DISPOSICIONES DEL PATRIMONIO EN VIDA QUE ATENTAN CONTRA LA

REGULACIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS DE LA HERENCIA

Sergio Andrés Jaramillo Sus

Directora: Emilce Coy Pulido

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho
Bogotá D.C.
Noviembre de 2016
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 ÍNDICE

1. Introducción.
2. Estado del Arte.
2.1 Patrimonio.
2.2 Asignaciones forzosas de la herencia.
2.3 Fideicomiso Civil o Propiedad Fiduciaria.
Definición.
Sujetos que intervienen en la Propiedad Fiduciaria.
Particularidades de la Propiedad Fiduciaria.
Constitución de la Propiedad Fiduciaria.
Extinción de la Propiedad Fiduciaria.
2.4 Partición del Patrimonio en Vida.
Definición.
Generalidades.
2.5 Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.).
Generalidades.
Responsabilidad de los socios.
Desestimación de la persona jurídica de la Sociedad por Acciones
Simplificada.
3. Posibles violaciones a las asignaciones forzosas de la herencia.
4. Alternativas de solución a las posibles violaciones de las asignaciones forzosas de
la herencia.
5. Conclusiones.
6. Referencias bibliográficas.

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 1. INTRODUCCIÓN

Actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano, el legislador consagró diferentes

instituciones, tales como el testamento, que le permiten a las personas disponer de su
patrimonio con cierta facilidad y libertad; sin embargo, pese a la existencia de estas
instituciones, el legislador también estipuló algunas normas con las cuales se limita la
voluntad de las personas, obligándolas a respetar ciertas asignaciones forzosas al momento
de disponer sus bienes. Por lo anterior, el objeto de investigación de este proyecto es
determinar de qué forma, figuras del ordenamiento jurídico colombiano, tales como el
fideicomiso civil, la partición del patrimonio en vida, o la constitución de una Sociedad por
Acciones Simplificada, podrían llegar a violar las asignaciones forzosas de la herencia que
establece el Código Civil colombiano en su artículo 1226.

Teniendo en cuenta las peculiaridades del ordenamiento jurídico colombiano en materia civil
y de familia, la presente investigación se centrará en resolver la el siguiente interrogante: ¿De
qué forma las figuras del ordenamiento jurídico colombiano, tales como el fideicomiso Civil,
la Partición del Patrimonio en Vida, o la constitución de una Sociedad por Acciones
Simplificada, pueden llegar a transgredir las asignaciones forzosas de la herencia que
establece el Código Civil colombiano?, para que una vez se hayan señalado, se puedan
proponer soluciones a estas posibles alternativas que permiten vulnerar las normas de orden
público, y por consiguiente afectar derechos de terceros, como lo son los herederos forzosos.

Para poder a responder el interrogante planteado anteriormente, y poder proponer alternativas

de solución a las posibles formas de transgredir el ordenamiento jurídico nacional en materia
de asignaciones forzosas, se pondrá en marcha una metodología dogmática, en la cual se
investigarán las fuentes secundarias tales como doctrina, jurisprudencia y la ley actual
colombiana, relacionadas con la materia de estudio, para que una vez se tenga claridad
conceptual de estas, y de sus posibles falencias, como se mencionó anteriormente, se puedan
proponer alternativas de solución, o estrategias que minimicen la posibilidad de transgredir
el ordenamiento jurídico nacional, en materia de asignaciones forzosas de la herencia.

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 2. ESTADO DEL ARTE

Para empezar con la investigación, es necesario entrar a ahondar en las figuras sobre las
cuales trata esta investigación, a saber, el patrimonio, las asignaciones forzosas de la
herencia, el fideicomiso civil, la partición del patrimonio en vida y la sociedad por acciones
simplificada.

2.1 EL PATRIMONIO

El Patrimonio de una persona, como lo define Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, es una
universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos en cabeza de una persona jurídica
individual o colectiva. (Velásquez. 2006. Pp. 99). A su vez, el doctrinante Francisco Ternera
Barrios lo define como una reunión de derecho (activos y pasivos) que conforman una
universalidad jurídica (por la presencia de los pasivos, el patrimonio es considerado una
universalidad jurídica y no simplemente una universalidad de hecho; los activos y pasivos
son indisociables) (Ternera. 2011. Pp. 81). Así las cosas, se puede observar que la doctrina
coincide al establecer el patrimonio como una universalidad jurídica, en la cual están
contenidos tanto los activos como los pasivos de una persona.

Se debe tener en cuenta, una vez definida la figura del patrimonio, que dentro de éste
confluyen los derechos reales y personales de una persona; los subjetivos inmateriales, tales
como el good will y la propiedad intelectual; las universalidades jurídicas como la herencia;
el patrimonio de una sociedad en liquidación y el de la sociedad conyugal disuelta o
liquidada. (Velásquez. 2006. Pp. 102)

Una de las formas tradicionales con las que las personas cuentan para disponer de su
patrimonio en vida, es el testamento, el cual posee ciertas características que serán
mencionadas a continuación.
El testamento, según el doctrinante Lafont Pianetta es un acto más o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después
de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones en él mientras viva. (Lafont,

4
1982. Pp. 2). Esta figura está reglamentada en el artículo 1055 del Código Civil de Colombia,
y sus características más relevantes son:

1. Mortis Causa: Los efectos de la sucesión testamentaria sólo comenzarán a producirse

cuando el testador haya fallecido. También se debe tener en cuenta que antes de la
muerte del testador, el testamento carece de eficacia, a excepción de las donaciones
revocables y legados seguidos de la entrega de la cosa donada o legada, ya que el
donatario y legatario adquieren los derechos y obligaciones de usufructuario desde el
mismo instante de la entrega. (Lafont, 1982. Pp. 3)

2. Es unilateral: El testamento es un negocio jurídico unilateral, y por esto, la aceptación

por parte de los asignatarios no constituye un elemento para la existencia del
testamento. (Lafont, 1982. Pp. 3)

3. Persona natural: Quien lo constituye es una persona natural, lo cual se deriva de lo

señalado por el Código Civil, en su artículo 33, al hablar de “persona” y de las partes
“Después de sus días” y “mientras viva”, que señala el artículo 1055 del Código Civil.
Así las cosas, es importante resaltar que las personas jurídicas no podrán testar
(Lafont, 1982. Pp. 3)

4. Individual: Al ser individual, se impide la validez de los testamentos conjuntos. En

concordancia con lo anterior, Lafont lo expone al señalar que el artículo 1059
prescribe: “El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las
disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas en un
tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una persona”. (Lafont,
1982. Pp. 3)

5. Personalísimo: Al corresponderle al mismo testador otorgarlo sin que sea admisible

representación voluntaria o legal, es un negocio jurídico personalísimo. Según el
artículo 1060 del Código Civil, la facultad de testar es indelegable. Así las cosas, en
casos en los que el testador no esté en las capacidades de ir a realizar su testamento,

5
 podrá solicitar el servicio de notario a domicilio, como lo señala el artículo 160 del
decreto 960 de 1970).

6. Solemne: El testamento siempre será solemne; sin embargo, aquí cabe señalar las
anotaciones de Laftont al decir que éste puede ser solemne en mayor o menor grado.

7. Traslación patrimonial: EL testamento busca que una vez el testador haya fallecido,
se traslade una parte o la totalidad del patrimonio de éste. Así las cosas, se trata por
un lado de un título traslaticio de derechos; y del otro, debe referirse a los bienes del
testador. (Lafont. 1982. Pp. 5)

8. Revocable: El testamento es revocable, y por esto, cualquier cláusula que busque

modificar esto será ineficaz.

9. Gratuito: Es un título gratuito, ya que no debe consagrarse para obtener

contraprestación por la disposición que se hace a favor de determinada persona.
(Lafont. 1983. Pp. 5)

Teniendo en cuenta lo anterior, las personas pueden disponer de su patrimonio en vida con
la realización del testamento, sin embargo, la autonomía de la voluntad del individuo se ve
limitada al tener que respetar las asignaciones forzosas de la herencia, dentro del testamento,
según lo dispone el art. 1226 del C.C.

2.2 LAS ASIGNACIONES FORZOSAS DE LA HERENCIA

Las asignaciones forzosas de la herencia están definidas por el Código Civil colombiano, en
su artículo 1226, como aquellas que el testador esta obligado a hacer, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. El artículo
mencionado, señala como asignaciones forzosas:

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  Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas.
 La porción conyugal.
 Las legítimas.
 La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.

Sobre la figura de las asignaciones forzosas, se debe señalar que ésta ha sido una institución
que el legislador introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano en aras de preservar los
derechos de los asignatarios forzosas, los cuales prevalecen, incluso, sobre la voluntad del
individuo testador. Sobre lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado:

Las personas hábiles para testar pueden disponer de sus bienes siempre que se
respeten las asignaciones forzosas descritas en el artículo 1226 del Código Civil
representadas en los derechos de alimentos de ciertas personas, la porción conyugal,
las legítimas y la cuarta de mejoras. Respecto de la sucesión testada, es importante
anotar que el testamento es un acto que se origina en la voluntad del testador y que
requiere de ciertas formalidades para existir. Mediante dicho acto el individuo
dispone de una parte o de todos los bienes y en cualquier momento antes de su muerte
tiene el derecho de revocar o modificar su testamento. A falta de testamento, la
sucesión es intestada y la ley suple la voluntad del difunto adjudicándoles la herencia
a los parientes de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 1037 y siguientes
del Código Civil en las que se establecen los diferentes órdenes de sucesión. De este
modo, es posible concluir que en las sucesiones por causa de muerte ya sea testadas
o intestadas, la ley preserva los derechos de los asignatarios forzosos y desde esta
perspectiva se impone incluso sobre la voluntad del testador (Cursiva y negrilla por
fuera del texto original). (Consejo de Estado. C.p. María Elizabeth García González.
Sentencia 11001-03-24-000-2008-00337-00 del 20 de junio de 2015)

Así las cosas, tenemos que la disposición consagrada en el artículo 1226 del Código Civil
Colombiano, al ser normas de orden público, el testador no puede desconocerla, a menos que
acuda a la figura del desheredamiento si tuviese cabidai, y si no, la norma del artículo
mencionado anteriormente es imperativa, y deberá ser respetada por el causante.

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En relación a los legitimarios o herederos forzosos, tenemos que estos son, según el artículo
1240 del Código Civil de Colombia: 1) los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales
personalmente, o representados por su descendencia legítima o extramatrimonial, 2) Los
ascendientes, 3) Los padres adoptantes, y 4) Los padres de sangre del hijo adoptivo de forma
simple.

Ahora bien, es preciso entrar a señalar los derechos que les asisten a éstos legitimarios por el
hecho de ser herederos forzosos, derechos que se mencionarán a continuación: En relación a
los alimentos, es claro que existe una obligación en el ordenamiento jurídico nacional a cargo
de ciertas personas por el vínculo de parentesco que existe entre ellas y otras. Estos alimentos
al ser una asignación forzosa de la herencia, gravan la masa herencial, siempre y cuando el
causante haya sido condenado a pagar estos alimentos, y de esta manera existe una deuda
líquida a favor de un tercero. Teniendo en cuenta lo anterior, las personas que se vean
beneficiadas por los alimentos y que los hayan demandado judicialmente, existiendo una
deuda líquida mediante sentencia, tendrán el derecho a recibirlos, pagándose de la masa
herencial existente.

Por otro lado, en relación a la porción conyugal, tenemos que ésta figura está definida por el
artículo 1230 del Código Civil de Colombia, el cual la define como aquélla parte del
patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de
lo necesario para su congrua subsistencia. En relación a esta figura, la Corte Suprema de
Justicia ha señalado:

Acerca de la naturaleza jurídica del derecho a porción conyugal contemplado en

nuestra ley civil, en Sentencia de 21 de octubre de 1954 (G.J. 2147, t. LXXVIII, pág.
903), dijo la Corte: "La porción conyugal es una prestación sui generis de carácter
alimentario o indemnizatorio, establecido por la ley en favor del viudo o viuda que
carece de lo necesario para atender a su congrua subsistencia y que grava la sucesión
del cónyuge premuerto'' (C.C., arts. 1016, num. 5º y 1230). La institución jurídica de
la porción conyugal, concebida por Dr. Andrés Bello y consagrada en el código

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 chileno, es considerada como una consecuencia del contrato matrimonial que impone
el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges (C.C., arts. 113 y 176). El legislador se
preocupó por la suerte material de los cónyuges no sólo durante la vida de estos, sino
cuando por la muerte de uno de ellos, disuelta la sociedad conyugal, se hace más
precaria la condición del sobreviviente, pudiendo carecer de los medios económicos
suficientes para conservar la situación de que había venido disfrutando. El legislador,
previendo este evento y considerando los principios fundamentales de la institución
matrimonial, quiso prolongar los efectos tutelares de ella más allá de la vida de los
contrayentes.

Por esto, reconoció al cónyuge sobreviviente el derecho a percibir una parte del
patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en lo posible la
subsistencia y bienestar de aquél. En rigor de verdad, lo que el cónyuge sobreviviente
recibe por porción conyugal no es a título de heredero. Su condición jurídica es
diversa de la de éste. La porción no es asignación hereditaria, sino una especie de
crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como baja general del acervo bruto
herencial en todos los órdenes de sucesión menos en el de los descendientes legítimos
(Código Civil, art. 1016, ord. 5)". (Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.
Sentencia del 21 de marzo de 1969. Retomado de
http://www.gerencie.com/naturaleza-juridica-de-la-porcion-conyugal.html, el 14 de
octubre de 2016.)

Así las cosas, tenemos que la porción conyugal no es una herencia, una donación, etc., sino
que corresponde a aquella porción de bienes de la que el causante no puede disponer
libremente por haberlos reservado la ley a favor del cónyuge en la forma y con las
condiciones que expresamente se especifican. (Lacalle. 2008. Pp. 226)

Por su parte, las legítimas están definidas por el artículo 1239 del Código Civil de Colombia,
el cual las señala como aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios. Del artículo anterior se puede observar que las legítimas son

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una porción mínima de los bienes del causante, la cual la ley le reserva a los legitimarios, y
la cual debe ser respetada por mandato legal en cualquier clase de sucesión que se vaya a
realizar. En la sucesión, cuando ya se obtenga el acervo líquido, éste se dividirá en dos. Una
de estas dos mitades, se denomina la mitad legitimaria, la cual se dividirá y repartirá en el
número de legitimarios que existan.

Por último, tenemos que la última asignación forzosa señalada por el Código Civil de
Colombia, en su artículo 1226 es la cuarta de mejoras. Esta figura está consagrada en el
mismo código, en su artículo 1242, y el código la define como:

La mitad de los bienes, previas las deducciones de que habla el artículo 1016 y las
agregaciones indicadas en los artículos 1243 a 1245, se dividen por cabezas o estirpes
entre los respectivos legitimarios, según el orden y reglas de la sucesión intestada; lo
que cupiere a cada uno en esta división es su legítima rigurosa.
No habiendo descendientes legítimos, ni hijos naturales por sí o representados, a
derecho a suceder, la mitad restante es la porción de bienes de que el testador ha
podido disponer a su arbitrio.
Habiéndolos, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se
divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el testador haya querido favorecer a
uno o más de sus descendientes legítimos, o hijos naturales o descendientes legítimos
de éstos, sean o no legitimarios; y otra cuarta de que ha podido disponer a su arbitrio.
(Congreso de la República de Colombia. Ley 57 de 1887).

Como el artículo lo menciona, habiendo descendientes legítimos y una vez se obtiene el

acervo líquido, como se mencionó anteriormente, éste se dividirá en dos. La primer mitad,
como ya se señaló, corresponde a las legítimas, mientras que la otra mitad se dividirá en dos;
una porción de esta mitad dividida en dos, es decir, un cuarto del total del acervo líquido,
corresponde a las mejoras que el testador podrá favorecer a uno de sus descendiente
legítimos, hijos naturales o descendientes legítimo de éstos hijos.

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Las asignaciones forzosas mencionadas anteriormente, son una limitación clara de la
autonomía de la voluntad, que el ordenamiento jurídico nacional ha consagrado para
salvaguardar los derechos de ciertas personas. Al existir éste tipo de limitación, algunas
personas, por intereses personales o conflictos existentes entre ellas y otras, han buscado la
manera de usar otras figuras del ordenamiento jurídico que les permitan incumplir con la
norma de orden público del artículo 1226 del Código Civil de Colombia. En cuanto a la
vulneración de las asignaciones forzosas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
ha señalado que el causante, al violentar la norma de orden público instaurada en el artículo
1226 del Código Civil colombiano, está afectando la eficacia y el alcance de la convención
que celebró, y con la que violó las asignaciones forzosas. La Corte Suprema de Justicia lo
señala de la siguiente manera:

Porque hay derechos que surgen de la condición misma de heredero y que, por ende,
el causante no ha podido transmitirle. Tal el derecho que él tiene a ciertas asignaciones
forzosas. Si un contrato celebrado por su causante -por caso el de donación- hiere
su derecho, velando por su interés propio estará tentado a hostigar la eficacia y el
alcance de convención semejante (…). Sucederá de este modo cuando por ejemplo
el testamento, cuyo autor obviamente es el causante, maltrate su derecho. Dirá que
esa manifestación de voluntad pasó de largo ante ciertos límites, y que por lo tanto
se la considere ineficaz en cuanto a lo suyo. (Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Civil. M.p. Ruth Marina Díaz Rueda. Ref.: Exp. Nº 11001-31-03-035-2006-
00403-01. Sentencia del 13 de agosto de 2012) (Negrilla y cursiva por fuera del texto
original).

Pese a lo anterior, es un hecho que ciertas personas, en búsqueda de no cumplir con las
asignaciones mencionadas anteriormente, decidan acudir a figuras alternas, como las que se
expondrán más adelante, y de esta manera disponer de la totalidad de su patrimonio sin tener
que respetar la norma de orden público que las consagra, a saber, el artículo 1226 del Código
Civil de Colombia y el artículo 9 de la Ley 92 de 1982 (Articulo 1240 del Código Civil de
Colombia).

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Así las cosas, se estudiarán a continuación las figuras del Fideicomiso Civil, de la Partición
del Patrimonio en Vida y de la Sociedad por Acciones, figuras que dadas sus características,
podrían llegar a ser usadas para violentar la norma de orden público consagrado en el artículo
1226 del Código Civil.

2.3 FIDEICOMISO CIVIL O PROPIEDAD FIDUCIARIA

El Código Civil colombiano regula la propiedad fiduciaria a través del título VIII, referente
a “De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria”, el cual está
comprendido desde el artículo 793 hasta el 822. Dentro de éste libro del Código Civil, el
artículo 794 define la propiedad fiduciaria de la siguiente manera: “Se llama propiedad
fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse
una condición” (Ley 57 de 1887. Art. 794. Legis, 27ª edición). La anterior definición merece
de una importante atención, al no buscar regular la figura del fideicomiso como un contratoii,
sino como una modalidad especial de la propiedad (Bonivento, 2009. Pp. 285).

Dentro de la relación que surge a través de la figura del fideicomiso civil, se pueden
identificar tres (3) sujetos. El primero de ellos es el fideicomitente, fiduciante o constituyente,
y es quien dispone de un bien o de múltiples bienes de su propiedad a favor de otro. El
segundo es el fiduciario, quien está encargado de administrar o enajenar los bienes
transferidos por el fideicomitente. Finalmente, encontramos al fideicomisario o beneficiario,
quien, pese a no ser necesario para la conformación del negocio, vale la pena ser mencionado
para efectos de una mejor claridad conceptual.

Teniendo en cuenta las partes que tienen cabida en el fideicomiso civil, se deben señalar
ciertas particularidades de éstas, ya que son claves para entender de manera precisa la figura
consagrada en el artículo 794 del Código Civil, y para poder diferenciarla de la figura
consagrada en el Código de Comercio nacional referente a la fiducia mercantil. Sergio
Rodríguez Azuero, en su libro Negocios Fiduciarios, señala como una de estas
particularidades que el Fideicomitente desaparece en el Fideicomiso Civil, como regla
general, una vez esta se configura; mientras que, en la Fiducia mercantil, este subsiste,

12
teniendo la posibilidad de reservarse ciertos derechos al momento de constituir la figura del
artículo 1226 del Código de Comercio colombiano. Otra particularidad que el Fideicomiso
Civil ofrece, y que dista de manera notoria de la Fiducia Mercantil, consiste en que, en el
Fideicomiso Civil, cualquier persona puede actuar como Fiduciario, mientras que, en la
figura del código de comercio, sólo podrán desempeñar ese rol personas jurídicas de objeto
especial, a saber, sociedades de servicios financieros (Rodríguez, 2005. P.p. 50). Por último,
se debe tener en cuenta una particularidad más, la cual cobra importante relevancia para el
presente trabajo, y esta es que, en el Fideicomiso Civil, los bienes que el Fideicomitente
transfiere al propietario fiduciario, pasan al patrimonio de este último; situación totalmente
contraria a la fiducia mercantil, en la cual los bienes transmitidos a la sociedad fiduciaria no
ingresan al patrimonio de esta, sino que con estos constituyen un patrimonio autónomo.

Para la constitución de la propiedad fiduciaria, ésta puede darse a través de acto entre vivos
o por acto testamentario. Si se constituirá a través de acto entre vivos, es necesario la
concurrencia de ciertas solemnidades, a saber, debe realizarse a través de escritura pública,
sin importar que la propiedad fiduciaria verse sobre bienes muebles o inmuebles. Dado el
caso en que la propiedad fiduciaria verse sobre bienes inmuebles, adicionalmente a la
escritura pública, se deberá cumplir con la solemnidad referente a la inscripción en el
correspondiente folio del inmueble, en la oficina de registro de instrumentos públicos donde
se encuentre el inmueble (Velásquez, 2010. Pp. 255). Si la propiedad fiduciaria se constituirá
a través de acto testamentario, el testador deberá cumplir con las asignaciones establecidas
en el Código Civil, precisamente en el libro tercero, título I y siguientes de éste (Velásquez,
2010. Pp. 255).

Ahora bien, es importante retomar lo señalado por Velásquez Jaramillo, referente al

nacimiento y extinción del fideicomiso civil, y es que tanto la una como la otra dependen de
un hecho futuro e incierto, es decir, de una condición. Para el propietario fiduciario, existe
una condición resolutoria, ya que, al cumplirse la condición, se extingue el derecho que
adquirió con la constitución del fideicomiso. Por otro lado, para el beneficiario o
fideicomisario estará bajo una condición suspensiva, en la cual será acreedor de ciertos
derechos tan pronto se cumpla la condición estipulada por el Constituyente o Fideicomitente

13
(Velásquez, 2010. Pp. 254). La condición no está limitada por el Código Civil nacional, y
podrá ser cualquier hecho futuro e incierto, por ejemplo, cumplir determinada edad, obtener
un título profesional, cumplir cierta obligación, no contraer matrimonio con una persona en
específico. (Valencia Zea. 2012. Pp. 287). Así las cosas, en relación a la condición de la que
se está hablando, es menester precisar que ésta no podrá superar los diez (10) años en
cumplirse, o esta se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de
que penda la restitución. El término de diez (10) años mencionado anteriormente, se contarán
a partir de la constitución de la propiedad fiduciariaiii.

Otro aspecto importante relacionado con la condición del fideicomiso civil, es que a
diferencia de la fiducia mercantil regulada en el Código de Comercio colombiano, el
fideicomiso civil tiene cierta particularidad, la cual cobra gran importancia para éste trabajo,
y ésta consiste en que en el Fideicomiso Civil, el Fiduciario o Propietario Fiduciario es dueño
de los bienes que le son transmitidos por el Fiduciante, bajo condición resolutoria; sin
embargo, como lo señala Rodríguez, uno de los derechos del propietario fiduciario consiste
en hacerse propietario absoluto de la propiedad si falla o no se cumple la condición o si dura
más de diez años en cumplirse, o si al tiempo de restituir no existe el fideicomisario o si este
renuncia a su derechoiv (Rodríguez, 2005. P.p. 49). Como se observa en lo anteriormente
expuesto, si la condición falla o esta no se cumple, o supera los diez años, el propietario
fiduciario adquiere la condición de propietario absoluto, abriendo una ventana que le permite
a las personas trasladar su patrimonio a su gusto, incumpliendo, quizás, con normas de orden
público que limitan la autonomía de la voluntad, en relación a la disposición del patrimonio.
Por lo anterior, la figura de la propiedad fiduciaria cobra principal relevancia en este trabajo
de investigación.

2.3.1 CONSTITUCIÓN

Sobre la constitución del Fideicomiso Civil o Propiedad Fiduciaria es necesario retomar lo

que se mencionó anteriormente, y es que se necesitará el cumplimiento de ciertas
solemnidades. En el caso de que la constitución del Fideicomiso Civil se dé por acto entre
vivos, será necesario que ésta conste en escritura pública debidamente registrada según la

14
naturaleza de los bienes sobre los que se constituirá la propiedad fiduciaria. Por su parte, si
constituye mortis causa, la solemnidad consistirá en que se deberá realizar por testamento
(Valencia Zea. 2012. Pp. 293).

2.3.2 EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO CIVIL

Existen diferentes situaciones con las cuales se extingue la figura del Fideicomiso Civil.
Como primera causal de extinción está la restitución que el Fiduciario o Propietario
Fiduciario le hace al Fideicomisario, una vez se haya cumplido con la condición que señaló
el constituyente, es decir el Fideicomitente. Como segunda causa de extinción, encontramos
la destrucción del bien o de los bienes que le fueron transmitidos al fiduciario. La tercera
causal de extinción identificable es la renuncia del fideicomisario antes de que se cumpla la
condición que le permitiría recibir los bienes por parte del propietario fiduciario. Como cuarta
situación identificable para la extinción del Fideicomiso Civil, se encuentra la falta de
condición o por haber sido esta fallida. Finalmente, como quinta y sexta causal, identificadas
por Sergio Rodríguez Azuero, se encuentra la resolución del derecho del constituyente, y por
otro lado por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.
(Rodríguez. 2005. Pp. 48).

2.4 PARTICIÒN DEL PATRIMONIO EN VIDA

Con la llegada del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) al ordenamiento jurídico
colombiano, se introdujo una nueva figura llamada partición del patrimonio en vida, la cual
quedó consagrada en el parágrafo del artículo 487 de este código, el cual señala:

La partición del patrimonio que en vida espontáneamente quiera efectuar una persona
para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o
administración, deberá, previa licencia judicial, efectuarse mediante escritura pública,
en la que también se respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros y los
gananciales. En el caso de estos será necesario el consentimiento del cónyuge o
compañero.

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 Los herederos, el cónyuge o compañero permanente y los terceros que acrediten un
interés legítimo, podrán solicitar su rescisión dentro de los dos (2) años siguientes a
la fecha en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la partición.
Esta partición no requiere proceso de sucesión. (Congreso de la República de
Colombia. Ley 1564 de 2012. Artículo 487, parágrafo 1).

Esta figura fue creada por el legislador como un mecanismo que contrarresta actos jurídicos
complejos y simulados que realiza el titular del dominio para evitar juicios de sucesión, tales
como la constitución de sociedades, aportando sus bienes; la simulación de compraventas, o
la celebración de fiducias. (Legis – Ámbito Jurídico. Artículo por Jorge Forero Silva. La
partición del patrimonio en vida. 27 de mayo de 2015. Retomado el 26 de septiembre de 2016
de https://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/la-
particion-del-patrimonio-en-vida.cshtml/).

En relación a la partición del patrimonio en vida, es pertinente mencionar que ésta nueva
forma de transmitir los bienes por acto entre vivos, no atenta de manera directa contra los
derechos de los herederos del causante, toda vez que ésta figura limita la autonomía de la
voluntad de éste, obligándolo a respetar las asignaciones forzosas de la herencia, los derechos
de terceros, tales como los acreedores y finalmente los gananciales. Dentro del parágrafo en
el que quedó consignada ésta figura, se puede observar que el legislador, para limitar la
voluntad del causante y de esta manera evitar la violación de los derechos de sus herederos a
través de esta figura, coloca como requisito la previa autorización judicial, con la cual se
busca garantizar el respeto de disposiciones de orden público, como lo son las asignaciones
forzosas de la herencia. Así las cosas, a través de la jurisdicción voluntaria (Artículo 577 del
Código General del Proceso), ante el juez de familia, se podrá cumplir con éste requisitov.

Por otro lado, ahondando más en la figura de la partición del patrimonio en vida, se puede
observar en el parágrafo del artículo 487 del Código General del Proceso, que, para poder
llevar a cabo esta figura, aparte del requisito mencionado anteriormente, relacionado con la
previa autorización judicial, también se deberá cumplir con una solemnidad, la cual consiste
en que la partición del patrimonio en vida se deberá realizar a través de escritura pública,

16
donde se liquidará la universalidad jurídicavi. Cabe resaltar que esta figura, al igual que el
fideicomiso civil, donde se dispone del patrimonio del causante, comparten la solemnidad
relacionada con la realización de una escritura pública para poder configurarse.

Una vez hechas las anteriores aclaraciones, se debe señalar a qué título y a través de qué
modo se lleva a cabo la figura jurídica bajo estudio. El título será la partición del patrimonio
en vida, y el modo será la tradición de los bienes del causante.

Finalmente, se debe tener en cuenta que al ser esta figura una forma de disponer el patrimonio
en vida, cabe la posibilidad de que una persona pueda intentar manipularla, y de esta manera
tratar de eximirse de las asignaciones forzosas de la herencia que debe cumplir. Lo anterior
es bastante debatible, teniendo en cuenta que, para la configuración de esta figura, se
requerirá de una autorización judicial, obstáculo difícil de esquivar en aras de defraudar a los
asignatarios forzosos, acreedores, etc.

2.5 SOCIEDAD POR ACCIÓN SIMPLIFICADA (S.A.S.)

La ley 1258 de 2008 introdujo al ordenamiento jurídico colombiano la figura de la Sociedad

por Acción Simplificada, la cual tiene diferentes particularidades que la han posicionado
como un tipo de sociedad de fácil acceso y constitución. Dadas sus características, la sociedad
colombiana se ha visto beneficiada con un tipo de sociedad de capital comercial, la cual,
desde su proyecto de ley, buscaba estimular el emprendimiento de los colombianos,
ofreciendo la posibilidad de constituir empresas de manera sencilla, rápida y económica.

Una de las particularidades más llamativas de la Sociedad por Acción Simplificada (S.A.S.)
consiste en la facilidad que el ordenamiento jurídico estableció para su constitución. Así las
cosas, para llegar a conformar este tipo de sociedad, es necesaria la voluntad de una o varias
personas naturales o jurídicas, particularidad que cobra vital importancia al ofrecer la
posibilidad de crear una sociedad unipersonal, la cual se distancia de la perspectiva
tradicional de sociedad, consagrada en el artículo 98 del Código de Comercio nacionalvii.
Otro aspecto relevante consiste en el hecho de que éste tipo societario puede tener como

17
objeto, tanto actividades comerciales como civiles. Puntualmente para su constitución, esta
se realiza a través de un documento privado, el cual se materializa en el surgimiento de la
sociedad, una vez se haya el hecho el registro de éste en la cámara de comercio. Aquí cabe
una salvedad, y es que en el dado caso que los aportes iniciales incluyan bienes inmuebles,
se deberá realizar la solemnidad que diferentes figuras mencionadas anteriormente también
poseen, y es que deberá hacerse por escritura pública. (Villamizar. 2014. Pp. 107-108)

En relación a la responsabilidad de los socios o del socio accionista, se debe tener en cuenta
que, gracias a la versatilidad de éste tipo societario de capital, permite que los accionistas
sean responsables hasta el monto de sus aportes. Ahondando más en éste aspecto, Francisco
Reyes Villamizar menciona en su libro S.A.S. la sociedad por acción simplificada:

Esa consecuencia económica surge, inequívocamente, de la personificación jurídica

que la ley le atribuye a la SAS, después de su constitución legal. El beneficio de la
separación patrimonial, además, les permite a los accionistas la transferencia de
activos, el manejo separado de estos mismos y la posibilidad de enajenar las
participaciones de capital (acciones). (Villamizar. 2014. Pp. 118)

En relación a la responsabilidad, se debe señalar un aspecto que cobra vital importancia para
este trabajo de investigación, y consiste en que la Superintendencia de Sociedades podrá
estimar si la Sociedad por Acción Simplificada se constituyó para defraudar a acreedores, o
terceros, tales como los herederos forzosos, desestimando la personalidad jurídica de la
sociedad que se constituyó. En relación a lo anteriormente mencionado, Reyes Villamizar
señala:

El régimen de levantamiento del velo consagrado en la Ley S.A.S. es tomado, en

general, de la regulación prevista para la empresa unipersonal de responsabilidad
limitada en el parágrafo del artículo 71 de la Ley 222 de 1995. El concepto general
de allanamiento de la personalidad jurídica consiste en imponerles a quienes utilicen
la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, una
responsabilidad por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios

18
 causados. Dentro de los sujetos pasivos de esta responsabilidad están, por supuesto,
los accionistas y los administradores sociales. (Villamizar. 2014. Pp. 147)

Así las cosas, se puede observar que la desestimación de la personalidad jurídica de la

Sociedad por acciones simplificada, no solo acarrea la extensión de la responsabilidad de los
accionistas, sino también la posibilidad de que les sea cobrado una indemnización por los
actuares fraudulentos que realizaron, tales como la creación de la sociedad para violentar los
derechos de los herederos forzosos de la herencia, por ejemplo. Por otro lado, ahondando en
la acción de allanamiento de la personalidad jurídica, se debe tener en cuenta que el proceso
se debe realizar frente a la Superintendencia de Sociedades, la cual está revestida de
facultades jurisdiccionales que le permiten, a través de un proceso verbal sumario lograr
penetrar el velo societario. (Villamizar. 2014. Pp. 147). Finalmente, vale la pena retomar lo
que señalado por la Corte Constitucional, en relación al levantamiento del velo societario,
cuando se produce porque los accionistas buscaban defraudar la ley:

Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas

generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para
desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del
daño acontecido. Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría
del levantamiento del velo corporativo o “disregard of the legal entity” o “piercing
the corporate veil” cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad
de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales
ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación. (Corte
Constitucional. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-865 de 2004).

19
 3. POSIBLES VIOLACIONES A LAS ASIGNACIONES FORZOSAS DE LA
HERENCIA

Para entrar a analizar las posibles violaciones a las asignaciones forzosas de la herencia, las
cuales están contenidas en el artículo 1226 del Código Civil de Colombia, es preciso
contemplar, en primer momento, las razones por las cuales las personas acuden a éstas
maniobras que les permiten burlar la norma de orden público mencionada anteriormente.
Como primera razón, se puede identificar que el legislador limitó la autonomía de la voluntad
de las personas en gran medida, toda vez que, como se mencionó anteriormente, el causante
de la sucesión solo podrá disponer de una cuarta parte del total del acervo líquido, es decir,
de la cuarta de libre disposición, destinando la mayor parte de su patrimonio a ciertas
personas, como lo son los legitimarios.

Por otro lado, ahondando más en las razones por las cuales las personas acuden dichas
estrategias, encontramos que muchas veces el causante de la sucesión no posee las mejores
relaciones con su cónyuge, legitimarios, etc., incluso, algunas veces este pasa gran parte de
su vida sin relacionarse con los herederos forzosos, y por lo anterior, el causante desea
otorgarle sus bienes a las personas más cercanas con las que convivió su vida. Por lo anterior,
las personas pueden encontrar injusta la norma de orden público, trayéndoles la idea de
burlarla, para así, disponer de la totalidad de sus bienes a su antojo.

Por otro lado, la realidad muchas veces puede no coincidir con el espíritu altruista de la norma
que creo el legislador, la cual buscaba, con el patrimonio del causante, ayudar a los
legitimarios que éste tiene. Por lo anterior, puede suceder que una persona, cuya mayoría de
legitimarios estén en una condición económica favorable, decida acudir a figuras que le
permitan evadir las asignaciones forzosas, en búsqueda de beneficiar solamente a algún
legitimario que no cuente con los recursos para subsistir. Aquí, se entiende perfectamente la
existencia de la cuarta de mejoras, sin embargo, para una persona ésta puede no ser suficiente,
y por lo tanto decida evadir la norma de orden público que le constriñe su voluntad.

20
También es preciso señalar que éstas maniobras que las personas pueden llegar a usar para
quebrantar las asignaciones forzosas de la herencia, también se prestan para violentar el
ordenamiento jurídico de otras maneras, como lo es el defraudar acreedores. Por eso, una
persona que posee cierto patrimonio, por ejemplo, diferentes muebles e inmuebles, y que
posee a diferentes acreedores exigiéndole el pago de obligaciones que haya adquirido,
también podrá verse tentado a acudir, a estas figuras o maniobras. Así las cosas, la persona
con estas figuras podrán traspasar su patrimonio a un tercero, insolventándose, y defraudando
así a los acreedores que están buscando perseguir el patrimonio de estos, para pagarse su
obligación.

Una vez hecha las anteriores salvedades, es menester entrar a analizar como las figuras de la
Propiedad fiduciaria, la Transmisión del Patrimonio en Vida, o la Sociedad por Acciones
Simplificada, pueden llegar a quebrantar las asignaciones forzosas de la herencia.

3.1 PROPIEDAD FIDUCIARIA

La propiedad fiduciaria, como se observó anteriormente, es una figura que, dadas sus
características, se presta como una opción tentadora para evadir la norma de orden público
contenida en el artículo 1226 del Código Civil nacional. Lo anterior se puede afirmar al
observar particularidades tales como que, el constituyente desaparece de la Propiedad
Fiduciaria, una vez esta se constituyeviii. Por lo anterior, una vez la persona que quiere hacer
desaparecer o asignar sus bienes que conforman su patrimonio, tan pronto constituya la figura
de la Propiedad Fiduciaria, será totalmente ajeno a estos, y a la fiducia creada.

Otra característica que cobra relevancia en la figura de la Propiedad Fiduciaria, es que esta
es naturalmente gratuita. Teniendo en cuenta esta característica para constituir la Propiedad
Fiduciaria, el propietario de los bienes no tendrá que pagar nada para constituirla,
simplificando problemas económicos, los cuales podrían llegar a presentarse en figuras tales
como la Partición del Patrimonio en Vida, o la constitución de una sociedad.

21
En la Propiedad Fiduciaria, el propietario fiduciario es dueño bajo condición resolutoria, pero
fallida esta se convierte en pleno propietario (Azuero. 2005. Pp. 49). Esta característica,
sumada con el hecho de que cualquier persona puede actuar como fiduciario y que los bienes
transferidos en el fideicomiso ingresan al patrimonio del propietario fiduciario o fiduciante,
son la piedra angular que le permite a una persona poner a disposición de otra su patrimonio,
sin tener que respetar las asignaciones forzosas de la herencia. Así las cosas, una persona que
no quiera otorgarle sus bienes a sus legitimarios, ya sea por alguna de las razones expuesta
anteriormente, y que desee otorgarle todos sus bienes a un tercero, podrá con ayuda de esta
figura este, constituir una Propiedad Fiduciaria, cuya condición inevitablemente será fallida,
y donde el fiduciario sea el tercero. Así las cosas, una vez la condición sea fallida, el tercero
pasará a ser el pleno propietario de los bienes que se le transmitieron con ocasión a la
Propiedad Fiduciaria.

Lo anteriormente mencionada contrasta de manera notoria, al observar la figura del

fideicomiso en el derecho comparado, debido a la protección con la que se blinda esta figura
en otros países, impidiendo que se presenten las situaciones hipotéticas que se mencionaron
anteriormente, con el fin de ilustrar la forma como se puede, en Colombia, utilizar el
Fideicomiso Civil para violar las asignaciones forzosas de la herencia. Ejemplo de lo anterior
se puede observar en el Perú, donde la figura de la Propiedad Fiduciaria o fideicomiso Civil,
solamente es equiparable con lo que el derecho peruano conoce como Fideicomiso. La figura
del Fideicomiso en el Perú, más que ser análoga a la figura del Fideicomiso Civil
Colombiano, posee rasgos muy marcados de la Fiducia Mercantil que regula nuestro Código
de Comercio. Así las cosas, este tipo de figura, en el derecho peruano, posee ciertos requisitos
y particularidades que protegen los derechos de terceros, siempre que una persona busque
defraudarlos, disponiendo de su patrimonio para insolventarse. Ejemplo de lo anterior se
plasma en hecho de que, una vez constituido cualquier Fideicomiso en el Perú, los bienes que
son transmitidos al Fiduciante, pasan a formar parte de un patrimonio especial, separado del
patrimonio del Fiduciante (Revatta. Pp. 2. Los Fideicomisos, cada vez más cerca de los
peruanos. 2012). Una vez hecha el anterior comentario, también se debe señalar otra
particularidad del Fideicomiso en el Perú, y es que, pese haber una condición fallida, los
bienes fideicomisitos, jamás pasarán a manos del Fiduciante, quien solo tendrá un dominio

22
limitado a la voluntad que se plasmó en el contrato de constitución, por parte del
fideicomitente.

Ahora bien, el Fideicomiso peruano dista notoriamente del derecho chileno, el cual, al igual
que Colombia, adoptó el Código Civil de Andrés Bello, donde se consagra, dentro de las
limitaciones del dominio y primeramente de la Propiedad Fiduciaria, la figura del
Fideicomiso. En el derecho chileno, esta figura está consagrada desde el artículo 732 del
Código Civil, y posee prácticamente las mismas características que en el derecho
colombiano. Lo importante cobra relevancia al observarse que, no sólo en Colombia, sino en
gran parte de los países que adoptaron el Código de Andrés Bello, se puede llegar a presentar
el fraude a Legitimarios, por la posibilidad de que el Fiduciante se vuelva propietario pleno
de los bienes que le han fideicomitido, una vez la condición sea fallida. (González. Pp. 2.
Aspectos Generales del Fideicomiso en Latino América).

Por último, es menester mencionar que en el dado caso en que un legitimario se entere de
que se está llevando a cabo este tipo de figura, con el fin de menoscabar el patrimonio del
causante, y así no cumplir con las asignaciones forzosas de la herencia, el legitimario podrá
entablar un proceso declarativo, en el cual se declare la ineficacia de la escritura pública con
la que se conformó el Fideicomiso o la Propiedad Fiduciaria.

3.2 PARTICIÓN DEL PATRIMONIO EN VIDA

Esta figura también puede servir como una opción tentadora para cualquier persona que desee
tratar de evadir la figura de las asignaciones forzosas de la herencia; sin embargo, al entrar a
observar esta figura de manera más detallada, se pueden encontrar diferentes inconvenientes,
que impidan disponer del patrimonio del causante a su libre voluntad.

Como primer inconveniente, sale a la superficie un problema de dimensiones considerables

en relación a la utilización de esta figura para evadir el mandato legal de las asignaciones
forzosas de la herencia, el cual es que para llevar a cabo la partición del patrimonio en vida
será necesaria la previa autorización judicial. El legislador consagró lo anterior en el

23
parágrafo del artículo 487 del Código General del Proceso colombiano, de esta manera: “La
partición del patrimonio que en vida espontáneamente quiera efectuar una persona para
adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administración, deberá,
previa licencia judicial (…)”. Como se puede ver a simple vista, cualquier persona que desee
disponer de su patrimonio a través de esta figura, requerirá la autorización del juez
competente, el cual velará por que se cumplan las asignaciones forzosas, entre otras cosas.
En relación a lo anterior, el doctrinante Jorge Forero Silva señala:

Para garantizar que se acaten tales limitaciones, deberá obtenerse autorización

judicial, obligándose el interesado a acudir al proceso de jurisdicción voluntaria y,
acorde a sus ritualidades, el juez autorizará la partición del patrimonio. Deben
realizarse emplazamientos y, de ser necesario, practicar pruebas, pudiendo intervenir
quienes tengan vocación hereditaria de cualquier naturaleza, como también los
acreedores que se puedan ver afectados, y según las particularidades de cada caso, se
concederá o denegará la licencia (LEGIS – Ámbito Jurídico. Artículo por Jorge
Forero Silva. La partición del patrimonio en vida. Tomado de
https://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/administrativo-y-
contratacion/la-particion-del-patrimonio-en-vida. Retomado el 19 de octubre de
2016)

Por lo anterior, se puede concluir que cualquier persona que desee acudir a esta figura para
evadir la norma de orden público referente a las asignaciones forzosas de la herencia, deberá
contar con la ayuda del juez competente, quien de manera ilegal le autorizará la realización
de la Partición del Patrimonio en Vida. Vale señalar que, si se llegase a cumplir esta hipótesis,
no solo se estarían violentando los derechos de los legitimarios, o se estaría defraudando a
acreedores, sino que también los partícipes podrían llegar a estar relacionados en la comisión
de los delitos de prevaricato y cohecho, dada las particularidades de la situación.

Por último, en relación a la Partición del Patrimonio en Vida, vale la pena señalar lo que
menciona el doctrinante Jorge Forero Silva, en relación a lo que un legitimario puede realizar,
si la Partición del Patrimonio en vida no lo tuvo en cuenta, transgrediendo sus derechos:

24
 La acción rescisoria que pueda ejercerse se promoverá en dos años, desde cuando se
tuvo o debió tener conocimiento de la partición. Si el bien está sujeto a registro,
contará desde que se inscribe la escritura pública en el folio, pero si no hay bienes
sometidos a registro, resulta más dificultoso dirimir el nacimiento del término.
(Forero. 2015. La partición del patrimonio en vida).

3.3 SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

Si bien las Sociedades por Acciones Simplificadas son una alternativa que a primera vista
representan una opción tentadora para que una persona transfiera sus bienes a la sociedad y
de esta manera no tenga que cumplir con las asignaciones forzosas de la herencia, debido a
la rapidez y demás facilidades que esta figura trae consigo, es importante tener en cuenta que
en Colombia, el Decreto 1074 de 2015 estableció ciertas circunstancias que harán a la
sociedad objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades. Se debe resaltar
que el artículo 4 del decreto mencionado, puntualmente en el numeral 1.4. se especifica que
serán objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, aquellas
sociedades mercantiles y empresas unipersonales que realicen de manera sistemática
operaciones no comprendidas en su objeto social. Así las cosas, para que una persona que
desea desaparecer su patrimonio, no esté bajo la lupa de la Superintendencia de Sociedades,
deberá constituir una sociedad que regularmente realice las actividades relacionadas con el
objeto social de esta, y no solo aquellas relacionadas con la disposición del capital o bienes
que se le han transmitido.

Por otro lado, se dificulta aún más llevar a cabo el fraude a los legitimarios, teniendo en
cuenta que estos podrán acudir ante la Superintendencia de Sociedades, la cual podrá realizar
la investigación pertinente, y dado el caso en que se compruebe que la sociedad se constituyó
para burlar la ley, podrá levantar el velo societario de esta, y de esta manera proteger los
derechos de los legitimarios. Por lo anterior, será necesario para cumplir con el objetivo de
burlar la ley relacionada a las asignaciones forzosas, que la sociedad pase totalmente

25
desapercibida para los legitimarios, ya que así, sin tener ellos conocimiento de esta, no podrán
denunciarla.

Como se acaba de señalar, la realización de fraude a acreedores a través de este medio no es

tan fácil de realizar, y esto se ve reflejado en lo que menciona el Superintendente de
Sociedades, Francisco Reyes, quien señala que “Al margen de lo que se ha dicho, el número
de procesos de fraude a acreedores a través de la S.A.S. es insignificante. No son más del 2%
de la totalidad de procesos que se cumplen en la Superintendencia de Sociedades”. (Reyes.
2015. “Lo sencillo dificulta el fraude”. El espectador. Tomado de
http://www.elespectador.com/noticias/economia/sencillo-dificulta-el-fraude-articulo-
53751).

Estas cortas observaciones relacionadas con la posibilidad de usar la Sociedad por Acciones
Simplificada para actos fraudulentos, como lo es el fraude a los Legitimarios, no es una
preocupación que solo atañe a Colombia. En el derecho comparado, vale la pena dirigir la
mirada al derecho mexicano, donde a principios del año 2016, se comenzó a discutir los
beneficios y problemas que acarrea la introducción de la Sociedad por Acciones Simplificada
al ordenamiento legal de ese país. En relación a los problemas que esta figura podría llegar a
presentar, se observan similitudes evidentes con el ordenamiento legal de Colombia, y las
cuales son mencionadas por el Presidente del Colegio Nacional del Notariado Mexicano,
Notario Héctor Galeano Inclán, quien señala:

¿Por qué es riesgosa la Sociedad por Acciones Simplificada?

Es riesgosa porque Omite cualquier corroboración de identidad al depender
únicamente de la identificación electrónica para abrir empresas. Además, no otorga
medios para que el contribuyente pueda refutar su consentimiento en cuanto al uso de
su firma electrónica. Carece de blindaje contra la comisión de delitos, limitando la
acción de la Ley Federal e identificación de Operaciones con recursos de procedencia
ilícita. Finalmente, Vulnera la seguridad jurídica y abre una ventana de oportunidad
para la creación de empresas fantasma. (Galeano. 2016. Cuatro riesgos que entraña la
crear la Sociedad por Acciones Simplificada)

26
De esta forma, se observa que el riesgo de crear una sociedad fantasma, es decir, que funcione
como medio para la realización de operaciones diferentes a la finalidad de la sociedad, no es
solo un problema en Colombia, sino que trasciende a diferentes legislaciones donde la
Sociedad por Acciones Simplificadas busca entrar a regir.

Finalmente, es importante mencionar que los Legitimarios que se vean afectados por la
constitución de una Sociedad por Acciones Simplificada, la cual se constituyó para
defraudarlos, podrán acudir ante la Superintendencia de Sociedades, quien, a través de un
proceso verbal sumario, desarrollará una acción de allanamiento de la personalidad jurídica
de la compañía. ix

27
 4. ALTERNATIVAS DE SOLUCION A LAS POSIBLES VIOLACIONES DE LAS
ASIGNACIONES FORZOSAS DE LA HERENCIA

Como punto final de este trabajo de investigación, se analizarán posibles alternativas que se
podrían implementar dentro del ordenamiento jurídico, para evitar que, a través de las figuras
estudiadas anteriormente, se llegue a quebrantar los derechos a que son acreedores los
herederos forzosos de la herencia.

En relación al Fideicomiso Civil o Propiedad Fiduciaria, figura que, como se observó

anteriormente, es la más idónea para que una persona llegue a evadir la norma de orden
público que estipula las asignaciones forzosas de la herencia, debido a sus características para
configurarse, se debe empezar por volver más rígidas las normas que la regulan. Lo anterior
deberá plasmarse, en primer momento, sobre las personas que participan en el Fideicomiso
Civil, puntualmente sobre el Fiduciante, persona que actualmente en el ordenamiento jurídico
nacional, no es calificada, permitiendo que cualquier persona interesada en burlar la norma
de orden público mencionada anteriormente, en beneficio de un tercero, seleccione como
Fiduciario a este para que posteriormente, una vez la condición se encuentre fallida, pase a
ser pleno propietario de todos los bienes que se le transmitieron con ocasión del Fideicomiso
Civil. Así las cosas, el ordenamiento nacional deberá señalar quién podrá llevar a cabo la
función de fiduciante, o por lo menos deberá ejercer algún tipo de control sobre el acto que
se pretende llevar a cabo. Un ejemplo claro de control idóneo, para evitar este tipo de burlas
al ordenamiento legal, se puede rescatar de la figura de la Partición del Patrimonio en Vida,
figura que requiere de un control judicial previo para su configuración, y así poder evitar
fraude a la ley.

Otro aspecto que valdría la pena tener en cuenta, en aras de minimizar la posibilidad de que
una persona violente las asignaciones forzosas de la herencia, a través del Fideicomiso Civil,
es que los bienes fideicomitidos no pasen a ser propiedad del Fiduciante, sino que conformen,
tal como sucede en la Fiducia Mercantil, un patrimonio autónomo totalmente ajeno al
fiduciante. Si no es posible llevarse a cabo lo anterior, se debería modificar la disposición

28
que permite, una vez fallida la condición, que el patrimonio fideicomitido pase a manos del
Fiduciante, quien tendrá la calidad de pleno propietario.

Finalmente, se propone la creación de una entidad, la cual guardará un registro paralelo a las
notarías, de las escrituras públicas realizadas con ocasión a los Fideicomisos Civiles. Esta
entidad vigilará el cumplimiento de las condiciones estipuladas en los documentos, y
sancionará a aquellos causantes de Propiedades Fiduciarias con condiciones fallidas, que
buscaban defraudar a legitimarios o a terceros acreedores.

Por otro lado, al observar la figura de la Sociedad por Acciones Simplificada, se evidencia
que la Superintendencia de Sociedades, sólo realiza vigilancia de algunas sociedades en
específico, dadas sus características o por conductas sospechosas que algunas estén
realizando. Teniendo en cuenta lo anterior, valdría la pena que esta entidad realizara un
control más riguroso de las sociedades que se están creando, y de las que ya hayan nacido a
la vida jurídica. Se entiende que abarcar todas las sociedades es una tarea imposible de lograr;
sin embargo, es importante que el control aumente, no sólo para evitar que se defraude a los
herederos forzosos, sino también para que se evite la comisión de delitos, tales como el
lavado de activos. La anterior idea, encuentra respaldo en lo señalado por la catedrática Ruby
Stella Jaramillo, quien menciona:

En este entorno, las S.A.S. han ocasionado cuestionamientos y dudas sobre qué tan
benéfica fue su creación, en especial por haber generado un cambio en el modelo
societario. De forma similar a otras leyes expedidas con anterioridad, se le ha buscado
a la S.A.S. el punto de quiebre, en el hecho que unos cuantos encuentran en ella la
forma de evadir sus obligaciones legales. Por lo tanto, si se justifica la Ley 1258 de
2008 como un avance para los empresarios, la tarea de la legislación radica en hallar
una solución efectiva para ejercer un mayor control, dando cumplimiento estricto a
lo plasmado en el papel, evitar que siga prosperando la idea de que la obligatoriedad
de la ley es solo para unos cuantos, y garantizar un marco de inseguridad jurídica
para el común de las personas (Jaramillo. 2013. Pp. 174) (Cursiva por fuera del texto
original).

29
Así las cosas, se puede observar que la opinión referente a la necesidad de que exista un
mayor control sobre la figura de la Sociedad por Acciones Simplificada, es compartida por
más de una persona. También surge a la vista que las preocupaciones relacionadas a la falta
de rigurosidad para la creación y desarrollo de una S.A.S., tiene un sustento válido, el cuál
es la libertad de crear un figura que, en cierta medida, blinda a los constituyentes con el velo
societario, sin la necesidad de que se les ejerza un control previo.

Ahora bien, cambiando de figura, la Partición del Patrimonio en Vida es una herramienta
novedosa, la cual el legislador desarrolló de manera detallada, buscando limitar la posibilidad
de fraude a la ley. Teniendo en cuenta la existencia de un filtro trascendental para que esta
figura se pueda llevar a cabo, como lo es la previa autorización judicial, se propone que se
establezcan penas más rigurosas a las que tipifica el código penal para las conductas en que
deberá incurrir, no solo el causante, sino el juez que decida ayudarlo. También se cree
pertinente, el establecimiento de sanciones económicas a favor de los legitimarios que iban
a ser víctimas del fraude, y así tratar de resarcir el daño que pudo llegar a causárseles, o el
daño que se causó.

30
 5. CONCLUSIONES

Como resultado de la investigación que se desarrolló en este proyecto, se obtuvieron las

siguientes conclusiones:

1. En este trabajo, a través de una metodología dogmática, se investigó tanto la doctrina, la

jurisprudencia y la ley, así como derecho comparado, relacionado con el Fideicomiso Civil,
la Partición del Patrimonio en Vida y la Sociedad por Acciones Simplificada, permitiendo
tener un conocimiento general de cada una de las figuras mencionadas anteriormente, con el
cual se pudo responder la pregunta problema de este proyecto de investigación.

2. En relación a la pregunta problema, la cual es ¿De qué forma las figuras del ordenamiento
jurídico colombiano, tales como el fideicomiso Civil, ¿la Partición del Patrimonio en Vida,
o la constitución de una Sociedad por Acciones Simplificada, pueden llegar a transgredir las
asignaciones forzosas de la herencia que establece el Código Civil colombiano? Se puede
concluir que, para el Fideicomiso Civil, es necesario establecer una condición fallida, y así,
una vez esta se compruebe como tal, el Fiduciante pasará a ser pleno propietario de los bienes
que se le han traspasado. Por su parte, para que se llegue a transgredir las asignaciones
forzosas de la herencia, a través de la Partición del Patrimonio en Vida, será mucho más
complicado que si se tratase de hacerlo con el Fideicomiso Civil, ya que la Partición del
Patrimonio en Vida requerirá la autorización de un juez, quien deberá prevaricar, y de esta
manera darle prevalencia al deseo del causante, sobre las Asignaciones Forzosas de la
Herencia establecidas por el Código Civil. Finalmente, la Sociedad por Acciones
Simplificada, es una herramienta que también podrá prestarse para defraudar a los
Legitimarios dada la facilidad para su constitución; sin embargo, algunas S.A.S. están
vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, dadas sus particularidades y las actividades
que llevan a cabo (particularmente, si se distancian de su objeto social).

3. Dadas sus características, y la regulación que el ordenamiento jurídico de Colombia le ha

dado, el Fideicomiso Civil es la figura que más se presta para lograr defraudar a los
Legitimarios. Lo anterior se puede concluir al observar con detenimiento la figura de la

31
Propiedad Fiduciaria, la cual, en Colombia, carece de una vigilancia, y de requerimientos que
permitan salvaguardar los derechos, tanto de acreedores como de Legitimarios. Por lo
anterior, se concluye que es necesario revisar la figura jurídica cuando una persona dispone
de sus bienes mediante escritura pública en favor de terceros, desconociendo derechos de sus
legitimarios.

4. El ordenamiento jurídico de Colombia carece de ciertos controles, respecto a la celebración

de ciertos actos jurídicos. Si bien es imposible llegar a ejercer un control sobre todos los actos
que se realicen, se debería prestar más atención a aquellos en los que se ven involucrados los
derechos de acreedores y Legitimarios.

5. La Sociedad por Acciones Simplificada, es una figura que se introdujo en el ordenamiento

jurídico de Colombia, al igual que en muchos otros países como México y Brasil, con el fin
de impulsar la creación de empresas y el emprendimiento, dadas sus características en temas
de constitución y de trámites. Pese a lo anterior, no es un secreto que algunas personas buscan
beneficiarse con las características que esta sociedad trae consigo, y de esta manera, lograr
defraudar tanto a acreedores como a legitimarios. Por lo anterior, es importante concluir, que
existe una necesidad en desarrollar un control más riguroso para el surgimiento de este tipo
de figuras, y así, no solo evitar el fraude a acreedores y legitimarios, sino también el lavado
de activos.

6. Si bien es probable que algunas personas lleguen a acudir a las figuras del Fideicomiso
Civil, de la Partición del Patrimonio en Vida, o de la Sociedad por Acciones Simplificada
para violentar las Asignaciones Forzosas de la Herencia, en la actualidad no hay una
jurisprudencia significativa que permita evidenciar el uso indebido de las figuras
mencionadas anteriormente, específicamente para el fin de transgredir los derechos de los
Legitimarios.

32
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Consejo de Estado. C.p. María Elizabeth García González. Sentencia 11001-03-24-

000-2008-00337-00 del 20 de junio de 2015
2. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.p. Ruth Marina Díaz Rueda.
Ref.: Exp. Nº 11001-31-03-035-2006-00403-01. Sentencia del 13 de agosto de 2012
3. Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Sentencia del 21 de marzo de 1969.
4. Legis – Ámbito Jurídico. Artículo por Jorge forero Silva. La partición del patrimonio
en vida. 27 de mayo de 2015. Retomado el 26 de septiembre de 2016 de
https://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-
Contratacion/la-particion-del-patrimonio-en-vida.cshtml/).
5. Corte Constitucional. M.p. Mauricio González Cuervo. Sentencia de
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6. Rodríguez Azuero, Sergio. Negocios Fiduciarios. Legis. Primera Edición, 2005.
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10. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal. Radicado 63-001-
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agosto de 2012.
11. Lacalle Serer, Elena. 2008. SUCESIONES Y HERENCIAS. Tirant lo Blanch.
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12. EAFIT. Apuntes de Clase - Sociedad por Acción Simplificada. Pp. 1. Retomado de
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13. Reyes Villamizar, Francisco. SAS – La Sociedad por Acción Simplificada. Legis
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14. Valencia Zea, Arturo. Derechos Reales. TEMIS. Bogotá

33
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Comerciales. Librerìa Ediciones del Profesional LTDA. Octava edición. Bogotá,
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19. González. Pp. 2. Aspectos Generales del Fideicomiso en Latino América
20. Galeano. Cuatro riesgos que entraña la crear la Sociedad por Acciones Simplificada.
Tomado de: http://www.forbes.com.mx/4-riesgos-que-entrana-crear-la-sociedad-
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22. Reyes, Francisco. 2015. “Lo sencillo dificulta el fraude”. El espectador. Tomado de
http://www.elespectador.com/noticias/economia/sencillo-dificulta-el-fraude-
articulo-53751
23. Jaramillo, Ruby. 2013. Pp. 174.Sociedad por acciones simplificada (S.A.S.) flexibiliza
el sistema societario Colombiano. Retomado de
http://www.fuac.edu.co/recursos_web/documentos/derecho/revista_criterio/arti
culosgarantista9/10Ruby_Stella.pdf el 10 de noviembre de 2016)

i
“(…)pero acontece que el Tribunal consideró, mediante inferencia que se mantiene
incólume, que esa distribución desconocía las asignaciones forzosas, cuyo pago no podía
eludir el de cujus, a menos que acudiese a la institución del desheredamiento, si a ella había
lugar, pues el derecho del legitimario proviene imperativamente de la ley y, por ende, es
insoslayable como palmariamente lo prescribe el artículo 1226 del Código Civil. (Corte
Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.p. Pedro Octavio Munar Cadena.
Radicado:11001 3110 006 1991 19247 01. Sentencia del 20 de junio de 2006).
ii
Sobre la fiducia en general, la Corte suprema de Justicia de Colombia ha señalado que:

34
 Se trata de negocios jurídicos mediante los cuales una persona confía a otra la gestión
de una actividad o el cumplimiento de un cometido. A veces dicho encargo va
acompañado de la transmisión de la propiedad sobre uno o varios bienes (como en el
contrato de fiducia) o simplemente de la entrega de la tenencia de los mismos (como
en los encargos fiduciarios). Pero la nota común es que dicha transferencia tiene como
objetivo el cumplimiento de una finalidad buscada por el fideicomitente. El rango de
objetivos buscados con las fiducias es muy amplio y, de hecho, la ley no establece
límites a ese elemento del negocio jurídico. Puede ser la administración de los bienes,
fiducias de inversión, de garantía, fiducias inmobiliarias, etc. (Consejo de Estado –
Sección Cuarta. Sentencia del 11 de julio de 2013. M.p. Hugo Fernando Bastidas).
iii
Código Civil. Artículo 800.
iv
Al respecto, Sergio Rodríguez Azuer señala sobre la posibilidad de que el Propietario
Fiduciario pase a ser propietario pleno: Por consiguiente, siempre será posible que ella (la
condición) resulte fallida y, entonces la consecuencia forzosa será que la propiedad fiduciaria
devenga en plena incluyendo los frutos hasta ese momento reservados para el Fideicomisario
o Beneficiario de la Fiducia Civil. (Rodríguez. 2005. Pp. 43)
v
Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia señaló:

“la norma acusada contiene la obligación de no desconocer las asignaciones forzosas,

los derechos de terceros y los gananciales en el proceso de partición, lo cual se asegura
mediante la licencia judicial previa, que remite al artículo 577 del Código General del
Proceso, referido a los procesos de jurisdicción voluntaria. En el marco de la
autorización judicial que se tramita mediante este tipo de procesos, se asegura la
publicidad para garantizar los derechos de los terceros que podrían verse perjudicados
por la partición, se practican las pruebas que sean necesarias y se reconoce la
posibilidad de interponer recursos. Así, los terceros que acrediten su interés o los hijos
extramatrimoniales no reconocidos que se encuentren en un proceso de filiación,
podrán acudir al juez y aportar las pruebas que consideren oportunas para hacer valer
sus derechos. (Corte Constitucional. M.p. Mauricio González Cuervo. Sentencia de
constitucionalidad Nº 683 del 10 de septiembre de 2014).
vi
“Se entiende por universalidad jurídica aquello que es independiente de los bienes,
derechos y obligaciones que conforman el patrimonio, y que hace posible que dichos bienes
puedan intercambiarse o subrogarse uno por otro sin perder la unidad”. (Universalidad
Jurídica. Tomado de http://www.juicios.cl/dic300/UNIVERSALIDAD_JURIDICA.htm,
retomado el 27 de septiembre de 2016).
vii
Código de Comercio, artículo 98: CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO -
PERSONA JURÍDICA DISTINTA. Por el contrato de sociedad dos o más personas se
obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con
el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
viii
Sergio Rodríguez Azuero, en su libro Negocios Fiduciarios, señala:
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 El fideicomitente desaparece en el fideicomiso, como regla general. Subsiste en
cambio en la fiducia mercantil, no solo porque puede reservarse derechos en el acto
constitutivo diferentes a los que la ley le otorga, sino porque a falta de beneficiario es
el natural destinatario de los bienes restantes al concluir el negocio. (Azuero. 2005.
Pp. 50)
ix
Francisco Reyes Villamizar, al respecto señala:

La competencia para conocer de las acciones de indemnización de perjuicios

derivados de la nulidad de actos de defraudación se le confiere a prevención a la
Superintendencia de Sociedades o a los jueces civiles del circuito especializados, y, a
falta de estos, a los civiles del circuito del domicilio del demandante, en todo caso por
medio del proceso verbal sumario. (Villamizar. 2014. Pp.147).

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