I.

BIEN JURÍDICO

• El CP trata, en el Título IX de su Libro II, los crímenes y simples delitos

contra la propiedad, desde el art. 432 al 489.

• Es preciso afirmar que el bien jurídico protegido por la ley penal no es

la propiedad como derecho real de dominio, sino que es necesario
ir más allá en su descripción, y entender por “propiedad” en los
términos empleados, en particular, por la Constitución.

• De esta forma, nos referimos más bien a los vínculos que existen entre
las personas y las cosas, sin ser necesariamente dueñas aquellas de
éstas, y en especial a los derechos y facultades que nacen de esos, los
cuales son el objeto de protección por la ley penal.

• Estos derechos y facultades son, en conjunto, los que conforman el

concepto de propiedad a que se refiere el CP; de esta manera, se
aprecia que el concepto, empleado a propósito del Ordenamiento
Penal, es de
• Parte de la doctrina ha señalado que sería conveniente reemplazar
propiedad por patrimonio, propuesta que no ha resultado pacífica,
toda vez que el concepto de patrimonio también es una institución
cuyo contenido y alcance puede ser objeto de discusión (esto se verá
con mayor profundidad a propósito de la estafa).

• Es necesario señalar que no todos los delitos que pueden afectar el

patrimonio son tratados en éste título del CP, y no todas las figuras del
mismo tienen por objeto el patrimonio como universalidad jurídica,
sino bienes determinados que lo integran, como en el hurto y el robo.

• Por otra parte, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, el CP, en este

título, se ha dedicado a proteger no solamente el patrimonio o la
propiedad, sino también “(…) bienes personalísimos, como la vida, la
salud, la seguridad y la libertad personal, lo que sucede
significativamente en los robos con violencia e intimidación y, aunque
de manera indirecta, también en los robos con fuerza”.

• Por lo anterior, Politoff/Matus/Ramírez juzgan que se hará necesario

analizar cada figura para determinar cuál es el bien jurídico que se
protege en particular, dejando de lado la pretensión de establecer un
único bien jurídico para todos los delitos del título.
 II. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
CONTRA LA PROPIEDAD

• En doctrina se emplean diversos criterios a este respecto, sin embargo,

es posible señalar que la clasificación más común es la que distingue
entre:

1) Delitos de enriquecimiento, y

2) Delitos sin enriquecimiento.

1) Delitos de enriquecimiento

• Son aquellos en que el autor obtiene una determinada ventaja

patrimonial, aunque ello no suponga necesariamente la exigencia de un
especial "ánimo de lucro”.

• A su vez, acordea la exposición de Garrido, éstos se dividen en:

a) Delitos de apoderamiento: Requieren que el autor realice el acto

material de tomar el bien objeto de la acción.

Según Politoff/Matus/Ramírez, es posible apreciar los siguientes grupos:

1. Delitos de apoderamiento sin violencia (hurto simple y

formas especiales de hurto).

2. Delitos de apoderamiento con peligro para las personas,

pero cometidos sin violencia (robo con fuerza en las cosas).

3. Delitos de apoderamiento con intimidación o violencia

(robo por sorpresa y robo con violencia e intimidación).

b) Delitos de defraudación: El medio de comisión es el engaño o el

abuso de confianza, y cuyos mejores exponentes son la estafa y la
apropiación indebida (Garrido).
• En adición, Politoff/Matus/Ramírez mencionan otras dos clases de delitos
de enriquecimientos (adicionales a los realizados por apoderamiento):

a) Delitos de enriquecimiento por ocupación y usurpación de

propiedades y derechos inmuebles, y de derechos reales de
aprovechamiento de aguas.
b) Delitos de enriquecimiento realizados por medio de defraudación.

2) Delitos sin enriquecimiento

• Son aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin
obtener provecho propio: incendio, estragos y daños.
• Etcheberry, a grosso modo, diferencia entre:

a) Delitos de apropiación

1. Por medios materiales (Piratería, hurtos, robos, usurpación y

extorsión)

2. Por medios incorporales (Usura, abusos de confianza,

defraudaciones, estafas y defraudaciones especiales).

b) Delitos de destrucción (Estragos, daños e incendio)

III. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA DEL ART. 489

• El CP, en su art. 489, señala que:

“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por

los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de
la línea colateral.
3°. Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4°. DEROGADO.
5°. Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños queparticiparen
del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños
indicados en el párrafo anterior. Además, esta exención no será aplicable
cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años”.
• Este es un caso de exención de la responsabilidad penal, ya que la
conducta es antijurídica porque el hecho es de todos modos ilícito, pero
la ley ha buscado en este caso dejar indemne el aspecto familiar y social.

• Sin embargo, esta situación (una excusa legal absolutoria para

Etcheberry) no se extiende a más delitos que el hurto, las defraudaciones
y los daños, ya que en los demás existe un interés social de mayor índole
que no puede sacrificarse por la armonía familiar.

• En cuanto a lo que debe entenderse por defraudaciones en este artículo,

Etcheberry señala que tanto la doctrina y la jurisprudencia han optado
por afirmar que debe entenderse en un sentido amplio dicho
vocablo, lo que implica que se encontrarían comprendidas las
defraudaciones del Párrafo 7 y las estafas y otros engaños del Párrafo 8.

EL DELITO DE DAÑOS

I. CONCEPTO

• El art. 484 del CP da la noción de lo que constituye delito de daños, el

cual consiste en causar un daño a la propiedad ajena “que no se halle
comprendido en el párrafo anterior”, es decir, que no esté dentro de
los supuestos del delito de incendio u otros estragos.

• De esta forma, se considera que este artículo tiene un carácter

residual respecto de los daños contra la propiedad.

• En este punto, por mandato del art. 488, quedan excluidos los daños
que son posibles de adecuar en otros delitos que merezcan mayor
pena, circunstancia que confirma su carácter de figura subsidiaria.

• Jurisprudencia:
En efecto, si bien el CP no define el delito de daños a base de sus
elementos esenciales, la doctrina y la jurisprudencia han suplido la
referida falta de explicitación al interpretar este ilícito sobre la base de
los artículos 2° y 484 del referido Código, estimando que sus requisitos
son tres: a) el deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que
tenga como consecuencia su inutilización total o parcial o una
disminución de su valor; b) que este deterioro, menoscabo o alteración
recaiga sobre una cosa ajena, sea mueble o inmueble y, por último, c)
que exista la intención por parte del sujeto activo de ocasionar el
referido deterioro, sin importar cuál pueda ser la motivación subjetiva
que lo determina: odio, venganza, maldad, diversión o simple
capricho, requisito este último que precisamente no recurre en la
especie en la conducta de la acusada.
 II. BIEN JURÍDICO

• El Legislador, por medio de este delito, pretende proteger la

propiedad de las cosas ajenas, siendo más bien el objeto mismo las
facultades de uso goce y disposición, como expone la doctrina.

• Así, cuando ésta se ve afectada, el derecho penal procede a proteger

dicho derecho con la figura del delito de daños.

• Dicha propiedad puede ser tanto privada como pública, toda vez que el
art. 485 del CP refiere a museos, estatuas, monumentos y análogos.

• Secundariamente, según Garrido, protege otra clase de bienes, como

son el ejercicio de la autoridad, la seguridad pública y aun el
patrimonio del perjudicado.

III. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO

PENAL

• Este delito puede clasificarse dentro de aquellos delitos llamados de

resultado, verificándose mediante la acción del sujeto activo dirigida
a realizar un daño en un bien ajeno, por lo que se admitirían tanto
una figura frustrada como tentada, junto con la figura consumada.
• Para Garrido, por daño se entiende el menoscabo o detrimento que
sufre una cosa o su destrucción.

• Así, existen casos como el liberar los canarios de sus jaulas o lanzar un
collar de perlas al río, donde no existe un real daño sobre las cosas,
pero si un perjuicio que se traduce en que no puede ejercer los
atributos de dominio sobre las mismas.

• En definitiva, agrega este autor, tanto la destrucción material y el

deterioro físico del bien ajeno, como la pérdida de su valor de uso o
de disposición, constituyen daños sancionados por el tipo penal.

• Oliver, por su parte, agrega que pueden ser objeto de este delito
bienes inmateriales como la información, ya que a su parecer, y a la
luz de la ley Nº 19.223, se estaría castigando a título de daños.

• Por nuestra parte, creemos que el daño demanda necesariamente una

alteración en la materia y sustancia de la cosa.
• La doctrina ha discutido si se puede considerar dentro de los delitos de
daños aquellos que se causan sobre la cosa, pero que en definitiva
aumentan el patrimonio del agente.

• Un ejemplo de esto es el caso donde sólo hay dos ejemplares de una

misma estampilla, y se procede a destruir uno de ellos lo que, como
consecuencia, hace subir considerablemente el valor del ejemplar
restante.

• Sobre esto, Garrido sostiene que el art. 480 no exige que el daño
cause un perjuicio patrimonial a la víctima, sino que se satisface el tipo
con la circunstancia del detrimento o con la materialización de la
destrucción, en otras palabras no se exige que haya un perjuicio
patrimonial para que se configure este delito.
• En lo que respecta al tipo subjetivo, para la configuración de este
delito se requiere de dolo, que puede ser tanto dolo directo como
eventual.

• Es necesario señalar que el ánimo de lucro no es un elemento del

delito de daños.

• Asimismo, si bien causar un daño al bien de otro supone una acción, es

posible también que el delito se configure por medio de una omisión,
la cual se daría en aquellos casos en que el sujeto ostenta una
posición de garante respecto del bien, así por ejemplo, como
menciona Oliver, el caso del mecánico que no engrasa el motor
produciendo que el mismo se dañe.

IV. FIGURA GENÉRICA Y CALIFICADA DE DAÑOS

• La figura genérica del delito de daños se encuentra regulada en el

art. 487 del CP.

• Esta, de acuerdo con lo señalado por Garrido, dice relación con el

comportamiento de una persona que causa en la propiedad ajena un
daño de valor superior a una unidad tributaria mensual, sin que
constituya incendio o estragos o que haya sido provocado por
animales en heredades ajenas, y que tampoco sea un delito de daños
calificado o, también, que no se pueda encuadrar la conducta en otro
tipo que posea mayor penalidad.

• De esta forma, debe existir una acción o elemento positivo, que es

causar un daño o menoscabo, y un elemento negativo, que no sea
 delito de incendio, estragos, delito calificado u otro con mayor
penalidad.

• Este delito puede ser cometido por cualquier persona, siendo sólo
exigencia el cumplimiento de los elementos de las figuras anteriores.
• En lo que concierne a la figuras calificadas de este delito, éstas se
encuentran sancionadas en los arts. 485 y 486 del CP, consistiendo en
causar daño en la propiedad ajena concurriendo, además, alguna de
las ocho circunstancias que se mencionan en la primera disposición
citada, y siempre que el valor del daño sea superior al de una unidad
tributaria mensual.

• En adición, el daño no debe ser a causa de incendio ni estragos.

• Las ocho circunstancias mencionadas en el art. 485 tienen

determinadas características, así la primera se caracteriza por el
estado de ánimo especial que impulsa el actuar del agente, mientras
que aquellas contenidas en los números 2, 3, 4 y 8 se caracterizan por
el medio o forma de ejecución empleado por el autor que representa
un particular desvalor y, por último, las de los números 5, 6 y 7, por el
objeto sobre el que recae el daño provocado, que ofrece o presenta un
interés público.
• Cabe señalar, por último, que la concurrencia de cualquiera de estas
circunstancias es suficiente para que la conducta se encuadre en el
tipo calificado.
• La primera circunstancia exige que el daño se cause por el agente con
miras a impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones.

• No es necesario que el sujeto logre esos objetivos, sino que actúe

impulsado por ellos, de esta forma, además del dolo, en el sujeto
activo debe concurrir un elemento subjetivo de tendencia intensificada,
a saber, impedir el ejercicio de la autoridad o vengarse de sus
determinaciones.
• Las circunstancias mencionadas en los números 2, 3, 4 y 8, por su
parte, se han consagrado teniendo en cuenta que el medio o la forma
de comisión del daño importan un peligro que excede al inherente del
daño mismo provocado.

• Otro tanto sucede con la ruina de la víctima, lo que ha de entenderse

como la pérdida de una parte significativa de su patrimonio, aun
cuando no es necesario que quede privado de todos los haberes.

• Por otro lado, las circunstancias contenidas en los números 5, 6 y 7

agravan el desvalor del actor por el lugar donde se causan los daños,
esto es, el objeto sobre el cual recae la acción prohibida, que son los
archivos, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos y en general
bienes de uso público, tumbas, monumentos, estatuas y análogos.
• Finalmente, y en cuanto a los daños sancionados a título de falta,
 nuestro CP contempla dos figuras, a saber: el art. 495 Nº 21 y 22.

• Ahora bien, particular interés reviste la figura del Nº 21, puesto se

trataría de la única norma que establece un castigo general de daños
cometidos con culpa; situación que, a nuestro juicio y al del ya citado
autor, generaría un problema penológico. En concreto, señala, los
daños culposos que no superen la U.T.M. se sancionaría conforme al
art. 495 Nº 21, mientras que los mismos no tienen pena asignada, lo
cual generaría sólo responsabilidad civil.

HURTO

I. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO

• Tipificado en el art. 432 del CP, que contiene además la tipificación del
robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación en las
personas, señalando que “si faltan la violencia, la intimidación y la
fuerza, el delito se califica de hurto”.

• De la lectura del artículo podemos concluir que el hurto consiste en la

apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño,
efectuada con ánimo de lucrarse y sin que concurran la violencia y la
intimidación en las personas, ni la fuerza en las cosas.

• Pero bajo un mayor y más profundo estudio de la normativa penal

aplicable a esta clase de delitos, vemos que esta afirmación no es del
todo correcta, ya que la ley ha considerado ciertas formas de violencia
e intimidación en las personas y fuerza en las cosas para tratar los
diferentes casos de robo, por lo tanto, una noción más acabada del
concepto de hurto sería, como propone Garrido, “(…) la apropiación
con ánimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable
en dinero, sin la voluntad de su dueño, y siempre que no concurran
ciertas modalidades de violencia o intimidación en contra de las
personas o fuerza en las cosas”.

• Bien Jurídico

– El bien jurídico protegido es la variedad de figuras de hurto

existentes en el CP implica la expansión de la protección penal a
otros bienes jurídicos distintos a la propiedad, que sería en
principio la única relación jurídica protegida.
 – Al respecto, en el delito de hurto simple se protege la propiedad y
no la posesión o la mera tenencia, ya que el tenedor de la cosa no
es el sujeto pasivo del delito, sino que es el dueño del bien, lo que
está de acuerdo con el tipo del art. 432 cuando dice “sin la
voluntad de su dueño”.

– En adición, Garrido indica la existencia de figuras expresamente

tipificadas en las que el Legislador ha querido proteger en
particular la posesión y la mera tenencia, como el hurto de
posesión descrito en el art. 471 N° 1, y la falta establecida en el
art. 494 N° 20, en el que se establece castigo para el acreedor que
se apodere de un bien de su deudor para pagarse su crédito, “(…)
pero sólo si emplea la violencia”.

Por lo tanto, se puede ver que el CP ha querido proteger de

manera excepcional la posesión y la mera tenencia en los delitos
de apoderamiento; parecer con el que concordamos.
– Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, señalan que el bien
protegido es “(…) la propiedad o posesión de las cosas muebles.

Se requiere una relación fáctica entre el sujeto y una cosa

susceptible de avaluación económica, que esté protegida
jurídicamente.

No obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece

lleva la protección penal más allá de la posesión, incluyendo otras
relaciones jurídicamente protegidas, como el usufructo, la
tenencia, etc”.

II. SUJETOS

• El hurto es un delito común, es decir, puede ser cometido por

cualquier persona; sin embargo, en atención a lo establecido en el
ordenamiento penal, existen sujetos que no pueden ser agentes de
este delito:

a) No podría constituirse como agente de esta figura el dueño de la cosa,

ya que en él no habrá ánimo de apoderamiento ni concurrirá la
circunstancia de la ajenidad de la cosa, sin embargo, a su respecto
puede darse el caso de la figura especial del art. 471 N° 1 del CP, que
tipifica el hurto de posesión.

a) Del mismo modo, no podrán ser sujetos activos de este delito los
enumerados en el art. 489 que establece la excusa legal absolutoria.
a) Ni tampoco el acreedor que sustrae, sin violencia, bienes de su
deudor para hacerse pago de su crédito.

• El sujeto pasivo, como se señala en doctrina, puede ser cualquier

persona, siempre “(…) que tenga una relación jurídicamente protegida
con la cosa” (Politoff/Matus/Ramírez).
 III. TIPO OBJETIVO

3.1. APROPIACIÓN

• El verbo rector del tipo es “apropiarse”, que debe entenderse en su

contexto jurídico penal, ya que resultaría absolutamente incorrecto
entender a un delito como modo de adquirir el dominio, toda vez que
su dueño sigue siendo titular de éste.

• Esta apropiación debe efectuarse mediante la sustracción de la cosa

del ámbito de protección de su dueño, para integrarla al ámbito de
protección del agente, quién adquiere se torna en poseedor de la cosa.
• Dicho ámbito de protección del dueño, también llamado esfera de
custodia en la doctrina, es un concepto difícil de delimitar.

• A este respecto, se señala que “(…) La esfera de custodia es una

noción normativa que se extiende, de consiguiente, al espacio hasta
donde el dueño del bien puede hacer efectiva su facultad de usar,
gozar o disponer del mismo, noción que no exige que esté en contacto
físico con la cosa” (Garrido).

• Medios de ejecución del delito

– Éstos pueden ser de cualquier índole, puesto que la ley no ha

determinado las modalidades en que debe efectuarse, de modo
que puede consistir en la aprehensión material por parte del
agente o por un tercero que esté siendo instrumentalizado, lo que
daría lugar a un caso de autoría mediata.

– Asimismo, es necesario que no concurran las formas de fuerza en

las cosas descritas por el CP al tratar el delito de robo y sus
diferentes modalidades, ya que en ese caso estaríamos,
naturalmente, frente a un robo y no un hurto.
• Consumación

– Existen diversas teorías que intentan determinar dicho momento:

– Teoría de la contrectatio o atrectatio: La consumación se

 produciría con el mero tocamiento de la cosa.

– Teoría de la aprehensio: Establece como hito consumativo el

momento en que el agente aprehende el objeto con sus manos.

– Teoría de la amotio: Atribuida a Carrara, requiere para entender

consumado este delito que la cosa (además de ser tocada y
aprehendida por el autor), sea trasladada de un lugar a otro.

– Teoría de la ablatio: Atribuida a Pessina, establece que es

necesario, además del desplazamiento de la cosa de un lugar a
otro, el quitarla de la esfera de protección de quién tenía la cosa.

– Teoría de la illatio: Indica que es necesario que el sujeto activo

haya logrado llevar la cosa sustraída al lugar que se propuso, o
que haya logrado incorporarla a su propia esfera de protección.

– Teoría de la locupletatio: Establece que la consumación se

produciría una vez que el sujeto activo logra aprovecharse de la
cosa.

• La doctrina nacional, por su parte, se inclina por apoyar la teoría

de la ablatio, ya que la apropiación de la cosa significa, como señala
Etcheberry, “(…) “adquirir de hecho el poder de usar, gozar y disponer
de una cosa” (…)”, lo que no se adquiere solamente con el cambio de
ubicación del bien, por lo que ésta teoría, al referirse a la esfera de
protección, resulta más compatible con la legislación nacional.

• En relación a la faz subjetiva del tipo, es necesario que concurra el

ánimo de lucro por parte del autor, ya que es un requisito que el
tipo exige expresamente (se estudiará más adelante).

La definición estándar de la acción de apropiación en la doctrina

chilena es la siguiente: la apropiación es la sustracción de la cosa con
ánimo de señor y dueño.
De acuerdo a lo expresado por el profesor Bascuñán Rodríguez, “la
elaboración más diferenciada en la dogmática penal comparada es la
que describe el concepto de sustracción, constitutivo de la tipicidad
objetiva del hurto como la ruptura de custodia ajena sobre la cosa y
constitución de una nueva custodia sobre ella”. Agrega, que “la
custodia es una relación fáctica de poder de una persona sobre una
cosa, concretada en la posibilidad de disposición material de la cosa”.
Este carácter predominantemente fáctico del concepto de custodia
impide que se lo pueda identificar con el concepto de posesión, ni con
el de tenencia del derecho civil.
 3.2. COSA CORPORAL MUEBLE

• Por una cosa corporal debe entenderse toda aquella “(…) que ocupan
un lugar en el espacio o tienen extensión” (Etcheberry), por lo tanto,
quedarían fuera de la descripción los bienes incorporales como los
créditos, los derechos y otros similares.

• Los fluidos no se consideran cosas para efectos del hurto, salvo cuando
se encuentren envasados, ya que de esa manera pueden ser
trasladados, como indica el ya señalado autor.
• En relación a la energía eléctrica, ésta tampoco es considerada (al
parecer de) como una cosa para los efectos del hurto; sin embargo,
señala, dado que puede ser consumida ilegalmente, se ha establecido
un castigo especial a quien sustrajere energía eléctrica en el art. 215
del DFL 4/2006 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto con fuerza de ley 1, de minería, de 1982, Ley General de
Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica; sobre esta
materia, en particular, volveremos más adelante.
• Los títulos de valores, por su parte, son susceptibles de sustracción
que configure hurto, y para determinar el monto hurtado habrá que
estar a que sea un título al portador y al monto que represente, como
indica mismo autor.

• Respecto de los caballos, bestias de carga y otros animales de ganado,

es preciso indicar que no pueden entenderse como cosas para efectos
del hurto, ya que tienen un tratamiento especial a propósito del delito
de abigeato, que se verá más adelante.
• Con respecto a que la cosa debe ser mueble, debe destacarse que
debe entenderse el concepto de “mueble” en un sentido más amplio
de lo que el Código Civil enseña en su art. 576.

• Así, para efectos penales, son consideradas como cosas muebles aun
las exceptuadas por el Código Civil, toda vez que se entiende como
cosa mueble “(…) todo aquello que puede trasladarse de un lugar a
otro, sea por sí mismo o por una fuerza externa, aunque sufra
detrimento” (Garrido).
• Jurisprudencia:
El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable en su integridad
al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies muebles
incluso aquellas exceptuadas por el Código Civil. En efecto, el concepto
de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello
que pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por sí mismo o por una
fuerza externa, aunque sufra detrimento. La noción de inmueble sólo
 quedará reducida a lo que no pueda trasladarse.

3.3. COSA AJENA

• Al ser un requisito que la cosa hurtada sea ajena se excluye (como

hace notar la doctrina) al dueño de la cosa de los posibles sujetos
activos del delito, sin perjuicio de lo establecido en el art. 471 N° 1 del
CP, que se refiere al hurto de posesión, figura que está considerada
dentro de las defraudaciones.

• Que la cosa sea ajena, es una fórmula que debe entenderse “(…) en el
sentido de que la especie materia de la apropiación tiene un dueño;
aunque se ignore su identidad, tiene que existir un propietario sin cuya
voluntad se haya actuado” (Garrido).

• A raíz del elemento de la ajenidad, hay ciertas cosas que no podrían

ser susceptibles de hurto, toda vez que carecerían de esta
característica necesaria, así, se menciona el caso de las cosas que
son comunes a todos los hombres, indicadas en el art. 585 del
Código Civil; las cosas nullius; las res derelictae o las cosas
abandonadas, y; los bienes nacionales de uso público.

• Respecto a las cosas extraviadas, existe el denominado hurto de

hallazgo, el cual tiene tipificación especial en el artículo 448 del CP, por
lo que no podría considerarse una cosa susceptible de hurto simple.

• Se ha planteado la duda respecto a los cadáveres y las partes del

cuerpo humano una vez que la persona ha fallecido, en el sentido de si
pueden ser objeto de hurto.

• A este respecto, no puede considerarse el cuerpo humano como una

cosa apropiable o enajenable, independiente de que al fallecer éste
haya perdido la personalidad propia de los vivos.

• Sin embargo, no hay discusión al respecto de las prótesis y partes

similares, en el sentido de que éstas sí pueden ser objeto de hurto.
• Seguidamente de la temática anterior, se señala el complejo caso de
si, en el contexto de la comunidad o copropiedad, un comunero
podría constituirse en agente de este ilícito, cuando se apropia
de una cosa común; duda que se presenta en cuanto al elemento de
ajenidad de la cosa mueble.

• La doctrina mayoritaria española sostiene que es necesario hacer una

distinción entre si, la copropiedad se mantiene indivisa, lo que implica
que cada uno tendría una cuota, o si, por otra parte, el bien común ha
sido dividido en partes proporcionales entre los comuneros.
 • En este último caso se entendería que uno de ellos podría apoderarse
de una mayor parte de lo que se le asignó, cometiendo un hurto sobre
el exceso, que debe considerarse ajeno.

• Respecto de las sociedades, Politoff/Matus/Ramírez señalan que

el socio que sustrae un bien de la sociedad si comete hurto, ya que la
cosa es de la sociedad y no del agente, dándose así la ajenidad; no
ocurre lo mismo, al parecer de los mismos autores, cuando el que
sustrae las cosas es el socio administrador, ya que en este caso la no
restitución de los bienes al momento de la rendición de cuentas
configuraría el delito de apropiación indebida, y no un hurto.
• Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que sí
es posible el hurto entre comuneros aun cuando la cosa esté
indivisa. Lo anterior se afirma en base a los siguientes argumentos:

a) Pese a la falta de determinación sobre la cosa indivisa, existe

igualmente una parte que es ajena al patrimonio comunero y que,
por tanto, al apropiarse del todo se estaría cometiendo un hurto;

b) El art. 1231 CC. Dicho artículo establece, en lo que nos importa:

“Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas
que por el delito corresponden”. A juicio de Oliver, la única
interpretación que cabría implica entender que los únicos delitos a
los que se refiere la norma serían el hurto o robo;

c) El CP se refiere sin precisar a cosas ajenas, por tanto, nada

impediría incluir dentro del tipo contemplado en el art. 432 a las
cosas parcialmente ajenas. Debemos señalar que, ante esta
discusión, nos decantamos por el parecer de Oliver.

• Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que sí

es respecto del tesoro, éste se asemeja a la res nullius, por lo que no
será objeto de hurto; a este respecto añaden que regirán las reglas de
la copropiedad cuando el mismos se encuentre en propiedad ajena.

3.4. SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO

• Para que se entienda cumplido este requisito solamente se requiere

que el dueño de la cosa no haya dado su consentimiento a la
sustracción al momento de efectuarse esta por parte del autor.

• No es necesario, como se señala en doctrina, que el dueño tome

conocimiento de la sustracción y su posterior rechazo.

• Para Garrido, el consentimiento de la víctima en este caso genera

 atipicidad, ya que “(…) el legislador establece como parte del tipo
objetivo que se actúe sin su voluntad (…)”; al contrario, para
Etcheberry, el consentimiento de la víctima es una circunstancia que
elimina la antijuridicidad del acto.
• En adición, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el
consentimiento del dueño no se presume, por lo tanto, podría
castigarse a título de dolo eventual al agente, aunque este haya tenido
dudas respecto del consentimiento del dueño, tal como exponen dichos
autores.

3.5. QUE LA COSA TENGA VALOR PECUNIARIO

• Este no es un elemento señalado por el tipo, pero es indispensable,

atendida la forma en que se castiga el hurto, tal como señala
Garrido; las penas que se asignan a este delito están establecidas en
relación a la equivalencia en dinero de la cosa sustraída.

• Como se dijo anteriormente respecto de los títulos de valores, el valor

de la cosa será el que represente y no el que valga el papel o
documento que lo contiene, mismos parecer exponen
Politoff/Matus/Ramírez, quiénes señalan que “(…) el hurto de
cantidades de papel moneda no se califica por su número físico, sino
por la suma de sus valores impresos.

• Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los vales
vista, las boletas de garantía, y en general, todo documento que sirva
de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el
documento o exigible contra su presentación, como sucede típicamente
con los boletos de lotería premiados”. Respecto al valor a considerar a
estos efectos, se señala en doctrina que “(…) no puede considerarse en
ella el llamado valor de afectación, o aprecio subjetivo que se tiene por
las cosas, sino únicamente su valor económico o de mercado”
(Politoff/Matus/Ramírez).
3.6. NO CONCURRENCIA DE VIOLENCIA,
INTIMIDACIÓN O FUERZA

• Estas son circunstancias que se estudian a propósito del delito de robo,

pero no está demás destacar que este es un elemento negativo del tipo
de hurto.

IV. TIPO SUBJETIVO Y ÁNIMO DE LUCRO

• Este es un elemento del tipo subjetivo del delito de hurto, exigido

expresamente por el tipo.
• Al revisar el verbo rector de la conducta en el hurto, apropiarse,
estudiamos que hay un elemento de naturaleza material el
apoderamiento de la cosa, con el que se priva a la víctima de la
facultad de disponer de la misma, pero también existe un elemento
inmaterial, constituido por la voluntad del autor al momento de la
sustracción.

• Este elemento es el ánimo de lucro, sin el cual no habría apropiación

propiamente tal, y tan sólo habría un mero apoderamiento.

• Así, Garrido propone distinguir entre apropiación y apoderamiento,

lo que implica que ambos son comportamientos distintos, ya que la
apropiación supone el ánimo de hacerse dueño de la cosa.

• De esta manera, para Garrido, el dolo del hurto consiste “(…) en el

apoderamiento de una cosa ajena con el ánimo de hacerse dueño de
ella (animus rem sibi habendi), de arrogarse materialmente la facultad
de disponer, lo que es inherente al derecho de dominio”, añadiendo
que, de manera integrada a éste, debe concurrir el ánimo de lucro.

• Así las cosas, en los delitos contra la “propiedad”, el ánimo de lucro

bastaría con un mero aprovechamiento, por lo tanto, sería más amplio
que en los delitos contra el patrimonio (Bajo Fernández).
• Ahora bien, y como se señala en doctrina, no es requisito sine qua
non, para entender presente a este elemento, que el agente, en la
materialidad, obtenga la ventaja que pretendía, bastando, por tanto,
que dicho propósito se encuentre presente al momento de la
realización de la conducta.

• Sin perjuicio de lo anterior, Garrido expone que ciertos sectores de la

doctrina señalan la idea de que la voluntad de apropiación forma
parte del ánimo de lucro, entendiéndose este último en un sentido
amplio.

• Esto implica que el ánimo de lucro y el de apropiarse de cosa ajena

son, en definitiva, dos cosas que van de la mano, y que producen al
final la ventaja patrimonial que busca el sujeto activo; concretamente
“(…) el ánimo de lucro comprende el de apropiarse de la cosa para
incorporarla al patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja
patrimonial, de modo que no habría distinción entre los ánimos de
lucro y de dueño (…)” (Garrido).

• En todo caso, Garrido replica señalando que, a raíz de la redacción del

art. 432 del CP, no puede acogerse dicho parecer, aunque, agrega “(…)
 lo que de lege ferenda se podría compartir (…)”.

• De todas formas, y como señala Garrido, se excluiría el ánimo de lucro

cuando el autor realice la conducta con “(…) el ánimo de hacerse pago
con la cosa mueble (…)”, ya que en este caso no aumenta el
patrimonio del agente, ya que sólo recupera algo que le es propio; al
mismo tiempo, el patrimonio del deudor no disminuye porque su deuda
se entiende satisfecha.

42

• En adición, y relacionado con este apartado, se hace necesario estudiar

el caso del hurto de uso.

• A este respecto, Garrido señala que “La característica de esta clase

de hurto, es la ausencia del ánimo de señor y dueño en el agente, que
se apodera de la cosa (que no está en su poder) para usarla y luego
restituirla a su dueño”.

• El meollo del asunto estriba, tal como señalan

Politoff/Matus/Ramírez, en determinar si esta situación es
sancionable o no.
• Etcheberry, a este respecto, señala que “(…) nuestra ley emplea la voz
"apropiarse", que es compleja y comprende también un elemento
psicológico (el "ánimo de señor y dueño"), no es posible sancionar a
título de hurto cuando este elemento psicológico está ausente, como
ocurre en el llamado ‘hurto de uso’”.

• Por su parte, Garrido manifiesta que “Lo que caracteriza al delito de

hurto es la voluntad del agente de apoderarse de una cosa para poder
 disponer de ella, o sea de darle un destino permanente o de
enajenarla, intencionalidad que no se presenta en el llamado hurto de
uso, por cuanto usar se identifica con servirse de la especie, no
hacerse dueño, disponer de la misma (…)”.

• Ahora bien, e independiente de la justificación que se adopte, la

doctrina aboga por la impunidad de la conducta; postura que ha
encontrado acogida en nuestro tribunales.

V. JUSTIFICACIÓN EN EL DELITO DE HURTO

• En este punto se plantea el problema del denominado hurto famélico,

que es un hurto cuya ejecución se da por la necesidad desesperada
(por parte del agente) de conseguir alimentos o abrigo para sí mismo o
para su familia.

• En este caso se contraponen dos bienes jurídicos diferentes (tal como

señala Garrido): por un lado están la vida y la salud de la persona del
agente, y por otra parte, está la propiedad de la víctima. Lo normal,
después de ponderar ambas realidades, es optar por la protección a la
vida y la salud, por ser bienes de mayor importancia.
• Tal como señala Garrido, el art. 10 N° 7 del CP establece la causal de
justificación del estado de necesidad, que permite evitar un mal
mayor sacrificando la propiedad de otro.

• En este caso, y como se desprende de la exposición del ya mencionado

autor, el mal mayor sería el daño a la vida o salud del autor, pero
dicha situación plantea ciertas dificultades probatorias, ya que será
necesario acreditar que no hubo otro medio menos perjudicial para
evitar el mal, y que éste alcanzó un grado de gravedad tal que hizo
inevitable la sustracción de lo ajeno.

• Resulta más conveniente, al parecer de Garrido, recurrir al estado de

necesidad exculpante del art. 10 N° 9, puesto que así se entendería
que, respecto al agente, no le era exigible actuar de manera diversa,
lo cual, como correctamente apunta Garrido, incide respecto de la
culpabilidad, y no respecto de la antijuridicidad de la conducta, lo cual
implica que ésta se podría ver desplazada o, en el peor de los casos,
morigerada.
VI. ITER CRIMINIS

• Debemos señalar que existen diversas posiciones en la doctrina que

tratan de explicar el iter criminis del hurto; no hay acuerdo respecto de
si es un delito de mera actividad o si es de resultado material,
lo que ha llevado a que existan varias teorías que intentan determinar
 el momento de consumación del delito.

• En cuanto a la tentativa, y siguiendo el parecer de Oliver, ésta es

perfectamente posible en el delito de hurto, puesto que estima que es
fraccionable la ejecución del mismo.

• A mayor abundamiento, dicho autor efectúa una recopilación de los

diversos criterios existentes para determinar cuándo se estaría frente
a una tentativa de hurto, las cuales son:

1) La tentativa comenzaría cuando el agente entra a la esfera de

protección de la cosa;

2) Esta etapa se generaría cuando, además de ingresar a la esfera de

protección ya mencionada, se singulariza la cosa objeto del ilícito,
generalmente empleando el tacto;

3) La tentativa se presentaría cuando se da inicio a actos que

terminarían con la esfera de custodia ajena, o bien, cuando se
genera una nueva sobre la cosa. Este último planteamiento (de
carácter normativo y no descriptivo como los dos primeros según
Oliver) sería el más indicado a juicio de este autor, pese a no
solucionar todos los problemas que se presentan como, por
ejemplo, la relación con la determinación de la sanción penal que
debe imponerse.

• Respecto a la frustración en este delito, debemos recordar que en

doctrina se discute si esta figura es una de resultado o si, por la
contraparte, es de mera actividad.

• Para cierta doctrina se trataría de un ilícito de mera actividad, dado

que el “(…) tipo penal no exige ningún resultado separable de la
acción que describe (apropiarse). Por lo tanto, no admite frustración”
(Oliver).

• A mayor abundamiento, se arguye que el resultado consumativo de

este delito (consistente en sacar a la cosa de la esfera de custodia), no
es divisible de la acción, lo que lleva a concluir que si “(…) no se logra
el efectivo desposeimiento, no se puede decir que se haya realizado
toda la acción típica y que no obstante eso no se alcanzó la
consumación, sino únicamente que la acción no se ha realizado
completamente” (Oliver); esta posición nos parece la correcta.

• Garrido, por su parte, discrepa del parecer anterior, señalando que “La
modificación que la Ley N° 19.990 determinó para el delito de hurto
falta es categórica en esta materia, pues hace expresa diferencia entre
la tentativa propiamente tal y la frustración. A saber, el nuevo art. 494
bis, en su inciso segundo, de modo excepcional extiende la pena al
hurto falta frustrado (…)”.
 • Finalmente, en cuanto a la consumación, se han señalado
brevemente las teorías respectivas anteriormente, al estudiar la
apropiación como elemento del tipo.
• Ahora veremos con mayor profundidad las mismas.

1) La primera teoría, del tocamiento o aprehensión de la cosa

(contractatio), considerada extrema, indica que es suficiente para
entenderse consumado el hurto, el hecho de tomar la especie, y,
para algunos, incluso el contacto con la cosa ya configura hurto.

2) La segunda teoría, de la remoción o desplazamiento (amotio)

amplía la exigencia, sosteniendo que el delito se consuma desde
que el autor logra trasladar la especie a un lugar distinto de aquel
en que se encontraba inicialmente.

3) La tercera teoría, la de la extracción (ablatio), requiere que la cosa

sea sustraída de la esfera de custodia de su dueño, siendo la teoría
que actualmente cuenta con más adherentes.

4) Por último, la cuarta teoría, la del traslado definitivo o

aprovechamiento (illatio o locupletatio), considerada también
extrema, establece que se entiende consumado el delito de hurto
cuando la cosa sustraída ha llegado al lugar al que el autor tenía
destinado llevarla, o bien, donde piensa utilizarla u obtener el
provecho buscado.

• Si bien estas teorías no satisfacen plenamente la pretensión de

determinar con precisión el momento en que se consuma el hurto,
una de ellas, la ablatio, parece ser la más conforme con el
ordenamiento nacional, teniendo el respaldo de un sector de la
doctrina encabezado por Politoff/Matus/Ramírez.

• Sin embargo, para Garrido el delito de hurto se ve consumado cuando

el autor se encuentra en la posibilidad de ejercer sobre la cosa
sustraída las facultades que concede el dominio, en especial la de
disponer de la cosa.

• Esta posición es criticada por Politoff/Matus/Ramírez, quiénes

señalan que la “(…) extrema subjetivización de este criterio, que
adelanta o retrasa el momento de la consumación al de la acreditación
de una posición intelectual del sujeto, nos parece suficiente para
rechazarla”.

VII. CONCURSOS
• Garrido plantea que entre el hurto, y otras figuras, es posible apreciar
situaciones de concursos aparentes.

• Así, en relación al delito de estafa, señala que este es un delito

donde prima el engaño, donde la especie es entregada
voluntariamente por la víctima al agente, al caer en el engaño de este
último, y no requiere ánimo de lucro, mientras que el hurto es un
delito de apoderamiento, en el que la especie es sustraída del poder
de su dueño, sin su consentimiento y además exige ánimo de lucro.
• Respecto a la apropiación indebida, señala, también es un delito de
apropiación, pero no existe sustracción como en el hurto por cuanto el
agente ha recibido materialmente la cosa de manos del sujeto pasivo,
de manera legítima y en forma previa al momento en que se apropia
de ella, obligándose a restituir la cosa.

• La apropiación se verifica, agrega dicho autor, cuando el agente,

debiendo restituir, no lo hace y se queda con la cosa, sin que sea
necesario el ánimo de lucro que se exige para el hurto.

• Diferente es la situación con el delito de daño, en el que no se

requiere ánimo de apropiación ni ánimo de lucro, sino más bien un
animus nocendi, que es la voluntad de destruir o menoscabar la cosa,
como señala Garrido.

• Se discute en doctrina acerca de si al destruir la cosa se está

efectuando un acto de disposición, y, siendo efectiva esta tesis, la
diferencia entre el delito de daños y el hurto estaría en el tipo subjetivo
(como señala Garrido), ya que no existe ánimo de apropiación ni
ánimo de lucro, pero sí existe animus nocendi.

• Hay una regla especial de reiteración de hurtos establecida en el art.

451 del CP. Esta regla es aplicable cuando se ha establecido, en el
proceso penal, la existencia de diversos hurtos cometidos en las
condiciones que el artículo señala. Es una regla especial para el hurto,
por lo tanto, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, se aplica con
preferencia a las de los arts. 351 del Código Procesal Penal y 74 del
CP.

• Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez afirman que de la aplicación

de esta regla especial de concurso no se aprecian, necesariamente, los
efectos agravatorios que corresponden
• Así, continúan explicando que “(…) el que hurta 3 objetos de un valor
de una UTM c/u, sólo se castiga como autor de un delito de hurto, con
la misma pena que se impondría si sólo hubiese hurtado una especie
(salvo la aplicación discrecional del art. 69 CP, por supuesto)”.

• Si a esos tres objetos le suma uno de más de cuatro UTM, todavía la

regla le favorece: en vez de tres hurtos del art. 446 Nº 3 más otro del
Nº 2, sólo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art.
446 Nº 2.
• Mutatis mutandi, lo mismo se aplica si se suman a un hurto del art.
446 Nº 2 varios de igual valor, siempre que la suma total de ellos no
exceda las 40 UTM.

• Y si una de las especies sustraídas vale más de 400 UTM, literalmente,

el resto de los hurtos que se comentan en este supuesto de reiteración
carecen de sanción propia, con independencia de su valor: siempre se
 impone únicamente la pena del inc. final del art. 446, como si se
hubiese cometido un solo hurto (Politoff/Matus/Ramírez).
• Por otra parte, mismos autores sostienen que si el agente ha sustraído
al menos una especie cuyo valor es inferior a 400 unidades tributarias
mensuales, pero excede las 40, “(…) la regla siempre impone una
agravación” (Politoff/Matus/Ramírez).

• Esta agravación se produce también cuando son varias las especies

sustraídas cuya cuantía total supera las 40 unidades tributarias
mensuales, aunque separadamente valgan menos.
• Finalmente, Politoff/Matus/Ramírez, señalan que el art. 451 se
aplica a dos situaciones particulares; en primer lugar, al hurto “(…) de
varias cosas a una misma persona, en un mismo o en distintos lugares
(…)” (Politoff/Matus/Ramírez), y, en segundo lugar, al hurto de
diferentes cosas “(…) a distintas personas, en un mismo lugar (…)”
(Politoff/Matus/Ramírez).

• En los dos casos el concepto general es el lugar, que debe entenderse

de acuerdo a la definición de lugar empleada para los robos con fuerza,
es decir, “(…) sitios cerrados o al menos delimitados (…)”
(Politoff/Matus/Ramírez).

VIII. SANCIÓN EN EL DELITO DE HURTO

• El hurto es un simple delito y el CP asigna la pena de acuerdo al valor

de la especie hurtada, en una escala establecida en el art. 446 del CP.

• Para Garrido, el sistema por el que optó el Legislador es

criticable, y estima que el valor de la cosa no tiene ninguna relación
con el daño padecido por el sujeto pasivo.

• De esta manera, afirma que la sustracción de un objeto a una persona

de escasos recursos no produce el mismo perjuicio que la sustracción
del mismo objeto a una persona adinerada; en adición, añade el autor,
es reprochable el criterio del Legislador en el sentido de disponer,
junto a la pena privativa de libertad, una de multa, puesto que, como
señala, muchas veces quienes resultan autores de hurto son personas
que no tienen los recursos suficientes para pagar la multa que se les
ha impuesto.
• Por otra parte, Etcheberry hace mención a la exigencia del ánimo de
lucro para cometer hurto, por lo que está de acuerdo, al menos en
parte, con el sistema de graduación de las penas de acuerdo al valor
de lo hurtado, sin embargo, también hace referencia a la
desvalorización de la moneda como una característica negativa del
sistema, pero que al estar fijada en unidades de valor variable logra
amortiguar parcialmente el efecto de la desvalorización monetaria.
• A su turno, Oliver señala que este sistema puede generar implicancias
de gravedad en lo relativo al error de tipo, toda vez que es posible
que el dolo del agente no abarque la cuantía de la cosa hurtada. En
adición a lo anterior, se señala en dicha doctrina, que debiesen ser
considerados otros aspectos más allá de la sola cuantía; así, cobraría
relevancia considerar la importancia cultural, artística o científica de la
cosa hurtada, como también la locación y magnitud lesiva producida
por la conducta, entre otros.

• En el caso de que el valor de la especie sustraída no fuera superior a

media unidad tributaria mensual, el hurto se castiga como falta –como
señala Garrido-, en atención a lo indicado por el artículo 494 bis.

CLASES DE HURTO REGLAMENTADAS POR LEY

9.1 HURTO SIMPLE

• Es la figura básica del hurto, que al reunir todas las características

estudiadas hasta el momento.

• Se castiga según el valor de la cosa hurtada acorde a la escala

establecida en el art. 446 del CP.

9.2 HURTO DE POSESIÓN

• Esta figura de hurto está tipificada en el art. 471 n° 1 del CP, el cual
establece que será castigado con presidio o relegación menores en sus
grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias
mensuales, el dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o un tercero.
• Sujeto Activo

– Será siempre el dueño de la cosa, o bien, quien se repute dueño,

que en este caso sería el justo poseedor, ya que debe entenderse
la expresión en los términos del Código Civil, tal como señalan
Politoff/Matus/Ramírez.
• Sujeto Pasivo

– Etcheberry señala que lo será aquel que tenga la cosa

legítimamente en virtud de un título nacido de una convención
entre éste y el dueño de la cosa, o bien de una sentencia judicial o
del propio mérito de la ley. El objeto material de este delito debe
ser una cosa mueble propia, a diferencia del hurto simple en que
debe ser ajena.

• Conducta Típica

– Consiste en sustraer la especie, ya que el autor es el dueño de

la cosa, por lo tanto, no puede apropiarse de algo que ya es suyo
(como indica la doctrina).

– Esta sustracción se efectúa con el fin de quitar el bien de la esfera

de protección en la que se encuentra, y es necesario que sea sin
el consentimiento del afectado, ya que de lo contrario el dueño
estaría solamente recuperando algo que le pertenece y no se
configuraría el hurto de posesión, siendo la conducta atípica.

– Respecto a este consentimiento, éste debe prestarse con

anterioridad a la perpetración del hecho, y no es válida como
causal de impunidad la ratificación posterior por parte del
afectado.
– De la lectura del artículo se concluye que existe una condición
objetiva de punibilidad, la cual es el perjuicio irrogado al
afectado.

– Para Politoff/Matus/Ramírez este perjuicio debe ser de carácter

económico, aunque la pena establecida al hurto de posesión no
esté arreglada en función al valor de lo hurtado; estos mismo
autores plantean una duda respecto a si el perjuicio al que se
refiere la norma es una condición objetiva de punibilidad o si es
simplemente una circunstancia normal del tipo, abarcable por el
dolo del autor.
• Si se considera al perjuicio como una condición objetiva de
punibilidad, señalan, la sustracción de un objeto a un arrendatario
por parte de su arrendador, estando éste dañado o inutilizado, no
constituiría hurto de posesión, ni siquiera en su etapa de tentativa,
por no existir perjuicio, ya que la cosa sustraída ya estaba
deteriorada.

• Pero si se quiere pensar que este perjuicio es una circunstancia

típica normal, el mismo ejemplo se transformaría en una hipótesis
 de hurto de posesión tentado.

• Respecto a la culpabilidad en el hurto de posesión, al ser el verbo

rector “sustraer” resulta difícil concebir su comisión con dolo eventual;
sólo cabe, entonces, el dolo directo.
• Existe otra hipótesis problemática respecto a la participación en el
delito de hurto de posesión, la cual se da cuando el dueño actúa en
conjunto con un tercero.

• En este caso, los autores antes referidos se inclinan por sostener que
se aplicarían las reglas generales de participación, por lo tanto ambos
toman parte en el delito.

9.3. HURTO AGRAVADO

• El art. 447 del CP establece cuatro causales en virtud de las cuales la

pena correspondiente al hurto puede aumentarse hasta la de presidio
mayor en su grado mínimo, en caso de que el valor de la cosa
sustraída fuere mayor a 400 unidades tributarias mensuales, y
siempre que nos encontremos en presencia de un hurto delito, ya que
se excluye la aplicación de las calificantes del artículo en comento a
los hurtos falta.
• Antes de proceder al estudio particular de cada supuesto de
agravación, cabe señalar que las cuatro hipótesis planteadas en el art.
447, al parecer de Etcheberry, son casos de abuso de confianza, por
lo tanto, en su opinión, no pueden ser consideradas también como
agravantes generales, puesto que se encuentran especialmente
reguladas, como añade dicho autor. En lo que se refiere a los efectos
de estas agravantes, le dan al juez la facultad de decidir su aplicación
o no aplicación, toda vez que el mismo artículo señala que “podrá
aplicarse la pena inmediatamente superior en grado”.

• Por último, resulta pertinente recalcar que, para Garrido, la norma del
art. 447 del CP se encuentra desfasada, ya que, según este autor, en
la actualidad, dichas circunstancias carecen de la importancia social
que, al efecto, poseían en el tiempo de la codificación.

9.3.1. Hurto cometido por criado, sirviente o

asalariado

• En la primera agravante, la norma hace referencia al “sirviente

asalariado”, concepto que debe ser entendido como el “(…) trabajador
que a cambio de la remuneración pactada por días, semanas o meses,
presta a otros servicios personales” (Politoff/Matus/Ramírez).
Carrara se refiere a esta agravante con la expresión famulato, y
distingue entre el famulato propio y el impropio.

• El primero es el cometido por el empleado que presta servicios regular

y continuamente a cambio de una remuneración, mientras que el
segundo es aquel en el que incurre un trabajador ocasional, cuando se
aprovecha de las facilidades que tiene para sustraer especies en virtud
 de los trabajos que se encuentra realizando. Sin embargo, esta
segunda posibilidad, queda excluida de este numeral, ya que habla de
sirviente asalariado, y esa es la expresión que se usa para denominar
a quien presta servicios que no son de carácter transitorio, como
añaden dichos autores.
• Además de las características personales del agente, es necesario que
la acción se lleve a cabo dentro de los lugares que indica el
número, a saber, la casa en que se sirve, o bien, aquella a que lo
hubiere llevado su amo o patrón.

• En el primer caso se refiere a la casa en “(…) donde efectivamente se

prestan los servicios personales” (Politoff/Matus/Ramírez), y en el
segundo se refiere, por ejemplo, a casas de veraneo; concepto que es
definido como “(…) aquella donde se hubiere llevado al empleado a
servir al empleador o a quien éste designe”
(Politoff/Matus/Ramírez).

• Es necesario, en este punto, recalcar que no es posible considerar

alguna apropiación cometida en estas circunstancias como constitutiva
del delito de apropiación indebida, toda vez que no existe entre los
sujetos activo y pasivo un título fiduciario que justifique la tenencia de
la especie por parte del agente.

• Simplemente las cosas se encuentran a disposición de éste, pero no le

han sido encargadas por su dueño con la obligación de restituirlas,
como añaden los ya referidos autores.
9.3.2. Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz

• Esta segunda agravante corresponde a la situación en que el hecho

típico ha sido llevado a cabo por los obreros, oficiales y aprendices.
Para Etcheberry, estas denominaciones deben ser entendidas en el
contexto en el cual fue dictado el CP, por lo tanto no podría
extenderse la aplicación de la agravante a otro tipo de sujetos, como
serían los empleados.

• Garrido, en la misma línea, sostiene que la aplicación por analogía a

otro tipo de trabajadores diferentes a los señalados en el tipo sería una
aplicación analógica in malam partem.
• Por el contrario, Politoff/Matus/Ramírez (con quiénes
concordamos), se hacen cargo de este tema interpretando la
norma dentro del contexto de la legislación actual, y propone
que la distinción entre los distintos tipos de trabajadores es
irrelevante, siendo suficiente hablar de trabajadores en general, sea
cual sea la función que desempeñen, pero siempre que lo hagan dentro
del marco de una relación laboral, es decir, existiendo un vínculo de
subordinación y dependencia, y una remuneración pactada por
períodos no mayores a un mes
• “Por lo tanto, pueden cometer este delito los trabajadores
dependientes de otro, con exclusión de los que prestan servicios
personales en casa del empleador” (Politoff/Matus/Ramírez).
• En este caso el hurto se comete en el establecimiento comercial, taller,
almacén o en la industria en la que se desempeña el autor del delito,
pero el artículo habla también de la casa del maestro.

• Al respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que no se refiere al

lugar en donde éste vive, sino que al lugar en donde imparte sus
enseñanzas. Esta tesis se funda, a juicio de dichos autores, en que el
agente tiene acceso libre al lugar en el cual trabaja, pero no al
domicilio particular del maestro.

• Finalmente, debemos añadir, la doctrina incluye en este numeral al

famulato impropio. A este respecto, se señala que “En su inciso
segundo, este número incluye además la situación de quien presta
servicios personales "habituales", aunque no permanentes en la casa
de otro, el llamado famulato impropio. Ej.: jardinero no contratado
permanentemente” (Politoff/Matus/Ramírez).

9.3.3. Hurto cometido por posadero, fondista u otra persona que

hospede gente

• Respecto de esta tercera agravante, Garrido mantiene su negativa de

extender la aplicación de la agravante a otros sujetos que no sean los
enumerados en el tipo, por la misma razón deducida a propósito del
número anterior, es decir, porque sería una analogía in malam
partem.

• Sin embargo, otro sector de la doctrina, donde se encuentra a

Politoff/Matus/Ramírez y Oliver, considera que, perfectamente, se
puede hablar de “empresario hotelero”.

• El tipo hace referencia también a las cosas que la gente hubiere llevado
a la posada o fonda, a lo que hay que agregar, como advierten
Politoff/Matus/Ramírez, que es necesario que éstas no hayan sido
dadas en depósito, ya que en tal caso no podría configurarse hurto,
sino apropiación indebida por parte del empresario hotelero o sus
sirvientes.
9.3.4. Hurto cometido por patrón o comandante de buque,
lanchero, conductor o boseguero de tren, guarda-almacenes,
carruajero, carretero o arriero y otros

• La cuarta agravante del art. 447 del CP hace alusión al hurto cometido
por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero
de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero de las
cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

• Al emplear la expresión “etc.”, el Legislador hace que este numeral sea

más amplio, en virtud de lo cual podrían incluirse los vehículos
motorizados y las aeronaves.
• Respecto a esta situación, Garrido sostiene que la agravante se aplica
a los sujetos indicados que, en el ejercicio de sus funciones, sustrajere
especies que se hayan puesto bajo su custodia.

• Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez no comparten dicha postura y

sostienen que el objeto material debe ser algo que los pasajeros lleven
consigo, agregando que “No se incluyen aquellas depositadas en
bodegas o encargadas transportar por un contrato especial de
transporte o depósito, pues a su respecto se configuraría el delito de
apropiación indebida”.
• Oliver, por su parte, sostiene una interpretación progresiva relativa en
cuanto al sujeto activo de este delito, es decir, concluye que la
presente disposición es aplicable a los encargados o dueños de medios
de transporte terrestre o marítimo, pero, y a la vez, sostiene que la
misma no es aplicable a los dueños o encargados de medios de
transporte aéreo, toda vez que ninguno de los sujetos activos
mencionados en el tipo es asimilable a esta actividad.

9.4. HURTO DE HALLAZGO

• Este delito está tipificado en el art. 448 del CP, el cual contempla dos
supuestos de hurto de hallazgo y les asigna una pena fija, a diferencia
del hurto simple, en que la pena se establece progresivamente de
acuerdo al valor de la especie hurtada.
• “La particularidad principal de esta clase de delitos es que aquí el
ataque contra el patrimonio no se realiza ni por sustracción ni por
fraude: La apropiación ilegítima se configura con la sola vinculación
psicológica que se produce entre la cosa al parecer perdida, esto es,
que se encuentra fuera de una esfera de resguardo, y quien se la
apropia. En la descripción típica se encuentra presupuesta la
disposición material de la cosa, en la forma de mera tenencia. En el
caso de hurto de hallazgo, el que la figura sea de omisión y no de
acción acentúa el carácter psicológico de la apropiación”
(Politoff/Matus/Ramírez).
• Es por esto que en la doctrina se discute si ha de calificarse esta
conducta como un hurto, ya que no concurren los mismos
elementos constitutivos de ese delito. Ambas figuras descritas en el
artículo reciben el mismo tratamiento y la misma pena. A continuación
estudiaremos cada una en particular.

APROPIACIÓN DE ESPECIES APARENTEMENTE EXTRAVIADAS

• Esta figura es la que describe el inciso primero del art. 448 del CP, al
sancionar a “El que hallándose una especie mueble al parecer
perdida”.

• Para entender esta disposición hay que remitirse a los artículos 629 y
631 del Código Civil, como indica Garrido.
• Este supuesto requiere de ciertos elementos especiales:
• En primer lugar, es necesario hallar un bien mueble al parecer
perdido, y no abandonado, como se señala en doctrina; para estos
efectos, no se consideran perdidas las cosas momentáneamente
dejadas por su dueño. De esta manera, lo esencial es que la cosa se
halle fuera de la esfera de custodia de su dueño, ya que si el autor
tuviera que sustraerlas de esta esfera nos encontraríamos frente a un
hurto simple, como señalan Politoff/Matus/Ramírez.
• El segundo requisito necesario para la configuración del delito en
estudio es que quien halla el bien no lo entregue a la autoridad o a
su verdadero dueño, siempre que conste quién sea este por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo.

• Al respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el agente puede

percatarse de que la cosa tiene dueño por aparecer alguna referencia
en la especie o por noticias que le llegan posteriormente a quien las
encuentra.
• Así, es necesario que el autor tenga constancia de que la cosa tiene
dueño, ya que esta es una circunstancia que no se presume. En
efecto, la obligación de restituir la cosa nace en el momento en que el
agente toma conocimiento de esa circunstancia, como se señala en
doctrina.

• Un tercer elemento necesario del primer supuesto del art. 488 es que
la cosa valga más de una unidad tributaria mensual, de modo
que si la especie vale exactamente dicho valor o menos, se castiga
como falta.

• De todas formas, el valor de la cosa no influye en la determinación de

la pena, ya que el mismo artículo establece la pena de presidio menor
en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales
para todo caso de hurto de hallazgo.
 • Por último, para que se forme este supuesto de hurto hallazgo es
necesario que el sujeto se apropie de la cosa, lo que es entendido
como un elemento subjetivo.

9.4.1. Apropiación de cosas al parecer perdidas o

abandonadas a consecuencia de una catástrofe

• Este es el supuesto del inciso segundo del art. 448.

• Este caso es distinto del hurto cometido con ocasión de calamidad o

desgracia, que en definitiva no es más que un hurto simple al que se
le ha aplicado la agravante del artículo 12 N° 10 del CP.

• Al igual que el hurto por apropiación de una especie aparentemente

perdida, este supuesto se refiere a cosas que hayan salido de la esfera
de custodia de sus dueños, sea por causas propias de la catástrofe o
por acción de sus dueños para morigerar los efectos de la misma,
como señala Etcheberry; y, al igual que en primero, en caso de que el
autor tenga constancia de quién es el dueño de la cosa está obligado a
restituírsela, y si no sabe quién es debe entregarla a la autoridad
correspondiente.

• Así, la diferencia entre este supuesto y el del inciso anterior

recae en el objeto del cual el agente se apropia.

• De modo que debe ser, igualmente, una especie mueble extraviada,

pero se extiende el supuesto a las cosas que han sido abandonadas, lo
que sucede comúnmente en los casos en que las embarcaciones
naufragan y deben deshacerse de carga para poder mantenerse a
flote.

9.5. HURTO DE PELOS, PLUMAS, CRINES, CERDAS, LANAS Y, EN

GENERAL, CUALQUIER ELEMENTO DE PELAJE AJENO

• Esta modalidad de hurto está tipificada en el art. 448 quinquies del CP.

• La razón por la cual el Legislador le ha dado una tipificación especial es

el objeto material sobre el cual recae la acción del agente, es
decir, los pelos, plumas, crines y cerdas de animales ajenos, a lo que
la doctrina agrega la lana, incluyéndola como una clase de pelaje.

• Cabe precisar que las pieles de los animales no son objeto de este tipo
de hurto, por cuanto al quitarle la piel al animal este necesariamente
muere, y se entiende como requisito de este delito que el animal
quede vivo, ya que de lo contrario se configuraría abigeato.
 • La conducta sancionada consiste en apropiarse de alguno de los
objetos ya señalados por cualquier medio, tal como señala el artículo.
Hay que recordar que sólo será aplicable este supuesto en la medida
en que no se emplee fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en
las personas, ya que en ese caso pasa a circunscribirse dentro de los
parámetros del delito de robo, que veremos más adelante.

• Respecto al elemento subjetivo de este tipo de hurto, es necesario que

concurra dolo directo, sin embargo, no se descarta la posibilidad de
que el autor no esté cierto respecto de la ajenidad del animal, y a
pesar de ello actúe igual, por lo tanto sería admisible la comisión con
dolo eventual, como señalan Politoff/Matus/Ramírez.

9.6. HURTO DE EXPEDIENTES

• El hurto de expedientes es una figura contenida en el artículo 4 de la

ley 5507 -DO 09/11/1934-.
• Es un caso de hurto especial, castigado con la pena de reclusión menor
en su grado mínimo y multa a quien sustrae, roba, hurta, o destruye
un expediente o proceso administrativo o judicial, en tramitación o
afinado.

• Esta figura es especial en cuanto al objeto material sobre el cual recae

la acción del autor, esto es, todos los expedientes o procesos
administrativos o judiciales que se estén tramitando o que ya se
encuentren afinados, sin importar su cuantía o naturaleza.
• Respecto al sujeto activo, puede ser cualquier persona. Sin embargo,
en caso de que el delito sea cometido por un funcionario público, sería
aplicable la agravante correspondiente, salvo en el caso del art. 193
N° 8 del CP, “(…) en que operaría el principio de subsidiariedad, a
favor de la disposición más grave” (Politoff/Matus/Ramírez).

• Además, y como bien señala Oliver, si el agente es un Fiscal o abogado

asistente de Fiscal, que destruye una carpeta investigativa, se
configuraría el delito contemplado en el art. 269 ter del CP.
• La conducta típica consiste en sustraer, hurtar, robar o destruir
alguno de los objetos ya señalados.

• Esta conducta requiere, necesariamente, de dolo directo, ya que la

ajenidad, agregan, del expediente es una circunstancia conocida por el
autor, dado que “(…) es un presupuesto legal”
(Politoff/Matus/Ramírez).

• Sin embargo, surge el problema de que en la acción concurran fuerza,

violencia o intimidación en las personas, lo que, a juicio de Etcheberry
(acorde a la exposición de dichos autores) debería ser castigado de
acuerdo a la figura de robo que corresponda.
• Cabe hacer presente, siguiendo a Oliver en este punto, la posibilidad
de un concurso entre esta figura y la sancionada en el art. 470
N° 5 del CP, el cual se resolverá a favor de uno u otro tipo
dependiendo de la intencionalidad y la cuantía.

• Así las cosas, si el comportamiento se realiza con la intención de

defraudar, y asumiendo que el monto defraudado es mayor a una
unidad tributaria mensual, debiese aplicarse la figura del art. 470 N°
5.

• Ahora bien, si el monto fuese igual o menor al valor ya reseñado, la

pena sería inferior a la del hurto de expedientes, debiéndose aplicar la
sanción penal correspondiente a éste.

9.7. HURTO DE COSAS QUE FORMAN PARTES DE REDES DE

SUMINISTROS

• Esta figura está contenida en el art. 447 bis del CP, el cual fue
introducido por la ley N° 20.273 de 28 de junio de 2008.

• Este tipo castiga el apoderamiento de cables de suministro de energía

eléctrica, cañerías de agua potable o cualquier otra cosa mueble que
forme parte de una red de suministro de servicios públicos o
domésticos.

• Puesto que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe

concurrir la fuerza en las cosas, por lo en caso de que dicho
elemento concurriera, la conducta se debería sancionar de acuerdo al
art. 443 del CP, sobre el robo, tal como señala Garrido.
• Esta figura está contenida en el art. 447 bis del CP, el cual fue
introducido por la ley N° 20.273 de 28 de junio de 2008.

• Este tipo castiga el apoderamiento de cables de suministro de energía

eléctrica, cañerías de agua potable o cualquier otra cosa mueble que
forme parte de una red de suministro de servicios públicos o
domésticos.

• Puesto que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe

concurrir la fuerza en las cosas, por lo en caso de que dicho
elemento concurriera, la conducta se debería sancionar de acuerdo al
art. 443 del CP, sobre el robo, tal como señala Garrido.

9.8 HURTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA

• El presente delito se encuentra contemplado en el art. 215 del D.F.L.
N° 4 de 2007, correspondiente al Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, el cual prescribe “El que sustrajere energía eléctrica,
directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o
fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446° del
CP. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo
prevenido en el artículo 451° del Código”.
 • La conducta típica se relaciona con la sustracción de energía
eléctrica mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, sea
de manera directa o indirecta. La doctrina entiende que la voz
“fraudulenta” se refiere a que la conexión no se encuentra autorizada
por la compañía respectiva; por “clandestina” se entiende que se trata
de una conexión escondida u oculta. Son de este parecer autores
como Oliver, Etcheberry, Garrido y Politoff/Matus/Ramírez.

• En cuanto a los sujetos de este delito, no hay duda que el agente

puede ser cualquier sujeto, toda vez que la norma no distingue.

• En cuanto al sujeto pasivo, y siguiendo a Oliver en esto, sólo podría

ser tal la empresa eléctrica lo que implica, como destaca el mismo
autor, que la situación en que un sujeto sustrae energía a otro que
paga por ella no podría ser sancionable por esta figura, sin perjuicio
que a su entender podrían aplicables las disposiciones del hurto
simple.
• Ahora bien, se discute en doctrina si la alteración del medidor de
consumo constituye un delito de estafa o, si por el contrario, se
trataría de un caso de hurto de electricidad.

• Autores como Etcheberry piensan que se trataría de un caso de estafa,

mientras otro sector doctrinario abogan por la alternativa contraria.

• A este respecto preferimos la tesis de la estafa toda vez que, como

expresa Oliver, el tipo de hurto eléctrico implica que la sustracción de
energía eléctrica se realiza mediante conexiones clandestinas u
ocultas, situación que no ocurre en este caso, puesto que la conexión
no reúne estos caracteres.

• En realidad, al modificar el medidor, se está defraudando a la compañía

proveedora, puesto que se engaña con la alteración mencionada
llevando así a un error en la tarificación del consumo, generando así
una disposición patrimonial que genera un perjuicio.

• Finalmente, en cuanto a la faz subjetiva del tipo, debe distinguirse

según el tipo de conexión que se trate.

• Así las cosas, si se realiza una conexión fraudulenta, ésta hipótesis

podría albergar la comisión con dolo eventual, toda vez que el agente
podría dudar sobre la autorización de la conexión.

• En cambio, si se trata de una conexión clandestina, sólo podría

contemplarse dolo directo, ya que no cabe duda que el agente está
seguro de la conducta que realiza no puede ser de otra manera.
 9.9. HURTO-FALTA

• El art. 494 bis del CP, introducido por la ley N° 20.140 de 2006, es el
encargado de regular esta figura.

• El hurto falta puede considerarse una falta especial, debido a que el

Legislador ha querido regularla en forma diferente a lo que el CP
enseña sobre las faltas.

• La forma básica de este tipo es la del hurto, entendido como la

apropiación clandestina de una cosa mueble, sin violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas, pero con un cambio
respecto al objeto material sustraído, ya que éste no debe tener un
valor mayor a media unidad tributaria mensual.

• Cabe mencionar que el Legislador se ha esforzado por dar a esta figura

un tratamiento ejemplar, estableciendo reglas especiales relativas a la
participación, al iter criminis, la reincidencia y la pena .

• Respecto a esta última, es decir, la pena con la que se castiga la

conducta, se rompe con el esquema general de punición de las faltas,
ya que además de la multa correspondiente por ese concepto, de un
valor que oscila entre una y cuatro unidades tributarias mensuales, el
autor del hurto falta será castigado con prisión en su grado mínimo a
medio.

• El art. 494 bis del CP, al igual que el artículo 72 del mismo cuerpo
legal, establece una regla respecto de la intervención de un mayor
de edad cuando participan en el acto personas menores de
edad. Según dicha norma, se aplicará a los primeros la pena que les
habría correspondido sin esa circunstancia aumentada en un grado, si
se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta.

• Otra modificación importante que presenta este artículo dice relación

con el iter criminis del hurto falta, toda vez que se sobrepasa la regla
general a propósito de las faltas, según la cual éstas se castigan sólo
cuando se encuentran consumadas, y establece una multa de cuatro
unidades tributarias mensuales para el autor de hurto falta frustrado,
sin castigar la tentativa.

• En caso de reincidencia, el monto de la multa aplicada en primera

instancia se duplica, y es el mismo artículo el que determina cuándo
existe reincidencia, estableciendo que cuando el responsable haya
sido condenado previamente por delito de la misma especie,
cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento.

• En adición, si ha habido reincidencia dos o más veces, la multa se

 triplicará. “La agravante de reincidencia, en todo caso, prescribe de
acuerdo con los principios generales, o sea conforme al art. 104,
cuando el hecho anterior es crimen o simple delito, pero si se trata de
una falta, dispone que prescribe en seis meses” (Garrido).

EL ROBO

I. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

GENERALIDADES

• El robo con fuerza en las cosas es considerado por la doctrina nacional

como un hurto agravado, debido a que el bien jurídico afectado es la
propiedad.

• Además de la propiedad se ponen en riesgo otros bienes como la

integridad física, la salud de las personas e incluso la vida, lo que ha
sido considerado por el Legislador al observar la mayor pena asignada
para las figuras de robo con fuerza en lugar habitado y en la
agravante del porte de armas del art. 450 bis del CP.

• De este modo, no parece atingente tratar este delito como una figura
típica poseedora de una identidad propia.

• No cualquier tipo de fuerza hará calificable la conducta como robo y

no hurto, sino que se requiere que ésta sea empleada en los
términos impuestos por el legislador en los arts. 440 y siguientes.

• En los términos normativos está constituida por la energía necesaria

para vencer las defensas y obstáculos materiales que impiden el
apoderamiento de la cosa ajena. Es necesario que esta fuerza sea
usada para vencer estos obstáculos y no para tomar la cosa.

• La fuerza debe estar prevista en alguno de los escenarios que el

Legislador ha señalado en la ley y debe emplearse justo en el
momento de la apropiación del objeto material, y no con
posterioridad.
• El criterio de distinción utilizado en el CP para clasificar este delito es
el lugar en el cual éste se comete, por lo que distingue entre el robo
en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias,
el robo en lugar no habitado y el robo en sitio no destinado a la
habitación o en bien nacional de uso público.
 1.1. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO,
DESTINADO A LA HABITACIÓN O EN SUS DEPENDENCIAS

1.2.1. Tipo objetivo

• El robo con fuerza en las cosas está regulado en el art. 440 del CP, que
sanciona la conducta ilícita con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo.

• No hace alusión al valor de lo sustraído para determinar la pena, lo que

para algunos es un indicio del interés del Legislador en proteger la
integridad de las personas más que el patrimonio.

• Se critica el sistema porque no ofrece una descripción general de lo

que debe entenderse por fuerza, sino que se limita a realizar una
enumeración de casos, dejando fuera diversas hipótesis a las cuales
debiera haberse extendido el concepto de fuerza.

• Por “lugar habitado” debe entenderse cualquier recinto en que una

o más personas se encuentren habitando al momento de la comisión
del delito. Puede tratarse de un lugar cerrado o no, pero es
necesario que esté delimitado y que el uso que se le dé
habitualmente sea la habitación, es decir, que sirva como morada.

• Labatut opina que se debe entender por lugar habitado “(…) aquel en
que se encuentra a lo menos una persona en el momento de
cometerse el delito, aunque su función no sea servir de vivienda, y
propone como ejemplo un teatro”.
• Etcheberry, critica esta postura utilizando la voz habitar en el
sentido que indica la Real Academia Española, esto es, vivir o morar,
por lo que rechaza la idea de que la simple permanencia de un
sujeto dentro de un recinto transforme a éste en un lugar habitado.
Además, no se apreciaría diferencia entre un lugar no habitado y un
sitio no destinado a la habitación.

• Politoff/Matus/Ramírez adhieren a esta postura, y agregan que para

que se entienda como tal debe tener algún tipo de resguardo u
obstáculo material, ya que la conducta típica consiste en entrar
mediante el escalamiento, la fractura, etc., de lo que se deduce la
exigencia de estas protecciones.
• Lugar destinado a la habitación

– Para Garrido es aquel lugar habitado, que en el momento de la

perpetración del delito se encuentra ausente de moradores.
Deduce el autor que ambos lugares son el mismo para efectos
 penales, pero lo que marca la diferencia es el hecho de que los
moradores se encuentren dentro del lugar o no.

• Dependencias

– Se entiende que son las del lugar habitado o destinado a la

habitación que ya se ha estudiado “(…) aquellos recintos
subordinados al lugar habitado, "como los patios, jardines,
garajes, y demás sitios y edificios contiguos a la construcción
principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman
un solo todo", de suerte que subordinación, contigüidad,
comunicación y la idea de conjunto son las características de las
dependencias” (Garrido).

• La dependencia debe tener una relación funcional con el lugar

principal y es necesario que el titular del recinto principal al cual
accede la dependencia sea quien ejerce su derecho sobre ésta.

• Para Garrido los cultivos o huertos, y donde se desarrollan labores

productivas de la misma especie, no quedan incluidos dentro de lo
que se entiende por dependencia, aunque en ellos exista un lugar
habitado.

• El delito se ejecuta en dos actos:

a) “Entrar” con fuerza en las cosas al lugar, y

b) “Sustraer” la cosa.

• Verificados ambos, en los términos exigidos por la ley, se entiende

que se ha cometido el robo.
• Entrar, según la RAE significa “ir o pasar de afuera para adentro”.
Los tribunales de justicia, han agregado que es necesario que el
sujeto acceda al recinto totalmente, o al menos con la mayor parte
de su cuerpo.

• Si el autor introduce únicamente su mano o un instrumento para

efectuar la toma material del objeto no se configura robo; tampoco
si el escalamiento o la fractura se emplean para salir del lugar.

• Además los esfuerzos del autor deben estar subjetivamente

dirigidos a efectuar la sustracción del objeto material. De esta
forma, el caso del bombero que entra mediante fractura a una casa
para apagar un fuego y de paso sustrae joyas o dinero que
encuentra cometería hurto y no robo.
 1.2.2.1. Escalamiento

• Hay escalamiento cuando se entra por una vía no destinada al

efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.

• Son dos los posibles casos de escalamiento, el entrar por una vía no
destinada al afecto, el escalamiento propiamente tal, y el entrar por
forado o con rompimiento de pared o de techos, o fractura de
puertas o ventanas, conocido también como fractura o efracción.

• “El escalamiento en sentido estricto consiste en emplear, para entrar

al lugar habitado, una vía que no ha sido destinada por sus
moradores a ese efecto” (Garrido).
• El elemento distintivo del escalamiento es que la energía física
desplegada está destinada a sobrepasar los obstáculos establecidos
para proteger el lugar.

• Si la fuerza se aplica directamente en contra de uno de ellos

caeríamos en una hipótesis de fractura o efracción, y no de
escalamiento.

• Lo mismo si el sujeto entra por una fractura ya existente, caso en el

cual se entiende que está entrando por una vía no destinada al
efecto. También será una hipótesis de escalamiento el saltar un
muro o reja para acceder al lugar, pero no así el traspasar con las
piernas sobre una reja de poca altura o atravesar por un orificio
preexistente de un muro protector, ya que en esos casos estas
barreras no proporcionan la protección necesaria al lugar.

• En caso de que el sujeto entre al lugar mediante túneles o emplea

la fuerza en contra de un medio de protección no indicado en el art.
440 del CP, podría considerarse un forado o bien una vía no
destinada al efecto ya que no se trata de emplear la fuerza para
romper los elementos de protección, sino para burlarlos.

Segundo supuesto de escalamiento: La fractura o efracción

– En la práctica el escalamiento propiamente tal y la fractura o

efracción son medios técnicamente diferentes, pero el CP los
trata de igual manera.
 – Consiste en “entrar por forado, que supone hacer orificios en los
muros, techos y cualquier defensa del lugar, en tal forma que
por él se pueda introducir al interior; o con rompimiento de
pared o techos, que comprende cualquier modo de destruir los
mismos, sea violentamente o removiéndolos; o fracturando
puertas o ventanas, que es romper parte de ellas o sacarlas,
sea violentamente o por medios más diestros, como
desatornillarlas o librarlas de sus soportes” (Garrido).

17

• Para Garrido, en la fractura de puertas y ventanas, no es

necesario que se emplee violencia, sino que pueden utilizarse otros
medios técnicos como desatornillarlas o desprenderlas de sus
agarres.

• Etcheberry, así también Oliver, por su parte, discrepan, pues

consideran que la fractura debe ser violenta, por lo que no sería
fractura la remoción de una ventana o puerta en la que se empleen
los medios diestros a los que se refiere Garrido.

• Politoff/Matus/Ramírez, concuerdan con Garrido y consideran que

remover el vidrio de una ventana sin romperlo no constituye
fractura, sin embargo, la conducta ha de calificarse como
constitutiva de fuerza en las cosas.
• Ahora, si el sujeto entra por forado que existía con anterioridad, no
se configura esta hipótesis, sino más bien se entiende que está
entrando por una vía no destinada al efecto.

1.2.2.2. Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzúas u otros

instrumentos semejantes

• En este caso el agente evade los medios de protección y no los

destruye, entendiendo por ellos principalmente lo que son las
cerraduras; en este caso, “El rompimiento de la barrera de
 protección en este caso es de carácter ficto”.

• Se hace necesario, entonces, delimitar el concepto de cerradura, el

cual es entendido como un “artificio construido para ser fijado en
puertas, ventanas, tapias o paredes, que impide que ellas se abran
si no se usa el dispositivo mecánico diseñado al efecto: la llave”.
• Para Politoff/Matus/Ramírez las llaves no son más que “(…)
instrumentos que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura
(…)”. No consideran llaves a los dispositivos electrónicos y
magnéticos como las tarjetas informatizadas, ya que no actúan
mecánicamente como una llave.

• La jurisprudencia nacional tiende a aceptar que estos objetos

pueden considerarse como llaves, o, en defecto, como objetos
asimilables a una ganzúa.

• Garrido sigue la línea de la jurisprudencia, y sostiene que “(…) no

interesa la forma que tenga, sino la función que el instrumento
presta, en este caso abrir o cerrar una cerradura, sin dañarla o
romperla”.

• La ley distingue entre llave verdadera y llave falsa:

1) Llave verdadera: Es aquella “(…) o aquellas que el dueño

destina para su uso. Habrá tantas llaves verdaderas como las
autorizadas por el dueño (…)”.

Debe ser sustraída, no dice que debe ser hurtada, esto se debe a
que el delincuente puede querer usar la llave con el sólo
propósito de abrir la cerradura y no de apropiarse de ella, lo que
configuraría un hurto de uso y no es punible en nuestro
ordenamiento.

2) Llave falsa: Corresponde a “(…) la que se usa sin autorización

del titular, la que excede al número de las permitidas por aquél
(llave supernumeraria)”.

Este concepto (Garrido) incluye como llave falsa el caso de la

llave perdida por su dueño, la que ha sido retenida por una
persona al perder la autorización con la que contaba para tenerla
(quién posteriormente la usa), y, también, las copias obtenidas
sin la autorización de su dueño, el concepto de llave falsa es más
amplio.

• Etcheberry sostiene respecto de las llaves que son copias de la

original y que, además, han sido obtenidas “(…) sin la voluntad del
propietario” que estas son objetivamente verdaderas, ya que son
duplicados de la llave verdadera que usa el dueño para abrir la
cerradura, pero son subjetivamente falsas debido a que no se ha
contado con el consentimiento de éste para emplearlas o, también,
respecto de su obtención.
• También se considerarían falsas las llaves maestras, es decir,
aquellas que pueden usarse para abrir un gran número de
cerraduras diferentes; las llaves verdaderas que no están en uso por
parte de los moradores del lugar (desconocidas para ellos); y las
llaves que correspondan a otras cerraduras pero que pudieren servir
para accionar el mecanismo de la cerradura que protege las
especies.
• La llave extraviada no es considerada como llave falsa por
Labatut, ya que él piensa que si esta llave es encontrada por el
autor del delito hay una apropiación y no una sustracción de la
misma.

• Politoff/Matus/Ramírez piensan que por el hecho de encontrarse

perdida, la llave “(…) ha perdido el destino que le había dado su
poseedor”.

• Llave que es guardada por su dueño en un lugar seguro:

– Podemos decir que en este caso el propietario esconde una llave

en un determinado lugar para poder usarla él mismo o un
tercero con quien comparte el secreto de su ubicación.

– Cuando un tercero distinto encuentra la llave ocultada, lo que

para Nuñez es una sustracción de llave, siempre y cuando, el
dueño no haya dejado la llave “(…) ostensiblemente a la vista o
al alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha puesto
el riesgo de que se utilice indiscriminadamente por cualquiera y
sin resguardos su casa, del mismo modo como si dejase
abiertas las puertas” (Politoff/Matus/Ramírez).

• Llave indebidamente retenida

– Además del supuesto donde, mediante engaños, se obtiene la

entrega de la llave, en ambos se trata de una llave falsa, si es
que efectivamente el sujeto se la ha quedado cuando debía
restituirla o, en el caso del fraude, no era legítimo que la
obtuviera (Politoff/Matus/Ramírez).

– En el supuesto que el engaño consiste en la seducción de un

doméstico, sólo se configuraría hurto, a menos que el sujeto no
haya devuelto la llave ante la exigencia de su dueño
(Politoff/Matus/Ramírez).
• Para Politoff/Matus/Ramírez se considera como un caso de llave
falsa aquel donde un empleado entrega a un tercero la misma, sin
importar si es el ejemplar original o una réplica de ésta.
• Sólo la llave que tiene el empleado es verdadera, sin embargo, si
éste presta momentáneamente la llave a un tercero se transforma
en llave falsa, ya que el propietario destinó esa llave a ser usada por
el empleado y por nadie más.

• Si es el mismo empleado quien emplea la llave no habrá robo, como

señalan sino un hurto que se verá agravado por abuso de confianza.
• Otro caso de llave falsa es el del arrendatario que tiene una llave
que accede a la cosa arrendada, sin que el arrendador conozca esta
circunstancia.
• Puede ocurrir que una persona tenga en su poder una llave verdadera
con la autorización de su dueño, y que la emplee para burlar la
protección que éste ha fijado para una cosa; en este caso, estaríamos
frente a un hurto y no a un robo.

• Ganzúas:

– No son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto a que

cumplen la misma función
– El Diccionario establece que una ganzúa es un alambre fuerte y
doblado en una punta, a modo de garfio, que a falta de llave
puede correr los pestillos de las cerraduras
– Si el instrumento destruye violentamente la cerradura no se
corresponde al uso de una ganzúa, configurándose fractura

• Otros instrumentos semejantes a las ganzúas:

– Se refiere a instrumentos con éstos pueda cumplirse el mismo

cometido que con las ganzúas, no que se parezcan físicamente a
ellas.
– Es necesario precisar que todos estos medios deben ser
empleados por el agente para entrar al lugar habitado, y no
para abrir cerraduras o forzar puertas o armarios que se
encuentran dentro del recinto.
– Si el agente entrare por una puerta abierta e hiciera uso de
estos instrumentos para abrir la puerta de una habitación en la
que se encuentra el objeto material del delito, estaríamos en
presencia de un hurto y no de un robo.

1.2.2.2. Seducción de algún doméstico o a favor de

nombres supuestos o simulación de autoridad

• Se aleja de la fuerza física, está basada en la astucia de la que se

vale el agente para lograr burlar los obstáculos que le impiden
entrar al lugar habitado, destinado a la habitación o sus
dependencias
• Cierta doctrina entiende que esta característica hace que ésta
hipótesis de robo sea similar a los casos de estafa, ya que el medio
por el cual el autor logra su cometido es el engaño.

• En el numeral se han establecido tres alternativas o hipótesis, estas

son la seducción de algún doméstico, el uso de nombres supuestos y
la simulación de autoridad.

1) Primera hipótesis:

• Seducción de un doméstico. No se define qué debe entenderse por

doméstico.

• Para Garrido, son “(…) los que pertenecen a la casa habitación a la

cual se pretende entrar y no a otros, y sólo a los que prestan
servicios de esa clase, como los mayordomos, jardineros, cocineros
y todo el que desarrolle funciones análogas”.

• Para Politoff/Matus/Ramírez se refieren al “trabajador de casa

particular”.

• Oliver incluye tanto al trabajador de casa particular como a aquellos

que, si bien no desarrollan actividades de manera permanente en el
lugar, realizan actividades de manera habitual.

• Tampoco se define “seducción”.

• Según el diccionario significa “engañar con arte y maña; persuadir

suavemente para algo malo”; también significa “atraer físicamente
a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual” y,
por último, también puede entenderse como “embargar o cautivar el
ánimo”

• Debe entenderse en su sentido corriente, como persuadir, engañar o

emplear cualquier modo de actuación astuta que permita ganarse la
voluntad del doméstico, quien debe prestar su consentimiento para
que el agente entre al lugar.
• Esta hipótesis de robo no implica, necesariamente, la connotación
sexual que tiene la palabra seducir.

• Es necesario, de todas formas, que el doméstico no conozca los

propósitos del agente y que caiga en el engaño, ya que de lo
contrario, correspondería aplicar las reglas pertinentes a la
participación y autoría.

• Existen dos situaciones especiales que merecen atención:

 a) La del doméstico que deja entrar a su amante, creyendo que es
para consumar propósitos amorosos, cuando éste, quien ingresa
por “(…) vía destinada al efecto (…)” (Politoff/Matus/Ramírez),
sustrae objetos tras completar su primer cometido. La
determinación del ilícito cometido dependerá del objetivo que
poseía el agente al momento de ingresar al lugar; de esta
manera, si dicho propósito era de carácter amoroso, pero luego
decide sustraer objetos, debe apreciarse el delito de hurto. Si
desde el comienzo el sujeto buscaba hacerse con bienes de la
casa, entonces estamos en presencia de un robo.

b) El doméstico deja entrar a su amante, conociendo su propósito.

La seducción constituye aquí una inducción a delinquir juntos.

Por una parte, se podría entender que el extraño participa en
el hurto del art. 447 N° 1 del CP, o de los arts. 432 o 494 N°
19.

Se descarta que se considere al doméstico como coparticipe

del art. 440 N° 3 del CP, ya que es necesario que el sujeto lo
engañe; si ambos están coludidos no hay engaño. Habría
entonces un delito de hurto simple cometido por ambos, pero
sería aplicable al doméstico la agravante genérica de abuso de
confianza del art. 12 del CP.

2) Uso de nombre supuesto:

• La hipótesis consiste en hacerse pasar por otra persona de manera

que los moradores, engañados, le permitan al agente el ingreso a la
casa.

• Debe ser un nombre que se encuentre en “(…) relación de causa a

efecto con la admisión en la casa (…)” (Etcheberry).

• Es irrelevante que se emplee un nombre propio para producir el

engaño. Esta clase de engaño puede o no recaer en un doméstico.
Ahora, según Oliver, es posible que se presente un concurso
aparente entre esta figura y la usurpación de nombre cuando, para
ingresar a la morada, se utilice un nombre perteneciente a otra
persona. Al efecto, esta situación se resolvería mediante la
absorción del delito de usurpación por esta figura de robo.

3) Simulación de autoridad:

• El agente debe hacerse pasar por una autoridad que cuente con el
poder y el derecho a entrar a la casa o morada, o que por lo menos
le permita solicitar al doméstico o morador que le conceda la
 entrada al lugar en razón de su autoridad (Etcheberry).

• El CP habla de simulación, siendo necesario, para Etcheberry, que el

agente emplee medios que refuercen su apariencia y que le ayuden
a inducir el error en la persona que lo recibe. El agente debe
desplegar una conducta que busque manipular la voluntad del
doméstico o morador de la misma manera en la que el delincuente
de estafa genera un ardid para lograr su cometido.
• Según Politoff/Matus/Ramírez, si el engaño es empleado para
que el doméstico le entregue a aquel una cosa, sin entrar a la casa,
estaríamos frente a una estafa de los arts. 473 ó 468, según sea la
modalidad de acción.

1.2.3. Concursos

• Podría haber problemas entre las figuras de robo y la del art. 445
del CP, que castiga a quién “fabricare, expendiere o tuviere en su
poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o
conservación”.

• Estamos ante un delito de emprendimiento, donde lo que se castiga

es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas,
cada una de las cuales se puede castigar en forma aislada, pero si
se establece que todas ellas han sido realizadas por el agente, sólo
se estima cometido un único delito (Politoff/Matus/Ramírez).

• No consideran, dichos autores, que se trate de actos preparatorios

con relación a un robo futuro, ya que no es alguno de los casos
previstos en el art. 8 del CP, a fin de cuentas, el art. 445 es “(…) un
caso de acto anterior copenado regido según el principio de la
consunción, por lo que su punibilidad queda absorbida por la del
delito de robo con fuerza en las cosas más grave que se comete”
(Politoff/Matus/Ramírez).

• El art. 445 del CP establece que son objetos materiales del delito las
llaves falsas, ganzúas, u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo.

• Etcheberry y Politoff/Matus/Ramírez consideran que es un un

delito de peligro concreto.

• Politoff/Matus/Ramírez precisan que lo concreto no es el futuro

robo que se ha de realizar con esos instrumentos, sino la idoneidad
de los mismos para cometer el delito
• La conducta descrita en el art. 445 admite tres situaciones: fabricar,
expender o tener.

– Fabricar: Debe entenderse según su uso diccionario, producir

objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. De
acuerdo a esta concepción se deberían excluir los objetos que
son fabricados artesanalmente, sin embargo, hay que entender
la palabra en su sentido amplio, de manera que se incluya la
elaboración.

– Expender: Significa “vender efectos de propiedad ajena por

encargo de su dueño”.

– Tener: Significa “(…) la aprehensión material de un objeto, que

puede ser directa o indirecta” (Politoff/Matus/Ramírez).

• Otro elemento del tipo, que sería de índole normativo, consiste en

que el sujeto “no de descargos suficientes sobre la fabricación o
expendio de que se trata”.

• Etcheberry señala que estos descargos deben decir relación con la

exculpación personal del sospechoso.

1.2.4. Sanción

• El art. 440 del CP castiga con una pena única, privativa de libertad,
sin hacer referencia al valor de los objetos sustraídos, cual es la de
presidio mayor en su grado mínimo.

• Para Garrido, esta pena no resulta siempre acorde a la gravedad del

hecho, y considera que puede resultar desproporcionada.

1.2.5. Presunción legal de tentativa de robo

• El art. 444 del CP, establece que

“Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado,

fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída
o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias”.

• Sólo opera cuando el sujeto entra a lugares habitados o destinados

a la habitación o sus dependencias, y se refiere solamente a esta
clase de delitos, no pudiendo extenderse su aplicación a los casos de
robo con violencia o intimidación, aunque estos se efectúen dentro
de los lugares mencionados.
 • Es necesario, para que se configure la presunción, que el sujeto
entre al lugar por alguna de las formas indicadas en el artículo.

• Así, si el sujeto no logra destruir la presunción se le castigará

como autor de tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado.

• Garrido opina que no se aplicaría el art. 450, donde se establece que

ciertas tentativas de robo se castigarán como hechos consumados.

• Oliver considera a la presunción inaplicable toda vez que se

vulneraría el principio de presunción de inocencia consagrado en
nuestro ordenamiento jurídico. Se produciría una inversión de la
carga de la prueba.

1.3. ROBO CON FUERZA EN LUGAR NO HABITADO

1.3.1. Concepto

• Lo regula el art. 442 del CP, presentando tres hipótesis.

• Se trata de un robo con fuerza en el cual la circunstancia de que el

lugar no se halle habitado constituye una diferencia con el robo en
lugar habitado, toda vez que el riesgo de encontrarse el sujeto con
otras personas es menor, de manera que se reduce el peligro para
éstas. Respecto al lugar, en él “(…) no moran personas: No duermen y
no hacen su vida doméstica”

• Como el riesgo para las personas en estos lugares es menor, la pena

asignada sea más baja. Es “(…) irrelevante para la calificación del
lugar, que sea utilizado por personas que se encuentren o no
presentes físicamente en el momento de cometerse el delito”
Politoff/Matus/Ramírez.

• Garrido opina que el lugar no habitado “(…) es un recinto

delimitado, con protecciones que le dan cierta reserva respecto de
terceros, que además en el momento de comisión del delito no está
sirviendo de morada a ninguna persona, sea que al constituirlo o
demarcarlo se haya pensado en dedicarlo a la habitación (una casa
o un departamento recién construido pero que aun nadie lo ha
ocupado para vivir) o haya sido construido para fines de otro orden
(un galpón, una bodega)”.

1.3.2. Medios de comisión: la fuerza

 • Es posible distinguir dos tipologías de fuerza, “(…) Una que se
emplea para entrar al lugar, y otra para abrir el mueble donde se
encuentra el objeto material del robo” (Politoff/Matus/Ramírez).
• Respecto a la fuerza para entrar al lugar no habitado, el art.442 del
CP, en sus numerales 1 y 3, se refiere al escalamiento y al uso de
llaves falsas.
La fuerza para abrir el mueble que contiene la especie, el art.
442 N° 2 trata sobre el denominado “escalamiento interior”. Esta
conducta incluye el abrir sobres, muebles y cualquier clase de
objetos, estimando que, “(…) En principio (…)”
(Politoff/Matus/Ramírez) no se comprendería la fractura de
ventanas interiores.

• El art. 443 Nº3 se refiere al uso de llaves falsas para abrir los
muebles cerrados: Si las llaves falsas fueran usadas para abrir
puertas interiores, en este caso en el que no habría delito de robo,
sino que habría un hurto; si estas llaves se usan para abrir los
muebles después de que éstos hayan sido extraídos del lugar no
habitado, sería también ese caso un hurto.

• Respecto a la expresión “otra clase muebles u objetos”,

permitiría “(…) prácticamente incluir todo dispositivo o receptáculo
que el propietario utilice para la protección de sus bienes”
(Etcheberry).
1.4. ROBO CON FUERZA EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO O
EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN

1.4.1. Generalidades

• El elemento central y característico de este delito del art. 443 del CP es

el lugar en el que se comete.

• La Ley N° 11.625 de 1954 introdujo esta forma de robo con fuerza en

las cosas, cuyo castigo es igual al impuesto al autor de robo con fuerza
en las cosas en lugar no habitado, esto es, presidio menor en sus
grados medio a máximo.

• Posteriormente, en su inciso segundo, se agrava el tratamiento

punitivo de este delito si es que el mismo recae sobre un vehículo
motorizado.

• Para Labatut esta figura busca sancionar el robo de automóviles y

de las cosas que se encuentran dentro de ellos, que hasta antes de
la modificación eran consideradas hurtos.

• Oliver considera que la disposición abarca no sólo a los vehículos

terrestres, sino que también a los marítimos y aéreos.
• En su inciso tercero se añada que si con ocasión de alguna de las
conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción
o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.

• La expresión “Bien nacional de uso público”, debe entenderse en

los términos del Código Civil, como aquel bien que pertenece a la
nación toda y que cuyo uso puede ser ejercido por todos sus
habitantes.

• La idea central es que la sustracción de la cosa no se comete dentro

de un lugar determinado, sino sobre una extensión de terreno
carente de resguardos que impidan la entrada no autorizada.

• En el caso de los bienes nacionales de uso público, no habrá

delimitación, sin embargo, puede que la haya en los sitios no
destinados a la habitación, como por ejemplo, en los terrenos
rurales cercados.

1.4.2. Medios de comisión: la fuerza

• No se trata de la fuerza empleada para entrar al lugar, sino que se

refiere, a la fuerza aplicada directamente sobre el objeto del
robo; distinguiéndose tres casos.

1) En primer lugar, se refiere al uso de llaves falsas o verdaderas que

hayan sido sustraídas, o de ganzúas u otros instrumentos
semejantes.

No hay distinción en la ley sobre si deben emplearse estos medios

para entrar al lugar, si es que se encuentra cerrado, o si el agente
debe usarlos para abrir los muebles que están al interior del recinto
y que contienen el objeto que el sujeto busca sustraer, por lo tanto,
sólo se exige que el ladrón los utilice para cometer el robo, sin
restringir su empleo a una de las dos posibilidades.

2) El segundo supuesto es que el sujeto proceda valiéndose de la

fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos
de protección.

Estos dispositivos de protección deben ser entendidos como

impedimentos para que el sujeto tenga acceso a la cosa. Pueden ser
muebles u objetos cerrados o sellados, en interiores o en el exterior.
La ley no distingue.

Para Garrido, el concepto se extiende a todos los sistemas que

 impiden el traslado de una cosa o la sustracción de la misma,
incluyendo a las alarmas automáticas aunque éstas no existieran en
el momento de dictación del CP.

3) Medios de tracción, consisten en medios que emplea el sujeto

para aumentar su fuerza física, por lo que no comprende el tirar el
objeto con una cuerda (Etcheberry).

Garrido ve esta interpretación como una restricción sin mayores

fundamentos, y considera que cualquier medio ajeno al cuerpo que
le sirva al sujeto para trasladar la cosa constituye un medio de
tracción.
 1.4.3. Objeto del delito

• El artículo se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales

de uso público o en un sitio no destinado a la habitación, dando así
una idea general de cuáles son los bienes cuya protección se busca
cautelar con la norma.

• Además, en el inciso tercero hace referencia a los casos en que con

motivo de la conducta descrita en el inciso primero, se produce la
interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o
domiciliario, aumentando pena correspondiente en su grado
máximo. Garrido señala que no se establece una responsabilidad por
la ocurrencia de los hechos descritos en el inciso tercero, sino que es
necesario que estos queden abarcados dentro del dolo del sujeto.

1.5. ROBO DE CAJEROS AUTOMÁTICOS

• Fue agregado al CP mediante la ley N° 20.602 de 14 de junio de 2012

que incorporó el art. 443 bis.

• Dicha norma señala que:

“El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores

de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con
la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los efectos del
presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha
procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nos 1° y
2°; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o
dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el
uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo
el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción”.

• En cuanto a la tipicidad de esta figura se pueden detectar ciertos

desperfectos

• Oliver denuncia ciertos problemas que se generan por la remisión al

artículo 440 N° 1 y 2 (escalamiento y uso de llaves), toda vez que el
Legislador utiliza dicho reenvío para establecer qué se entiende por
fuerza en el contexto de esta figura.

• En cuanto al escalamiento, Oliver señala que la misma sólo podría

concurrir en el supuesto que el cajero se encuentre en un lugar
cerrado. De esta manera, esta modalidad no podría darse en el
supuesto donde el cajero se encuentra en un lugar no destinado a la
habitación o, también, en un bien nacional de uso público, puesto
que se trata de un espacio abierto.
• En cuanto al uso de llaves (Oliver incluye a las tarjetas
magnéticas), señala que esta modalidad de fuerza se configuraría
siempre que la tarjeta (falsa o verdadera pero sustraída) sea
empleada para ingresar al lugar donde se encuentra el cajero.
• No se configuraría esta modalidad de fuerza en las cosas en los
siguientes casos:

a) Si la tarjeta se ocupa en el cajero mismo, en un lugar no

habitado. La tarjeta se emplea para iniciar el funcionamiento
de la máquina, no para entrar a él. Se configuraría el delito de
uso fraudulento de tarjeta de crédito o débito;

b) Lo mismo si la tarjeta se usa en un cajero que se encuentra

en espacio abierto;

c) Tampoco se produciría en el supuesto de robo con fuerza en

sitio no destinado a la habitación o bienes nacionales de uso
público, pues es inherente a la llave su función, es decir, que
sirva para abrir una cerradura; situación que no se presenta
en estos casos.

• A lo más se configuraría el delito del artículo 5, letra b), de la ley

20.009.

• Oliver destaca la anomalía que este precepto introdujo al régimen

prescrito para el robo con fuerza en las cosas, abandonando el
criterio sistémico que emplea el Código de una penalidad que va
asociada al lugar de comisión del ilícito.

• Lo anterior señalando que la figura el art. 443 bis criminaliza y

establece un marco penal para una conducta que recae sobre una
serie de objetos, prescindiendo absolutamente del lugar.

• Para evitar dicha anomalía sistemática, Oliver señala que hubiese

sido mejor establecer esta conducta como una agravante y no como
una figura independiente.

ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN

2.1. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO

• Reguladas por los arts. 433 y siguientes del CP.

• Está definida en conjunto con el hurto y el robo con fuerza en las cosas
en el art. 432.
• El robo con violencia o intimidación en las personas puede definirse
como “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas” (Garrido).

• Puede subclasificarse en tres formas: el de robo con violencia o

intimidación propiamente tal, el de piratería y el de extorsión. El
primero a su vez se subdivide en las figuras de robo simple, calificado
y por sorpresa.
• El bien jurídico que se protege en esta clase de robo es la
propiedad, entendida de la forma que se ha explicado
anteriormente, ya que es un delito de apropiación.

• Sin embargo la propiedad no es el único bien jurídico

protegido, debido a que el robo con violencia o intimidación es un
delito pluriofensivo.

• Esta figura afecta también la libertad personal, la salud y,

eventualmente, la vida.

• Para algunos, la propiedad sería el objeto primario de protección,

mientras que los restantes sólo estaría cautelados de manera
subsidiaria.

• La doctrina actual estima que estos ilícitos son “complejos”, y que la

protección dispensa a los bienes jurídicos que involucran, sería de
manera directa, es decir, ninguno sería subsidiario respecto de otro.

• “Se debe recordar que delito complejo es aquel que está integrado
por dos o más acciones claramente diferenciables, cada una de ellas
constitutiva aisladamente considerada de un delito, pero que por
razones de política criminal el legislador las ha unificado para
efectos de su penalización (unificación legislativa)” (Garrido).

• Oliver disiente en cuanto al bien jurídico protegido.

• Para él (que también considera este delito como uno de carácter

pluriofensivo) lo protegido son los intereses patrimoniales y la
libertad de autodeterminación o de acción de la víctima, toda
vez que plantea, según su interpretación de la definición de violencia
e intimidación, que dichos medios estarían dirigidos a coaccionar la
voluntad de la víctima con miras a realizar la apropiación.
• Oliver señala que “(…) se desprende que no es necesario que se
afecte la integridad de las personas, ya que después de mencionar
los malos tratamientos de obra y las amenazas, alude a cualquier
otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega.
• La violencia y la intimidación, entonces, no se conciben por la ley
como formas de afectación de la seguridad física de las personas,
sino como medios coactivos de apropiación”.
• Reconoce que fuera de la libertad de acción y de los intereses
patrimoniales se pueden afectar otros bienes con la comisión del
delito, tales como la integridad de la persona, su sexualidad, su
vida, etc., lo que daría pie a las figuras calificadas que contempla el
CP.

• Pero, el sustrato de la figura igualmente se mantiene pese a que no

se produzca un ataque a estos bienes jurídicos que justifican a las
figuras calificadas. A nuestro entender, la postura de Oliver es la
correcta.

• El hecho de que, cuando el agente se valga de violencia o

intimidación, siempre se va a producir como efecto que la
conducta se califique como un robo.

• No se presentan casos en que por falta de algún elemento típico la

conducta se clasifique como hurto, lo que si puede darse en el delito
de robo con fuerza en las cosas.

• “En la simple apropiación por sustracción no hay nunca un robo,

pues en éste es el medio empleado el que califica al delito y para
ello es necesario que conduzca a una finalidad: la apropiación de
cosas ajenas. La apropiación en el robo consiste, entonces, en una
vinculación subjetiva del autor con el medio violento o intimidatorio
empleado para obtener precisamente la entrega o manifestación de
la cosa apropiada” (Politoff/Matus/Ramírez).

• Esta vinculación subjetiva, para la jurisprudencia, es considerada

como un elemento adicional de la conducta, debido a la gravedad de
las penas establecidas para el delincuente.

• Politoff/Matus/Ramírez afirman que existen otros elementos

contenidos en la figura básica de robo con violencia e intimidación,
los cuales refieren a la circunstancia del lugar y las modalidades de
la conducta.

• En relación al primer elemento, se estudia la relación espacio-

temporal entre la violencia o intimidación y la apropiación, que,
según el art. 433, puede ocurrir antes para facilitar su ejecución,
durante el acto del robo y con posterioridad, para favorecer su
impunidad.

• El Legislador ha establecido penas más graves en atención a la

necesidad de proteger bienes jurídicos de mayor preponderancia que
la propiedad.
 2.2. LA CONDUCTA
• El tipo en comento hace necesario llegar a una descripción de lo que se
debe entender por violencia e intimidación.

2.2.1. Violencia

• Se entiende por tal la fuerza física ejercida en la persona la víctima,

con el fin que ésta entregue o manifieste las cosas, o para impedir
que oponga resistencia al robo.

• Puede ser aplicada directamente por el agente sobre la víctima o

indirectamente por otros medios.

• Debe ser real y efectivamente desplegada en contra de una

persona viva, pero no es necesario que la violencia resulte en una
lesión o un daño a la víctima.

• Tampoco hay una exigencia legal en el sentido que la violencia sea

ejercida en contra del propietario de la cosa, sino que puede ser
ejercida contra un tercero.
• Oliver señala que la fuerza ejercida contra cosas puede llegar a ser
considerada violencia en ciertos supuestos especiales.

• Cuando recae sobre objetos que son una “(…) extensión del cuerpo
humano necesaria para mantener la vida”, se estaría ante un
supuesto de violencia.

• Los arts. 433 y 439 se refieren a este tópico.

– El primero señala el homicidio, la violación, las lesiones y la

retención de personas como formas de violencia para efectos
del robo;

– El segundo da una noción más general del concepto de

violencia, ya que se refiere a los “malos tratamientos de obra”,
lo que para Garrido significa “(…) cualquier acometimiento físico
en contra de una persona”.

• Violencia propia (vis in corpore)

– Consiste en el empleo de fuerza física ejercida sobre el cuerpo

de la víctima, ya sea sujetándola, golpeándola o hiriéndola.
• Violencia impropia

– No se considera a efectos del robo ya que consiste en los

medios que emplea el agente para constreñir la mente de la
víctima, de manera tal que afecte su voluntad, como el uso de
drogas o el hipnotismo, pero esta forma de violencia impropia
se podría considerar a efectos del robo si, para emplear estas
sustancias o técnicas, el agente ha recurrido a la fuerza física, lo
que cabría dentro de los malos tratamientos de obra.

• Otra clasificación de la violencia es la directa e indirecta.

• Violencia Directa

– Es aquella que se ejerce “(…) de manera inmediata en contra de

la persona” (Garrido).

• Violencia Indirecta

– Es “(…) es aquella que se ejerce inmediatamente sobre las

cosas, y que únicamente de manera mediata podrá afectar a la
persona” (Garrido).

• Para Etcheberry, cualquier tipo de fuerza física que se ejerza

sobre la víctima va a constituir violencia, siempre que se
encuentre vinculada, en el plano subjetivo, con la apropiación
misma o con su impunidad. Si la violencia nace por otro motivo
estaremos frente a un hurto en concurso con el respectivo delito
que, por el ejercicio de las violencias, se configure.

• Difieren Politoff/Matus/Ramírez, ya que al analizar las figuras

descritas en los arts. 439, 436 inciso 2° y 140 del CP proponen una
solución más acabada de lo que debe entenderse por violencia para
efectos del robo.

• De acuerdo al art. 433, los objetos de protección que califican el

delito son la vida, la salud e integridad física y la libertad.

• El art. 436 inciso 2° describe casos de violencia que no sirven para

calificar el acto como un robo con violencia e intimidación, ya que no
existe una afectación considerable a estos bienes jurídicos en el
delito de robo por sorpresa.

• En esa figura el Legislador considera que el ofendido no sufre un

 daño o lesión por cuanto no se percata siquiera del hecho, o bien se
percata pero muy tarde y no logra reaccionar a tiempo, por lo tanto
no se presenta el ataque a las personas que constituye el elemento
básico del robo con violencia o intimidación, y sólo hay un ataque a
la propiedad.
• De lo anterior Politoff/Matus/Ramírez concluyen que no es posible
decir que toda violencia es adecuada para que el delito se
califique como un robo, ya que se requiere un atentado contra la
integridad o la seguridad de la persona de la víctima.

• Así, será violencia primeramente la que produzca una “(…) lesión

efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya al
menos lesiones menos graves del art. 399 CP”
(Politoff/Matus/Ramírez) y, en segundo lugar, aquella que consista
en la privación de la libertad de las personas, de manera que exista
una lesión efectiva a su seguridad.

• Por su parte, el art. 439 del CP presenta una ampliación de lo que

debe entenderse por violencia (“violencia ficta”) para efectos del
robo, lo que para Garrido resulta discutible.

• La última parte de la disposición referida establece “hará también

violencia el que para obtener la entrega o la manifestación alegare
orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público”.

• Estas formas de violencia serán consideradas como tal

cuando éstas sean idóneas y adecuadas para lograr el
objetivo que se describe, teniendo en cuenta las circunstancias de
la víctima.

• Politoff/Matus/Ramírez, llaman a esta la violencia ficta, y considera

que su estudio está comprendido en el de la intimidación, y no en el
de la violencia.

• Piensan que sólo debe ser considerada como violencia para efectos
del robo cuando es seria, grave e inmediata, al igual que las
amenazas que constituyen intimidación.

• De lo contrario podría confundirse con los engaños en el robo con

fuerza en las cosas del art. 440 N° 3, o con la estafa; si este engaño
no afecta la seguridad del ofendido y no presenta la característica de
la inmediatez no es un engaño intimidatorio, y más bien es una
simple estafa de los arts. 468 y siguientes, o una amenaza
condicional del art.296 N° 1.

• Incluso si el engaño se usa para entrar al lugar habitado podría

considerarse el hecho como un robo con fuerza del art. 440 N° 3.

• Oliver, adopta un criterio que atiende a la finalidad de la

 simulación, es decir, si la misma se emplea para ingresar al lugar
se trataría de robo con fuerza en las cosas.

• Por otra parte, si la simulación tiene por fin obtener la cosa o que se
señale donde se encuentra, se estaría ante una situación de robo con
violencia o intimidación en las personas. Los eventuales delitos de
falsedad documental o de usurpación de funciones (dependiendo de
la hipótesis que se presente) serían absorbidos por el delito de robo.
2.2.2. Intimidación

• El art. 439 del CP define lo que debe entenderse por intimidación.

• A primera vista sólo comprendería las amenazas necesarias para

facilitar la ejecución del delito o las que se ejercen durante su
comisión, y no en el momento posterior para favorecer su
impunidad.

• Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez estiman que esta definición es

aplicable a los tres momentos en los que se puede ejercer la
violencia y la intimidación, descritos en el art. 433 del CP.

• Según el diccionario, intimidar es causar o inferir miedo, siendo

éste una perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo real o
imaginario.

• Este temor se refiere a la conciencia que tiene la víctima de sufrir el

mal con el cual se le amenaza, y no hay que entenderlo como el
miedo del que habla la eximente del art. 10 N° 9 del CP (miedo
insuperable que motiva a delinquir).

• La intimidación “(…) es la amenaza dirigida a una persona, de que

se le infligirá un mal de manera inmediata si no procede a la entrega
de una cosa mueble o renuncia a impedir que quien la expresa se
apropie de esa cosa, de manera inmediata a su vez” (Garrido).
• La amenaza debe ser lo suficientemente intensa y convincente
como para que la víctima se vea constreñida y proceda a entregar la
cosa o renunciar a oponerse a que el agente se apropie de ella.

• Además, la amenaza debe consistir en un mal que sufrirá la víctima

inmediatamente después de negarse a entregar la cosa, o al
oponerse al apoderamiento por parte del agente.

• El apoderamiento de la cosa debe efectuarse en el momento de la

amenaza, es decir, debe existir una relación de causa-efecto entre
ambos acontecimientos (Garrido).
• Para Politoff/Matus/Ramírez, las amenazas en este delito deben
cumplir con los mismos requisitos que las del tipo del art. 296: ser
serias, consistir en un mal grave, ser verosímiles y concretas,
pero adicionando la trascendencia del bien jurídico involucrado.

• Si la amenaza consiste en producir a la víctima daños materiales,

entonces no se configura la intimidación a efectos del robo, salvo
que en la realización de esos males se produzcan además daños, o
se cause un peligro para las personas.

• Verosímil, se refiere a que un mal que es absolutamente imposible

no afecta el bien jurídico de la seguridad de las personas, no sería
adecuada su punibilidad en base a intimidación.

• En el mismo sentido que Garrido, Politoff/Matus/Ramírez entienden

que la amenaza debe ser concreta en el sentido de inminente, de
esa forma se aprecia la vinculación entre la intimidación y la
apropiación que busca el agente.

2.2.3. Momento en que deben emplearse la violencia o la

intimidación

• Existen tres momentos en los que se pueden emplear la violencia o

la intimidación:

1) Antes del robo, para facilitar su ejecución.

2) En el acto de cometerlo, para favorecer su impunidad.

3) Después de cometido, para favorecer su impunidad.

• Hay que estar al momento de la apropiación para hacer la

relación con el uso de la violencia.

• Si el sujeto ya se apropió de la cosa, es decir, se encuentra en

condiciones de disponer de ella, el emplear violencia con
posterioridad a que se verifique esta apropiación no será constitutivo
de violencia para los efectos del robo, sin perjuicio de su punibilidad
como un delito independiente sancionado conforme al tipo que
corresponda.

• Oliver considera que la ley ha asimilado a la figura del robo dos

delitos diversos (coacción y hurto).

• En todo caso, advierte, para calificar y sancionar esta situación

como robo es menester que la coacción sirva para evitar la
 detención del delincuente o la recuperación del objeto, siendo
necesario, además, que la misma se manifieste de inmediato.

• Así, “(…) un hurto-falta que se acaba de cometer en un

supermercado (…) se convierte en robo si el ladrón emplea violencia
o intimidación contra el guardia que lo ha detenido, para tratar de
huir, con o sin el botín” (Oliver).
 2.2.4. Relación entre la intensidad y la idoneidad de la violencia
empleada

• La violencia y la intimidación deben ser ciertas y efectivas.

• El grado de intensidad de éstas debe ser suficiente, de manera

tal que venzan la resistencia de la víctima o que logren constreñirlo
a que entregue la cosa o la manifieste.

• No debe pensarse que la violencia o intimidación deben ser reales,

ya que con un revólver de fogueo o un explosivo falso, que luzcan
como verdaderos, se afecta de igual manera la libertad de la
víctima, resultando en la imposibilidad de reaccionar y defenderse
debido al miedo infundido. A esta doctrina adhieren autores como
Politoff/Matus/Ramírez y Oliver.

2.3. PARTICIPACIÓN, ITER CRIMINIS Y CONSUMACIÓN

• En lo que se refiere a la participación en este delito, admite toda forma

de participación, de manera que un sujeto podría intervenir en ella
tanto como autor, cómplice o encubridor.

• Respecto al iter criminis y la consumación, el robo con violencia o

intimidación es un delito de resultado material, por lo que es posible
que se den formas imperfectas del mismo, de modo que su
consumación depende de la concreción de todos los elementos del tipo
objetivo y subjetivo.
• Estamos frente a un delito complejo, por lo tanto, lo anterior debe
relacionarse con la apropiación de la cosa y, paralelamente, con la
lesión a la vida o integridad física.

• Si sólo uno de los bienes jurídicos se ve afectado no se habrá

consumado el robo, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 450 inciso
primero del CP.

ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN

• Es la forma básica del robo con violencia e intimidación, en el cual

los elementos constitutivos del tipo objetivo son los generales del
art. 432 del CP, de tal manera que acepta toda forma de apropiación
con violencia o intimidación que no pueda ser considerada como un
robo calificado o delito de piratería.

• La conducta consiste en la apropiación de cosa mueble ajena, sin la

voluntad de su dueño y empleando violencia o intimidación para
afectar la integridad personal de la víctima.
• Tipo Subjetivo

– Requiere dolo respecto de la apropiación de la cosa y respecto

de la víctima, para emplear la fuerza en su contra. Debe haber
una relación subjetiva entre la violencia ejercida y el fin de
apropiarse de la cosa, o de salir impune del robo.

– De no existir este nexo estaríamos frente a dos delitos

separados, sancionables individualmente.

– Si la lesión que sufre la víctima es producto del caso fortuito no

corresponde sancionar la conducta como un robo, y si es
resultado del actuar culposo del agente se llega a la misma
conclusión, sin perjuicio de que en esta última situación al
agente le quepa responsabilidad por el cuasidelito de lesiones
sancionable por separado.

• Respecto a la pena asignada por el Legislador a este delito, Garrido

ha formulado reparos.

• El Legislador estableció una pena de presidio mayor en su grado

mínimo a máximo, sin tener en consideración el valor de lo que el
agente haya robado.

• Es discutible el nivel al que el Legislador ha elevado la sanción,

siendo superior a la del homicidio simple. Por su parte el 450 bis del
CP, en virtud del cual no podría disminuirse esta sanción aunque el
delito se encuentre en grado de tentativa o frustración.

II. ROBO CALIFICADO CON

VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN

• El art. 433 del CP sanciona con presidio mayor en su grado medio a

presidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasión del robo
cometiere, además, homicidio, violación, castración, mutilaciones o
lesiones graves gravísimas.
 • Lo elevado de esta sanción lleva a esta clase de delitos a la
categoría de los más graves del ordenamiento penal.

4.1. ROBO CON HOMICIDIO

• Dada la forma en que está redactado, hay acuerdo en doctrina acerca

de que este es un delito complejo, y no un delito calificado por el
resultado, al decir “se cometiere además homicidio”.

• Es un delito complejo conformado por los robos con violencia e

intimidación y el homicidio de una persona, considerados
independientemente, pero reunidos en su tratamiento legal debido a
la conexión ideológica que presentan.

• En este sentido, el homicidio es una consecuencia del robo, o bien

sirve a él, y por eso se estudia esta figura dentro del marco del robo,
lo que explica su ubicación sistemática.
• El robo con homicidio presenta diversas características que han
generado discusión en la doctrina.

• La expresión “cuando con motivo u ocasión del robo se

cometiere, además, homicidio” es controversial.

• También respecto del alcance de la voz “homicidio” empleada por

el Legislador, en cuanto a si debe entenderse en su sentido más
restringido o si se extiende también al homicidio calificado y al
parricidio.

• Igualmente los temas relativos a la culpabilidad, la participación y e

iter criminis, sumado al problema del cúmulo de homicidios.

• Respecto al alcance que le da la doctrina nacional al homicidio, es

necesario recordar que nos enfrentamos a un delito complejo,
debiendo verificarse la concreción de ambas para que exista un robo
con homicidio consumado.

• Así, el art. 456 bis, en su inciso segundo, reconoce expresamente

que las circunstancias que constituyen el homicidio calificado
pueden tomarse en cuenta como agravantes de los números
1 a 5 del artículo 12 del CP para la determinación de la pena.

• Sin embargo, de la lectura del art. 433 no se puede concluir

derechamente que el Legislador quiso hacer extensiva su aplicación
cuando la violencia en el robo estuviera constituida por un homicidio
calificado o un parricidio, sino que quiso limitarla al homicidio
simple.
• Labatut sostiene que el término debiera ser usado en sentido
genérico, y, por tanto, expandir su aplicación al caso del parricidio.

• Etcheberry y Garrido ven una inconsecuencia lógica, ya que la pena

del robo con homicidio es más leve, en su límite inferior, a la del
parricidio. Entonces, siguiendo esta lógica, resulta más acorde con la
voluntad del Legislador entender que existe un concurso entre el
robo simple y el parricidio.

• Politoff/Matus/Ramírez opinan que en ese caso sería sólo aplicable el

parricidio, por el principio de la subsidiariedad. Mismo criterio sigue
Oliver y es el que consideramos correcto para resolver la presente
situación.

• Momento de la calificación:

– Etcheberry sostiene que el homicidio se comete con motivo del

robo cuando el sujeto se vale de éste para robar. El sujeto
busca facilitar la apropiación de la cosa dando muerte a la
persona, lo que debe verificarse en ambos ámbitos, es decir,
objetivo y subjetivo.

– Si el homicidio se comete con ocasión del robo, estamos frente

a un agente que mata para obtener su impunidad, y destaca
que no es necesario que exista un designio anticipado de matar
cuando el agente se planteó cometer el delito.
– Garrido señala que cuando se emplea la voz “con motivo” debe
interpretarse como una relación de causalidad entre la muerte
de la víctima y la apropiación de la cosa, donde,
subjetivamente, el sujeto activo debe representarse la muerte
de la víctima como una manera de llevar a efecto el robo.

– Si lo entendemos así, el homicidio pasa a ser parte del robo

como un elemento de éste.

• Culpabilidad en el robo con homicidio

– Hay acuerdo en que se debe verificar el dolo del agente, y al ser

un delito complejo, el dolo debe estar presente en ambas
figuras que lo conforman.

– Admite el dolo eventual, de esta manera, en caso que se

produzca la muerte de la víctima por caso fortuito o por la
imprudencia del agente, se sancionará el delito como un robo
simple, sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa al
agente por el cuasidelito de homicidio
• Iter criminis

– A la luz del art. 450 del CP, nos encontramos en la necesidad de

determinar cuándo estamos en presencia de actos preparatorios
y cuando en presencia de tentativa, ya que la tentativa se
castiga con la misma pena que el delito consumado.

– Debe verificarse un principio de ejecución en ambos

comportamientos, la de apropiarse y la de matar, para que
exista tentativa, además, se requiere el dolo en ambas
conductas.

• Si sólo se ve un principio de ejecución del delito sin la presencia del

dolo de matar habrá tentativa de robo simple.

• Y en sentido contrario, si el agente no ha dado comienzo a la acción

de apropiación pero aun así mata, habrá tentativa de robo con
homicidio, siempre que el agente haya querido robar.

• Por lo tanto, y como señala la doctrina que venimos exponiendo, los

actos preparatorios en base a los cuales no pueda sostenerse que
importen la comisión de un homicidio, deberán excluirse de la
tentativa del robo con homicidio.

• Participación de varios sujetos

– Lo que importa para determinar su punibilidad es el dolo.

– Según Etcheberry, aquellos sujetos que participan, en quienes

no concurre ni el dolo eventual respecto al homicidio, sólo
responderán por robo simple.

– Para Garrido, cuando el homicidio se cometa con motivo del

robo, habrá coautoría de robo con homicidio respecto de todos
los que actuaron concertados. El hecho de que uno de ellos
haya matado a la víctima no tendrá como efecto que los demás
no respondan por robo con homicidio, ya que en este caso la
actividad tiene una naturaleza colectiva.
– Por otra parte, si la muerte se concretó con ocasión del robo, no
necesariamente hubo voluntad de matar por parte de todos los
participes, así, sólo responderán por robo con homicidio los que
hayan matado a la víctima o que participaron subjetivamente en
el homicidio, en la forma de avalar o fortalecer la acción
matadora; los demás delincuentes responderán, en principio,
por robo simple.
 • Para Garrido, en el caso de que con motivo del robo se produzcan
múltiples homicidios estaremos en presencia de un cúmulo de
homicidios. En esta situación habrá un sólo homicidio que forma
parte del robo y los demás se considerarán como delitos aparte.

• En cuanto a este punto, Labatut ha señalado que este es un caso

de tipicidad reforzada, y que corresponde aplicar el art. 69 del CP.

• Garrido sostiene que la situación se resuelve sancionando un robo

con homicidio en concurso real con los demás homicidios, sean
simples, calificados o parricidios.

4.2. ROBO CON VIOLACIÓN

• Esta es la segunda de las hipótesis que contempla el número primero

del art. 433 del CP.

• También es un delito complejo, en el que para entenderse consumado

deben realizarse ambas conductas, la del robo y la de la violación,
cumpliendo con todas las exigencias típicas de cada una.

• ¿A qué se refiere el Legislador con la expresión violación? Según

la doctrina comprende la de los arts. 361 y 362 del CP.

• Según Etcheberry, se debería dejar fuera el art. 365, toda vez que en
la norma no hace alusión a la violación sodomítica.

• ¿Qué se entiende por las expresiones “con motivo” y “con

ocasión”? No se considera posible que el agente se valga de una
violación para efectuar la apropiación de la cosa mueble ajena.
• Sólo cabe la hipótesis de que el sujeto activo cometa violación con
ocasión del robo, ya que no es posible que se dé la conexión
ideológica entre ambos delitos, que si se presenta en el robo con
homicidio cuando el sujeto mata para poder robar.
• Para que exista robo con violación es necesario que ambas
conductas, la de apropiación y la de violación, se desplieguen dentro
de un mismo ámbito temporal.
• Además, la violencia empleada por el agente debe estar
presente en ambas conductas, por lo tanto, si hay violencia para
lograr el acceso carnal a la víctima pero la sustracción de la cosa es
clandestina, entonces habrá un concurso entre violación y hurto.

• Y si no hay violencia en la víctima ni en la sustracción, no hay ni

robo ni violación, sino un hurto simple.
• No es necesario que la víctima sea el titular de los dos bienes
jurídicos afectados, ya que el agente puede entrar a una casa a
robar especies de su dueño y cometer la violación en contra de una
empleada u otra persona que no sea dueña de las especies, pero si
 se cumplen la violencia y la coetaneidad estaremos en presencia de
un robo con violación.

• Al igual que en el robo con homicidio, puede darse el cúmulo de

violaciones.

• Esto se resuelve de la misma manera explicada, es decir, por la

aplicación del concurso real o material, según corresponda, entre un
robo con violación y las demás violaciones.

• Respecto a la participación de múltiples agentes, Garrido

sostiene que si varios de ellos cometieron el robo pero uno sólo
cometió violación, habrá que estar al dolo de cada uno para
castigarlos.

• Politoff/Matus/Ramírez, señalan que la calificación se comunica a

quienes participan en la violación y a quienes, a sabiendas de que
está ocurriendo, no hacen nada por evitarla (criterio correcto).

4.3. ROBO CON LESIONES GRAVÍSIMAS O

MUTILACIÓN

• El número comprende la castración, las mutilaciones del art. 396 del

CP y las lesiones gravísimas del art. 397 N° 1 del mismo código.

• Para Garrido, la inclusión de las mutilaciones de miembro importante y

menos importante es cuestionable, teniendo en consideración la
penalidad de estos delitos.

• A su juicio le parece que hubiera sido más razonable incluirlas dentro

del N° 2 del art. 433.

• Respecto al tipo subjetivo, Politoff/Matus/Ramírez y Garrido

concuerdan en que las mutilaciones exigen dolo directo. En el caso
de las lesiones gravísimas se satisfacen con dolo directo o eventual.

• Etcheberry, sostiene una postura diferente. Para él las mutilaciones

cometidas con dolo eventual serán punibles como lesiones
gravísimas, por lo tanto, quedan comprendidas dentro del numeral.
Las mutilaciones pueden cometerse por acción o por omisión, y se
dejan fuera las que se producen por culpa.

4.4. SITUACIONES DESCRITAS EN EL N° 2 DEL ARTÍCULO

433

• Esta disposición castiga con presidio mayor en su grado medio a

máximo al autor de robo con violencia e intimidación cuando las
víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o cuando
se cometieren lesiones simplemente graves.
4.4.1. Robo con detención de personas

• Se presentan dos modalidades de retención de las personas: la

privación de su libertad personal o ambulatoria exigiendo
rescate, y la privación de la libertad por más de un día. En el
primer caso se hace necesario definir rescate.

• Para Etcheberry y Politoff/Matus/Ramírez, el Legislador se refiere a

que el agente exija una suma de dinero a cambio de devolver la
libertad a la víctima.

• Garrido y Oliver consideran, además, cualquier otro beneficio que el

agente exija, siempre de carácter pecuniario. Añaden también que el
término se extiende a los medios materiales que exija el agente para
facilitar su escape o huida.

• Se trata de un delito complejo, por lo que debe presentarse una

relación de causalidad entre la retención y la apropiación, es decir,
el agente debe valerse de mantener retenida a una persona para
apoderarse de la cosa mueble ajena.

• Se puede presentar un problema respecto del concurso con el

secuestro, la detención ilegal, sustracción de menores y las demás
figuras semejantes, ya que esta forma de robo es un delito
complejo, lo que implica que los delitos que lo conforman deben
verificarse con todas sus exigencias típicas.
• Podría darse que resultara beneficioso para el agente cometer,
además del secuestro, un robo, ya que la penalidad bajaría.
• No es posible considerar un concurso entre el secuestro y esta forma
de robo, ya que se infringiría el principio del non bis in ídem.

• Politoff/Matus/Ramírez sugieren que lo que debe aplicarse es el

principio de la subsidiariedad. Se aplica la pena más grave para el
caso concreto, teniendo en consideración las agravantes que
concurran.

4.4.2. Robo con lesiones simplemente graves

• Es la última hipótesis del art. 433 del CP.

• Garrido, a este respecto, sostiene que estas lesiones deben

producirse hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la víctima.

• Entiende que además se entienden comprendidas las formas

contempladas en el art. 398, esto es, suministrando a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas y abusando de la flaqueza de espíritu
del ofendido.
 • Tipo Subjetivo

– Las lesiones deben ser dolosas, sin perjuicio del concurso que
puede concurrir con las lesiones causadas culposamente.

– De esto, Politoff/Matus/Ramírez concluyen que para el robo

simple el límite superior de las lesiones causadas es el de las
lesiones menos graves del art. 399 del CP.

III. ROBO POR SORPRESA

5.1. GENERALIDADES

• En el robo por sorpresa, que podría ser comprendido como un punto

medio entre el hurto y el robo, no se da la circunstancia de la
clandestinidad, que es característica del hurto, y tampoco hay
violencia, lo que caracteriza al robo. (Garrido).

• Se trata de una forma de apoderamiento especial, calificada por el

medio que el sujeto activo emplea, esto es, la sorpresa, y, por otra
parte, por el peligro que representa la conducta que recae sobre un
objeto que el sujeto pasivo trae consigo (Politoff/Matus/Ramírez).

• Jorge Mera ha sostenido que su ubicación sistemática es incorrecta y

que debiera tratarse en conjunto con el hurto.

• Oliver, por su parte, considera que esta figura lesiona el mismo

bien jurídico que el hurto, toda vez que las hipótesis que plantea la
ley no serían otra cosa que “(…) modalidades de ataque contra la
propiedad (…)”.

• El mismo autor reconoce que potencialmente se pueden afectar

otros bienes jurídicos con la comisión de este delito, pero ello no es
esencial para la configuración del mismo.

• De esta identidad sobre el bien jurídico (entre el robo por sorpresa

y el hurto), Oliver concluye que se trata de delitos de la misma
naturaleza, con el consecuente resultado en la aplicación del art-
351 del Código Procesal Penal y de la agravante N° 16 del art. 12 del
CP. Además, esto haría procedente la celebración de acuerdos
reparatorios.

• Esta figura se encuentra tratada en el art. 436 inciso segundo del

CP, el cual establece una pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo.

• El objeto material de la acción, será el dinero o las demás

especies muebles que la víctima lleve consigo.
 • Politoff/Matus/Ramírez, incluye lo que esta trae puesto, como las
ropas, los objetos portados en los bolsillos, las llevadas en la mano
o en otra parte del cuerpo, como un bolso o joyas, incluso las cosas
que la víctima trae consigo y que deja momentáneamente en el
suelo o en otro lugar, siempre que no se encuentren fuera de su
esfera de resguardo, pueden considerarse objeto material del robo
por sorpresa.
• En ese sentido, Politoff/Matus/Ramírez grafican la situación
señalando que un maletín que la víctima deja en el suelo para
liberar sus manos vale como objeto de este delito, pero no así, por
ejemplo, el equipaje que deposita en un portamaletas de un bus y
que es sustraída en el terminal o paradero.
• Elemento Subjetivo

– Será necesario el dolo por parte del agente para la ejecución del
delito en cualquiera de sus modalidades: por sorpresa,
aparentando las riñas o generando una confusión.

– La sanción no depende del valor de las especies sustraídas,

puesto que el Legislador ha tratado este delito como robo y ha
seguido el mismo criterio sancionador, estableciendo una pena
única sin considerar el valor de lo sustraído.
5.2. MODALIDADES DE LA ACCIÓN

5.2.1. Por sorpresa

• Sorprender responde a aquello que “conmueve, suspende o maravilla

con algo imprevisto, raro o incomprensible” (RAE).

• La conducta aquí consiste en obrar cuando la víctima se encuentra

desprevenida, de tal manera que no pueda reaccionar rápidamente y
así evitar la sustracción de la especie.

• No se trata de una conducta clandestina como en el hurto. En ese caso

la víctima se percata de la sustracción en el mismo acto de ésta, pero
no es capaz de evitarlo o de reaccionar, ya que se encontraba en una
posición de desaprensión de sus bienes, lo que le permite al agente
sustraerlos fácilmente.
• Politoff/Matus/Ramírez indican que “Por lo mismo, siguiendo a
ETCHEBERRY podemos entender la "sorpresa" comprendiendo en
ella el "arrebato repentino, súbito e imprevisto de una cosa que lleva
la víctima consigo, cuya propia rapidez suspende la reacción de la
víctima y le priva a ésta -considerada como el hombre medio- toda
posibilidad de repelerlo"”.

5.2.2. Aparentando riñas en lugares de concurrencia

• En este supuesto el agente genera una apariencia de riña, es decir,

simula una situación de pendencia o pelea, en la que intervienen
varias personas, generando una confusión tal que le permita
sustraer sorpresivamente las especies.
• No es necesario que la víctima se percate que la riña es simulada,
ni tampoco que se percate del hurto, como sucede en el caso
anterior.

• Si el ladrón se aprovechara de una riña real cometería hurto.

5.2.3. Haciendo otras maniobras dirigidas a causar

agolpamiento o confusión
• Consiste en desplegar maniobras que produzcan agolpamiento o
confusión, que involucren desorden y que se dirijan a distraer a la
víctima para poder apoderarse de las cosas que lleva consigo, las
cuales son sustraídas en el mismo acto y clandestinamente.