más útil al interés general14.
Pinto expone una concepción que armoniza las cláusulas constitucionales en virtual
conflicto:
Esta concepción, exige entonces diferenciar el contenido del dominio
originario de las restantes instituciones dominiales que derivan a partir del
primero. Dominio originario importa un derecho de naturaleza real pero

12
Milani, 2010, p. 123-147.
13
Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 1994.
14
Pinto, 2011, p. 150 y sgtes.
 nunca un derecho real de dominio regulado por normas civiles, o el derecho
real de propiedad sobre las minas regulado por el derecho minero… En
todas estas especies de dominios o propiedades derivadas, el contenido del
derecho del particular estará dado por la configuración y regulación que de
tal prerrogativa realice el orden jurídico y el título constitutivo de la
misma15.
Así, en materia minera está en juego un particular derecho de propiedad regulado
por la Nación en el Código Minero, sin perjuicio del cual las provincias se resguardan
numerosas normas de procedimiento y de uso para la explotación y aprovechamiento,
todo ello conforme la competencia definida por el art. 75 inc. 12 de la CN. Acaecida
alguna causal de extinción de estos derechos otorgados en favor de concesionarios de
minas, corresponde, en ejercicio del dominio originario, dar vida a los nuevos derechos,
disponiendo desde la posición de titular original otras propiedades derivadas hacia los
nuevos concesionarios. Es el dominio originario una competencia conformadora de
derechos de propiedad.
Las figuras de dominio derivado no extinguen al dominio originario, sino que este
se mantiene latente, a la espera de renacer efectivamente en el caso de que el derecho
derivado se extinga.
Recurre a una figura del derecho civil para explicarlo, expresando que actúa de
manera similar al «dominio imperfecto».
Así, la idea del dominio originario provincial sobre todo recurso natural
existente en sus territorios es compatible con las instituciones dominiales –
sean estas de naturaleza patrimonial o extracomercio– constituidas sobre
diversos recursos en titularidad de particulares o autoridades bajo regímenes
de derecho privado, e incluso son dominios públicos que ostenta la autoridad
provincial o nacional sobre recursos provinciales. Esta compatibilidad es la
que permite que a pesar de que el art. 124 CN expresa el dominio originario
de las provincias sobre los recursos naturales existentes en sus territorios,
tales recursos son «propiedad» de particulares y en ocasión del Estado
nacional o sus dependencias16.
5.3. El dominio originario como competencia configuradora
Aplicado al ordenamiento nacional, el concepto de norma de configuración resulta
de que las provincias son titulares de una atribución competencial, siendo el enunciado
normativo del art. 124 CN una regla cuyo objeto son los recursos naturales, con una
consecuencia jurídica de tipo competencial: la atribución a las provincias de la potestad
de realización de los derechos particulares sobre ellos, trazar procedimientos y establecer
las condiciones necesarias para su ejercicio racional.
Es decir, la CN, en su función de organización del sistema federal de gobierno,
atribuye a las provincias una competencia conformadora de derechos sobre los recursos
naturales, correspondiéndoles dictar las regulaciones constitutivas o modificatorias de
situaciones jurídicas que serán establecidas por el ordenamiento jurídico.
La tesis de Pinto responde plenamente al principio competencial de configuración
conforme a la teoría de los derechos fundamentales.

15
Pinto, 2011, p. 154.
16
Ídem, p. 152.
 5.4. La utilización racional: significado jurídico del enunciado normativo
La consecuencia de la interpretación expuesta es que el art. 124 CN es una norma
competencial conformadora de derechos dominiales sobre los recursos naturales. La
autoridad local, en ejercicio de su competencia configuradora, establece las reglas
destinadas a la realización de estos derechos.
En esa tarea, por mandato constitucional, las autoridades deben proveer a su
utilización racional, conforme lo dispone el art. 41, 2 párr., de la CN. Este mandato se
cumple mediante regulaciones que los titulares de los derechos dominiales deben cumplir.
Entonces, desde la perspectiva teórica se puede plantear si el uso racional es una
parte del derecho de propiedad sobre los recursos naturales o si es una limitación externa
que proveniente del derecho sobre el bien colectivo ambiente.
La respuesta requiere descubrir el significado jurídico del enunciado constitucional
conforme las normas adscriptas que lo precisan.
La LGA, bajo la denominación de principio de sustentabilidad, establece que el
desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán
realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal que no
comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras, esta norma
explicita que la gestión apropiada de los derechos sobre los recursos naturales con el
ambiente es un deber para su ejercicio.
Mayor precisión se alcanza con el art. 240 del CCyC, cuando establece la regla de
compatibilización del ejercicio de los derechos sobre los bienes individuales con los
derechos de incidencia colectiva y dispone un límite al ejercicio de aquellos cual es la no
alteración de la sustentabilidad ni el funcionamiento de los ecosistemas del que forman
parte.
La interpretación de la regla de compatibilización es que establece que el goce de
condiciones ambientales sostenibles opera como presupuesto o precondición del ejercicio
de los derechos sobre bienes individuales. Entonces, cuando se trata de los derechos de
aprovechamiento sobre los recursos naturales, la compatibilización requerida precisa el
uso racional del art. 41 y la gestión apropiada del ambiente de la LGA. En consecuencia,
cuando esa racionalidad en el uso se pierde o está en duda su adecuada gestión, el derecho
individual entra en colisión con la sustentabilidad, correspondiendo a la proporcionalidad
reestablecer la compatibilidad, como se trata en el Capítulo 4.4.
Es importante destacar que, en su devenir histórico, la utilización racional como
parte de la teoría de los recursos naturales expresa el reconocimiento de la interrelación
entre estos. Por ello, Mathus Escorihuela17 considera que la actual gestión sustentable «no
difiere de los fines que postula la Teoría General de los Recursos Naturales desde su
aparición, en los estudios e investigaciones extranjeras y nacionales (Perkins Marsh,
Gifford Pinchot, Cano, López, Catalano, Pigretti, y Valls, entre otros)».
En definitiva, se trata de un principio de derecho fundamental que ordena un uso de
los recursos naturales compatible con la sustentabilidad. Este principio integra la
sustentabilidad constitucional y mediante la proporcionalidad se establece la medida o
límite al ejercicio de los derechos sobre recursos naturales para alcanzar la
compatibilización con la sustentabilidad.

17
Mathus Escorihuela, 2011.