Estudios de Historia Del Derecho y de La

ESTUDIOS DE HISTORIA
DEL DERECHO Y DE LAS

INSTITUCIONES
COORDINADORES
OSCAR CRUZ BARNEY
TERESA DA CUNHA LOPES
CUAUHTÉMOC MANUEL DE
DIENHEIM BARRIGUETE
Mª TERESA VIZCAÍNO LÓPEZ

Editado: Morelia, abril 2009
ISBN: 978-970-9959-00-0
© Estudios de Historia del Derecho y de las Instituciones
Coordinación Editorial y Diseño

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Directorio
Universidad Michoacana de Facultad de Derecho

San Nicolás de Hidalgo y Ciencias Sociales
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Rectora Director
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Secretario General Sub-Director
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y Extensión Universitaria en Derecho, Sistema Abierto
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en Derecho, Sistema A Distancia
Dr. Héctor Pérez Pintor
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de Estudios de Posgrado
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Interinstitucional en Derecho
Dr. Héctor Chávez Gutiérrez
Coordinador del Centro de
Investigaciones Jurídicas
www.umich.mx www.themis.umich.mx
ESTUDIOS DE HISTORIA DEL
DERECHO Y DE LAS INSTITUCIONES
ÍNDICE
Apertura
Regulamentação Tradicional da Arbitragem

Armindo Antonio Lopes Ribeiro Mendes 13
Reflexiones sobre la Historia del Derecho Penal

Rafael Luviano González 85
La Caja Real de Valladolid

María Concepción Gavira Márquez y Netzahualcóyotl Luis Gutiérrez Núñez 139
Algunas Reflexiones sobre la Historia del Derecho Civil y Familiar

Ricardo García Mora 157
El Tema de los Ayuntamientos en la Constitución de Cádiz

y la de Michoacán de 1825, Una Comparación
Héctor Chávez Gutiérrez 175
Un Caso en la Historia del Derecho Eclesiástico Mexicano:

El Factor Social Religioso en Michoacán durante 1926
Mª Teresa Vizcaíno López 189
Reflexiones en Torno al Estudio de la Historia del Derecho Constitucional Mexicano

Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete 207
El Tratado MacLane-Ocampo
José Herrera Peña 235
Historia del Derecho y de las Instituciones
Arbitrio y Arbitrariedad. El Arbitrio Judicial durante la Transición del Derecho Indiano

al Estatalismo Jurídico en la Praxis Jurisdiccional Michoacana. (1870-1883)
Leopoldo López Valencia 251
Los Tenientes Letrados y la Administración de Justicia en la Intendencia de Valladolid

José Luis Alcauter Guzmán 265
De los Alcaldes al Juez de Letras: Administración de Justicia Menor en Morelia

Eva Elizabeth Martínez Chávez 287
La Expresión de las Ideas en la Nueva España. Las Coplas,

Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisición
Gabriela Ponce Báez 299
La Institucionalización de la Revolución Mexicana

Jorge Isauro Rionda Ramírez 311
Derecho, Economía e Instituciones: La Evolución de la Regulación

Institucional del Intercambio Comercial en el Contexto de las
Relaciones Internacionales (Siglos XIX, XX y XXI)
Miguel Ángel Medina Romero y Víctor Antonio Acevedo Valerio 321
La Anticresis
Jorge Reséndiz García 333
Origen y Fundamento Histórico del Derecho del Trabajo en España

Ana Isabel Pérez Campos 345
La Evolución del Derecho del Trabajo en España:

La Consolidación de las Normas Laborales
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde 353
Antecedentes del Derecho de la Información en México:

Los Impresores Libreros en la Nueva España del Siglo XVII
Elizabeth Vásquez Bernal 363
Evolución Histórica del Derecho a la Información
en el Marco Constitucional Mexicano
Gustavo José Chávez Ortíz 371
El Enfoque Social del Derecho a la Información en México.

Antecedentes y Evolución de un Concepto
Leonel García Tinajero 383
La Libertad de Imprenta en México:

Orígenes y Evolución de un Concepto
Clara Romero Jaime 393
El Derecho Castellano a través del Orden de Prelación

en la Historia Jurídica de México, en el Siglo XIX
Arnulfo Rodríguez González 405
Derecho Romano y Sistemas Jurídicos Comparados
El Derecho Romano y su Enseñanza

Socorro Moncayo Rodríguez 417
Evolución de la Responsabilidad Civil en el Derecho Mexicano

Ricardo Chavira Villagómez 435
Historia del Derecho Constitucional y de la Administración Pública
La Constitucionalización del Derecho del Trabajo en España

Carolina San Martín Mazzucconi 445
Los Sentimientos de la Nación. Su Influencia en las

Instituciones y el Derecho Mexicano Contemporáneo
Cecilia Lazo de la Vega de Castro 455
Oliver Cromwell, Una Influencia Jurídica-Política en el Constituyente de 1810

Manuel Guzmán Pérez 463
Benito Juárez y la Construcción del Estado desde el Derecho
Francisco Gerardo Aragón Zavala 477
El Control Constitucional en la Constitución Michoacana de 1825

Francisco Ramos Quiróz 491
Antecedentes Históricos del Constitucionalismo

Lucero Ibarra Rojas 507
Evolución Histórica y Doctrinal de los Derechos Humanos

Teresa Da Cunha Lopes y Lucía Villalón Alejo 519
Libertad, Derechos y Estado de Derecho en la Globalización:

Su Reciente Evolución Histórica
José Guadalupe Vargas Hernández 551
Las Garantías Individuales en el Segundo Imperio Mexicano

Javier Martín Escamilla Báez 569
Antecedentes y Surgimiento de la Libertad Religiosa en las Leyes de Reforma

María de Guadalupe Ramírez González 579
La Concepción del Estado a través de la Historia

Gabriela Ruiz de la Torre y José Felipe Anaya Arista 591
Evolución de la Justicia Administrativa en México

Mª Constancia Carmona Calderón 601
El Presidencialismo Mexicano, Una Institución de una Historia No Constitucional

Humberto Urquiza Martínez 611
Libertad de Imprenta y Libertad de Expresión en la Constitución

de Cádiz. Vigencia y Aplicación en la Nueva España
Ana María Ochoa Villicaña 621
De la Enseñanza de la Historia del Derecho y de las Instituciones
Hacia una Nueva Enseñanza de la Historia del Derecho

Felipe Orlando Aragón Andrade 635
El Papel del Docente en la Enseñanza del Derecho
Alan Freddy Carrasco Dávila 647
La Visión del Alumno Respecto a la Materia de Historia de

Derecho, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Mª Isabel Barriga Ruiz 657
Clausura
El Consejo de Gobierno de la República de Félix Zuloaga

Oscar Cruz Barney 665
De la Historia del Derecho a los Retos del Derecho en el Siglo XXI
La Administración Pública en el Estado de Michoacán

Yurisha Andrade Morales 701
La Acción de Amparo en Argentina

José Jesús Arévalo Pacheco 721
Pensamiento Económico de Adam Smith

Bianca Olivia Sánchez Tinoco y Carlos Eduardo Ruiz Rodríguez 737
Estudio Descriptivo sobre las Medidas Cautelares en Paraguay

Rubén Darío Ávalos Gómez 745
Historia del Derecho Municipal en México

José René Olivos Campos 757
APERTURA
I
Armindo Ribeiro Mendes
1. A arbitragem voluntária é hoje considerada como um dos meios alternativos de

resolução de litígios, por referência ao modo tradicional de resolução de controvérsias
através de tribunais dos diferentes Estados.
Trata-se de uma forma de resolução jurisdicional de litígios ou controvérsias “em

que, com base na vontade das partes, a decisão é confiada a terceiro (…). Para este efeito
considera-se terceiro um particular distinto de qualquer das partes e que não actua como seu
representante.” (1)
Luís de Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional – A Determinação do Estatuto da Arbitragem, Coimbra,

(1)
Almedina, 2005, pág. 26. O autor dá nota de que esta noção é próxima da preconizada por vários autores
(Jarrosson; Pierre Lalive/Gaillard; Lalive/Poudret/ Reymond; Bernardini).
HISTORIA 13 - 84
Armindo Antonio Lopes Ribeiro Mendes
A par da arbitragem voluntária, fala-se, entre nós e em diferentes doutrinas e

legislações, de arbitragem necessária ou forçada, a qual, em vez de se basear na vontade das
partes, é imposta por lei.
2. De um ponto de vista histórico, a arbitragem voluntária tem raízes antiquíssimas.
Um comentador do nosso primeiro Código de Processo Civil, ALVES DE SÁ,

considerava o tribunal arbitral como “forma de tribunal mais antiga” e forma “universal”. (2)
Independentemente do rigor desta afirmação, existe com efeito notícia da existência

no Portugal medieval de formas primitivas de arbitragem voluntária nos juízos dos “ricos
homens e dos bons e honestos varões”, conhecendo-se relatos dos tempos iniciais do Reino
de Portugal, sendo certo que, nas Ordenações Afonsinas, o título 113 do livro 3.º reproduzia
uma “lei” de Dom Dinis – na realidade, um extracto de um tratado de direito processual –
que referia a prática de arbitragem voluntária através dos “juízes alvidros.”
Nas Ordenações Manuelinas e, depois, nas Ordenações Filipinas mantém-se a

regulamentação dos juízes alvidros. Como refere FRANCISCO CORTEZ, dos textos das
três Ordenações “parece resultar que era antiga «uzança geral» no Reino de Portugal as
partes de um litígio celebrarem um «compromisso» pelo qual submetiam o mesmo aos
«Juízes Alvidros»” (afastando a jurisdição dos Juízes Ordinários») com a promessa de
pagamento de uma soma, uma «pena», pela parte que «nam quizer eftar pelos Juízes
Alvidros», ou seja, que não aceitar a sentença arbitral”. (3)
Comentário ao Código de Processo Civil Português, 2.º vol., Lisboa, Tipografia de C. A. Rodrigues, 1878,
(2)
pág. 108, transcrito em Francisco Cortez, A Arbitragem Voluntária em Portugal – Dos «ricos homens» aos
tribunais privados, in “O Direito”, ano 124.º, 1992, III, pág. 371.
(3)
Estudo cit, revista cit., pág. 374. Ver José Duarte Nogueira, A Arbitragem na História do Direito Português
(Subsídios), in Revista Jurídica, n.º 20, págs. 9 a 31.
14
Todavia, a arbitragem voluntária, tal como hoje a conhecemos, aparece regulada em

termos “modernos” no período do Liberalismo.
A Revolução Francesa tornou popular a arbitragem voluntária como forma de os

particulares entregarem a resolução dos seus litígios a outros cidadãos particulares, em vez
de se sujeitarem aos juízes herdados do antigo Regime, tendo a arbitragem, enquanto
instituição processual, tido consagração na Constituição francesa de 1791.
Inspirada neste renascimento da instituição, a Constituição portuguesa de 1822, no

título dedicado ao Poder Judicial, previu que “nas causas cíveis e nas penais civilmente
intentadas é permitido às partes nomear Juízes Árbitros, para as decidirem” (art. 194.º). A
mesma solução se manteve na Carta Constitucional de 1826, a qual constitucionalizou a
regra de que as sentenças arbitrais podiam ser “executadas sem recurso, se assim o
convencionarem as mesmas partes” (art. 127.º).
As sucessivas Reformas Judiciárias regularam, no plano do direito ordinário, o

juízo arbitral, sendo de destacar a Novíssima Reforma Judiciária de 1841 que estabeleceu
uma definição das matérias susceptíveis de ser dirimidas por árbitros e consagrou o
princípio de que ninguém podia recusar-se a ser árbitro, excepto com legítimo
impedimento. No artigo 150.º desta Novíssima Reforma, estabeleceu-se que podiam ser
submetidas a arbitragem “as causas cíveis ou crimes civilmente intentadas sobre direitos, de
que as partes interessadas tiverem livre disposição, em que não houver lugar a intervenção
do ministério público.”
3. Os três sucessivos Códigos de Processo Civil promulgados em Portugal - Códigos

de 1876, 1939 e 1961 – mantiveram os juízos arbitrais.
15
No primeiro diploma, a influência da legislação napoleónica é nítida, embora não

fosse enjeitada a tradição das Ordenações e da anterior legislação processual liberal. A
arbitrabilidade dos litígios confina-se às questões “sobre que possa transigir-se, ainda que
afectas aos tribunais ordinários” (art. 44.º, 2.ª parte). Apenas se prevê como convenção
arbitral o compromisso, o qual tem de ser celebrado por escritura ou acto público. Exige-se
que conste do compromisso “o prazo dentro do qual devem (os árbitros) proferir a sua
decisão”, caducando aquele compromisso se o prazo viesse a ser ultrapassado (arts. 45.º e
55.º, § 2.º). Passa, porém, a valer como regra a de que ninguém pode ser obrigado a
funcionar como árbitro (art. 47.º). No compromisso podia-se renunciar aos recursos (art.
45.º, § 1.º). Apesar da arbitragem voluntária estar subordinada à jurisdição ordinária,
deixou de se exigir a homologação judicial da sentença arbitral (arts. 53.º e 54.º). (4)
4. O Código de Processo Civil de 1939 consagrou um livro próprio ao Tribunal

Arbitral (Livro IV deste diploma). A sistematização é inovadora, regulando-se em títulos
sucessivos o Tribunal Arbitral Voluntário (arts. 1561.º a 1576.º) e o Tribunal Arbitral
Necessário (arts. 1577.º a 1580.º).
Tendo as Constituições de 1911 e de 1933 deixado de fazer qualquer referência aos

tribunais arbitrais, o legislador ordinário partiu da regulamentação antiquada de 1876 e
procurou sistematizar em novos moldes a regulamentação do instituto da arbitragem.
Enquanto o velho Código tratava dos tribunais arbitrais a propósito da competência, o
Código de 1939 passou a regular em capítulos sucessivos o compromisso e a cláusula
compromissória (arts. 1561.º a 1565.º), os árbitros (arts. 1566.º e 1567.º), o processo (arts.
1568.º a 1571.º), a decisão (arts. 1572.º a 1574.º) e os recursos (arts. 1575.º e 1576.º).
Sobre o Código de Processo Civil de 1876, além do comentário de Alves de Sá, vejam-se J. Dias Ferreira,
(4)
Código de Processo Civil Anotado, I. I, Lisboa, Tipografia Lisbonense, 1887, pág. 106 e Francisco Cortez,
Estudo cit, revista cit, págs. 381-384.
16
No diploma de ALBERTO DOS REIS ficava de fora do Livro IV a regulamentação

da excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral (art. 499.º, alínea h) e §2.º), a qual
não era de conhecimento oficioso. Por outro lado, indicava-se como forma de extinção da
instância a celebração de compromisso arbitral em relação ao mesmo litígio (arts. 292.º e
295.º).
O ponto mais inovador desta regulamentação é o do acolhimento da distinção da

cláusula compromissória do compromisso arbitral. No Código precedente não se fazia
qualquer alusão à cláusula compromissória, discutindo-se na doutrina e na jurisprudência se
a figura era legalmente admissível.
O art. 1561.º considerava “admissível o compromisso pelo qual um determinado

litígio, ainda que afecto ao tribunal, deva ser decidido por um ou mais árbitros”. Além desta
convenção clássica, o art. 1565.º estatuía que era também válida “a cláusula pela qual
devam ser decididas por árbitros questões que venham a suscitar-se entre as partes,
contanto que se especifique o acto jurídico de que as questões possam emergir”. (5)
Continuava a estatuir-se que não era válido o compromisso sobre “relações

jurídicas subtraídas ao domínio da vontade das partes” (art. 1562.º, terceiro inciso).
Sobre o estado da doutrina e da jurisprudência sobre a cláusula compromissória, antes e depois do Código
(5)
de 1939, veja-se Francisco Cortez, estudo cit., revista cit., pág. 392-397.
Interessante é a regulamentação do modo como deve ser dada execução a uma cláusula compromissória:
surgindo alguma questão abrangida por essa cláusula e se uma das partes se mostrasse remissa a celebrar o
compromisso, era facultado à contraparte “requerer ao tribunal de comarca do domicílio daquela” que a
mandasse notificar pessoalmente para comparecer perante ele, em dia e hora designados, a fim de se
comprometer em árbitros; se o notificado faltasse ou se recusasse a nomear árbitro, seria a nomeação feita
pelo juiz, o qual nomearia, além disso, um terceiro árbitro; se as partes não chegassem a acordo quanto à
nomeação, cada uma delas nomearia o seu árbitro e o juiz nomearia o terceiro (art. 1565.º, 2.º e 3.º incisos).
Deve notar-se que ficariam em auto os nomes dos árbitros e o objecto do litígio, segundo o acordo das partes.
Na falta de acordo, o objecto do litígio seria fixado pelo juiz, sendo a resolução deste recorrível.
17
O tribunal arbitral tinha de ficar instalado na sede da comarca em que a causa

deveria ser proposta segundo as regras normais de competência (art. 1569.º, primeiro
inciso).
Os termos do processo arbitral seriam os que, segundo o Código de Processo Civil

de 1939, correspondessem à causa a decidir (art. 1571.º, primeiro inciso). Mas se as partes
tivessem, no compromisso ou em escrito posterior, autorizado os árbitros a julgar segundo a
equidade (ex aequo et bono), tal autorização envolveria necessariamente “a concessão, aos
árbitros, da faculdade de determinarem os trâmites a seguir na instrução do processo,
devendo porém ser sempre ouvidas as partes depois da preparação e antes da decisão da
causa” (art. 1571.º segundo inciso).
No que toca à decisão, distinguiam-se as situações de os árbitros serem autorizados

a julgar segundo a equidade ou, antes, segundo o direito constituído. Na primeira situação,
os árbitros não ficariam sujeitos à aplicação do direito constituído e decidiriam conforme
lhes parecesse justo. Na segunda situação, em que não tivessem sido autorizados a julgar
segundo a equidade, deveriam apreciar os factos e aplicar o direito como o faria o tribunal
normalmente competente (art. 1572.º).
A concessão, aos árbitros, da faculdade de julgarem segundo a equidade envolvia

“necessariamente a renúncia aos recursos” (art. 1576.º). Das decisões tomadas segundo o
direito constituído, se as partes não tivessem renunciado aos recursos, caberiam os mesmos
recursos para a Relação que cabiam das sentenças e despachos proferidos pelo tribunal de
comarca (art. 1575.º).
A decisão dos árbitros tinha a mesma força que uma sentença proferida pelo
tribunal de comarca, não carecendo, por isso, de qualquer homologação judicial, sendo
18
aplicável o disposto no art. 717.º sobre nulidades do acórdão proferido por uma Relação em
recurso (art. 1574.º).
Na execução da decisão arbitral, havia fundamentos específicos de oposição por

embargos (nulidade do compromisso, procedente do objecto ou da qualidade das pessoas;
caducidade do compromisso; nulidade da sentença se as partes tivessem renunciado
previamente aos recursos) – art. 814.º. (6)
5. O Código de Processo Civil de 1961 manteve substancialmente inalterada a

regulamentação constante do Livro IV do Código de 1939, continuando a distinguir a
arbitragem voluntária da necessária.
No que toca à dualidade de tipos de convenção arbitral, manteve-se o regime do

Código precedente quanto à execução específica da cláusula compromissória. Surgiu uma
nova norma para a situação da falta à diligência judicial do requerente da celebração de
compromisso, dispondo-se que, em tal caso, se entendia que o requerente da diligência
tinha desistido da mesma, “salvo se, estando presente a outra parte, ela se conformar com o
objecto do litígio indicado no requerimento inicial e requerer que se proceda imediatamente
à nomeação dos árbitros” (art. 1513.º, n.º 4).
Deve notar-se que o art. 1517.º, n.º 3, deste Código estatuía que a remuneração dos
árbitros e dos funcionários era regulada no Código da Custas Judiciais, deixando, por isso,
pouco espaço à autonomia dos subscritores da convenção de arbitragem. O tribunal arbitral
continuava a funcionar junto do tribunal de comarca competente para a propositura da
Cfr. J. Alberto dos Reis, Processo de Execução, vol I, Coimbra, Coimbra Editora, 1943, págs. 136-140, vol.
(6)
II, 1954, págs. 34-37.
19
acção, segundo as regras normais de competência, cabendo em regra a preparação do

processo ao juiz de direito, tal como no Código precedente.
Não pode deixar de se considerar estranho que, vinte anos passados sobre a entrada
em vigor do Código de 1939, o legislador haja sido tão pouco inovador, mantendo as
soluções do diploma anterior, ao arrepio das tendências modernas do Direito da
Arbitragem.
II
As Tentativas de Modernização da Arbitragem Voluntária
6. A Revolução de 25 de Abril de 1974 e as alterações subsequentes da vida

económica e social fizeram perder importância às soluções arbitrais, que não eram, de resto,
muito frequentes na prática jurídica anterior.
A Constituição de 1976, na sua versão originária, não se referiu aos tribunais

arbitrais, tal como sucedera com as precedentes Constituições de 1911 e de 1933. Houve,
todavia, quem tivesse manifestado dúvidas sobre a legitimidade constitucional dos tribunais
arbitrais. (7)
Cfr. Miller Simões, informação-parecer transcrito em “5.º Inquérito acerca da Reforma do Código de
(7)
Processo Civil”, publicado in Ministério da Justiça, Reforma do Código de Processo Civil – Lei n.º 3/83, de
26 de Fevereiro, Decreto-Lei n.º 128/83, de 12 de Março, Lisboa, separata de Boletim do Ministério da
Justiça, n.º 324, págs. 265-266. O autor considera que a proibição dos tribunais arbitrais voluntários era
contrária à evolução jurídica contemporânea e “constituiria mesmo um absurdo”, pondo em causa a própria
arbitragem internacional, colidindo com os acordos internacionais a que Portugal estava vinculado (Protocolo
e Convenção de Genebra de 1923 e de 1927). Ver ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da
República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2.ª ed., vol II, 1985, pág. 324.
20
A verdade é que, na primeira revisão constitucional concluída no Verão de 1982,

foi introduzida uma previsão normativa da possibilidade de existência de tribunais arbitrais,
a par de tribunais administrativos e fiscais e tribunais marítimos (art. 212.º, n.º 2).
7. As reformas de processo civil iniciadas pelos Governos de Aliança Democrática a

partir de 1981 abrangeram a arbitragem voluntária, propugnando-se a alteração dos arts.
1508.º e seguintes do Código de Processo Civil, ou, eventualmente, a publicação de uma lei
específica sobre o instituto.
Em 1982, no “5.º Inquérito acerca da Reforma do Código de Processo Civil”

elaborado pelo Conselheiro AMÉRICO CAMPOS COSTA, aparece um articulado sobre
alguns aspectos da arbitragem voluntária inspirado num projecto de lei reelaborado pelo
Procurador-Geral Adjunto MILLER SIMÕES, sobre um outro projecto anterior. Em tal
projecto – que visava a arbitragem comercial institucionalizada – desaparecia a distinção
entre compromisso arbitral e cláusula compromissória, regulando-se a figura geral de
convenção de arbitragem. Segundo MILLER SIMÕES, “os vectores essenciais do projecto
são a libertação do processo arbitral não só de todo o pesado formalismo do processo civil
comum como também da intervenção, no mesmo processo, do tribunal judicial e do
respectivo juiz, com vista à celeridade da decisão; e, por outro lado, o aproveitamento das
estruturas das associações comerciais (e/ou de outras) para dar ao funcionamento da
arbitragem o apoio que, pela natureza do instituto, não se deve ir buscar aos tribunais e
ainda, por esta via, se alcançar maior facilidade na escolha de pessoas idóneas para
desempenhar a missão de árbitro.” (8)
De harmonia com o comentário de MILLER SIMÕES ao novo articulado, foram

consideradas fontes internacionais nomeadamente a nova regulamentação belga sobre
Reforma do Código cit., pág. 268-269.

(8)
21
arbitragem e a Convenção Europeia sobre a Lei Uniforme em Matéria de Arbitragem,

assinada em 20 de Janeiro de 1966 e que nunca chegou a entrar em vigor.
Em matéria de impugnação da decisão, propunha-se a impossibilidade de recurso

para os tribunais estaduais, podendo as partes organizar uma instância arbitral de recurso.
Seria irrenunciável o direito de anulação da decisão arbitral (art. 16.º).
8. Os diplomas elaborados por CAMPOS COSTA não chegaram a entrar em vigor,

não tendo também chegado a ser alterada a regulamentação da arbitragem voluntária.
No Governo do Bloco Central, com o Ministro da Justiça RUI MACHETE, é

publicado um diploma do Governo que fixa o enquadramento legal da arbitragem e
determina o que pode ser objecto de convenção de arbitragem. Trata-se do Decreto-Lei n.º
243/84, de 17 de Julho, diploma que deveria ser revogado pela Lei n.º 31/86, de 29 de
Agosto, se antes da entrada em vigor desta não tivesse sido declarada a
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de todo o diploma, como adiante se
referirá.
No preâmbulo de diploma pode ler-se:
“O recurso à arbitragem constitui uma alternativa para resolução dos

litígios judiciais de indiscutível importância. Trata-se de um processo
que, por um lado, facilita a celeridade na prestação da justiça e, por
outro lado, contribui para garantir soluções de equidade, pois os
litígios são resolvidos por personalidades profundamente
conhecedoras não só dos aspectos estritamente jurídicos, mas
também dos problemas económicos e técnicos que a eles estão
subjacentes, levando a uma melhor apreensão de todos os interesses
em jogo.
22
Mal-grado o destaque atingido no plano internacional a expansão da

arbitragem é em Portugal mínima. Importa ultrapassar tal estado de
coisas.”
O diploma inspira-se no articulado de MILLER SIMÕES e confina-se

exclusivamente à arbitragem voluntária interna.
Segundo o art. 1.º, n.º 1, “todo o litígio, actual ou eventual, relacionado com a
jurisdição interna que não incida sobre direitos indisponíveis pode ser objecto de convenção
de arbitragem.”
O art. 1.º, n.º 3, prevê a faculdade de o Estado celebrar convenções arbitrais

(expressão que parece ser utilizada em sinonímia com a de “convenções de arbitragem”)
“desde que exista fundamento legal para o recurso à arbitragem”.
Não se faz a distinção das figuras de compromisso e de cláusula compromissória,

falando-se apenas de convenção de arbitragem que pode incidir sobre litígios actuais ou
eventuais. No caso de, na convenção de arbitragem, ser feita “referência a um determinado
regulamento de arbitragem, este é considerado como incluído na convenção de arbitragem”
(art. 2.º, n.º 2). Idêntica solução é estabelecida para o caso da convenção arbitral “remeter a
disciplina do litígio para certo regulamento de arbitragem” (art. 2.º, n.º 3). Por seu turno, o
art. 37.º estabelece que “os regulamentos dos tribunais arbitrais prevalecem, relativamente
ao formalismo do processo, sobre as regras precedentes”. O art. 38.º, por fim, prevê a
formalidade de aprovação pelo Ministro da Justiça dos regulamentos dos tribunais arbitrais,
bem como dos regulamentos das câmaras de comércio e instituições análogas. Acolhia-se,
assim, a arbitragem institucionalizada, a par da arbitragem ad hoc.
23
Inspirado pela Convenção de Estrasburgo que aprova a Lei Uniforme respeitante à

arbitragem voluntária, o art. 5.º estatuía uma regra importante sobre o recurso a
procedimentos cautelares requeridos no tribunal judicial:
“Não implica renúncia à convenção de arbitragem o requerimento de

qualquer procedimento cautelar dirigido ao tribunal judicial.”
Esta norma não transitou para a Lei n.º 31/86, por razões que se desconhecem.
Regulamentou este diploma em termos rígidos a tramitação de processo arbitral

(arts. 16.º a 22.º) apesar de se prever a possibilidade de acordo das partes sobre as regras de
processo na arbitragem (art. 15.º, n.º 1). Note-se que, se as partes não estabelecessem, até à
aceitação do encargo pelo primeiro árbitro, um acordo sobre as regras de processo a
observar na arbitragem, competiria essa indicação aos próprios árbitros.
No art. 23.º, n.º 1, estabelece-se a importantíssima regra da Kompetenz –

Kompetenz:
“O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria

competência e, para esse fim, examinar a validade de convenção de
arbitragem.”
Em princípio, não haveria recursos das decisões arbitrais. Só poderia haver recursos
se houvesse estipulação das partes nesse sentido.
Em contrapartida, considerava-se irrenunciável o direito de qualquer das partes de

requerer a anulação da decisão dos árbitros (art. 32.º), estabelecendo-se fundamentos
taxativos de anulação, nos termos do art. 31.º, n.º 1. A acção judicial de anulação devia ser
24
proposta dentro de um mês, “a contar da data da notificação da decisão arbitral, ou, em caso
de fundamento superveniente, a partir da data em que a parte dele teve conhecimento” (art.
33.º).
9. Além de não revogar expressamente o disposto nos arts. 1508.º a 1524.º do Código
de Processo Civil, criando com isso alguma dúvida sobre se teria havido revogação de
sistema da anterior regulamentação, o novo diploma teve, no dizer do Prof. RAÚL
VENTURA, “uma vida infeliz”, não podendo considerar-se “um diploma brilhante”
(FRANCISCO CORTEZ).
Após a sua publicação, foi requerida a declaração de inconstitucionalidade, com

força obrigatória geral, do Decreto-Lei n.º 243/84 pelo Presidente da Assembleia da
República e pelo Provedor de Justiça, vindo o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º
230/86 a declarar tal inconstitucionalidade orgânica com base em violação da norma do art.
(9)
168.º, n.º 1, alínea q), da Constituição . A declaração de inconstitucionalidade deste
diploma foi publicada já depois da publicação da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, embora
fosse plenamente eficaz, atendendo a que se previa uma vacatio legis de três meses
relativamente a este último diploma
III
A Preparação da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto
10. O Ministro da Justiça MÁRIO RAPOSO encarregou com urgência a Prof.ª ISABEL
DE MAGALHÃES COLLAÇO de preparar um projecto de lei de arbitragem destinado a
Publicado in Diário da República, I, Série, de 12 de Setembro de 1986 e nos Acórdãos do Tribunal

(9)
Constitucional, 8.º vol., págs. 195 e segs.
25
substituir o criticadíssimo Decreto-Lei n.º 243/84, atendendo à sua iminente

inconstitucionalização.
Elaborado esse projecto, veio o mesmo a inspirar a Proposta de Lei n.º 34/IV,
apresentada pelo Governo à Assembleia da República, a qual versava sobre a arbitragem
aplicável a litígios em matéria civil ou comercial sobre direitos disponíveis.
11. Na Exposição de Motivos que acompanha a proposta chama-se a atenção para as

alterações nas legislações internas de arbitragem de diferentes países (Bélgica, Reino Unido
da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, França e Espanha, além do caso de Portugal), bem
como para a importância da Convenção de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e
execução das decisões arbitrais, destinada a substituir, entre os Estados que a subscreveram,
o Protocolo de Genebra de 1923 relativo a cláusulas de arbitragem e a Convenção de
Genebra de 1927, para a execução das sentenças arbitrais. Pode ler-se nessa Exposição:
“À escala universal, é sobretudo à actividade da Comissão das

Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI)
que se devem os progressos mais importantes com vista à unificação
do direito da arbitragem. Recorda-se a aprovação em 1976 do
Regulamento de Arbitragem da CNUDCI, repositório de regras sobre
o processo de arbitragem a que podem recorrer os interessados numa
arbitragem comercial internacional, e, mais recentemente, em 21 de
Junho de 1985, a aprovação, em Viena, da lei-modelo sobre a
arbitragem comercial internacional” (10)
As linhas mestras da regulamentação proposta partem da ideia de que “a

constituição e o funcionamento dos tribunais arbitrais devem desvincular-se de toda a
desnecessária ou desrazoável intervenção dos tribunais judiciais, reconhecendo-se às partes,
N.º 1, publicado no Diário da Assembleia da República, 2.ª Série, n.º 83, de 2 de Julho de 1986 e
(10)
reproduzido em J. M. Galhardo Coelho, Arbitragem Voluntária, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2006, pág. 14.
26
dentro dos limites fixados na lei, o poder e o dever de forjar soluções requeridas para a
correcta actuação da instituição arbitral” (11).
Por isso, a intervenção do tribunal judicial passa a ser residual e os casos de recurso
ao tribunal judicial podem indicar-se assim:
“a) Para suprir o acordo das partes que não conseguiu formar-se
sobre a designação de árbitro ou árbitros de que depende a
constituição do tribunal (artigo 12.º, nos 1 a 3), bem como em
situações análogas sobre a substituição de árbitro ou árbitros
anteriormente designados (artigo 13.º);
b) Para a escolha do presidente do tribunal arbitral, quando essa
escolha não possa resultar da decisão das partes ou dos árbitros
(artigo 14.º nos 1 e 2);
c) Para a delimitação dos precisos termos do litígio surgido entre as
partes que não possam ser fixados por acordo entre elas (artigo 12.º
n.º 4);
d) Para a produção de prova que depende do uso de poderes de
autoridade de que o tribunal arbitral não dispõe (artigo 18.º, n.º 2).”
(12)
O Governo chama ainda a atenção para a consagração na proposta do princípio de

autonomia do tribunal arbitral, frente ao tribunal judicial, no qual radica a “solução que se
traduz em entregar ao primeiro o poder de se pronunciar sobre a sua própria competência,
ao mesmo que se afirma a independência da convenção de arbitragem relativamente ao
contrato em que ela se insere (artigo 21.º)” (13)
Exposição de motivos cit, n .º 3.

(11)
(12)
(13)
27
Outro ponto fundamental da nova regulamentação é o que se refere à arbitragem

institucionalizada, que se contrapõe à arbitragem ad hoc. Naquela, deixa de se prever a
competência do Ministro da Justiça para aprovar os regulamentos das instituições que
organizam arbitragens, afastando-se, pois, a solução constante do Decreto-Lei n.º 243/84,
reservando-se àquele Ministro a indicação das entidades autorizadas a organizar
arbitragens, bem como a delimitação do campo em que poderiam exercer essa actividade.
12. Diferentemente do que sucedia com o Decreto-Lei n.º 243/84 e com as tentativas
que o antecederam, a Proposta regulamenta a delimitação do seu âmbito de execução no
espaço. De harmonia com o art. 33.º, a disciplina proposta passará a aplicar-se às
arbitragens que tenham lugar em território nacional, independentemente de se tratar de
puras arbitragens internas ou “de direito comum” ou de arbitragens que apresentem
conexões com países estrangeiros.
A par das arbitragens internas, no sentido apontado, surgem as chamadas

“arbitragens internacionais” que são aquelas que põem “em jogo interesses do comércio
(14)
internacional” . É confessado que a fonte inspiradora foi a lei francesa de 1981 que
incluiu a matéria de arbitragem no novo Código de Processo Civil. A nova lei regula em
termos adequados a atribuição às partes da escolha do direito a aplicar pelo tribunal.
Segundo a Exposição de Motivos, a regulamentação proposta ao órgão parlamentar

partia desta ideia:
“Assim, qualquer que seja a nacionalidade, o domicílio, o lugar da

sede ou do estabelecimento das partes, qualquer que seja a
nacionalidade ou o domicílio dos árbitros e onde quer que se
localizem os interesses sobre que versa o litígio, o facto de se ter
(14)
28
designado para a arbitragem um lugar em território português

determina a aplicação da lei nacional. […].
Em qualquer caso, a sentença arbitral proferida numa arbitragem
localizada em território nacional será uma sentença portuguesa com o
valor e a eficácia fixados no artigo 26.º. Não se põe, quanto a ela, o
problema do reconhecimento do valor ou da eficácia que se levanta
perante a sentença proferida numa arbitragem que teve lugar no
estrangeiro”. (15)
O carácter internacional da arbitragem localizada em território português releva em

especial para a matéria da definição do direito a aplicar pelos árbitros.
Nas arbitragens de “direito comum”, os árbitros julgam segundo o direito comum,

se as partes os não autorizarem a julgar segundo a equidade. Tratando-se de arbitragem
internacional podem as partes, quando não tenham autorizado os árbitros a julgar segundo a
equidade, escolher o direito a aplicar pelo tribunal (art. 22.º, n.º 2, da proposta).
Segundo o Governo, a fórmula do n.º 2 do art. 22.º não deveria abarcar “a

possibilidade de as partes submeterem o litígio a regras que não sejam as de um dado
(16)
sistema jurídico (ou de vários sistemas jurídicos)” , nomeadamente a regras da chamada
lex mercatoria ou a princípios ou regras escolhidas ad hoc. Trata-se de uma ideia que
parece ter partido do Ministro da Justiça MÁRIO RAPOSO, não sendo perfilhada pela
autora do Anteprojecto Prof.ª MAGALHÃES COLLAÇO.
Para a hipótese de faltar a escolha pelas partes do direito aplicável, a proposta não
impunha aos árbitros o recurso ao direito internacional privado português, determinando-se
n.º 6.
(15)
(16)
Exposição cit, n.º 7.
29
diversamente que o tribunal aplique o direito mais apropriado ao litígio (art. 22.º, n.º 2, 2.ª
parte), isto é, que escolha o direito material aplicável ao litígio.
13. Em matéria de impugnação de decisões arbitrais, a proposta optava por uma

solução dualista: acção de anulação e recursos ordinários, podendo as partes renunciar a
estes últimos.
Abandona-se, assim, a solução do Decreto-Lei n.º 243/84, voltando-se à orientação

tradicional dos Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1961.
A justificação para esta solução dualista que é avançada na Exposição de Motivos é

algo conformista:
“Não se ignora que os textos internacionais mais recentes sobre a

arbitragem comercial internacional tendem a excluir a possibilidade
do recurso, embora por vezes à custa de uma maior abertura nos
fundamentos do pedido de anulação da sentença arbitral.
Mas, uma vez que a disciplina proposta se aplica de pleno – embora
não exclusivamente – à arbitragem puramente interna, não se
descobriu razão suficiente para afastar a solução dualista, de resto na
linha seguida também por algumas leis estrangeiras recentes.” (17)
IV
A Lei n.º 31/86 e as Primeiras Apreciações Críticas
14. A Assembleia da República aprovou com alterações mínimas o texto da Proposta da

Lei do Governo.
N.º 15. Francisco Cortez critica vivamente esta solução dualista designando-a como “reaccionária” –
(17)
estudo e revista cit., pág. 579. O Código francês adopta também a solução dualista.
30
A principal alteração foi de ordem sistemática. Com efeito, a matéria da arbitragem

internacional foi autonomizada num novo Capítulo VII da versão final da Lei n.º 31/86 e
apareceram dois artigos novos, que não constavam da Proposta.
O primeiro artigo estabelece a regra da irrecorribilidade da decisão do tribunal,

tratando-se de arbitragem internacional, “salvo se as partes tiverem acordado a
possibilidade de recurso e regulado os seus termos” (art. 34.º).
O segundo, art. 35.º, subordinado à epígrafe “Composição amigável” dispõe:
“Se as partes lhe tiverem confiado essa função, o tribunal poderá

decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do
equilíbrio dos interesses em jogo.”(18)
Ao que parece, o legislador português acolheu a ideia corrente em França de que a

amiable composition é uma forma de exclusão da obrigação de os árbitros aplicarem as
regras de direito estrito, ideia que pode ser expressa por formas equivalentes: julgamento
segundo a equidade ou ex aequo et bono. (19)
A fonte deste preceito parece ser o art. 1497.º do Novo Código de Processo Civil francês “L’arbitre statue
(18)
comme amiable compositeur si la convention das parties lui a conféré cette mission.”
(19)
Cfr. Jean Robert, L’arbitrage, 5.ª ed., Dalloz, Paris, 1983, págs. 160 e segs. Veja-se igualmente o art. 28.º,
n.º 3, da Lei-Modelo da CNUDCI: “O tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono ou como amiable
compositeur apenas se as partes o tiverem expressamente autorizado a fazê-lo.” No sentido de que a amiable
composition é diversa da conciliação e do julgamento ex aequo et bono vejam-se Dário Moura Vicente,
Portugal e a Arbitragem Internacional, in Direito Internacional Privado – Ensaios, II, Coimbra, Almedina,
2005, pág. 285 e Mário Raposo, Temas de Arbitragem Comercial, separata da Revista da Ordem dos
Advogados, ano 66, I, Janeiro, de 2006, págs. 5 a 15 (citando este autor igualmente a posição de Paula Costa e
Silva acerca da distinção, Anulação e Recursos na Decisão Arbitral, na Revista da Ordem dos Advogados,
ano 51, III, Dezembro de 1992, págs. 893, sobretudo 939-940). Ver, por último, no sentido da equiparação
dos conceitos, Luís de Lima Pinheiro, ob. cit, págs. 164-166.
31
Na parte restante, o diploma aprovado pela Assembleia da República reproduz

substancialmente as soluções da Proposta da Lei, bem como a formulação do respectivo
articulado.
Além da autonomização do Capítulo VII e da introdução do novo art. 35.º, o

relatório final da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias
propôs ainda outras alterações:
- Alargamento da natureza do litígio susceptível de ser submetido a

arbitragem, eliminando-se a condição de respeitar a “matéria civil e
comercial” (art. 1.º, n.º 1);
- Atribuição às partes da possibilidade de alargarem o conceito de

litígio, de modo a incluir aí “além das questões de natureza contenciosa
em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com
a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os
contratos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de
arbitragem” (art. 1.º, n.º 3, aditado);
- Eliminação do “prazo de 30 dias” previsto no art. 4.º, n.º 1, alínea a),

da Proposta de Lei n.º 34/IV para a substituição do árbitro que falecer, se
escusar ou se impossibilitar permanentemente para o exercício da sua
função;
- Alteração da redacção do n.º 2 do art. 7.º, explicitando de forma mais

correcta a solução de designação de árbitros na falta de acordo, já
32
encarada na Proposta (“cada uma indicará um árbitro, a menos que

acordem em que cada uma delas indique mais de um em número igual”);
- Substituição da solução de atribuir ao Ministro da Justiça o poder de

autorizar as entidades competentes para organizar arbitragens voluntárias
institucionalizadas (art. 34.º da Proposta de Lei n.º 34/IV) pela de prever
a definição, através de decreto-lei do Governo, do “regime de outorga da
competência a determinadas entidades para realizarem arbitragens
voluntárias institucionalizadas” (art. 38.º da Lei n.º 31/86) (20)
15. A Lei n.º 31/86 representa, sem dúvida, um enorme progresso em relação à
regulamentação do Código de Processo Civil de 1961 e, comparada com o Decreto-Lei n.º
243/84, revela um maior apuro técnico e um tratamento inovador das arbitragens
internacionais.
Como escreve FRANCISCO CORTEZ:
“Por tudo isto, a Lei n.º 31/86, não só pela referida afirmação solene,
mas sobretudo pelas soluções do seu regime, constituiu um marco
fundamental, integrado num movimento semelhante em direito
comparado, atribuindo, ou melhor, reconhecendo à vontade das
partes o estatuto de fundamento e essência da arbitragem voluntária”.
(21)
Por seu turno, a regulamentação das arbitragens internacionais na Lei n.º 31/86
afasta-se do regime das arbitragens comerciais internacionais da Lei-Modelo da CNUDCI.
Cfr. Francisco Cortez, estudo cit., revista cit., págs. 549-550. O diploma previsto neste art. 38.º é o
(20)
Decreto-Lei n.º 425/86, de 27 de Dezembro.

(21)
Estudo cit., revista cit, pág. 552.
33
Na Lei-Modelo (art. 35.º), impõe-se o reconhecimento das sentenças arbitrais tanto no caso
das sentenças arbitrais estrangeiras – as que são proferidas num Estado diferente daquele
em que se pede o reconhecimento – como no caso das próprias sentenças arbitrais
nacionais, ou seja, as proferidas no próprio Estado em que se pede o reconhecimento.
Como escreve ANTÓNIO MARQUES DOS SANTOS:
“Sendo assim, uma eventual incorporação da Lei-modelo da

CNUDCI na ordem jurídica portuguesa tornará irrelevante, deste
ponto de vista, o carácter nacional das sentenças arbitrais proferidas
em Portugal – tratando-se de arbitragem comercial internacional -,
pois elas ficarão sujeitas ao reconhecimento pelo tribunal judicial
competente, a que se refere o artigo 35.º, 1 da Lei-Modelo.
Nesse caso, só as sentenças arbitrais respeitantes à arbitragem
interna, ou as sentenças respeitantes à arbitragem internacional que
não tenha o carácter de arbitragem comercial (…) ficarão isentas de
exequatur, actualmente previsto no artigo 1094.º e seguintes do CPC,
admitindo que um tal regime – ou outro equivalente – se mantenha
em vigor, não obstante a incorporação da Lei-Modelo da CNUDCI
(…)”. (22)
16. RAÚL VENTURA publicou, poucos meses após a entrada em vigor da Lei n.º
31/86, um estudo sobre a figura da convenção de arbitragem em que analisa as soluções
desta nova lei.
Relativamente à eliminação, na discussão parlamentar, da limitação, constante da

Proposta de Lei, da arbitragem a litígios em matéria civil e comercial, este Comercialista
(22)
Nota sobre a Nova Lei Portuguesa relativa à Arbitragem Voluntária – Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, in
Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional, Coimbra, Almedina,
1998, págs. 262-263. Deve notar-se que, na altura em que este Autor escrevia, Portugal não tinha ainda
ratificado a Convenção de Nova York de 1958 sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais
estrangeiras. Tal ratificação só ocorreu em 1994.
34
discorda da eliminação, sustentando que tal limitação era útil “porque afastava logo outras
matérias que, sem isso, acabariam por ser afastadas por utilização de outros motivos e com
(23)
maior esforço.” O autor considera igualmente infeliz a redacção do n.º 2 do art. 1.º da
Lei de Arbitragem Voluntária na parte em que dispõe que a convenção de arbitragem pode
ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial, ou litígios
eventuais “emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual”.
Em sua opinião, dificilmente era concebível que um litígio em matéria não contratual
pudesse ser objecto de um cláusula compromissória, sendo defeituosa a redacção legal
porque “coloca as palavras «contratual ou extracontratual» apenas a propósito da cláusula
compromissória, onde as relações extracontratuais não têm cabimento ou, quando muito,
têm reduzido cabimento.” (24)
No que toca à chamada pré-fixação judicial do objecto do litígio – que aparecia na

versão primitiva do n.º 4 do art. 12.º da LAV, disposição que vigorou até à entrada em
vigor do Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março – RAÚL VENTURA desfere críticas
certeiras à solução adoptada, recordando que já se tinha assistido “em Portugal a aplicações
do art. 1513.º, n.º 5, [do Código de Processo Civil de 1961], em que as partes se digladiam,
até ao Supremo Tribunal de Justiça, para que seja determinado o litígio que entre elas
existe. Demoras e encargos de litigância, antes de se entrar no litígio, ou seja, um novo
inconveniente da arbitragem ou – para ser mais brando – um desconto nas suas vantagens”
(25)
.
Convenção de Arbitragem, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 46, Set. 1986, pág. 318. Sobre a
(23)
história da eliminação da expressão remete-se para Francisco Cortez, Estudo e revista cit., pág. 557, nota
(138).
(24)
Estudo e revista cit., pág. 320. No mesmo sentido, Francisco Cortez, estudo e revista cit., pág. 563. Deve
notar-se que Raul Ventura se mostrava igualmente céptico perante à inclusão, na Assembleia da República, da
norma sobre arbitragem não contenciosa (n.º 3 do art. 1.º da LAV). M. Pereira Barrocas, por seu turno,
considerava uma deficiência do Decreto-Lei n.º 243/84 a não previsão da arbitragem não contenciosa (cfr.
Necessidade de uma Nova Ordem Judicial – a Arbitragem, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 45.º,
1985, 2.º, págs. 453-454).
35
Além disso, a infelicidade da lei era aumentada pelo esquecimento de que não
existia no Código de Processo Civil processo adequado a essa determinação do objecto do
litígio, tendo de recorrer-se ao processo declarativo comum.
Por último e no que toca ao regime do art. 19.º da Lei de Arbitragem Voluntária,
RAÚL VENTURA lamentava “que a Lei seja tão parcimoniosa no tocante à prorrogação.
Em primeiro lugar, se as partes estão de acordo na duração da prorrogação, não se vê
motivo para a lei a limitar; os litígios devem ter um fim, mas também não devem ser
forçados a um fim prematuro. Em segundo lugar, a recusa de acordo de prorrogação por
alguma das partes faz terminar o processo arbitral, sem que a parte contrária se lhe possa
opor com a consequente inutilidade do processo arbitral e os encargos que serão suportados
pelo autor. No direito comparado havia bem por onde escolher para evitar tais
inconvenientes”.(26)
17. RAÚL VENTURA foi, como vimos, o primeiro comentador de algumas

disposições do Decreto-Lei n.º 243/84 e, depois, da Lei de Arbitragem Voluntária.
As suas observações críticas foram analisadas por ANTÓNIO MARQUES DOS

SANTOS, sendo boa parte delas acolhida por este especialista de Direito Internacional
Privado.
(25)
Estudo e revista cit., pág. 355. Igualmente crítico, falando de uma “má solução”, veja-se Francisco Cortez,
estudo e revista cit., págs. 569 e segs.
(26)
Estudo e revista cit., pág. 407. Ver ainda Francisco Cortez, estudo e revista cit., pág. 573-575. Em sentido
diverso, elogiando o art. 19.º, veja-se António Marques dos Santos estudo e ob cit, pág. 289, nota (104).
Deve notar-se que, no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 243/84, Raúl Ventura publicou um estudo
sobre Convenção de Arbitragem e Cláusulas Contratuais Gerais, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 46,
1986, I, pág. 5 e segs.
36
Este autor publicou em Espanha, em 1987, numa revista da especialidade, um

estudo sobre a nova Lei de Arbitragem, o qual constituiu o primeiro comentário sobre todo
o articulado da nova lei.
Relativamente à solução de ampliar o conceito de arbitragem voluntária de modo a

incluir a arbitragem não contenciosa prevista no n.º 3 do art. 1.º da LAV, MARQUES DOS
SANTOS aceitava as críticas de RAÚL VENTURA, questionando-se sobre se a decisão de
um tribunal arbitral atinente a questões não contenciosas (como sejam as relacionadas com
a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relações
jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem) teria a força de caso julgado,
nos termos do art. 26.º da LAV. Também ele considerava menos adequada a solução de
atribuir aos tribunais judiciais competência para fixar o objecto do litígio, em caso de
discordância entre as partes de convenção de arbitragem (art. 12.º, n.º 4, da versão
originária da LAV). (27)
Relativamente à solução constante do art. 21.º, n.º 2, da LAV (norma que faz
prevalecer a autonomia da vontade das partes, na medida em que restringe a regra de que a
nulidade do contrato em que se insira uma convenção de arbitragem não acarreta a nulidade
desta, “salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a referida convenção”),
MARQUES DOS SANTOS manifesta reservas sobre a bondade desse normativo, por lhe
parecer “levar mais longe que os outros textos citados [textos internacionais: Convenção de
Estrasburgo de 1966 que aprova uma lei uniforme de arbitragem, Lei-Modelo de CNUDCI
de 1985] a adopção do princípio de autonomia das partes na elaboração da convenção de
arbitragem”. (28)
Estudo e ob cit., págs. 267-270.

(27)
(28)
Estudo e ob cit, pág. 284.
37
Por último, censurava este Autor ao legislador de 1986 a não consideração da

contrariedade da decisão arbitral em relação à ordem pública como um dos fundamentos
taxativos de anulação:
“Custa-nos, no entanto, aceitar que sentenças arbitrais «(…) baseadas

em falsas declarações, obtidas por corrupção ou suborno dos árbitros
ou das testemunhas (…)» (…) ou proferidas em outros casos
semelhantes, não possam ser susceptíveis de anulação, sobretudo se
as partes, nos termos do artigo 29.º, 1, da Lei n.º 31/86, renunciaram
aos recursos. Repugna-nos que tais sentenças se tornem inatacáveis e
adquiram força do caso julgado e força executiva, de acordo com o
artigo 26.º da Lei de Arbitragem, quando é certo que as hipóteses
previstas no artigo 27.º, 1, desta Lei não abrangem casos deste tipo.”
(29)
18. A autora do Anteprojecto, Prof.ª ISABEL MAGALHÃES COLLAÇO, proferiu em

1991 uma conferência em Paris sobre a arbitragem internacional regulada na LAV.
Nessa conferência, a Autora analisa sobretudo a nova regulamentação das

inovações consagradas nesta matéria, considerando que a influência do Direito francês
sobre a definição de arbitragem comercial internacional não podia esconder a diferença
apreciável entre as soluções do novo Código de Processo Civil francês e a da LAV na
matéria.
Escrevia ISABEL MAGALHÃES COLLAÇO:
(29)
Estudo e ob cit., págs. 228-229. Resta saber se, no caso das arbitragens de direito comum, isto é, não
internacionais (no sentido da LAV) não haverá sempre a possibilidade de interposição de recurso
extraordinário de revisão para sancionar situações do tipo das denunciadas.
38
“Com efeito, segundo a lei portuguesa, o facto de as partes terem a

sua residência em países diferentes não é nem uma condição
necessária, nem uma condição suficiente para que a arbitragem seja
tida como internacional (…)
Com efeito, a Lei n.º 31/86, no seu conjunto só se aplica
directamente às arbitragens que têm lugar no território nacional
(artigo 37.º) (…).
A arbitragem internacional, tal como prevista e regulada no Capítulo
VII desta Lei, é pois uma arbitragem que só escapa às regras
formuladas nos capítulos precedentes na medida em que as
disposições específicas contidas nos artigos 33.º a 35.º o
determinam.” (30)
Esta Autora acentuava, assim, que não era aceitável “a oposição entre uma
arbitragem interna e uma arbitragem internacional no quadro da Lei n.º 31/86. O que se
deve assinalar, pelo contrário, é que esta lei contém, ao lado de um regime geral de
arbitragem voluntária, o qual se poderá fazer corresponder à arbitragem de direito comum,
uma regulamentação própria da arbitragem dita internacional que, em certos pontos, se
afasta desse regime geral. Mas a arbitragem internacional, tal como é regulada pela Lei n.º
31/86, deve ser considerada como uma arbitragem interna, por oposição à arbitragem
estrangeira”. (31)
No que toca ao art. 33.º da LAV, ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO

inclinava-se para que a faculdade de escolha das partes do direito aplicável à arbitragem
internacional não tinha de levar em conta as limitações à autonomia da vontade
estabelecidas no direito de conflitos português e, por outro lado, preconizava “uma
interpretação objectivista do art. 33-1 da Lei de Arbitragem, capaz de acolher as soluções
(30)
L’Arbitrage international dans la recente Loi Portugaise sur l’Arbitrage Volontaire (Loi n.º 31/86, du 28
août 1986). Qualques réflexions, in Droit International et Droit Communantaire, F. Calouste Gulbenkian,
Centre Cultural Portugais, Paris, 1991, pág. 59.
(31)
Estudo e ob cit., pág. 59-60.
39
mais liberais consagradas nesta matéria em certas leis nacionais e em textos internacionais
recentes. Nestas condições, inclinamo-nos para admitir que a escolha do direito aplicável
possa incidir na lex mercatoria, na medida em que contém regras de direito.” (32)
19. Em 1989 foi elaborado um Anteprojecto de Lei de Arbitragem Voluntária para

Macau por ANTÓNIO SERRA LOPES e ARMINDO RIBEIRO MENDES, o qual esteve
na base do Decreto-Lei n.º 29/96/M de 11 de Junho.
Tal Anteprojecto acha-se fortemente influenciado quer pela Lei de Arbitragem

Voluntária portuguesa de 1986, quer pela Lei-Modelo da CNUDCI. Vale a pena chamar a
atenção para que a regulamentação proposta procurava afastar alguns dos defeitos que os
primeiros comentadores da nossa LAV haviam posto em destaque.
Assim, o Anteprojecto não acolheu a solução do art. 1.º, n.º 3, da LAV portuguesa,
omitindo qualquer referência à arbitragem não contenciosa. Afastou igualmente “a tão
criticada solução da lei portuguesa, de confiar ao tribunal a determinação do objecto de
(33)
litígio, quando falte o acordo das partes (art. 12.º, n.º 4, da Lei n.º 31/86)” . Incluiu
igualmente uma norma sobre os encargos do processo, considerando que tal omissão na
LAV era susceptível de gerar conflitos.
Em matéria de procedimentos cautelares, o silêncio da LAV foi objecto de crítica,

propondo-se um preceito sobre procedimentos cautelares em que se previa expressamente a
possibilidade de qualquer das partes requerer ao tribunal judicial medidas cautelares, antes
(32)
Estudo e ob cit., pág. 63. Contra tal posição se pronunciou em 1990 Dário Moura Vicente, Da Arbitragem
Comercial Internacional. Direito Aplicável ao Mérito de Causa, Coimbra, Coimbra Editora, 1990, págs. 190 e
segs.
(33)
Lei de Arbitragem Voluntária para o Território de Macau – Anteprojecto, Governo de Macau, Gabinete
para a Modernização Legislativa, Macau, Imprensa Oficial, 1990, pág. 33.
40
de instaurado o processo arbitral ou durante a sua pendência, sem que tal recurso aos
(34)
tribunais judiciais pudesse ser tido como renúncia à arbitragem . Por outro lado,
dispunha-se, por influência do art. 17.º da Lei-Modelo da CNUDCI, que:
“Salvo convenção das partes em contrário, o tribunal arbitral pode, a

pedido de qualquer das partes, ordenar que estas acatem medidas
provisórias ou conservatórias que considere adequadas em relação ao
objecto do litígio ou exigir a qualquer delas que, em conexão com
tais medidas, preste uma garantia adequada.” (35)
Diferentemente da LAV, previa-se que as partes pudessem, por acordo escrito,

prorrogar uma ou mais vezes o prazo para os árbitros proferirem a decisão, embora se
mantivesse a regra de que, na falta de estipulação, seria de seis meses o prazo supletivo
para ser proferida a decisão (art. 25.º, nos 2 e 4).
Indo mais longe do que outras regulamentações e na linha da Lei-Modelo da

CNUDCI, admitiu-se, no que toca à forma de convenção de arbitragem, que ainda se
considerasse obedecer à forma escrita o acordo das partes no processo arbitral, mesmo que
houvesse apenas aceitação tácita do demandado (omissão de suscitação da nulidade da
convenção de arbitragem no articulado de defesa – art. 6.º, n.º 2, do Anteprojecto).
Por último, previu-se o tratamento dos pedidos de rectificação ou aclaração da

decisão arbitral. Consagrou-se igualmente a possibilidade de as partes estipularem uma
instância arbitral de recurso ou de poderem interpor recurso para o tribunal judicial de 2.º
(34)
Note-se que uma norma idêntica aparecia no Decreto-Lei n.º 243/84 (art. 5.º), mas não foi mantida pela
LAV, não se encontrando explicação para a supressão.
(35)
N.º 3 do art. 23.º. O número seguinte previa que, não sendo acatada a medida cautelar, o próprio tribunal
arbitral podia solicitar ao tribunal judicial que decidisse sobre a conveniência das medidas determinadas e
ordenasse a sua eventual execução.
41
instância (art. 33.º). Em princípio, se não fosse estipulada a faculdade de recurso, previa-se
apenas a anulação da sentença arbitral (art. 35.º-A).
20. As soluções do Anteprojecto vieram a ser convertidas em lei em 1996 (36).
Este diploma regulou apenas a arbitragem interna no Território de Macau. (37)
O Decreto-Lei n.º 55/98/M, de 23 de Novembro, aprovou uma lei especial para a

arbitragem comercial externa que corresponde quase integralmente à Lei-Modelo da
CNUDCI sobre arbitragem comercial internacional.
V
A Evolução Legislativa Subsequente
21. Brevemente, assinalar-se-ão alguns diplomas que, ao longo da vigência da LAV,

tiveram impacto na arbitragem voluntária.
Antes de mais, a Resolução da Assembleia da República n.º 37/94, de 8 de Julho,

que aprovou para ratificação a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de
Sentenças Arbitrais Estrangeiras, assinada em Nova York em 10 de Junho de 1958. (38)
(36)
São poucas as alterações às soluções do Anteprojecto introduzidas pelo legislador de Macau: foi
consagrada a regra de que a revogação da convenção de arbitragem não dispensa o pagamento aos árbitros
dos honorários convencionados, ou, na falta de convenção, os estabelecidos na tabela publicada pelo Governo
de Macau (art. 8.º, n.º 3); previu-se a possibilidade de as partes requererem a substituição dos árbitros ao
tribunal judicial em caso de impedimentos verificados quantos aos árbitros nomeados (art. 16.º, n.º 3); criou-
se a distinção entre a nulidade da decisão arbitral e a anulabilidade desta (arts. 37.º e 38.º).
(37)
O Decreto-Lei n.º 110/99/M, de 13 de Dezembro aditou, através do seu art. 6.º, n.º 2, um novo capítulo à
Lei de Arbitragem Voluntária sobre a arbitragem no domínio do contencioso administrativo (arts. 39.º-A a
39.º-C).
42
No domínio da vigência em Portugal da referida Convenção, tem sido controvertida

a questão de saber se o processo de reconhecimento devia ser instaurado nos tribunais da
Relação, de harmonia como processo especial de revisão e confirmação de sentenças
estrangeiras (arts. 1094.º e segs. do Código de Processo Civil) ou antes nos tribunais de
primeira instância.
Acabou por prevalecer, na jurisprudência, a tese de que os tribunais competentes

são os de primeira instância (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Abril de
2004). (39)
22. Também na Reforma do Processo Civil de 1995-1996 se discutiu no, seio da

Comissão Revisora, a necessidade de articular as normas sobre procedimentos cautelares –
pensadas para a dependência de um processo já instaurado ou a instaurar em tribunal
judicial – com as normas da LAV, sobretudo quando se trata de tribunais arbitrais a
funcionar no estrangeiro.
Diferentemente da recente Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000, diploma

que dedicou várias normas aos procedimentos cautelares dependentes de processos arbitrais
(40)
, o Código de Processo Civil revisto limitou-se a consagrar uma norma que é aplicável,
(38)
Ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 52/94, de 8 de Julho. A Convenção entrou em
vigor em Portugal em 16 de Janeiro de 1995, tendo sido feita a reserva de reciprocidade (Aviso n.º 142/95, in
Diário da República, I Série-A, n.º 141, de 21 de Junho de 1995). Sobre esta convenção veja-se, entre nós, o
estudo desenvolvido de Cristina Pimenta Coelho citado na nota (92) infra.
Veja-se este acórdão publicado na Revista de Direito e de Estudos Sociais, Abril-Dezembro de 2005, ano
(39)
XLVI (XIX da 2.ª Série), nos 2, 3 e 4, págs. 361 e segs., com anotação desfavorável de António Sampaio
Caramelo. Com toda a razão, chama-se a atenção neste comentário para que “a determinação dos termos e
condições da execução (enforcement) destas sentenças pelos tribunais portugueses é necessariamente regida
pelas referidas normas internas, em tudo o que não contrarie as disposições imperativas constantes dessa
Convenção. Daí resulta, desde logo, que tem de aplicar-se aqui o art. 1095.º do CPC que atribui competência
para efectuar a confirmação de tais sentenças (…) ao Tribunal da Relação competente (…)” (pág. 383).
43
no entendimento comum, às relações entre tribunais judiciais e tribunais arbitrais, quando

hajam sido requeridos procedimentos cautelares nos primeiros. Trata-se do n.º 5 do art.
383.º, aditado pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro:
“Nos casos em que, nos termos das convenções internacionais em

que seja parte o Estado Português, o procedimento cautelar seja
dependente de uma causa que já foi ou haja de ser intentada em
tribunal estrangeiro, o requerente deverá fazer prova nos autos do
procedimento cautelar da pendência da causa principal, através de
certidão passada pelo respectivo tribunal.”
Comentando este artigo, escreve LEBRE DE FREITAS que é “também ónus do

requerido a alegação e, salvo quando se tratar de facto negativo, a prova de qualquer facto
determinante da caducidade da providência, quando o procedimento cautelar dependa duma
acção da competência do tribunal arbitral, caso este em que a competência para as
providências cautelares é do tribunal judicial (…)”.(41)
23. Além disso, a partir das alterações de 1995-1996, foi criado um processo especial
de jurisdição voluntária para a determinação judicial do objecto do litígio, assim se
adjectivando o n.º 4 do art. 12.º da LAV (aditamento pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de
Setembro, dos arts. 1508.º a 1510.º ao Código de Processo Civil).
24. Por último, o Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, diploma que aprovou a
Reforma do Processo Executivo e introduziu numerosas alterações ao Código Civil, Código
(40)
Arts. 722.º a 724.º; cfr. Juan Montero Aroca, Juan L. Gómez Colomer, Alberto Montón Redondo e Silvia
Barona Vilar, Derecho Jurisdiccional II- Proceso Civil, Valência, Tirant Lo Blanch, 14.ª ed., 2005, págs. 669-
673 e 846-847; David Arias, Arbitraje y Medidas Cautelares en España, in Newsletter DGAE, Ministério da
Justiça, n.º 8 (Março de 2007), págs. 14-18.
Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2.º,
(41)
Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pág. 20.
44
de Processo Civil e outros diplomas, veio modificar igualmente a LAV (através do seu art.
17.º).
O n.º 3 do art. 11.º sofreu uma pura alteração formal de redacção com transposição
de uma frase para o meio do preceito:
“A notificação deve indicar a convenção de arbitragem e, se ele não

resultar já determinado na convenção, precisar o objecto do litígio.”
Com carácter substantivo, foi, alterada a epígrafe do artigo 12.º, eliminando-se a

expressão “e determinação do objecto do litígio pelo tribunal judicial” e aditando-se, em
substituição, a expressão “pelo presidente do tribunal da Relação”.
Foi igualmente revogada a regra que confiava aos tribunais judiciais a determinação
(42)
do objecto do litígio, em caso de desacordo das partes da convenção de arbitragem ,
passando o n.º 4 do art. 12.º a ter a seguinte redacção:
“Se a convenção de arbitragem for manifestamente nula, deve o

presidente do tribunal da relação declarar não haver lugar à
designação de árbitros; da decisão cabe reclamação para a
conferência, precedendo distribuição, e do acórdão que esta proferir
cabe recurso nos termos gerais.” (43)
(42)
Dispunha o n.º 4 do art. 12.º na versão originária da LAV: “se no prazo referido no n.º 2 as partes não
chegarem a acordo sobre a determinação do objecto do litígio, caberá ao tribunal decidir. Desta decisão cabe
recurso de agravo, a subir imediatamente”. Sobre esta norma veja-se Acórdão da Relação do Porto de 18 de
Setembro de 2000, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXV, 2000, 4.º, pág. 185, na linha do Acórdão do
Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1995, in Colectânea de Jurisprudência / Acórdãos do
Supremo Tribunal de Justiça, III, 1995, 3.º, pág. 107.
(43)
Sobre estas alterações, veja-se António Sampaio Caramelo, Recent Amendment to the Portuguese Law on
Voluntary Arbitration, in Arbitration International – The Journal of the London Court of International
Arbitration, vol 19, 4, 2003, págs. 507-509.
45
Do mesmo passo, o art. 4.º do Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, com início
de vigência em 15 de Setembro de 2003, revogou os arts. 1508.º a 1510.º do Código de
Processo Civil, dada a alteração introduzida no n.º 4 do art. 12.º da LAV.
A revogação da anterior versão do n.º 4 do art. 12.º da LAV correspondeu, assim, a

um desejo generalizado de eliminar uma solução que punha em causa a modernidade da Lei
de Arbitragem Voluntária. (44) Com efeito, e como se exprime SAMPAIO CARAMELO, “a
única solução lógica quando as partes não acordem sobre a determinação do objecto do
litígio no início do processo arbitral será atribuir tal tarefa ou missão ao próprio tribunal
arbitral que deverá então decidir, baseado na proposta feita pelo demandante e na
contraproposta ou objecções feitas pelo demandado para o mesmo efeito, ficando
obviamente entendido que, ao decidir tal questão preliminar, o tribunal arbitral está
vinculado, como está sempre durante o processo arbitral, pelos limites ou fronteiras
estabelecidas na convenção de arbitragem”. (45)
VI
A Arbitragem Voluntária no Direito Administrativo
25. O Decreto-Lei n.º 243/84, de 17 de Julho (Lei do Processo nos Tribunais

Administrativos), estabelecia, no n.º 3 do seu art. 1.º, que “[o] Estado pode celebrar
(46)
convenções arbitrais desde que exista fundamento legal para o recurso à arbitragem”.
(44)
Vejam-se, por último, as críticas de José Lebre de Freitas, Algumas Implicações de Natureza de
Convenção de Arbitragem, in Estudos em Homenagem à Professora Isabel Magalhães Collaço, II, Coimbra,
Almedina, 2002, pág. 633, nota (20).
(45)
Comentário e revista cit. na nota (43), pág. 509.
Deve notar-se que, antes de 1974, não estava, de modo geral, prevista na lei a possibilidade de o Estado se
(46)
comprometer em árbitros. No processo de expropriação era tradicional a existência de uma instância arbitral
46
Escassos meses antes, também o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984
(aprovado pelo Decreto-Lei n.º 128/84, de 27 de Abril) estabelecia que são admitidos
“tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da
responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo o
contencioso de acções de regresso” (art. 2.º, n.º 2) (47).
A LAV, por seu turno, prevê no seu art. 1.º, n.º 4:
“O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem

celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados
por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a
relações de direito privado.”
26. Deve notar-se que a Reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2003

ampliou de modo significativo o âmbito da arbitragem voluntária nesse Contencioso (48).
Logo no art. 164.º do Projecto de Código de Processo nos Tribunais

Administrativos se indicava que o tribunal arbitral pode ser constituído para o julgamento
de acções e recursos administrativos.
A Reforma do Contencioso Administrativo consta de dois diplomas que entraram

em vigor em 1 de Janeiro de 2004: o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
(ETAF), aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, e alterado pelas Leis nos 4-
necessária. Cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, tomo II, Coimbra, Coimbra Editora,
10.ª ed, reimp., 1990, págs. 1036 e segs.. Em contratos administrativos aparecia, por vezes, previsto o recurso
a arbitragem voluntária, com base em lei especial.
(47)
Sobre esta norma remete-se para J. M. Sérvulo Correia, A Arbitragem Voluntária no Domínio dos
Contratos Administrativos, in Estudos em Memória do Prof. Doutor João de Castro Mendes, Lisboa, Lex, sem
data, págs. 229 a 263; Raúl Ventura, Convenção de Arbitragem cit., págs. 312-316.
(48)
Veja-se sobre os trabalhos preparatórios, João Martins Claro, A Arbitragem no Projecto do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, in Reforma do Contencioso Administrativo – Trabalhos
Preparatórios – O Debate Universitário, Ministério da Justiça, vol I, 2000, págs. 179 a 185.
47
A/2003, de 19 de Fevereiro, e 107-A/2003, de 31 de Dezembro, e o Código de Processo nos

Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro,
alterado pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.
Nos termos do art. 36.º, n.º 1, alínea c), do ETAF, compete aos presidentes dos
Tribunais Centrais Administrativos Sul e Norte a nomeação, “no âmbito do contencioso
administrativo”, dos “árbitros que, segundo a lei de arbitragem voluntária, são designados
pelo presidente do tribunal da relação”. O art. 37.º do mesmo diploma confia aos Tribunais
Centrais Administrativos o julgamento dos recursos de decisões proferidas pelo tribunal
arbitral sobre matérias de contencioso administrativo, salvo o disposto em lei especial (art.
37.º, alínea b)).
No CPTA, o Título IX (arts. 180.º a 187.º) tem a epígrafe “Tribunal Arbitral e

Centros de Arbitragem”.
O art. 180.º, sob a epígrafe “Tribunal Arbitral”, estabelece os casos em que pode ser
constituído tribunal arbitral, “sem prejuízo do disposto em lei espacial”, para julgamento
de: questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos
relativos à própria execução (n.º 1, alínea a)); a de responsabilidade civil extracontratual,
incluindo a efectivação do direito de regresso (n.º 1, alínea b)); questões relativas a actos
administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos
de lei substantiva, excepcionando-se os casos em que existam contra-interessados, salvo se
estes aceitarem o compromisso arbitral (n.º 1, alínea c), e n.º 2).
O CPTA prevê a existência não só de arbitragens ad hoc, como de arbitragens

institucionalizadas (art. 187.º).
48
Está excluída a arbitragem, não podendo ser objecto de compromisso arbitral os

litígios respeitantes “a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados
no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional” (art. 185.º).
Os tribunais arbitrais são constituídos e funcionam nos termos da lei sobre

arbitragem voluntária, com as devidas adaptações (art. 181.º).
Os interessados que pretendam recorrer à arbitragem no âmbito dos litígios

previstos no art. 180.º CPTA podem exigir da Administração a celebração de compromisso
arbitral, nos termos da lei (art. 182.º). Tal pedido suspende os prazos de que depende a
utilização dos meios processuais próprios de jurisdição administrativa (art. 183.º),
competindo a outorga do compromisso arbitral ao Ministro da Tutela, o qual tem um prazo
de 30 dias para despachar o requerimento dos interessados (art. 184.º, n.º 1). Tal
competência cabe, no caso de outras pessoas colectivas de direito público, ao respectivo
órgão dirigente e, no caso das Regiões Autónomas e das autarquias locais, respectivamente
ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas (art. 184.º,
nos 2 e 3).
As decisões arbitrais podem ser impugnadas através de acção de anulação, a

interpor para os Tribunais Centrais Administrativo “com qualquer dos fundamentos que, na
lei sobre arbitragem voluntária, permitem a anulação da decisão dos árbitros pelo tribunal
da relação” (art. 186.º., n.º 1). Podem igualmente ser objecto de recurso para os mesmos
tribunais, “nos moldes em que a lei sobre arbitragem voluntária prevê o recurso para o
Tribunal de Relação, quando o tribunal arbitral não tenha decidido segundo a equidade.”
(art. 186.º, n.º 2). (49)
Sobre este título remete-se para Mário Aroso e C. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de
(49)
Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2.ª ed., 2007, págs. 1005 e segs.; Em geral,
sobre a problemática da arbitragem no domínio administrativo, vejam-se João Caupers, A Arbitragem nos
49
VII
A Jurisprudência dos Tribunais sobre Processos Arbitrais
27. Ao longo dos vinte anos de vigência da LAV, os nossos Tribunais Superiores foram
sendo confrontados com recursos de decisões arbitrais ou com acções de anulação de
sentenças arbitrais, tendo vindo a desenvolver uma jurisprudência que tem sido
esporadicamente comentada pela doutrina (50).
De um modo geral, importa afirmar que os tribunais superiores portugueses têm

assumido uma “pré-compreensão” amiga de arbitragem voluntária e do papel da autonomia
privada na conformação do processo arbitral.
Pode dizer-se que um apreciável número de arestos dos tribunais superiores tem-se
debruçado sobre questões de grande simplicidade no domínio da arbitragem voluntária,
dirimindo conflitos decorrentes do proferimento de uma sentença arbitral que desagradou a
um dos contendores.
Litígios entre a Administração Pública e os Particulares, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 18, págs.
3-11, José Luís Esquível, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004; Mário
Aroso de Almeida, O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., Coimbra, Almedina,
2005, págs. 401 e segs.; J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Coimbra, Almedina, 8.ª
ed., 2006, págs. 95-96 (este autor distingue a verdadeira arbitragem voluntária de “arbitragens” levadas a cabo
por órgãos administrativos independentes, previstas em leis especiais, que não têm carácter jurisdicional); J.
M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, Lisboa, Lex, 2005, págs. 675-689.
(50)
Cfr., por exemplo, Miguel Teixeira de Sousa, A Recorribilidade das Decisões Arbitrais in O Direito, ano
120.º (1988), III-IV, pág. 566 e segs. (anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Janeiro
de 1987); J. L. Lopes dos Reis, Questões de Arbitragem Ad Hoc. Constituição do Tribunal Arbitral.
Colegiabilidade dos Árbitros. Forma de Processo. Prazo para Decisão. Caducidade da Convenção. Honorários
dos Árbitros – Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de Fevereiro de 1994, in Revista
da Ordem dos Advogados, ano 58.º, 1998, I, págs. 479 e segs.; do mesmo autor, Questões de Arbitragem Ad
hoc II, na mesma Revista, ano 59.º, 1999, I, págs. 217 e segs.; António Sampaio Caramelo, Jurisprudência
Comentada – Questões de Arbitragem Comercial, Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XLV, 2004, págs.
307 e segs. (anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de 18 de Maio de 2004); do mesmo autor, A
Disponibilidade do Objecto de Litígio, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 66.º, 2006, III, págs. 1233 e
segs.
50
Tal litigância parece decorrer de alguma incompreensão dos profissionais forenses,

sobretudo dos advogados, relativamente ao próprio instituto da arbitragem voluntária e às
finalidades por ele prosseguidas.
28. Analisadas numerosas espécies jurisprudenciais, pode dizer-se que boa parte delas
versa sobre a delimitação do objecto do litígio (problemática ultrapassada a partir da
alteração da LAV pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, nos termos atrás referidos) e sobre o prazo
para a prolação da sentença arbitral.
Relativamente ao prazo para a prolação da sentença arbitral, tem prevalecido na

jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que o prazo de
caducidade de seis meses para ser proferida a decisão final nos termos do art. 19.º, n.º 2, da
LAV pode não só ser prorrogado expressamente, como ainda resultar da atitude processual
de aceitação tácita ou implícita da prorrogação pelas partes.
Pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Junho de 1998:
“Nos termos do artigo 4.º da lei em consideração [LAV], a

convenção arbitral caduca em três casos (…):
- Finalmente, falta de prolação arbitral no prazo de seis meses.
Isto, se outra coisa não resultar do acordo das partes, conforme se
estabelece no n.º 2 do citado artigo 19.º. Tal acordo pode ser
expresso ou pode resultar implicitamente da atitude processual das
partes. Assim, se decorrido tal prazo elas continuam a praticar actos
que pressupõem a continuação da competência do tribunal, é patente
o acordo implícito ou tácito (…) É claramente o caso dos autos: é já
numa das sessões da audiência de julgamento, depois de, há muito,
se ter estabelecido a convicção da inexistência de problemas quanto à
capacidade decisória e competência do tribunal que,
inesperadamente, se avança com a questão da caducidade. A atitude
parece mais um entrave abusivo ao alcance da esperada decisão do
51
que uma reacção processualmente correcta e admissível, além de

injustificada. Afigura-se, assim, violadora dos princípios da boa fé e
dos bons costumes, afrontando o disposto no artigo 334.º do Código
Civil (abuso do direito)” (51)
E no Acórdão do mesmo Supremo de 6 de Outubro de 2005 refere-se o seguinte:
“Temos para nós como manifesto que a invocação da incompetência do

Tribunal Arbitral foi extemporânea, por há muito já decorrido o prazo
para tal invocação.
Repare-se que a incompetência do Tribunal Arbitral não é, na
economia da L.A.V. (a que pertencem todas as normas citadas sem
indicação expressa de diploma) uma nulidade absoluta; que permite a
sua invocação a todo o tempo.
Isto mesmo se deduz do art. 27.º, n.º 2 da LAV (…); na verdade aí se
consigna que «a incompetência do tribunal arbitral não pode ser
arguida pela parte que dela teve conhecimento no decurso da
arbitragem e que, podendo fazê-lo, não a alegou oportunamente».
Na sequência deste princípio, as partes estipularam regras temporais
limitativas da arguição da referida nulidade na própria acta de
instalação do tribunal: a incompetência ou irregularidade de
constituição do tribunal só podia ser arguida até à contestação ou neste
mesmo articulado (alínea g)).
Simplesmente no caso em apreço a eventual incompetência do tribunal
ocorreu após a fase processual prescrita naquela alínea g); o que
significa que a regra contida nesta alínea não é aqui aplicável sem que
In Boletim do Ministério da Justiça, n.º 478, págs. 286-287; ver ainda os Acórdãos da Relação de Lisboa
(51)
de 2 de Fevereiro de 1995; in Colectânea, XX, 1995, 1.º, pág. 113, e da Relação do Porto, de 8 de Maio de
1995, na mesma revista e ano, 3.º, págs. 206 e segs.
Sobre a competência do tribunal arbitral para apreciar a sua própria competência remete-se para o Acórdão da
Relação de Lisboa de 18 de Maio de 2004 (in Colectânea, XXIX, 2004, 3.º, pág. 76). Este aresto considerou
admissível a coligação na lei de arbitragem voluntária, não havendo convenção em contrário e permitindo a
cláusula compromissória pluralidade de partes, quer do lado activo, quer do lado passivo. Refere-se no aresto
a situação das multi-party arbitrations. Este acórdão está comentado por António Sampaio Caramelo,
Jurisprudência Comentada: Questões de Arbitragem Comercial in Revista de Direito e de Estudos Sociais,
ano XLV, 2004, n.º 4, págs. 327-351. A situação é curiosa porque, sendo instaurado um processo arbitral
único com duas demandadas em coligação passiva, uma delas logo veio propor uma acção declarativa contra
as outras partes sustentando a ilegalidade da opção da demandante. As demandadas foram absolvidas da
instância por preterição de tribunal arbitral voluntário.
52
isto implique, porém, que seja vedado às partes arguir posteriormente a

referida nulidade se ela tiver ocorrido após a apresentação da
contestação.
As partes acordaram, entre as regras processuais por si escolhidas, que
à presente acção arbitral aplicar-se-ia como padrão o modelo
processual comum ordinário (alínea d)) (…)
Se a incompetência do Tribunal não é uma nulidade invocável a todo o
tempo, ela terá que ser arguida nos limites processuais impostos pelo
processo comum ordinário.
O prazo regra de arguição de nulidades neste processo é de 10 dias (art.
153.º do C.P.C.) contados nos termos previstas no art. 205.º do C.P.C.
Sucede, todavia, que as partes (por razões de celeridade processual)
reduziram ainda mais aquele prazo; na verdade, na alínea e) da acta de
instalação o prazo do artigo 153.º é reduzido para metade, ou seja, para
5 dias. (…)
Daí que a invocação da nulidade fosse (ao contrário do decidido)
manifestamente intempestiva por ter, entretanto, precludido o direito
processual de o fazer.” (52)
29. No que toca à anulação das sentenças arbitrais, a jurisprudência dos Tribunais
Superiores tem entendido que são taxativos os fundamentos de anulação constantes do n.º 1
do art. 27.º da LAV, louvando-se em regra nos estudos de PAULA COSTA E SILVA (53).
Pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Outubro de 2006:
“Importa, por isso, estabelecer à partida distinção clara entre a

eventual ilegalidade, por errada interpretação e aplicação de
determinadas disposições da lei do processo, das decisões
Acórdão inédito, proferido na revista n.º 1776/05, sendo relator o Conselheiro Noronha Nascimento. No
(52)
sentido de que esta caducidade não tem um efeito automático neste caso veja-se Acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 29 de Maio de 1991 (in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 407, pág. 458), o qual se
louva no entendimento de Raúl Ventura.
Vejam-se desta autora: Anulação e Recursos da Decisão Arbitral, in Revista da Ordem dos Advogados,
(53)
ano 52.º, 1992, III, págs. 893 e segs.; Os Meios de Impugnação das Decisões Proferidas em Arbitragem
Voluntária no Direito Português, na mesma Revista, ano 56, I, págs. 179 e segs.
53
interlocutórias a que o recorrente se reporta – desde logo, a da não

consideração da réplica (só conservada nos autos para os indicados
efeitos), fonte essencial do mais alegado – com as por ele invocadas
violações de princípios processuais, e até constitucionais,
fundamentais a que se alude nos arts. 16.º, alíneas a) e c), 23.º, n.º 3 e
27.º, n.º 1, als. c), d) e e) (…) da LAV, como seja o do contraditório
(audiatur et altera pars – art. 3, n.º 3, do CPC) (…), da igualdade das
partes e da fundamentação das decisões – cfr. arts. 13.º, 20.º e 208.º,
n.º 1, da Constituição.
Como salientado na alegação que a ora recorrida ofereceu no recurso
de apelação (…), na acção de anulação, necessária e estritamente
assente nas causas de pedir, típicas e únicas, indicadas no art. 27.º da
LAV, não é permitido censurar ou sindicar o mérito da decisão final,
nem das decisões interlocutórias proferidas ao longo do processo que
nela tenham influído.” (54)
30. A fundamentação das sentenças arbitrais tem suscitado também a atenção da nossa
jurisprudência.
(55)
No Acórdão da Relação de Lisboa de 9 de Novembro de 2000 , abordou-se tal
questão e escreveu-se que só a falta total da fundamentação exigida pelos arts. 23.º, n.º 3, e
27.º, n.º 1, al. d), da LAV é motivo de anulação dessa sentença:
“O que sucede é que, sendo inadmissível o recurso – ou porque a

causa o não comporta, ou porque houve renúncia – terão as partes de
(54)
In Colectânea/Ac STJ, XIV, 2006, pág. 87. A discussão sobre a possibilidade de impugnação de decisões
interlocutórias do tribunal arbitral, quando as partes não tenham renunciado aos recursos, tem revelado pontos
de vista divergentes. No sentido da recorribilidade, pronunciaram-se Teixeira de Sousa, em anotação atrás
citada, e L. Carvalho Fernandes, Dos Recursos em Processo Arbitral, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Raúl Ventura, II, 2003, Coimbra, Almedina, págs. 139-164 (pág. 152) e, no sentido oposto, com base
no art. 29.º, n.º 1, da LAV, J. A. Lopes dos Reis, Questões de Arbitragem Ad Hoc II, cit., págs. 266 e segs.
(55)
In Colectânea, ano XXV, 2000, 5.º, pág. 87.
54
suportar o ónus de uma fundamentação eventualmente deficiente

(…)” (56)
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 2001 reafirmou o

mesmo entendimento no acórdão proferido na revista interposta do acórdão acabado de
citar:
“Ora, uma vez que a lei arbitral não especializa a fundamentação aí

querida, têm que aplicar-se os princípios gerais sobre igual tema,
consagrados no processo civil, sendo certo que, a respeito, o
legislador da arbitragem voluntária limitou-se a plasmar a norma do
art. 666.º, n.º 1, b) do CPC que radica nos princípios consagrados nos
artigos 205.º da CRP e 158.º do CPC. A exigência da lei quanto à
motivação das decisões compreende-se: quem perde deve poder
questionar perante o tribunal de recurso a bondade do silogismo
jurídico subjacente à decisão, mas, para isso, é imperioso que a
decisão seja inteligível e portanto fundamentada, como se escreveu
no acórdão recorrido”. (57)
Posição rigorista e seguramente inadequada ao instituto da arbitragem voluntária foi

assumida pela Relação do Porto, num recurso de apelação interposto de uma sentença
arbitral:
“Assim, o Tribunal Arbitral não chegou a referir quais os

depoimentos e documentos que o impressionaram, porquê, e em que
medida, não justificando, portanto, na parte controversa, quais deles
terão contribuído em maior ou menor grau para a criação da
convicção firmada em ordem à decisão da matéria de facto.
(56)
Colectânea cit., pág. 88.
In Colectânea/ Acs. STJ, ano IX, 2001, 2.º, pág. 90.

(57)
55
A análise crítica das provas insere-se no dever de fundamentação, e,

no caso presente, foi ele completamente omitido.
É entendimento doutrinário e jurisprudencial unânime, tanto quanto
sabemos, que a fundamentação das decisões em matéria de facto se
não basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados,
exigindo-se a explicação do processo de formação de convicção do
Tribunal”. (58)
Este último acórdão proferido em 11 de Novembro de 2003 revela uma censurável

incompreensão perante as características de arbitragem voluntária, não lhe tendo ocorrido
que os árbitros não têm de ser juristas sequer. Por outro lado, transpõe uma exigência
constitucional de fundamentação em processo penal quanto a decisões que só podem ser
proferidas pelos tribunais criminais.
Espera-se que tal aresto constitua uma voz isolada numa jurisprudência “amiga” da
arbitragem, expressa em dezenas de acórdãos dos nossos tribunais superiores. (59)
31. A problemática dos litígios susceptíveis de ser submetidos a arbitragem ou da

arbitrabilidade dos litígios tem sido abordada em algumas espécies:
Assim, a Relação de Lisboa considerou que a execução específica de um contrato-

promessa de dação em pagamento de um imóvel é susceptível de ser objecto de uma
convenção de arbitragem:
In www.dgsi.pt/jtrp/00036535. Neste Acórdão, o Tribunal da Relação louva-se num Acórdão do Tribunal

(58)
Constitucional de 2003 sobre o dever de fundamentação nos processos crime perante os extintos tribunais
militares.
(59)
A questão do fundamento de anulação consistente na omissão de pronúncia tem sido abordado em diversos
acórdãos: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Dezembro de 2001 (in Colectânea /Acs STJ, IX,
3.º, pág. 152) e da Relação de Lisboa de 30 de Setembro de 1999 (in Colectânea, XXIV, 1999, 4.º, pág. 113).
56
“O direito consagrado no art. 830.º, n.º 1, do CC não é,

manifestamente, um direito indisponível, como, outrossim se
sublinha na decisão arbitral, sentença apelada e alegações da ré, não
exigindo a pronúncia do tribunal judicial.
Com menos acerto se fez radicar tal tese na diferença terminológica
em destaque, posta pelas AA..
A nossa lei, efectivamente, desde logo, também usa a expressão
sentença reportando-se à decisão arbitral.
E se o tribunal judicial só pode resolver segundo a equidade, a
ocorrer qualquer das hipóteses contempladas no art. 4.º do CC, já o
tribunal arbitral, na hipótese em apreço, o podia fazer, ponderado o
constante do art. 22.º e o teor da cláusula predita”. (60)
(61)
Em 2005, o Acórdão da Relação de Guimarães de 16 de Fevereiro de 2005
declarou a nulidade de uma cláusula de arbitragem inserida num contrato de distribuição
em que se cometia a um tribunal arbitral a interpretação ou execução desse contrato,
devendo os árbitros julgar segundo a equidade.
A Relação de Guimarães considerou que, na parte em que cometia a árbitros a

resolução de litígios respeitantes a direitos indisponíveis – no caso, o direito à
indemnização de clientela que o agente e o distribuidor adquirem, no momento da cessação
dos seus contratos –, a convenção de arbitragem violava o art. 1.º, n.º 1, da LAV, uma vez
que “o agente, protegido por norma imperativa relativa à indemnização de clientela, não
poderia esperar de um tal tribunal arbitral um julgamento com estrita aplicação das normas
legais de interesse e ordem pública relativas à indemnização de clientela.” (62)
In Colectânea, IX, 1.º, pág. 81.

(60)
(61)
In www.dgsi.pt/jtrg/000.
Cfr. A Disponibilidade do Direito como Critério de Arbitrabilidade do Litígio cit. pág. 1249.
(62)
57
Afigura-se que a análise que desta decisão faz ANTÓNIO SAMPAIO

CARAMELO é de sufragar quando sustenta que a Relação de Guimarães adoptou um
conceito “forte” de disponibilidade de direitos, exigindo que estes tivessem de ser objecto
de renúncia pelo titular, não só após a sua constituição na esfera jurídica do titular, mas
também antecipadamente, indo, em minha opinião, além do que dispõe a LAV, que parece
contentar-se com uma exigência de disponibilidade fraca, “a qual se traduz na possibilidade
de renúncia ao direito só após a radicação deste na esfera jurídica do titular.” (63)
Diferentemente, porém, do que sustenta SAMPAIO CARAMELO, não parece

correcta a decisão da Relação de Guimarães, se se aceitar o pressuposto de partida da
posição daquele anotador: com efeito, se o distribuidor pode renunciar aos direitos
indemnizatórios previstos nos arts. 32.º a 34.º da Lei do Contrato de Agência, após a
cessação do contrato, não se vê bem por que razão a apreciação desses direitos pelo tribunal
arbitral –a admitir que seja possível – não há-de poder fazer-se segundo a equidade. (64)
Outra questão complexa respeitante à disponibilidade de direitos entre nós é a de

saber se é possível submeter a tribunais arbitrais a resolução de litígios em matéria de
arrendamento vinculístico. (65)
32. As questões atinentes à arbitragem comercial internacional e a arbitragens

realizadas no estrangeiro têm sido objecto de decisão nos nossos Tribunais Superiores.
(63)
Cfr. A Disponibilidade do Direito como Critério de Arbitrabilidade do Litígio cit. pág. 1249.
(64)
Sobre os entendimentos da própria equidade enquanto critério decisório de litígios, veja-se Luís de Lima
Pinheiro, Arbitragem Transnacional cit, págs. 159-166.
Ver António Sampaio Caramelo, A Disponibilidade do Direito cit., págs. 1262 e 1263. Ver ainda António
(65)
Marques dos Santos, Arrendamento Urbano e Arbitragem Voluntária, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. III, Coimbra, Almedina, 2002, págs. 573-589.
58
O Acórdão da Relação de Lisboa de 24 de Janeiro de 1995 apreciou uma convenção

de arbitragem outorgada entre duas empresas portuguesas, num recurso de agravo de uma
decisão do Tribunal Marítimo de Lisboa que julgara procedente a excepção de preterição de
tribunal arbitral voluntário deduzido pela ré. Estava em causa um contrato de transporte
marítimo de mercadorias embarcadas em Bordéus com destino a Lisboa. A convenção de
arbitragem previa a constituição do tribunal arbitral e a aplicação ao litígio do direito
inglês. A Relação de Lisboa considerou que se estava perante uma arbitragem internacional
no sentido do art. 32.º da LAV, mantendo a decisão da primeira instância, embora com
fundamento diverso (nesta considerara-se que se estava perante uma arbitragem interna,
sem se atentar no modo com é regulada a arbitragem internacional na LAV). (66)
No Acórdão da mesma Relação de 11 de Maio de 1995, considerou-se irrecorrível

uma decisão de um tribunal arbitral proferida num litígio entre a Região Autónoma da
Madeira e um construtor naval estrangeiro, decorrendo de um contrato de empreitada de
construção de navio, por se tratar de uma arbitragem internacional e dado o disposto no art.
32.º da LAV. Na fundamentação referiu-se:
“não é fácil determinar o exacto significado e alcance da expressão

«interesses do comércio internacional», até porque o legislador não
nos fornece pistas concretas.
Trata-se de uma fórmula elástica e geradora de incertezas,
incumbindo à jurisprudência precisar os conceitos não só de
«comércio» como de «internacional».
De todo o modo, deve entender-se que o termo «comércio» está
usado em sentido amplo, abrangendo, pois, além das operações de
produção e troca, as actividades de construção, os investimentos e
toda a espécie de prestação de serviços”. (67)
(66)
In Colectânea, ano XX, 1.º, pág. 98.
In Colectânea, ano XX, 3.º, pág. 105. Aí se refere: “para que possam ser postos em jogo interesses de
(67)
comércio internacional é suficiente, no fim de contas, que a operação «implique um movimento de bens, de
59
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Outubro de 2005, este Alto

Tribunal considerou que o disposto no art. 38.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho
(Lei do Contrato de Agências), sobre a aplicação no espaço da regulamentação do contrato
de agência, não impedia que as Partes convencionassem a competência de um tribunal
arbitral estrangeiro (no caso, uma arbitragem CCI), mesmo que o contrato se desenvolvesse
exclusiva ou predominantemente em território português.
O caso sobre que se debruçou este aresto tinha a seguinte configuração: uma
sociedade portuguesa propôs uma acção no Tribunal Cível do Porto contra uma sociedade
indiana, pedindo a condenação desta a pagar-lhe comissões em dívida, indemnização pela
denúncia do contrato de agência sem respeito pelo período do pré-aviso e indemnização de
clientela. A demandada arguiu a incompetência do tribunal português por preterição da
convenção de arbitragem a favor da Câmara de Comércio internacional e obteve a
absolvição da instância.
O Supremo Tribunal, no recurso de agravo, considerou que o referido art. 38.º

constituía uma norma de conflitos sobre o regime substantivo aplicável ao contrato de
agência, não tendo qualquer influência sobre a convenção de arbitragem válida que afastava
a competência dos tribunais judiciais, “pacto processual validamente estabelecido entre as
Partes de designação dum tribunal arbitral, cuja competência tem de haver-se como
exclusiva, no exercício da autonomia de escolha da entidade que haveria de apreciar os
eventuais litígios” (68). Citando LUÍS DE LIMA PINHEIRO, pode ler-se neste Acórdão:
serviços ou um pagamento transfronteiras” (mesma pág.). Critica esta noção ampla de actos de comércio
internacional. L. Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional cit., págs. 36-37 e nota (32).
Colectânea/Ac STJ, XIII, 2005, pág. 72. Sobre esta decisão vejam-se as considerações críticas de A.
(68)
Sampaio Caramelo, A Disponibilidade do Direito cit, págs. 1250-1251.
60
“Se validamente convencionado o recurso à arbitragem, a

determinação do direito aplicável à resolução do litígio «rege-se
principalmente por regras e princípios próprios do Direito de
Arbitragem do Comércio Internacional», sendo permitido que as
partes remetam para um Direito estadual, para o Direito Internacional
Público, para a lex mercatoria, para «princípios gerais» ou para a
equidade. Não havendo designação expressa, «não há, em princípio,
razão para as partes suporem que os árbitros decidirão o fundo da
causa segundo o Direito em vigor no lugar da arbitragem».” (69)
33. Muitas outras questões foram tratadas em diversos acórdãos que não foi possível
analisar. Valerá a pena referir que está firmada na jurisprudência a solução de que as partes
de uma convenção de arbitragem podem recorrer aos tribunais comuns para obter
providências cautelares sem o risco de se considerar que existe uma renúncia por parte do
requerente da medida cautelar à solução arbitral. (70)
Não é possível, no contexto desta comunicação prosseguir a análise jurisprudencial

sobre outras questões resolvidas pelos nossos tribunais.
VIII
PERSPECTIVAS DE REFORMA DA LEI DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA
(69)
Colectânea cit, pág. 72.
No sentido de que é possível requerer uma providência cautelar antes de instaurado o processo arbitral ou
(70)
na pendência deste vejam-se os Acórdãos da Relação de Évora de 12 de Julho de 1984 (in Colectânea, ano IX,
1984, 4.º, pág. 286), da Relação de Lisboa de 26 de Setembro de 2000 (www.dgsi.jtrl.00028726), da Relação
do Porto de 17 de Maio de 2005 (www.dgsi.jtrp.00038073) e da Relação de Lisboa de 20 de Abril de 2006
(proferido no Proc. n.º 3041/2006-2).
Nos dois últimos acórdãos faz-se referência à problemática de os próprios tribunais arbitrais poderem
decretar certas medidas cautelares, referindo-se o estudo de Paula Costa e Silva, A Arbitrabilidade de
Medidas Cautelares, in Revista da Ordem dos Advogados, n.º 63, 2003, I-II, págs. 211-235. Os Acórdãos da
Relação de Lisboa de 9 de Novembro de 2006 e de 21 do mesmo mês e ano, publicados na Colectânea,
XXXI, 2005, 5.º, págs. 82 e 91 respectivamente, versaram sobre casos de arrestos decretados por um tribunal
arbitral, não tendo afrontado directamente a legalidade dessas medidas cautelares.
61
34. Depois de analisadas, de forma necessariamente breve, as circunstâncias em que se

operou a modernização do regime legal da arbitragem voluntária entre nós, as fontes da Lei
de Arbitragem Voluntária de 1986, o acolhimento pela doutrina das soluções consagradas
na nova Lei, as modificações introduzidas no Código de Processo Civil em 1995-1996 e na
LAV em 2003 e as orientações jurisprudenciais que se firmaram em relação a algumas
soluções legais, é altura de tomar posição quanto à evolução futura da própria LAV.
É o que passaremos a fazer.
35. Está anunciada pelo Ministério da Justiça a intenção de rever a Lei de Arbitragem
Voluntária, estando encarregado o Gabinete de Legislação e Política Legislativa (GPLP)
deste Ministério de elaborar os respectivos trabalhos preparatórios.
Desconhecem-se de momento as orientações determinadas para tal revisão.
Do meu ponto de vista, a opção básica a tomar pelo legislador é a de saber se se

limita a introduzir alterações pontuais na LAV de 1986, na linha do que fez o Decreto-Lei
n.º 38/2003, ou se a substitui por uma nova Lei.
36. Como se sabe, o Legislador espanhol optou pela segunda alternativa em 2003,
publicando uma nova lei da arbitragem que revogou a lei de 1988, tal como esta tinha
revogado a lei de 1953.
Nas palavras de SÍLVIA BARONA VILAR e de CARLOS ESPLUGUES MOTA:
“Muitas e variadas são as características que poderão destacar-se da

Lei n.º 60/2003 [de 23 de Dezembro] de Arbitragem. Sem intenção
62
de exclusividade, poderemos assinalar que o ponto de partida

indubitável da nova Lei é a aposta no fomento da arbitragem e, em
especial, da arbitragem comercial internacional. Este ponto constitui,
provavelmente, a grande bondade da Lei: a vontade de oferecer um
marco normativo que permita e fomente em Espanha a arbitragem
comercial internacional, evitando-se as constantes fugas das
arbitragens internacionais para instituições arbitrais com sede em
Paris, Londres, Genebra, etc.. Isto torna-se especialmente relevante,
dado o potencial económico alcançado pela Espanha e o crescimento
das relações comerciais internacionais com a América Latina.” (71)
Mas os autores deste preâmbulo notam que a preocupação do legislador espanhol de

2003 pode transformar-se num ponto fraco da lei, na medida em que as respostas que esta
dá podem dificultar as arbitragens internas, tanto as institucionais, como, sobretudo, as ad
hoc, oferecendo soluções pouco funcionais para estas, que são, por regra, menos complexas
e economicamente menos relevantes que as arbitragens internacionais.
Seja como for, a Lei espanhola de 2003 adoptou uma concepção monista de
arbitragem, não distinguindo as arbitragens internas das internacionais quanto à maior parte
da regulamentação e acolhendo as soluções de Lei-Modelo da CNUDCI, com alguma
rigidez (72). O legislador optou por considerar que são susceptíveis de resolução arbitral “as
controvérsias sobre matérias de livre disposição conforme o direito” (art. 2.º, n.º 1).
Eis, pois, um primeiro modelo que tem antecedentes na adopção pela Alemanha em
1997 das soluções da mesma Lei-Modelo, integrando-as no Código de Processo Civil (§§
1025.º a 1066.º da ZPO, Zivilprozessordnung), tal como sucedeu com numerosos países
dos diferentes continentes. A Inglaterra publicou igualmente em 1996 uma Lei de
Apresentação do livro Arbitraje (Legislación básica), Valência, Tirant lo Blanch, 2004, pág. 11.
(71)
Como se viu, outra foi a solução do Território de Macau que publicou em 1996 uma lei de arbitragem
(72)
interna e, em 1998, uma lei de arbitragem para o comércio internacional, inspirada na Lei-Modelo da
CNUDCI.
63
Arbitragem nova, tal como a Suécia em 1999, ambas fortemente influenciadas pela mesma
Lei-Modelo.
37. Já o legislador italiano seguiu a primeira alternativa, remodelando em 2006 os arts.

806.º a 840.º do Codice di Procedura Civile, através do Decreto Legislativo de 2 de
Fevereiro, mantendo, por isso, a sistematização tradicional e continuando a distinguir a
arbitragem ritual da irritual (cfr. art. 808.º - ter). Esta lei remodelou profundamente a
regulamentação da convenção de arbitragem (Capítulo I – arts. 806.º a 808.º - quinqués),
dos árbitros (Capítulo II arts. 809.º a 815.º), do processo (Capítulo III – atrs. 816.º a 819 –
ter), da sentença arbitral (Capítulo IV – arts. 820.º a 826.º), das impugnações (Capítulo V –
arts. 827.º a 831.º) e da arbitragem institucional segundo regulamentos pré-existentes
(Capítulo VI – art. 832.º). Só a matéria do Capítulo VII (arts. 839.º e 840.º) sobre sentenças
arbitrais estrangeiras não foi alterada, mantendo-se a regulamentação introduzida em 1994.
38. Do meu ponto de vista, parece-me que não se justifica a substituição integral da
LAV por uma lei nova.
De facto, a LAV distingue claramente as arbitragens internas de direito comum das

arbitragens internacionais, que têm um tratamento idêntico ao das arbitragens internas
porque têm lugar no território nacional (art. 37.º), flexibilizando certas regras (por exemplo,
sobre recursos) quanto a estas últimas. No que toca às decisões arbitrais “estrangeiras” – as
que são proferidas em arbitragens que não têm lugar no território nacional – ao
reconhecimento e execução das mesmas aplica-se o disposto na Convenção de Nova York
de 1958 e, eventualmente, o Protocolo de Genebra de 1923 e a Convenção de Genebra de
1927. Daí que não se veja, à primeira vista, a necessidade de substituição da LAV .(73)
Luis Lima Pinheiro afirma que o regime interno da arbitragem voluntária “é um dos regimes mais
(73)
modernos e favoráveis à arbitragem” - Arbitragem Transnacional cit, pág. 66.
64
As preocupações do legislador espanhol de 2003 não parecem, salvo melhor

opinião, transponíveis para Portugal, atendendo às soluções inovadoras da LAV sobre
arbitragem internacional. Seja como for, deixo aos especialistas de Direito Internacional
Privado a ponderação sobre tais matérias.
A minha opção vai, pois, no sentido de se manter a LAV, introduzindo-lhe

alterações pontuais que permitam adaptá-la ao desenvolvimento crescente da arbitragem
como forma de resolução de litígios alternativa à dos tribunais.
39. Passarei a enunciar vários pontos que, a meu ver, merecem uma ponderação do
legislador no sentido de se introduzirem eventualmente alterações ou aditamentos à LAV.
Sem a preocupação de ser exaustivo, passarei a indicar sucintamente as razões que

parecem justificar tal ponderação.
40. a) O critério geral de arbitrabilidade do litígio (art. 1.º, n.º 1, da LAV)
A nossa lei só permite que sejam submetidos a arbitragem os litígios que não
respeitem a direitos indisponíveis. Trata-se de um critério tradicional reafirmado
recentemente pelo legislador espanhol em 2003 e pelo legislador italiano em 2006. (74)
SAMPAIO CARAMELO sustentou recentemente que “o critério da natureza

patrimonial de pretensão” podia e devia “substituir com grandes vantagens o da
(74)
Art. 806.º, 1.º inciso, do CPC italiano – “As partes podem submeter a decisão de árbitros as controvérsias
surgidas entre elas que não tenham por objecto direitos indisponíveis, salvo expressa proibição da lei.”
65
disponibilidade do direito, como método de arbitrabilidade dos litígios” (75), aludindo não só
às dificuldades do intérprete para saber se o art. 1.º, n.º 1, da LAV consagra um critério
forte ou fraco de disponibilidade (76), como também à solução consagrada no § 1030.º, n.º 1,
da ZPO alemã que prevê que qualquer litígio de natureza patrimonial pode ser objecto de
convenção de arbitragem, explicitando a lei ainda que é eficaz a convenção de arbitragem
que verse sobre litígios de natureza não patrimonial quando as partes são livres de transigir
sobre o objecto desse litígio.
Pessoalmente, não creio que deva ser alterado o critério constante do n.º 1 do art.
1.º, desde que entendida a disponibilidade no sentido fraco, que me parece o mais adequado
e acolhido na jurisprudência, com a excepção do Acórdão da Relação de Guimarães atrás
referido.
Todavia, parece-me matéria carecida de ponderação e debate doutrinal.
41. b) A caducidade da convenção por falta de maioria na deliberação dos árbitros

(arts. 4.º, alínea b) e 20.º, n.º 2, da LAV)
Trata-se, a meu ver, de uma solução “não amiga” em matéria de arbitragem

enquanto solução oferecida a título supletivo pela lei.
Nos casos de pluralidade de árbitros, é usual que se forme uma maioria no sentido
de uma das alternativas de resolução do litígio. Na falta dessa maioria, preconiza-se que a
A Disponibilidade do Direito cit, pág. 1261.

(75)
(76)
Recorda-se que, nas palavras do Autor, a disponibilidade forte designa “a possibilidade de renunciar ao
direito, não só após a sua constituição na esfera jurídica do seu titular, mas também antecipadamente”, ao
passo que a disponibilidade fraca traduz-se “na possibilidade de renúncia ao direito só após a radicação deste
na esfera do seu titular” (A Disponibilidade cit., págs. 1248-1249).
66
decisão seja confiada ao presidente do tribunal arbitral ou valha como decisão o seu
parecer. Tal solução acha-se consagrada no Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de
Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa / Câmara de Comércio e
Indústria Portuguesa (art. 25.º, n.º 2) e parece dever ser consagrada como solução-regra no
sentido de conferir maior eficácia à arbitragem. Como é óbvio, as partes poderão afastar
esta norma na convenção de arbitragem ou no regulamento de processo ou em outro escrito
posterior (modificando-se, assim, o art. 20.º, n.º 2, LAV). Tal solução consta do art. 35.º da
Lei espanhola de 2003, que se afasta da solução do art. 29.º da Lei-Modelo da CNUDCI.
42. c) Impedimentos e recusas dos árbitros (art. 10.º da LAV)
A regulamentação da nossa lei é ática, restringindo aos árbitros não nomeados por
acordo das partes a aplicabilidade dos impedimentos e escusas estabelecidas na lei do
processo civil para os juízes.
Não está minimamente adjectivado o procedimento para o efeito, nem a eventual

intervenção dos tribunais judiciais na matéria.
Importa ver como o § 1037.º da ZPO alemã ou o art. 815.º do CPC italiano regula
esta matéria e tornar exequível o que consta da lei portuguesa.
43. d) Cooperação do tribunal judicial na produção de provas (art. 18.º, n.º 2, c) da

LAV)
Importa adjectivar minimamente esta cooperação, sob pena de se tornar inútil o

preceito.
67
44. e) Prazo para a decisão (art. 19.º da LAV)
Deve admitir-se expressamente que as partes possam a qualquer momento fixar

novo prazo ou prorrogar o prazo convencionado para a prolação da decisão, sem a
limitação do n.º 4 do art. 19.º.
A regulamentação legal facilita a actuação da má fé da parte não interessada na

arbitragem, no sentido de que a convenção venha a caducar.
45. f) Estipulação do recurso à equidade (art. 22.º da LAV)
Não parece de manter a solução rígida de as partes só poderem autorizar os árbitros

a julgar segundo a equidade na convenção de arbitragem ou em documento escrito até à
aceitação do primeiro árbitro. Uma maior flexibilidade é aconselhável, devendo as partes
poder acordar em tal solução no decurso do processo e até à decisão final. Tal é a solução
acolhida pelo § 1051.º, n.º 3, da ZPO alemã, explicitando o disposto no art. 28.º, n.º 3, da
Lei-Modelo da CNUDCI.
46. g) As formas de impugnação da decisão arbitral (arts. 27.º e 29.º, da LAV)
Parece-me altamente inconveniente que, no silêncio da convenção da arbitragem ou

de documento subsequente subscrito pelas partes, caibam da decisão arbitral os mesmos
recursos que caberiam de sentença proferida pelo tribunal de comarca (art. 29.º, n.º 1, da
LAV).
68
Julgo que, para serem admissíveis na arbitragem de direito comum recursos

ordinários, deveria haver estipulação expressa das partes nesse sentido, à semelhança do
que está previsto para a arbitragem internacional (art. 34.º da LAV).
De facto, o interesse de celeridade arbitral é completamente posto em causa se as

partes tiverem, em regra, a faculdade de recorrer das decisões que lhes são desfavoráveis.
Por outro lado, a lógica de confiar a decisão a árbitros fica seriamente comprometida com o
controlo irrestrito dos tribunais judiciais por via dos recursos.
Em contrapartida, na arbitragem interna de direito comum, talvez se devesse

estabelecer, à semelhança do disposto no art. 827.º do CPC italiano, ou do art. 43.º da Lei
espanhola de 2003, que das decisões arbitrais cabem o recurso extraordinário de revisão e,
enquanto se mantiver, o de oposição de terceiro, nos termos gerais.
Em resumo, dever-se-ia manter como modo normal de impugnação ordinária das

decisões arbitrais apenas a acção de anulação prevista no art. 27.º da LAV, declarando a lei,
e bem, que o pedido de anulação é irrenunciável pelas partes.
47. A experiência que vou tendo de prática arbitral leva-me a sugerir que deveriam ser
regulamentadas certas matérias numa revisão da lei de arbitragem. Proponho, a título
exemplificativo, o elenco das seguintes matérias:
48. h) Efeito da decisão absolutória da instância arbitral
À semelhança do disposto no art. 808.º-quinquiés do CPC italiano, dever-se-ia

esclarecer que a conclusão do processo arbitral sem uma decisão de mérito não torna
caduca a convenção de arbitragem.
69
49. i) A responsabilidade dos árbitros
O art. 19.º, n.º 5, da LAV estabelece que os árbitros que injustificadamente

obstarem a que a decisão seja proferida durante o prazo fixado respondem pelos danos
causados.
Parece-me que deveria estabelecer-se uma regra de equiparação, em matéria de

responsabilidade civil, dos árbitros aos juízes dos tribunais estaduais.
A secção 29.º do Arbitration Act inglês de 1996 estabelece a regra geral de

imunidade dos árbitros:
“Os árbitros não são responsáveis pelo que tenham feito ou omitido
fazer na execução ou pretendida execução das suas funções como
árbitros, salvo se se demonstrar que o acto ou omissão foi
determinado por má fé.”
Este preceito ressalva a responsabilidade do árbitro decorrente do acto de renúncia

deste.
No direito italiano, regula-se detalhadamente a responsabilidade dos árbitros (art.

813.º-ter CPC).
Parece que deveria precisar-se o regime previsto na formulação lacónica da LAV.
50. j) Os direitos dos árbitros
70
À semelhança de que ocorre com os arts. 814.º e 816.º-septies do CPC italiano,

deveriam regular-se os direitos dos árbitros a reembolso de despesas, a honorários,
nomeadamente quando a arbitragem não termine por uma decisão de mérito.
O art. 37.º da Lei Sueca de 1999 regula detalhadamente a questão dos encargos de
arbitragem.
51. l) A situação de pluralidade de partes
Deveria regulamentar-se tal situação, à semelhança do que ocorre com o art. 816.º-
quater do CPC italiano. (77)
52. m) A suspensão do processo arbitral
Com frequência, as partes acordam em suspender a instância arbitral. Tal matéria

deveria ser regulada na lei (cfr. art. 819.º-bis da CPC italiano), nomeadamente no que toca à
eficácia suspensiva dos prazos para a pronúncia da sentença arbitral.
53. n) A aclaração e a rectificação da sentença arbitral
À semelhança do art. 33.º da Lei-Modelo da CNUDCI, deveriam regular-se os

requerimentos e decisões posteriores à prolação da sentença arbitral (cfr., por exemplo, art.
39.º da Lei espanhola de 2003 e art. 32.º da Lei sueca de 1999, bem como o art. 33.º da Lei-
Modelo da CNUDCI).
Sobre esta matéria, vejam-se, entre nós, Manuel Botelho da Silva, Pluralidade de Partes em Arbitragens
(77)
Voluntárias, in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Coimbra,

Almedina, 2002, págs. 499-538 e Carla Gonçalves, Pluralidade de Partes e Intervenção de Terceiros na
Arbitragem, in Thémis, ano VII, 2006, n.º 13, págs. 109-153.
71
54. o) A problemática das medidas cautelares
Como antes se referiu, a LAV é totalmente omissa no que toca às medidas

cautelares conexas com o processo arbitral, não prevendo, por um lado, a articulação dos
tribunais estaduais com os tribunais arbitrais no que respeita à concessão de tais medidas,
nem esclarecendo, por outro, que o recurso aos tribunais estaduais por uma das partes que
solicita a concessão de uma medida cautelar não implica renúncia à convenção de
arbitragem.
Não obstante o silêncio da LAV, a jurisprudência portuguesa não só considera que

o facto de a LAV não ter um preceito idêntico ao da art. 5.º do Decreto-Lei n.º 243/84 não
acarreta quaisquer consequências negativas para a subsistência da convenção de
arbitragem, se uma das partes dessa convenção requerer uma medida cautelar num tribunal
judicial, como também parece inclinada a admitir que os tribunais arbitrais poderão
decretar certas medidas cautelares, desde que estas tenham como destinatário uma das
partes do processo arbitral e a respectiva execução não pressuponha o exercício de
competências de natureza executiva de que o tribunal arbitral manifestamente não dispõe
(cfr. art. 30.º da LAV), ou a utilização de poderes de autoridade (jus imperii) (78).
Afigura-se que uma futura alteração da LAV ou, em alternativa, uma nova lei de
arbitragem voluntária, deveria regular esta matéria dos procedimentos cautelares,
esclarecendo, por um lado, que não implica renúncia à convenção de arbitragem o
Remete-se para a nota (70) supra, onde se indicam algumas espécies jurisprudenciais proferidas em matéria
(78)
de procedimentos cautelares conexos com processos arbitrais. Vale a pena também referir a importante
decisão da Juíza Dr.ª Ana Paula M. Boularot, de 31 de Janeiro de 1997, publicada na Colectânea de
Jurisprudência, ano XXII (1997), II, págs. 296-303.
72
requerimento de qualquer procedimento cautelar dirigido ao tribunal judicial, seja como

(79)
preliminar, seja como incidente de um processo arbitral e determinando, por outro, se o
tribunal arbitral pode decretar, a titulo cautelar, medidas conservatórias e antecipatórias e,
em caso de resposta afirmativa, quais.
Relativamente aos procedimentos cautelares e “medidas provisórias” decretadas

pelos tribunais arbitrais, a Lei-Modelo regula essa matéria no seu art. 17.º, sendo certo que
está em preparação uma alteração da Lei-Modelo nessa matéria, a qual visa substituir esse
artigo por um novo capítulo dedicado a medidas cautelares (arts. 17.º a 17.º-J).
Esta alteração que tem vindo a ser laboriosamente discutida no seio da CNUDCI
mostra que a problemática das medidas cautelares e provisórias a decretar pelos tribunais
arbitrais está na ordem do dia, mesmo que seja duvidoso que, no imediato, os diferentes
Estados venham a alterar as suas leis internas em consonância com o disposto nesse
articulado de revisão da CNUDCI (80) (81).
(79)
O art. 9.º da Lei-Modelo da CNUDCI estabelece esta regra, como anteriormente o haviam feito a Lei
Uniforme aprovada pela Convenção de Estrasburgo de 1966 (art. 4.º, n.º 2) e a própria Convenção Europeia
sobre Arbitragem Comercial Internacional de 1961 (art. VI, n.º 4).
(80)
O art. 17.º da Lei-Modelo da CNUDCI – que aparece reproduzido no art. 23.º da Lei espanhola de 2003,
dispõe: “Salvo convenção em contrário das partes, o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte, ordenar a
qualquer delas que tome as medidas provisórias ou conservatórias que o tribunal arbitral considere necessário
tomar em relação ao objecto de litígio. O tribunal arbitral pode exigir a qualquer das partes que, em conexão
com essas medidas, preste uma garantia adequada”. Vejam-se o § 1041.º da ZPO alemã, o art. 25.º, 4.º inciso,
da Lei Sueca de Arbitragem, de 4 de Março de 1999, a secção 44.º do Arbitration Act inglês de 1996 e o art.
17.-º da lei espanhola de 2003.
(81)
Sobre o projecto de alteração da Lei-Modelo da CNUDCI vejam-se Silvia Barona Vilar, Medidas
Cautelares en el Arbitraje, Madrid, Thomson / Civitas, 2006, págs. 116 e segs. e Armindo Ribeiro Mendes, As
Medidas Cautelares e o Processo Arbitral (Algumas Notas), Lisboa, 2007, ainda inédito. Convirá tomar em
consideração que, além de providências cautelares tradicionais, muitas leis estrangeiras englobam, sob a
denominação de decisões provisórias, as decisões que conhecem antecipadamente de parte do pedido
(sentenças parciais) e as condenações provisórias no decurso do processo. Vejam-se a secção 39.ª do
Arbitration Act inglês de 1996 e o art. 1049.º do Código de Processo Civil holandês (reformado em 1986).
73
Trata-se, pois, de uma matéria que deverá ser objecto de atenção pelo legislador.
55. p) A regulamentação da revelia do demandado
Por último, deve notar-se que a situação de revelia do demandado não está
contemplada na LAV, deixando-se a regulamentação para as regras de processo que
venham a ser adoptadas nos termos do art. 15.º dessa Lei.
O art. 25.º da Lei-Modelo da CNUDCI regula a situação de “falta de cumprimento

de uma das partes”, prevendo diversas situações e estabelecendo uma regulamentação a
título supletivo. Dispõe esse artigo:
“Salvo convenção das partes em contrário, se, sem invocar

impedimento bastante,
a) o demandante não apresenta o seu pedido em conformidade
com o artigo 23, parágrafo 1, o tribunal arbitral porá fim ao
processo arbitral;
b) o demandado não apresenta a sua defesa em conformidade com
o artigo 23, parágrafo 1, o tribunal arbitral prosseguirá o processo
arbitral sem considerar esta falta em si mesma como uma aceitação
das alegações do demandante;
c) uma das partes deixa de comparecer a uma audiência ou de
fornecer documentos de prova, o tribunal pode prosseguir o
processo e decidir com base nos elementos de prova de que
disponha.” (82)
Utilizou-se a tradução desta Lei-Modelo de Rui Moura Ramos e Maria Ângela Bento in Contratos
(82)
Internacionais. Compra e Venda. Cláusulas Penais. Arbitragem, Coimbra, Almedina, 1986, pág. 506. Sobre
vários aspectos a reformar na LAV veja-se, por último, Manuel P. Barrocas, A Reforma da Lei da Arbitragem
Voluntária, in, OA – Boletim da Ordem dos Advogados, n.º 46, Março-Abril 2007, pág. 6 a 11, autor que
propõe a regulamentação da matéria dos procedimentos cautelares a ser determinados pelo tribunal arbitral, a
eliminação dos recursos como meio de impugnação normal das sentenças arbitrais e a inclusão no art. 27.º da
LAV como fundamento autónomo de anulação a violação da ordem pública. Admite-se que houvesse
conveniência em regular a matéria das consequências da morte ou impedimento permanente de um árbitro,
nomeadamente quando tais eventos ocorram durante ou no fim da produção de prova.
74
56. Importa acentuar a importância de consagração como solução supletiva a do efeito

não cominatório da revelia do demandado (veja-se a alínea b) deste art. 25.º da Lei-Modelo
da CNUDCI), estabelecendo-se que dessa revelia não pode extrair-se o efeito de uma
confissão tácita ou ficta das afirmações do demandante.
57. Crê-se que haverá vantagem em regular esta matéria de harmonia com a solução da
Lei-Modelo da CNUDCI.
IX
O FUTURO DA ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA EM PORTUGAL
58. No final deste Balanço impõe-se dizer algo sobre o futuro da arbitragem voluntária
no nosso País, acentuando desde já o papel da doutrina no desenvolvimento do instituto, na
apreciação crítica da jurisprudência e na fundamentação de propostas de alteração da LAV.
59. Começar-se-á por destacar o aparecimento de alguns estudos de comentário à LAV,

atrás referidos, da autoria de RAÚL VENTURA, de ANTÓNIO MARQUES DOS
SANTOS e de FRANCISCO CORTEZ, que chamaram a atenção para a evolução recente
das regulamentações nacionais sobre arbitragem voluntária e para a evolução doutrinal
sobre os aspectos nucleares da convenção de arbitragem, sobre o processo arbitral e sobre a
chamada arbitragem internacional.
60. A importantíssima matéria da impugnação das sentenças arbitrais foi objecto de

dois relevantes trabalhos de natureza académica da autoria de PAULA COSTA E SILVA
75
(83)
, Autora que, mais recentemente, publicou um estudo sobre a A Arbitrabilidade das
Medidas Cautelares, já atrás citado, e que tem influenciado a jurisprudência nacional nos
termos antes referidos.
61. A matéria de arbitragem comercial internacional tem constituído uma área de

estudos dogmáticos de direito internacional privado, a qual se tornou ainda mais importante
após a publicação da LAV. Destacar-se-ão os trabalhos publicados por ANTÓNIO
(84) (85) (86)
FERRER CORREIA , JOSÉ NUNES PEREIRA , DÁRIO MOURA VICENTE e
LUÍS DE LIMA PINHEIRO. (87)
62. Ao longo das páginas antecedentes, foram citados vários estudos e comentários
jurisprudenciais da autoria de MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, JOÃO LUÍS LOPES
DOS REIS, LUÍS CARVALHO FERNANDES, ANTÓNIO SAMPAIO CARAMELO e
MÁRIO RAPOSO que incidiram em especial sobre a regulamentação da Lei da Arbitragem
Anulação e Recursos da Decisão Arbitral, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, 1992, III, págs
(83)
893 e segs; Os Meios de Impugnação de Decisões Proferidas em Arbitragem Voluntária no Direito Interno
Português, na mesma Revista, ano 56, 1996, I, págs. 179 e segs.
(84)
Da Arbitragem Comercial Internacional, in Temas de Direito Comercial e Direito internacional Privado,
Coimbra, Almedina, 1989, págs. 173 e segs.; O Problema da Lei Aplicável ao Fundo ou Mérito da Causa na
Arbitragem Comercial Internacional, incluída na mesma obra, págs. 231 e segs.; O Direito Aplicável pelo
Árbitro Internacional ao Fundo da Causa, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
LXXVII, 2001, págs. 1 e segs.
Direito Aplicável ao Fundo de Litígio na Arbitragem Comercial Internacional, in Revista de Direito e

(85)
Economia, XII, 1986, págs. 241 e segs.

(86)
Da Arbitragem Comercial Internacional. Direito Aplicável ao Mérito da Causa, Coimbra, Coimbra
Editora, 1990; numerosos estudos sobre arbitragem publicados in Direito Internacional Privado – Ensaios,
Coimbra, Almedina, I e II, 2005.
Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 2002, II, págs. 319 e segs; Direito Aplicável ao Mérito
(87)
da Causa na Arbitragem Transnacional, in Estudos de Direito Comercial Internacional, Coimbra, Almedina,

2004, págs. 11 e segs.; Convenção de Arbitragem (aspectos internos e transnacionais), in Revista da Ordem
dos Advogados, ano 64.º, 2004, I, págs. 125 e segs; Arbitragem Transnacional. A Determinação do Estatuto
da Arbitragem, Coimbra, Almedina, 2005 (esta última obra constitui a investigação mais completa publicada
em Portugal sobre a arbitragem voluntária).
76
Voluntária de 1986. JOÃO LUÍS LOPES DOS REIS publicou em 2001 um livro
consagrado à representação forense no processo arbitral. (88)
63. Em 1995, o Centro de Arbitragem das Associações Comerciais do Porto e de

Lisboa, a Câmara Portuguesa do Comércio e Indústria e a Câmara de Comércio e Indústria
do Porto levaram a cabo um Congresso sobre Arbitragem Comercial onde foram
apresentadas numerosas comunicações nacionais e estrangeiras. Alguns estudos baseados
(89)
em tais comunicações vieram a ser publicados mais tarde , permanecendo ainda inédita
boa parte deles.
64. Uma matéria que está pouco tratada entre nós é a da natureza jurídica do vínculo
entre os árbitros nomeados e as partes da convenção de arbitragem. Constitui excepção a
publicação de um estudo em 2005 de PEDRO ROMANO MARTINEZ. (90)
65. Numa doutrina que não é tradicionalmente muito rica em matéria de arbitragem
voluntária e que durante largas décadas registou poucos estudos de relevo sobre a mesma
(91)
, importa acentuar o interesse renovado por temas de arbitragem, sobretudo porque,
Representação Forense e Arbitragem, Coimbra, Coimbra Editora, 2001.

(88)
Estão publicados os estudos de Augusto Lopes Cardoso, Da Deontologia do Árbitro, in Boletim do

(89)
Ministério da Justiça, n.º 456, págs. 31 e segs., e de Manuel Henrique Mesquita, Arbitragem: Competência do
Tribunal Arbitral e Responsabilidade do Arbitro, in Ub Uno ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora,
Coimbra, Coimbra Editora, 1998, págs. 1381, segs.
(90)
Análise do Vínculo Jurídico do Árbitro em Arbitragem Voluntária ad Hoc, in Estudos em Memória do
Professor Doutor António Marques dos Santos, Coimbra, Almedina, I, 2005, págs. 827 e segs.
(91)
Constituem honrosas excepções os seguintes estudos: Visconde de Carnaxide, Da Arbitragem ou Juízo
Arbitral Voluntário e Obrigatório em Direito Privado Interno e Internacional, in O Direito, ano 45.º (1913),
págs. 2 e segs; João Tello de Magalhães Collaço, Juízo Arbitral, no Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, I (1914-1915), págs. 281 e segs; Alberto dos Reis e Machado Villela, Do Juízo
Arbitral, no mesmo Boletim, VI (1920), págs. 686 e segs.; Botelho de Sousa, Do Juízo Arbitral, in Revista da
Ordem dos Advogados, ano 5.º (1945), págs. 247 e segs.: Palma Carlos, La Procédure Arbitrale en Droit
Comparé, in Jornal do Foro, ano 30 (1966), nos 154-155, págs. 5 a 33, nos 156-157, págs. 237-253, ano 31
(1967) nos 158-161, págs. 83 a 98. I. Galvão Telles, Cláusula Compromissória, in O Direito, ano 89.º (1957),
77
anualmente, constituem-se numerosos tribunais arbitrais ad hoc ou em arbitragem

institucionalizada para julgar litígios submetidos a arbitragem voluntária. (92)
O interesse pela regulamentação de arbitragem pode aferir-se pela publicação de

uma colectânea muito completa contendo as principais leis de arbitragem voluntária de
Estados do nosso círculo cultural, as principais convencionais internacionais, bilaterais e
multilaterais, sobre arbitragem voluntária, numerosos estatutos de instituições nacionais e
internacionais de arbitragem institucionalizada e outros textos normativos aplicáveis à
arbitragem voluntária. (93)
66. Em anos recentes, foram publicados dois relatórios sobre o regime jurídico da
arbitragem voluntária em Portugal destinados a colectâneas internacionais sobre arbitragem
voluntária, o que constitui sinal evidente do carácter claramente transnacional do fenómeno
da arbitragem voluntária. (94)
págs. 213 e segs.; F. Pessoa Jorge, Forma da Cláusula Compromissória. Incumprimento do Contrato-
Promessa, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Jurisprudência Comentada), ano
XXIII (1970/1971), págs. 237 e segs; J. A. Pires de Lima, Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de
Justiça de 26 de Março de 1968, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 102.º (1969/1970), págs. 109
e segs. em especial págs. 155 a 160; A. Vaz Serra, Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de
26 de Outubro de 1971, na mesma Revista, ano 105.º (1972-1973), págs. 250 e segs.; Carlos Lima, Tribunal
Arbitral e Arbitramento, in O Direito, ano 97 (1965), págs. 274 e segs.
Destacamos, entre outros estudos, os de Cristina Pimenta Coelho, A Convenção de Nova Iorque de 10 de
(92)
Junho de 1958 relativa ao Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, in Revista

Jurídica, n.º 20, 1996, págs. 37 e segs.; António Menezes Cordeiro, A Decisão segundo a Equidade, in O
Direito, ano 122, 1990, II, págs. 261 e segs.; Manuel Botelho da Silva, Arbitragem Voluntária – A Hipótese
da Relatividade da Posição do Árbitro perante o Direito de Conflitos Estadual, Coimbra, Almedina, 2004;
Mário Raposo, A Sentença Arbitral na Revista da Ordem dos Advogados, ano 65.º, 2005, II, págs. 253 e segs;
J. Calvão da Silva, Convenção de Arbitragem – Algumas Notas, in Homenagem da Faculdade de Direito de
Lisboa ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles – 90 anos, Coimbra, Almedina, 2007, págs. 533-549; J. Lebre
de Freitas, O Caso Julgado na Arbitragem Internacional que tem Lugar em Território Português, na mesma
obra, pág. 673 a 689; João Álvaro Dias, Porquê a Arbitragem? Idoneidade e Eficácia, in Estudos em Memória
do Prof. Doutor José Dias Marques, Coimbra, Almedina, 2007, págs. 183 a 205.
(93)
Referimo-nos a João Álvaro Dias, Resolução Extrajudicial dos Litígios – Quadro Normativo, Coimbra,
Almedina, 2002.
João Morais Leitão e Dário Moura Vicente, Portugal, in International Handbook on Commercial
(94)
Arbitration, Supp 45, Janeiro de 2006 (o qual contém uma tradução não oficial da LAV e de várias normas do
78
A tarefa de divulgação do direito português no estrangeiro é indispensável, de modo

a contrariar a situação de generalizado desconhecimento da legislação e doutrina nacionais,
o que compromete a escolha de lugares em Portugal para sede de tribunais arbitrais
relativamente a litígios do comércio internacional.
Tal desconhecimento é patente nas obras gerais recentemente publicadas sobre

arbitragem comercial internacional, em que se recorre a dados de Direito Comparado.
Apenas numa dessas obras se faz referência a algumas soluções da LAV. (95)
67. Importa ainda acentuar que se não confinam ao direito privado e ao direito
administrativo as potencialidades de soluções de arbitragem voluntária.
Em anos recentes, têm vindo a ser adoptadas com êxito, entre nós, soluções de
resolução alternativa de litígios no domínio do Direito do Consumo, as quais incluem o
recurso a tribunais arbitrais institucionalizados.
Com efeito, os municípios, os organismos públicos de defesa dos consumidores, as

uniões de associações de comerciantes e o próprio Ministério de Justiça têm estado
Código de Processo Civil); José Miguel Júdice e Pedro Metello de Nápoles, relatório sobre Portugal in
Arbitration World – Jurisdictional Comparisons, ob. col. editada por J. William Rowley, Londres, The
European Lawyer, 2.ª ed., 2006, págs. 277 e segs.
Tanto quanto se pode averiguar, não há qualquer referência às soluções da LAV nos manuais bem
(95)
conhecidos de Piero Bernardini, L’Arbitrato Commerziale Internazionale, Varese, Giuffrè, 2000, de Jean
François Poudret e Sébastien Besson, Droit Comparé de l’ Arbitrage International, Bruxelas, Bruylant, LGDJ
e Schultess, 2002, e de A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby e C. Partasides, Law and Pratice of International
Commercial Arbitration, Londres, Thomson/Sweet & Maxwell, 4.ª ed., 2004. Em contrapartida, no manual já
clássico Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration editado por E. Gaillard e John
Savage, Haia e Londres, Klumer Law International, 1999, encontram-se algumas referências a soluções da
LAV portuguesa (vejam-se págs. 55, 76, 98, 341, 398, 620, 636-637, 677). Nesta obra, acentua-se que a LAV
tem uma clara influência francesa, demonstrada pela adopção da noção de arbitragem internacional no seu art.
32.º, sem se atentar nas diferenças entre a regulamentação portuguesa e a constante do Código de Processo
Civil francês.
79
envolvidos na constituição de Centros de Arbitragem de Conflitos de Consumo, dos quais o

mais antigo é o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa. Neste Centro
tem exercido funções de árbitro único (juiz-árbitro) um magistrado judicial designado pelo
Conselho Superior da Magistratura.
Além dos Centros de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa, Porto,

Coimbra e Figueira da Foz, Vale de Ave e Braga, existem já outros centros mais recentes
(96)
. Existe igualmente um Centro de Arbitragem dos Litígios de Reparação Automóvel.
68. Especificamente no domínio dos Seguros, foram criados dois centros de arbitragem
institucionalizada, um dos quais dirigido às relações entre seguradoras e segurados no que
respeita à indemnização do prejuízos materiais causados por acidentes de viação. (97)
69. Relativamente às perspectivas futuras de utilização de tribunais arbitrais na

resolução de outros tipos de litígios, importa chamar a atenção para que a legislação
portuguesa prevê a possibilidade de intervenção de tribunais arbitrais voluntários no
domínio dos conflitos colectivos de trabalho (cfr. Código do Trabalho, art. 590.º, o qual
remete para o disposto nos arts. 564.º a 572.º do mesmo diploma) (98), tal como no domínio
Veja-se a notícia dada na obra publicada pelo Instituto do Consumidor, Arbitragem dos Conflitos de
(96)
Consumo, organizada por Joaquim Carrapiço, Lisboa, 1992.

(97)
Em 2000 foi criado, por iniciativa do Ministério da Justiça e da Associação Portuguesa de Seguradores, o
Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Seguros (CIMASA) destinada a resolver litígios entre
companhias de seguros e segurados. Existe ainda o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel (CASA) que
resolve litígios entre seguradoras. Vejam-se Bernardo Marques, Algumas Formas de Resolução Extrajudicial
de Conflitos, in III Congresso Nacional de Direito dos Seguros – Memórias, ob. colect. organizado por
António Moreira e M. Costa Martins, Coimbra, Almedina, 2003, págs. 139 e segs; João Alves, Direito dos
Consumidores – Textos e Peças Processuais, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, págs. 191-193.
O art. 590.º do Código do Trabalho prevê a possibilidade de resolução dos conflitos colectivos de trabalho
(98)
por arbitragem voluntária. O art. 564.º do mesmo diploma estatui – na linha do art. 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro – que, a todo o tempo, “as partes podem acordar em submeter a
arbitragem, nos termos que definirem ou, na falta de definição, segundo o disposto nos artigos seguintes, as
questões laborais que resultem, nomeadamente, da interpretação, integração, celebração ou revisão de uma
convenção colectiva”. Este Código regula também casos de arbitragem obrigatória (arts. 567.º a 572.º). Ver
80
da propriedade industrial (cfr. Código de Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei

n.º 36/2003, de 5 de Março, arts. 48.º a 50.º) se prevê a possibilidade de ser constituído
tribunal voluntário “para o julgamento de todas as questões susceptíveis de recurso
judicial” (99).
70. Igualmente no domínio da regulamentação da defesa da concorrência, é hoje

entendido, no plano comunitário, que os tribunais arbitrais dispõem de competência, “para
aplicarem, não só a título incidental (o que, durante longo tempo se entendeu ser o único
poder que aqui se lhes reconhecia) mas também a título principal, todas as regras e
princípios do direito europeu da concorrência que os tribunais estaduais também aplicam”.
(100)
71. Verifica-se, assim, que as virtualidades da arbitragem voluntária têm vindo a ser
reconhecidas noutros ramos de Direito, o que augura um futuro promissor a uma instituição
cujas raízes remontam à Antiguidade Clássica.
X
CONCLUSÃO
ainda os arts. 439.º e segs. da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho ( Regulamentação do Código de Trabalho) sobre
arbitragem dos serviços mínimos.
(99)
Art. 48.º deste Código. A lei de autorização legislativa (Lei n.º 17/2002, de 15 de Julho) confere ao
Governo o poder de regular “os mecanismos extrajudiciais de resolução de litígios, nomeadamente o recurso
arbitral” (art. 3.º, n.º 1, alínea i)).
(100)
António Sampaio Caramelo, Disponibilidade do Direito cit., pág. 1260. Recorda-se que a reforma do
Direito Europeu da Concorrência foi levada a cabo pelo Regulamento (CE) n.º 1/2003, de Dezembro de 2002,
que entrou em vigor em 1 de Maio de 2004.
81
72. Nas linhas antecedentes procurou sintetizar-se a evolução da arbitragem voluntária

em Portugal durante os vinte anos de vigência da LAV.
Considerou-se necessário fazer uma referência às regulamentações sucessivas dos

tribunais arbitrais nos três Códigos de Processo Civil que desde o final do século XIX
foram sendo publicados entre nós.
Igualmente se chamou a atenção para os reflexos de revolução de 25 de Abril de

1974 sobre a prática arbitral, mostrando que, a partir da I Revisão Constitucional, se
arreigou a convicção entre os juristas de que estavam reunidas as condições para
regulamentar em termos modernos a arbitragem voluntária.
Após a tentativa frustrada de 1984, com a publicação do referido Decreto-Lei n.º

243/84, o Governo apresentou à Assembleia da República uma proposta de lei que veio a
converter-se na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (Lei de Arbitragem Voluntária).
A análise feita pela nossa doutrina da nova LAV e as primeiras críticas ao seu
articulado acham-se referidas atrás, bem como a influência que ela própria exerceu nos
trabalhos preparatórios da futura Lei de Arbitragem Interna de Macau.
A aplicação de soluções arbitrais no domínio do Direito Administrativo iniciou-se

em 1984 e viria a ter uma consagração ampla no Código de Processo nos Tribunais
Administrativo, um dos diplomas de Reforma do Contencioso Administrativo que entrou
em vigor em 1 de Janeiro de 2004.
Pôs-se em destaque a importância não só da adesão de Portugal em 1994 à

Convenção de Nova Iorque de 1958 sobre o reconhecimento e execução das sentenças
82
arbitrais, como também da alteração introduzida no art. 12.º da LAV pelo Decreto-Lei n.º
38/2003, de 8 de Março.
Finalmente, procurou analisar-se o modo como os tribunais superiores têm aplicado

os preceitos da LAV, depois de se ter equacionado a problemática da reforma ou da
substituição desta Lei e formulou-se um conjunto de propostas para alteração da mesma
LAV, - o que se torna imperioso por se ter conhecimento de que está em preparação uma
reforma da Lei da Arbitragem Voluntária pelo Ministério da Justiça ou até a sua
substituição integral.
Sem cair em exageros, tentaram antever-se os sectores jurídicos em que podem vir a
ter êxito soluções arbitrais, mostrando-se como o labor da doutrina é fundamental para
assegurar tal êxito, tal como é fundamental a divulgação no estrangeiro da nossa legislação
interna, como forma de garantir um frutuoso intercâmbio com outras doutrinas,
especialmente no que respeita à arbitragem do comércio internacional, matéria que foi, pela
primeira vez, regulada entre nós pela LAV.
Por último, considera-se essencial que as instituições universitárias portuguesas

passem a estudar as matérias de arbitragem voluntária, de forma a que se vá constituindo
um lastro teórico indispensável à evolução legislativa e ao enraizamento na prática das
soluções arbitrais.
Está, assim, feito o balanço de duas décadas de vigência da LAV, tal como
solicitado pelos organizadores do I Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de
Comércio e Indústria Portuguesa (101).
Texto que serviu de base à exposição feita pelo Autor na sessão de 15 de Junho de 2007, no
(101)
Auditório da Culturgest em Lisboa.
83
84
Rafael Luviano González1
RESUMEN.- 1.- Introducción. 2.- Grecia. 3.- Roma. 4.- Edad Media. 5.- España.
6.- Francia. 7.- México. 8.- Medios de solución de conflictos penales. 9.- Conclusiones. 10.-
Bibliografía.
1.- INTRODUCCIÓN
En los principios de la humanidad privaba la ley del más fuerte, cuando se fueron
integrando las hordas, los clanes y las tribus, se fue depositando en alguien la autoridad
para gobernar. Existía la venganza privada, conocida como la ley del talión “ojo por ojo y
Dr. en D. Rafael Luviano González. Profesor investigador Titular “C” Tiempo Completo de la UMSNH.
1
Adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en donde imparte Derecho Procesal Penal. Maestro del
Posgrado de la misma institución, en donde imparte materias de la línea de la docencia y la práctica procesal.
Maestro del Doctorado Interinstitucional en Derecho, trabajando la línea de investigación en el área de
Constitucional. Maestro visitante de la Universidad de Quintana Roo, de la Universidad de Nayarit, Pertenece
al Sistema Nacional de Investigadores (SNI) Nivel I. Autor de 3 obras jurídicas (Sistemas Procesales y su
Historia en el Derecho; El procedimiento y el Proceso Penal; y Ética y cultura desde Cuba); conferencista y
autor de artículos en diversas revistas de nivel Internacional, Nacional y Estatal. Perfil PROMEP deseable.
Abogado postulante desde hace 23 años.
HISTORIA 85 - 138
diente por diente”, la justicia en esos tiempos se hacía por propia mano de la víctima o de
sus familiares según el caso.
Cuando se organizó el poder social, éste se encargaba de hacer justicia, ya fuera en

nombre de Dios o del interés público para salvaguardar el orden y la tranquilidad social.
Se establecieron tribunales y leyes para identificar quiénes eran las víctimas de
un delito, las cuales acusaban ante el tribunal, que era el que decidía e imponía las
penas.
“Pronto el poder social, ya organizado, imparte justicia, ya a nombre de la

divinidad (período de la venganza divina), ya a nombre del interés público,
salvaguardando el orden y la tranquilidad social (período de la venganza pública), se
establecen tribunales y normas aplicables, que resultaban arbitrarias frecuentemente ya
que el propio ofendido o sus parientes acusaban ante el tribunal, quien decidía e imponía
las penas. Surge la acción popular (quivis de papulo), con pleno apogeo en el derecho
romano, según la cual acusa de los delitos que tiene conocimiento, a los delicta privata que
correspondía un proceso penal privado en el que el juez tenía el carácter de mero árbitro.
Existían los delicta publica con un proceso penal público que comprendía la cognitio, la
accusatio, así como un procedimiento extraordinario”.2
Guillermo Colín Sánchez, así como Juventino V. Castro, señalan que la acción
popular fracasó, por lo que la sociedad tuvo necesidad de un medio para defenderse y de
aquí nace el procedimiento de oficio que comprende el primer germen del ministerio
público de la antigua Roma, representando la más alta conciencia del derecho. Se considera
que el procedimiento inquisitivo inaugura este paso decisivo en la historia del
procedimiento penal, la persecución de los delitos ya se puede apreciar como es en la
actualidad; una misión del Estado, sin embargo no con las mismas características prácticas
COLÍN Sánchez, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Editorial Porrúa, Décima
2
Edición México. 1995. p. 95.
86
Rafael Luviano González
ya que esta persecución se da al juez convirtiéndose (además de juzgador) en parte, y como

dice Radbruch “...El que tiene a un juez por acusador, necesita a Dios por abogado...”.3
Por lo que cae en descrédito el sistema inquisitivo, y el estado crea un órgano
público permanente que en adelante será el encargado de la acusación jurisdiccional;
según lo podremos apreciar con posterioridad.
Sin embargo para comprender mejor la acción penal, es necesario e importante

hacer referencia a los sistemas de enjuiciamiento surgidos históricamente, entendidos como
aquellos procedimientos por virtud de los cuales el estado ejerce su función punitiva; a lo
que Sergio García Ramírez afirma que dicha función “Está sujeta a dos condiciones, el
conocimiento de los delitos y el procesamiento de sus autores está sujeto históricamente, a
una doble condición: que el Estado asuma, con exclusión de los particulares, la misión de
juzgar, y en su caso sancionar; y que exista un organismo público al que se encomiende
poner en movimiento los medios punitivos del Estado”.4
En ese sentido los sistemas de enjuiciamiento reconocidos doctrinalmente son el
inquisitivo, el acusatorio y el mixto.
El primero se caracterizaba porque las funciones de acusación, defensa y decisión se
concentraban únicamente en la persona del juzgador, quien era el único facultado para
allegarse de los medios probatorios.
Este sistema predominó en los regímenes despóticos y con él llegaron a cometerse
graves abusos, pues la privación de la libertad estaba sujeta al arbitrio de la autoridad y con
frecuencia se utilizaban los tormentos para obtener la confesión del inculpado.
En cambio el sistema acusatorio, es considerado por algunos autores como la forma
primitiva de los juicios criminales, facultaba al ofendido o a sus familiares para presentar la
acusación ante los tribunales, con lo cual se pretendía salvaguardar el interés privado.
Posteriormente dicha facultad también se hizo extensiva a cualquier persona, esto es, a la
sociedad en general; así, la función acusatoria era ejercitada por una persona distinta a los
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Editorial Fondo de Cultura Económica. 4ª.
3
Reimpresión. Traducido por Wenceslao Roces. Traducción original Verschule der Rochtsphilosopia.
GARCÍA Ramírez, Sergio. Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus constituciones. XII
4
Tomos. H. Cámara de Diputados. LX Legislatura.4ª. Edición 1994, México. P. 938.
87
que realizan la defensa y decisión en el juicio. A este sistema también se le conoce como
acusatorio puro.
Por último sabemos que existe el sistema mixto según el cual la función de
acusación es oficiosa y está reservada a un órgano del Estado; como lo es el Ministerio
Público, pero consideramos que no se trata de una combinación de las características de los
sistemas ya mencionados, sino que más bien es una expresión del último, porque prevalece
el interés social sobre el particular.
Por ello comulgamos en afirmar que los sistemas de enjuiciamiento surgieron como
respuesta a una necesidad social derivada de la convivencia humana. En efecto, nos
preguntamos ¿quién se encargaba de denunciar o de dar a conocer al órgano competente
aquella conducta transgresora y lesiva del orden social?, ¿quién sostenía la acusación ante
los tribunales en contra del infractor de la ley a fin de que se recibiera su castigo? O bien,
¿quién aportaba los elementos de convicción para comprobar la existencia de un delito y su
nexo con el responsable?
Así la “notitia criminis” desencadenante de la acción punitiva del Estado, podía
llegar al juzgador por conducto del particular ofendido o por cualquier ciudadano; por la
actividad espontánea y oficiosa del propio juzgador, o bien, por conducto de un órgano
público.
A continuación trataremos los antecedentes más remotos de los sistemas de
enjuiciamiento adoptados en distintos tiempos y espacios, hasta encontrar los orígenes del
Ministerio Público; en efecto en este capítulo encontramos la referencias históricas de
Grecia, Roma, Edad Media, España, y Francia; en el periodo antiguo; después se analizará
después México, en sus diversas etapas: precortesiana (azteca), colonial, independiente, y
contemporánea, estudiando y analizando brevemente la función del ministerio público en
Michoacán, por ser el Estado de donde es originario quien elabora el trabajo y
concluiremos con una estudio y análisis comparativo de los diferentes sistemas procésales
del mundo contemporáneo; de la institución que nos ocupa.
2.- GRECIA.
88
El derecho penal, es sin lugar a dudas una institución muy controvertida dentro de la
rama del derecho, como afirma el maestro Colín Sánchez, “...debido tanto a su singular
naturaleza, como a la multitud de las facetas que encierra...” 5 es el órgano del Estado que
se ofrece en la actualidad con características propias que ha ido cambiando con el
transcurso del tiempo, razón por la que sus orígenes y funciones naturales provocan
constantes discusiones entre los estudiosos del derecho, porque unos pretenden darle la
primacía a Grecia, otros a Roma, mientras que otros más afirman que el desarrollo total de
esta institución se encuentra en Francia y, a decir de Rivera Silva, En Grecia existía un
arconte magistrado, que intervenía en asuntos en donde los particulares por alguna razón
no realizaban la actividad persecutoria, siendo de advertir que la actuación del arconte era
meramente supletoria, pues la acción procesal penal estaba en manos de los particulares
provocando con esto que las decisiones fueran dudosas al emitir un juicio certero. Por lo
que en éste país antiguo imperaba el enjuiciamiento acusatorio.
Citando al primero de los autores invocados (Colín Sánchez), diremos que la
acusación privada sucedió a la acusación popular, al abandonar la idea de que fuera el
ofendido por el delito el encargado de acusar, al ponerse en manos de un ciudadano
independiente el ejercicio de la acción, motivando con ello una reforma al procedimiento,
haciendo que un tercero despojado de las ideas de venganza y pasión llevara al delincuente
al proceso, persiguiéndolo y procurando un castigo o en su caso reconociendo su inocencia,
como un doble atributo de la justicia social.
A decir del segundo de los autores invocados (Rivera Silva), la acusación privada,
se convirtió en el principal medio de castigar, en donde el ofendido cumplía con su
retribución del daño ocasionado, haciéndose justicia por su propia mano, “por lo que la
acusación popular resultó un gran adelanto a los juicio criminales encontrando sus
antecedentes, más remotos en el temosteti que tenía en el derecho griego la misión de
Ob. Cit. P. 2.
5
89
denunciar los delitos ante el Senado o la Asamblea del pueblo, para que designara un
representante que llevara la voz de la acusación”.6
No debemos olvidar que en aquellos tiempos existía la venganza privada, en donde
los particulares, en atención al daño causado, era la pena que exigían, sea en contra del
autor de las actividades delictuosas o de sus familiares, venganza que igualmente abarcaba
precisamente el ser exigida por el mismo ofendido o por alguno de sus familiares,
comprendemos entonces que en aquellos tiempos las conductas y acciones ministeriales y
procésales comprendían no sólo a la persona que cometía el delito sino también a sus
familiares, y como consecuencia de manera recíproca igualmente hacia el ofendido y sus
familiares para reclamar un derecho violentado, y como último recurso entraba en
funciones el “Arconte” como representante del Estado; los Éforos o Areópagos, eran
similares al arconte y por ende como lo comentamos al inicio, existía la ley del talión;
venganza privada que con el tiempo se fue humanizando hasta nuestros días; en virtud de
que prevaleció el interés particular sobre la colectividad, en virtud a la concepción
filosófica de la época, en donde las ideas de sociedad, Estado, y orden jurídico, entre otros,
comenzaban a ser materia de definición de la razón humana.
3.- ROMA
Como antecedente más remoto encontramos en las doce tablas a los judices
cuestores, funcionarios que tenían atribuciones meramente jurisdiccionales y no las de
sancionar a los delincuentes; en virtud de que perseguían los delitos, así como que
aportaban las pruebas necesarias para la comprobación de estos.
Se dice que el procurador del César, de que habla el digesto en el libro primero,
titulo decimonoveno, se ha considerado como un antecedente de la institución, debido a que
los procuradores, eran hombres insignes como Catón y Cicerón, que llegaron a tener el
ejercicio de la acción penal en representación del César y de los ciudadanos, pero
FRANCO Villa, José. El Ministerio Público Federal. Editorial Porrúa. México. 1985. p. 10. Citando a
6
Rivera Silva.
90
supeditado y bajo el orden del monarca, quienes poseían también facultades para intervenir
en causas fiscales y cuidar el orden de las colonias adoptando diversas medidas, tales como
la expulsión de los alborotadores y la vigilancia para que no pudieran regresar estos a
donde habían causado el problema.
Aquí se citan como antecedentes de quienes ejecutaba la acción penal; a unos
magistrados denominados curiosi, atantionari o irenarcas,7 estos magistrados estaban
encargados de la persecución de los delitos en los tribunales. Hay que hacer notar que
únicamente desempeñaban actividades de policía judicial. Sin embargo, en los casos graves
el Emperador designaba a algún acusador.
Franco Villa,8 dice “que el germen de la acción penal; se encuentra precisamente en
el derecho romano, porque es en este derecho donde se encuentra la acusación popular o el
procedimiento de oficio, o sea por parte del Estado, previa queja del afectado otorgándole
el conocimiento a la autoridad, de un hecho que el Estado determinaba como delictuoso, y
era éste a través de sus instituciones quien designaba el procedimiento a seguir.”
Actualmente el país que comentamos cuanta con un sistema de seguridad

aparentemente sólido, sin embargo, los actos de corrupción existentes en la institución nos
hace suponer que, al igual que en la mayoría de los países del mundo resulta ser un
organismo de control gubernamental pero no de protección a los intereses de los
gobernados.
4.- EDAD MEDIA.
El conocimiento de ejercicio de la acción penal en la edad media, lo encontramos

más arraigado en Italia donde existieron unos denunciantes oficiales llamados Sindici o
Citado por BENITEZ Treviño, V. Humberto. Filosofía y Praxis de la procuraduría de Justicia. Editorial
7
Porrúa. México. 1993. p. 13. Magistrados cuyos significados eran autoridades honoríficas, que se encontraban
supeditadas al pretor romano que se asemeja al perfil del procurador de justicia actual
Ibidem. P.7.
8
91
ministrales9 que propiamente no son el origen del Ministerio Público, sino auxiliares que
presentaban las denuncia de los delitos, se hallaban a las órdenes de los jueces y que podían
actuar sin la intervención de éstos. En las postrimerías de la edad media estos órganos se
revistieron de caracteres que se acercan a la institución del Ministerio Público, pues “en
Venecia, existieron los Procuradores de la Comuna que ventilaban la causa en la Quirintia
Criminales y los Conservatori Di Legg, en la república de Florencia.”10
El feudalismo es considerado como un fenómeno característico de la Edad media,
que determina una justicia impartida del señor feudal al siervo, sin embargo las propias
necesidades al igual que hoy han obligado al Estado a buscar mejores condiciones para sus
gobernados, en donde Juan sin Tierra firmará la carta magna en el año de 1215, que en su
artículo 3º. Prescribía: “Ningún hombre libre será prendido o hecho prisionero, desposeído
o proscrito, o de cualquier modo destruido ni se llevará a prisión, excepto tras un juicio
legal de sus iguales y de acuerdo con las leyes del país.”11
Fernando Fuentes Díaz, respecto a la Edad Media dice, entre otras cosas, que “la
promotoría fiscal no existió como institución autónoma, en el sistema de enjuiciamiento
inquisitorio creado por el derecho canónico y mandado observar por el Papa Inocencio III,
en el año de 1481 y a las Américas en los siglos XVI y XVII. Bajo este sistema el juez era
árbitro en el destino del inculpado y que tenía amplia libertad para buscar pruebas y para
utilizar cuantos medios tuviese a su alcance para formar convicción. Los funcionarios que
formaban parte integrante de las jurisdicciones.”12
No debemos olvidar que el señor feudal, era dueño y señor de vidas y tierras de sus
siervos, razón por la que podía ordenar y mandar todo lo que estuviera a su alcance para
protegerse, incluyendo a los funcionarios que se encargaban de investigar los delitos;
podríamos afirmar que es una situación similar a la que se vive actualmente respecto de la
función que desarrolla la autoridad del ejercicio de la acción penal al depender del poder
GINER, Salvador. Historia del Pensamiento Social, Barcelona, España. Editorial Ariel 1975.p. 129.señala
9
que los sindeci o minístrales, actuaban según las órdenes de los jueces y posteriormente recibieron el nombre
de Procuradores de la Corona, quienes denunciaban los delitos, por lo podemos afirmar que tienen mucha
semejanza al Ministerio Público Francés, de donde México adquiere influencia.
FUENTES Díaz, Fernando. Modelos y el Procedimiento Penal. 5ª. Edición Editorial Sista, México, 2000.
10
Ibidem. P. 9.
11
Ibidem. P. 10.
12
92
ejecutivo, se encuentra supeditado a sus ordenes exclusivamente y no como aparentemente

lo pretende hacer comprender el artículo 21 constitucional, según lo podremos analizar con
posterioridad.
5.- ESPAÑA
En este país una ley del fuero juzgo marca el origen quien ejerce la acción penal, al
señalar: “...que no traten ellos (el rey y los obispos) el pleito por sí, más por sus
mandaderos...”.13
Pasado un tiempo encontramos a los llamados Patronus fici, los cuales era hombres
designados para defender los derechos de la cámara del rey. Más tarde estos funcionarios
son llamados procuradores fiscales, ampliándose a su vez la gama de las funciones
encomendadas a ellos, así por ejemplo queda a su cargo actuar como órgano acusador de
determinadas conductas delictuosas. Aquí se encuentran disposiciones que hacen referencia
a los personeros del rey, representantes de éste y defensores de los intereses de la corona.
“Las Leyes de Partidas se referían a los Personeros y a los Patrones del Fisco”14
hablan de un funcionario público encargado de negocios judiciales, persona encargada de
defender en juicio todas las cosas y los derechos que pertenecen a la cámara del rey; tales
funcionarios no intervenían en las causas criminales.
En Castilla, los fueros municipales autorizaban a los pueblos a nombrar funcionarios
encargados de vigilar la administración de la justicia e intervenir en la investigación de los
delitos.
Sin embargo, en Navarra se crearon las figuras del abogado fiscal con funciones de
acusar delitos y al abogado patrimonial, que intervenía en los asuntos del erario y del
patrimonio del soberano.
13
Fuero juzgo. libro 1.Título 3 y libro 2-F.J).
14
Op. cit. Ley 12 Título 18, partida 4.
93
Fue hasta 1527, cuando el rey Felipe II, ordenó que en las audiencias hubiese dos
fiscales, uno para las causas civiles y otro para las criminales. Así mismo, disponía que el
más antiguo de los residentes en dichas audiencias pudiese elegir entre uno y otro cargo.
Sin embargo el fiscal de nuevo ingreso ocupaba habitualmente el lugar del fiscal saliente,
ya fuera en el ejercicio de las causas civiles o en las criminales. Después en 1578, por
cédula real expedida en Madrid, se les concede a dichos fiscales el poder de juzgar en todos
los negocios que presenten discordia de votos. Así como en aquellos en los cuales el
número de oidores no es el requerido.
Las funciones de los Promotores fiscales consistían en vigilar lo que ocurría ante los
tribunales del crimen y en obrar de oficio, a nombre del pueblo cuyo representante era el
soberano
Alfonso Noriega, señala al respecto: “En las leyes recopiladas se le denomina
procurador Fiscal, había uno para lo civil y otro para lo criminal, en el primero se entendía
en lo relativo a los intereses y derechos del fisco y en el segundo, en lo relativo a la
observancia de las leyes que tratan de los delitos y de las penas.”15
La característica hispánica de esta institución radica fundamentalmente en integrar a
los fiscales (Ministerio Público) a los organismos judiciales, toda vez que no pueden
depender del poder ejecutivo o en este caso del soberano.
Cabe señalar que la palabra “fiscal”, la adquiere España del latín fiscus, que
significa cesta o mimbre en virtud de que los romanos guardaban el dinero precisamente en
cestos de mimbre. Posteriormente se les llamo “Procuradores Fiscales”, dadas las
facultades para recabar los impuestos y para proceder en contra de quienes no cumplían con
ello.
6.- FRANCIA
NORIEGA Alfonso, Cabrera Luis. Portes Gil Emilio. La misión Constitucional del Procurador General de
15
la Republica. Editorial. Cultura. 2da. Ed. México. 1932.P. 76. A este menester continua diciendo el autor en
cita que la figura del fiscal fue llevada con facultades a la organización política de las colonias Españolas en
América, creada para que los vasallos tuvieran quien los rigiera y gobernara en paz y justicia. Y fueron sin
duda tribunales de prestigio superior a la audiencia española, no solo por el esplendor desplegado, sino
principalmente por su influjo decisivo por la prosperidad y administración de los territorios.
94
Este país es un ejemplo claro de lo afirmado por España, toda vez que tomó los
lineamientos propios de la institución, en virtud de que un mandatario particular del rey
acusaba al delincuente cuando no había interesado; podríamos decir que es la base de la
acusación estatal, motivando con ello las transformaciones del orden político y social
introducidos en Francia al triunfo de la revolución de 1793, fundándose con ello una nueva
concepción jurídico-filosófica.
A este país se le debe haber puesto en manos del Estado la función persecutora, y
como el monarca era el encargado del Estado, este tenía a su disposición un procurador y
un abogado, encargados de atender los asuntos personales de la corona; el primero atendía
los actos del procedimiento y el segundo el sostenimiento de los derechos del rey sobre las
personas que le interesaban y que estaban bajo su protección (Gente Nostrae). Estos dos
funcionarios podían ocuparse de otros negocios. Lo que demuestra la ausencia de
representación social. Los funcionarios aludidos intervenían en los asuntos penales por
multas y confiscaciones que de estos pudieran emanar y que enriquecían el tesoro de la
corona, atentos a los derechos que vigilaban, se preocupaban por la persecución de los
delitos, por lo cual, a pesar de que no podían presentarse como acusadores estaban
facultados para solicitar el procedimiento de oficio. Podemos afirmar que los procuradores
del rey tienen su origen en la monarquía francesa, precisamente con el absolutismo de Luis
XIV, mediante la ordenanza de 1670, precisamente porque en su persona se resumían todas
las funciones del Estado, puesto que éste llegó a afirmar “...el estado soy yo...”, lo cual nos
demuestra que efectivamente es cierto porque todavía no se elaboraba la teoría de la
división de poderes.
Poco a poco, según la historia los procuradores del rey fueron interviniendo en todos
los asuntos penales, encargándose de promover la acción penal y de ejecutar las penas,
acabando por convertirse en representante del Estado, los cuales tenían la misión de
aseguran el castigo de todos los actos delictivos. En el imperio de Napoleón, y con las leyes
de 1808 y 1819; por la ley del 20 de abril de 1810, ya el Ministerio Público, se encontraba
formado de manera plena, tal y como actualmente se le conoce, surgiendo así el “Ministére
95
Públic”, quedando organizado como institución jerárquica, dependiente del poder ejecutivo
y que ha servido de referencia para la mayoría de los países.
Sin embargo las funciones que se le asignan al Ministerio Público francés son de
requerimiento y de acción; carece de funciones instructoras, éstas son reservadas a la
jurisdicción, al igual que en la mayoría de los países se divide en dos secciones, una para la
materia civil y otra para la penal; el nuevo sistema establece que ninguna jurisdicción
(negocio jurídico) se encontraría completo si no se encontraba la presencia del Ministerio
Público, como representante del pueblo, y aunque como quedó afirmado en un inicio con la
ordenanza de Luis XIV, tiene sus orígenes hasta dos siglos después en el imperio de
Napoleón, cuando se logra su consolidación, y aunque otras instituciones cambiaron, esta
se mantuvo inamovible, y es precisamente en la segunda monarquía, cuando se logra la
independencia total del poder ejecutivo, en donde ya para entonces tiene funciones de
ejercitar la acción penal a los responsables de un delito, de intervenir en el período de
ejecución de sentencias y representar a los incapacitados, a los hijos naturales y a los
ausentes; en los crímenes interviene sobre todo cuando estima que se afectan los intereses
públicos, ya que la mayoría de los crímenes se encomiendan a la policía judicial, según el
Código de Institución Criminal, en su artículo 8º, la policía judicial investiga los crímenes,
los delitos y las contravenciones, reúne las pruebas y las entrega a los tribunales encargados
de castigar. Por su parte
en íntima relación, el artículo 16 del Código Brumario, expresa que la policía judicial se ha
instituido para mantener el orden público, la libertad, la propiedad, y la seguridad; podemos
apreciar que estas garantías individuales las encontramos contempladas en nuestra
constitución, como base fundamental del juicio de amparo.
Cientos de años pasaron y el hombre ha ido logrando poco a poco cambios y
progresos, observando a la justicia como algo difícil de lograr, muchos más han pasado en
donde hemos podido apreciar que mediante la aplicación de las leyes se puede castigar o
sancionar a una persona que realiza una conducta tipificada por la ley como delito, sin
embargo estas circunstancias no han mejorado en mucho desde los tiempos más remotos
hasta nuestros días, porque la impartición, procuración, administración y aplicación de la
96
ley se han tenido que dejar en manos de simples seres humanos, los cuales son
necesariamente propensos al error y con ello a las violaciones a los derechos más
elementales del hombre.
Profunda huella dejó en la historia el crimen cometido contra Sócrates, a quien se le

condenó a muerte con cicuta, siendo inocente de los cargos hechos en su contra, sólo por
consignas políticas de sus tiempos; ejemplos como éste y múltiples que se han dado a
través de los tiempos, dejan en duda la buena aplicación, impartición y administración de la
justicia, en donde el Ministerio Público ha tenido una importante labor por ser quien ejerce
el monopolio de la acción penal, encontrándonos con áreas profundamente corruptas
promotoras de arbitrariedades y de injusticias.
7.- MÉXICO
A la llegada de los españoles a nuestro país, mucha información y vestigios de

nuestras culturas indígenas que conformaban a lo largo y ancho lo que hoy conocemos
como México, fue destruida, quemada, de ahí que sea poca la información que se tiene con
relación a nuestro sistema jurídico anterior al yugo español.
Muy numerosos fueron los pueblos indígenas que se establecieron en nuestro actual
territorio; algunos de ellos supieron conservar un estilo propio y ofrecer innumerables
muestras de la cultura que desarrollaron; otros, se mantuvieron dentro de las formas de vida
más rudimentarias.
No obstante ello, podemos realizar un recorrido histórico en esta fase del México
precortesiano, con tales limitaciones que también se trasladan a la forma de organización
social de todas y cada una de las culturas del México prehispánico, pues en esta fase
histórica nuestro país conformaba una mosaico de grupos aborígenes, como los mayas,
aztecas, zapotecas y los tarascos en nuestro Estado de Michoacán, por citar algunos, con
características muy propias, y que desarrollaron sus costumbres y lengua, sin constituir una
unidad, o mejor dicho una nación, sino una pluralidad de pequeñas naciones, ya que su
régimen institucional no sólo es el de una sociedad política organizada, sino de un
97
verdadero Estado, en el que los tres elementos que lo integran: pueblo, territorio y gobierno
se encuentran presentes.
Las últimas conclusiones a que han llegado los investigadores indigenistas en los
estudios que sobre estas culturas han venido realizando, nos permiten afirmar que, en su
grado de desarrollo, llegaron ellas a superar a muchas de las antiguas civilizaciones
orientales, acercándose, más de lo que pueda suponerse, a la de los pueblos que
representaron el más alto estado de adelanto del mundo antiguo: el griego y el romano.
Por lo que dicho estudio – el México precortesiano - y aunado a lo antes citado ha
de ser resumido por lo complejo que resulta su estudio a tres de estas grandes culturas
nacionales como: a) La maya; b) Los purépechas o tarascos en nuestra entidad
federativa; y c) los aztecas.
A) EL PUEBLO MAYA.
Entre los mayas, las leyes penales, al igual que entre los otros reinos y señoríos, se
caracterizaban por su severidad. Los batabs o caciques tenían a su cargo la función de
juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud; la primera se reservaba
para los adúlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda
para los ladrones. Si el autor del robo era un señor principal, se labraba el rostro, desde la
barba hasta la frente.
Dice Chavero, citado por Fernando Castellanos en su obra Lineamientos
Elementales de Derecho Penal que: el pueblo Maya no usó como pena ni la prisión ni los
azotes, pero a los condenados a muerte y a los esclavos fugitivos se les encerraba en jaulas
de madera que servían de cárceles. Las sentencias penales eran inapelables.
B) EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO TARASCO.
Resulta importante hacer un recorrido histórico acerca de las ideas penales de los
tarascos, pues es a la vez indispensable por la naturaleza de esta investigación ya de que de
98
este estudio conocemos los antecedentes de las ideas penales de nuestro Estado de
Michoacán, así como algunos rasgos de esta gran cultura purépecha.
Se tiene noticia cierta de la crueldad de la penas. El adulterio habido con alguna
mujer del soberano o Calzontzi se castigaba no sólo con la muerte del adúltero, sino
trascendía a toda su familia; los bienes del culpable eran confiscados. Cuando un familiar
del monarca llevaba una vida escandalosa, se le mataba en unión de su servidumbre y se le
confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres le rompían la boca hasta las orejas,
empalándolo después hasta hacerlo morir. El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba.
A quien robaba por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si reincidía, se le hacía
despeñar, dejando que su cuerpo fuese comido por las aves.
C) EL DERECHO PENAL ENTRE LOS AZTECAS.
El pueblo Azteca, fue sin lugar a dudas de las culturas nacionales que mayor
desarrollo y auge presentó a la llegada de los españoles, un pueblo eminentemente guerrero,
que dominó a la gran parte de núcleos aborígenes e impulso o influenció las prácticas
jurídicas de todos aquellos núcleos que conservaban su independencia a la llegada de los
españoles, y representan un pueblo ejemplar.
El derecho penal azteca revela excesiva severidad, principalmente con relación a los
delitos considerados como capaces de hacer peligrar a estabilidad del Gobierno o la persona
misma del soberano; las penas crueles se aplicaron también a otros tipos de infracciones.
Ha quedado perfectamente demostrado que los aztecas conocieron la distinción entre
delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las
excluyentes de responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia, el indulto y la
amnistía.
Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes, pérdida de la nobleza,
suspensión y destitución de empleo, esclavitud, arresto, prisión, demolición de la casa del
infractor, penas corporales, pecuniarias y la pena de muerte, que se prodigaba demasiado.
Esta última se aplicaba principalmente en las siguientes formas: incineración en vida,
99
decapitación, estrangulación, descuartizamiento, empalamiento, lapidación, garrote y

machacamiento de la cabeza.
Según el investigador Carlos H. Alba, citado por Fernando Castellanos en su obra
Lineamientos Elementales de Derecho penal, refiere que: los delitos en el pueblo azteca
pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la seguridad del Imperio; contra la moral
pública; contra el orden de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de
guerra; contra la libertad y seguridad de las personas; usurpación de funciones y uso
indebido de insignias; contra la vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra
las personas en su patrimonio.
Estas tres grandes culturas en cuanto a su concepción de las ideas penales, muestran
que el Derecho penal en esta fase, es más que un instrumento de represión social,
autoritario, con penas severas e inhumanas, como la pena de muerte, incluso la esclavitud,
los castigos corporales, el destierro, derecho punitivo no respetuoso de los derechos
fundamentales del hombre, característica propia que corresponde a la fase del Derecho
Penal Público, en la evolución de las ideas penales.
A) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL MEXICO

COLONIAL.
Con la conquista española a nuestro país, surge una de las etapas más injustas,
crueles y arbitrarias para la historia de México; esto atento a lo que representó tal conquista,
dando con ello a una fusión entre dos culturas totalmente distintas, el pueblo Español –
Europa - y los diversos grupos aborígenes –América-, consecuentemente, dos sistemas
jurídicos diversos e imposibles de unión por diferencias antagónicas que van desde el
aspecto geográfico, cultural, económico, social, político, lenguaje, religioso, y más aún con
distinto grado de evolución, empero dará origen a la formación misma del pueblo
mexicano.
Ellas representan la etapa medieval de nuestro pueblo, que bajo la denominación de
Nueva España, se inicia con ese “violento choque de dos mundos totalmente distintos de
cuya dramática unión México y los mexicanos descienden”.
100
Por ello resulta lógico que no influyera el Derecho Precortesiano a la colonia, por lo
que de entrada el derecho que habrá de aplicarse a la colonia española será la legislación
Española, empero, es en esta etapa en donde nuestro país pasa a formar parte integrante de
la tradición legal romano germánica con las características propias de tal familia jurídica
por la injerencia y aplicación de la legislación española.
En la colonia tuvieron vigencia tantos ordenamientos generales para España, como
algunos dictados para los dominios ultramarinos. A esto se llama el Derecho Indiano, cuyo
cuerpo fundamental es la recopilación de las leyes de los reinos de las indias, iniciada bajo
Felipe II, en 1570, y concluida bajo Carlos II en 1680. Hubo numerosos fueros, en el doble
sentido de estatutos y jurisdicciones.
Rigieron: el fuero juzgo, dado por el Rey Fernando III, en el siglo XIII; el fuero
viejo de Castilla de 1356; el Fuero Real, de Alfonso X, de 1255; las Leyes de Estilo, que
depuraron las normas del Fuero Real, a finales del siglo XIII; las Siete Partidas (la séptima
se ocupa en la Materia Criminal). Comenzadas por el Rey Alfonso el Sabio, en 1255, y
sancionadas y publicadas bajo Alfonso XI; el ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI, de
1348; el ordenamiento Real, publicado bajo los Reyes Fernando e Isabel; Las Leyes de
Toro, de 1502; la Nueva Recopilación, dispuesta por Felipe II y sancionada en 1567; la
citada recopilación de las leyes de los Reinos de las Indias; los sumarios de cédulas,
órdenes, provisiones y autos reunidos por Montemayor (1677) y Belataña (1787); las
ordenanzas de Intendentes, expedidas en 1786, y la Novísima Recopilación de 1805.
En tratándose de las Leyes de Indias, estas muy lejos de beneficiar al pueblo para el
que fueron hechas, lo acabaron de sumir en una de las más completas abyecciones que
registra la historia universal. No podemos dejar de reconocer, empero, la bondad de buena
parte de esta legislación, que al tratar de favorecer a los naturales, chocó con la realidad
americana, en la cual los intereses económicos de los conquistadores resultaban
perjudicados al ser aplicada la ley en su integridad.
Puede afirmarse que la legislación colonial tendía a mantener las diferencias de
castas, por ello no debe extrañar que en materia penal haya habido un cruel sistema
intimidatorio para los negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibición de portar
101
armas y de transitar por las calles de noche, obligación de vivir con amo conocido, penas de
trabajo en minas y de azotes, todo por procedimientos sumarios, excusando de tiempo y
proceso. Para los indios las leyes fueron más benévolas, señalándose como penas los
trabajos personales, por excusarles las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en
conventos, ocupaciones o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera grave,
pues si resultaba leve, la pena sería la adecuada aunque continuando el reo en su oficio y
con su mujer; sólo podían los indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con sus
servicio, y los mayores de 13 años podían ser empleados en los transportes, donde se
careciera de camino o de bestias de carga.
Los delitos contra los indios debían ser castigados con mayor rigor que en otros
casos.
Se avecinaba la independencia cuando se expidió en Cádiz la Constitución Política
de la Monarquía Española, del 19 de Marzo de 1812. Para el sistema penal interesa
principalmente el título V (“De los tribunales y de la Administración de Justicia en lo civil
y en lo criminal”) en éste, los capítulos I (“De los Tribunales”) y III (“De la Administración
de Justicia en lo criminal”)
Por consiguiente no podemos en esta etapa hablar de ideas penales propias, si no de
una legislación extranjera –española-, simple y llanamente por no expedir leyes como
Estado soberano con absoluto desprendimiento de la legislación española requisitos
indispensables para un sistema normativo nacional.
B) PROCESOS CRIMINALES CONTRA INDIOS.

Aunado a todo lo que se ha dicho en este trabajo sobre la dominación española y lo
que esta representó para nuestra nación, resulta también innecesario mencionar lo relativo a
la política de segregación que en práctica establecieron los peninsulares sobre los
aborígenes, en el sentido de diferenciar, apartando enfática y físicamente a ambas
poblaciones de españoles de los indios.
Es importante y trascendente dicho comentario porque de esto derivó en que indios
y españoles fueron parte integrante de estatus jurídicos diferenciados, aún y cuando en la
102
práctica era común que ambas clases – españoles e indios- compartieran una serie de
instituciones comunes, esto por la aplicación pues del derecho español.
Se habla que los indios consecuentemente fueron objeto de regulaciones particulares
y sujetos de un régimen especial, situación que motiva la creación de procedimientos y
órganos jurisdiccionales para los indios.
La primera de tales normativas se basaba en la aplicabilidad de prescripciones
jurídicas no escritas, valederas a todos los pueblos debido a su identidad natural. La
segunda se refería a prácticas y leyes existentes para todos los pueblos.
C) EL PROCESO PENAL EN LOS PUEBLOS DE INDIOS DURANTE LA

COLONIA.
A diferencia de la época precolombina, en fase colonial, si se cuentas con datos que
hacen palpable el conocimiento del proceso penal en este período de vida nacional.
En el proceso criminal de indios, “se respetaban relativamente determinado número
de leyes y costumbres de cada pueblo, aunque cuando los conflictos eran en contra de un
miembro del pueblo dominador se utilizaban las reglas de este último” (con el riesgo de
privilegiar los intereses de los europeos.
D) EL JUZGADO GENERAL DE INDIOS.

La solución de conflictos jurídicos de los indios con base en sus tradiciones y
prácticas ancestrales, incluso habiendo delegado facultades jurisdiccionales a los caciques,
fue una idea difícil de llevar a cabo. La misma dinámica social de los pueblos desbordó esta
posibilidad. Prueba de ello fue la creación del Juzgado General de Indios. Desde su
instauración en 1529 hasta su desaparición en 1820, este tribunal se mantuvo en
funcionamiento regular. (Enciso pág. 235) Desde el momento de su creación, se le otorgó la
jurisdicción sobre aquellos pleitos de primera instancia que se suscitaran entre indios o
entre éstos y españoles o viceversa. Esto quiere decir que no se les asignaba una exclusiva
competencia en materia de justicia de naturales, pues las jurisdicciones del resto de los
tribunales reales y ordinarios quedaban intactas. Se dedicó especialmente a todas aquellas
103
causas de indios contra españoles, reclamando indemnizaciones, las que fueron apartadas
formalmente de la competencia del tribunal, aunque vale decir que fe un juzgado
alternativo, opcional, para que los naturales acudieran a tramitar sus asuntos judiciales.
En la práctica, las demandas de carácter meramente económico de indios contra
españoles fueron avocadas por los Virreyes a través de este juzgado, quienes solían
solucionarlas en ámbito administrativo. En las causas criminales contra indios, se le dio al
tribunal jurisdicción concurrente para poder conocer de ellas, sin menoscabo de otras
justicias.
El titular del juzgado lo era el propio virrey, quien descansaba esta responsabilidad
en un equipo de auxiliares, secretarios y asesores letrados, que se encargaban de la labor
práctica.
El torrente de pleitos de indios en los tribunales españoles, incluso en el Juzgado
General de Indios, trajo como consecuencia el debilitamiento de sus antiguas costumbres de
tiempos de la gentilidad como instrumento para la solución de conflictos. Sin embargo, se
supone que numerosos litigios de poca monta aún eran tramitados y resueltos con base en la
costumbre y derechos ancestrales de los pueblos, y por lo visto de manera bastante sumaria
y oral, pues son pocas las constancias documentales que existen a este respecto (13), por lo
que debemos conjeturar que una cantidad indeterminada pero no exigua, de causas entre
indios, no salían de la jurisdicción tradicional de los pueblos, y que teniendo en cuanto el
otro tipo de causas – aquellas que llegaban copiosamente de los tribunales españoles-, son
muestra de una agitada vida litigiosa en las comunidades. En ese sentido, tenemos el
testimonio James Lockhart que afirma que los alcaldes indios juzgaban y sentenciaban
causas en muchos pueblos del valle de México.
Todo lo descrito con relación al proceso criminal de indios en esta época de la
colonia, permite al siguiente interrogante; ¿Cómo eran desarrollados en términos generales
las causas de indios que llegaban a jurisdicción de un juez español, ya fuese municipal o
real?
Se siguieron formalidades más o menos regulares. El expediente de las causas
indígenas contenía típicamente:
104
1) La denuncia, que consistía en el informe incivil del crimen formulado ante el juez
español, generalmente por las autoridades indígenas, dentro de las horas subsiguientes al
hecho denunciado.
2) La aprensión del incriminado con la consecuente declaración del mismo,
respondiendo al interrogatorio formulado por la justicia.
3) el apartado de la instrucción, compuesto por el testimonio de la víctima y
testigos, como por dictámenes de los peritos. Esta parte ocupa la mayor cantidad de
actuaciones del juez.
4) Las conclusiones del juzgador en cuanto a las pruebas acusatorias. Probablemente
se refiera a las conclusiones del fiscal y su respectiva acusación.
5) las correlativas acusaciones del defensor y el desahogo de las pruebas
testimoniales de descargo adicionales.
6) La sentencia.
Los procedimientos criminales contra indios en ese orden de ideas, se advierte que
éstos se sujetaban a un mínimo de lineamientos procesales, es decir, en esta etapa bien
podemos hablar que encontramos los antecedentes de las formalidades del proceso en
México.
En lo relativo a la comisión de los delitos de calidad, o sea, que merecieran pena de
muerte o mutilación de miembros, los alcaldes pondrían mucha diligencia en aprehender a
los responsables para ponerlos en manos de la autoridad española del distrito, si estuviere
en el pueblo; en caso contrario, los alcaldes debían recibir la información respectiva, y una
vez concluida enviarla a la audiencia de Nueva Galicia junto con los presos. “Y esto hagan
con toda brevedad, de suerte que los delincuentes no se suelten o sean en larga prisión
molestados; y estando el alcalde mayor presente cumpla lo que su provisión e institución en
los tales casos está mandado.
Otra destacada tendencia en esta clase de justicia fue que se buscaba la negociación
entre las partes involucradas, intención en la que tanto el indulto como el perdón, fueron
instrumentos recurrentes para que la justicia resolviera los problemas, los que originaba que
muchos de los procedimientos se viesen suspendidos o sobreseídos.
105
Otra pauta procesal apenas delineada fue que, contra la tradición procesal inquisitiva
castellana, en materia de causas criminales de indios se tiene constancia de frecuentes
sentencias absolutorias. En algunos casos donde participaban letrados en la defensa o
resolución de causas de los indios, inclusive llegaban a presentarse sentencias que rompían
con el también tradicional laconismo de las sentencias del procedimiento castellano.
Medidas adicionales fueron adoptándose en relación con la protección jurídica de los indios
encausados, por ejemplo, cuando el acusado fuese un indio, negro o mayor de veinticinco
años, se les nombraba defensor de oficio.
“Tal parece pues que el mundo indígena, especialmente durante el siglo XVI, aún se
regía por costumbres y reglas no escritas prevenientes de los tiempos prehispánicos, por un
lado, y por el otro, los naturales adoptaron conductas que habían sido propias de un sistema
judicial diferente. Existen fundamentos que no mueven a afirmar, por ejemplo, que tenían
un concepto muy diferente respecto de la manera en que los conflictos jurídicos debían
resolverse así como de la función de los jueces españoles cumplían en las labores de
justicia”.
E) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL MÉXICO

INDEPENDIENTE
Son varios los factores que motivaron la independencia de nuestro país respecto del
yugo español por más de tres siglos, y de los que podemos citar algunos de ellos de gran
trascendencia.
El origen de la propiedad privada en Nueva España parece encontrarse pues en esta
donación espléndida, de Hernán Cortés, y en la serie de mercedes que le sucedieron. El
premio a los servicios que los conquistadores prestaron a la corona Española, consistió en
las numerosas regalías que vinieron a dar fundamento legal a los repartos de tierras que de
hecho Cortés ya había realizado entre sus hombres; así se formaron los grandes latifundios
novohispanos, disponiéndose, aún, de las tierras de los pueblos de indios, se instituyeron
también, las tristemente célebres encomiendas, por las cuales, como su nombre lo indica, se
106
encomendaban a los españoles, indios destinados a tributarles y servirles, bajo el pretexto

del buen tratamiento de sus personas y de recibir la fe cristiana.
Aunado a esto, también resulta hasta un tanto denigrante para el ser humano, los
abusos y las crueldades a que se sometieron a los aborígenes de aquel entonces, sin tomar
en consideración una igualdad entre indios y españoles.
La prohibición a la colonia, por ello mismo, toda relación comercial que no se
efectuase directa y exclusivamente con España.
Empero, el factor más importante que no pudo faltar fue el relativo a la desigualdad
social que impero en la colonia. “Monstruosa fue, la desigualdad social que creó la Colonia;
desproporcionada herencia recibió, en consecuencia, el México independiente. Los
españoles que representaban la décima parte de la población total de la Nueva España, para
fines de la época colonial, detentaban caso toda la propiedad, y riqueza del reino; ello se
traducía en un poder de mando absoluto; a su lado, los indios y las castas, que constituían
los otros nueve décimos del total de la población, eran quienes les servían – a través del
cultivo de la tierra o de su trabajo personal - , y nada poseían. Y entre los que todo lo
tenían, y de lo que de nada disfrutaban; entre la opulencia y la miseria, no existía estado
intermedio; los indios y las castas por su color, su ignorancia y su estrechez, se hallaban a
una distancia infinita de los blancos; el desprecio, la dureza y el abuso de parte de los unos,
contrastaban pues con la discordia y la debilidad de los otros.”
Consecuencia de todo ello, naturalmente, fue el relajamiento en que vino cayendo la
vida social de la Nueva España; el lujo y la arrogancia de un lado, el robo y la envidia del
otro, y el crimen por ambos flancos, se confundieron en los vaivenes de una sociedad
absurda, embrutecida, además, por las supersticiones y el fanatismo de una religión que
lejos de moralizarla, la envilecía cada día más, con ello el ejemplo del clero corrompido
que la representaba. Y aunque no pocas obras de carácter social se hayan realizado en esta
época – se fundaron hospitales, casas de beneficencia y colegios -, que vinieron a dar cierta
luz a la oscuridad de ella, no pudo contenerse ese odio creciente hacia los detentadores del
poder y la riqueza, que desembocará en el único medio que para expresarse tenían las clases
sociales explotadas: LA REVOLUCIÓN.
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Lo antes citado, desde luego que una vez que nuestro país inicia su movimiento de
independencia y logra su desprendimiento de la corona española en 1810, y por la misma
exigencia social se tuvo la necesidad de la creación de ordenamientos legales a efecto de
restablecer el orden social y la difícil situación nacional, empero, también es una realidad
que sería una tarea sino difícil, muy complicada y no resuelta de la noche a la mañana por
muchos factores, por ejemplo la falta de juristas, el robo la vagancia, que debían ser
combatidas, entre otros aspectos.
Posteriormente 1838, se dispuso, para hacer frente a los problemas de entonces, que
quedaran en vigor las leyes existentes durante la dominación, pues como se citó, a
consecuencia de esta época es una realidad que los ordenamientos jurídicos entonces
vigentes antes del movimiento de independencia nacional están fragmentados, dispersos.
F) LEGISLACIÓN PENAL EN EL MÉXICO INDEPENDIENTE.

El maestro Sergio García Ramírez, en su obra Derecho Penal, nos brinda una
formidable referencia histórica del derecho punitivo en el México Independiente, en el cual
se comprende los siguientes aspectos;
Celestino Porte Petit, citado por el Maestro Sergio García Ramírez, afirma que el
primer proyecto penal de la etapa soberana fue el Bosquejo General de Código para el
Estado de México, de 1831. Los autores fueron Mariano Ezteva, Agustín Gómez Eguiarte,
Francisco Ruano y José María Heredia. Constaría ese Código de un título preliminar, que
recogía la porción general y dos partes (en su conjunto, lo que hoy es la parte especial de un
Código Penal): primera, sobre delitos contra la sociedad; y segunda, acerca de delitos
contra particulares.
Lo anterior, no obstante que para el maestro Fernando Castellanos, citando también
a Celestino Porte Petit, manifiesta que dicho Bosquejo General de Código Penal, “no llegó
a tener vigencia. Consecuentemente hay consenso general en que el primer código punitivo
nacional es el Código Penal de Veracruz de 1835.
Por decreto del 28 de Abril de 1835, se expidió el Código Penal de Veracruz. El
artículo 1 del decreto precisa: “Entretanto se establece el código criminal más adaptable a
108
las exigencias del Estado, regirá y se observará como tal el proyecto presentado á la
Legislatura del año de 1832”. Un nuevo decreto, del 15 de diciembre de 1849, confirmó la
vigencia del Código y lo modificó o adicionó en algunos puntos, sobre todo relativos a
conmutación de penas. El Cp. De Veracruz se iniciaba con el catalogo de penas (artículo 1);
entre ellas figuraron la pena capital, los trabajos forzados y de policía, el destierro fuera del
territorio del Estado, la prisión y algunas otras que reflejan antiguos conceptos penales,
como infamia, vergüenza pública y “presenciar la ejecución de las sentencia de reos del
mismo delito”.
Bajo el espurio “imperio” de Maximiliano, se previó la redacción de un Código
Penal, encomendado a Teodosio Lares, Urbano Fonseca y Juan B. Herrera. Se ordenó la
traducción y se quiso la vigencia –sin éxito- de los códigos franceses de instrucción
criminal y penal, de 1865 y 1866.
a. EL CÓDIGO DE 1871.
Para la federación y el Distrito Federal, la primera gran obra legislativa en esta
materia fue el Código Penal promulgado por el presidente Juárez el 7 de diciembre de 1871.
Comenzó a regir el 1 de Abril de 1872. Originalmente, la comisión redactora se integró en
1861 por los Licenciados Urbano Fonseca, Antonio Martínez de Castro, Manuel María
Zamacona, José María Herrera y Zavala y Carlos María Saavedra. Los comisionados
trabajaron hasta 1863. Interrumpidos los trabajos por la intervención extranjera,
continuaron en 1868, a cargo de otra comisión –en la que figuraron algunos de los
anteriores comisionados -, constituida según acuerdo del presidente Juárez, por conducto
del ministro de justicia, Ignacio Mariscal. Presidió la comisión Antonio Martínez de Castro,
bajo cuy nombre se le conoce el ordenamiento resultante.
El código cuenta con una estupenda exposición de motivos, suscrita por Martínez de
Castro el 15 de Marzo de 1871, y está organizado en cuatro libros: el primero se refiere a
delitos, faltas, delincuentes y penas en general; el segundo, a la responsabilidad civil
materia criminal; el tercero, a los delitos en particular; el cuarto, a las faltas.
109
El artículo 14 de la constitución de 1857 prohibió la expedición de leyes retroactivas

y estatuyó el principio de legalidad penal. Con esta base, el artículo 182 del Código de 1871
fijaría una fórmula que habría de llegar hasta la constitución de 1917, “se prohíbe imponer
por simple analogía, y aún más por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada en
una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, anterior a él y vigente cuando éste se
cometa”.
Otras garantías o principios penales en el código de Martínez de Castro: presunción
de inocencia del acusado, mientras no se pruebe que cometió el delito (artículo 8); la
responsabilidad no pasa de la persona y bienes del delincuente (artículo 33); la aplicación
de las penas corresponde exclusivamente a la autoridad judicial (artículo 180), que no
puede aumentarlas, disminuirlas, agravarlas, atenuarlas o añadirles alguna circunstancia,
salvo autorización o prevención de la ley (artículo 181).
El Código distinguió entre delitos intencionales y de culpa (artículo 6), y estableció
la presunción de dolo (artículos 9 y 10) que recogería el código de 1931, hasta la reforma
de 1983, hasta la reforma de 1983. La culpa se dividía en grave y leve (artículos 14 a 16).
En el delito intencional se distinguieron cuatro grados: conato, delito intentado, delito
frustrado y delito consumado (artículo 18). Fueron previstas, desde luego, las excluyentes
de responsabilidad penal (artículo 34) y las atenuantes y agravantes, divididas en cuatro
clases en cada caso (artículo 36).
El artículo 92 contuvo la relación de penas de los delitos en general, entre ellas la
pena de muerte (fracción X), y el 93 estableció la de penas de delitos políticos, sin incluir la
sanción capital. El artículo 94 agregó “medidas preventivas” (educación correccional,
escuela de sordomudos, hospital, por ejemplo). El ordenamiento que ahora menciono
dispuso la libertad preparatoria (artículo 98) y la posibilidad de retención (suprimida del
Cp. De 1931 por la reforma de 1983), hasta por una cuarta parte más de tiempo de prisión
(artículo 71).
La responsabilidad civil proveniente del delito, que se declaraba a instancia de parte
legítima (artículo 308), abarcó restitución, reparación, indemnización y pago de gastos
judiciales (artículo 301).
110
Al frente del libro tercero figuraban dos delitos contra la propiedad; el primero de
ellos, el robo. Bajo el siguiente título de ese libro venían los delitos contra las personas,
cometidos por particulares; enseguida, los delitos contra la reputación; después, la falsedad;
a continuación, en sucesivos títulos: revelación de secretos, delitos contra el orden de las
familias, la moral pública o las buenas costumbres, delitos contra la salud pública, delitos
contra el orden público (entre ellos o sanada o motín y tumulto: artículos 919 a 922), delitos
contra la seguridad pública, atentados contra las garantías constitucionales, delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, delitos de abogados, apoderados y
síndicos de concurso, delitos contra la seguridad exterior de la nación, delitos contra la
seguridad interior y delitos contra el derecho de gentes. El orden de presentación es
radicalmente distinto del que adopta el Cp. De 1931.
Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas, se atiende a hecho material
y no a la culpa (artículo 17).
El código antes descrito – 1871- tuvo vigencia hasta el año de 1929.
b. EL CÓDIGO DE 1929.
Entre 1925 y 1926 quedó integrada la comisión que se ocuparía en preparar el
proyecto del nuevo código penal para sustituir al de 1871. La presidió José Almaraz, y en la
segunda y más importante etapa de sus trabajos la integraron, asimismo, Ignacio Ramírez
Arriaga, Antonio Ramos Pedruaza, Enrique C. Gudiño y Manuel Ramos Estrada. La
exposición de motivos, debida a Almaraz - cuyo nombre identifica a los códigos sustantivo
y adjetivos penales de 1929 -, apareció en junio de 1931.
Un análisis sereno sobre la obra de Almaraz contribuirá a destacar, junto a los
desaciertos, muchos méritos innegables; entre éstos, el énfasis en la personalidad del
infractor, la abolición de la pena de muerte, el tratamiento de la reparación del daño, el
concepto de multa, la introducción de la condena condicional, la supresión del jurado, el
establecimiento del organismo rector de la ejecución penal (entonces Consejo Supremo de
Defensa y Prevención Social), etcétera.
111
El código Almaraz fue promulgado el 30 de septiembre de 1929, y comenzó a regir

el 15 de diciembre. Cesaría al entrar en vigor el código que lo sustituyo, el 17 de
septiembre de 1931.
Tuvo tres libros: principios generales, reglas sobre responsabilidad y sanciones;
reparación del daño; y tipos legales de los delitos.
Como principios esenciales para el régimen penal, este código sostuvo la
responsabilidad penal individual, que no pasa de la persona y bienes de los delincuentes
(artículos 33 y 34, con la salvedad de sanciones dirigidas a personas jurídicas colectivas); y
el nullum crimen nulla poena sine previa lega: “Nadie podrá ser condenado sino por un
hecho que éste previsto expresamente como delito por una ley anterior a él y vigente al
tiempo de cometerse; ni podrá ser sometido a sanción que no esté establecida por ella”.
Los delitos se dividieron en intencionales e imprudenciales punibles (artículo 12), y
se conservó la presunción de intencionalidad delictuosa (artículos 14 y 15). Se distinguió
entre el delito consumado y la tentativa (artículo 20). El Cp. de 1929 estableció normas
sobre concurso real, denominándolo acumulación (artículo 29), y acerca del delito continuo
(artículo 31, fracción I); separó del concurso real la hipótesis de ejecución de un solo hecho
que viola varias disposiciones (ídem, fracción II). Se atribuyó responsabilidad penal a los
autores, cómplices y encubridores del delito (artículo 36). Además de las excluyentes de
responsabilidad (artículo 45), mencionó atenuantes y agravantes de cuatro clases (artículos
48 a 63).
El Cp. de 1929 introdujo la referencia al “estado peligroso”, considerando que en
esta hipótesis se encuentra “todo aquel que sin justificación legal cometa un acto de los
conminados con una sanción en el libro tercero, aun y cuando haya sido ejecutado por
imprudencia y no consciente o deliberadamente” (artículo 32). Las circunstancias
agravantes o atenuantes “determinan la temibilidad del delincuente y la graduación de las
sanciones (penas) (artículo 47). El delito es síntoma de temibilidad (artículo 161).
Se indicó el objeto de las sanciones: “prevenir delitos, reutilizar a los delincuentes y
eliminar a los incorregibles, aplicando a cada tipo criminal los procedimientos de
educación, adaptación o curación que su estado y la defensa social exija” (artículo 68).
112
Excluyendo la pena de muerte, el código de 1929 fijó sanciones para los delincuentes
comunes mayores de dieciséis años (artículo 69; se denomina segregación a la prisión:
ídem, fracción VII, y artículos 105 a 113); los delincuentes políticos (artículo 70); los
delincuentes menores de dieciséis años (artículo 71); los delincuentes en estado de
debilidad, anomalía o enfermedades mentales (artículo 72); y complementarias de los
anteriores (artículo 73). Fue interesante el régimen de la multa: “La unidad de la multa es la
utilidad diaria. Toda multa se expresará por un múltiplo de esta unidad, pero nunca
excederá de cien días” (artículo 83). El artículo 161 dio la regla general para la aplicación
de las sanciones, avanzando en el arbitrio judicial.
La reparación del daño formó para de la sanción proveniente de un delito, y abarcó;
restitución, restauración consistente en “restablecer la cosa detentada, en cuanto fuere
posible, al estado que tenían antes de cometerse el delito”, y en restablecer al titular en el
ejercicio del derecho lesionado”: (artículo 296) e indemnización (artículo 191). La
reparación se exigía de oficio por el Ministerio Público, que podría ser desplazado si el
ofendido y sus herederos acudían a sustentar su acción. En caso de retiro de los actores
particulares, el ministerio público reasumía el ejercicio de la acción (artículos 319 a 321).
El libro tercero estableció los tipos penales. Para ello dispuso un orden distante del
estatuido en 1871 y cercano al que se adoptaría en 1931. Los primeros tres títulos
abordaban, respectivamente, los delitos contra la seguridad exterior de la nación, contra su
seguridad interior y contra el derecho internacional. En el título séptimo, “De los delitos
contra la salud” aparecen ya, sancionados moderadamente (segregación de uno a cinco
años, para el tipo básico: artículo 507), los ilícitos con drogas enervantes; se habla de
reclusión en “manicomio para toxicómanos” (artículo 525). La primera serie de delitos
contra las personas surge en el título decimoprimero, referente a delitos contra la libertad
sexual (atentados al pudor, estupro, violación, rapto e incesto: artículos 851 a 877). Los
delitos contra la vida se localizan en el título decimoséptimo (artículos 934 a 1022)
c. EL CÓDIGO DE 1931
113
El código vigente fue promulgado el 13 de agosto de 1931. La comisión redactora

quedó integrada con José López Lira, José Ángel Ceniceros, Luis Garrido, Alfonso Teja
Zafre y Ernesto Garza. Consta el ordenamiento de dos libros: el primero se refiere a los
aspectos generales de la ley penal, el delito, el delincuente y la pena; y el segundo, a los
delitos en particular.
Se pasa revista a las aportaciones ya las deficiencias de las escuelas clásicas y
positivista. De cada una se toman valiosas aportaciones, pero queda asentado que “la tarea
principal tenía que consistir en la selección de guías y en la adaptación de los principios a
nuestra realidad social, constitucional y económica”. Como fuentes de orientación, se alude
al código de 1871, a los trabajos de revisión de 1912 y a “la parte aprovechable” de las
reformas de 1929. En cuanto a la doctrina, los autores extranjeros preferentemente
consultados fueron Quintiliano Saldaña, Luis Jiménez de Asua y Eugenio Cuello Calón.
d. PROYECTOS Y REFORMAS AL CÓDIGO DE 1931

Han sido numerosos los proyectos para sustituir el código de 1931 o para reformarlo
en mayor o menor medida. Alcanzaron vigencia muchas y muy importantes propuestas de
reforma, cuyo resultado –hasta 1989- es un código penal diferente, en muchos puntos
fundamentales, del expedido en 1931. Por otro lado, sorteando la difícil cuestión de la
unidad penal, se ha pretendido disponer de un Código penal tipo para la república. En ese
sentid se elaboró un proyecto en 1963.
En 1934, el Licenciado Alberto R. Vela presentó un proyecto de reformas al libro
primero del Cp. la comisión, “plenamente persuadida de que el código penal que nos rige es
una buena ley, lo aceptó sin discrepancia como la base firme sobre la cual debería fincarse
el anteproyecto de reformas.
En 1949, se formuló otro proyecto de reformas, por una comisión integrada con
Luis Garrido, Celestino Porte Petit y Francisco Argüelles. En 1958, Luis Chico Goerne
preparó un proyecto de libro segundo.
También de 1958 es un anteproyecto de nuevo código penal. La comisión redactora
se constituyó con los abogados Ricardo Franco Guzmán, Francisco H. Pavón Vasconcelos,
114
Celestino Porte Petit y Manuel del Río Govea. Colaboró con ellos el Licenciado Jorge
Reyes Tayabas.
En 1970, una comisión compuesta por Julio Sánchez Vargas, Raúl y F. Cárdenas y
Sergio García Ramírez, preparó un proyecto de reformas que culminó en la modificación
del Cp., en 1971, acerca de la persecución de los delitos culposos causados con motivo de
tránsito de vehículos, sustitución de sanciones, ejecución penitenciaria, libertad preparatoria
y condena condicional.
Fundando en 1976, el Instituto Nacional de Ciencia Penales ha intervenido en la
redacción de diversos proyectos. Entre ellos destaca el preparado para Veracruz, en 979,
por una comisión que formaron Celestino Porte Petit, Sergio García Ramírez, Ezequiel
Coutiño Muñoz, Luis Marco del Pont, Moisés Moreno Hernández y Carlos Vidal Riverell,
a quienes otros juristas y criminólogos asistieron en puntos específicos. Este proyecto, con
diversas modificaciones, adquirió vigencia en 1980 y sustituyó al Código de Veracruz, de
1947, a su vez inspirado por el estimable Código de Defensa Social de dicha entidad, de
1944.
El texto del Instituto ha influido profundamente en posteriores trabajos de reforma.
De éstos surgió un anteproyecto de Código penal, elaborado en 1983.
El 8 de agosto de 1983 se presentó el anteproyecto, por parte de las Procuradurías
General de la República y General de Justicia del Distrito Federal, y del Instituto Nacional
de Ciencias Penales. A partir de ese año (además de las modificaciones y adiciones de 1982
al Cp., en lo referente a los delitos cometidos por servidores públicos) se sucederían las
iniciativas de reforma que construyeron un código penal esencialmente nuevo.
G) LA CÓDIFICACIÓN EN MICHOACÁN DURANTE EL SIGLO XIX; 2.2.

LA CODIFICACIÓN PENAL EN EL ESTADO DE MICHOACÁN.
Es importante y trascendente, el conocer los principales antecedentes del sistema
penal en el Estado, esto por lo que representa esto para los juristas de la Entidad, pues de
dicho conocimiento podemos estar en condiciones de seguir el origen y evolución de las
tipos penales y el procedimiento penal michoacano.
115
También resulta del todo necesario, hacer mención que la codificación devino como
un símbolo de la modernidad en el mundo occidental y recogida en nuestro país, con la
llegada de los españoles y que se ha hecho referencia en el capitulo anterior.
H) LA CÓDIFICACIÓN EN MICHOACÁN DURANTE EL SIGLO XIX.

Existe la idea generalmente aceptada de que los Estados de la República llevaron a
cabo sus respectivas codificaciones civiles simplemente adoptando y adaptando el Código
del Distrito. Sin embargo, hubo casos en que siguiendo un impulso codificador
independientemente del general, se desarrollaron codificaciones originales.
En los Estados de la República se produjo al igual que en el Distrito Federal un
proceso codificador en materia civil y penal. En algún caso se toco también en materia
mercantil.
La codificación estatal se produce fundamentalmente y salvo algunas excepciones a
partir de la restauración de la República y con ello de la Constitución Federal de 1857. Para
1884 estaba vigente en el Estado de Michoacán la Constitución aprobada por el Congreso
Local el 21 de enero de 1858 y sancionada el 1º de Febrero de 1858 y reformada el 10 de
junio del año de 1869, 30 de julio, 24 de agosto de 1875, 23 de noviembre de 1904, entre
otros cambios al texto constitucional.
Los antecedentes de dicho texto constitucional se remontan a la Constitución
Política de Estado de Michoacán, sancionada por su Congreso Constituyente el 19 de julio
de 1825. Esta constitución fue objeto de 27 reformas, adiciones y aclaraciones durante los
diez años que estuvo en vigor hasta el establecimiento del centralismo. El 5 de septiembre
de 1846 el entonces departamento de Michoacán recupera nuevamente el carácter de
Estado, bajo la gubernatura de Melchor Ocampo, quien el 17 de septiembre de ese mismo
año reorganizó la judicatura y la administración estatal. El 27 de enero de 1847 se
restablece la Constitución de 1825 la cuál fue objeto de 31 reformas constitucionales
conforme al Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 y que se le aplicaron el 18 de febrero
de 1852.
116
El 31 de enero de 1918 se expidió una nueva Constitución para el Estado de

Michoacán, misma que entró en vigor el 5 de febrero siguiente.
I) LA CODIFICACIÓN PENAL EN EL ESTADO DE MICHOACÁN.

La Asamblea Legislativa del Estado en su primer período constitucional que
correspondió a los años de 1825 a 1827 se dio a la tarea de instaurar al Supremo Tribunal
de Justicia, ya establecido por la Constitución estatal de 1825 en su artículo 120.
A decir de Jaime Hernández Díaz, se integró por la citada Asamblea Legislativa una
Comisión encargada de elaborar un proyecto de Código criminal, integrada por los
diputados Mariano Ruiz de Chávez, Mateo Echaiz y José María Pallares quienes
presentaron su proyecto el 31 de Agosto de 1826, formada por 91 artículos, basado en la
legislación española, la del Estado de Veracruz, el Código Penal francés y las obras de
diversos criminalistas modernos. El proyecto se aprobó en lo general aunque dio
nacimiento a dos leyes separadas entre sí: el Reglamento de Policía, aprobado el 3 de marzo
de 1827, 60 (citado por Oscar), y la Ley contra homicidas y ladrones, del 16 de septiembre
de 1829.
Unos meses antes de que entrara en vigor la primera Constitución del Estado (1824),
el Congreso de Michoacán expidió un decreto mediante el cual disponía la formación del
Supremo Tribunal de Justicia. En su artículo segundo se especificaba que dicho órgano
quedaría integrado...”por seis ministros y un fiscal todos letrados, es decir con estudios de
derecho...”.16
De acuerdo a información encontrada en los propios archivos históricos del Supremo
Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán, a los cuales tenemos a bien remitirnos en
este precepto, para destacar la presencia del último funcionario ya que, desde nuestro punto
de vista, con el transcurso de los años, fueron modificándose las atribuciones, hasta el
hecho de constituirse en el antecedente más inmediato de lo que en futuro serían los agentes
del Ministerio Público.
GARCIA Avila, Sergio. Revista semestral del Supremo Tribunal de Justicia del Estado. 1ª. Edición
16
Número 15. Morelia, Michoacán. 2001. P. 8.
117
Fue el 5 de abril de 1827, al expedirse una nueva ley que disponía la existencia y
funcionamiento de los tribunales superiores del Estado, cuando se puntualizó de manera
sintética que el Fiscal sería escuchado en todas las causas criminales y, sólo intervendría en
aquellas de carácter civil que interesaran al Estado o a sus autoridades; el Fiscal estaba
limitado a participar en los asuntos de segunda instancia y, sólo cuando fuera requerido lo
podía hacer.
En casi todos los expediente de la década de los años treinta del siglo pasado y
según la información proporcionada por el archivo histórico del Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Michoacán, se observa que el Fiscal tenía un amplio conocimiento de
la legislación, lo cual hacia que sus apreciaciones fueran imparciales, honestas y apegadas a
derecho y eran excepcionales los casos en que el fiscal intervenía en juicios civiles de
primera o segunda instancia.
Es importante decir que el Fiscal era parte del Tribunal Supremo de Justicia, razón
por la cual, con el tiempo, se fue precisando la intervención de un funcionario ajeno a esa
corporación, que vigilara la administración de justicia y que fuera el promotor de los
intereses de las personas afectadas.
Desde que nuestro país tuvo su independencia, hasta el año de 1858, los fiscales
continuaron desempeñando esas funciones en Michoacán. Sin embargo con el transcurso
del tiempo, los gobernantes fueron retomando las experiencias de todos esos años que
sirvieron de base para luego crear un órgano independiente del Supremo Tribunal, que
representara los intereses de la sociedad y procurara una eficaz administración de justicia.
Un paso importante que marco un nueva etapa dentro de la historia de los fiscales,
ocurrió en el año de 1852, al expedirse el primer reglamento para el gobierno interior del
Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán, en donde variaron sustancialmente las
funciones del Fiscal. A partir de entonces solamente le competería representar al Estado en
los recursos de fuerza y otros de ese género, y en las competencias de jurisdicción de salas;
asimismo darían su dictamen sobre las dudas de la ley estipuladas en la Constitución, y
sobre las consultas hechas por los alcaldes o jueces de primera instancia, interviniendo
también en la recepción de abogados y escribanos; participar en la visita general de cárceles
118
y en todas las causas de responsabilidad de que conocieran las salas especiales del tribunal,
así como de representar al Estado en ciertas causas civiles del gobierno, y dictaminar en
todos los negocios de acuerdo que pasaren a su vista. Como se puede ver, quedaron muy
restringidas las facultades de los fiscales, quienes en gran medida dejaron de cumplir el
papel de velar de manera amplia por la aplicación correcta de la ley, como lo han hecho en
la actualidad con apego al derecho en los juicios penales.
Sergio García Ávila17, compara algunas de las obligaciones que en aquel tiempo
tenía el Ministerio Público, en relación a las que tiene en la actualidad, ya que antes recaían
en autoridades menores, quienes eran los encargados de aprehender a los sospechoso o
acusados de cometer un delito, esto lo hacían los alcaldes; en atención a que
comparativamente hablando, ahora quien se encargan de aprehender a los delincuentes es la
policía ministerial; y los alcaides se encargan del cuidado y administración de las cárceles.
Fue así como el 2 de abril de 1834, al expedirse la Ley Orgánica de los Tribunales
del Estado, quedaron estipuladas de manera extensa, las facultades de los alcaides, algunas
de las que años más tarde recayeron sobre los agentes del Ministerio Público.
Sin embargo fue en el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y del
Territorio de Baja California de 1880, en donde por primera vez aparecía la figura de los
agentes del Ministerio Público, con funciones semejantes a las que desempeñan en nuestros
días, entonces el Estado de Michoacán adoptó esta figura poco tiempo después.
Al reformarse la Constitución estatal el 13 de octubre de 1900, se dispuso que el

Supremo Tribunal de Justicia del Estado, quedaría constituido por seis ministros
propietarios y seis supernumerarios, dejando de existir a partir de entonces los fiscales. Ahí
mismo se ordenó que el Ministerio Público del Estado se integraría por un Procurador de
Justicia y por el número de agentes que determinara la ley. Podemos apreciar que esta
figura constituye una réplica de la constitución federal toda vez que de igual manera dicha
institución depende administrativamente del poder ejecutivo, según la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
Justicia del Estado de Michoacán, en sus ámbitos respectivos.
Ibidem. P. 38.
17
119
Las funciones que la ley ha señalado al Ministerio Público han variado con el
transcurso de los años, de tal forma que jurídicamente el papel que desempeñaba, se ha ido
adecuando a los tiempos y a las circunstancias de nuestra entidad, encontrando variantes
importantes a lo largo de más de 100 años de vida, según lo podremos apreciar en el
transcurso de esta investigación, toda vez que comparativamente hablando trataremos de ir
haciendo las observaciones pertinentes tanto en materia federal como estatal.
J) ÉPOCA CONTEMPORÁNEA (CIENCIA Y TECNOLOGÍA).

Después de la Constitución de 1917, la función y atribuciones del Ministerio
Público, han seguido una secuencia de estatismo normativo, toda vez que dicha institución
no ha sufrido ningún cambio con las excepciones reales de las leyes secundarias o
reglamentarias que en nada favorecen a la sociedad, puesto que estas únicamente sirven
para normar su criterio organizativo y administrativo, por lo que al no existir autonomía del
Ministerio Público, en sus decisiones, encontramos que el ejecutivo, en determinado
momento puede detener una acción penal, lo que limita la acción del órgano investigador y
por ende de los jueces. Porque nos encontramos con dos funciones distintas que posee al
mismo tiempo y que están en una misma figura jurídica como es la de defensor y asesor del
propio ejecutivo, así como la de ser representante de la sociedad, lo cual motiva en
consecuencia que los jueces dependan indirectamente del ejecutivo en algunas decisiones,
lográndose una nula división de poderes; por ello podemos afirmar que actualmente la
institución del Ministerio Público se encuentra en graves problemas debido a que:
1.- No se ha dado la prevención del delito en toda su extensión,

2.- Se persiste en una desarticulación orgánica y funcional,
3.- Las dimensiones de la procuraduría no se adaptan a las necesidades reales,
4.- Se carece de sistema de controles reales,
5.- No se manifiesta un control real sobre la delincuencia,
6.- Se trabaja con leyes anticuadas y obsoletas,
7.- Persiste la corrupción en todos los niveles, aún en los mandos operativos,
120
8.- No se ha establecido una educación básica en todos los niveles, sexual, económico,
social etc.
9.- No se ha definido una política criminal en concreto,
10.- No se ha establecido una coordinación de órganos del gobierno como responsables de
la seguridad pública,
11.- No existe una preparación adecuada entre los elementos que conforman la institución,
12.- No existe una carrera ministerial que permita la seguridad jurídica y permanencia en su
función y actuación,
13.- No existe en los Estados un salario justo para el Ministerio Público, y
14.- No existe un catálogo adecuado de los tipos penales de delitos, conteniendo sus
elementos básicos, como guía para los agentes del Ministerio Público.
De tal suerte que el Estado para compensar los errores de la persecución de los
delitos y el no ejercicio de la acción penal, ha motivado la reforma del 31 de Diciembre de
1994, publicada en el diario oficial de la federación, en cuanto al artículo 21 constitucional
en su párrafo cuarto, que dice: “...Las resoluciones del Ministerio Público, sobre el no
ejercicio de la acción penal, podrán ser impugnadas por la vía jurisdiccional en los
términos que establezca la ley...”18. Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
ha dicho y sostenido por unanimidad de votos, que la reforma constitucional reconoce los
derechos de los ciudadanos, tanto para impugnar las determinaciones de los ministerios
públicos, como la exigir al Estado la negada persecución de los delitos, por ser una garantía
individual, pudiéndose reclamar en la vía de amparo de donde podemos apreciar que la
función del Ministerio Público no escapa del ámbito constitucional, evitando con ello que
algún delito quede sin ser perseguido, sin la correspondiente justificación jurídica.
Esto es válido en la teoría porque en la práctica, bien puede admitir y hasta
consignar una averiguación previa el órgano persecutor de los delitos, sin embargo la hace
deficiente, o en otros casos da esperanzas vanas al ofendido y con ellos los delitos quedan
impunes o en muchos de los casos prefabrican delitos con el ánimo de castigar a personas
CUADERNOS de derecho. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial ABZ, 1d.
18
Volumen 67. Año 6. Morelia, Michoacán; 2000, P.7.
121
inocentes, así como en algunos casos cuando se quiere perjudicar a funcionarios públicos,
por el hecho de ser de diferente extracción partidista, igualmente se busca a toda costa
buscar elementos que no existen, sea prefabricándolos o inventándolos; todo por el hecho
de ser el Ministerio Público el órgano que ejerce la función monopólica de la investigación
y persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal.
En relación a la ciencia y la tecnología en la institución, ésta ha quedado rezagada (porque
los delincuentes cuentan con mecanismos más avanzados que la propia institución, desde
armamento hasta tecnología), como podemos apreciarlo a continuación, porque los
delincuentes, cuando son detenidos, ya tienen la forma de evitar la justicia y librarse
adecuadamente de ella.
a. La llamada tecnología de punta; compuesta de aditamentos contra robos, como son

el lector de retina, que impide que las personas no autorizadas accedan a zonas
restringidas; los chalecos antibalas, el blindaje en los vehículos, casas, techos, pisos,
cristales, tanques de gasolina, gases lacrimógenos, humo, aceite y descargas en las
puertas.
b. El brazalete eléctrico; se utiliza para evitar las fugas de delincuentes cuando están
en arraigo domiciliario, tal circunstancia se dio con el ex banquero Jorge Lankenau.
Emilio Krieger19, señala que el susodicho aparato no tiene fundamento legal, pues
las leyes mexicanas establecen únicamente como medidas de detención la cárcel y el
arraigo para aplicar la privación de la libertad, por lo que consideramos se debería
legislar sobre esta ciencia, que en gran medida es útil para la procuración y
administración de la justicia.
c. La instalación de cristales inastillables; puertas unipersonales, retardo de la bóveda,
manejo de números confidenciales, manejo mínimo de capitales, sobre todo en los
bancos y negocios de gran afluencia económica.
Citado por FUENTES Díaz, Fernando. Modelos y el Procedimiento penal. Editorial Sista. 5ª. Edición .
19
México 2001. P. 14.
122
d. La computación; la aparición y desarrollo de la informática en la segunda mitad del

siglo XX, por lo que urge una legislación desde nuestra Constitución, en los códigos
penales y procesales penales, en esta materia para que el derecho no se encuentre
desvinculado de los cambios científicos, puesto que en la actualidad, el fraude y el
abuso de confianza han sido los delitos que más existen en este ámbito, debido a
que en todas partes del mundo encontramos la necesidad fundamental de que el
estudiante, el profesionista, las mismas instituciones encargadas de administrar e
impartir justicia deban estar a la vanguardia de esta tecnología para poder competir
con el delincuente, porque resulta paradójico que es éste el primero que sabe el
manejo de los adelantos tecnológicos. En fecha 17 de Mayo de 1999 se reformó el
Código Penal Federal, en relación a la computación, señalando como delitos
informáticos; la revelación de secretos y acceso a sistemas y equipo de informática.
Como consecuencia de lo anterior, se crea el capítulo segundo denominado, acceso
ilícito a sistemas y equipo de informática; por lo que en atención a este bien jurídico
tutelado nacieron nuevas figuras delictivas como son las comprendidas en los
artículos 211 bis, al 211bis-7, el acceso no autorizado a computadoras, la
destrucción, alteración de información, el sabotaje por computadoras, la
intercepción del correo electrónico, el fraude electrónico y la transferencia ilícita de
fondos, etc.
e. Las Telecomunicaciones; las reformas señaladas en el punto anterior adecuaron el
tipo penal del artículo, 167, fracciones II y VI, adicionándolo al artículo 168, en lo
relativo a las telecomunicaciones, adecuando dichos delitos al mundo entero (estos
delitos pretenden sancionar la explotación ilegal de cualquier tipo de comunicación,
ya sea inalámbrica o alámbrica) porque estos medios constituyen el medio idóneo
para fortalecer la globalización o mundialización.
8.- MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PENALES.
123
La conflictiva como penal es susceptible de ser resuelta por las partes mismas en
conflicto o por un tercer extraño. Las cuales pueden ser las siguientes:
a. Autodefensa o autotutela. En esta las partes mismas, ya sea unilateral o

bilateral, imponen la solución a su conflicto. Esta forma de soluciui9on se
matiza con criterios de parcialidad y de egoísmo. Es prácticamente el más
fuerte o el más débil quien lleva el triunfo su pretensión. Aunque en la
autotutela no es el medio más recomendable para solucionar un conflicto,
esta subsistirá por que el mecanismo estatal dista mucho de ser perfecto y
porque prácticamente es imposible que ningún Estado, por grande que sea su
potencia económica, soporte el monstruoso presupuesto que resultaría si
pretendiese someter a causes procésales la totalidad de los litigios, inclusive
los más mínimos, que en su territorio se produzcan.
b. Autocomposición. La cual puede ser procesal, si la solución sobreviene

antes del proceso, intraprocesal, si coincide temporalmente con el proceso; o
pos procesal, si se soluciona con posterioridad al proceso.
c. Proceso Jurisdiccional. Como medio compositivo, la figura por excelencia

es el proceso jurisdiccional donde un tercero extraño a la contienda es quien
lo soluciona. Lo importante de este medio de solución es tal, que en la
Constitución el artículo 17, prohíbe hacerse justicia por sí mismo. Esta
disposición se complementa con la atribución en exclusiva para la autoridad
judicial de imponer las penas. Se podría decir que en lo penal la finalidad es
distinta, que le conflicto es de otro orden que los ritos y conexiones varían,
que la competencia es diferente, pero todavía nadie niega que el penal sea
proceso, ello es suficiente para pugnar por la unidad de la rama jurídica, sin
tener que establecer las diferencias de sus disciplinas.
124
Del delito y la pena (derecho y proceso, ser y haber, derecho y haber, derecho y ser,
génesis del delito, pena como restitutio del ser, pena y retribución, ser y deber ser de
la pena, castigo y proceso, organización punitiva, legislación y jurisdicción punitiva.)
Delito y Pena
La pena se ha concebido siempre como un remedio contra el delito, mientras que el

delito es el síntoma de una deficiencia de ser en quien lo comete, la pena debería servir para
colmarla, sin embargo, la pena también se considera como un malum passionis propter
malum actiionis; y así pensando que una mal pueda constituir el remedio de otro mal. De
este modo, si la técnica ha superado, empíricamente, el plano de la venganza, el
pensamiento científico ha permanecido y continua en el mismo nivel.
Ser y Haber
Al llegar a este punto se presenta una exigencia y, con ella, una de las disciplinas que
se refieren a los fundamentos de la ciencia del derecho, quizás una de las exigencias más
severas y con más dificultad. Se trata del significado del verbo haber, que entre los verbos
que es mayormente usado, con la única excepción del otro verbo correlativo: el verbo ser.
La dificultad se puede superar afrontando el problema del ser: no sabremos lo que
significa haber sino tratamos de comprender lo que significa ser; un `problema tan difícil
que parece temerario el simple hecho de plantearlo. Pero uno puede conformarse con el que
se obtiene de la lógica; incluso más modestamente, de la gramática: se constituye la copula
entre el sujeto y el predicado; por eso aquello, que une el uno al otro, así pues se expresa la
unidad del todo. Por lo mismo si se hace referencia al todo, en cambio haber se refiere a la
parte; la antítesis juega sobre los dos conceptos de todo y de parte; el ser de una parte se
resuelve en su participación, esto es, en la relación entre parte y parte. Una parte es,
125
completa la confrontación de la parte sin el todo; una parte tiene, completa la confrontación
entre una parte y las otras partes. Por tanto, el haber separa; el ser.
Derecho y Haber
Esto más que nada va inducido a la meditación sobre los peligros de aquel abuso del
derecho que constituye uno de los caracteres, por no decir el carácter saliente, de la política
actual. En palabras corrientes, no se dice que acrecimiento del haber favorezca al
acrecimiento del ser del individuo, y mucho menos que la obtención, en cuanto sea posible,
de la igualdad entre los individuos en cuanto al haber, consienta entre ellos aquella unión en
que verdaderamente consiente la civilización.
Derecho y Ser
Es necesario plantear una pregunta, si el cometido del derecho está en dar a cada uno
lo suyo ¿es posible su intervención también en el terreno del ser de cada uno, o sea en su
participación en el todo?
Para el jurista, el problema más grande es el de saber si el derecho tiene razón y

posibilidad para ayudar al hombre, no tanto a tener lo que no tiene pero debe tener, cuanto a
ser lo que no es pero debe ser. Esto quiere decir que el jurista no puede resolver el más alto
de sus problemas sin darse razón del ser, que es, a subes, el problema más grande de la
filosofía.
Génesis del Delito
Cuando se dice que el delito es un hecho antijurídico, prescindiendo del carácter

equivoco del adjetivo, o también un hecho antisocial, no se va más allá de lo que Kant ha
llamado un juicio analítico.
126
El análisis del delito, digamos también su autonomía que no es otra cosa sino una
experiencia, y por eso, obediencia al método positivo debería de proveer aquella rama de la
ciencia, hoy bien delineada, que se llama criminología.
Pena como Restitutivo de Ser
Asignar a la ciencia la investigación de las vías a través de las cuales la pena, de

malum se convierte en bonum passionis, significa elevar la dignidad del derecho y sobre
todo del derecho y del proceso penal.
Se ha dicho que el cometido del derecho esta todo él suum cuique tribuere; pero esta
fórmula se entiende normalmente en el sentido del haber, no en el sentido del ser. Ahora
bien, la ciencia del derecho nos enseña que esta limitación es equivoca por no decir
supersticiosa; el derecho sirve; al menos no tiene solo a dar a cada uno lo que tiene pero
debe tener, sino hacerlo ser lo que no deber ser pero debe ser.
Pena y Retribución
Es necesario insistir sobre el punto de que el concepto de castigo construido no

abandona en lo absoluto la funcio9n de la función retributiva de la pena, la cual representa
en cambio, el desarrollo y la verificación. Si en el pasado, durante la atormentada
maduración de estas ideas sobre el tema, se ha aceptado la antítesis entre la función
retributiva y la que se llamó la función original de la pena, éste ha sido un error que se debe
corregir. Más bien que de función medicinal o, como se acostumbra hoy, enmendativa de la
pena, se ha hablado de redención; pero, aunque la palabra tenga, en comparación con
enmienda y con reeducación, un mayor valor emotivo, no se ha comprendido que redención
y retribución expresen dos aspectos de la misma idea. El derecho pues opera siempre
atribuyendo q cada uno lo suyo, y la retribución es una forma de atribución. La sinrazón de
aquellos que oponen la retribución a la redención está, en no haber realizado la
investigación sobre lo que se retribuye al culpable; pero su formidable error ha sido
127
confundir el mal con el dolor. La restauración del orden exige, en términos figurados, que
se mate el bacilo del delito, o sea la enemistad, o sea el desamor; pero este resultado no se
obtiene si el reo no llega a ser distinto de lo que es.
Ser y deber ser de la pena
Lo que se ha dicho hasta ahora nos muestra la pena como es, no como existe; o según
los términos comunes, no como es, sino como debe ser. Ahora bien, precisamente en razón
de la altura suprema de la función penal, son gravísimas las dificultades que se oponen a
que la misma sea como debería ser.
A propósito de lo cual, adviértase que la conciencia de las dificultades es la primera de
las condiciones de las cuales depende, si no el alcanzar el fin, al menos el aproximarse a él;
el análisis de la experiencia, es el único medio de que puede disponerse para superar poco a
poco, las gravísimas dificultades que se oponen a los estudiosos del derecho penal en este
tema.
Castigo y proceso.
La experiencia es, que la pena se considera un remedio contra el delito; pero es una
experiencia que espera todavía un análisis severo. Incluso cuando en el terreno del derecho
penal se considere que el método positivo se ha afirmado sólidamente, de manera que se ha
hablado y se continua hablando de una escuela penal positiva si, como se ha tratado de
demostrar, método positivo y análisis de la experiencia son todo uno, este método, en
cuanto al tema de la relación entre delito y pena, no es aun plenamente aplicado.
Con el fin de aplicarlo es necesario, ante todo, definir la experiencia que se debe
analizar. La pena es, realmente, un fenómeno que se presenta en dos planos: en el plano de
la ley y en el del proceso, lo que quiere decir, como amenaza y como actuación, y es sobre
128
esta diversidad que se funda la distinción entre los dos aspectos del derecho penal; el
derecho penal material y el derecho penal procesal.
Sin embargo, también esta diversidad, como ocurre con todas las distinciones, no
excluye la unidad, en cuanto ley y proceso se combinan en un desarrollo que constituye, el
castigo (la punición), en una palabra, que no castigan solamente el ministerio público y el
juez, sino también el legislador. Por tanto, si el proceso, en sentido estricto, se opone a la
ley, en sentido amplio se puede, e incluso se debe hablar de un proceso punitivo, el cual
comprende en sí mismo la actividad del legislador.
La organización punitiva.
Partiendo de la idea de que, el castigo del ofensor debe darse de mano diversa a la del
ofendido, se da el surgimiento de la organización punitiva, que se inserta en la organización
jurídica, cuyo rasgo sobresaliente es la división del trabajo en dos sectores, que responden a
los conceptos de la legislación y de la jurisdicción; o más acertadamente de la legislación y
la administración de justicia o jurisdicción.
Legislación y jurisdicción punitiva.
Como ya se indicó el castigo comienza en el plano legislativo, aunque el del

legislador es un castigo en potencia en lugar de en acto, pero sin la potencia el acto no se
cumpliría. La amenaza de la pena es una premisa indispensable del castigo, el juez no
puede infligir una pena que no haya sido amenazada, el inter punitivo comienza pues a
través de la actividad del legislador.
La división del trabajo en este tema, es el reaccionar no solo frete al desorden
existente sino también frente al desorden posible, pues de esperar que un acto se realice
para saber a través de la obra del juez, si es o no punible, y por tanto, si es o no es un delito,
129
quedaría satisfecho en orden a la que es la más importante entre las funciones del derecho,
la exigencia de certeza, a la cual responde el instituto legislativo.
9.- CONCLUSIONES.
PRIMERA. Es incuestionable en la actualidad, que el derecho penal es una de las

disciplinas jurídicas a diferencia de otras, como el derecho civil, derecho mercantil, por
citar algunas, que más ha evolucionado.
Esto es así, porque dicho avance está marcado por la evolución de las ideas penales,
y que ya conocemos, pero que resulta obvio simplemente citarlas: LA VENGANZA
PRIVADA, LA VENGANZA DIVINA, LA VENGANZA PÚBLICA, PERÍODO
HUMANITARIO, Y ETAPA CIENTIFICA.
Desde luego que cada una de estos estadios representó una respuesta del derecho
penal a las exigencias sociales y con características muy peculiares a su momento pues
histórico-social, pero en el caso de las tres primeras fases en particular (La Venganza
Privada, La Venganza Divina, y la Venganza Pública), estas están marcadas con signos
de arbitrariedad, autoritarismo, represión, en lo que toca a la concepción y aplicación del
sistema penal.
Es decir, el Derecho Penal desde sus inicios se ha caracterizado por ser un
instrumento represivo, inhumano, no respetuoso de los Derechos Fundamentales de la
persona.
De modo tal y como respuesta a tales injusticias y actos de barbarie, se logra poco a
poco cambiar esa concepción equivoca del derecho penal.
SEGUNDA. EL hombre por su propia naturaleza y características propias que lo

hacen diferente a los otros animales, es un ser social, esto porque para poder subsistir
requiere del grupo, no puede vivir en forma aislada como lo hacen otros animales como el
león, que por sus garras puede hacerlo, es decir, el hombre desde que nace lo hace en un
130
grupo –familia- y se desarrolla en grupo –sociedad- por lo que todo el tipo de relaciones
que surgen entre los hombres no siempre resultan del todo satisfactorias a sus intereses,
algunas veces surgen incumplimientos a convenios, homicidios, robos, etc. en
consecuencia, se requiere de la existencia de instituciones a través de las cuales se
resuelvan dichas diferencias –conflictos de intereses- que conocemos como litis.
TERCERA. Lo antes citado, permite pues conocer, que para evitar que el hombre
regrese a los estadios de vida mencionados como la venganza privada, o la aplicación de la
ley del talión ojo por ojo, diente por diente, asimismo, para lograr la paz social y seguridad
jurídica, se requiere de la existencia de instrumentos que cumplan con dicho cometido, de
ahí la presencia de el proceso jurisdiccional, y en el caso particular que nos ocupa del
Derecho Procesal y el Procedimiento penal, esto a pesar de las críticas que también hoy día
se han formulado y con razón, en cuanto a su funcionalidad, en particular a los diferentes
órganos del Estado encargados del manejo de tal sistema.
En ese orden de ideas, no obstante de ese desarrollo del sistema penal, encontramos
que los preceptos jurídicos vigentes se encuentran notoriamente retrasados en algunos
sistemas jurídicos como en México, y en nuestro Estado de Michoacán, con relación a las
exigencias de una sociedad más moderna, consecuentemente, deviene en legislaciones
también obsoletas.
CUARTA. El poder punitivo estatal lo ejercen los órganos del estado, y por
consiguiente los únicos que pueden y deben controlarlos de manera cercana son los jueces,
para lograr hacer más justo y eficiente el sistema penal.
QUINTA. El Delito y La pena se justifican por una exigencia social y como una
necesidad de contar con UN MEDIO DE REPRESIÓN INDISPENSABLE PARA
MANTENER LAS CONDICIONES DE LA VIDA Y CONVIVENCIA DE LAS
PERSONAS EN SU ENTORNO SOCIAL, pues en el caso particular de la pena sería
muy poco posible la convivencia humana.
131
SEXTA. Es una realidad el monopolio de la PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD, dejando en el olvido otras penas alternativas como sanción penal.
Se debe buscar ante todo la utilidad social de la pena, y es la sociedad la que debe buscar
tal fin, pero una sociedad con capacidad de resolver los conflictos (no politizarlos).
SEPTIMA. Se ha dicho que la pena cumple diferentes funciones dependiendo del

momento en que esta aparezca: como prevención general, prevención especial y de mera
retribución; tales funciones en la práctica forense no aparecen alcanzadas, quedando dicha
concepción de la pena en una mera ficción, por las siguientes razones:
a. Desde que una hipótesis normativa establecida por el legislador como delito
es exteriorizada por la conducta del sujeto activo, de nada sirvió la función
preventiva general de la pena.
b. Asimismo, cuando el delincuente una vez cumplida su sanción, éste reincide,

de nada sirvió la función preventiva especial de la pena, y más aún cuando
no se logra la readaptación social de quien delinquió y en consecuencia el
restablecimiento del orden jurídico quebrantado, o bien, no se dio tutela al
bien jurídico protegido por el derecho penal.
c. La pena jamás podrá prevenir delitos, intenta proteger bienes jurídicos

tutelados por la ley.
OCTAVA. La pena ataca el bien jurídico más apreciado por el hombre, su libertad,
de ahí que: ¿Cómo legitimar la pena?
En este contexto ¿para qué sirve la pena? todo lo que se ha dicho de ella es una
falacia.
132
NOVENA. Conocer los diversos sistemas del procedimiento penal (inquisitivo,

acusatorio y mixto) permite conocer en la actualidad la naturaleza de éste, es decir, Es el
sistema mixto es el que predomina en muchos de los Códigos Procesales Penales Vigentes,
por todo lo que representa éste: División del proceso penal en dos fases: la instrucción, ante
un Juez profesional, el instructor, y otra fase de – juicio oral- o bien llamada de acusación y
defensa formales –pruebas-debate- (contradicción entre las partes, en pie de igualdad)
oralidad, concentración-publicidad, ante un Tribunal (incorporados a jueces técnicos en
derecho) del que no puede formar parte el juez instructor, para evitar que aporte al juicio, la
prueba es totalmente libre de apreciación.
DECIMA. Los problemas metodológicos de la enseñanza del derecho son muy

numerosos, y se concentran en una disciplina denominada pedagogía jurídica, una de cuyas
rama es la didáctica, no es otra cosa que una metodología de la enseñanza del derecho, lo
anterior, porque en nuestro país y en nuestra Universidad Michoacana de San Nicolás de
Hidalgo, se ha descuidado la enseñanza práctica del derecho.
DECIMA PRIMERA. Para conocer el Derecho Procesal Penal, resulta del todo
indispensable conocer de donde deriva –sus fuentes- lo que se traduce en las siguientes
fuentes: Convenios Internacionales, Leyes Internas (Federales, Locales, Reglamentos), Los
precedentes judiciales, usos y costumbres, la realidad socio jurídica, derecho penal.
De tales fuentes, resulta importante mencionar a los Convenios Internacionales, y su
injerencia que estos hoy en día tienen en el Derecho Procesal Penal, es decir, la
globalización económica en la que nos encontramos inmersos, implica no solo un
intercambio comercial sino también jurídico, luego entonces no podemos aislarnos a la
celebración de tratados internacionales, por colaboración judicial.
DECIMA SEGUNDA. La Historia como una disciplina y como fuente del Derecho
que mediante su narración de hechos permite lo antes citado y a perfeccionar un sistema,
además orienta para no cometer los errores del pasado, poder pensar y predecir el futuro.
133
(El pasado revela como ésta hecho el futuro), a través de la Historia podemos conocer
nuestros orígenes, es decir, podemos encontrar en la memoria de un grupo de nuestra
experiencia pasada recursos que nos ayuden a superar los obstáculos que bloquean nuestro
avance hacia el futuro.
DECIMA TERCERA. Conocer pues, la importancia de la Historia, limitando su

campo al legal, permite emitir una opinión personal sobre si existe la necesidad social y
jurídica de una reforma integral al sistema penal en México y en el Estado de Michoacán,
esto, porque los cambios radicales presentados hoy en día en el ámbito económico –
globalización económica y jurídica – políticos, sociales y culturales constituyen un gran
desafío a los ordenamientos jurídicos y a nuestras instituciones actuales, sus
procedimientos, valores, conceptos, reglas y modos de pensar, por eso, quienes no miran
hacia atrás, a sus antepasados, -historia- no mirarán hacia delante, a su posterioridad
porque la sociedad michoacana no es la de hace 20 o 30 años, es un pueblo cambiante.
DECIMA CUARTA. Para el conocimiento de los principales antecedentes

históricos del Derecho Penal y Procesal Penal Mexicano, por cuestiones jurídicas y
pedagógicas dicho análisis debe ser realizarlo dividiéndolo en tres grandes estadios en la
historia de nuestro país: el México precolombino; México colonial y México
Independiente, ya que estas etapas históricas constituyen el origen étnico del México de
hoy, asimismo, para estar en condiciones de conocer el momento histórico en la cual
aparecen las ideas penales nacionales y locales propias, que hoy en día rigen el actuar
nacional y de la nuestra entidad federativa.
DECIMA QUINTA. Es importante y trascendente, el conocer los principales

antecedentes del sistema procesal penal en el Estado de Michoacán, esto por lo que
representa esto para los juristas de la Entidad, pues de dicho conocimiento podemos estar
en condiciones de seguir el origen y evolución de las tipos penales y el procedimiento penal
michoacano.
134
También resulta del todo necesario, hacer mención que la codificación devino como
un símbolo de la modernidad en el mundo occidental y recogida en nuestro país, con la
llegada de los españoles
DECIMA SEXTA. De todo lo antes mencionado, consecuentemente, conlleva a

una reforma integral a la justicia penal estatal, la representa una solución positiva a
fenómenos políticos, económicos, culturales, sociales, tecnológicos ya descritos, mediante
la adecuación del Código Penal y Procedimientos Penales del Estado, por otros
instrumentos de vanguardia que respondan a las necesidades políticas, económicas,
culturales y sociales actuales; a fin de encaminarlos con las tendencias penales modernas
nacionales como extranjeras.
DECIMA SÉPTIMA. Se requiere de una actualización y modernización, a

efecto de que el sistema penal michoacano sea más humano, más racional, eficaz, garante y
respetuoso de las garantías fundamentales del ser humano, subsidiario y un auténtico
instrumento de contención del poder punitivo estatal, formulado en torno a una efectiva
funcionalidad de los diferentes órganos del Estado que se encuentran involucrados en tal
sistema y no selectivo y autoritario.
DECIMA OCTAVA. La reforma debe y necesita ser integral, porque debe ser
de fondo, donde se plantee la revisión y actualización de todo el marco legal del sistema
penal en el estado, así como la estructura orgánica y funcional de los órganos que tienen
injerencia en su funcionamiento y eficacia, de modo tal pues que debe abarcar tanto el
sector de la legislación penal, tanto sustantiva (plantearse un Nuevo Código Penal),
procesal (un nuevo Código de Procedimientos Penales) y ejecutiva (juez de ejecución de
sentencias penales), todo en aras de modernizar la administración e impartición de justicia
en el Estado.
135
DECIMA NOVENA. Todo ello a fin de determinar si atraviesa por una crisis
el sistema de justicia penal, con leyes obsoletas que ya no cumplen con las necesidades
actuales, y ni corresponden a las tendencias modernas de la ciencia penal y de la política
criminal, asimismo, si se adecua a los principios de nuestra Ley Fundamental, y en
consecuencia si existe la necesidad de legislar con mucha cautela en lo que concierne a la
jurisdicción estatal penal (Código Penal y de Procedimientos Penales Estatales
respectivamente).
10.- BIBLIOGRAFIA.
CARNELUTTI, FRANCESCO. Derecho Procesal Civil y Penal. Ed. Pedagógico

Iberoamericana, México, 1994.
CASTELLANOS, FERNANDO, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Editorial

Porrúa, Cuadragésima sexta Edición 2005, actualizada por Horacio Sánchez Sodi, pp. 363.
CRUZ BARNEY, OSCAR, La codificación en Michoacán de Ocampo durante el siglo

XIX, pp. 345
CORTES, FIGUEROA CARLOS. En Torno a Teoría General del Proceso. Ed. Cárdenas,
México, 3ª ed., 1994.
FAIREN GUILLEN VICTOR. Doctrina General del Derecho Procesal, librería Bosch
1990, Barcelona, pp. 601.
GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO, Derecho Penal, Primera Edición 1990, editado por
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México 1990, pág.
136
LUVIANO, GONZÁLEZ RAFAEL. El Procedimiento y el proceso penal. Ed. Ediciones

Michoacanas, México, 2004.
OVALLE FAVELA, JOSÉ, Teoría General del Proceso, Editorial Oxford, cuarta edición
1996, pp. 351.
RIVERA SILVA, MANUEL, El procedimiento y el proceso penal. Editorial Porrúa,

Trigésima Edición, Actualizada por EMICAR PEREDO, Rivera, México 2001.
SAYE HELÚ, JORGE, El Constitucionalismo Social en México Tomo I, Una edición de

Cultura y Ciencia Política, México 1972, Primera Edición 1972, Pp. 371.
137
138
María Concepción Gavira Márquez

Netzahualcóyotl Luís Gutiérrez Núñez*
Facultad de Historia
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo
1. Cajas Reales: Legalidad y prácticas en el espacio fiscal colonial.
El proceso de conquista realizado en buena medida durante el siglo XVI, trajo

consigo no sólo la llegada de hombres de guerra y religiosos, sino también de instituciones,
dentro de las cuales, las de índole fiscal organizaron el espacio colonial con la finalidad de
obtener recursos para la Corona. Estos ingresos provenían principalmente de los siguientes
rubros: 1) de los tributos que debía pagar la población indígena, 2) de los impuestos a la
producción, de los cuales el más importante era el que gravaba la minería y 3) de los
impuestos que se irían colocando con el tiempo a las actividades comerciales tanto en
operaciones marítimas, como del comercio interno.
HISTORIA 139 - 156

Esta organización del espacio fiscal, en un primer momento independiente de la

administración civil, estaba conformada por las Cajas Reales a nivel provincial, manejadas
por funcionarios nombrados oficiales reales. Estos cargos en principio estaban
subordinados directamente al Rey o a su Consejo de Indias1, pero con el paso del tiempo, el
organigrama fiscal fue volviéndose más complejo, a medida que se consolidaron los
territorios y se organizó la explotación2. En 1558 apareció una ley sujetándolos tanto al
Virrey como a las Audiencias3, y se instituyeron también los Tribunales de Cuentas, que se
encargarían de la supervisión de la contabilidad de estas instituciones, y que fue establecido
para Nueva España en 16054.
Las Cajas Reales se constituyeron en instrumentos del aparato estatal para el

control fiscal y se encargaron de recaudar, contabilizar y administrar los reales derechos,
así como de realizar pagos sobre gastos adscritos a los distintos ramos de impuestos, entre
los cuales estaban los pagos a los funcionarios5. Así mismo, tuvieron a su cargo la
ejecución de diversas transacciones financieras y la venta de mercancías que se recibían en
especie como impuestos. Además, también les competía la obligación de supervisar todo lo
relacionado con el avituallamiento de las tropas y sus arsenales6. Las Cajas se colocaron
durante la mayor parte del régimen colonial especialmente en los centros mineros, aunque
*Agradecemos el apoyo de CONACYT para la realización de este trabajo. El Licenciado Netzahualcóyotl

Luís Gutiérrez fue becario del Programa de Ciencia Básica otorgado a la Dra. María Concepción Gavira
durante el periodo 2007-2008.
1
Pietschmann, Horst, El Estado y su evolución al principio de la colonización española de América, Sección
obras de Historia, México, Fondo de Cultura Económica, 1989, p. 148.
Ídem. p. 149.
2
León Pinelo, Antonio, Recopilación de Indias de 1680, 3 vols., España, Fondo de Cultura Económica, 2007,
3
p. 2229 Libro Noveno, Título IV, Ley 18.

Jáuregui, Luis, La Real Hacienda de Nueva España. Su administración en la época de los intendentes:
4
1786-1821, México, Facultad de Economía, UNAM, 1999, p. 35.

León Pinelo, Antonio, Recopilación de Indias de 1680… Op.Cit. pp. 2271-2282. Libro Noveno, Título VIII,
5
Leyes 1-41.
Pietschmann, Horst, Las Reformas Borbónicas y el sistema de intendencias en Nueva España, México,
6
Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 102.
140
María Concepción Gavira Márquez y Netzahualcóyotl Luis Gutiérrez Núñez
su establecimiento no era permanente, pues en caso de que éstos entraran en decadencia se

cerraban o podían moverse a otros centros con una producción en auge7.
Respecto a los funcionarios, los dos principales eran el contador y el tesorero.

Durante las primeras décadas, tras sus primeros establecimientos en el siglo XVI, los
acompañaron en el ejercicio institucional cargos como el factor o el veedor, los cuales
fueron eliminados durante la segunda mitad de dicho siglo8. Esto era parte de un proceso
en el cual, de manera paulatina, le fueron retirados funcionarios y funciones que fueron
delegadas a particulares. Dicho proceso tuvo como consecuencia que sólo permanecieran
los cargos ya mencionados de contador y tesorero, y para los casos de los reales mineros, el
ensayador, que era el funcionario encargado de verificar la ley del mineral y marcar las
barras de plata en la mayoría de los casos. También las Cajas podían contar funcionarios
menores, con oficial mayor, oficial segundo y oficial tercero9.
Ahora bien, antes de entrar en el asunto de las normas que la Corona estableció para
regular tanto a la institución, como a su funcionamiento, es necesario entender cuál era la
naturaleza de la organización política española. Autores que han ubicado dicho problema,
nos hablan de la existencia y establecimiento en las colonias americanas de una
organización estatal en sentido moderno, cuando menos en la intención de las regulaciones
impulsadas por la Corona española, aunque con marcados tintes patrimonialistas en el
ejercicio de los cargos10. La Corona española instrumentó en las instituciones coloniales
mecanismos por medio de los cuales organizó política, social y económicamente a la
Bertrand, Michel, Grandeur et misère: Les officiers de finances de Nouvelle Espagne (XVII-XVIII siècles),
7
Histoire moderne n. 38, Paris, Université de Paris, 1999, p. 50.

León Pinelo, Antonio de, Recopilación de Indias de 1680… Op.Cit., p. 2232. Libro noveno, título IV, Leyes
8
30-32.
9
Garner, Richard L. “Reformas Borbónicas y operaciones hacendarias. La Real Caja de Zacatecas, 1750-
1821” en Historia Mexicana, México, Colegio de México, volumen XXVII, número 4, abril-junio, 1978, p.
545.
Pietschmann, Horst, El Estado y su evolución… Op.Cit. pp. 151-152. Además ver, Gávira Márquez, María
10
Concepción, Historia de una crisis: la minería en Oruro a fines del periodo colonial, Bolivia, Sierpe
publicaciones/ Instituto de Estudios Bolivianos/Instituto Francés de Estudios Andinos/Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, pp. 233-234.
141
América española, teniendo sin embargo que tomar en cuenta limitantes como la distancia y
el tener que dejar un margen de libertad tanto a los funcionarios, como a los particulares.
Dicha libertad y distancia, sin embargo, trataron de ser compensados con controles
recurrentes de mecanismos de vigilancia y rendición de cuentas, tales como las visitas o los
juicios de residencia11.
Durante el régimen colonial, de manera continua se emitieron regulaciones con la

finalidad de adecuar a las instituciones imperiales a las múltiples circunstancias en las que
se desenvolvían, así como de controlar su accionar. Para el caso de las Cajas Reales y sus
funcionarios, fueron numerosas las disposiciones establecidas para organizar el control de
la contabilidad como para normar el comportamiento de los funcionarios en su vida
cotidiana y pública. Buena parte de esa normatividad se encuentra recogida en la
Recopilación de Leyes de Indias de 1680. En esta legislación se puede observar normas
sobre la forma en que se debían construir las habitaciones y el mobiliario de las Cajas12,
fianzas13, salarios14 y criterios para diferenciar el status de los funcionarios15. Existen
además aquellas que versaban sobre la manera en que debían llevarse los libros de registro
de los distintos ramos de impuestos, así como las entradas y salidas de los mismos. Esto
estaba regulado conforme al método común o general, el cual consistía en llevar 3 tipos de
libros: Libro manual, el libro mayor y el libro de caja16. Otro tipo de normas, significaban
controles sobre el actuar de los funcionarios y sobre el manejo de los libros, tratando de
impedir que se falseara la información de los mismos, así como la disparidad en la
información17. Otras más se referían a su actuar dentro del edificio burocrático, teniendo
Pietschmann, Horst, El Estado y su evolución…Op.Cit. pp. 156-159. La visita era un mecanismo de

11
supervisión “secreto” de la administración, el cual podía ser relativo a una sola institución o general, cuando
comprendía a la administración en general. La residencia en cambio, era un juicio abierto al público el cual
podía hacer acusaciones o presentar quejas sobre el accionar del funcionario. Este procedimiento se hacía al
finalizar el cargo.
León Pinelo, Antonio, Recopilación de Indias de 1680…Op.Cit, p. 2224. Libro Noveno, Título IV, Ley 4.
12
Ídem. p. 2223 Libro Noveno, Título IV, Ley 2.

13
Ídem. p. 2236 Libro Noveno, Título IV, Leyes 35-37.

14
Ídem. p. 2229 Libro Noveno, Título IV, Ley 19.

15
Ídem, p. 2259-2260, Libro Noveno, Título VII, Leyes 1-3

16
Ídem. p. 2261, Libro Noveno, Título VII, Leyes 5 y 6, del Título VIII, Leyes 8, 17 y 24. pp. 2273, 2275 y
17
2277.
142
que rendir cuentas a Virreyes o a las Reales Audiencias. Se les otorgaba, por otro lado,
jurisdicción contenciosa para actuar sobre los deudores a la Real Hacienda, la cual debían
aplicar a través de jueces territoriales, alcaldes mayores o corregidores18.
Como se mencionó, la Corona puso especial énfasis en aquellas normas que

prohibían la inmersión de sus funcionarios en las redes de intereses locales de las
jurisdicciones a donde iban a ejercer sus cargos. Entre las prohibiciones estaban aquellas
sobre percibir sobresueldos19, tomar en matrimonio a mujeres del ámbito local o familiares
de otros oficiales20, tener propiedades o negocios, invertir dinero producto de los impuestos
en actividades comerciales o productivas ya fueran propias o de particulares 21. Así mismo
se les prohibía la participación política en instituciones como el Ayuntamiento, así como el
ejercer dos cargos22. Sin embargo dentro de todas estas funciones y prohibiciones, el
objetivo fundamental de los funcionarios era velar por la buena administración de la Real
Hacienda y el aumento de la misma23.
Las medidas ya señaladas sobre la actuación de los funcionarios frente a los

intereses locales, fueron en gran medida las que menos éxito tuvieron. Uno de los motivos
para que esto no sucediera fue la práctica del afianzamiento. Esta se refería a que una
persona, generalmente un miembro de las elites locales, ponía ante las autoridades
coloniales una cantidad en garantía de la gestión del funcionario. En caso de cometer
alguna falta que ocasionara un adeudo, esa persona se obligaba a responder
económicamente por el funcionario. Dicha práctica colocaba a los oficiales reales dentro de
relaciones clientelares, las cuales esperaban un beneficio a través del cargo afianzado24.
Ídem. p. 2273, Libro Noveno, Título VIII, Ley 10.

18
Ídem. p. 2236, Libro Noveno, Título IV, Ley 35.

19
Ídem. p. 2237, Libro Noveno, Título IV, Ley 39.

20
Ídem. pp. 2238, 2239 y 2241. Libro Noveno, Título IV, Leyes, 42, 44, 45 y 53.
21
Ídem. p. 2240. Libro Noveno, Título IV, Leyes 48, 49, 50, 51 y 52.
22
Ídem. p. 2271, Libro Noveno, Título VIII, ley 1.

23
Gávira Márquez, María Concepción, Historia de una crisis…Op.Cit. p. 236. Ver también Franco Cáceres,
24
Iván, La intendencia de Valladolid de Michoacán: 1786-1809, Reforma administrativa y exacción fiscal en

una región de la Nueva España, México, Instituto Michoacano de Cultura/Fondo de Cultura Económica,
2001, p. 62.
143
Junto a esa práctica, la venta de oficios reales, en las que se vieron inmersos los
funcionarios de las Cajas Reales desde 1623, ocasionaron un menor seguimiento de la
normatividad antes descrita25.
Las prácticas pues, no se apegaban a esos requisitos, como se ha comprobado en

estudios diversos. Los nexos con las elites y el propio sentido patrimonialista con que los
funcionarios afrontaban sus cargos, propiciaban un sinnúmero de irregularidades en el
accionar institucional. Los abusos de poder y la corrupción eran frecuentes, parte de un
sistema que funcionaba con la inclusión de estas prácticas. Para el caso del Alto Perú,
conocemos a través de los estudios de los reales de minas de Oruro y Carangas, cómo los
oficiales reales usufructuaban minas a partir de los recursos de la Caja Real bajo su
jurisdicción, aprovechando también el hecho de que caía bajo su control el manejo del
azogue, importantísima materia prima en el proceso de beneficio de la plata, lucrando con
él en momentos de escasez. Incluso, algunos de los funcionarios que llegaron a esos
lugares, se quedaron a radicar ahí al haber instalado en la villa negocios o haber adquirido
propiedades26.
Para el caso de la Nueva España, se han estudiado los casos de las Cajas de
Veracruz y México, observando cómo se beneficiaban los funcionarios a través de los
recursos y a su vez beneficiaban a miembros o grupos de las elites locales ya por medio de
dinero líquido, o a través de exenciones27. Estos estudios nos muestran que la corrupción
fue una práctica recurrente y sistemática, más que una excepción. Así mismo, en el caso del
castigo a las desviaciones a la norma, observamos que raramente tenía lugar, pues a
menudo utilizaban su poder y atribuciones para atenuar las consecuencias.
25
Sanz Tapia, Ángel, “La venta de oficios de haciendas en la Audiencia de Quito (1650-1700)” en Revista de
Indias, España, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, volumen LXIII, número 229, pp. 633-648.
26
Gávira Márquez, María Concepción, “La Caja Real de Carangas y el mineral de Huantajaya, 1750-1804”
en Anuario Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia, 1999, pp. 105-137 y de la misma autora, Historia de
una crisis…Op.Cit. pp. 235-243.
Bertrand, Michel, Grandeur et misère...Op.Cit. pp. 21-46.
27
144
2. El Proyecto Borbónico y la Ordenanza de Intendentes: la Caja Real de

Valladolid.
En el siglo XVIII, los monarcas Borbones tuvieron la intención de paliar la

descentralización de la Real Hacienda, la cual provenía de cuestiones tales como la ya
mencionada venta de cargos reales, así como del arrendamiento que se había hecho en el
siglo XVII de algunos ramos de la Real Hacienda. Durante la primera mitad de aquel siglo,
se modeló un proyecto de reformas que se aplicarían fundamentalmente en el reinado de
Carlos III (1759-1788). Estas medidas tuvieron como uno de los ejes principales el poner
bajo la administración directa de la corona los ramos arrendados, la profesionalización de
los funcionarios, la modernización de las técnicas administrativas y la observancia de la
ley28.
Estos objetivos trajeron como consecuencia una serie de modificaciones en las

instituciones de Real Hacienda, una reestructuración que tiene lugar en la segunda mitad
del siglo XVIII y que podríamos decir que inicia con la llegada del visitador general José de
Gálvez. Durante su visita, hacia 1765, se establecieron una serie de oficinas que en adelante
se encargarían de la recaudación de impuestos como las alcabalas y de los productos
monopolizados por la Corona, caso del tabaco, papel sellado, pólvora y naipes 29. Esta
reestructuración llegaría a su culmine con el establecimiento del sistema de intendencias de
1786.
Con la Ordenanza de Intendentes puesta en marcha el 4 de diciembre de 1786, el

espacio novohispano fue dividido en 12 jurisdicciones de Intendencias. Al frente de cada
una de ellas se colocó un intendente con atribuciones en los 4 ramos en que se dividía el
Gávira Márquez, María Concepción, Historia de una crisis…Op.Cit. p. 234.

28
Arcila Farías, Eduardo, Reformas económicas del siglo XVIII en Nueva España: Ideas económicas,
29
comercio y régimen de comercio libre, México, SEP/Setentas, México, 1975, pp. 117-136 y 164 y Jáuregui,
Luis, La Real Hacienda de Nueva España. Su administración en la época de los intendentes: 1786-1821,
México, Facultad de Economía, UNAM, 1999, pp. 70-73.
145
gobierno: Hacienda, Justicia, Policía y Guerra30. La instauración de estos funcionarios

representaba una innovación, pues suponía la llegada de un nivel administrativo
provincial31. Por la gran cantidad de asuntos que caían bajo la jurisdicción del intendente,
fueron colocados junto a él, un asesor lego y una Caja Real con dos ministros: un contador
y un tesorero, constituyendo cuadros administrativos provinciales32. Esto suponía un
cambio fundamental, pues las Cajas Reales ahora se adherían a una jurisdicción política
fija, y se les suprimía el carácter itinerante anterior.
La Ordenanza de Intendentes contenía además una serie de normas que modificaban

el status de los funcionarios, y les delegaban una serie de responsabilidades. El artículo 76
les quitaba la jurisdicción contenciosa y la colocaba en el intendente, con la intención de
unificar en este funcionario todos los asuntos de justicia de la jurisdicción33. El
ordenamiento dejaba vigente las prohibiciones contenidas en la Recopilación de las Leyes
de Indias sobre los matrimonios, tener negocios o propiedades en sus jurisdicciones. Dejaba
también la misma forma de llevar los libros administrativos34, así como la exactitud en los
cobros y el velar siempre por su aumento35. Lo que si señalaba con cierto rigor, era el
horario en que debían asistir los funcionarios a su trabajo, pues las ausencias laborales
afectaban el desarrollo de la administración36. Por otro lado, a diferencia de lo normado en
la Recopilación se les dejaba menos responsabilidades, puesto que los ramos con mayores
ingresos, por ejemplo la alcabala, tenían ya administración propia; así que sólo se les
Vázquez, Josefina Zoraida, “El siglo XVIII mexicano: de la modernización al descontento”, en

30
Interpretaciones del siglo XVIII mexicano, el impacto de las reformas borbónicas, coord. Josefina Zoraida
Vázquez, México, Nueva Imagen, 1992, p.19.
31
Pietschmann, Horst, “Protoliberalismo, reformas borbónicas y revolución” en Interpretaciones del
siglo…Op.Cit. p. 48-49
Franco Cáceres Iván, La intendencia…Op.Cit. p 72.
32
33
Real Ordenanza para el establecimiento e instrucción de intendentes de ejército y provincia en el reino de
la Nueva España, 1786, Introducción por Ricardo Rees Jones, Serie facsimilar Nueva España 1, México,
Universidad Nacional Autónoma de México, 1984, p. 86, Artículo 76.
34
Real Ordenanza para el establecimiento…Op.Cit. pp. 130-136, Artículos 109-114.
Ídem. pp. 138-139, Artículo 116.
35
Ídem. pp. 343-346, Artículo 247.

36
146
dejaban los ramos menores o de bajos ingresos, caso de los de gallos, nieve o pulperías. Los
ramos más importantes sobre los que tenían competencias eran el tributo y las bulas37.
En Valladolid se estableció el 6 de mayo de 1788 una Caja Real, casi a dos años de
haberse dado a conocer la Ordenanza y a uno de haber tomado el cargo el primer intendente
Juan Antonio de Riaño38. Los dos primeros funcionarios designados para ésta fueron, como
contador Juan Antonio Fernández de la Buría, natural de Asturias39 y Antonio de Medina,
natural de Málaga como tesorero40. Posteriormente fueron 4 funcionarios más los que
formaron parte de la Caja Real, tres contadores y un tesorero, pues Medina estuvo
prácticamente hasta el final del régimen colonial (1819)41. Algunos aspectos que merecen
hacerse notar en cuanto a los funcionarios, y su ya citada profesionalización, son en primer
lugar su formación, y en segundo los criterios para su designación. Respecto a lo último
hay que puntualizar que se ha observado cómo José de Gálvez, su hermano Matías y el hijo
de éste Bernardo –el primero visitador general y ministro de Indias, y virreyes de la Nueva
España los otros dos- tuvieron gran influencia en la designación de los funcionarios
elegidos para el establecimiento del sistema de intendencias y en concreto de los de la Caja
Real de Valladolid42.
Según los testimonios y evidencias que encontramos en las fuentes y documentos

coloniales, podemos distinguir tres periodos dentro del proceso de nombramientos de los
funcionarios de la Caja Real de Valladolid. El primero que va de 1788 hasta 1804, donde
son designados el tesorero Antonio de Medina y los contadores Juan Antonio Fernández de
la Buría y Fernando de Mauleón, todos con formación como funcionarios en la Real
Ídem. pp. 152-161, 195-199 y 304-305. Artículo 130-135, 160, 161 y 222.
37
Archivo General de la Nación (en adelante AGN), Real Hacienda, volumen 125, expediente 5, fojas 69-83
38
AGN, Reales Cédulas Originales, volumen 127, expediente 28.

39
AGN, Reales Cédulas Originales, volumen 114, expediente 56, foja 3.

40
AGN, Real Hacienda, volumen 139, expediente 2, foja 189.

41
42
Vázquez, Josefina Zoraida, “El siglo XVIII mexicano: de la modernización al descontento” en
Interpretaciones…Op.Cit. p. 21.
147
Hacienda43. El segundo periodo va desde 1804 hasta 1809, siendo nombrados Nicolás
Quilty Valois y Félix Bourman, ambos con formación netamente militar. En un tercer
periodo en 1819, cuando ante la jubilación de Antonio de Medina es nombrado Antonio
Vallejo, funcionario de la Caja del Real de Sombrerete y formado como funcionario de
Real Hacienda, retomando el criterio con el que se había reclutado a los primeros tres
funcionarios44.
En lo que se refiere a los criterios de designación, hay que señalar que para el caso
de los dos primeros funcionarios fue un punto clave su relación con los Gálvez. Dicha
influencia estaría presente hasta la muerte de éstos, ocurridas entre 1785 y 178745. Lo que
hemos observado en todos los casos es que las redes de relaciones tanto en la capital del
virreinato, como en la Metrópoli, eran muy importantes para la movilidad de los
funcionarios. Por otro lado, la profesionalización de los funcionarios en términos de
formación tuvo un impulso muy fuerte con los Gálvez, para después perderse un tanto con
la llegada de militares a esos cargos46.
Ahora bien, el establecimiento de la Caja Real de Valladolid fue realizado en un

momento en el cual había fuertes críticas y resistencia a la orden que le había dado origen.
Dichas críticas y resistencia se apoyaban tanto en cuestiones relativas a derechos
tradicionales de las corporaciones que componían el cuerpo político de la Nueva España,
como en la impracticabilidad de muchas de las nuevas disposiciones47. En este contexto, la
resistencia a la llegada de esta institución se presentó de forma inmediata en distintos
escenarios, tanto dentro de las propias instituciones de la Real Hacienda, como con las
tradicionales del Ayuntamiento y la Iglesia y con la sociedad misma.
Ver, AGN, Reales Cédulas Originales, volumen 127, expediente 28, AGN, Reales Cédulas Originales,
43
volumen 191, expediente 126, foja 1, AGN, Real Hacienda, volumen 139, expediente 2, fojas 186, AGN, Real
Hacienda, volumen 125, volumen 5, fojas 69-83, AGN, Intendentes, volumen 63, expediente 3.
44
Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Real Caja de Valladolid. Institución, funcionarios y sociedad:
1788-1819”, Tesis de Licenciatura, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 2008. pp. 92-93.
Ídem.
45
46
Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Caja Real de Valladolid”…Op.Cit. pp. 92, 93 y 94.
Pietschmann, Horst, Las reformas…Op.Cit. pp. 126-132.
47
148
Las primeras confrontaciones fueron con el Ayuntamiento y las elites locales. En el

primer caso, los ministros de la Caja Real en mayo de 1788 pedían asientos en las
reuniones de Cabildo. Ante la llegada del intendente, era éste quien debía presidir las
mismas, siguiendo en el orden los alcaldes ordinarios, quienes se encargaban de administrar
justicia en la ciudad y a continuación el alférez, portador del pendón real. La petición de los
ministros era que se les diesen los lugares inmediatos a los justicias, lo cual fue interpretado
por los miembros del Ayuntamiento como un exceso que dañaba a la representación de la
ciudad y a sus derechos como corporación, cedidos por el Rey y establecidos en la
Recopilación de las Leyes de Indias de 168048. Señalaban a los ministros que una norma de
ese ordenamiento les quitaba sus derechos como regidores, lo cual hacía imposible llevar a
cabo su petición. Sin embargo, al observar la norma podemos señalar que su interpretación
era incompleta, pues el texto señalaba que “conservaran sus privilegios y los lugares que
siempre habían tenido”49. Por este motivo, los ministros abrieron una disputa legal ante la
Real Audiencia de México, al parecer sin obtener resultados50.
Las dificultades de igual forma se presentaron con las elites de Valladolid. Un

conflicto significativo surgió ante la negativa del tesorero Antonio de Medina por hacerse
cargo del dinero recaudado por el funcionario de la Real Hacienda Roque Yáñez, tras su
muerte acaecida en 1787. El intendente Riaño y su asesor letrado interino, tomaron partido
por el albacea de éste, dejando muy mal parada a la Real Caja en cuanto a su autoridad51.
Dicha institución pasaría una serie de dificultades debido a que la Ordenanza había
modificado el status de sus funcionarios y les había quitado su jurisdicción coactiva
sujetándolos a otra autoridad, sin delimitar la suya de manera suficiente respecto de las
instituciones tradicionales y de las propias de la Real Hacienda, con las cuales debía
trabajar cotidianamente. Esto desembocó en dos situaciones, la primera, que el primer
Archivo Histórico Municipal de Morelia (en adelante AHMM), Gobierno, caja 11, expediente 35
48
León Pinelo, Antonio, Recopilación de Indias…Op.Cit. p. 2242, Libro noveno, título IV, ley 59
49
AGN, Real Audiencia, civil, volumen 247, expediente 3, foja 94.

50
AHMM, Gobierno, caja 58, expediente 1.

51
149
intendente atrajo hacia sí buena parte de los asuntos fiscales y la segunda, que propició que
se tuviera a la Caja Real bajo la imagen de una institución de segundo nivel.52
La llegada del asesor letrado nombrado por el Rey, Onésimo Durán (1789),
significó el inicio de la adscripción de jurisdicciones y delegación de responsabilidades,
con lo cual comenzó lo que llamamos periodo de organización (1789-1793), en el cual los
ministros fueron tomando, paulatinamente, las riendas de las recaudaciones y se fueron
instrumentando las disposiciones de la ordenanza, señalando cuales funcionarios las
llevarían a cabo y los términos de realización y entrega de los productos de las mismas53.
La imagen de la Caja Real como institución de segundo nivel fue notoria desde los
primeros años del funcionamiento de la misma. Apenas en 1790, administradores de
alcabalas de Zamora y Pátzcuaro, se mostraban inconformes no sólo ante el hecho de que
debían de cobrar el ramo de pulperías –el cual además de tener bajos ingresos, era muy
problemático debido a la resistencia de los tenderos-, sino también por recibir órdenes de
esa institución54. Ejemplo de esta resistencia fue la actitud del administrador interino de
Zamora, José Montero, quien ese mismo año señalaba su desconocimiento de la geografía y
de los ciclos económicos de la región, así como sus medidas impracticables55.
En cuanto al impuesto por capitación a los indios, conocido como tributo, la

Ordenanza colocó a un comisario, funcionario que se encargaría de realizar las tasas o listas
de tributarios, concertando de antemano con las autoridades de la Intendencia un aumento a
priori56. En la práctica, dicho funcionario se eligió entre miembros de la elite cercanos a los
intendentes y fue una figura muy rebatida por los subdelegados –funcionarios que
Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Caja Real de Valladolid”…Op.Cit. p. 98.

52
Ídem. p. 100, Franco Cáceres, Iván, La intendencia…Op.Cit. p. 99 y 100, AHMM, Hacienda, caja 39,
53
expediente 18.
AHMM, Hacienda, caja 9, expediente 16.
54

55
56
Real Ordenanza para el establecimiento…Op.Cit. p. Artículo 133.
150
desempeñaban la administración de los partidos (antiguas alcaldías mayores) a partir de

1786- debido a la disparidad en los procesos de tasación y cobro57.
Esta construcción del espacio institucional de la Caja Real pudo consolidarse -aún
tomando en cuenta las sucesivas problemáticas- de manera más o menos firme en la última
década del siglo XVIII58. Durante el año de 1793 y de acuerdo con el principio ya señalado
sobre la búsqueda de un mayor apego a la ley y de un mayor control de los espacios
fiscales, se delimitaron en mejor forma los asientos de nieve y de gallos. Esto de acuerdo a
una norma preexistente, pero no respetada, que hablada de jurisdicciones de 16 leguas a la
redonda respecto a la villa donde se ubicaba el asiento59.
Sin embargo, el mayor apego a las disposiciones de la Ordenanza, ocasionó un

proceso de endeudamiento del cual encontramos testimonios a partir de 1795 y que afectó a
los ramos de tributo, bulas y pulpería. Este mayor apego acentuó la presión fiscal que se
hacía sentir desde la misma década de los 60’s del siglo XVIII, y ocasionó la incapacidad
de pago de los sectores más humildes de la población. El endeudamiento de subdelegados y
administradores de alcabalas recayó en sus afianzadores60. Estos, desde la llegada de la
Intendencia habían salido, predominantemente, de entre los miembros de las elites
vallisoletanas y de Pátzcuaro, pero con esta problemática fueron sustituyéndose por
miembros de los grupos locales aproximadamente desde 179961. A este cambio le antecedió
un periodo de escasez en las posturas por el alejamiento de los primeros afianzadores y se
evidenció desde entonces una mayor negociación con los grupos locales sobre el control de
la fiscalidad62.
AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 13, AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 23, AHMM, Hacienda,
57
caja 6, expediente 13, AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 22 y 23.

Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Caja Real de Valladolid”…Op.Cit. p. 118.
58
AHMM, Hacienda, caja 12, expediente 14 y AHMM, Hacienda, caja 12, expediente 16.
59
Gutiérrez, Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Caja Real de Valladolid”…Op.Cit. pp. 111-114 y 116. Ejemplos
60
de esto ver, AHMM, Hacienda, caja 58, expediente 6, AHMM, Hacienda, caja 58, expediente 10, AHMM,
Hacienda, caja 6, expediente 22 y 23, AHMM, Hacienda, caja 6, expediente 13, AHMM, Hacienda, caja 6,
expediente 5.
Franco Cáceres, Iván, La intendencia…Op.Cit. p. 176.
61
62
Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Caja Real de Valladolid”…Op.Cit. pp. 151-160.
151
En la primera década del siglo XIX, percibimos una mayor intromisión de las
autoridades centrales de la Real Hacienda virreinal63en los asuntos fiscales de la
Intendencia de Valladolid, como una pérdida de la autoridad de la oficina de intendencia
debida tanto a la desaparición de atribuciones y prerrogativas, como al mayor acercamiento
entre el segundo intendente Felipe Díaz de Ortega y las elites locales64. En lo que se refiere
a los funcionarios fiscales, subdelegados, administradores de alcabalas y curas –estos
últimos que recaudaban el ramo de bulas- se denota como pasaban de la resistencia a la
desobediencia. Estas prácticas se caracterizaron por dos cosas: primero porque los
funcionarios dejaban de enviar la información procedente de las actividades fiscales y
segundo, porque se hacía caso omiso de los requerimientos, se guardaba silencio o se
negaban a coaccionar a otros funcionarios65.
La desobediencia y la negociación con las elites fueron limitando en buena medida

la jurisdicción de la Caja Real, debido en gran parte a las problemáticas resultantes de la
inadecuación de las normas a la realidad de la Intendencia. A mediados de la primera
década del XIX, en subdelegaciones tales como Jiquilpan o Ario, las elites locales que se
encargaban de la recaudación y de la entrega de estos recursos a la Real Hacienda, se
apropiaron en buena medida de los espacios fiscales. Los funcionarios de la Real Caja,
terminaron cediendo una parte de su autoridad a fin de sostener el armazón local de la
administración66.
Este mayor acercamiento de las autoridades de la Intendencia y de la Caja Real a las

elites se manifiesta además en ciertos aspectos, como por ejemplo permitiendo prácticas
AHMM, Hacienda. Caja 54, expediente 40.

63
Juárez, Carlos, La oligarquía y el poder político en Valladolid de Michoacán, 1785-1810, Morelia, Instituto
64
Nacional de Antropología e Historia/Congreso del Estado de Michoacán de Ocampo/Instituto Michoacano de

Cultura, 1994. p. 158.
65
AHMM, Hacienda, caja 58, expediente 17, AHMM, Gobierno, caja 58, expediente 12, AHMM, Gobierno,
caja 58, expediente 18.
66
152
fuera de la normatividad, tales como el cobrar tributos sin atender a la lista o censo, y sin
dar comprobantes67. También son evidencias importantes los nexos del contador Nicolás
Quilty Valois con los abusos de poder del subdelegado de Tlazazalca, Antonio Mora, y con
miembros de la elite vallisoletana en la conjura de 180968. Por último y ya en el siglo XIX,
la gestión del vallisoletano Alonso de Terán como asesor letrado -el cual sustituyó en
múltiples ocasiones a Felipe Díaz Ortega en el mando de la Intendencia- representaba la
llegada a puestos claves de la Intendencia, de un miembro de la elite local, situación que
nos habla de cómo los intereses de esta elite había logrado paulatinamente concretarse en el
nuevo entramado institucional69.
En este panorama de debilitamiento institucional que provocaba descensos en las

recaudaciones, arribó en 1810 el movimiento insurgente. Este hecho trajo consigo la
pérdida de expedientes, la movilización de personas sujetas a procedimientos judiciales por
endeudamientos y que el proceso de desconexión de las autoridades fiscales se exacerbara.
A este proceso de desconexión interna se sumó también el control de ciertas regiones por
los insurgentes. Además de esta situación de inestabilidad política, se agravó la coyuntura
ante la desintegración regional ocasionada por el mismo conflicto ya que la Caja Real dejó
de enviar el producto de las recaudaciones a la Caja Real de México, y también porque sus
funcionarios comenzaron a tomar cada vez más decisiones de forma independiente respecto
a su funcionamiento70.
A raíz de dicho movimiento, y con la llegada al cargo del virrey Félix María Calleja
(1813-1816), dio comienzo lo que se ha denominado una fiscalidad arbitraria, la cual trajo
consigo el que ésta estuviera ligada a las circunstancias bélicas del momento y por
consiguiente que se diera paulatinamente una militarización de la administración de

67
Juárez, Carlos, La oligarquía…Op.Cit. p. 270, Franco, Cáceres, Iván, La intendencia…Op.Cit. pp. 152-153.
68
Juárez, Carlos, La oligarquía…Op.Cit. p. 158.

69
Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Real Caja de Valladolid”…Op.Cit. pp. 170-171. El concepto de
70
desintegración regional es de John Tepaske, ver, Tepaske, John, “La crisis financiera del virreinato de Nueva
España a fines de la colonia” en Secuencia, México, Instituto José María Luis Mora, número 19, enero-abril,
1991, pp. 123-140.
153
Hacienda71. Producto de esta militarización, observamos como hacia 1815, los ministros
Antonio de Medina y Félix Bourman, son designados comisarios ordenadores honorarios,
cargos eminentemente militares72. Teniendo en cuenta las estrechas relaciones entre el ramo
de Hacienda y el de Guerra, y contando además con el hecho de que las recaudaciones se
hacían personalmente por los funcionarios acompañados por miembros del ejército, la
imagen proyectada se vinculaba más a la de miembros del ejército que burócratas de la
Real Hacienda73.
Los informes realizados por Antonio de Medina en 1816, cuando fue nombrado
Intendente interino, destacaban las casi nulas recaudaciones de la real Hacienda en la
Intendencia74. Este hecho podría hacernos pensar que el cargo que abandonaba en 1819 por
su jubilación era poco atractivo, sin embargo, se efectuaron numerosas posturas al mismo75.
Este hecho nos hace sospechar sobre la existencia de recursos no declarados, los cuales por
medio de negociaciones pudieron quedar en manos de las elites, los militares y de la propia
burocracia fiscal militarizada76.
A manera de conclusión podemos decir, que las Cajas Reales como instituciones
fiscalizadoras de la explotación económica de las colonias americanas, sufrieron una
evolución, la cual se debió en gran parte, a la adecuación de estas instituciones a una
infinidad de medios y circunstancias. La corona española durante el periodo colonial
generó una gran cantidad de regulaciones, las cuales en la práctica se ejercieron con
limitaciones debido a dos situaciones: al carácter patrimonialista con el que se ejercían los
cargos y a los afianzamientos, los cuales ligaban a los funcionarios con redes de intereses
locales. Dadas estas condiciones fueron comunes en distintos escenarios del espacio fiscal
colonial los abusos de poder y la corrupción.
Jáuregui, Luis, La Real Hacienda…Op.Cit. pp. 203 y 238-248.

71
AGN, Reales cédulas originales, volumen 212, expediente 185, foja 250.
72
73
Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Caja Real de Valladolid”…Op.Cit. p. 124. AHMM, Hacienda,
caja 7, expediente 38.
AGN, Intendentes, volumen 39, expediente 9.
74
AGN, Real Hacienda, volumen 139, expediente 2, foja 189.

75
76
Gutiérrez Núñez, Netzahualcóyotl Luis, “Real Caja de Valladolid”…Op.Cit. pp. 125-126.
154
En 1786 con la llegada de la Ordenanza de Intendentes se estableció la Real Caja de

Valladolid. Las modificaciones en su jurisdicción y en el status de sus funcionarios,
tuvieron por consecuencia una delimitación débil ante instituciones como el mismo
intendente y otras tradicionales, como el Cabildo y administradores de la Real Hacienda ya
consolidados. Desde 1788 y hasta finales del siglo XVIIII, observamos un mayor apego a la
legalidad, lo cual en parte se debía a la profesionalización de sus funcionarios. Ya en la
primera década del XIX, por el contrario, observamos la llegada de funcionarios militares,
sin formación en la Real Hacienda, así como un menor apego al marco normativo, debido a
problemáticas internas y externas a la intendencia, lo que ocasionó el debilitamiento del
espacio institucional. Se observa también un mayor acercamiento con las elites de la
intendencia, las cuales consiguieron un relativo control del espacio fiscal. Todo esto llevó a
una desconexión fiscal hacia el interior que ocasionó una baja importante de las
recaudaciones. Con el movimiento insurgente y la militarización de la administración
fiscal, se acentuaron dichas problemáticas, pues a esas circunstancias se agregó la
desintegración de la estructura de la Real Hacienda virreinal.
155
156
Algunas Reflexiones sobre la Historia
del Derecho Civil y Familiar Mexicano
Ricardo García Mora1
RESUMEN: I. INTRODUCCIÓN; II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL; III. LA INTRODUCCIÓN DEL
DERECHO CIVIL EN MÉXICO; IV. LA REGULACIÓN FAMILIAR EN MÉXICO; V. LAS ÚLTIMAS REFORMAS
AL CÓDIGO CIVIL DE MICHOACÁN; VI. EL PROCESO LEGISLATIVO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y DEL
CÓDIGO FAMILIAR DE MICHOACÁN; VII. POLIGRAFÍA.
-I-
El día 07 de marzo del 2007, el C. Gobernador Constitucional del Estado presenta al H.
Congreso del Estado, las iniciativas de Ley de Código Civil y de Código Familiar de
Michoacán, mismas que fueron leídas en el Pleno Camaral el día Martes 13 de ese mismo
mes. El día 11 de enero del 2008, las comisiones unidas de Justicia, de Gobernación y de
Maestro en Derecho, Profesor e Investigador Asociado “C” de Tiempo Completo, de la Facultad de Derecho
1
y Ciencias Sociales UMSNH, Doctorando en Derecho en el Centro de Investigación y Desarrollo del Estado
de Michoacán CIDEM, Coordinador del Cuerpo Académico DERECHO CIVIL Y SOCIAL, de Profesores de
Tiempo Completo, de la citada Facultad de Derecho, Miembro activo del Colegio de Abogados del Estado de
Michoacán, A.C., Editor y articulista de la Revista DECISO, Árbitro y articulista de las revistas Derecho On-
Line y DBN, Articulista de las Revistas del Ilustre Instituto de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales,
del Colegio de Abogados de Michoacán, IUS y ENLACE; e-mail: rigarmora@hotmail.com
HISTORIA 157 - 174

Puntos Constitucionales, presentaron los Dictamen de Segunda Lectura con Proyectos de

Código Civil y de Código Familiar. Mismos que ya fueron publicados el 11 de febrero del
2008 en el Periódico Oficial del Estado, para entrar en vigor a los 180 días siguientes al de
su publicación, el día 10 de agosto del 2008.
Dichas decisiones del Jefe del Ejecutivo Estatal se dieron en el marco de la reforma
democrática del Estado y del Día Internacional de la Mujer, para elevar la importancia
normativa de la materia familiar, independizando definitivamente los preceptos relativos a
la Familia y demás instituciones y figuras aplicables en un cuerpo normativo autónomo con
independencia y especialización, como ya acontece previamente en los Estados de Chiapas,
Hidalgo, Morelos y de Zacatecas.
Por lo tanto, nos planteamos el problema con esta interrogante, ¿cómo podemos
relacionar algunas reflexiones de la historia del derecho civil y familiar mexicano con una
breve evolución mundial y con una relación histórica nacional y local? Es así que en este
Congreso Internacional haremos una relación de las tres vidas del Derecho Romano, para
aterrizar a la evolución mexicana del derecho civil y familiar, a efecto de relacionar las
últimas reformas al Código Civil, para concluir con las nuevas normas jurídicas civil y
familiar que se han publicado y que en el mes de agosto del 2008 entrarán en vigor.
En un marco referencial, el Derecho Civil ha dado lugar a una evolución del
Derecho Romano en tres vidas: la Imperial, la Germano-Medieval y la Codificación.
Posteriormente, el Derecho Civil ha dado lugar a la creación de nuevas disciplinas, en
obsequio a su definición conceptual por materias de estudio, yendo de los acontecimientos
humanos, hasta las relaciones entre personas y el vínculo entre persona y cosa, tres ejes
considerados por nosotros como líneas de investigación.
Dichas líneas de investigación han propiciado la creación de las disciplinas del
Derecho de las Personas, el Derecho Familiar, el Derecho Crediticio, el Derecho
Contractual, el Derecho Patrimonial, el Derecho Sucesorio, el Derecho Notarial y el
Derecho Registral. Cada disciplina ha tenido fuertes impulsos legislativos, teniéndose a
principios del siglo XX la separación del Derecho Laboral y del Derecho Agrario, con las
declaraciones constitucionales de derechos sociales de los trabajadores y de los
158
Ricardo García Mora
campesinos; posteriormente, la materia Notarial fue emancipada con la promulgación de

sus leyes especiales, independientes y autónomas de las normas civilistas; por lo que
finalmente, la Materia Familiar empieza a seguir los pasos secesionistas con sus
legislaciones especiales que denotan independencia del mundo civil.
La aplicación metodológica inductiva, deductiva y dialéctica de nuestro tema, se
enfoca a ir deductivamente de la historia romana del Derecho Civil hasta las últimas
reformas en Michoacán, para luego inductivamente señalar los procesos legislativos y los
retos que se esperan en la aplicación de los nuevos códigos Civil y Familiar de Michoacán a
partir del día 10 de agosto del 2008.
Lo anterior, no sin antes contrastar la tesis del actual Código Civil con la antítesis de
la necesidad de ir independizando la Materia Familiar de sus preceptos, para producir la
síntesis relativa a la publicación de los nuevos cuerpos normativos ya citados, que aún no
entran en vigor, pero que ya encierran la necesaria atención de los nuevos retos de este
nuestro siglo XXI.
Instrumentalmente, se hace uso de las técnicas documentales y electrónicas a
nuestro alcance, para poder con ellas gestionar el nuevo conocimiento y exponerles este
producto para pretender, en la medida de lo posible, despertar en la audiencia las
inquietudes por el desarrollo de las habilidades de investigación.
- II -
En esta parte exponemos los aspectos más relevantes de las transformaciones del Derecho
Civil, enfocando la atención hacia la Evolución del Derecho Romano, aún vigente en
nuestro tiempo y en nuestro espacio, gracias a sus tres vidas.
1) La Primera Vida del Derecho Romano, parte de la Ley de las Doce Tablas,
hasta la muerte del Emperador Justiniano I El Grande. En esta parte histórica, el Derecho
Civil era todo el sistema jurídico conocido de entonces, sólo oponible al derecho de gentes
que se aplicaba a los individuos, ahora conocidos en nuestro tiempo como extranjeros.
Dicha situación podrá corroborarse, dado que desde la óptica de los otros sistemas
normativos, el Derecho Romano era conocido como el Civil Law System, de hecho
159
entonces era el Derecho Civil el gran maestro que orquestaba el devenir y progreso
histórico de la Ciencia del Derecho, partiendo de esas sentencias, aforismos y máximas
emitidas por los estudiosos que pasaron a convertirse en normas de observancia obligaría
para todo tiempo y lugar, bajo el actual nombre de Principios Generales del Derecho.
2) La Segunda Vida del Derecho Romano, parte de la recepción germana del
Derecho Romano con las posteriores glosas y postglosas medievales, hasta el advenimiento
del estado moderno nacional. La recepción del Derecho Romano por parte del salvaje
bárbaro los tornaron más refinados en sus convivencias humanas y en sus aspiraciones
sociales; aparentemente pudiera hablarse del fin del mismo Derecho Romano, pero sólo lo
fue para el imperio romano occidental; es así que la política es muy hábil, porque sólo
destruye gobiernos y a su vez adopta y adapta las formas jurídicas que perfeccionen la
regulación del comportamiento humano.
Después del fenómeno civilizador que hizo el Derecho Romano en la vida de los
germanos, se pasa a la etapa más longeva de la historia como lo fue la Edad Media, la que
en su milenio de duración adaptó el Derecho Romano a las nuevas necesidades sociales,
gracias a las labores de los glosadores y de los postglosadores, quienes en las escuelas
interpretativas del mos gallicus y del mos italicus, supieron transmitir sabiamente las
normas del Derecho Romano; esa recepción ocurrió en las viejas provincias romanas que
luego se convertirían en los modernos estados europeos con sus lenguas romances.
Con el advenimiento de los modernos estados nacionales, producto del inicio de la
descomposición medieval, el Derecho Romano fue puesto nuevamente a prueba su calidad
de resistencia histórica y en su vigencia perenne, dado que al despersonalizarse el ejercicio
del ejercicio gubernamental –porque ya no se habla de las órdenes el Rey, sino de las
órdenes emanadas de la Corona- fundado en las instituciones y no en los gobernantes, se
buscó una forma de poder estructurar mejor las disposiciones jurídicas, a efecto de darles
orden y coherencia, apareciendo así el fenómeno del Pandectismo –significado de decirlo
todo-, en donde se agrupaba toda una materia en una norma llamada Pandecta. Aquí
entonces el Derecho Civil se convierte en una especie de Derecho Nacional, oponible al
sistema jurídico de cada estado moderno postmedieval que iba surgiendo y caracterizado
160
con sus pandectas propias que casuísticamente empezaban a regulaban pos separado las
materias Civil y Penal, sin existir más disciplinas jurídicas.
3) La Tercera Vida del Derecho Romano, es el fenómeno de la Codificación,
consistente en la ordenación lógica y coherente de los mandatos normativos de las leyes,
para agruparlos en artículos o partidas que guardan entre sí una relación deductiva, que
parte de los principios generales para luego inferir los consecuentes principios particulares.
La Ley de las Doce Tablas carecía de orden y coherencia, la cual fue presentándose con las
interpretaciones de los glosadores y los glosadores con las Pandectas; ahora con la
Codificación se elimina la casuística que tenía el Pandectismo.
Esta vida se ve perfeccionada y refinadísima con el advenimiento del
Constitucionalismo, fenómeno normativo que tiene como objeto la estructura y el
funcionamiento de un país con el otorgamiento de un mínimo de facultades a sus propios
habitantes súbditos. El Derecho Civil pasa a ser una rama del derecho normativo u objetivo,
formando parte del Derecho Privado, bajo la misma jerarquía del Público y del Social.
Gracias al conjunto de conocimientos que el Derecho Civil aporta para estructurar
las normas jurídicas en códigos, el Derecho Constitucional retoma esta valiosísima
herramienta de la Codificación para generar las normas fundacionales y fundamentales de
un estado nacional como el nuestro, pudiendo decir que el Derecho Civil y el
Constitucional pueden tener entre sí sólo una relación de plena igualdad y un lenguaje
único de tú a tú.
Ejemplos de ello están en la Magna Charta de Juan Sin Tierra (1215), que otorgó
prerrogativas garantistas a los señores feudales; siguen las Constituciones de cada Colonia
Británica Americana, para luego producir en Filadelfia la Constitución de los Estados
Unidos de América (1787), posterior es la Constitución de la Primera República Francesa
(1791), estas dos últimas respondieron a un momento histórico diferente, pero son
coincidentes en la técnica codificadora por escrito.
- III -
161
La introducción del Derecho Romano, de corte civilista en su tradición escrita o legislada,

hacia nuestro actual País, se dio con el proceso traumático de la conquista y de la
consecuente colonización de España, la antigua provincia romana de Hispania; desde luego
que no se dio el fenómeno de la recepción, sino el de la brutal y criminal imposición de
lengua, legislación y religión a las naciones mesoamericanas que se deseaban aniquilar, a
pesar de los avances científicos que tenían, muy superiores a los de la Europa medieval
supersticiosa.
Durante los años de la Colonia, iniciada el 19 de marzo de 1521 con la caída final
de la gran Tenochtitlán se aplicó el sistema jurídico del Imperio Español, compuesto por un
conjunto de normas especiales sobre la regulación de las colonias, luego convertidas en
virreinatos y capitanías generales; dichas normas eran la Compilación de Leyes de Indias y
la Novísima Compilación, las cuales fueron reforzadas por el Fuero Juzgo y por las Leyes
de Toro promulgadas en 1505.
Ya México libre e independiente de España y de cualquier otro gobierno, nación o
monarquía, aún instrumentaba las normas de la metrópoli española; hasta la promulgación
del Estatuto Provisional del Imperio de Iturbide de 1822 y de la Constitución Federal de los
Estados Unidos Mexicanos de 1824, que establecieron la aplicación provisional de las leyes
coloniales, hasta en tanto se expidieran las propias leyes mexicanas. El Código Civil del
Imperio Francés, expedido por Napoleón Bonaparte en 1804, sirvió de inspiración para la
expedición del Código Civil de 1870, durante la Presidencia del connotado abogado
zapoteca don Benito Pablo Juárez García.
Este Código contenía unificado el Derecho Privado, porque a la sazón el Civil, el
Familiar y el Comercial en una sola norma objetiva. La Materia Familiar tiene también su
primera regulación codificada con el rescate gubernamental del Registro Civil como
servicio público, seguida entonces del Sistema del Divorcio por Separación de Cuerpos, al
mantener indisoluble el Matrimonio y sólo interrumpiendo la convivencia y la cohabitación
conyugal; la titularidad de la Patria Potestad sobre los hijos legítimos o de matrimonio se
confería en este orden: el padre, la madre, el abuelo paterno, el abuelo materno, la abuela
paterna y la abuela materna. Desde luego que el Concubinato y el Amasiato se consideran
162
uniones humanas extramatrimoniales, la primera confiriendo pocos derechos a los

concubinos y la segunda considerada como una unión ilícita de orden delictuoso.
Ya finado el Presidente Juárez y luego de concluido el periodo de Lerdo de Tejada,
el general Porfirio Díaz Mori dispuso la expedición de un Código Civil en 1884, mismo que
recibió la influencia positivista de la doctrina francesa de Auguste Comte, conservó a su
vez las disposiciones del anterior Código, como el Registro Civil y el Divorcio por
Separación de Cuerpos; fue despojado de la Materia Comercial, con la expedición el 15 de
septiembre de 1889, del actual Código de Comercio, mismo que rige al País desde el 1° de
enero de 1890, sin haber hasta la fecha gobierno con auténtica habilidad jurídico-política
para expedir un nuevo Código de Comercio, situación fallida en el gobierno provisional de
Abelardo L. Rodríguez en 1932, cuando el Congreso le otorgó facultades extraordinarias
para expedir un nuevo Código de Comercio, cometido no logrado pero torpemente
propiciatorio para la creación de leyes mercantiles complementarias.
Como respuesta a los códigos civiles federales de 1870 y 1884, se promulgaron en
Michoacán los códigos civiles de 1871 y de 1885. Después Michoacán expidió su Código
Civil local en 1924, para que después la Federación expidiera en 1928 el Código Civil para
el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para Toda la República en Materia
Federal, durante el Gobierno de Plutarco Elías Calles; poco después, Michoacán expide el
actual Código Civil publicado el 30 de julio de 1936 y vigente desde el 15 de septiembre de
1936, durante el Gobierno Interino de Rafael Ordorica Villamar.
- IV -
La primera legislación especial en Materia Familiar, lo fue la Ley del Divorcio de 1914,
seguida de la Ley de Relaciones Familiares, expedida en 1915 y puesta en vigor el 1° de
mayo de 1917, por el general Venustiano Carranza, como Presidente Interino de México, la
cual empieza contemplar el Sistema del Divorcio Vincular, el que ahora en día disuelve el
vínculo matrimonial.
Paulatinamente algunos Estados de la República han empezado a regular la Materia
Familiar mediante leyes y códigos especializados, como los siguientes ejemplos vigentes:
163
1) CHIAPAS. Contempla el Código de Atención a la Familia y a Grupos

Vulnerables para el Estado de Chiapas2, promulgado durante el Gobierno de Pablo Salazar
Mendiguchía, el día 23 de marzo del 2006, contiene un total de 300 artículos y 4
transitorios, con subtítulos para cada uno, distribuidos en cinco libros; el Primero, de la
asistencia social y privada del Estado; el Segundo, de la protección de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes del Estado, el Tercero, de la prevención, asistencia y atención
integral de la violencia familiar; el Cuarto, de las personas con discapacidad; y, el Quinto,
de los derechos de las personas adultas mayores en el Estado. Este es el primer código
asistencial que regula nuevas disposiciones del Derecho Social, ejemplo indudable para los
demás Estados, a efecto de codificar a la Materia Asistencial y no tener leyes dispersas;
pero para nuestra finalidad, esta Ley no es un Código Familiar propiamente dicho.
2) HIDALGO. Ostenta la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo3, promulgada
durante el Gobierno de Miguel Ángel Osorio Chong, mediante el Decreto 350, publicado
en el Periódico Oficial del Estado del día 09 de abril del 2007, con su última reforma
publicada el día 05 de noviembre del 2007. Esta Ley abroga al Código Familiar Reformado
para el Estado de Hidalgo, publicado mediante el Decreto 157 el día 08 de diciembre de
1986. Esta Ley contiene un total de 477 artículos y 5 transitorios, con subtítulos cada uno,
distribuidos en trece títulos, los cuales definen, regulan y detallan a las instituciones de la
Familia, Matrimonio, Divorcio, Concubinato, Alimentos, Parentesco, Paternidad, Filiación,
Adopción, Patria Potestad, Tutela y Registro del Estado Familiar.
3) MORELOS. Contempla el Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de
Morelos4, promulgado durante el Gobierno de Sergio Alberto Estrada Cajigal Ramírez,
mediante el Decreto publicado en el Periódico Oficial “Tierra y Libertad” del día 06 de
septiembre del 2006, vigente desde el 1° de octubre del 2006; su última reforma fue
Código de Atención a la Familia y Grupos Vulnerables del Estado de Chiapas, visible en:
2
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/CHIAPAS/Codigos/CHIACOD08.pdf>, documento tipo *.pdf

(consultado: 20 de febrero del 2008).
Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, visible en el portal:
3
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/HIDALGO/Codigos/HGOLEY71.pdf>, documento tipo *.pdf

Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, visible en:
4
<http://compilacion.ordenjuridico.gob.mx/obtenerdoc.php?path=/Documentos/ESTADOS/MORELOS/o5233
6.doc&nombreclave=o52336.doc>, documento tipo *.doc (consultado: 20 de febrero del 2008).
164
mediante el Decreto 357, publicado el 15 de agosto del 2007 y vigente al día siguiente;
contiene un total de 895 artículos y 8 transitorios, con subtítulos para cada uno, distribuidos
en siete libros: el Primero, de las Personas; el Segundo, del Derecho de Familia; el Tercero,
del Concubinato, Matrimonio y disolución; el Cuarto, de las Relaciones Paterno Filiales; el
Quinto, de las Declaraciones y Efectos de Interdicción, Ausencia y Presunción de Muerte;
el Sexto, del Registro Civil; y, el Séptimo, de las Sucesiones; a las instituciones
propiamente familiares, se integra el Derecho Hereditario.
4) YUCATÁN. Ostenta el Código del Registro Civil del Estado de Yucatán5,
promulgado durante el Gobierno de Víctor Manuel Cervera Pacheco, mediante el Decreto
336, publicado en el Periódico Oficial del Estado del día 17 de marzo de 1986; su última
reforma fue publicada el día 23 de enero del 2003; contiene un total de 102 artículos y 3
transitorios, distribuidos en diecisiete capítulos que disponen todo lo relativo al Registro
Civil, incluidas las clases y tipos de Actas con sus modificaciones.
5) ZACATECAS. Ostenta el Código Familiar para el Estado de Zacatecas6,
promulgado durante el Gobierno de José Guadalupe Cervantes Corona, mediante el Decreto
237, publicado en el Periódico Oficial del Estado del día 10 de mayo de 1986, contiene un
total de 743 artículos y 8 transitorios, distribuidos en dos libros: el Primero, sobre las
Disposiciones Generales; el Segundo, sobre el Matrimonio, Divorcio, Parentesco,
Alimentos, Paternidad, Adopción, Patria Potestad y Tutela; contempla también
disposiciones asistenciales para la atención de los infantes, discapacitados y adultos
mayores.
6) MICHOACÁN. Contiene publicado el Código Familiar para el Estado de
Michoacán de Ocampo, misma norma jurídica que bien vale la pena rememorar su Proceso
Legislativo especial en el apartado respectivo de esta entrega.
Código del Registro Civil del Estado de Yucatán, visible en:

5
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/YUCATAN/Codigos/YUCCOD07.pdf>, documento tipo *.pdf

Código Familiar para el Estado de Zacatecas, visible en:
6
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/ZACATECAS/Codigos/ZACCOD05.pdf>, documento tipo *.pdf

165
-V-
Es de hacerse notar el conjunto de reformas acaecidas al Código Civil para el Estado de
Michoacán vigente, que el día 10 de agosto del 2008 dejará de regir la vida civil
michoacana, para dar paso al nuevo Código Civil para el Estado de Michoacán de Ocampo,
publicado el 11 de febrero del 208 mediante el Decreto 317 en el Periódico Oficial del
Estado, vigente a partir de los 180 días siguientes al de su publicación.
Dichas reformas más sobresalientes datan desde el año 1998, las cuales son:
1) REFORMA DE 1998. El 07 de diciembre de 19987 el Decreto 227 señala la
reforma de los artículos 367, 371 y 372 del Código Civil sobre la Patria Potestad, ya desde
los Códigos Civiles de 1924 y de 1936 se estatuía la titularidad de la Patria Potestad sobre
los hijos de matrimonio: a los padres; a los abuelos paternos; y, a los abuelos maternos.
Ahora se establece en el artículo 367 la titularidad de esta manera: a los padres y a los
abuelos paternos y maternos en un mismo nivel por igualdad.
2) REFORMA DEL AÑO 2001. El 19 de abril del 20018, el Decreto 139
adiciona al Código Penal el delito de Violencia Familiar; mientras que al Código Civil
adiciona nuevas causales de divorcio aumentándose de diecisiete a diecinueve (art. 226),
nuevas medidas precautorias (art. 241), nuevos efectos de las sentencias de divorcio (art.
424) y nuevas causales de pérdida de la Patria Potestad (art. 395), además de adicionar los
artículos 249-A a 249-C, para definir y especificar a la Violencia Familiar.
3) REFORMA DEL AÑO 2003. El 07 de abril del 20039, el Decreto 264
modifica diversas disposiciones del Código Civil en materia de Adopción, que ahora sólo
es Plena considerando al hijo adoptado como un hijo consanguíneo, es irrevocable,
eliminando la Simple, introduce la Adopción Internacional y la figura de la reproducción
asistida (art. 251), homologándose los requisitos sustantivos con los instrumentales del
Código de Procedimientos Civiles para emprender un trámite de Adopción.
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional de Michoacán de Ocampo. Tercera Sección, N° 16, Tomo
7
CXXIII, Morelia, Michoacán, México, 07 de diciembre de 1998, p. 36.

8
CXXV, Morelia, Michoacán, México, 19 de abril del 2001, pp. 2-3.

Periódico Oficial del Gobierno Constitucional de Michoacán de Ocampo. Segunda Sección, N° 65, Tomo
9
CXXX, Morelia, Michoacán, México, 07 de abril del 2003, pp. 5-8.
166
4) REFORMA DEL AÑO 2004. El 22 de septiembre del 200410, el Decreto

467 transforma para siempre el espectro normativo del Derecho Familiar, con la
reorganización del Registro Civil al cambiar la denominación de los funcionarios a Oficial
del Registro Civil, con la adición de la institución „Familia‟ (arts. 134 ter a 134 sextus), con
las transformaciones al Matrimonio que adicionaron a la Sociedad Conyugal, con la
redefinición de los impedimentos (art. 138), de las causales de divorcio (art. 226) que ahora
son veintiuna, de las medidas provisionales (art. 241), de los efectos de las sentencias de
divorcio (art. 242), se adicionó al Concubinato (arts. 249 bis al 249 quintus) y se redefinió y
reestructuró a la Violencia Familiar (arts. 249 A al 249 E), se amplía el contenido de los
Alimentos (art. 266) y se reestructura su regulación, junto con el igualitario derecho a
heredar de los concubinos entre sí (art. 1492), además de adicionar el consentimiento
expreso para contratar por los medios electrónicos (art. 1661) y el daño moral (art. 1774 y
1774 bis); esa gran cantidad de modificaciones serían una señal inequívoca para preparar la
creación de un Código Familiar, además de prevenir la modificación sustancial al Código
de Procedimientos Civiles con la adición de la audiencia de conciliación, con la reducción a
los alegatos y al trámite de la apelación.
5) ÚLTIMA REFORMA, AÑO 2007. Si toda la comunidad jurídica consideró
que la gran reforma del 22 de septiembre del 2004 fue la última hecha al Código Civil, eso
es falso totalmente, porque el 06 de julio del 200711, el Decreto 198 modifica diversas
disposiciones del Código Penal, derogando los delitos contra el honor, como la Difamación
y las Calumnias, ampliando el radio de acción para el delito de Abigeato hacia los animales
exóticos, ganado menor y aves de corral. Lo que interesa a nuestra entrega es que el Código
Civil recibe la reforma al artículo 1774 bis en donde se asientan las conductas ilícitas (antes
delictivas) que amplían el radio de acción, amparo y protección del Daño Moral y la
adición del numeral 1774 ter para exentar a los periodistas de todo daño moral y del diverso
10
CXXXIV, Morelia, Michoacán, México, 22 de septiembre del 2004.

11
CXLI, Morelia, Michoacán, México, 06 de julio del 2007, pp. 9-10.
167
1774 quater para exigir la acreditación de la ilicitud de la conducta señalada para en lo

sucesivo demandar el Daño Moral.
-VI -
1) Proceso Legislativo del Código Familiar para el Estado de Michoacán de
Ocampo
a) La Iniciativa de Ley de Código Familiar de Michoacán. Se presenta el 07 de
marzo del 2007, aprovechando el momento político de la reforma democrática del Estado y
del Día Internacional de la Mujer, con el propósito de crear una Legislación Familiar
específica, independiente y autónoma de la materia civil. Consta de 1108 artículos y 3
transitorios12, distribuidos en dos libros: el Primero, del Derecho de Familia; y, el Segundo,
del Procedimiento Familiar.
Llamando la atención desde ahora la concentración en una sola norma de derecho la
regulación sustantiva y la adjetiva, a efecto de no abonar a la máxima “summum ius, summa
iniuria”13, dado que no es de extrañarnos que este fenómeno unificador se ubica en el
Código de Comercio, en la Ley Federal del Trabajo, en la Ley Agraria, así como en los
códigos fiscales de la Federación, de cada Estado y en los municipales de cada Estado, que
contienen su articulado material y su respectivo formal.
Es de reconocer la labor profesional de los científicos del Derecho que se
desempeñan en el Juzgado Cuarto Familiar, del Distrito Judicial de Morelia, Michoacán,
encabezado por una mujer abogada ejemplar14; situación que nos la hizo saber ella
personalmente mediante Conferencia dictada al Colegio de Abogados del Estado de
Michoacán, A.C., en el Salón de Actos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Por otro lado, podemos señalar que se respetan las disposiciones que se introdujeron
en las reformas del 07 de diciembre de 1998 en la Patria Potestad, en las del 19 de abril del
H. CONGRESO DEL ESTADO DE MICHOACÁN DE OCAMPO. Gaceta parlamentaria, Mejores leyes,

12
mayores oportunidades, Volumen VII, N° 99, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacán,
México, 15 de marzo del 2007.
Exceso de leyes genera más daños.
13
ROSA ALANÍS YÉPEZ, Juez Cuarto de lo Familiar, Candidata a Maestra en Derecho por la Universidad
14
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Profesora por Asignatura “B” Definitiva, Presidenta de la Academia
de Derecho Civil I, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Casa de Hidalgo.
168
2001 en materia de Violencia Familiar, en las del 07 de abril del 2003 en materia de
Adopción, que ahora sólo es Plena con la introducción de la Adopción Internacional, y en
las del 22 de septiembre del 2004, que transformó totalmente al Derecho Familiar, normas
que aparecen ratificadas en lo conducente en esta propuesta de Código Familiar.
Es de destacar que en el análisis del texto de esta Iniciativa, se haya encontrado en
el Libro Segundo hay disposiciones separadas para los trámites de los juicios ordinario,
sumario y sumarísimo en tres capítulos específicos que detallan el número de días de que
constan las etapas procesales de los dos primeros y cómo se puede desarrollar la audiencia
principal en el tercero, sin adolecer de los defectos del numeral 629 del Código de
Procedimientos Civiles del Estado de Michoacán.
b) El Dictamen de Segunda Lectura con Proyecto de Código Familiar para el
Estado de Michoacán de Ocampo, que presentan las comisiones de Justicia, de
Gobernación y de Puntos Constitucionales. Consta de 1092 artículos y 3 transitorios15,
distribuidos en dos libros: el Primero, del Derecho de Familia; y, el Segundo, del
Procedimiento Familiar. Se eliminaron los dispositivos de la Iniciativa que hablaban de las
personas y de sus atributos, para pasar a engrosar el Libro Segundo del nuevo Código Civil.
c) El Decreto 316 que contiene el Código Familiar para el Estado de Michoacán de
Ocampo. Consta de 1092 artículos y 3 transitorios16, distribuidos en dos libros: el Primero,
del Derecho de Familia; y, el Segundo, del Procedimiento Familiar.
2) Proceso Legislativo del Código Civil para el Estado de Michoacán de
Ocampo
a) La Iniciativa de Ley de Código Civil de Michoacán. Se presenta el 07 de marzo
del 2007, consta de 2169 artículos y 2 transitorios17, distribuidos en cinco libros: el
Primero, Disposiciones Generales; el Segundo, de las Personas; el Tercero, de los Bienes;

15
mayores oportunidades, Volumen IX, N° 189, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacán,
Periódico Oficial del Estado. Primera Sección, N° 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacán, 11 de febrero del
16
2008.
17
mayores oportunidades, Volumen VII, N° 98, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacán,
169
el Cuarto, de las Sucesiones; y, el Quinto, de las Obligaciones, con tres partes: Primera, de
las obligaciones en general; Segunda, de las diversas especies de contratos; y, Tercera,
sobre el derecho concursal civil y derecho registral civil.
b) El Dictamen de Segunda Lectura con Proyecto de Código Familiar para el
Estado de Michoacán de Ocampo, que presentan las comisiones de Justicia, de
Gobernación y de Puntos Constitucionales. Consta de 2175 artículos y 3 transitorios18,
distribuidos en los mismos libros que en la Iniciativa, sólo se agregan 6 artículos nuevos,
cuatro de ellos relativos a la Capacidad, Mayoría de Edad, Emancipación y Habilitación de
Edad de las Personas, además de encontrar dos artículos equivocados en la Iniciativa: la
duplicación del número 2070 en un par de artículos consecutivos dentro del capítulo de la
Extinción de las Hipotecas, y hallarse indebidamente un artículo bajo el número 2845
inmediatamente después del artículo 2145 dentro del capítulo de la Extinción de las
Inscripciones.
c) El Decreto 316 que contiene el Código Familiar para el Estado de Michoacán de
Ocampo. Consta de 2175 artículos y 3 transitorios19, distribuidos en los mismos libros que
en el Dictamen de Segunda Lectura.
- VII -
LEGISGRAFÍA
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código Civil para el Estado de Michoacán, 1936; última reforma 2007.
Código Civil para el Estado de Michoacán de Ocampo, 2008.
Código de Atención a la Familia y Grupos Vulnerables del Estado de Chiapas.
Código del Registro Civil del Estado de Yucatán.
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacán.
Código Familiar para el Estado de Michoacán de Ocampo, 2008.

18
mayores oportunidades, Volumen IX, N° 188, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia, Michoacán,
México, 09 de enero del 2008.
Periódico Oficial del Estado. Segunda Sección, N° 34, tomo CXLIII, Morelia, Michoacán, 11 de febrero
19
del 2008.
170
Código Familiar para el Estado de Zacatecas.

Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos.
Ley para la Familia del Estado de Hidalgo.
BIBLIOGRAFÍA
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2002.
DE IBARROLA, Antonio. Derecho de familia, Porrúa, México, 2002.
DE PINA, Rafael. Elementos de derecho civil mexicano, 4 tomos, Porrúa, México,
2002.
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ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de derecho civil, 4 tomos, 10ª ed., Porrúa,
México, 1993, 360 pp.
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho civil mexicano, 8 volúmenes, 10ª ed.,
Porrúa, México, 1993, 360 pp.
HEMEROGRAFÍA
H. CONGRESO DEL ESTADO. Gaceta parlamentaria, mejores leyes, mayores
oportunidades, Vol. VII, N° 98, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacán, México, 15 de marzo del 2007, 123 pp.
oportunidades, Vol. VII, N° 99, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacán, México, 15 de marzo del 2007, 83 pp.
oportunidades, Vol. IX, N° 188, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacán, México, 09 de enero del 2008, 127 pp.
oportunidades, Vol. IX, N° 189, Departamento de Asuntos Editoriales, Morelia,
Michoacán, México, 09 de enero del 2008, 83 pp.
Periódico Oficial del Estado. Tercera Sección, número 16, tomo CXXIII, Morelia,
Michoacán, 07 de diciembre de 1998, 36 pp.
171
Periódico Oficial del Estado. Tercera Sección, número 69, tomo CXXV, Morelia,
Michoacán, 19 de abril del 2001, 4 pp.
Periódico Oficial del Estado. Segunda Sección, número 65, tomo CXXX, Morelia,
Michoacán, 07 de abril del 2003, 8 pp.
Periódico Oficial del Estado. Tercera Sección, número 48, tomo CXXXIV, Morelia,
Michoacán, 22 de septiembre del 2004, 32 pp.
Periódico Oficial del Estado. Tercera Sección, número 77, tomo CXLI, Morelia,
Michoacán, 06 de julio del 2007, 12 pp.
Periódico Oficial del Estado. Primera Sección, número 34, tomo CXLIII, Morelia,
Michoacán, 11 de febrero del 2008, 84 pp.
Periódico Oficial del Estado. Segunda Sección, número 34, tomo CXLIII, Morelia,
Michoacán, 11 de febrero del 2008, 132 pp.
CIBERGRAFÍA
Código de Atención a la Familia y Grupos Vulnerables del Estado de Chiapas,
visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/CHIAPAS/Codigos/CHIACOD08.pdf>,
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Código del Registro Civil del Estado de Yucatán, visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/YUCATAN/Codigos/YUCCOD07.pdf>,
Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, visible en:
<http://compilacion.ordenjuridico.gob.mx/obtenerdoc.php?path=/Documentos/ESTADOS/
MORELOS/o52336.doc&nombreclave=o52336.doc>, documento tipo *.doc (consultado:
20 de febrero del 2008).
Código Familiar para el Estado de Zacatecas, visible en:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/ZACATECAS/Codigos/ZACCOD05.pdf>,
http://suvin.cedumich.org.mx/suvin2/
http://www.ordenjuridico.com.mx/
172
http://www.michoacan.gob.mx/noticias/p_oficial/upload/ter-4804.pdf
http://www.themis.umich.mx/facultad/
http://www.tribunalmmm.gob.mx/
Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, visible en el portal:
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/HIDALGO/Codigos/HGOLEY71.pdf>,
173
174
El Tema de los Ayuntamientos en la Constitución de Cádiz y la de
Michoacán de 1825, Una Comparación
Dr. Héctor Chávez Gutiérrez1
Es claro que cuando los constituyentes de Cádiz iniciaron con su labor de elaborar
un marco jurídico, no eran conscientes de las consecuencias que la magna empresa que
estaban abordando traería en España y mucho menos de las repercusiones que está tendría
en los territorios españoles de ultramar.
De entrada debe tenerse en cuenta que al establecer una constitución del estado
español, en primera instancia los legisladores estaban acotando los poderes de la autoridad
real, haciendo de esa forma que el poder omnímodo del monarca español quedara ceñido a
reglas y de ser un gobernante absolutista, se diera pasó a la monarquía constitucional, que
.- Doctor en Ciencia Social con Especialidad en Sociología por El Colegio de México, Profesor e
1
Investigador Titular “B” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San
Nicolás de Hidalgo, adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas. Correo electrónico:
hchavez@colmex.mx.
HISTORIA 175 - 188

El Tema de los Ayuntamientos en la Constitución de Cádiz y la de Michoacán de 1825, Una Comparación
los constituyentes ubicados en Cádiz ingenuamente creían que el rey aceptaría de buen
modo.
Pero por otra lado era un intento de ir dando forma u ordenando la amplia gama de
normas de carácter legal, que eran consecuencia de disposiciones de antiquísima
producción y en otros casos obedecían a los intereses de los monarcas en turno, haciendo
del marco jurídico español un complejo galimatías de leyes de difícil comprensión y
ordenación; a esto debe sumarse el reconocimiento que los doctrinarios tenían como
interpretes y creadores del derecho.
Así, puede decirse que los constituyentes españoles estaban siguiendo una pauta de
codificación del derecho, que puede considerarse como natural en las sociedades
occidentales y de los modernos en general, como es la monopolización en la creación de
derecho o la ley por parte del estado, eliminando de esta forma los marcos normativos
emanados de otros grupos.
Si bien este era un proceso que en España se había ido dando de forma paulatina a
los largo de siglos, incluso desde reinados anteriores a los de los Habsburgo, pero que se
había acentuando particularmente con el reinado de los Borbones y su conjunto de
reformas; la concreción española de este fortalecimiento del estado requería que se diera el
transito del monarca, como representación del estado y como creador del derecho, a un
cuerpo colegiado, que al mismo tiempo fuera el creador del derecho, hiciera que el rey
fuera objeto de sumisión a la norma.
“Específicamente en España, el poder real alcanzo avances
significativos a partir del gobierno de los Reyes Católicos,
verdaderos artífices del establecimiento de las bases de un
estado nuevo”.2
Es en otras palabras, se trata de lo que Paolo Grossi ha caracterizado como rasgos

típicos del estado moderno, cuando dice que:
“El estado, por lo que respecta a su contenido político-
jurídico, es considerado […] como un esquema de ordenación
.- Díaz Hernández, Jaime. Orden y desorden social en Michoacán: el derecho penal en la primera república
2
federal 1825-1835. Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo/ Instituto de Investigaciones

Históricas/ Escuela de Historia, Morelia, 1999, p.26.
176
Héctor Chávez Gutiérrez
especifico e inequívoco: una realidad rigurosamente unitaria,

donde unidad significa, a nivel material, la efectividad de
poder sobre un territorio garantizada por un aparato centrípeto
de organización y coacción, y a nivel sicológico, una voluntad
totalitaria tendente a absorber y apropiarse de cualquier
manifestación, al menos intersubjetiva, que se verifique en
dicho territorio”.3
La imperiosa necesidad del estado moderno lleva a la necesidad de regular a todos

los actores políticos, así como poner reglas al resto de los poderes, pues ese es un rasgo
esencial del Estado moderno, el colocar diques a la tentación autoritaria latente en los
gobernantes.
Como parte de las reglamentaciones que los constituyentes de Cádiz tuvieron como
materia de trabajo, estuvo el tema de los ayuntamientos, el espacio de poder más cercano al
ciudadano, pues es el que en sus acciones afecta de forma más directa a los habitantes de la
ciudad y del pueblo.
Es de esta forma que este ensayo entrara al estudio de la normatividad en torno a los
ayuntamientos dentro de la Constitución de Cádiz, por haberse tratado de un intento de
uniformar la variopinta reglamentación de los municipios españoles y en consecuencia los
de la América Española.
El objetivo es presentar el articulado en materia municipal derivado del
constituyente de Cádiz.
Pero además tratar de hacer un comparativo con disposiciones similares, que 13
años después de la promulgación del texto de Cádiz, se echaron andar en el estado
mexicano de Michoacán.
Se trata de ver como en sociedades similares, hispanas a final de cuentas, los
tiempos de la democracia municipal ha marchado a ritmos distintos.
Se acepta de entrada que los casos de comparación no coinciden con exactitud, pues
mientras los legisladores de Cádiz trabajaron en crear una Constitución para un imperio, en
.- Grossi, Paolo. Derecho, sociedad, Estado. El Colegio de Michoacán/ Escuela Libre de Derecho/
3
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. México, 2004, 19.
177
el caso michoacano los legisladores locales sólo se abocaron a crear la norma máxima de
una entidad federativa, con alcances mucho más restringidos que en el primer caso.
Si la Constitución de Cádiz de 1812 fue un documento liberal, muy avanzado para
su época, habría que ver hasta qué punto y en un solo rubro, como sus contenidos
influyeron en legislaciones que posteriormente fueron apareciendo en otros territorios
anteriormente dominados por España.
Este ensayo se concentrara, pues, en presentar las propuestas en materia municipal
que los constituyentes españoles de 1812 y los michoacanos de 1825 tuvieron a bien crear
para normar a sus sociedades.
La normativa municipal en la Constitución de Cádiz
El tema de los ayuntamientos en la Constitución de Cádiz se encuentra en título VI,

que se denominó “Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos indígenas”.
La ubicación del título se encuentra justo después del de la administración de
justicia, y en general de todos los artículos que tuvieron que ver con la organización de los
poderes, lo que habla del interés de los constituyentes por organizar primero al Estado en su
estructura superior, para de ahí pasar a los niveles inferiores.
Por ello, el tema relacionado con los ayuntamientos empezó a ser tratado a partir del
artículo 309 al 323.
Como primer paso, en el artículo 309, la Constitución gaditana se estableció la
disposición que en los pueblos se formaran ayuntamientos, los que podrían estar regulados
por uno o dos alcaldes.
Además debía haber regidores, en número que la constitución no establecía, así
como por un procurador sindico.
En el mismo artículo se señalaba que los ayuntamientos estarían presididos por el
jefe político, donde lo hubiere; lo que lleva a pensar que esta disposición solamente
aplicaba a aquellos ayuntamientos que fueran cabecera de distrito y no a los dependientes
de este, donde no residía la mencionada autoridad. Los cabildos que se encontraran en esta
178
situación serían presididos por el alcalde y en caso de haber dos, por el que hubiera sido
nombrado primero.
De igual forma se estipulaba que debería haber ayuntamientos en los pueblos que no
los había, lo que quiere decir que debían conservarse en aquellos que ya existían “y en que
convenga que los haya”, sin señalar en qué consistiría esa conveniencia. Pero la
constitución era clara, no podría dejar de haber ayuntamientos en las poblaciones que por sí
o por su comarca llegaran a mil almas.
Esta disposición al parecer favorecería la creación de ayuntamientos, pues no era
necesario que la población contara por sí sola con el requisito solicitado de mil ciudadanos,
sino que podría lograrse con el acumulativo de habitantes de diversas comunidades de la
región.
El artículo 311 tenía un ingrediente de estrato social, pues en él se hablaba de que
mediante una ley, es decir una norma secundaria en relación a la Constitución, se señalarían
los miembros de cada clase que deberían de integrar cada ayuntamiento. En el fondo parece
prevalecer la idea de que los ayuntamientos deberían de ser lo más representativos de la
población del municipio que se tratara.
De mayor interés resulta el artículo 312, que introducía el elemento democrático en
la conformación de los ayuntamientos; literalmente el numeral señalaba:
“Los alcaldes, regidores y procuradores síndicos se
nombrarán por elección en los pueblos, cesando los regidores
y demás que sirvan oficios perpetuos en los ayuntamientos,
cualquiera que sea su título y denominación”.
Este articulo contiene dos disposiciones, ambas apuntaladas por un velado animo
democrático, pues por un lado imponía que las autoridades del ayuntamiento fueran electas,
y por el otro, a nivel constitucional, esto debe resaltarse, la orden de que los oficios
perpetuos en los ayuntamientos cesaran, pues estos apuntaban al mantenimiento de
oligarquías locales, que mediante el control de los cabildos, podían mantener la defensa de
sus intereses y que en muchos casos, principalmente de las regidurías eran compradas
heredadas, situación que rompía con los elementos democráticos que los constituyentes de
179
Cádiz buscaron introducir. En este sentido, el caso de Valladolid de Michoacán, es un caso

que Hernández Díaz ha resaltado en el estudio que hizo del ayuntamiento.4
Las elecciones tendrían lugar el primer domingo del mes de diciembre, con la
participación de los ciudadanos de cada pueblo, para enseguida, utilizando un criterio de
proporcionalidad de acuerdo al tamaño de su comunidad, elegir una determinada cantidad
de electores, los cuales deberían residir en el mismo lugar de la elección y estar en pleno
goce de sus derechos.
Este principio de introducir factores de naturaleza democrática era un avance enorme para
la sociedad de la época, tan poco considerada para la elección de sus autoridades, pues con
estas medidas se daba la posibilidad de participación a la ciudadanía.
En este sentido la idea de Pedro Torres Estrada resulta bastante interesante, pues
según él:
“Los ideólogos de aquel tiempo fueron visionarios de la
escuela cívico política que podían dar significado a los
municipios para los ciudadanos, al elegir éstos a sus
autoridades locales, estarían a la vez tomando conciencia y
vigencia de lo que significa la democracia y su intervención
en los asuntos públicos de carácter local, se formarían
ciudadanos críticos y participativos, también en las decisiones
de carácter nacional”.5
Los anteriores electores nombrarían por mayoría absoluta de votos, también durante
el mes de diciembre, a los funcionarios de los ayuntamientos, los cuales entrarían en
posesión el primer día de enero del año siguiente a su elección.
Aunque la Constitución de Cádiz no señalaba explícitamente periodo para los
miembros del ayuntamiento, se deduce, por el contenido del artículo 315, que los
funcionarios eran electos por lapsos de dos años, pues indicaba que los síndicos eran
renovados por mitad cada año, los síndicos de forma similar, salvo el caso de que sólo
.- Hernández Díaz. Op. Cit.

4
.- Torres Estrada, Pedro. La autonomía municipal y su garantía constitucional directa de protección Estudio
5
comparado de los supuestos español y mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México,
2005, p. 17.
180
hubiera uno, en ese supuesto sería cada año. Por lo que se refiere los alcaldes debían
mudarse todos los años.
El ánimo de esta disposición era evitar la perpetuación de funcionarios en los
ayuntamientos, pues ninguno de ellos podría ser electos en para cargo alguno en los
cabildos, hasta haber pasado dos años de su elección anterior. Aunque al final de la
disposición, contenida en el artículo 316, se agregaba la expresión “donde el vecindario los
permita”, lo que parece indicar que los constituyentes eran consientes de que era muy
posible, por las mismas condiciones socioeconómicas de la época, que en algunos
ayuntamientos no hubiera la cantidad suficiente de ciudadanos para cubrir los puestos de la
municipalidad.
Debe tenerse en cuenta que los cargos no dejaban de ser honorarios y conllevaban
responsabilidades de carácter penal, en caso de que los miembros del cabildo incurrieran en
ellas, lo que no debió de haber sido raro, dada la escasa formación y conocimiento en el
campo del derecho, sobre todo en comunidades rurales.
Por otra parte había un conjunto de disposiciones que se requerían para ocupar
cualquier puesto de elección popular, como eran los de la edad, 25 años, y la residencia de
al menos cinco años en el municipio; se relegaban a leyes secundarias la posibilidad de
establecer otras disposiciones.
Además había restricciones constitucionales para ser parte de los ayuntamientos,
como era para todas aquellas personas que estuvieran ocupando cargos conferidos por el
Rey, salvo los de la milicia.
Los cargos municipales se denominaban de carga concejil6 y no eran renunciables.
Dentro de los ayuntamientos se nombraría un secretario del mismo, a mayoría
absoluta de votos, y pagado con recursos del fondo común.
Las funciones que lo ayuntamientos debían desempeñar eran los de policía,
conservación del orden público, hacer el repartimiento y recaudación de las contribuciones,
y remitirlas a la tesorería respectiva; cuidar de todas las escuelas de primeras letras, y de los
.- De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia de la Lengua, Carga
6
concejil es: servicio o gravamen exigible a todos los vecinos no exentos por la ley; p. ej., los de alojamientos,
bagajes, etc.
181
demás establecimientos que se paguen de los fondos del común; cuidar de los hospitales,
hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de beneficencia, bajo las reglas que
se prescriban; cuidar de la construcción y reparación de los caminos, calzadas, puentes y
cárceles, de los montes y plantíos del común, y de todas las obras públicas de necesidad,
utilidad y ornato; formar las ordenanzas municipales del pueblo, y presentarlas a las Cortes
para su aprobación por medio de la diputación provincial, que las acompañará con su
informe; y promover la agricultura, la industria y el comercio según la localidad y
circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea útil y beneficioso.
Finalmente los ayuntamientos tenían la responsabilidad de rendir cuentas ante la
diputación provincial cada años por el uso de los caudales recabados e invertidos.
Esta era norma en realidad era la espada de Damocles de los ayuntamientos, pues
era muy posible, por la escasa preparación en la mayor parte de los casos de los miembros
de los cabildos, que la cuenta no fuera adecuadamente presentada y eso podía dar pie a
sanciones por parte de las autoridades.
Si bien la Constitución presentó lo que debería de ser el funcionamiento en un
estado español democrático y con una monarquía acotada, lo cierto es que fue escasa su
aplicación, pues a la vuelta de Fernando VII acabó con su aplicación. Su restablecimiento
en 1820 fue el pretexto para que la Nueva España optara por la independencia.
El ayuntamiento michoacano de 1825
El tema del ayuntamiento en los primeros intentos de Constitución mexicana del

siglo XIX, la federal de 1824 y la centralista de 1835, no estuvo presente, no hubo
referencia alguna.
En contraposición con la Constitución de Cádiz, que había dado los primeros pasos
en normarlos y de introducir algunos elementos de vida democrática en ellos, en México, al
menos en las primeras constituciones del México independiente no fueron contemplados.
182
Al parecer en ese momento a nivel nacional las preocupaciones eran la de organizar

al estado mismo, más que reglamentar la vida de los ayuntamientos, el nivel más elemental
del gobierno.
“Valga decir que las urgencias de la hora eran otras tales
como afianzar la independencia –como pretendía la llamada
Constitución de Apatzingán- o fijar, en definitiva, la forma de
gobierno como lo hizo la Constitución de 1824 a modo de
concluir con los amagos secesionistas”.7
En todo caso, su reconocimiento se relegaría a nivel federal hasta 1842, donde el

tema si sería abordado.
Para Michoacán, su incorporación se dió de forma muy temprana, desde su primera
carta magna. Así, dentro del capítulo que la Constitución Política del Estado Libre
Federado de Michoacán de 1825 denominó como de Artículos Preliminares, se incluyó el
artículo número 9, donde se menciona por primera vez los ayuntamientos, al decir que el
estado:
“Se dividirá en departamentos, partidos y municipalidades.
Las leyes fijarán el número y los términos de estas secciones”.
Otra referencia se encuentra el artículo 42, cuando habla de las facultades del
congreso local, mencionando concretamente en su fracción decimoctava:
“Aprobar prévio (Sic.) informe del gobierno los aranceles de
cualquiera clase, reglamentos de tribunales y oficinas, los de
policía y sanidad, los arbitrios para obras públicas de
beneficencia, utilidad y ornato, y las ordenanzas municipales
que formen los ayuntamientos”.
Otra era en el artículo 44, en la fracción quinta, donde se mencionaba que los
ayuntamientos estaban en posibilidades de presentar iniciativas de ley.
.- González García, Omar. “La forja de una institución. Ayuntamientos, cabildos y municipios: una mirad
7
desde la historia del derecho” en Caballero Juárez, José Antonio y Oscar Cruz Barney (Coor.). Historia del
Derecho. Memoria del Congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos comparados. UNAM, México,
2005, p.122.
183
La mayor reglamentación en torno a los ayuntamientos se encontraba en el Capítulo

II, titulado de los Ayuntamientos, en el artículo 103 se decía que habría Ayuntamientos a
cuyo cargo estaría el gobierno y régimen interior de los pueblos.
Una diferencia sustancial con Cádiz es el número de personas para formar un
ayuntamiento, pues en tanto en España se ponía un mínimo de 1000, en Michoacán era de
cuatro mil almas. Aunque al igual que en el caso de la Constitución gaditana, en caso de
que las poblaciones no llegaren á este número, podrían unirse entre sí hasta completarlo,
para de esta forma constituir un ayuntamiento; en este supuesto, el prefecto establecería la
sede a su juicio. Una excepción se incluía en el109, al señalar que en las cabeceras de
partido, sea cual fuere su población, debería haber ayuntamiento.
En los pueblos en que no hubiere ayuntamiento, de acuerdo con el 108, se
nombraría por la junta electoral, un teniente con facultades de alcalde constitucional, que al
mismo tiempo será encargado de ejecutar las órdenes del sub-prefecto, y otro que haga sus
veces.
En el rubro de los requisitos para ser miembro del ayuntamiento se requería ser
ciudadano en ejercicio de sus derechos, mayor de veinte y cinco años, ó de diez y ocho
siendo casado, vecino del distrito del ayuntamiento, con residencia de un año y ánimo de
permanecer en él, y tener algún capital, ó industria de que subsistir.
En este aspecto Cádiz fue más rígido, como ya se vio, en el tema de la vecindad y
edad, pero al contrario de España, en Michoacán se ponían restricciones de carácter
económico o laboral para integrar los ayuntamientos.
El articulo 111 reglamentaba en ese año de 1825 con miras al futuro, al indicar que
los alcaldes y síndicos que se elijan para el año de 1833 y siguientes, deberían saber leer y
escribir, y los regidores por lo menos leer. O sea que para el momento de promulgación de
la Constitución, este no era un requisito, pero debía subsanarse en un plazo medio.
En el 112 se ponían restricciones, al señala que no podrían ser miembros del
ayuntamiento los empleados gubernamentales, ni los que estuvieren á sueldo ó jornal de
alguna persona, ni los eclesiásticos, ni los individuos de la milicia permanente, ni los
magistrados ó sub-prefectos.
184
Pueden irse viendo notables diferencias con el articulado de Cádiz, pues en con este
articulo se agregaban restricciones, pues además de las ya señaladas de contar con cierto
capital económico, saber leer, aquí se excluía a una gran cantidad de posibles figuras a
ocupar cargos municipales; de hecho los asalariados quedaban fuera. Muy diferente a la
constitución española que era más proclive a propiciar la participación
En lo que tiene que ver con la duración de los miembros de los ayuntamientos, el
articulado de Michoacán era idéntico al de Cádiz (artículo 315), lo que hace presuponer que
los constituyentes michoacanos conocían el mencionado texto ibérico
Por último el artículo 114 era una forma de acotar los poderes municipales, pues se
relegaba a una norma secundaria un gran número de factores claves del trabajo de estos
cuerpos sociales; literalmente señalaba:
“Una ley establecerá el número de individuos de que deben
componerse los ayuntamientos, el modo de elegirlos, las
facultades de los alcaldes municipales y las de los
ayuntamientos y sus empleados”.
En esta disposición se encontraba acaso la mayor diferencia entre las dos

constituciones, pues por un lado, el de Cádiz, las atribuciones de los ayuntamientos estaban
descritas dentro del texto de la carta mana española, en la michoacana estas s enviaban a
una ley de segundo nivel, donde sin las dificultades que conlleva una reforma
constitucional, se podrían modificar sus capacidades.
Lo que es más, en la de Cádiz se marca un procedimiento muy acorde con el espíritu
liberal de aquella constitución, donde los ayuntamientos deberían ser electos por una vía
democrática y participativa; en el caso michoacano esto no se encontraba presente, y se
dejaba también en una ley secundaría la forma en que se elegirían los integrantes de los
ayuntamientos.
Mientras la española apuntaba a fomentar la creación de ayuntamientos, si como a
formar la participación de los vecinos en los asuntos de este; en Michoacán se carecía de
ese espíritu liberal y varias de las disposiciones delineaban a que quedara entre un grupo
reducido los que pudieran dirigir los ayuntamientos y la decisión de dejar en la norma
185
secundaría la elección de los miembros de los ayuntamientos no hablaba mucho de un

espíritu democrático de avanzada como el español.
Reflexión final
Sin duda que las sociedades complejas requieren de instancias de gobierno que
permitan a los ciudadanos tener instancias de gobierno inmediatas, que hagan sentir de
forma inmediata la acción de poder del estado y en este caso son los ayuntamientos quienes
tienen estas características.
Conforme las sociedades hispanas se adentraron a la tarea de darse constituciones,
el tema de los ayuntamientos estuvo presente.
Diversas normas apuntaron a la creación de ayuntamientos, pero el entusiasmo o las
trabas que pusieron los diversos legisladores varió de entusiasmo de estado a estado.
En los casos estudiados, podemos ver que la variación en el entusiasmo de los
legisladores por hacer accesible a la ciudadanía al gobierno de los ayuntamientos no tuvo
de manera forzosa de línea ascendente en el campo participativo.
Así, es notable que en Cádiz se facilitó y fomentó ideas democráticas, pudiendo
elegir los miembros de los ayuntamientos, que para la época, 1812, era una idea de carácter
revolucionaria.
Pero en contraste, el caso mexicano estudiado, el de Michoacán de 1825, no iba en
el mismo rumbo democrático; en contraste con el texto español, donde se abría la
posibilidad de voto a los ciudadanos, en el caso michoacano toda posibilidad se delegaba a
una ley secundaria.
Hay alguna razón que pudiera explicar este escaso ánimo; la independencia
mexicana se concretó como consecuencia del restablecimiento de la Constitución española
de 1812 en 1820, fue el incentivo para que las elites criollas optaran por la separación con
relación a España.
Por ello es natural que los constituyentes michoacanos de 1825 vieran con recelo los
principios liberales que habían sido causa para la concreción de la independencia.
186
Es claro que el estudio de las normas estatales, en contraste con textos de alcance
más amplio, como los nacionales y con ideas de avanzada, permite el contraste y ver hasta
qué punto éstas se ven influenciadas por aquéllos.
Si en los albores del siglo XIX la temática municipal fue un aspecto que apenas se
mostró de forma escueta en los textos constitucionales, esta tendencia a considerar los
ayuntamientos como una instancia de gobierno importantísima, que con el crecimiento de
la ciudadanía pasaría a ocupar un papel primordial en las agendas nacionales.
Para inicios del siglo aún no llegaba el mejor momento de la normativa municipal.
Los textos estudiados aquí son apenas una primer vista a los pasos incipientes de una forma
gobierno siempre latente.
187
188
Un Caso en la Historia del Derecho Eclesiástico Mexicano:
El Factor Social Religioso en Michoacán durante 19261
María Teresa Vizcaíno López2
Resumen: Consideraciones preliminares. 1. La política federal y la orientación de valores religiosos.

2. La política estadual en torno al factor social religioso. 2.1. La labor de la XL Legislatura del Estado en la
elaboración del Decreto Número 62. 2.2. El papel del Ejecutivo Local y de las autoridades municipales en la
aplicación del Decreto Número 62. 2.3. La postura del Poder Judicial de Michoacán en la ejecución del
Decreto Número 62. 3. La fuerza política de la Iglesia católica. 3.1. Acerca de las peticiones de respeto al
derecho fundamental a la libertad religiosa. 3.2. Las manifestaciones pacíficas en contra de la política laicista.
3.3. El comienzo de la oposición frontal de los católicos contra la política anticlerical. Conclusiones no
conclusivas.
Consideraciones preliminares
A través de este trabajo se presenta un bosquejo del factor social religioso en
Michoacán durante 1926; se eligió a Michoacán por ser una de las entidades federativas
A través del presente trabajo se exhiben resultados parciales de la obra intitulada La configuración del
1
principio de laicidad a partir del estudio del factor social religioso en Michoacán durante 1926, que fue
realizada gracias al apoyo proporcionado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya que sin el
patrocinio logrado a través del concurso para el desarrollo de investigaciones y publicación de obras
relacionadas con los Archivos Judiciales de dicha H. Institución, no hubiera sido posible su elaboración y
difusión.
Candidata al grado de Doctorado en Interpretación de los Derechos y Libertades constitucionalmente
2
reconocidos, por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, España), cuenta con Diplomado de Estudios
Avanzados de Doctorado en el área de conocimiento de Derecho Eclesiástico del Estado y es profesora en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.
HISTORIA 189 - 206

Un Caso en la Historia del Derecho Eclesiástico Mexicano: El Factor Social Religioso en Michoacán durante 1926
que, a consecuencia de su fervor religioso, múltiples convulsiones socio-políticas ha sufrido

al intentar incardinarse en un proyecto nacional de corte laicista. La delimitación temporal
de este estudio obedece a una razón de sistematización del problema, pues aunque la
llamada Guerra Cristera, cuenta con antecedentes decimonónicos –en este contexto, el
modelo impuesto por la Reforma es capital - y con diversas repercusiones –entre las que se
mencionan, el modelo de relaciones Estado e iglesias rediseñado por la reforma salinista-,
el año de 1926 resulta crucial para comprender el modelo de relación que imperaría entre el
Estado mexicano y las confesiones religiosas, en particular, con la Iglesia católica.
Tal y como se apreciará en las siguientes páginas, las piezas político-religiosas del
rompecabezas michoacano tendrían que encajar en el marco de la política impuesta, desde
el centro, por el general Calles; de esta suerte, sus protagonistas -el sector católico y
autoridades estaduales y municipales-, sólo jugarían el rol impuesto en este drama social.
1. La política federal y la orientación de valores religiosos

Parecería que con la promulgación de la CPEUM de 1917, se originaría en México
una nueva etapa histórica, caracterizada por el descenso de la dictadura porfirista a través
de la lucha armada; sin embargo, la población se encontraba en un ambiente de conmoción
socio-política, sufriendo hambre, insalubridad, desempleo y bandolerismo. Michoacán no
era la excepción: en esta entidad federativa, el sector burgués que tomó el poder político al
triunfar la facción carrancista, pertenecía a la corriente democrática moderada que aunque
luchó contra el porfirismo, colaboró con él estrechamente y bien se puede decir que reflejó
simpatías con el imperialismo norteamericano; por ende, estos revolucionarios
michoacanos que sustentaban el poder al triunfo del movimiento constitucionalista, y
deseosos de cumplir sus promesas políticas, vieron la necesidad de implementar un
programa que, sin generar crisis, les permitiera solucionar los conflictos que existían en el
ambiente revolucionario y proyectar el futuro del Estado mexicano recién renovado.
De ahí que en Michoacán, para mediados de la década de los veinte, la vinculación
de la tierra con la “Revolución” era un concepto más o menos nuevo, pero la actuación de
los agraristas durante el movimiento cristero demostraría que era bastante poderosa, ya que
190
Mª Teresa Vizcaíno López
“cuando los agraristas se opusieron a los cristeros en 1926, pelearon para defender su „fruta
preciosa‟ pero también pelearon por la „revolución‟ en sí”. Es relevante destacar que, desde
el periodo gubernamental de Francisco J. Múgica, los dirigentes católicos se habían
quejado de los “ultrajes del anticlericalismo revolucionario”. No obstante, la persecución
religiosa no alarmó a la mayoría de los michoacanos sino hasta 1924, el primer año de la
administración callista. En 1925, los aliados de Calles intentaron fomentar un
debilitamiento de la Iglesia católica3, siendo el gobernador en turno, Enrique Ramírez, un
aliado del régimen callista4.
De esta suerte, la política estadual michoacana fue orientada por el diseño político
impuesto desde el “centro”, pero también sus efectos serían monitoreados y patrocinados
por Calles. Basta con apreciar la documentación al respecto; así, en mensajes telegráficos
entre los Ejecutivos Federal y Local, se aprecia que el Secretario General de Gobierno de la
Presidencia solicitó al Gobernador Constitucional del Estado la remisión de un ejemplar del
decreto que reglamentaba la fracción VII del artículo 130 constitucional e informe del
número de sacerdotes que autorizaba la Ley núm. 625. Por ello, el titular del Ejecutivo
Local ordenó inmediatamente el envío del ordenamiento y comunicó que antes de la
expedición de la Ley núm. 62 existían en el Estado de Michoacán alrededor de 300 clérigos
en ejercicio; después de la entrada en vigor del ordenamiento, sólo eran 149 ministros de
culto para 88 Municipios6, como también es cierto que, a principios de 1927, el gobierno
Cfr. Boyer, Christopher R., “Viejos amores y nuevas lealtades: El agrarismo en Michoacán, 1920-1928”,
3
Movimientos sociales en Michoacán. Siglos XIX y XX, (Coord. de Mijangos Díaz, Eduardo N.), Morelia,
UMSNH, 1999, p. 212.
Existen noticias de que Plutarco Elías Calles dio instrucciones al gobernador de Michoacán para cristalizar
4
el proyecto revolucionario, como se prueba con el telegrama que giró el 10 de febrero de 1926. Cfr.
“Telegrama que giró el Gral. Plutarco Elías Calles, Presidente de la República, al Gral. Enrique Ramírez,
Gobernador del Estado de Michoacán. México, D.F., 10 de febrero de 1926.” En: Archivo General e Histórico
del Poder Ejecutivo de Michoacán (AGHPEM). Fondo: Secretaría de Gobierno. Sección: Gobernación. Serie:
Asuntos religiosos. Caja núm. 2, exp. 35. Circular 7/8-Bis. Informe de la clausura de establecimientos de
órdenes monásticas y escuelas de cuidado de ministros de algún culto. Zitácuaro, Michoacán, 12 de febrero de
1926, fs. 2-3.
5
“Telegramas, del 29 de abril de 1926, girados por M. Bassols al Gobernador”. En: AGHPEM. Fondo:
Secretaría de Gobierno. Sección: Gobernación. Serie: Asuntos religiosos. Caja núm. 2, exp. 36. Ley núm. 62.
Limita la cantidad de ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios municipios por esa
disposición. Morelia, Michoacán, de marzo a junio de 1926, fs. 136 y 171.
6
“Telegramas, del 30 de abril de 1926, girados por el Gobernador al Secretario General de Gobierno” y
“Oficio, del 30 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor del Despacho de Gobierno, P.A. Gobernador”.
191
movilizara a tres mil de sus partidarios populares para hacer frente a los cristeros que se
habían levantado en contra de las disposiciones anticlericales7.
2. La política estadual en torno al factor social religioso

Desde 1914, en diversas entidades federativas se formularon medidas restrictivas al
clero y a la Iglesia católica8; simultánea a la entrada en vigor de las disposiciones
estaduales, se provocaron protestas, motines y violencia, como era natural, pues tales
restricciones mermaban la fuerza política de la Iglesia católica.
En Michoacán, los revolucionarios también dictarían medidas anticlericales. Así, en
febrero de 1925 se expidió el Decreto Número 23 que prohibía a los ministros de culto
religioso intervenir “en la celebración de matrimonios, sin cerciorarse de que éstos se han
contraído previamente ante el Registro Civil, lo que deberá comprobarse con la exhibición
de la respectiva constancia” (art. 1°); tampoco deberían “celebrar el acto del bautizo o
similares, sin la presentación, por parte de los interesados, de la constancia que acredite el
previo registro civil de nacimiento, expedida por la Oficina del Ramo” (art. 2°). De
En: AGHPEM. Fondo: Secretaría de Gobierno. Sección: Gobernación. Serie: Asuntos religiosos. Caja núm. 2,
exp. 36. Ley núm. 62. Limita la cantidad de ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios
municipios por esa disposición. Morelia, Michoacán, de marzo a junio de 1926, fs. 137, 172-173.
Boyer, Christopher R., op. cit., nota 3, p. 213.
7
El 1º de agosto de 1914, en el Estado de Nuevo León, se dio a conocer la Ley sobre Reglamentación de
8
Cultos Públicos que establecía la expulsión de sacerdotes, la clausura de los templos y prohibía la confesión
sacramental. El 30 de septiembre de 1914, en el Estado de México se dictó un Decreto suscrito por el
gobernador que implantaba las "Condiciones bajo las cuales tendrá que practicarse el Culto Católico
Romano". El 3 de noviembre de 1917, en Campeche, se emitió un Decreto que fijó, como máximo de minis-
tros de cualquier culto, tres para los municipios de Campeche y Champotón, uno para los municipios de
Palizada y Carmen, y otro para los restantes municipios. El 22 de abril de 1918, en el Estado de Coahuila se
impuso que el número de clérigos sería de tres, como promedio, en cada población de dicho Estado. En el mes
de julio de 1918, en el Estado de Jalisco, se dictó un decreto que limitaba el número de ministros a uno por
cada templo abierto: sólo uno por cada 5000 habitantes o fracción. El 23 de abril de 1919, en Sonora se
publicó un decreto que indicó el número máximo de ministros de culto: uno por cada 10,000 habitantes. El 13
de diciembre de 1919, en Tabasco, se limitó a un ministro de culto por cada 30,000 habitantes; el 17 de mayo
de 1923, se emitió en Durango un decreto en que se autorizaban 25 sacerdotes como máximo. En 1926, los
gobiernos de Yucatán y de Chihuahua también restringieron el número de ministros que debían ejercer. Cfr.
Olivera Sedano, Alicia, Aspectos del conflicto religiosos de 1926 a 1929. Sus antecedentes y consecuencias
(Serie Historia, núm. XVI), México, INAH, 1966, pp. 67-68.
192
infringir estas disposiciones, el ministro sería castigado “con una pena de $50.00 a $500.00
pesos de multa o arresto de uno a seis meses de prisión” (art. 3°)9.
Según informe rendido por el gobernador, al entrar en vigor la Ley núm. 23, “se
registraron algunos actos de desobediencia de los encargados del culto católico, cuyas
desobediencias fueron consignadas a las autoridades respectivas para el castigo de los
infractores.”10
Pero sin lugar a dudas, en este “caldo de cultivo” del movimiento religioso durante
1926, el detonante fue la limitación que realizaron las autoridades michoacanas del número
de ministros de culto que podrían ejercer sus tareas espirituales en la entidad federativa, de
ahí que se centre la atención en los procesos de formulación y ejecución del Decreto
Número 62, norma que se destinaría a tal propósito.
2.1. La labor de la XL Legislatura del Estado en la elaboración del Decreto Número

62
Recuérdese que el presidente de la República había “recomendado” al gobernador el
diseño de normas reglamentarias en materia religiosa; por ello, la diputación permanente,
en sesión del 20 de febrero de 1926, acordó estudiar “un Proyecto de Ley que se conocerá
en sesiones extraordinarias”11 y convocó a los diputados de la XL Legislatura del Estado, a
un período extraordinario de sesiones que iniciaría el 26 de febrero y terminaría el 7 de
9
Cfr. “Decreto número 23”. Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de
Michoacán de Ocampo. Morelia, 19 de marzo de 1925, t. XLV, núm. 48. Cit. por: Recopilación de Leyes,
Decretos, Reglamentos y Circulares extendidas en el Estado de Michoacán. Continuación de la Iniciada por
Don Amador Coromina, (Formada y anotada por Xavier Tavera Alfaro), Morelia, H. Congreso del Estado,
1988, t. XLVIII (XL Legislatura de septiembre de 1924 a septiembre de 1926), p. 208.
10
“Informe que rinde a la XL Legislatura de Michoacán de Ocampo, el ciudadano General Enrique Ramírez,
acerca de su labor administrativa, como Gobernador Constitucional del Estado, durante el periodo
transcurrido del 16 de septiembre de 1924 al 16 de septiembre de 1925”. En: Archivo del Congreso del Estado
de Michoacán (ACEM). Legislatura XL del Congreso Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo
1924-1926, Varios. Caja núm. 2, expediente 7, f. 6.
11
“Acta número 2. Congreso del Estado. XL Legislatura constitucional. Diputación Permanente. Sesión del
20 de febrero de 1926. Presidencia del ciudadano Medina”. Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del
Estado Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo. Morelia, 16 de mayo de 1926, t. XLVI, núm. 69, p. 3.
193
marzo “con objeto de tratar sobre la limitación de ministros de los cultos, conforme a lo
prescrito por el artículo 130 de la Constitución Federal” 12.
En la primera sesión del período extraordinario, además de elegir, respectivamente, a
Miguel Guzmán y a Melesio Moreno como presidente y vicepresidente, se “dio lectura a un
Proyecto de Ley sobre el ejercicio del ministerio de cultos en el Estado, presentado por la
H. Diputación Permanente, que fue turnado a las comisiones de Gobernación y Puntos
Constitucionales unidas” 13.
Ese proyecto de ley14 halló “enconada oposición”, ya que algunos diputados “lo
atacaron de anticonstitucional, por considerar que la parte penal del mismo, así como los
artículos que tratan de señalar la mejor manera de hacer efectiva la limitación, no eran de la
competencia del Congreso, y solamente los Poderes Federales tenían injerencia en estos
asuntos”; por ello, en sesión del 5 de marzo de 1926 y con la asistencia de catorce
diputados, fue retirado tal proyecto y las comisiones de Gobernación y Puntos
Constitucionales presentaron otro proyecto que se ajustara “más con las facultades del
artículo 130, de señalar un límite a los ministros”15.
Según este segundo proyecto, para limitar el número de ministros de culto que
podrían ejercer en los Municipios michoacanos, el Estado se dividiría en cinco categorías
(Art. 1°). En la primera categoría, sólo “diez ministros de un culto” ejercerían en el
Municipio de Morelia; en la segunda, Pátzcuaro, Uruapan, Tacámbaro, Puruándiro, Zamora
y Jiquilpan, solamente podrían contar con la ayuda espiritual de “cuatro ministros de un
culto” para cada uno de estos Municipios. En la tercera categoría, “tres ministros de un
culto” ejercerían para cada uno de los Municipios de Zinapécuaro, Hidalgo, Tlalpujahua,
Huetamo, Ario de Rosales, Apatzingán, Cotija y Sahuayo; en la cuarta categoría, “dos
ministros de un culto” practicarían su ministerio en cada uno de los Municipios de
Indaparapeo, Maravatío, Tanhuato, Tingüindín, Zitácuaro, La Huacana, Coalcomán,
“Acta número 1. XL Legislatura constitucional. Periodo extraordinario de sesiones”. Ibíd., p. 6.

12
Ibíd., pp. 6-7.

13
14
Cfr. “Acta número 7. XL Legislatura Constitucional. Período Extraordinario de sesiones. Sesión del día 5
de marzo de 1926. Presidencia del ciudadano Guzmán”. Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del
Estado Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo. Morelia, 20 de mayo de 1926, t. XLVI, núm. 70, pp. 9-
12.
Ibíd., p. 12.
15
194
Aguililla, Villa Victoria, Aquila, Ixtlán, Los Reyes, Purépero, Tangancícuaro, La Piedad,
Penjamillo, Guarachita y Arteaga. Finalmente, en la quinta categoría se encontraban los
restantes Municipios de la entidad federativa, “en cada uno de los cuales solamente un
ministro de un culto” podría ejercer (Art. 2°). Los ministros para poder ejercer su culto en
alguna demarcación municipal tendrían que dar aviso, “dentro del término de doce días
contados desde la fecha de la publicación de esta Ley”, al presidente municipal, “quien
podrá admitirlos dentro de la limitación que señala esta Ley y dará aviso al Ejecutivo del
Estado”, además de aparecer inscritos en el libro de registro correspondiente (arts. 3º-4º).
De lo contrario, habría sanciones para los ministros “hasta por un año de prisión” y para la
autoridad municipal que registrara “un número mayor del señalado por la Ley, con igual
pena, multa hasta de cien pesos y pérdida de su empleo con inhabilitación hasta por cinco
años para el desempeño de cualquier cargo o empleo público” (art. 4º)16.
El Congreso Local trabajó contra reloj para elaborar la ley encomendada por el
Ejecutivo Federal. El tiempo para elaborar la ley en cuestión se agotaba, lo que preocupaba
al diputado Medina, ya que el plazo del período extraordinario de sesiones estaba próximo
a fenecer, y teniendo en cuenta que “esta Ley es una de las que deben publicarse en este
término, ruega a la Asamblea, considere este asunto de urgente resolución, y dispensados
así mismo los trámites, se ponga a discusión desde luego”, cuestión que ocurrió; por ello, se
discutió el proyecto de ley en lo general y se aprobó “por mayoría de nueve votos
nominales afirmativos, contra tres de la negativa de los CC. Carrillo Arriaga, Cervantes y
Montaño; los CC. Cortés López y Zepeda, votaron en blanco”. Enseguida inició la
discusión en lo particular del articulado17.
Ibíd., pp. 12-13.

16
17
El artículo 1º fue “aprobado por mayoría de 9 votos nominales de la afirmativa contra 3 de la negativa de
los CC. Carrillo Arriaga, Cervantes y Montaño, y 2 votos en blanco de los CC. Cortés López y Zepeda.” El
artículo 2°, “por mayoría de diez votos nominales afirmativos, contra dos negativos de los CC. Carrillo
Arriaga y Montaño y dos en blanco de los CC. Cortés López y Zepeda”; el artículo 3º, “por mayoría de diez
votos nominales de la afirmativa contra tres de la negativa de los CC. Carrillo Arriaga, Cortés López y
Montaño y uno en blanco del C. Zepeda”. El artículo 4º, exceptuándose el plazo, fue “aprobado por la
mayoría de nueve votos afirmativos contra tres de la negativa de los CC. Carrillo Arriaga, Cervantes y
Montaño y dos en blanco de los CC. Cortés López y Zepeda”. Luego se sometieron a votación las tres
propuestas del término de inscripción al registro: el concerniente a doce días fue “rechazado por mayoría de
once votos nominales de la negativa contra tres de la afirmativa de los CC. Bejarano, Medina y Guzmán”; el
término de veinte días también fue “rechazado por mayoría de once votos nominales de la negativa, contra
195
Aprobado el proyecto, la presidencia ordenó formular la correspondiente minuta de

ley y ordenó pasarla al Ejecutivo Local para los efectos constitucionales19. De esta suerte,
18
la ley fue publicada de 18 de marzo de 1926 bajo el rubro “Decreto Número 62” en el
Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Michoacán
de Ocampo20.
2.2. El papel del Ejecutivo Local y de las autoridades municipales en la aplicación del
Decreto Número 62
En la aplicación del decreto en comento, jugarían un papel fundamental las
autoridades municipales; por ello, resultaba medular que los presidentes municipales
conocieran la norma. Según la circular núm. 16, del 15 de marzo de 1926, girada por el
Oficial Mayor encargado del Despacho, se remitieron ejemplares del Decreto núm. 62 a los
presidentes municipales del Estado de Michoacán, ya que el gobernador había dispuesto se
les recomendara “de manera muy especial el exacto cumplimiento y la fiel observancia de
esta ley, con objeto de evitar las responsabilidades que pudieran resultarle(s) por su
tolerancia o lenidad, responsabilidades que el mismo Ejecutivo exigirá en el caso de que los
mandatos de la Ley no fueren legalmente obedecidos”21.
tres de la afirmativa de los CC. Medina y Moreno, quedando en consecuencia aceptado el plazo de treinta días
propuesto por el C. Bejarano”. Ibíd., pp. 13-14 y “Acta número 7. XL Legislatura Constitucional. Período
extraordinario de sesiones. Sesión del día 5 de marzo de 1926. Presidencia del ciudadano Guzmán”. Periódico
Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo. Morelia, 28 de
mayo de 1926, t. XLVI, núm. 71, pp. 2 y 4.
Ibíd., p. 4.
18
Cfr. “Acta número 8. XL Legislatura Constitucional. Período extraordinario de sesiones. Sesión del día 5
19
de marzo de 1926. Presidencia del ciudadano Miguel Guzmán”. Ibíd., pp. 4-5.
20
“Decreto local número 62”, Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de
Michoacán de Ocampo. Morelia, 18 de marzo de 1926, t. XLVI, núm. 52, pp. 1-2. También en: Recopilación
de Leyes, Decretos, Reglamentos y Circulares que se han extendido en el Estado de Michoacán.
Continuación de la Iniciada por Don Amador Coromina, op. cit., nota 9, pp. 406-408; además en: Acervo
Histórico de la Casa de la Cultura Jurídica “Felipe Tena Ramírez”-Morelia, Michoacán (AHCCJ-Morelia).
Fondo: Michoacán, Sección: Juzgado Primero. Serie: Amparo. Año: 1926. Caja núm. 4, exps. 87, 88, 89, 90,
92, 93 y 101.
21
“Circular número 16, remitiendo la Ley número 62”. En: AGHPEM. Fondo: Secretaría de Gobierno.
Sección: Gobernación. Serie: Asuntos religiosos. Caja núm. 2, exp. 36. Ley núm. 62. Limita la cantidad de
ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios municipios por esa disposición. Morelia,
Michoacán, de marzo a junio de 1926, f. 2.
196
En respuesta a tal circular, los presidentes municipales acusaron recibo e informaron a

la Secretaría de Gobierno haber publicado el citado decreto en las correspondientes
demarcaciones municipales; por ello, se tiene noticia de la recepción de la Ley núm. 62, en
64 Municipios michoacanos y hasta del número de ejemplares recibidos22.
Los presidentes municipales, para dar cumplimiento a la circular núm. 16, dieron a
conocer el Decreto Número 62 como se aprecia con diversos oficios girados al inspector
general de policía23, a los jefes de tenencia24 y a ministros de culto25. Según constancias, se
registraron casos en los que la autoridad municipal desechó algunas solicitudes de clérigos
para su inscripción en el registro correspondiente; por ejemplo, el ministro de culto
evangélico Manuel Sánchez le manifestó al gobernador que había solicitado su registro en
el Municipio de Tacámbaro y que se rehusaban a inscribirlo26. En ocasiones, tal omisión
administrativa -manifestaba la autoridad municipal- se debía al desconocimiento de la
norma aplicable27, de la forma en que debía abrirse el registro a que se refería el artículo 3º
del Decreto Número 6228, del término de registro29, del procedimiento de cancelación del
Cfr. “Oficios girados por presidentes municipales al Oficial Mayor encargado del Despacho”. Ibíd., fs. 3-
22
22, 26, 28-68 y 352.

Cfr. “Oficio girado por el Presidente Municipal de Morelia”. Ibíd., f. 27.
23
24
Cfr. “Oficio girado por el Presidente Municipal de Zacapu a los Jefes de Tenencia de Naranja, Tiríndaro y
Tarejero”. Ibíd., f. 69.
Cfr. “Oficios girados el Presidente Municipal de Zacapu al Cura párroco J. Trinidad Cruz y a los
25
Presbíteros Rafael Hurtado y Fidel Vázquez” y “Oficio girado por el Presidente Municipal de Ziracuaretiro al
Oficial Mayor encargado del Despacho”. Ibíd., fs. 23-25 y 41.
26
Cfr. “Telegrama, del 14 de abril de 1926, girado por Manuel Sánchez al Gobernador” y “Oficio, del 16 de
abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho, contestando al Presidente Municipal de
Tacámbaro”. Ibíd., fs. 104 y 77.
Cfr. “Telegrama, del 15 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Tacámbaro al Oficial
27
Mayor encargado del Despacho”. Ibíd., fs. 81-83.

28
Cfr. “Oficio, del 26 de marzo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Cuitzeo al Secretario General
de Gobierno”, “Telegrama, del 1 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Arteaga al Secretario
General de Gobierno” y “Oficio, del 3 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Tuxpan”. Ibíd.,
fs. 77, 113 y 117.
Cfr. “Telegrama, del 6 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Puruándiro al Oficial Mayor
29
encargado del Despacho”, “Telegrama, del 8 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de
Tuxpan”, “Oficio, del 9 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Ecuandureo”, “Telegrama, del
13 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Tacámbaro al Oficial Mayor encargado del
Despacho” y “Telegrama, del 3 de mayo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zamora al Oficial
Mayor encargado del Despacho”. Ibíd., fs. 115, 121, 129, 102 y 218.
197
registro30 o de las sanciones a imponer a los infractores de estas disposiciones previstas en

el Decreto 6231, ahí que el Ejecutivo Local tuviera que orientar a la autoridad municipal,
informándole que “no existe modelo para la inscripción de ministros de los cultos y que
treinta días a que refiérese dicha Ley, contáranse desde fecha de su publicación en ese
municipio”32 y, en otros supuestos, como ocurrió en Tacámbaro, el presidente municipal
fue amonestado, ya que le extrañaba al gobernador “haya mandado publicar con tanto
retraso esta Ley, que fue le remitida desde el 16 de marzo anterior”, pues tal actuación
implicaba “una dilación maliciosa en el cumplimiento de las disposiciones emanadas del
Cuerpo Legislativo; debiendo usted atenerse a las consecuencias que resulten”33.
En otras circunstancias, la autoridad municipal dudaba “si debe o no permitirse a los
ministros que continúen en el ejercicio de su ministerio, en la forma que han venido
haciéndolo o sea sin limitación ni registro hasta fenecer el término indicado (art. 4º, 2º
párrafo, del Decreto 62)”34, a lo que el Ejecutivo Local estimó “que dentro del término de
treinta días contados desde la fecha de la publicación del Decreto 62, pueden ejercer su
ministerio sin limitación del número de ministros de cultos”35 y que “el ministro de algún
culto que no se haya inscrito en el libro de registro que debe llevar esa presidencia
municipal, caerá bajo la sanción de que habla la misma Ley” 36; en cambio, cuando un
30
Cfr. “Oficio, del 24 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zamora al Oficial Mayor
encargado del Despacho”. Ibíd., f. 204.
Cfr. “Oficios, del 2 y 19 de abril de 1926, girados por el Presidente Municipal de Contepec”. Ibíd., fs. 127
31
y 138.
32
Cfr. “Oficio, del 8 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Puruándiro”, “Telegrama, del 8 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del
Despacho al Presidente Municipal de Arteaga”, “Oficio, del 9 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor
encargado del Despacho al Presidente Municipal de Tuxpan”, “Oficio, del 13 de abril de 1926, girado por el
Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Cuitzeo”, “Oficio girado por el Oficial
Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Tuxpan”, “Oficio, del 13 de abril de 1926, girado
por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Ecuandureo” y “Telegrama, del 14
de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de
Tacámbaro”. Ibíd., fs. 116, 114, 118, 80, 122, 130 y 105.
33
“Telegrama, del 14 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Tacámbaro”. Ibíd., f. 103.
34
“Oficio, del 20 de marzo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zamora al Oficial Mayor
35
“Oficio, del 24 de marzo de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Zamora”. Ibíd., f. 107.
36
“Oficio, del 13 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Contepec”. Ibíd., f. 128.
198
clérigo debidamente inscrito en el registro manifestara que no ejercería su ministerio, se

cancelaba su inscripción, quedando “abierta para los que crean conveniente acogerse a la
Ley 62”37.
Conjuntamente, la autoridad municipal debía “sujetarse a cuidar de que se observe y
cumpla estrictamente la Ley 62 de 8 de marzo último y, por lo que hace a las instrucciones
que pide a este mismo respecto, debe sólo cuidar por la conservación del referido
templo”38. No obstante, la autoridad municipal llegó a impedir el ejercicio del culto
religioso, como aconteció en Susupuato al sacerdote Hermilio M. Montero39.
Asimismo, se presentaron casos en los que los presidentes municipales eran
portavoces ante el Ejecutivo Local de las inconformidades populares. En este tenor, las
autoridades municipales de Zináparo40, de Yurécuaro41 y de Puruándiro comunicaron “la
solicitud del elemento católico de esa Cabecera y Municipio, relativa a la derogación del
Decreto núm. 62”42.
Ante tales comunicados turnados por el edil, las autoridades estaduales llegaron a
amonestar presidentes municipales, ya “que no debió transmitir tal solicitud de derogación
de una ley constitucional”43.
Paralelamente a las peticiones católicas remitidas, los presidentes municipales
turnaban informes al Ejecutivo Local acerca del ejercicio de cultos religiosos en sus
correspondientes demarcaciones. Así, el edil municipal de Chucándiro reportó que el cura
“Oficio, del 28 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
37
Municipal de Zamora”. Ibíd., f. 205.

38
Cfr. “Telegrama, del 28 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al
Presidente Municipal de Nocupétaro”, “Oficio, del 29 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor
encargado del Despacho al Presidente Municipal de Contepec” y “Oficio, del 4 de mayo de 1926, girado por
el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Tingambato”. Ibíd., fs. 143, 139 y 227.
Cfr. “Telegrama, del 8 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
39
Municipal de Susupuato”. Ibíd., f. 112.

40
Cfr. “Oficio, del 26 de marzo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Zináparo al Gobernador”.
Ibíd., f. 123.
Cfr. “Oficio, del 26 de abril de 1926, girado por el Secretario de la Diputación Permanente al Gobernador,
41
transcribiendo telegrama enviado por el Presidente Municipal de Yurécuaro”. Ibíd., f. 245.

“Oficio, del 16 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho, contestando al
42
Presidente Municipal de Puruándiro”. Ibíd., f. 77.

43
Cfr. “Oficio, del 6 de mayo de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
Municipal de Santa Clara”, también: “Oficio, del 6 de mayo de 1926, girado por el Gobernador al Secretario
de la Diputación Permanente”. Ibíd., fs. 244-243.
199
Manuel Béjar, radicado en la Tenencia de Tendeparacua del Municipio de Huaniqueo,

efectuaba misas y administraba sacramentos (bautizos y matrimonios) a vecinos de los
ranchos de El Salitre y La Presa, correspondientes a Chucándiro44.
Algunos presidentes municipales tuvieron dudas acerca de la exhibición de las tarjetas
de identificación expedidas por la Secretaría General de Gobierno a los ministros de
culto45; por ello, el gobernador consultó al Congreso del Estado sobre “si no se
extralimitará en sus funciones o facultades” al expedir las credenciales a los ministros de
culto, contestándole el secretario de la diputación permanente que, en sesión del 13 de
mayo de 1926, este H. órgano colegiado había acordado46:
Dígase al Ejecutivo del Estado que en concepto de la H. Diputación Permanente, y con
referencia a su atento oficio número 4117, fechado hoy, aquel Poder no se excede ni se
extralimita en sus funciones o facultades acordando la expedición de tarjetas de identificación a
los Ministros de los Cultos que hayan de ejercer su ministerio en el Estado, conforme al Decreto
Número 62 de 5 de Marzo próximo anterior, considerando que en esta forma se hace más
precisa la efectividad de la limitación que del número de Ministros de los Cultos determina
dicho Decreto…
Desde ese momento, el criterio gubernamental fue “que en el territorio del Municipio
no podrán ejercer su ministerio más ministros de los autorizados por Ley 62, los que
deberán identificarse con la tarjeta expedida por la Secretaría de Gobierno”47.
2.3. La postura del Poder Judicial de Michoacán en la ejecución del Decreto Número
62
El Poder Judicial del Estado de Michoacán llegó a colaborar con la autoridad
administrativa en la ejecución de las medidas anticlericales; no obstante, por las fuentes
consultadas hasta la fecha, también hubo casos en los que la autoridad jurisdiccional no
apoyaba estas medidas. Así, existen informes de Rómulo Guerrero, agente del Ministerio
Público, de que el Juez de Primera Instancia en Zitácuaro estaba obstruyendo la práctica de
44
Cfr. “Oficio, del 6 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Chucándiro al Oficial Mayor
Cfr. “Oficio, del 18 de mayo de 1926, girado por el Presidente Municipal de Ecuandureo al Secretario
45
General de Gobierno”. Ibíd., f. 331.

46
“Oficio, del 13 de mayo de 1926, girado por el Secretario de la Diputación Permanente del Congreso del
Estado al Gobernador”. Ibíd., f. 282.
47
“Oficio girado por el Oficial Mayor encargado de Despacho al Presidente Municipal de Ecuandureo”. Ibíd.,
f. 332.
200
actuaciones48, por lo que el Ejecutivo local realizó “gestiones necesarias ante el Supremo
Tribunal”49. Pese a estas actitudes de desacato en las que incurrieron algunos jueces, el
presidente del Supremo Tribunal de Justicia informó a la XLI Legislatura, lo siguiente50:
Al Poder Judicial, en nuestro régimen republicano, le corresponde la facultad de aplicar las
leyes que, en el ejercicio de su soberanía, el pueblo michoacano ha dictado como normas de
convivencia social. En el desempeño de tan alta misión, el Tribunal de Justicia del Estado ha
observado una conducta por completo apegada a la ley, coadyuvando también, dentro de la
órbita de su acción, a las nobles tareas que realizan los Poderes Ejecutivo y Legislativo en bien
del pueblo de esta Entidad…
3. La fuerza política de la Iglesia católica

En Michoacán, el movimiento social religioso se intentó en un primer momento a
través de “medios pacíficos” y empleando los canales institucionales. Los ciudadanos
católicos que se estimaban agraviados con las medidas anticlericales optaban por ejercer los
derechos de petición, de manifestación y de acción ante las autoridades competentes; de
ahí, que la autoridad política no se ocupara de una manera pronta y violenta de frenar una
corriente poderosa orquestada por la fuerza política de la Iglesia católica y que no
concluiría sin pactarse años más tarde la tregua entre estos dos factores sociales con la
sangre de los ciudadanos mexicanos.
3.1. Acerca de las peticiones de respeto al derecho fundamental a la libertad religiosa

En marzo de 1926, como respuesta a la ley que limitaba el número de ministros de
culto en la entidad federativa, y después de "pedir a Dios luz y de consultarlo
48
Cfr. “Telegrama, del 29 de abril de 1926, girado por el agente del Ministerio Público Rómulo Guerrero al
Secretario General de Gobierno”. Ibíd., f. 212.
49
Cfr. “Telegrama, del 30 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al agente del
Ministerio Público Rómulo Guerrero”. Ibíd., f. 213.
“Informe que rindió el ciudadano Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado, correspondiente
50
al periodo del 16 de septiembre de 1926 al 15 del mismo mes de 1927”. En: ACEM. Legislatura XLI del
Congreso Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo 1926-1928, Varios. Caja núm. 1, expediente
10, f. 1.
201
detenidamente", el arzobispo de Michoacán, Leopoldo Lara y Torres, ordenó que el clero

de su diócesis dejara de ejercer sus santos oficios51.
Desde el momento en que los sacerdotes de la Arquidiócesis de Michoacán recibieron
la instrucción arzobispal de suspender el ejercicio de su ministerio, sólo algunos sacerdotes
solicitaron su inscripción al registro correspondiente ante la autoridad competente52; por
ello, el ferviente sector católico se sintió desprotegido espiritualmente y decidió solicitar a
las autoridades políticas brindaran la protección requerida para el ejercicio de su derecho a
la libertad religiosa, implicando con ello, entre otras acciones, derogar el Decreto Número
62. Son múltiples los escritos de petición remitidos por católicos al Ejecutivo Local durante
los meses de marzo a junio de 192653; la respuesta que el Ejecutivo Local dio a las
múltiples peticiones remitidas por diversos sectores sociales detractores de las
disposiciones anticlericales, fue que no tenía facultades para derogar el Decreto 6254 y que
debían expresar tal solicitud al Congreso Local55.
3.2. Las manifestaciones pacíficas en contra de la política laicista
Cfr. "Instrucción a los sacerdotes de la Arquidiócesis de Michoacán", Boletín Eclesiástico de la

51
Arquidiócesis de Michoacán. Morelia, Núm. 4, 1926, p. 99. Cit. por: Boyer, Christopher R., op. cit., nota 3,
p. 213.
Por ejemplo, el 19 de abril, Ignacio Sánchez Á. y J. T. Abarca, sacerdotes “designados debidamente por el
52
Ilmo. Sr. Obispo de Zamora para ejercer en esta Parroquia nuestro Ministerio”, solicitaron la inscripción en el
registro de Penjamillo,” Cfr. “Oficio, del 3 de mayo de 1926, girado por el Presidente Municipal de
Penjamillo al Secretario General de Gobierno”. En: AGHPEM. Fondo: Secretaría de Gobierno. Sección:
Gobernación. Serie: Asuntos religiosos. Caja núm. 2, exp. 36. Ley núm. 62. Limita la cantidad de ministros de
cultos religiosos en el Estado: problemas en varios municipios por esa disposición. Morelia, Michoacán, de
marzo a junio de 1926, f. 289.
En este sentido, el 21 de abril de 1926, los católicos que habitaban en la ciudad de Zamora colocaron en los
53
frentes de sus casas un letrero con el siguiente mensaje: “Pedimos respetuosamente al Gobierno del Estado no
se disminuya insuficiente número de sacerdotes que teníamos.- Por tanto esperamos esa Representación
Popular acceda a respetuosa petición”. A pesar de esa petición popular, a finales de ese mismo mes y año, los
presbíteros Manuel Fulcheri, Manuel Sandoval, Nicolás Gómez y Benjamín Serafín, dejaron de ejercer su
ministerio en Zamora. Cfr. “Oficio, del 26 de abril de 1926, girado por el Secretario de la Diputación
Permanente al Gobernador, transcribiendo telegrama enviado por vecinos de Zamora” y “Oficio, del 28 de
abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente Municipal de Zamora”.
Ibíd., fs. 249 y 205.
Cfr. “Oficio, del 13 de abril de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente
54
Municipal de Zináparo” y “Telegrama girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho al Presidente del
Gremio de Fruteros de Sahuayo”. Ibíd., fs. 124 y 285.
Cfr. “Telegrama, del 23 de marzo de 1926, girado por el Oficial Mayor encargado del Despacho”. Ibíd., f.
55
131.
202
Los católicos, al no recibir la respuesta esperada por parte de las autoridades, se

organizaron para realizar movilizaciones pacíficas en contra de la política anticlerical; estas
manifestaciones religiosas se extendieron a diversas regiones del Estado, destacando las
realizadas durante los dos primeros meses de iniciación de vigencia del Decreto Número
62. Existe registro de las protestas efectuadas el 25 de marzo en Zináparo; el 21 de abril en
Yurécuaro56; el 22 de abril en Santa Clara57, Indaparapeo58 y Puruándiro59; el 25 de abril,
nuevamente, Puruándiro; el 28 de abril en Zamora60 y Peribán; el 29 de abril en Coeneo de
la Libertad y el 2 de mayo en Coalcomán61.
3.3. El comienzo de la oposición frontal de los católicos contra la política anticlerical

La confrontación radical de los católicos michoacanos ante la política anticlerical
empezó a tener sus brotes desde la primavera de 1926. Uno de los primeros hechos ocurrió
en Zitácuaro62.
Además de los enfrentamientos físicos que fueron presentándose de forma frecuente
y aguda, los católicos michoacanos se sumaron a combatir el anticlericalismo a través de
propaganda religiosa. Diversos volantes fueron considerados por la autoridad política como
propaganda sediciosa; de ahí, que los sujetos involucrados en la elaboración o en la
difusión de éstos fueran involucrados en procesos judiciales. De la misma manera, se
56
transcribiendo telegrama enviado por el Presidente Municipal de Yurécuaro”. Ibíd., f. 245.
57
transcribiendo telegrama enviado por el Presidente Municipal de Santa Clara”. Ibíd., f. 242.
Cfr. “Telegrama, del 22 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Indaparapeo”. Ibíd., f. 125.
58
Cfr. “Diligencias del agente del Ministerio Público”. En: AHCCJ-Morelia. Fondo: Michoacán. Sección:
59
Juzgado Primero. Serie: Penal. Año: 1926. Legajo núm. 3, exp. 46. Instruida en contra de los responsables de
dos manifestaciones mudas, llevadas a cabo por los católicos de Puruándiro, fs. 5-11.
60
Cfr. “Telegrama, del 28 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Jacona al Gobernador”. En:
AGHPEM. Fondo: Secretaría de Gobierno. Sección: Gobernación. Serie: Asuntos religiosos. Caja núm. 2,
exp. 36. Ley núm. 62. Limita la cantidad de ministros de cultos religiosos en el Estado: problemas en varios
municipios por esa disposición. Morelia, Michoacán, de marzo a junio de 1926, f. 144.
61
Cfr. “Telegrama, del 28 de abril de 1926, girado por el Presidente Municipal de Coalcomán al
Gobernador”. Ibíd., f. 239.
Debido a la magnitud de los sucesos ocurridos la tarde del 27 de abril de 1926, el presidente municipal
62
interino remitió informe al Oficial Mayor encargado del Despacho. Cfr. “Telegrama, del 28 de abril de 1926,
girado por Alberto Aceves al Gobernador o al Secretario” e “Informe, del 29 de abril de 1926, rendido por el
Presidente Municipal Interino de Zitácuaro al Oficial Mayor encargado del Despacho”. Ibíd., fs. 174-179 y
311-312.
203
aprecia que los católicos michoacanos estaban comprometidos con las acciones de
organizaciones católicas como la LNDLR; por ello, se avisaría del boicot económico y se
difundiría el “Programa a que se sujetarán todos los católicos, desde el día 31 de julio de
este año, hasta que sean derogadas las leyes opresoras de la libertad de conciencia y de la
iglesia católica”63.
En este ambiente de tensión, donde se presentaban aparentemente hechos aislados,
finalmente la mecha de la rebelión cristera se encendió en Ciudad Hidalgo; en este lugar,
con motivo de la aplicación por parte de las autoridades municipales de las leyes
restrictivas, se formó un sindicato católico que lanzó bonos, con objeto de reunir algún
dinero para "comprar elementos para defenderse". A fines del año de 1926, Isidro Martínez,
Tranquilino Correa y otros vecinos se armaron y se fueron a los cerros cercanos, donde se
les unieron más tarde los rebeldes de Villa Olguín, al mando del jefe Manuel Chaparro.
Sostuvieron algunos combates con las fuerzas federales, pero ante la superioridad de éstas,
los cristeros optaron siempre por retirarse, a pesar de lo cual el pabilo quedó encendido y se
mantuvo así hasta que posteriormente fueron absorbidos por fuerzas de mayor
significación. Este grupo recibió elementos de los miembros del Sindicato Católico de
Ciudad Hidalgo y de la LNDLR, por medio del jefe Jesús Camacho Mercado. Para el año
de 1927, los cristeros se pusieron en contacto con otras fuerzas cercanas, uniéndose a jefes
más importantes para realizar la campaña de este lugar. No hay duda, que Michoacán se
convirtió en una de las zonas más importantes y mejor organizadas del territorio nacional
en el momento álgido de la Guerra Cristera, habiendo participado los más importantes y
connotados jefes cristeros: primero, el general Luis Navarro Origel; después, el general
Jesús Degollado y Guízar, y por último, el general Enrique Gorostieta64.
Conclusiones no conclusivas
En: AHCCJ-Morelia. Fondo: Michoacán. Sección: Juzgado Primero. Serie: Penal. Año: 1926. Legajo núm.
63
4, exp. 90. Instruida, por el delito de ataques a la paz pública, en contra de los que resulten responsables;
también: exp. 102/926. Instruida, por el delito de ataques a la paz pública, en contra de: Guerrero, Salvador y
Mares, Jesús, f. s/n.
Cfr. Olivera Sedano, Alicia, op. cit., nota 8, pp. 166-167.
64
204
Para concluir resumiré algunas ideas a las que me he referido con antelación y
apuntaré algunas hipótesis para futuros trabajos:
1° El enfrentamiento Estado-Iglesia, pospuesto desde la Reforma, llevó a una de las
rebeliones más controvertidas de la historia de México: el conflicto religioso denominado
“Guerra Cristera”, caracterizado por el modelo anticlerical asumido por el Gobierno
Federal y “sus aliados”, que refrendaba la postura liberal del movimiento revolucionario
consagrado en la Constitución de Querétaro, y por una cada vez mayor influencia socio-
política de la Iglesia católica en la formación y en la movilización de diversos grupos de
presión.
2° Desde 1914, los gobiernos revolucionarios formularon medidas restrictivas al clero
y a la Iglesia católica en diversas entidades federativas; en el Estado de Michoacán, el
detonante del movimiento religioso fue la limitación que realizaron las autoridades, del
número de ministros de culto que podrían ejercer sus tareas espirituales en Michoacán,
publicada en el Decreto Número 62, el 18 de marzo de 1926, en el Periódico Oficial del
Estado.
3° En Michoacán, el movimiento social religioso se intentó, en un primer momento, a
través de “medios pacíficos”, ejerciendo los ciudadanos sus derechos de petición,
manifestación y acción ante las autoridades competentes, que posteriormente derivarían en
protestas públicas, críticas al sistema político e impresión de propaganda sediciosa.
4° Los expedientes judiciales sobre delitos federales y sobre recursos de amparo han
sido una fuente, en mi opinión, poco utilizada al examinar el conflicto político-religioso en
Michoacán y sugeriría su abordaje, pues si se tiene en cuenta que es competencia federal
desde la rebelión hasta el robo de esculturas religiosas, así como el amparo y la protección
de los derechos fundamentales, se comprenderá el amplio campo de investigación que estos
expedientes pueden llegar a abrir. Considero que los expedientes judiciales tienen una
indudable ventaja informativa, ya que mientras los partes e informaciones tanto
gubernamentales como cristeras tienden a desvirtuar los hechos en alguna forma, los
expedientes buscan esclarecer los acontecimientos dentro de una investigación promovida
ante el Juez de Distrito, con el objetivo deslindar responsabilidades; en el caso de
205
Michoacán, también son de utilidad para contrastar las fuentes localizadas en otros acervos
históricos. Por último, quisiera llamar la atención sobre un aspecto interesante. Diversos
expedientes judiciales contienen documentos (manifiestos, propaganda religiosa en forma
de volantes, cartas, periódicos, etcétera) que, en muchos casos, puede que sean los únicos
ejemplares que se conserven en la actualidad.
5° Los planteamientos jurídicos y los criterios recogidos en los diversos expedientes
que fueron de la competencia del Décimo Primer Circuito del Poder Judicial de la
Federación durante 1926, constituyen herramientas indispensables para identificar el
trasfondo de las acciones políticas instrumentadas con el propósito de conciliar las
relaciones entre las autoridades gubernamentales y eclesiásticas.
206
Reflexiones en Torno al Estudio de la
Historia del Derecho Constitucional Mexicano
Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete
“La historia constitucional no es un pasado inerte sino la continua

reelaboración de las raíces constitucionales del ordenamiento que nos
es impuesta en el presente por las exigencias constitucionales del
futuro”
Gustavo Zagrebelsky
Resumen: Advertencia Preliminar; I. Introducción; II. Texto y contexto; III. Los Documentos
Constitucionales; IV. La Influencia Internacional; V. Visión de Conjunto; VI. Punto de Inicio; VII.
Conclusiones; Bibliografía y fuentes.
ADVERTENCIA PRELIMINAR

Licenciado en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo y egresado de la Maestría
en Derecho Constitucional de la Universidad Latina de América. Profesor de Derecho Constitucional en la
Licenciatura en Derecho en la Universidad Latina de América y Vicerrector Académico en la misma
universidad.
HISTORIA 207 - 234

Cuauhtémoc Manuel De Dienheim Barriguete
El presente trabajo no pretende ser una guía metodológica para el estudio de la historia del
derecho constitucional mexicano, cuestión que es por demás compleja y que excede en
mucho las pretensiones de estas modestas reflexiones que no persiguen sino sólo el llamar
la atención sobre algunos de los problemas que frecuentemente se presentan al emprender
dicho estudio, y proponer también algunas posibles soluciones que coadyuven a la mejor
comprensión de nuestra historia constitucional.
I. INTRODUCCIÓN
La historia del derecho constitucional mexicano es para los estudiosos de la historia del
derecho y de la historia de México en general, un aspecto sumamente interesante, puesto
que refleja la evolución de México con todos sus vaivenes, sobresaltos, encuentros y
desencuentros en la búsqueda de un modelo propio de país y también de una identidad
nacional.
En un período de un poco más de cien años (1810-1917) podemos percatarnos que nuestro
país pasó por múltiples formas de gobierno creando documentos constitucionales diversos
que darían sustento a dicha organización.
Del modelo monárquico altamente centralizado que vivió la Nueva España y del
embrionario modelo de organización política de república central de la Constitución de
Apatzingán (1814), pasaríamos a ser al momento de nuestro surgimiento como país
independiente, una monarquía con el Imperio de Agustín de Iturbide (1822) y de ahí a ser
una República Federal según lo dispuesto por la Constitución de 1824.
Posteriormente y desde 1836, con las 7 Leyes, se establecería el centralismo en México,

mismo que se prolongaría hasta 1847, año en el que efímeramente se restablecería el
208
federalismo con el Acta Constitutiva y de Reformas, para después pasar a la dictadura de

Antonio López de Santa Anna, la cual daría paso a una nueva organización de la república
Federal con la constitución de 1857 que al poco tiempo desencadenaría una guerra civil y
que después desembocaría en el establecimiento de nueva cuenta de otra monarquía con el
llamado segundo Imperio Mexicano de Maximiliano.
Finalmente se establecería ya y al parecer de manera definitiva el federalismo, y la forma

de gobierno de una república, rasgos que aunque con algunos sobresaltos y exabruptos han
subsistido hasta nuestros días, y que serían confirmados después de un agitado periodo de
revolución, por la propia Constitución de 1917.
Como podemos apreciar la vida constitucional mexicana ha sido sumamente intensa y llena
de cambios, lo cual ha implicado una agitada historia patria, llena de revoluciones, golpes
de estado, guerras, traiciones y una gran cantidad de pronunciamientos, planes, pactos y por
supuesto también la existencia de múltiples documentos constitucionales que han surgido
tratando de dar respuesta a los problemas existentes de cada época y que han buscado
establecer un orden que responda a las necesidades del momento.
Sin lugar a dudas no es nada sencillo comprender adecuadamente nuestra historia

constitucional, siendo ésta tan diversa y cambiante como ha sido la propia historia de
nuestro país.
Por esta razón es que debe ponerse el mayor cuidado al momento de estudiar la historia del
derecho constitucional mexicano y deben tomarse en cuenta varias cuestiones que resultan
ser indispensables para su adecuada comprensión, y que aunque quizás obvias para algunos,
resulta que frecuentemente no son atendidas debidamente, generándose una incomprensión
de los temas o interpretaciones alejadas de la realidad y que no corresponden con lo que ha
sido efectivamente la vida constitucional nacional.
209
Cabe mencionar que incluso ya desde 1932 buena parte de esta problemática había sido
descrita por Don Manuel Herrera y Lasso en su obra “Estudios políticos y
constitucionales”, al señalar que: “…durante mucho tiempo la enseñanza del Derecho
constitucional se impartió en México, con fórmulas generales y palabras sonoras…Bien
poco se hablaba de las Constituciones inglesa y norteamericana…; no se estudiaban los
antecedentes netamente nacionales de nuestra organización política…; no se volvían los
ojos a la tradición colonial –el mundo comenzaba para nosotros, cuando muy pronto, en
1814, con el “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana”- ni se
tomaba en cuenta la Constitución de Cádiz… En suma: fórmulas doctrinarias,
declamaciones vacías y cuando mucho, interpretación gramatical de los textos. Y todo ello,
dentro de la actitud menos científica posible: la de una ciega admiración y un religioso
respeto por la ley fundamental, como si los congresos constituyentes legislaran desde el
Sinaí y su obra fuese algo divino e intangible”1.
Así pues, podemos darnos cuenta que el problema no es para nada nuevo, sino que viene ya
de larga data y no obstante ello, tristemente continúa subsistiendo; razón por la cual vale la
pena reflexionar al respecto y buscar aportar algunas propuestas para solucionarlo.
III. TEXTO Y CONTEXTO
Una constante en los países iberoamericanos ha sido la inestabilidad de sus gobiernos desde
los comienzos mismos del constitucionalismo, dándose una gran cantidad de cambios de
gobierno, derribándose unos a otros y surgiendo nuevos a través de guerras civiles,
revueltas, revoluciones, pronunciamientos militares y golpes de estado.
1
FERRER Muñoz, Manuel, “Panorámica de los Estudios sobre Derecho Constitucional en México durante
el siglo XX”, en CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, Óscar y PÉREZ Portilla, Karla (comps.),
“Constituciones Históricas de México”, Ed. Porrúa/UNAM, México, 2002, pp. 128 y 129.
210
De esta manera muchos de los países de América Latina incluido México, a pesar de que
desde hace ya mucho tiempo, desde sus orígenes como estados independientes han tenido
constituciones, la realidad es que muy pocos de sus gobiernos han sido constitucionales2.
Esta situación denota que a pesar de la existencia de documentos constitucionales la vida

constitucional ha sido en realidad bastante limitada. Así pues, podemos darnos cuenta que
una cosa ha sido la Constitución como documento y otra el Estado Constitucional, que es
una realización histórica3.
Las constituciones no han sido cumplidas cabalmente, no han sido respetadas y no han
perdurado en el tiempo. Han sido inventadas y reinventadas una y otra vez al por mayor
con un carácter programático solamente, sin llegar a establecerse como auténticas normas
jurídicas vigentes y positivas (constitución normativa).
El saldo de esto es por supuesto negativo, ya que ello ha originado que se presenten dos
situaciones distintas entre sí: una la planteada por el texto constitucional y otra la que se
vive realmente en la sociedad, generándose así de esta manera en nuestro país una brecha, y
a veces un profundo abismo, entre lo que ha sido por una parte la constitución real y por la
otra la constitución escrita.
Es por ello que para entender la historia constitucional de un pueblo como el mexicano, no
sólo debemos conocer sus textos constitucionales sino saber cómo se aplicaron y cuál fue la
realidad histórica que se vivió en esa época y en esa sociedad.
Por esta razón, tratar de separar o desvincular la historia de México y la de su derecho

constitucional nos conduciría a graves errores y nos provocaría equívocos y confusiones
BRAVO Lira, Bernardino, “El Estado Constitucional en Hispanoamérica 1811-1991”, Escuela Libre de
2
Derecho, México, 1992, p. 8

Ibídem, p. 15
3
211
que no nos permitirían una cabal comprensión de lo que ha sido la evolución y desarrollo
del derecho constitucional en nuestro país4.
La historia del derecho constitucional mexicano es un campo apasionante tanto para

historiadores, abogados, sociólogos y politólogos e incluso para cualquier persona, ya que a
través de ella podemos darnos cuenta no sólo de los movimientos y cambios políticos y
sociales que ha sufrido nuestro país, a lo largo del tiempo, sino también de la
transformación que ha experimentado el Estado Mexicano en su estructura y organización,
y por supuesto del mismo modo nos remite igualmente al campo de las relaciones
internacionales y a la interacción entre México y los distintos países del orbe.
Así, el estudio histórico del derecho constitucional implica un análisis complejo y

multidisciplinar de la materia, que no puede reducirse como en algunas ocasiones se ha
hecho solamente al análisis del contenido de ciertos documentos jurídicos reconocidos
formalmente como “Constituciones”.
Con esto no quiero decir que no importe el contenido textual de dichos documentos, sino
que el mismo no puede ser comprendido cabalmente si no es abordado, conocido y
analizado el contexto dentro del cual surgieron.
No cabe duda que los textos constitucionales han tenido por sí mismos una influencia
determinante en el mayor o menor éxito de nuestras instituciones pero no se pueden
explicar por sí mismos abstrayendo la circunstancia histórica que permitió su creación y su
posterior aplicación o desaplicación.5
De la Hidalga, Luis, “Historia del Derecho Constitucional Mexicano”, Ed. Porrúa, México, 2002, pp. XIII
4
y 666.
CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, Óscar y PÉREZ Portilla, Karla (comps.), “Constituciones
5
Históricas de México”, Ed. Porrúa/UNAM, México, 2002, P. XI.
212
Por esta razón al referirse a los textos normativos, atinadamente señala el jurista italiano
Paolo Grossi, que no debemos olvidar el hecho de que: “el texto mismo siempre es
representación de una realidad de fondo, una representación parcial y artificiosa por
añadidura; el texto es como la cumbre emergente de un continente sumergido, resultando
engañosa la observación de la parte visible y precisándose en cambio la zambullida para
apreciar la sustancia efectiva del fenómeno”6.
Para dimensionar correctamente el contenido y alcance de una “Constitución” siempre es

imprescindible conocer las circunstancias históricas que le dieron origen, analizar los
factores reales de poder que en ese momento imperaban, analizar las causas sociales,
políticas, económicas y hasta culturales que motivaron su creación y buscar comprender
cuales fueron los fines y metas que se pretendieron lograr con su implementación.
Incluso ya desde principios del siglo XX el jurista mexicano Rodolfo Reyes señalaba la
necesidad de superar el estudio exclusivo del texto legal fundamental, pues consideraba que
“el derecho constitucional encierra mucho más que el estudio de esas leyes (…) sus
horizontes son amplios y no llena su misión el constitucionalista que no percibe que la vida
social en sus actividades políticas constituye el principal objetivo de su estudio, sobre todo
cuando es evidente que sólo por excepción esa vida coincide con la ley escrita y más aún en
países como el nuestro en el que la diferencia alcanza a veces los límites de la contradicción
más absoluta”7.
La idea es, como dice Zagrebelsky, entender a la constitución como un nexo entre pasado y
futuro; es decir como un efecto de ciertas causas y a la vez como una causa productora de
GROSSI, Paolo, “Derecho, Sociedad, Estado (una recuperación para el derecho)”, Escuela Libre de
6
Derecho/El Colegio de Michoacán A. C. / Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México,

2004, p. 84.
CÁRDENAS Gutiérrez, Salvador, “La historia constitucional mexicana a través de sus alegorías” en
7
Poder Judicial de la Federación y Suprema Corte de Justicia de la Nación; “La Constitución Mexicana y sus
Alegorías”, México, 2006, p. 14.
213
ciertos efectos y por ello para ser comprendida debe ser interpretada como un acto que
relaciona un pasado constitucional asumido como valor y un futuro que se nos ofrece como
problema para resolver en la continuidad. De esta manera el pasado y el futuro se ligan en
una única línea y, al igual que los valores del pasado orientan la búsqueda del futuro, así
también las exigencias del futuro obligan a una continua puntualización del patrimonio
constitucional que viene del pasado y por tanto a una incesante redefinición de los
principios de la convivencia constitucional, situación que hace que la dimensión histórica
del derecho constitucional no sea un mero accidente anecdótico sino un verdadero
elemento constitutivo del derecho constitucional actual8.
Se trata pues no sólo de estudiar los documentos sino la realidad constitucional, dentro de la
cual estos surgieron y dentro de la cual rigieron.
En suma el texto sin el contexto pierde sentido y no puede ser analizado, valorado e
interpretado adecuadamente, pues como dice Konrad Hesse, “la constitución de una
concreta comunidad política, su contenido, la singularidad de sus normas y sus problemas
han de ser comprendidos desde una perspectiva histórica. Sólo la conciencia de esta
historicidad permite la comprensión total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones
jurídico y político-constitucionales. Esto es algo que no puede ofrecer una teoría general y
abstracta, insensible, que no enmarque la constitución en la realidad político-social y sus
peculiaridades históricas9.
Por último, vale la pena resaltar que entre texto y contexto se va a generar una relación
circular y de dependencia mutua, ya que para conocer las constituciones es indispensable
estudiar nuestra historia, a la vez que para conocer la historia que nos distingue como
nación, es indispensable también estudiar las diversas constituciones que hemos tenido.
ZAGREBELSKY, Gustavo, “Historia y Constitución”, Ed. Trotta, Madrid, 1996, pp. 90 y 91.
8
Citado por CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, Óscar y PÉREZ Portilla, Karla (comps.), en
9
“Constituciones Históricas de México”, Ed. Porrúa/UNAM, México, 2002, p. XII.
214
IV. LOS DOCUMENTOS CONSTITUCIONALES
Otra cuestión importante a tomar en cuenta es la relativa a que documentos estudiar dentro
de la historia del derecho constitucional. A este respecto considero que resulta necesario
trascender el concepto formalista y “legalista” de constitución que considera como tal sólo
a unos cuantos documentos que llenan determinadas características y por el contrario, es
imprescindible incluir el estudio de otros documentos, instituciones y prácticas, que tienen
que ver con la conformación, organización y funcionamiento del Estado, es decir con la
constitución en sentido material.
A este respecto es preciso señalar que en nuestro país usualmente se ha brindado especial
atención al estudio de sólo ciertos documentos como son10:
 La Constitución de Apatzingán de 1814 (Decreto Constitucional para la

Libertad de la América Mexicana).
 El Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 1824.
 La Constitución de 1824.
 Las Siete Leyes Constitucionales (1836).
 Las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843.
 El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847.
 La Constitución de 1857 y,
 La Constitución de 1917.
Y por lo general se han dejado de lado el estudio de otros importantes documentos como
son por ejemplo:
10
Por ejemplo en el libro de Emilio O. Rabasa “Historia de las Constituciones” se realiza una clasificación de
las que pueden ser consideradas como “constituciones mexicanas” mismas que se analizan en dicho texto y
que coinciden con los arriba mencionadas, dejando fuera de estudio a otros documentos constitucionales.
215
 La Constitución de Cádiz de 1812 (en donde incluso participaron diputados

novohispanos como José Miguel Ramos Arizpe quien también fue diputado
en el Constituyente de 1825-1824).
 El Plan de Iguala.
 Los Tratados de Córdoba de 1821.
 Las Bases Constitucionales aceptadas por el Segundo Congreso Mexicano al
instalarse el 24 de febrero de 1822.
 El Reglamento Político Provisional del Imperio Mexicano de 1822.
 Las Bases para la Administración de la República hasta la promulgación de la
Constitución (1853).
 El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865.
Todos estos documentos encierran una gran riqueza en sus disposiciones y nos ayudan a
tener una visión más amplia y más completa de nuestra historia patria. Cabe mencionar que
la exclusión del estudio de tales documentos ha obedecido más a razones ideológicas y
políticas que a cuestiones jurídicas o históricas que realmente justifiquen tal situación11.
Si se quiere llevar a cabo una verdadera comprensión histórica del fenómeno

constitucional, debe hacerse un estudio integral y secuencial del mismo sin fragmentaciones
y sin saltos, ya que estos generan abismos, lagunas o espacios vacíos que difícilmente
pueden ser llenados si no se consideran todos los documentos en su conjunto debidamente
concatenados. Una visión parcial y fragmentada de la historia constitucional mexicana sólo
nos conducirá a interpretaciones y conclusiones igualmente parciales y fragmentadas.
Todos estos documentos pueden consultarse en las obras: CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, Óscar y
11
PÉREZ Portilla, Karla (comps.), “Constituciones Históricas de México”, Ed. Porrúa/UNAM, México, 2002,
y en TENA Ramírez, Felipe, “Leyes Fundamentales de México 1808-1994”, Decimoctava edición, Ed.
Porrúa, México, 1994 en donde se reproduce su texto completo.
216
Hoy más que nunca en pleno siglo XXI es necesario ir más allá de la versión maniquea de
la historia en donde unos son buenos y otros son malos. Cierto es que se ha dicho que la
historia la escriben los vencedores, pero hoy por hoy es imprescindible, no conformarse
con la “historia oficial” que se nos ha impuesto, pues afortunadamente existen múltiples
elementos y fuentes de información que pueden ayudarnos a tener la “otra versión” de la
historia. Es preciso hacer notar que en ocasiones las versiones de la historia pueden ser no
sólo distintas sino incluso hasta contradictorias y que no sólo habrá dos versiones sino
incluso tres o muchas más, y no por ello habrá que tomar solamente una de ellas como la
buena y verdadera y descartar a las demás por falsas. Es preciso conocerlas todas o las más
posibles tratando de recurrir en lo posible, a las fuentes más directas para así poder obtener
una visión más amplia y normar nuestro criterio. Recordemos que a los ojos del espectador
las cosas ocurren de diversa forma dependiendo del lugar en donde éste se encuentra
situado y de la perspectiva del fenómeno que tiene ante su vista.
En este punto quiero recalcar que resulta sumamente importante revalorizar la importancia
de la historia en el campo jurídico e impulsar y motivar a la investigación en la materia a
fin de que podamos recobrar poco a poco aquellas piezas perdidas que aún nos faltan para
completar de dibujar de manera más completa e integral la historia constitucional de
nuestro país.
V. LA INFLUENCIA INTERNACIONAL
Otro aspecto relevante en relación con la historia del derecho constitucional mexicano es el
relativo a la influencia y trascendencia que ha tenido el ámbito internacional, tanto en su
surgimiento como en su desarrollo posterior hasta nuestros días.
La historia del Estado Constitucional Moderno es relativamente reciente, pues tiene escasos
dos siglos de antigüedad y se trata de una historia sumamente accidentada caracterizada por
217
la multiplicidad de cambios y en la que salvo quizás el caso de Inglaterra y los Estados

Unidos, los demás estados han tenido varias constituciones y consecuentemente diversos
tipos de gobiernos; Francia incluso ha tenido no menos de 10 Constituciones y 12
regímenes políticos12.
La consolidación del Estado Constitucional ha sido distinta en las diversas partes del
mundo, pues no obstante que en la Europa Central y Occidental se unificó bajo ciertos
principios y de manera más o menos uniforme y siguiendo un cierto proceso; en la Europa
Oriental, en América Latina, en Asia y en África el proceso ha sido distinto y con marcadas
diferencias con avances y retrocesos y caracterizándose por un alto grado de incertidumbre
e inestabilidad.
Sin embargo, es preciso no olvidar que el constitucionalismo, como la codificación no es un

fenómeno aislado de un solo país o de un conjunto de países, sino que abarca ámbitos
mucho más amplios. Por lo tanto no es un fenómeno que pueda comprenderse
adecuadamente mediante el estudio individual de la historia constitucional de un país
exclusivamente.
La interacción e influencia que han ejercido a nivel mundial ciertos regímenes

constitucionales como el Inglés, el Norteamericano, el Francés, el Alemán, y algunos otros,
es un aspecto que debe ser considerado necesariamente, si se quiere tener una idea más
acertada del proceso histórico constitucional de un país.
Efectivamente, por desgracia en no pocas ocasiones al estudiarse la historia del derecho

constitucional mexicano se le desvincula o no se le vincula en la proporción debida con los
sucesos acontecidos a nivel internacional y con las influencias, intervenciones, aportaciones
e intromisiones que ciertos países han realizado en relación con nuestro país y que han
determinado sustancialmente, la caída, el triunfo, la supervivencia o el declive de formas de
BRAVO Lira, Bernardo, Op. Cit., p.5

12
218
organización y de gobierno, así como el consiguiente nacimiento, derogación o reforma de

los documentos constitucionales respectivos.
Como ejemplo de tales eventos internacionales tenemos obviamente la Declaración de

Independencia Americana de 1776 y la expedición de la Constitución de los Estados
Unidos de América en 1787 (Constitución de Filadelfia), así como la Revolución Francesa
de 1789 y sus documentos emitidos, los cuales sin lugar a dudas influyeron
ideológicamente de manera poderosa en el futuro del constitucionalismo mexicano.
Otros ejemplos importantes de la interacción y vinculación del ámbito internacional con la

historia nacional son los siguientes:
 La lucha entre las distintas potencias europeas (Inglaterra, España, Portugal y

Francia) por poseer y controlar lo más posible, cada una de ellas, al
continente americano.
 Las tensiones entre Carlos IV y su hijo Fernando VII y su lucha por el poder
español, así como la pugna entre Francia e Inglaterra que originaría la
invasión napoleónica a España, la Constitución de Bayona y la entronización
de José Bonaparte en España y la creación de la Constitución Política de la
Monarquía Española promulgada en Cádiz en 1812, todos ellos hechos
relevantes que a la postre determinarían el movimiento “independentista” en
México13 y en el resto de la América Española.
 La expedición del español Francisco Xavier Mina procedente de Inglaterra

con 300 mercenarios que buscó apoyar la Independencia de México en el año
En relación a la influencia recíproca entre los acontecimientos ocurridos en España y la Nueva España con
13
motivo de la Constitución de Cádiz, véase la obra: ESTRADA Michel, Rafael, “Monarquía y Nación entre
Cádiz y Nueva España”, Ed. Porrúa, México, 2006.
219
de 1817. Esta empresa estaría fraguada en Londres y en los Estados Unidos y

contó con jefes de distintas nacionalidades: el coronel alemán conde Ruuth,
el suizo Maylefer, el norteamericano Young, los españoles Sardá y Goñi, y el
colombiano Montilla y fue dirigida intelectualmente por el padre Servando
Teresa de Mier, el propio Mina y el habanero Infante14.
 El levantamiento en España del comandante Rafael del Riego buscando

restablecer la Constitución de Cádiz y obligar al rey a jurarla, situación que a
fin de cuentas reviviría la cuestión de la independencia de México y que
culminaría con la consumación de la misma en 1821.
 El movimiento encabezado por Simón Bolívar que buscó unificar a la

América Latina en la primera mitad del siglo XIX en una confederación
(1822).
 El reconocimiento de los nuevos países latinoamericanos recién

independizados por parte de los Estados Unidos (incluido México) y el apoyo
decidido y real que Inglaterra otorgó al movimiento de emancipación
latinoamericana15.
 La declaración del presidente norteamericano James Monroe en 1823 que

ante el intento de España de reconquista de sus colonias americanas y la
posible expansión de los rusos que buscaban extender su costa americana
ZAVALA, Silvio, “Apuntes de historia nacional 1808-1974”, Quinta edición, tercera reimpresión, Fondo
14
de Cultura Económica, México, 1999, p. 42

Es preciso señalar que en un primer momento las medidas que Gran Bretaña tomó para proteger y defender
15
a los países latinoamericanos recién liberados fueron totalmente prácticas y efectivas, mientras que las
adoptadas por los Estados Unidos fueron de naturaleza doctrinaria y propagandística. Para mayor detalle ver
la obra de BOERSNER, Demetrio, “Relaciones Internacionales de América Latina”, Ed. Nueva Sociedad,
Reimpresión 2004 de la Quinta edición, Venezuela, 2004 pp. 67-86.
220
hacia el sur, manifestaría que los Estados Unidos considerarían un acto

agresivo cualquier tipo de intervención de un gobierno europeo en el
continente Americano. Esta declaración daría origen a la llamada “Doctrina
Monroe”, la cual se ha resumido genéricamente en la frase “América para los
americanos”, misma que tendría un impacto muy grande en general en la
historia de América Latina y en la actitud de los Estados Unidos con respecto
a ella16.
 La influencia de los ideales de Norteamérica y del constitucionalismo de los

Estados Unidos en la creación y contenido de las constituciones mexicanas
de 1824, 1847, 1857 y 1917.
 La fuerte influencia de las logias masónicas extranjeras en la política

mexicana durante los primeros años de vida independiente y la pugna entre la
Logia Escocesa (integrada por miembros pro británicos, moderados,
centralistas, y embrionariamente conservadores) con la Logia Yorkina
(integrada por antiespañoles, radicales, pro norteamericanos, federalistas, y
embrionariamente liberales)17 detrás de las cuales se escondían intereses
ingleses y norteamericanos y que buscaban incesantemente que se
estableciera un proyecto de país determinado, afín a los intereses particulares
de cada uno de ellos y que originarían una larga lucha entre mexicanos que
Con relación a la Doctrina Monroe vale la pena consultar el interesante artículo de “C” (Archival C.
16
Coolidge,) denominado “El Futuro de la Doctrina Monroe” publicado originalmente en 1924 y que se
encuentra contenido en la revista Foreign Affairs en español, volumen 5, número 1, correspondiente a Enero-
Marzo de 2005, editada por el ITAM, pp. 191-205.
KRAUZE, Enrique, “Siglo de Caudillos”, Ed. TusQuets, México, 1994, p.123.
17
221
divididos en dos grandes bandos se enfrentarían en distintos momentos y

escenarios a lo largo del siglo XIX18.
 La formación de miles de clubes en los Estados Unidos de América (1835)

que reclutaron voluntarios y reunieron armas y recursos para apoyar la lucha
de Texas por lograr su independencia de México bajo la complacencia del
gobierno norteamericano.
 Los afanes expansionistas de los Estados Unidos quienes desde nuestra

independencia, tratarían de hacerse de nuestros territorios del Norte a toda
costa, buscando la compra de los mismos primero y logrando apoderarse de
ellos por la fuerza después, perdiendo así nuestro país más de la mitad del
territorio debido a la Guerra de Independencia con Texas (1836) y a la
Guerra con los Estados Unidos que estallaría en 1846 y que culminaría con la
invasión de nuestro territorio y la ocupación de la propia ciudad de México
en 1847.
 Las ocultas pretensiones expansionistas de Francia manifestadas desde 1838

con la famosa “Guerra de los Pasteles” contra México y la intervención y
mediación de Inglaterra y los Estados Unidos en ese conflicto para lograr que
se firmara un tratado amistoso en 1839 dando fin a las hostilidades.
 La celebración de los tratados de Mc Lane - Ocampo y Mon -Almonte en

1859 con Estados Unidos y España por parte del bando liberal y conservador
respectivamente, y su influencia e importancia que tendrían tanto en la
Guerra de Reforma como posteriormente también.
Para mayor información sobre la influencia masónica en los movimientos independentistas americanos
18
consultar la obra: MARTÍN-ALBO, Miguel, “La Masonería. Una hermandad de carácter secreto”, Ed.
Libsa, Madrid, 2007.
222
 La intervención de España, Francia e Inglaterra (1861-1862) y la

confabulación de varias potencias europeas que en alianza con los grupos
conservadores mexicanos, establecerían en México un segundo Imperio,
trayendo a reinar a Maximiliano de Habsburgo.
 El triunfo del Ejército de la Unión sobre los Confederados del Sur que daría
fin a la Guerra Civil norteamericana (1865), y que originaría que los Estados
Unidos protestaran la invasión en México y que presionaran a Napoleón III
para que retirara sus tropas del país.
 El apoyo de los Estados Unidos a Benito Juárez para ganar en su lucha contra
los conservadores durante la Guerra de Reforma, y posteriormente también
para recuperar el país y restablecer la república ante la invasión francesa y el
Imperio de Maximiliano.
 La presión que los Estados Unidos ejercieron para obligar a Porfirio Díaz a
dejar el gobierno y abandonar el país.
 La maquinación del derrocamiento de Madero a través del pacto de la

embajada en el que interviniera activamente el embajador norteamericano
Henry Lane Wilson19.
 El apoyo de los Estados Unidos a la facción carrancista y el recelo hacia

Francisco Villa y sus seguidores por el temor a su liderazgo y por considerar
que en caso de guerra con los Estados Unidos él sería el comandante en jefe y
que por su carisma podría incluso convertirse en el dictador del país entero,
ZAVALA, Silvio, Op. Cit., Pp. 155 y 156.

19
223
actitud que resultaría en la consolidación del triunfo de Venustiano Carranza

y el reconocimiento de su gobierno, mientras que el propio Villa fue
perseguido por el ejército norteamericano dentro de nuestro territorio
mediante la llamada “Expedición Punitiva” al mando del general John
Pershing quien nunca logró atraparlo, quedando de esta manera,
curiosamente impune la única invasión que han sufrido los norteamericanos
en su historia (Columbus 1916)20.
 El no reconocimiento al gobierno de Victoriano Huerta por parte del

Presidente norteamericano Woodrow Wilson y la intervención de los marinos
norteamericanos en Veracruz para obligarlo a dimitir, así como el
reconocimiento diplomático a Carranza y el embargo de armas contra sus
opositores; hechos todos ellos que permitirían el triunfo del movimiento
carrancista que, como sabemos, acabaría por establecer un nuevo congreso
constituyente que finalmente redactaría la Constitución actual de 1917.
Como se puede apreciar, la influencia del exterior ha sido intensa y determinante en nuestra
historia nacional, razón por la cual es indispensable tomarla en cuenta necesariamente al
emprender el estudio de la historia del derecho constitucional.
Por ello, finalmente, en este aspecto, resultan no solamente oportunas sino también
precisas, de nueva cuenta las palabras del profesor Paolo Grossi, quien señala que al
historiador del derecho le serán siempre repugnantes los aislamientos y las
compartimentaciones, porque la vida misma así como la vida jurídica de un momento
Algunos autores incluso atribuyen la actitud beligerante de Francisco Villa hacia los Estados Unidos a
20
cierta influencia y maquinaciones por parte de Alemania y que buscaban enfrentar a México con los Estados
Unidos.
224
histórico determinado, se le revela ante todo como coralidad, como una maraña intrincada
de relaciones y correlaciones21.
VI. VISIÓN DE CONJUNTO
Otra cuestión importante a tomar en cuenta es la llamada visión de conjunto que implica
visualizar la historia constitucional como un todo, o sea considerar la historia del derecho
constitucional a nivel mundial y también a nivel regional y no solamente considerar a los
países en su individualidad.
Es decir, es sumamente trascendente no sólo ver el árbol sino el bosque en su conjunto. Es

fundamental no sólo estudiar la historia constitucional particular de un estado, sino ver al
mismo tiempo de manera paralela, como se fue desarrollando el constitucionalismo en el
mundo, y en las diversas regiones tales como en Europa Occidental, Europa Oriental,
Latinoamérica, etc.
Para lograr lo anterior resulta por tanto imprescindible, apoyarse en la historia mundial y
sobretodo en el caso nuestro conocer mejor la historia de América Latina, la cual por
desgracia, ha sido dejada de lado y poco estudiada; a diferencia de lo que ocurre en Europa
en donde la historia del continente se estudia como un todo22.
Así resulta interesante advertir que a pesar de las diferencias particulares que encontramos
en la historia constitucional de Estado a Estado, podemos encontrar similitudes y rasgos en
común que llegan a identificar a un grupo de países (generalmente por región) como un
GROSSI, Paolo, Op. Cit., p.89

21
Para tal efecto resulta sumamente interesante el contenido de la obra de BOERSNER, Demetrio,
22
“Relaciones Internacionales de América Latina”, Ed. Nueva Sociedad, Reimpresión 2004 de la Quinta
edición, Venezuela, 2004, en la cual se describe de una manera breve la historia de las relaciones
internacionales latinoamericanas desde antes de su independencia hasta finales del siglo XX y la cual aporta
datos relevantes para la comprensión de lo que ha sido la historia de América Latina en los últimos dos siglos.
225
verdadero sistema constitucional perfectamente distinguible de otros de otras regiones del

mundo.
Sin embargo, en esta tarea hay que tener cuidado, ya que no obstante que la idea es buscar
elementos comunes, no es válido realizar generalizaciones absolutas, ya que no es válido
simplificar lo que es complejo ni tampoco unificar lo que es diverso.
Ya que aunque pueda en ocasiones hablarse de la existencia de un cierto modelo o

paradigma de lo que ha sido y es la constitución y el constitucionalismo mismo, en realidad
existen varias constitucionalismos (el inglés, el norteamericano, el francés, el
latinoamericano) y consecuentemente también varios modelos de constitución23.
De esta manera podemos darnos cuenta que la historia del Estado constitucional en su
conjunto es una mezcla tanto de grandes corrientes de pensamiento y de una serie
compartida de problemas como de circunstancias locales y de intereses concretos 24. Es por
ello que han existido y existirán a la par tanto un modelo o modelos constitucionales de
carácter general, como modelos particulares e individuales propios de cada país. Ya que
como dice Peter Häberle siempre existen dos planos: por una parte un “espíritu de las
constituciones” (del Estado constitucional) general y orientado a un cierto modelo, y por la
otra también existe un “espíritu” de configuración muy individual, de los diversos
“pueblos” que viven en, conforme a y bajo las constituciones; existiendo múltiples
contactos e interacciones entre la nación constituida concretamente y el tipo general del
Estado constitucional. De esta manera puede decirse que en la medida en que es universal
CARBONELL, Miguel, CRUZ Barney, Óscar y PÉREZ Portilla, Karla (comps.), “Constituciones
23
Históricas de México”, Ed. Porrúa/UNAM, México, 2002, pp. XII y XIII.

CARBONELL, Miguel, “Una Historia de los Derechos Fundamentales”, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 5.
24
226
el tipo del “Estado constitucional”, al mismo tiempo en esa misma medida es individual su
respectiva configuración nacional25.
En pocas palabras, a pesar de la individualidad constitucional propia y característica de

cada Estado, las tendencias de la globalización y regionalización también se manifiestan en
el ámbito del derecho constitucional como una realidad que se ha venido presentando a lo
largo del tiempo y que no podemos soslayar. La cuestión por tanto, será no caer en la
tentación de aislar y fragmentar sino tratar de encontrar nexos, implicaciones, raíces,
causas y efectos que nos permitan tener una conciencia más amplia e integral del fenómeno
jurídico constitucional en su totalidad y a lo largo de la historia.
VII. EL PUNTO DE INICIO
Un último aspecto que quiero mencionar y que representa un problema para la comprensión
de la historia del derecho constitucional mexicano e Iberoamericano, es el relativo al punto
de inicio a partir del cual se estudia el mismo, pues por desgracia existe la tendencia a que
se considere éste única y exclusivamente a partir del surgimiento de cada país como un
Estado independiente.
Esta visión atribuye a la independencia un significado fundacional que hace parecer que los
Estados surgieron de la nada y que el pasado de los pueblos previo a su independencia
simplemente nunca existió. Esto equivaldría a suponer que los pueblos hispanoamericanos
apenas nacieron entre los años de 1809 y 1825, siendo muy distinta la realidad; pues
cuando estos adoptaron el constitucionalismo en la época de la independencia ya eran
“entidades” con 300 años de historia jurídica “hispánica” previa, sin contar con que incluso
ya desde antes, los pueblos indígenas contaban con una organización jurídica y política
propia.
HÄBERLE, Peter, “El Estado Constitucional”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,

25
México, 2003, p. 2.
227
Así por ejemplo, en función de lo anterior, como afirma Rafael Estrada Michel la guerra de
independencia novohispana no puede ser comprendida sin tener un ojo puesto en la
península, y el significado de la independencia mexicana por tanto, no puede existir fuera
del contexto del vasto mundo hispánico26.
Incluso si se considera a la “Constitución” más allá de la concepción normativa del

derecho, es posible hablar, en el sentido que le da Otto Brunner al término, de una
“constitución histórica”, o bien de una constitución real o material integrada por un
conjunto de prácticas e instituciones jurídicas, políticas y administrativas que forman el
“ser constitucional” como acertadamente le llamó el jurista mexicano Rodolfo Reyes.
Desde este punto de vista podríamos hablar de que los orígenes de la “Constitución
Histórica Mexicana” se sitúan antes del movimiento codificador y constitucionalista de
mediados del siglo XIX, y posiblemente podríamos incluso remontar su formación hasta el
siglo XVI27 con las primeras manifestaciones de organización administrativa estatal o
semiestatal del Virreinato instaurado por la Corona de Castilla en estas tierras28.
En este mismo sentido Don Toribio Esquivel Obregón al hablar de la realidad institucional
de la Nueva España se refería a ella como la “Constitución Histórica de la Nueva España”.
Por otra parte, y no obstante que para el jurista Felipe Tena Ramírez el Virreinato no puede
entenderse como un régimen constitucional, sin embargo en su libro “México y sus
Constituciones” advierte la necesidad de considerarlo en el estudio de nuestra realidad
constitucional señalando que “antes de la Constitución de Cádiz, la Nueva España no tuvo
ESTRADA Michel, Rafael, Op. Cit., p.LI

26
Incluso para autores como Alfredo López Austin puede hablarse también de la constitución de los pueblos
27
prehispánicos entendida esta como las reglas que regían y estructuraban la organización de los pueblos
indígenas.
CÁRDENAS GUTIERREZ, Salvador, Op. Cit., p. 14.
28
228
vida estrictamente constitucional, porque la gobernó el poder absoluto del rey de España;
pero tuvo una organización política cuya influencia de tres siglos no pudo ser borrada
súbitamente al inaugurarse la era constitucional. En el supuesto de que nuestras
constituciones hubieran hecho tabla raza de nuestro pasado, no puede hacer lo mismo el
intérprete que pretende verificar la adecuación entre la ley y la vida”29.
Por todo lo anterior es que resulta básico también para poder comprender mejor nuestra
historia constitucional, conocer a fondo la organización jurídico-política novohispana30, así
como también el antecedente indígena, pues no debemos olvidar que la realidad
constitucional mexicana es en buena parte hija y producto de la fusión de ambas tradiciones
jurídicas.
VIII. CONCLUSIONES
El estudio de la historia del derecho constitucional mexicano es un área de sumo

interés no sólo para historiadores y juristas sino para muchas otras profesiones, debido
a las implicaciones que nuestra historia constitucional ha tenido en los diferentes
ámbitos de la vida nacional, ya que implica aspectos no sólo jurídicos sino también
políticos, económicos, sociales e incluso culturales.
Por tanto, siendo el objeto de estudio tan complejo, no puede reducirse su estudio a la
utilización de una sola disciplina sino que requerirá de un análisis multidisciplinar y
complejo que pueda proporcionar una visión más completa e integral de lo que ha sido
la vida constitucional mexicana.
Ibídem, p. 15.
29
Para conocer mejor estos antecedentes véase la obra: CRUZ Barney, Óscar, “Historia del derecho en
30
México”, segunda edición, Ed. Oxford, México, 2004, la cual contiene una excelente referencia sobre el
derecho castellano, el derecho indiano, y la influencia del derecho europeo en el descubrimiento y conquista
de América.
229
Ahora bien, a fin de poder comprender mejor el fenómeno constitucional, es

imprescindible no sólo estudiar los textos constitucionales sino estudiar también el
contexto histórico dentro del cual fueron emitidos y con respecto al cual rigieron o
pretendieron regir y sin el cual los textos carecen de sentido.
En este estudio deberán incluirse no únicamente aquellos documentos considerados

como “constituciones” formalmente hablando, sino también todos aquellos
documentos que de algún modo hayan tenido relevancia y significado en la vida
jurídica, política e institucional de nuestro país y que de algún modo coadyuven para
lograr una adecuada comprensión de lo que ha sido el constitucionalismo mexicano,
evitando la exclusión de documentos por meras cuestiones ideológicas, situación que
desgraciadamente ha venido ocurriendo.
Del mismo modo, es fundamental para el estudio del derecho constitucional mexicano
no centrarnos exclusivamente en la historia de México y en los acontecimientos
internos solamente, sino que es preciso recurrir al estudio de la historia mundial y
también a la particular de otros países, analizando la influencia que han tenido algunos
de ellos y el ámbito internacional en su conjunto, con respecto a nuestra historia
constitucional, poniendo énfasis en la interacción que se ha dado entre el ámbito
jurídico interno y el internacional a lo largo del tiempo, misma que como sabemos
recientemente se ha venido multiplicando e intensificando.
Otra cuestión trascendente para el adecuado estudio del derecho constitucional

mexicano, es el relativo a buscar trascender la visión aislada y fragmentaria del
fenómeno constitucional, y por el contrario buscar lograr tener una visión de conjunto
que permita considerar a la historia del derecho constitucional como un todo tanto a
nivel mundial como también a nivel regional, y no solamente considerar a nuestro país
en lo individual.
230
Por último considero igualmente importante que el estudio del derecho constitucional
mexicano no debe iniciarse exclusivamente a partir de lo que ha sido nuestra vida
como país independiente, sino que debe hacer referencia necesaria e
imprescindiblemente, tanto a la organización jurídico-política novohispana como
incluso también a la de los pueblos indígenas, mismas que constituyen la base de
nuestra identidad nacional y sin las cuales evidentemente no es posible entender de
manera precisa lo que ha sido y lo que es para los mexicanos el régimen constitucional.
cmdb
BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES
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231
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ZAVALA, Silvio, “Apuntes de historia nacional 1808-1974”. Quinta edición, tercera
reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1999.
233
234
El Tratado McLane - Ocampo
Dr. José Herrera Peña
1. Desconcierto ante la disputa. 2. Condenado sin juicio previo. 3. Planteamiento del tema. 4. Los primeros
tratados. 5. Tratados frustrados. 6. El tratado de La Mesilla. 7. El tratado McLane - Ocampo.
1. DESCONCIERTO ANTE LA DISPUTA
Siendo estudiante, al leer, por una parte, los enconados ataques de los grupos
conservadores, y por otra, las severas críticas liberales contra Melchor Ocampo, ministro de
Relaciones del presidente Benito Juárez, por haber negociado un tratado de tránsito y
comercio con Robert McLane, embajador de Estados Unidos en México, quedé

Profesor e investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.
HISTORIA 235 - 248

desconcertado.1 No sabía quién tenía la razón. Cuando leí el tratado respectivo, me asombré
de que Ocampo lo hubiera firmado. Luego entonces, es cierto que cedió a Estados Unidos,
entre otras cosas, el derecho de paso ad perpetuam a sus ciudadanos, efectos mercantiles y
tropas por el istmo de Tehuantepec, de un océano a otro.2
Sin embargo, cuando leí el Tratado de La Mesilla, de lo que me asombré es que

siguiera juzgándose tan severamente a Ocampo, porque el paso de las tropas
norteamericanas por Tehuantepec había sido estipulado en 1855 por el artículo 8 de este
tratado, no por el tratado McLane-Ocampo.3 Y los derechos de tránsito por los pasos del
norte habían sido autorizados en 1856 por el presidente interino de la República Ignacio
Comonfort, no por Ocampo.
Mi asombro fue mayor por dos razones fundamentales: porque el McLane-Ocampo

no fue propiamente un tratado en sí mismo sino la ampliación del Tratado de La Mesilla,
en lo que concierne al tránsito de tropas norteamericanas por Tehuantepec, en
cumplimiento del compromiso que habían contraído previamente ambos países.4
Pero ni siquiera fue la ampliación de un tratado, sino nada, puesto que no lo ratificó el
Senado norteamericano, y al resolver rediscutirlo seis meses después, el presidente Juárez
se negó a ampliar la prórroga para que se discutiera.5 Así que las negociaciones
diplomáticas naufragaron en la nada.
1
Tratado de Tránsito y Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América,
llamado Tratado McLane - Ocampo, firmado en Veracruz el 14 de diciembre de 1859.
2
Ibid, artículos I, VI y VII.
3
Tratado de límites entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América, llamado Tratado
de La Mesilla, 30 de diciembre de 1853.
4
El texto señala expresamente que es una “ampliación del artículo 8 del tratado (de La Mesilla) de 30 de
diciembre de 1853”, Tratado McLane-Ocampo, artículo I.
5
El Tratado McLane Ocampo estipula que será ratificado “dentro del preciso término de seis meses, a contar
desde la fecha de su firma”. Artículo undécimo. Sin embargo, al prever que se demorara su ratificación, el
embajador McLane informó a su gobierno que “el presidente Juárez se ha resistido firmemente a mi deseo de
tener un artículo suplementario firmado, para extender el tiempo para intercambiar las ratificaciones del
Tratado y acompañar el Convenio concluido por mí el 14 de diciembre de 1859”. Comunicado del embajador
McLane a Washington, 5 de noviembre de 1860.
236
José Herrera Peña
Además, el artículo 8 del Tratado de La Mesilla, que hacía referencia al compromiso

de México para celebrar el “arreglo para el pronto tránsito de tropas y municiones de
Estados Unidos” por Tehuantepec, fue derogado de común acuerdo en abril de 1937 por los
presidentes Lázaro Cárdenas del Río y Franklin D. Roosevelt.6
2. CONDENADO SIN JUICIO PREVIO.
Durante la guerra de reforma, liberales y conservadores buscaron el apoyo de las

potencias extranjeras a cambio de gravosas concesiones. Había que pagar el precio. De esta
forma, los conservadores firmaron el Tratado Mon-Almonte, y los liberales, el McLane-
Ocampo. El primero involucraba la intervención de España y Francia; el segundo, la de
Estados Unidos, en los asuntos internos de México. Los dos bandos se acusaron
mutuamente de traición a la patria.
Lo notable es que, mientras los conservadores defendieron con inteligencia el

Tratado Mon-Almonte, buena parte de los liberales juzgaron con dureza el McLane-
Ocampo. Cuando el congreso mexicano se instaló al triunfo de la guerra de Reforma, el
presidente de la asamblea parlamentaria acusó de traición a Juárez y le pidió el expediente
sobre el tratado. El Congreso resolvió investigar la forma en que Juárez había utilizado las
facultades extraordinarias que le habían sido conferidas. El gobierno obsequió sus deseos y
le envió los documentos respectivos. Ocampo, que se había retirado a su hacienda de
Pomoca, se mostró satisfecho por el pedimento del congreso: al fin tendría la oportunidad
de expresar públicamente sus puntos de vista al respecto. Preparó sus papeles.7
Aunque las armas liberales habían triunfado, las conservadoras no habían sido
exterminadas. Las primeras dominaban todas las ciudades del país, pero las segundas, aún
desarticuladas y en forma de gavillas, se movían de un lugar a otro y subsistían como
podían, en espera de mejores momentos. La guerra, pues, seguía viva. Melchor Ocampo fue
capturado por una de esas gavillas y condenado a muerte por haber firmado el tratado que
lleva su nombre. En su breve testamento escribió:
6
Tratado que deroga el artículo 8º del Tratado de Límites de 30 de diciembre de 1853, de 13 abril de 1937.
7
Los archivos personales de Ocampo se perdieron en los días en que fue asesinado.
237
Muero creyendo que he hecho por el servicio de mi país cuanto he creído en

conciencia que era bueno.8
3. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
De acuerdo con la profecía de Humboldt, la nación que llevara a cabo la

comunicación interoceánica estaba llamada a convertirse en el centro del comercio
internacional. Por eso, eliminada España de este escenario, dos potencias europeas en su
apogeo, Gran Bretaña y Francia, y la naciente potencia americana, Estados Unidos, no sólo
presionaron a los tres países poseedores de las zonas críticas para alcanzar dicha
comunicación, México, Nicaragua y Colombia, sino también lucharon entre sí en busca de
la supremacía.
Estados Unidos había iniciado su expansión territorial en la primera mitad del siglo
XIX, a costa de Francia, con la Luisiana; de España, con la Florida, y de México, con
Texas, Nuevo México y California. En esos años se llevaron a cabo numerosas batallas
diplomáticas por la comunicación interoceánica, entre ellas, la del embajador
norteamericano Robert McLane con el canciller mexicano Melchor Ocampo, que fue una
de las más difíciles y complicadas de nuestra historia -si no es que la más difícil-, al haberse
llevado a cabo entre un país fuerte, en plena pujanza, y un país débil, dividido y destrozado
por la guerra civil, sin más destino que el de convertirse en protectorado, y en el que sólo el
talento, el tacto y la habilidad diplomática del débil compensó y neutralizó la agresividad
del fuerte.
En su libro sobre el tratado “imperfecto” –tratados “imperfectos” son los que, al no

ser ratificados, no entran en vigor-, la doctora Patricia Galeana plantea no sólo el asunto
militar sino todos los asuntos involucrados en las negociaciones entre el embajador McLane
y el canciller Ocampo, incluyendo el libre comercio –tema que empezó a adquirir
importancia en 1990-, y en lugar de acusar, defender o criticar, hace historia: éste es el
aspecto más apasionante de su obra, porque al historiar, descubre y revela los proceso de
los acuerdos. Y al revelarlos, pone en evidencia no sólo la agresividad diplomática del
8
Original en la Sala Ocampo del Primitivo y Nacional Colegio de San Nicolás de Hidalgo.
238
José Herrera Peña
fuerte y las dignas y decorosas resistencias del débil sino también el complicado y denso
tejido de circunstancias -internas y externas- dentro del cual ocurrieron los hechos.9
4. LOS PRIMEROS TRATADOS
En 1848, por ejemplo, al negociarse el Tratado de Guadalupe Hidalgo, se instruye al

embajador norteamericano que ofrezca 30 millones de dólares, en lugar de 15, si además de
Nuevo México y la Alta California, el gobierno mexicano concede a Estados Unidos el
derecho de paso por Tehuantepec; propuesta que es rechazada categóricamente por los
negociadores mexicanos, amparados en que la jugosa concesión a José de Garay sobre el
istmo, había sido transferida a Gran Bretaña con autorización de México, por lo que no era
posible establecer ninguna negociación al respecto.10
Desde ese momento, Estados Unidos considerará menos oneroso adquirir la

concesión de los británicos que pagar algo a México; pero al no cumplir los concesionarios
con las condiciones del contrato, México anula la concesión, y casi al mismo tiempo,
Estados Unidos la adquiere y exige que se respete.11
En 1850, por el Tratado Letcher-Gómez Pedraza, México concede el derecho de paso

a las mercancías y ciudadanos norteamericanos escoltados por tropas para asegurar su
tránsito, con permiso previo del gobierno mexicano; pero rechaza la concesión de Garay y
la circulación discrecional de tropas norteamericanas por cualquiera otra parte del territorio
nacional.12 El gobierno de Estados Unidos advierte que no enviará dicho tratado al Senado
9
Patricia Galeana, El Tratado McLane-Ocampo, la comunicación interoceánica y el libre comercio, CISAN-
UNAM-PORRÚA, 2006.
10
El 1 de marzo de 1842, el gobierno mexicano otorgó a José De Garay la concesión para construir una vía de
comunicación por el istmo, accesible a todas las naciones del mundo, en el término de 28 meses. La empresa
era de tales dimensiones, que De Garay pidió sucesivas ampliaciones -que le fueron otorgadas-, hasta que el 7
de enero de 1847 transfirió sus derechos de colonización a los inversionistas ingleses Manning, Macintosh y
Scheneider.
11
La concesión De Garay caducó en noviembre de 1848 y no fue confirmada ni prorrogada por el gobierno
mexicano. Los inversionistas ingleses Manning, Macintosh y Scheneider traspasaron la concesión un mes
antes a una empresa de Nueva York, y aunque la transferencia fue válida, no evitó que se extinguieran sus
efectos. Luego entonces, la solicitud de Washington al gobierno mexicano era improcedente.
12
Tratado para la protección de la ruta de Tehuantepec, de 22 de junio de 1850, en José Fernando Ramírez,
Memorias, negociaciones y documentos para servir a la historia de las diferencias que han suscitado entre
239
si México no acepta que se modifique conforme a sus intereses. Ante la amenaza de que se
firme en sus términos o el istmo será ocupado por la fuerza, el canciller Lacunza dice
dramáticamente a su contraparte:
El gobierno de usted es fuerte, el nuestro es débil. Ustedes tienen poder para

apropiarse de cualquiera parte de nuestro territorio… o de todo si les agrada. No
tenemos medios para resistir. Hemos hecho cuanto nos ha sido posible para
contentar a su país. No podemos hacer más. La política así como el deseo de México
es mantener con los Estados Unidos las relaciones más amistosas. No podemos
conceder lo que se nos exige.13
5. TRATADOS FRUSTRADOS
En 25 de enero de 1851 se concluye un tratado casi igual al anterior, e incluso

Estados Unidos permite que sea favorable para México en algunas de sus partes; pero
insiste en que se reconozca la concesión de Garay, a menos que quiera dificultades. Aunque
las dificultades no se quieren, México ya ha declarado insubsistente la concesión, así que en
abril de 1852, a pesar de sus bondades, el nuevo tratado es rechazado por el congreso
mexicano por 71 votos contra 1.14
En 1853 se firma otro tratado entre los dos países que es ratificado por el congreso
mexicano, pero no por el senado norteamericano, porque dicho tratado omite los privilegios
de la concesión de Garay. Ese mismo año, el presidente Pierce anuncia una política de
expansión territorial “en defensa” de su país y sugiere la adquisición de Cuba, por una
México y Estados Unidos los tenedores del antiguo privilegio concedido para la comunicación de los mares
Atlántico y Pacífico por el istmo de Tehuantepec, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1853, pp. 143 y ss.
13
Párrafo transcrito por el embajador Robert P. Lechter en un documento fechado el 22 de octubre de 1850,
adjunto al Memorándum de la entrevista sostenida entre él y el ministro de Relaciones del gobierno mexicano
José M. Lacunza.
14
Acuerdo de la Cámara de Diputados de 7 de abril de 1852. “Era tal la destemplada y decidida hostilidad
contra el privilegio De Garay, que ningún mexicano de las cámaras o de fuera de ellas, ni aún aquellos que
estaban directamente interesados en él [en el privilegio] se atrevían a articular una sola palabra en su apoyo.
En realidad, el diputado que votó por la ratificación declaró que opinaba contra el tratado en todas sus partes;
pero que temiendo que su reprobación ocasionase otra guerra entre los dos países, se creía obligado a votar
por él”. Carta del embajador Robert P. Letcher a Daniel Webster, México, 9 de abril de 1852, en José
Fernando Ramírez, op. cit., pp. 568-569.
240
José Herrera Peña
parte, y de los cinco estados fronterizos mexicanos y la península bajacaliforniana, por la

otra, mediante una oferta o por cualquier otro medio. Por Cuba ofrece 130 millones a
España, y por Tamaulipas, Nuevo León, Coahuila, Chihuahua, Sonora y Baja California, 50
millones a México. Con el tiempo se modificarán las opciones, salvo Baja California y, al
menos, La Mesilla, territorio necesario para tender el ferrocarril de Brownsville a San
Diego.
Además, Estados Unidos exige la derogación del artículo 11 del Tratado de

Guadalupe Hidalgo. Y por último, revive el asunto de Tehuantepec. Al mismo tiempo,
surge el proyecto de establecer por métodos revolucionarios (con apoyo texano) la
república de la Sierra Madre, formada por los territorios de todos los estados fronterizos
mexicanos.15
6. EL TRATADO DE LA MESILLA
El presidente Santa Anna cede el territorio de La Mesilla y retira sus tropas del valle;
acepta que se derogue el artículo 11 del Tratado de Guadalupe Hidalgo, sin indemnización,
que exime a Estados Unidos de evitar las invasiones de indios salvajes a las poblaciones
mexicanas, y aunque no reconoce la concesión de Garay, otorga “en todo tiempo”, es decir,
a perpetuidad, el libre paso a ciudadanos, efectos y tropas norteamericanas por el istmo de
Tehuantepec.16 La forma para efectuar el paso de dichas tropas queda pendiente y se
definirá en un acuerdo posterior: éste será el McLane-Ocampo.
En 1857, el presidente Buchanan, por una parte, quiere obtener los territorios de Baja
California, Sonora y Chihuahua, y por otra, advierte a México que no puede decidir solo en
lo que se refiere a Tehuantepec, ya que ha adquirido un derecho que nunca y bajo ninguna
circunstancia abandonará, por lo que no puede tomar ninguna decisión sin su
15
José Ma. Carvajal a Melchor Ocampo, La Joya, agosto 17 de 1855 (documento datado erróneamente en
1853), en Raúl Arreola Cortés, Obras Completas de Melchor Ocampo, Doc. 58, pp. 76-77.
16
“Los dos Gobiernos celebrarán un arreglo para el pronto tránsito de tropas y municiones de los Estados
Unidos que este Gobierno tenga ocasión de enviar de una parte de su territorio a otra situadas en lados
opuestos del Continente”. Tratado de Límites entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de
América (Tratado de La Mesilla), Artículo VIII, suscrito el 30 de diciembre de 1853; ratificado el 31 de mayo
de 1854 y publicado el 20 de julio de ese mismo año.
241
consentimiento, e insiste en que se amplíe dicho tratado para asegurar su control y decidir a
su arbitrio su protección. Comonfort rechaza dos proyectos de tratado bajo tales
lineamientos, pero concede a Estados Unidos el derecho de tender una vía de ferrocarril por
el norte, entre dos de sus puntos fronterizos con puertos mexicanos del Océano Pacífico y
del Golfo de California, a través del territorio mexicano. El gobierno norteamericano
sugiere entonces dos tratados, el de Tehuantepec y el de los territorios del norte; pero
Comonfort da golpe de estado y sale de la escena.
En 1858, el embajador Forsyth reconoce al gobierno conservador y le reitera sus

propuestas, pero son rechazadas. El canciller Luis G. Cuevas señala:
No es posible predecir lo que Estados Unidos y México serán dentro de 50 años. Una
cosa cierta es que ni uno ni otro pueblo podrán disfrutar una felicidad duradera, ni
conservar sus instituciones e independencia, si no son guiados por principios de
equidad y justicia en sus relaciones mutuas.17
En 1859, en fin, en plena guerra civil, mientras los conservadores dominan no sólo la
capital sino gran parte del país, y los liberales se refugian en Veracruz, los Estados Unidos
consideran que es el momento ideal para hacer progresar sus intereses. Se ordena que se
bloqueen todos los créditos a los liberales a fin de que se debiliten más. De este modo, las
negociaciones entre ambas partes podrían prosperar más rápidamente, en función de sus
demandas.
7. EL TRATADO MCLANE - OCAMPO
En estas condiciones, llega el agente confidencial Churchwell ante el debilitado

gobierno de Juárez y le revela que Estados Unidos quiere la península de Baja California, el
derecho perpetuo de tránsito desde El Paso hasta Guaymas en el Golfo de California y de
un punto del Río Grande (Río Bravo) a otro de dicho golfo californiano para construir un
17
Carta de Luis G. Cuevas a John Forsyth, México, 12 de abril de 1858, en Jorge Tamayo, Benito Juárez,
documentos, discursos y correspondencia, México, Secretaría del Patrimonio Nacional, 1967, vol. 3, pp. 416-
418.
242
José Herrera Peña
ferrocarril a través de Sonora y Chihuahua, así como el derecho perpetuo de vía a través de
Tehuantepec, todo protegido por sus tropas.18
Ocampo replica que para eso se necesita un tratado y Estados Unidos no puede
firmarlo, porque ha reconocido al gobierno conservador de Zuloaga. Así que propone que
reconozca el gobierno de Juárez, como condición sine qua non para discutir el tratado. De
ese modo, logra lo más importante: el reconocimiento político y diplomático.19
El secretario de Estado nombra embajador a Robert McLane, quien al presentar sus

cartas credenciales al gobierno mexicano, le advierte que si no garantiza la seguridad de los
ciudadanos norteamericanos en México, su gobierno actuará por cuenta propia.20 Ocampo,
en calidad de ministro de Relaciones, aprovecha la amenaza de intervención militar
unilateral, para proponer un tratado de alianza militar, ofensiva y defensiva, entre los dos
países. En el fondo, busca comprometer a Estados Unidos en la defensa de México ante la
inminencia de la intervención europea.21 No cede en el asunto de Baja California, pero se
18
William R. Manning, Diplomatic Correspondence of the United Status (Interamerican Affairs 1831-1860)
Washington, Carnegie Endowment for International Peace, 1937, vol. IX, pp. 255-256.
19
En un supuesto pliego confidencial de Churchwell a Buchanan, 22 de febrero de 1859, publicado por
Alberto María Carreño, La diplomacia extraordinaria entre México y Estados Unidos, México, Jus, 1961,
vol. II, pp. 161-162, el gobierno constitucional de Benito Juárez consiente, entre otras cosas, en traspasar la
soberanía que México ejerce sobre el territorio de Baja California a Estados Unidos, por una remuneración
que se convendrá posteriormente entre las partes. Sin embargo, el supuesto pliego confidencial no se
encuentra en los archivos de Estados Unidos. Así que una de dos: o Carreño publicó un documento apócrifo,
o el Departamento de Estado hizo desaparecer el original; aunque esto último es improbable, porque todos los
informes de Churchwell sobre la situación política mexicana –que describe con gran objetividad- se
conservan; por ejemplo, aquellos en los que señala que el gobierno liberal de México cuenta con el apoyo de
16 estados, de un total de 22; que “más de siete décimas partes del total de la población desean el triunfo del
partido constitucional”; que Juárez es un político “tímido y desconfiado, enérgico e incorruptible…, que
escucha con respeto, pero que no tiene influencia sobre sus ministros”; que Ocampo tiene el más absoluto e
ilimitado control de la situación; que éste es “de gran inteligencia natural, talento y erudición, inflexible e
impaciente ante la oposición, y honesto”; que Miguel Lerdo de Tejada es no sólo conocedor de la historia
política y comercial, y digno de confianza, sino también pro yanqui, e incluso que Estados Unidos debe
aprovechar la coyuntura para hacerse de Baja California, del tránsito desde El Paso hasta Guaymas,
atravesando Sonora y Chihuahua, y del paso interoceánico por Tehuantepec; pero estos puntos como
recomendaciones de él a su gobierno, no como un acuerdo preliminar entre las partes. Cfr. William R.
Manning, op. cit. vol. IX, pp. 1024 y ss.
20
Informe de McLane a Cass, 21 de abril de 1859, en The Nacional Archives & Records Administration,
microfilms publications, VII, SEDR, Papers relating Treaties lately negotiated with Mexico, 31-1-1, pp. 14-
15.
21
Ibíd.
243
muestra dispuesto a negociar sobre los tránsitos y la reglamentación comercial del norte y
de Tehuantepec, a cambio de una indemnización, porque México dejará de cobrar los
aranceles.22
El tratado tiene que firmarse, en cumplimiento de lo dispuesto por el de La Mesilla.

El compromiso bilateral tiene que respetarse; pero al insistir McLane en la cesión de Baja
California, a cambio de una indemnización -que el gobierno liberal de Juárez requiere con
suma urgencia-, Ocampo le propone que, si quiere hacer prosperar el asunto de
Tehuantepec, separe el de Baja California, porque el congreso mexicano jamás aceptará un
tratado que implique la cesión de territorio. Al mismo tiempo, le sugiere un convenio
preliminar sobre escoltas binacionales por las rutas que corren del río Bravo a Mazatlán y
de Tucson a Guaymas, para proteger las caravanas comerciales, asunto que ya había sido
autorizado por Comonfort, y su sugerencia es aceptada por el embajador norteamericano.
McLane alerta a su gobierno sobre la inminencia de la intervención europea. Ocampo

le reitera la necesidad de concertar un tratado de alianza defensiva y ofensiva entre ambas
naciones, porque sólo así se justificará el tránsito de tropas por las vías del norte y de
Tehuantepec, lo que es razonable entre aliados, para impedir ataques de terceros. Sin
embargo, en el artículo 5 de su proyecto, se señala que ninguna de las dos repúblicas podrá
situar tropas sin autorización de la otra.
Dada la inestabilidad de México, McLane considera improcedente la alianza entre

ambos países. Estados Unidos tiene pleno derecho a proteger militarmente no sólo las rutas
del norte y el istmo sino todas las rutas existentes o que se construyan en adelante, ya sea
que crucen el istmo o cualquiera otra parte de la república.23
22
Ibíd. Ocampo, por su parte, escribió a José M. Mata, embajador de México en Washington, que “conforme
a las instrucciones que se le tienen dadas por este ministerio”, debía procurar que se negociara “un tratado
sobre el tránsito por Tehuantepec, y paso o pasos por el norte, pidiendo por tales tránsitos una indemnización,
como por la servidumbre de vía”. Archivo Histórico de la Secretaría de Relaciones Exteriores, exp. H/110
(73:0) “858-59”/1, ff. 79-80.
23
Carta de Cass al embajador McLane, Washington, 7 de mayo de 1859, en William R. Manning, op. cit. vol.
IX, p. 259.
244
José Herrera Peña
Ocampo admite el aseguramiento de los pasos comerciales con tropas binacionales;

pero reitera que si Estados Unidos quiere ejercer su fuerza militar en el país, sólo será
posible a través de una alianza, lo que implica que México ejerza la suya en Estados
Unidos.24
McLane insiste en Baja California y replica que México no está en posibilidad de

proteger los pasos comerciales en su propio territorio; luego entonces, es necesario que
Estados Unidos lo haga. En cuanto a la alianza militar, el secretario de Estado la considera
descabellada, porque Estados Unidos nunca admitirá la intervención de las tropas de
México en su territorio. Además, el presidente de la nación vecina no puede disponer de las
tropas norteamericanas sin el consentimiento del congreso, salvo para emergencias
temporales. Entonces, Ocampo rechaza definitivamente el asunto de Baja California, y al
plantear lo relativo a los pasos del norte y de Tehuantepec, no acepta la discrecionalidad del
tránsito de tropas norteamericanas por territorio mexicano. Estados Unidos debe respetar la
soberanía, las leyes y las instituciones de México. Aún en el caso de que se celebrara la
alianza militar, las tropas norteamericanas sólo podrían actuar previo premiso del gobierno
mexicano, salvo en caso de delito in fraganti, pero sin ejercer actos de jurisdicción ni
establecer residencia en la zona.25
Al estancarse las negociaciones, Ocampo es reemplazado por Juan Antonio de la

Fuente, pero éste, en lugar de aceptar cambios, defiende el mismo proyecto. Estados
Unidos no tiene derecho de imponer sus condiciones a un país independiente. México no
puede aceptarlas. El gobierno liberal de Juárez rechaza convertirse en el mutilador de la
república. También considera infranqueable el asunto de la intervención de tropas
24
Melchor Ocampo, Proyecto para un tratado de alianza ofensiva y defensiva entre México y Estados
Unidos, Artículos 2º, 3º y 4º, 18 de junio de 1859.
25
Contraproyecto de Ocampo, Artículos V y VI, 10 de julio de 1859, en Archivo Histórico de la Secretaría
de Relaciones Exteriores, exp. III/352 (72:73)/4, ff. 121-122.
245
norteamericanas, sin previo consentimiento del gobierno mexicano. No se puede otorgar

paso franco por todo el país. Y el derecho de servidumbre merece recompensa.26
McLane da por concluido el asunto y parte a Estados Unidos. Mientras tanto, en esos
días, el 26 de septiembre de 1859, el gobierno de Miramón firma con España el tratado
Mon-Almonte. En Estados Unidos, Miguel Lerdo (secretario de Hacienda) y José Ma. Mata
(embajador de México en Estados Unidos) elaboran un nuevo proyecto de tratado que
excluye la cesión de Baja California, con la esperanza de desbloquear los créditos que le
urgen a México, que es apoyado por McLane.27 Ocampo reprende a Mata por entablar
negociaciones sin autorización y Mata amenaza con renunciar por no tenérsele confianza.28
Cuando McLane regresa a Veracruz, Ocampo es reinstalado en el ministerio de

Relaciones Exteriores. El embajador presenta su nuevo proyecto. Retira su propuesta sobre
Baja California, pero insiste en que las tropas norteamericanas protejan discrecionalmente
las rutas de tránsito por el norte y por Tehuantepec. Ocampo rechaza el punto y reitera su
propuesta de una convención militar anexa al tratado, que implique reciprocidad, para
“conservar el orden y la seguridad en el territorio de la República de México y de Estados
Unidos”. Finalmente, McLane acepta las condiciones de Ocampo y se firma el tratado, con
la convención anexa.
De ese modo, Ocampo obtiene todo –reconocimiento diplomático, apoyo político y

alianza militar-, a cambio de nada, porque lo que concede –el paso de tropas- ya había sido
previamente concedido por el Tratado de La Mesilla.
Después se celebran dos batallas por su ratificación; una larga y apasionante en

Estados Unidos, en la que el Senado la rechaza en principio y pospone la resolución final
26
Juan Antonio de la Fuente, Proyecto de observaciones sobre el memorando llamado Memoria, anexo a la
nota de McLane, 19 de agosto de 1859, en Jorge L. Tamayo, op. cit., vol. III, pp. 679-681.
27
“Lerdo ha conseguido que Buchanan prescinda por ahora de la adquisición de territorio y han enviado a
Veracruz un proyecto de tratado, concebido por los señores Mata, Lerdo y McLane”, informe de Gregorio
Beriandarán, representante en Nueva York del gobierno conservador mexicano. Archivo Histórico de la
Secretaría de Relaciones Exteriores, exp. III/352 (72:73)/4, ff. 60-63.
28
Carta de José M. Mata a Ocampo, Washington, 28 de octubre de 1859. Archivo Histórico del Museo
Nacional de de Antropología e Historia, 2ª serie de papeles sueltos, legajo 8.
246
José Herrera Peña
para seis meses después, previa nueva discusión. Y otra en México, en la que Juárez
rechaza la prórroga y pone fin al debate.
Pero esta es otra historia…
247
248
HISTORIA DEL DERECHO Y
DE LAS INSTITUCIONES
Arbitrio y Arbitrariedad.
El Arbitrio Judicial durante la Transición del Derecho Indiano al

Estatalismo Jurídico en la Praxis Jurisdiccional Michoacana. (1870-1883)
Leopoldo López Valencia
CET / El Colegio de Michoacán
“Los Judgadores que fazen sus oficios como

deuen, deuen auer nome, con derecho, de
Juezes que quier tanto dezir, como omes
buenos, que son puestos para mandar, e fazer
1
derecho”
Sumario: 1. Introducción. 2. El arbitrio judicial. 3. La codificación 4. Ejemplos del

arbitrio judicial en la praxis jurisdiccional michoacana durante la transición del derecho
indiano/mexicano al estatalismo jurídico. 5. Consideraciones finales. 6. Fuentes.
1. Introducción.
1
Partida 3ª, título 4º, ley 1ª.
HISTORIA 251 - 264

El 16 de mayo de 1881 el juez primero de letras del distrito judicial de Morelia

sentenció a los hermanos Juan y Rafaela Pérez a la pena de 18 meses de presidio por el
delito de incesto, pues dentro del proceso se comprobó que estos hermanos habían tenido
concúbito y como fruto de él habían tenido un hijo que había perecido al poco tiempo de
nacido, también se tuvo la sospecha sobre si el recién nacido había muerto por causas
naturales o si los padres le habían dado muerte para así cubrir su delito, pero los reos fueron
absueltos de este cargo, no así por el incesto. La primera sala del Supremo Tribunal de
2
Justicia del Estado revisó confirmó dicha sentencia condenatoria y el fundamento legal
que se utilizó por ambos tribunales para fundar la sentencia fue la ley 8ª del título 31 de la
Partida 7ª que concede a los jueces la facultad de dictar sentencia mediante la aplicación de
su arbitrio judicial. Esta resolución fue impugnada mediante el recurso de amparo3 que
interpuso el padre de los reos ante el juez de distrito en Michoacán. El impetrante de
amparo alegó la violación del artículo 14 de la Constitución de 18574 en perjuicio de sus
dos hijos, pues no se les había sentenciado mediante una exacta aplicación de la ley. El juez
de distrito de Michoacán concedió el amparo mediante sentencia dictada el 11 de
septiembre de 1881 y en ella argumenta que el arbitrio judicial no puede ser una exacta
aplicación de la ley al hecho que la motiva y cita una ejecutoria de Don Ignacio L. Vallarta
en ese sentido y el 15 de agosto de 1881 se confirma el fallo por la Suprema Corte, la cual
señala que el arbitrio judicial no puede ser de ninguna forma estricta aplicación de la ley al
hecho que se juzga. Lo incomprensible de este caso es que el código penal michoacano ya
tipificaba el delito de incesto en su artículo 437 y en la fracción II punía esta acción con 18
meses a tres años de prisión si el incesto era entre hermanos; o sea que la pena mínima que
establecía el código para este delito es la misma que impuso el juez y confirmó la primera
sala en el caso que se comenta.
2
AHCCJM, Amp. Exp. 935/881.
3
El amparo aún era considerado un recurso en esa época no como un juicio autónomo como se le considera
actualmente.
4
Artículo 14.-... Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y
exactamente aplicadas a él, por el tribunal que previamente haya establecido la ley.
252
Arbitrio y Arbitrariedad. El Arbitrio Judicial durante la Transición del Derecho Indiano al
Las sentencias dictadas con base en el arbitrio judicial no fueron algo extraño en el
derecho del Antiguo Régimen5 y hasta en el mismo derecho romano,6 pero estos antiguos
orígenes no deben extrañarnos pues debemos tener en cuenta que la tradición jurídica de
Occidente hunde sus raíces en la antigüedad romana, griega así como en la hebrea, y en esta
tradición se reconocieron una pluralidad de fuentes de derecho, tales como la ley, las
resoluciones judiciales, las costumbres vernáculas, la doctrina y el ius commune, entre
otras. El derecho indiano reconoció y utilizó plenamente estas fuentes, pero durante el siglo
XIX éste se desplaza paulatinamente a fin de implantar en México el estatalismo jurídico,7
que es resultado de un proceso histórico que inicia en Europa y que en México fue
adoptado por las elites políticas liberales admiradoras de los revolucionarios franceses.8
Durante el Antiguo Régimen, el derecho –axiológicamente– fue el camino hacia la
justicia9, es por ello que los juristas y jueces tenían como función solucionar cada caso en
específico de acuerdo a las circunstancias de cada uno, pues sus concepciones jurídicas
5
Antiguo Régimen no es el más afortunado de los términos pues presupone un sistema jurídico político y
económico propio de Europa antes de la Revolución Francesa y que fue contrapuesto por los revolucionarios
con el modelo que impusieron, me permito usarlo por cuestiones meramente metodológicas.
6
“Hoy le es lícito al que extraordinariamente conoce de un crimen proferir la sentencia que quiere, o más
grave, o más leve, pero de suerte que en uno y en otro caso no se exceda de lo que es razón. D. XLVIII, XIX,
XIII.”
7
Prefiero utilizar el término de estatalismo jurídico al de absolutismo jurídico de Paolo Grossi, pues el
término absolutismo contiene una carga ideológico-política que bien puede distraer o confundir el intento de
conceptuar el hecho de la monopolización del derecho por parte del Estado, aunque esta idea/concepto
innegablemente es grossiana pues él señala que el absolutismo jurídico es “… un derecho, a este punto
totalmente identificado con la voluntad estatal,…” GROSSI, Paolo, “Algo más sobre…”, p. 64-65.
8
Brading, al respecto indica que “la patria liberal tenía sus raíces en la insurgencia, se inspiró en los ideales y
el ejemplo de la Revolución Francesa… rendían homenaje a Francia, la “nodriza” de todos los políticos
mexicanos en la esfera de las ideas.” Orbe indiano. De la monarquía…, p. 715.
9
ius est ars boni et aequi, definición concebida por Celso, señalada por Ulpiano y recogida en el Digesto.
(D.1.1.1.pr.); en concordancia con otra cita de Ulpiano, también recogida en el Digesto, Iustitia est constans
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. (D. 1. 1. 10. pr.), si bien estos conceptos son del Derecho
romano clásico, trascendieron a la Edad Media y a las Indias Occidentales con la difusión del Corpus Iuris
Civilis de Justiniano.
253
“...estaban impregnadas de una sólida creencia casuista...”;10 por lo que se solucionaban los
conflictos a través de la experiencia, de la costumbre, de una erudita y añeja doctrina, en
base a la equidad, la justicia y la buena fe, pues “este pensar problemático operaba con
ciertos principios rectores, tales como la aequitas, bona fide, animus utilitas, que fueron
concebidos no como categorías abstractas sino como criterios de valoración de las
circunstancias que rodean a cada caso.”11 Resolvían, también, auxiliándose de los
principios generales derivados del ius commune. El arbitrio judicial era tan amplio como
amplias eran las fuentes de derecho, por tanto el juez no era simplemente la voz de la ley
sino que era el encargado de aplicar justicia, la cual emanaba de las facultades reales, pues
debemos recordar que en el Antiguo Régimen la función central del Rey era la de impartir
justicia pues los reyes identificaban la “superioridad del centro real con la superioridad y la
autoridad de su justicia.”12
El siglo XIX y principios de XX fueron el escenario del desmantelamiento del
derecho indiano en México, tiempo que fue necesario para imponer el estatalismo jurídico,
mediante el cual se exterminan, formalmente,13 todas las fuentes de derecho excepto la
legislación estatal, logrando implantar así el monopolio del Estado sobre el Derecho. Así el
–hasta entonces– eficaz casuismo legal se cambia por las normas generales y abstractas. La
sentencia dictada en contra de Juan y Rafaela Pérez y su amparo –que hemos comentado–
son una muestra de lo que significó para la praxis jurisdiccional michoacana el tránsito del
derecho indiano al estatalismo jurídico, el cual intenta subordinar todas las manifestaciones
10
“...La ruptura de esa tradición en el siglo XIX, produjo que los juristas contemporáneos perdieran su
conexión directa con aquel legado cultural a través de su transmisión espontánea.” TAU Anzoátegui, Víctor,
Casuismo y sistema, p. 40-41.
11
TAU Anzoátegui, Víctor, Casuismo... cit., p, 41.
12
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, p. 32.
13
A partir de ello, para el Estado mexicano el derecho que no se identifica con la ley estatal careció de
juridicidad; pero realmente las fuentes de Derecho como las costumbres –las indígenas, por ejemplo–
siguieron vivas y vigentes.
254
jurídicas de la sociedad14 a la legislación estatal,15 y como consecuencia el arbitrio judicial

se limitó al máximo, pues al juez sólo se le permitió sentenciar mediante la aplicación de la
ley estatal a los casos concretos y comienza así la práctica de ajustar la realidad social a la
letra de la ley, especialmente en materia criminal; el derecho privado desaparece como tal
pues el Estado interviene en todas las esferas de la vida de sus súbditos al regular las
relaciones privadas;16 los ricos estudios de derecho se van convirtiendo en simples glosas
del derecho positivo y la justificación del derecho no se basa más en la búsqueda de la
justicia sino simplemente en que esté ajustado al procedimiento legal nomogenésico
preestablecido pues “la ley es la acompañante fiel de los derechos desplazando incluso con
su celo a la justicia.”17 El casuismo legal se transmuta en una rígida sistemática legislativa.
El arbitrio judicial que hemos visto en la sentencia que se comentó se aplicó con base
en una ley hispana, la cual tuvo aplicación en la Nueva España por reconocimiento del
orden de prelación que incluyó al ius commune18 hispanizado y regio contenido en las Siete
Partidas19 y con ellas se reglaron numerosas relaciones jurídicas indianas. Esta cultura
14
Esta sumisión de todas las manifestaciones jurídico-sociales a la legislación estatal significó en no pocas
ocasiones su extinción, como sucedió con muchas costumbres jurídicas de varias etnias indígenas por la
aplicación de la Ley Lerdo de 25 de junio de 1856. Cf. FRANCO, Mendoza, Moisés, La Ley…, 232 pp.
15
Grossi opina que esta sumisión/extinción de fuentes de derecho se da sólo formalmente pues afirma que las
demás fuentes realmente subsisten por medio de un nivel subterráneo. Entrevista que realizó el que esto
escribe a Paolo Grossi en la Ciudad de Morelia el día 28 de Octubre de 2006.
16
Francisco Tomás y Valiente no comparte esta afirmación y señala que: “Grossi aísla también de ese
universo… a lo que ahora llamaríamos derecho privado, pero ¿es lícita esa escisión? ¿Dónde comienza lo
privado y dónde termina lo público en el derecho medieval?...” GROSSI, Paolo, El orden…, p. 23.
17
CLAVERO, Bartolomé, El Orden de los Poderes, p. 113.
18
Beatriz Bernal señala que “el orden de prelación contenido en la Recopilación de leyes de los Reinos de las
Indias de 1680 debe ser leído de la siguiente manera: …y 5) las Siete Partidas de Alfonso el Sabio. BERNAL,
Beatriz, “El derecho castellano…”, p. 100.
19
Las Partidas tuvieron dos tipos de fuentes: jurídicas y no jurídicas. En las primeras están: “el Corpus Iuris
Civilis; los trabajos de los glosadores y postglosadores; los Libri feudorum; las Decretales de Gregorio IX y
las obras de los decretalistas; obras como las de Azzo, Accursio, Tancredo, Godofredo, San Ramón de
Penyafort.” Entre las no jurídicas están “la Biblia; obras de filósofos de la antigüedad como Séneca,
255
jurídica se heredó a México y continuó en la ciencia jurídica20 y en el usus fori21 del

neonato Estado mexicano. En la praxis jurídica de todos conocido que el derecho indiano
convivió con el derecho mexicano22 tal y como señala en 1857 Antonio Florentino Mercado
en el orden de prelación que maneja, que aún contempla a las leyes de Partida y al derecho
romano y canónico,23 cuestión que, para las Partidas, continuó hasta el año en que se
aprobó por el congreso el primer código civil para el Distrito Federal,24 es innegable su uso
abundantísimo25 en México por abogados y jueces durante casi todo el siglo XIX, a pesar
de la existencia de los códigos federales y estatales, como ya lo hemos tratado para 1881 en
el caso de Michoacán.
2. El Arbitrio judicial.
Esta facultad judicial, como ya se dijo, encuentra sus más antiguas raíces en el
derecho romano y en el Antiguo Régimen se utilizó abundantemente para decidir en los
casos omitidos o no claramente contenidos en las leyes, según lo establece Escriche en su
Aristóteles y Cicerón; y obras de tratadistas militares como Vegecio.” CRUZ Barney, Oscar, Historia…, p.
90-91.
20
DEL ARENAL Fenochio, Jaime, “Ciencia jurídica española…”, p. 31-47.
GONZÁLEZ, María del Refugio, “La presencia del derecho indiano…”, p. 241-375.
21
GONZÁLEZ, María del Refugio, El derecho civil en México…, p. 14-39.
22
GONZÁLEZ, María del Refugio, El derecho civil en México..., Op. Cit. p. 23.
23
“1. º En los estados, las leyes de los congresos que cada uno ha tenido; pero en el Distrito y Territorios, las
leyes generales. … 20. Las Siete Partidas. 21. El derecho Canónico. 22. El derecho Romano.”.MERCADO,
Antonio Florentino, Libro de los Códigos, p. 620.
24
GONZÁLEZ, María del Refugio, Estudios sobre la historia…, cuadro de los órdenes de prelación, sin
número de página, entre la página 30 y la 31.
25
Rodríguez de San Miguel, en sus Pandectas, hace una apología de las Siete Partidas: “Si bien las Partidas
ocupan un lugar subsidiario, en defecto de otras leyes, no por esto son inútiles: y antes y con solo referirse a
ellas para todo lo espreso ni tocado en otros códigos, basta para que sean indispensables, pues son el único y
metódico, y acaso el principal de la legislación.” RODRÍGUEZ De San Miguel, Juan N., Pandectas Hispano-
Megicanas, Tomo I, p. VIII.
256
Diccionario en el que cita al Acursio español, el jurista Gregorio López, 26 que al glosar la
ley 7, título 9, Partida 2ª señaló que las cosas que no están determinadas por la ley quedan
sujetas a la discreción judicial y cita también la ley 10ª , título 27, Partida 2ª que en general
dice que “el arbitrio o albedrio quiere tanto decir como asmamiento27 que deben los homes
haber sobre las cosas que son dudosas et non ciertas, porque cada una venga a su derecho
así como conviene”.28 Escriche afirma que la convivencia entre el arbitrio judicial y la
codificación es indispensable, pues por más completo que fuese un código y por más
perfectas que sean sus leyes siempre tendrán vacíos, incertidumbre y dudas en la aplicación
de la regla general, pues es imposible la existencia de leyes humanas que puedan prever
todas las circunstancias sociales en diversos tiempos y lugares, sin que esto quiera decir que
el arbitrio judicial deba ser absoluto, pues debe imponerse ciertos límites, mínimos y
máximos, para que no se convierta en el capricho del juez quien, aunque no existiera ley y
costumbre para un caso determinado, debe ceñirse a la equidad natural y a los buenos
precedentes.29 En la praxis jurisdiccional michoacana el arbitrio judicial se aplicaba
mediante la cita de de la siguiente ley: “E después que los juzgadores hubieren catado
acuciosamente todas estas cosas sobredichas, pueden crecer, o menguar, o toller30 la pena,
según entendieren que es guisado, e lo deven facer”.31
26
Gregorio López también indica que “Añad. Bald. en la 1. 13. C. de contr. empt., quien sostiene que el
arbitrio no es otra cosa que la equidad del ánimo manifestada. habida consideración á la equidad natural y á lo
que prescriben las leyes. En el albedrío el juez debe atender á la calidad de las personas y de los hechos, Bald.
en la 1. ult. C. de obs. patr. praest.” Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso, con las variantes…,
Partida 2ª, p. 927.
27
Asmamiento. 1. m. desus. Acción de asmar. Asmar. (Del lat. adaestimāre, estimar). 1. tr. ant. estimar (‖
apreciar, poner precio). 2. tr. ant. estimar (‖ juzgar, creer). 3. tr. ant. comparar. Real Academia Española ©
Todos los derechos reservados.
28
ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado…, p. 203.
29
ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado…, p. 203.
30
“toller. (Del lat. tollĕre). 1. tr. desus. quitar. Era u. t. c. prnl. Real Academia Española © Todos los
derechos reservados.
31
Parte in fine de la Ley 8ª del título 31 de la 7ª Partida, Las Siete Partidas del Sabio Rey por D. Ignacio
Sanponts y Barba, D. Ramón Marti de Eixalá, y D. José Ferrer y Subirana, 1843, p. 415.
257
La codificación y el principio de legalidad limitaron fuertemente al arbitrio judicial,

especialmente en materia penal y se da por sentado que para que exista un crimen debe,
como presupuesto, haber una ley que tipifique y puna dicha conducta. De allí viene el
principio que fundamenta que sólo puede haber un delito si una ley anterior así lo ha
tipificado: nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenale32 principio que se recogió
en el artículo 14 de la Constitución del ’57 y que entraña la prohibición de imponer penas
según el arbitrio judicial, pero durante décadas este artículo fue letra muerta para muchos
juzgadores.
3. La codificación.
El racionalismo jurídico estableció como rasgos inherentes de los códigos legales que
sus leyes fueran claras a fin de que cualquier ignaro de jurisprudencia pudiera entender las
leyes, sin dar lugar a interpretaciones diversas; leyes generales, con un orden sistemático,33
diametralmente opuestas a las leyes del Antiguo Régimen que se caracterizaron por ser
casuistas.34 Esta ideología estableció que los códigos tenían que ser libros de leyes
elaborados por el Estado para que dentro de su territorio fueran vigentes y con la facultad
de abrogar el derecho que hasta su promulgación había estado en vigor. 35 Savigny señaló
que un código que comprendiese las posibles soluciones a todos los posibles problemas de
la sociedad era imposible de realizar y en virtud de ello se tendría que permitir la aplicación
de derechos supletorios en caso de laguna de ley o en su caso apelar al arbitrio judicial.36
La codificación penal michoacana comenzó con la aprobación del Código penal el 21
de diciembre de 1880.37 Este código negó la posibilidad de imponer penas con base en el
32
“La primera consecuencia de estos principios es que tan sólo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos, sin que esta autoridad pueda residir más que en el legislador, que es quien representa a la sociedad
entera, unida por un contrato social” BECCARIA, Cesar de, De los delitos…, p. 43.
33
TAU Anzoátegui, Víctor, Casuismo…, p. 31.
34
TAU Anzoátegui, Víctor, Casuismo…, p. 31.
35
TARELLO, Giovanni, Cultura jurídica…, p, 40.
36
SAVIGNY, Carlos Federico de, “De la vocación de nuestra…”, p. 105. Cursivas mías.
37
GONZÁLEZ, GÓMEZ, Alejandro, Consideraciones…, p. 23.
258
arbitrio judicial, pues en su artículo 102 ordena que las penas que podrían imponer los
jueces y tribunales son únicamente las que establece dicho código y se indica que no se
podrá usar el arbitrio judicial ni para aumentarlas, disminuirlas o modificarlas, a menos que
la ley expresamente lo permita y la ley sólo permite su utilización para graduar los delitos
que no contempla el código en cuanto a su levedad o gravedad.38
4. Ejemplos del arbitrio judicial en la praxis jurisdiccional michoacana durante
la transición del derecho indiano/mexicano al estatalismo jurídico.
La obligación de punir delitos sólo con base en las leyes estatales quedó fijada –como
se dijo– en el artículo 14 de la Constitución de 1857, pero esta orden constitucional no fue
cumplida por diversas razones, una de ellas fue la falta de códigos legales en los que los
jueces pudieran fundar sus sentencias y a falta de ley se podía acudir al derecho antiguo
según los ordenes de prelación anteriormente citados; pero también se desobedeció esa
orden por una resistencia por parte de los juzgadores a aplicar las leyes mexicanas pues
daban preeminencia al derecho antiguo, como se podrá observar en algunos ejemplos de
sentencias previas a la codificación penal michoacana y posteriores a ella.
Una sentencia dictada el 14 de mayo de 1870 por el juez primero de letras de
Morelia39 impuso a una mujer la pena de un año de prisión por el delito de exposición de
parto –tipo penal que el juez expresa lo tomó de la doctrina– con el agravante de haber
muerto el niño por el abandono de la madre en el campo. En el proceso no se pudo
determinar si el niño nació vivo, por lo que el juez acude a la doctrina y sobre la base de
ella dice que se presume que el niño estaba vivo ya que los autores de derecho y medicina
legal dicen que si un niño nace dentro del termino legal de la gravidez se presume que el
niño nació vivo, siendo esta presunción iuris tamtum. El juez aduce que para juzgar debe
tomar en consideración la edad de la reo y asimismo que el embarazo fue provocado por
relaciones ilícitas, por lo que estima que el delito fue cometido por el temor de que se
descubriera el parto, por lo que con base en la ley 8ª título 31 de la 7ª Partida, y en virtud
38
Artículos 19 y 20.
39
AHPJM, Libro de sentencias civiles de los años 1869-1873.
259
de que el caso no está considerado en la ley de 6 de septiembre de 1829, condena sólo a un

año de prisión contado desde el 28 de febrero último en el que se declaró bien presa.
En un juicio de amparo impetrado por Florencio Pacheco40 contra la sentencia
ejecutoria que pronunció en 1883 la 1ª Sala se Supremo Tribunal de Justicia del Estado, en
la causa instruida contra el expresado Pacheco por el delito de homicidio, se le condenó a
tres años de presidio fundándose en el arbitrio que a los jueces otorga la ley 8ª, título 31,
Partida 7ª. Podemos ver como a más de dos años de estar en vigor el código penal
michoacano se siguen fundando las sentencias con base en el arbitrio judicial concedido a
los jueces por las leyes de Partida. El juez de distrito en su sentencia de 24 de marzo de
1883 Señala que
“el artículo 14 de la Constitución de 1857 asegura las garantías
individuales que se refieren a la vida, a la libertad y honra del
hombre prescribiendo que nadie puede ser juzgado ni sentenciado
sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente
aplicadas a él, por el Tribunal que previamente haya establecido la
ley; que toda sentencia en materia criminal que no contenga esa
exacta aplicación de que habla la ley fundamental viola de lleno las
garantías que ella otorga sustituyendo a la ley penal en el arbitrio de
los jueces más o menos jurídico, más o menos filosófico, pero
siempre arbitrario; que aunque por otra parte es un mal grave para
la sociedad que los delitos queden sin un castigo por falta de ley
penal aplicable al hecho, ese mal es transitorio y subsanable a
voluntad del legislador, mientras que el arbitrio de los jueces será
en todo caso una amenaza permanente contra el acusado y un
motivo constante de violación de sus garantías por parte de las
autoridades… la Justicia de la Unión ampara y protege a Florencio
Pacheco…”41
Es sumamente interesante que el juez de distrito tenga la plena convicción que en
algún momento se podrá llenar cualquier laguna de ley, o sea que el legislador tendrá en un
futuro próximo la plena capacidad de hacer una ley verdaderamente omnicompremsiva,
pero también es de llamar la atención la fobia que se tenía en ese momento contra el
arbitrio judicial como una constante amenaza en contra de las garantías de los acusados y
40
AHCCJM, 1883. C.18. 1883. Exp. 1180
41
Negritas y cursivas mías.
260
especialmente contra el principio de legalidad y la seguridad y certeza jurídica que otorgaba

el estatalismo jurídico a los ciudadanos.
5. Consideraciones finales.
El arbitrio judicial es una facultad de los jueces tan antigua como las mismas raíces de
la tradición jurídica de Occidente y durante el Antiguo Régimen se le consideró inherente a
la actividad jurisdiccional pues diáfanamente se comprendió que cada caso tiene sus
particularidades que lo distinguen de los otros y con base en estas diferencias los jueces
tenían que punir más o menos a los delincuentes o en determinados casos absolverlos a
pesar de lo que las leyes establezcan; además ante la imposibilidad de crear leyes que
puedan anticiparse a la totalidad de conflictos jurídicos el juez debía tener libertad para
aplicar su arbitrio y llenar esas lagunas de ley, sin salirse de ciertos parámetros, pero el juez
definitivamente tenía la capacidad de hacer derecho. Esta facultad judicial fue restringida
por el principio de legalidad que se ideó con la finalidad de dar a los procesados en materia
criminal una mayor certeza jurídica al momento de ser sentenciados.
Esta limitación establecida en México en la constitución de 1857 no fue respetada en
Michoacán por diversas causas, como fue la falta de ley aplicable a los casos concretos o la
rebeldía por parte de los jueces a sujetarse al código penal. Las causas de esta rebeldía aún
no se han determinado, pero esta desobediencia está presente no sólo en la fundamentación
de las sentencias con base en el arbitrio judicial, sino que la vemos presente en la
fundamentación de sentencias penales fundadas en leyes hispanas, indianas o mexicanas
derogadas –lo que es materia de otros estudios–, pero es innegable la resistencia a
sentenciar con base en la letra de los códigos, las causas de esta renuencia son aún meras
hipótesis.
6. Fuentes:
Archivos consultados:
Archivo histórico de la Casa de la Cultura Jurídica de Morelia. AHCCJM
Archivo histórico del Poder Judicial del Estado de Michoacán. AHPJEM
Bibliografía:
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Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Año: 1998, Número: 10, p. 100.
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1942-1867, Traducción de Juan José Utilla, México, Fondo de Cultura Económica,
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262
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Alemania”, en La Codificación una controversia programática basada en obras de
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Dublán y José María Lozano, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación –
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TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta,

Madrid, Tecnos, 1969, 479 pp.
Legislación:
Código Penal de Michoacán de 1880
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1857.
Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso El X, con las variantes de más interés, y
con la glosa del Lic. Gregorio López, del Consejo Real de Indias de S. M., vertida al
castellano y extensamente adicionada con nuevas notas y comentarios y unas tablas
sinópticas comparativas, sobre la legislación española, antigua y moderna, hasta su
actual estado, por D. Ignacio Sanponts y Barba, D. Ramón Marti de Eixalá, y D.
José Ferrer y Subirana, profesores que han sido de jurisprudencia en la Universidad
Literaria de Barcelona, Barcelona, 1843, 7 tomos.
Entrevista:
Entrevista realizada a Paolo Grossi el día 28 de Octubre de 2006.
264
Los Tenientes Letrados y la Administración
de Justicia en la Intendencia de Valladolid
José Luis Alcauter Guzmán

Doctorado en Tradiciones
Colegio de Michoacán
Se puede hablar de tres grandes momentos en la historiografía novohispana sobre

los letrados. El primero es el de la animadversión en su contra en las nuevas tierras con que
tropezara Colón1; el segundo, es el inicio del gobierno castellano, que inauguran de manera
fortísima los juristas de la Segunda Audiencia de la Nueva España2, este momento a pesar
1
Los motivos de esto se pueden clasificar. Unos son las que se encuentran en las crónicas, en las que se narra
que los conquistadores no querían la presencia de letrados en esas tierras para evitar pleitos, ya que estos todo
lo ponían en revuelta con sus libros y sus pleitos. Otros los que se pueden aducir de la posición que tomaron
los reyes católicos en 1509 y Carlos V en 1516 y 1521, en la que prohibían el paso de los letrados sin licencia.
Las causas de esto dicen algunos estudiosos del tema era en muchos casos que los conquistadores no querían
la presencia de abogados donde ellos podían imponer su voluntad, y de lo que se deja ver un pensamiento
feudal. Extracto magnífico de esto, de las políticas y de las leyes para los letrados hasta la recopilación de
1680 lo encontramos en Arenal Fenochio, Jaime, ―De abogados y leyes en la Indias hasta la recopilación de
1680‖, pp. 179-206, en Icaza Dufour, Francisco de, (coordinador), recopilación de leyes de los reynos de las
Indias. Estudios introductorio-jurídicos, México, Miguel Ángel Porrúa y Escuela Libre de Derecho, 1987.
2
. Esta segunda audiencia se integró por juristas todos ellos, no obstante el conocimiento general de que así
fue, se menciona los nombres y en concatenación con la obra de Barrientos Grandon, Javier, Guía
prosopográfica de la judicatura letrada indiana (1503-1898), Argentina, Fundación Histórica Tavera, 2000,
(en adelante: Guía). se mencionan los nombres y las páginas en las que en esta obra se ha localizado la
ratificación de dicha información. Vasco de Quiroga (p. 1213), Alonso Maldonado (pp. 844-845), Francisco
Ceynos (p. 389), Juan de Salmerón (p. 1352) y Don Sebastián Ramírez de Fuenleal como presidente (pp.
HISTORIA 265 - 286

de la presencia de instituciones como la encomienda y el corregimiento, es tal, que los

letrados empiezan a tomar parte importante en la administración de justicia y gobierno de
las indias, y es el de más larga duración, y; en el tercer momento, encontramos la política
borbona que trata de especializar los cargos, en los que la ilustración y el avance de la
ciencia y la especialización en las funciones comienzan a dar frutos, y en lo que toca a los
letrados sufren un desplazamiento de asuntos como los de hacienda y gobierno para
dejarlos encargarse sólo de la asesoría jurisdiccional y de gobierno3 principalmente.
Por lo que ve a los estudios del reformismo borbónico, se adentran de manera
elocuente y atinada al estudio de las implicaciones de las reformas en América4, en
diversos tópicos que toman como punto de partida para su estudio como: las relaciones de
poder, la demografía, el cambio en el gobierno central, la administración hacendaría y
muchos otros temas de interés. Los estudios que se han hecho sobre los funcionarios se
centran en el intendente, no se han desarrollado estudios sobre otros funcionarios de estas,
como los tenientes letrados o los subdelegados5. A ellos se le ha mencionado siempre de
manera satelital y anecdótica.
1220-1221). Véase también Miranda Godínez, Francisco, ―Don Vasco de Quiroga y su Colegio de San
Nicolás‖, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Morelia, Michoacán, México, 1990, p. 28. y
Ruiz Medrano, Ethelia, Gobierno y sociedad en Nueva España: Segunda Audiencia y Antonio de Mendoza,
México, El Colegio de Michoacán y Gobierno del Estado de Michoacán, 1991, p.31. En esta obra se
encuentra un análisis estupendo de la política aplicada en materia de justicia por los oidores de la Segunda
Audiencia y las acciones jurisdiccionales que llevaron acabo para apaciguar a los recién conquistados.
3
Véase Pietschmann, Horst, Las reformas borbónicas y el sistema de intendencias en Nueva España, México,
Fondo de Cultura Económica, 1996. pp. 107-117. (en adelante: Las reformas). De las ideas del autor se debe de
rescatar la división que hace de la especialización de la burocracia colonial, dividiéndola en los cargos que
ejercían tareas gubernativas y los que ejercían tareas profesionalizadas. Como ejemplo de esto menciona en los
primeros a los virreyes, gobernadores, alcaldes mayores y corregidores y en el segundo a oidores, al acaldes del
crimen, y altos funcionarios de la administración financiera, p. 110.
4
Las reformas borbónicas no se reducen a un solo acto, como veremos, estas las podríamos calificar en
reformas peninsulares y de ultramar, las cuales las podemos encontrar en diversas materias desde la llegada al
trono de Felipe V; las principales que puedo mencionar son reformas administrativas, económicas, militares,
en materia de derecho y de aplicación de justicia, territoriales, eclesiásticas, agrícolas, mineras, etc.
Específicamente se pueden mencionar las reformas derivadas de los Decretos de Nueva Planta en Aragón de
Felipe V o la instauración de las intendencias en América por Carlos III.
5
Recuerdo aquí los trabajos de Javier Barrientos Grandon, Mark A. Bulkholder y D. S. Chandler, quienes,
entre otros han tratado el asunto de los letrados y de los funcionaros reales y han hecho excepcionales listas de
estos, dando cuenta de sus cargos, estudios, lagares de origen y otros más. Sin embargo recuerdo que dichos
trabajos se han centrado en relacionar una numero impresionante de letrados de las indias, principalmente de
los que ocuparon puestos de oidores y alcaldes del crimen, lo que reduce en gran medida la posibilidad de
rastrear a tenientes letrados de las intendencias, que en muchos casos no llegaron a ocupar cargos de tal
266
Es claro que cada uno de los grandes temas: los letrados y las reformas, tiene
muchos matices y niveles. Por eso este trabajo se centra en el último periodo mencionado
en el primer párrafo, el reformismo, y de ese específicamente en el estudio de los tenientes
letrados de las intendencias, con la finalidad de hacer una relación sucinta, sobre sus
atribuciones según la ordenanza, el papel que jugaron en realidad y sus relaciones de
poder, con la finalidad de tratar de delimitar cómo cambió, ¿sí es qué cambio?, el papel del
jurista con las reformas que instauraron las intendencias. Ahora bien, por imposible que es
tratar el tema de manera global se presenta el caso de los tenientes letrados de Valladolid.
Antes de entrar en la materia que se presenta, es preciso hacer algunas precisiones,
sobre la administración de justicia: el estado en que se encontraban las cosas.
La organización de los tribunales se constituyó a lo largo de la Colonia, España
instauró en América sus instituciones y sus tradiciones jurídicas, dentro de estas se creó
todo un sistema de aplicación jurisdiccional, el cual se integró por una cantidad enorme de
jueces y de todo tipo de oficiales con diversas facultades y jurisdicciones. Aquí cabe aclarar
que una de las principales características de la formación de los órganos de justicia es la
existencia, a lo largo de la colonia, de autoridades sin formación jurídica que se encargaban
de impartir justicia.
Los órganos más importantes en la administración de justicia ordinaria secular
novohispana eran las audiencias que ―estaban compuestas de un presidente, que en las
sedes virreinales correspondía al virrey (quien por falta de preparación jurídica no
intervenía en los procesos), cuatro, cinco y hasta ocho oidores, uno o dos fiscales, relatores
y otros funcionarios menores‖6.
Los gobernadores, que ―tenían también facultades judiciales en las llamadas causas
de gobierno; en los puertos la de juez de arribadas y en los asientos de negros 7, también
tenían facultades en las causas civiles y criminales, en las que ―actuaban como jueces de
jerarquía y que para el caso concreto constituyen estudios referenciales sobre la presencia letrada y que en el
caso del segundo trabajo mencionado hace hincapié en el asunto de los letrados para dejar marcado un
proceso de cambio en la política que la historiografía a aceptado como anticriolla.
6
SÁNCHEZ BELLA, Ismael, HERA, Alberto de la y DÍAZ REMENTERIA, Carlos, Historia del derecho indiano,
Madrid, MAPFRE, 1992, (en adelante historia), p. 220.
7
Sánchez Bella, de la Hera, y Díaz Rementeria, historia, 221
267
apelación de las sentencias de los alcaldes ordinarios de los cabildos y también en primera
instancia‖8, esto en caso de que no actuara otro juez antes que ellos, ya que la competencia
jurisdiccional se podía definir a prevención. Los alcaldes mayores y corregidores, estos
también eran jueces de carácter real, eran designados por el rey o por lo virreyes, no
obstante llegaron a ser puestos vendibles, que se podían obtener en subastas, aunque en el
siglo XVIII muchos eran de nombramiento real9, lo que se puede atribuir al tan mentado
reformismo. Ellos recibían las apelaciones de las sentencias dictada por los alcaldes
ordinarios, además de que se ocupaban de asuntos no litigiosos como la celebración de
contratos, que en las ciudades realizaban los escribanos.
Por su parte los alcaldes ordinarios, eran los jueces que radicaban en los cabildos,
regularmente había dos alcaldes, estos eran los jueces ordinarios en primera instancia en
todas las causas civiles y criminales, se encontraban alcalde de primero y de segundo voto.
Finalmente el alcalde mayor indígena, que tenía facultades en materia civil y criminal y se
encontraba por encima de la jerarquía de la los alcaldes ordinarios y supeditados al
corregidor.
Además de esas jurisdicciones, existían otras como la de hacienda, la militar, los
tribunales de la Inquisición, el protomedicato, los tribunales de los consulados, el fuero
universitario, el tribunal de la Acordada y otros que funcionaron a lo largo de la vida
colonial10. Estos fueron mejor conocidos como fueros, que fue una de las grandes
características del Antiguo Régimen: la posibilidad de que los estamentos tuvieran su
propio tribunal.
En este momento es cuando se inserta el cambio. La política reformadora de los
Borbones que plantea la desaparición paulatina de los tenientes de gobernadores, de los
alcaldes mayores y de los corregidores para substituirlos por los tenientes letrados y los
subdelegados, como política que se había venido dando en cascada desde España y por
tanto se puede considerar la reforma más importante para el saneamiento de la
8
Ídem.
9
Sánchez Bella, de la Hera, y Díaz Rementeria, historia, 222
10
En este aspecto es ilustrativo el trabajo de Soberanes Fernández, José Luis, Coordinador, Los tribunales de
la Nueva España, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1980, 367 p. (antología).
268
administración de justicia ordinaria provincial, poniendo en estos puestos a funcionarios

leales a la corona, los que significaba que debían de ser peninsulares.11
Carlos Garriga12, define el sistema de justicia como un sistema de jueces, en los que
la justicia se traducía en el buen nombre y decoro de los magistrados, más que en la
decisión que se tomara debido a que la justicia estaba sustentada en ideales católicos que
investían al juez de poder moral y de misticismo, para el caso señala la negación de
formular motivaciones a las sentencias, ya porque eso ponía en entredicho la potestad del
juez o porque dejaba una brecha de seguridad. Así las cosas la justicia se administraba por
mayoría de votos, ya fuera en la acumulación de instancias o de votos.
La administración de justicia, al centrarse en la dignidad de los jueces, no
consideraba necesaria la especialización de estos. No obstante las vicisitudes que
implicaba el aplicar cuerpos normativos amplios, dispersos y casuistas, requerían de
sujetos especializados, eso lo tuvieron claro todas las políticas gaditanas, y aún más los
borbones que promovieron una revolución en el gobierno en este aspecto. No sólo en la
administración de justicia, sino también en otras áreas, por lo que la administración de
justicia tenía dos caras: la dignidad del juez y la especialización de los asesores. Esta
tradición de asesoría es muy añeja en el derecho español. Aún más, con el crecimiento de
la creación de normas, el reconocimiento de casos especiales, se tendió al crecimiento de
complicaciones y teorías en la aplicación del derecho y por tanto se recomendó más
encarecidamente que los jueces tomaran consejo de especialistas del derecho.13
11
Rees Jones, Ricardo, Real ordenanza para el establecimiento e instrucción de intendentes de ejército y
provincia en el reino de la Nueva España 1786, serie facsimilar, México, Universidad Nacional Autónoma de
México, 1984 (en adelante: Real ordenanza), articulo 12. p. 18-19
12
Garriga Acosta, Carlos, ―Los límites del reformismo borbónico: a propósito de la administración de la
justicia en indias‖, pp. 781-821 en Barrios Pintado, Feliciano, Derecho y administración pública en las
indias hispánicas, Actas del XII Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano (Toledo, 19 a 21 de
octubre de 1998), Cuenca, Universidad Castillo la Mancha, 2002.
13
Muestras de esto las encontramos en las Siete Partidas del Sabio Rey, Alfonso X, en la III partida, titulo
XXI, que se refiere a los consejeros, y señala la importancia de tomar consejo en las cosas que el hombre y el
juez deben de hacer, específicamente en la Ley II; en la Política para Corregidores y Señores de Vasallos en
tiempos de paz, y de guerra, y para Juezes Eclesiasticos y Seglares, y de Sacas, Aduanas, y de residencias y
sus Oficiales: y para Regidores, y Abogados, y del valor de los Corregimientos y Goviernos Realengos, y de
de la Ordenes, escrita por el Licenciado Jerónimo Castillo de Bobadilla, en dónde encontramos diversas
alusiones a los asesores como agentes de la administración de justicia en el sistema jurídico español, además
refiere los motivos y casos en los que se debe de tomar asesor por parte de los corregidores, el carácter de los
269
Las reformas.
En diciembre de 1786 se aprobó la Real Ordenanza para la instauración de las
intendencias en la Nueva España, misma que se aplicó desde 1787. Esta ordenanza afectó
territorialmente a la Nueva España, y además en materia competencial modificó la
situación del virrey y de las audiencias, ya que creó nuevos órganos como lo fue la
superintendencia de México, que se subordinó a al ―superintendente general de la real
hacienda de indias‖14.
Se creó una nueva burocracia, desplazando a los antiguos sistemas de cargos. Esto
es, se utilizaron funcionarios especializados en sus áreas, para cumplir con funciones
específicas; como el caso de los financieros que debían de tener experiencia en el ramo, o el
caso de los judiciales que debían de ser letrados.15 Esta tendencia de especialización es
motivo de comentario mayor ya que
en esto se refleja algo que se puede observar especialmente bien en el siglo XVII: en la
disminución de la influencia de los juristas en la administración general. Los letrados,
quienes en el siglo anterior formaban la columna vertebral de la administración de la
Corona, ahora se limitaban cada vez más a las tareas para las que habían estudiado,
concretamente, la impartición de justicia.16
La conformación administrativa de las intendencias estaba constituida por el
intendente a la cabeza. Como apoyo de él estaban el teniente letrado, el de contabilidad y el
ministro tesorero. Además hubo una reforma importante por lo que ve a la organización
administrativa de las provincias, ya que incorporó a las alcaldías mayores y corregimientos
a una jurisdicción política, administrativa, fiscal y legal más apretada que la que los guiaba
anteriormente. Esto se manifestó en la atribución que le permitía a los intendentes ejercer
las facultades de justicia mayor en su jurisdicción, la que ejercían sobre los jueces de
corregidores y en su defecto la necesidad de y carácter del asesor. También véanse las Recopilación de las
leyes de indias de 1680, la que en su libro V, titulo II, dedicado a los gobernadores, corregidores, alcaldes
mayores y sus tenientes y alguaciles, señala en su ley XXXVII la obligación de que gobernadores y
corregidores no letrados nombren tenientes que lo sean.
14
Pietschmann, Las reformas, p. 135.
15
Pietschmann, Las reformas. pp. 134-161.
16
Pietschmann, Las reformas. p. 154
270
primera instancia y ―debían de cuidar que estos jueces resolvieran todos los juicios y
labores administrativas de la manera más expedita y confiable.‖17
La figura del teniente letrado y asesor ordinario de las intendencias, tenía la
finalidad de que estos aplicaran el derecho; porqué con la suplantación de corregidores y
alcaldes mayores por los subdelegados, el teniente letrado se convirtió en una figura que
centralizó la administración de justicia, por su carácter especializado frente a la ignorancia
de los subdelegados y la imposibilidad de tener para si asesores letrados. Así aconteció por
lo menos en la intendencia de Valladolid, en dónde en su gran mayoría los asuntos que
conocieron los tenientes letrados de subdelegaciones, se debía a que el subdelegado, llegó a
hacer las veces de juez auxiliar, ya que sólo recopilaba la información, pruebas, ejecutaba
diligencias, etc., pero no llegó a constituirse en juez.
La Real ordenanza para el establecimiento é instrucción de Intendentes de Exército
y provincia en la Nueva España, que en su artículo 15, dentro del apartado relativo a la
impartición de justicia señala.
El intendente General del Exército y Real Hacienda, y cada uno de los de provincia,
ha de tener un Theniente Letrado que ejerza por sí la jurisdicción contenciosa Civil y
Criminal en la Capital y su particular territorio, y que al mismo tiempo sea asesor ordinario en
todos los negocios de la intendencia. . .18
El cargo dado a los tenientes letrados de las intendencias comportó dos funciones
básicas y otras paralelas al cargo. La primera, el desempeño como juez en materia judicial,
como teniente letrado, que ejercía la jurisdicción contenciosa civil y criminal en el territorio
de la cabecera de la intendencia; la segunda, como asesor ordinario en todas las causas de
Gobierno de las intendencias, y; la tercera, la suplencia del intendente en sus faltas o
enfermedades. Siendo el caso que el nombramiento de estos, siempre conllevó los dos
primeros cargos y en muchos los letrados suplieron a los intendentes en sus faltas y
enfermedades19.
17
Pietschmann, Las reformas. p. 166.
18
Rees Jones, Real ordenanza, p. 23-24
19
Véase integro el citado artículo 15 de la Ordenanza.
271
No obstante estas funciones, y ser el papel del teniente letrado fundamental, ya que
sólo con la existencia de un especialista se podía verificar el cumplimento de las leyes y la
aplicación del derecho por parte de los intendentes, subdelegados y en algunos casos
alcaldes ordinarios, el intendente se arrogó la función de juez del territorio del
corregimiento, por lo menos así lo manifiestan los papeles, que nos indican que el
intendente hacía las veces de juez en todos los asuntos y resolvía con dictamen del teniente
letrado, aun y cuando se tratara de asuntos civiles y criminales del territorio del
corregimiento.
Eso en contra del ordenamiento que señala específicamente que el ejercicio de las
facultades jurisdiccionales del territorio del corregimiento, debía de ejercerlas él, así como
el asesoramiento legal en cualquier decisión. Eso se deduce de las normas que refieren su
función, además de que está enclavado en un sistema jurídico riquísimo, no especializado
en su totalidad20 y que se vale de otros personajes como los militares o la nobleza para
encargarles el cuidado e impartición de justicia.
Así, el papel del jurista dentro del sistema de intendencias, se vio acotado. Puy
Muñoz en su obra las ideas jurídicas citado por Víctor Tau Anzoátegui, refiere que la
dimensión clásica del jurista se fue perdiendo en el siglo XVIII, debido a que se le agregó
la función de ―especialista técnico al servicio del estado‖21, con la finalidad de que aplicará
las leyes, aun a costa de que perdió su capacidad e independencia de juicio. Sin embargo,
no es posible afirmar tal cosa en el caso de la Nueva España y Valladolid, en donde no es
fácil decidir si esta postura del intendente benefició o no al papel de jurista, quizá el caso
sea muy aislado para preocuparse de eso, no obstante es parte de uno de los tópicos a los
que obedece la trasformación de la administración de justicia. Más si pensamos en el
teniente letrado, como un funcionario real que fue eslabón entre el antiguo jurisconsulto y
20
Se hace esa acotación, porque el proceso de especialización en los cargos se acelera con la puesta en marcha
de las intendencias. Véase Pietschmann, Las reformas. pp. 110-111
21
Tau Anzoátegui, Casuismo, p. 308. También véase la opinión de Horst Pietschmann, sobre la especialización de
los funcionarios y el terreno que perdieron los juristas en la detentación del poder y en los cargos públicos, ya que
con la creación de las oficinas de hacienda se buscó que los cargos los ocuparan personas con experiencia en el
ramo; y en general esta medida fue aplicada a todas las áreas de interés de la corona. op. cit. Las reformas p. 153-
154.
272
el nuevo funcionario especializado, porque eso implica aceptar que el nombramiento del
cargo le quito su dignidad y conocimiento al letrado, por estar al servicio del estado.
Cuando en realidad, junto al alcalde mayor, es uno de los pocos funcionarios de los
que tenemos la certeza que debía de ser jurista en el gobierno provincial y que por lo tanto
podía aplicar el derecho y sus conocimientos sobre otras materias a casos concretos. Más si
consideramos que hubo algunos casos en los que el alcalde mayor llegó a ser lego22.
En este asunto de si los alcaldes mayores también debían de contar con asesores
letrados, no existe acuerdo por parte de los investigadores; Muro Orejón dice tajantemente
―Esto no sucede con los alcaldes mayores‖23. Por su parte Jaime del Arenal Fenochio dice
que el asesor letrado “suplió la carencia en la formación jurídica de los corregidores y en
muchísimos casos también la de los alcaldes mayores –supuestamente letrados— y la de
sus respectivos tenientes generales o de distrito‖24.
Ahora bien, puedo decir que la Real Ordenanza, tiene un discurso interno y tuvo
otro externo. El primero implícito en el texto y en las modificaciones que le hicieron; el
segundo en el significado de la aplicación de una norma dada exprofeso, es decir: creada
para la ordenación de gobierno, hacienda, policía, guerra y justicia, sin consideración del
caso concreto y que por lo tanto, desencadenó una serie de situaciones que hicieron caminar
al jurista entre la tradición y la innovación. Entonces por lo que ve a su discurso interno,
tenemos que se emanaba orden y más orden; empero por lo que ve al externo o a lo que
dice más allá del texto: los tenientes letrados se vieron en la necesidad de aplicar derecho
en contra de la norma escrita y creada fuera del contexto real, para atenuar su aplicación en
una sociedad que convivía y se conformaba de una manera distinta a lo que se planeó en la
ley.
22
José Miranda señala en este aspecto que ―Si los corregidores y alcaldes mayores no eran profesionales del
derecho, debían tener, para el ejercicio de sus facultades judiciales, un asesor letrado‖ 22.
23
Muro Orejón, Lecciones, p. 220.
24
Jaime del Arenal Fenochio, ―Instituciones judiciales de la Nueva España‖, Revista de Investigación Jurídica,
núm. 22, 1998, México, Escuela Libre de Derecho, pp. 9-41, p. 32.
273
Además al intendente en el artículo 11 de la Real Ordenanza se le confirió el cargo

de justicia mayor25, que de acuerdo a la ordenanza tenía las facultades de llamar la
atención, exhortarlos a que cumplan y en su caso remitir el asunto al tribunal
correspondiente, esto en el artículo 22. Este nombramiento de Justicia Mayor que se usa en
las ordenanzas de intendentes y que se confiere al intendente, es el motivo de muchas
discordias en las intendencias, debido a que en muchos casos el intendente se arrogó la
segunda instancia o la facultad de juzgar a sus jueces, cuando en realidad tenía un carácter
de ‗visitador‘.
Valladolid.
Ahora vemos el caso especifico de Valladolid de Michoacán, en el que tenemos
noticia de que el primer teniente letrado fue don Onésimo Antonio Durán y Fernández, que
el tres de junio de 1788 se le expidió la licencia para que se trasladara a la Nueva España
para ―serbir su empleo de asesor de la Intendencia de Valladolid‖26. Él llegó 21 meses
después de ser nombrado, su nombramiento señala:
Don Carlos por la Gracia de Dios Rey de Castilla […], por quanto en atención a la
aptitud y circunstancias de don Onésimo Antonio Duran y Fernández he venido en nombraros
por empleo de Teniente Letrado, con jurisdicción contenciosa, Civil y criminal y asesor
ordinario del Gobierno e intendencia a él […] que he tenido a bien crear en la ciudad de
Valladolid de Mechuacan y su provincia. […] Dado en Madrid a nueve de diciembre de mil
setecientos ochenta y seis = Yo el Rey = José de Gálvez. Titulo de teniente letrado y asesor
25
Escudero, Curso de Historia del Derecho, pp. 587-588. La acepción se ubica como originaria de Aragón,
esta figura se refiere a un ―juez palatino que a mitad del siglo XIII sigue la curia del monarca, la asesora,
instruye las causas y publica las sentencias que esa curia dicta‖. Debía de ser siempre un caballero‖. Las
facultades de éste fueron aumentando, hasta que Jaime I le otorgó facultades para conocer causas en primera
instancia en cualquier lugar del reino y conocer la apelación en contra de los jueces locales. Así, en el
Privilegio de la Unión de 1287, se expresaba que determinadas penas a los nobles aragoneses o procuradores
de la ciudad de Zaragoza, sólo se podían imponer por el rey tras la sentencia del Justicia. Las facultades de
este Justicia, a lo largo del siglo XIV fueron tan amplias que se convirtió en juez superior de interpretación
del derecho aragonés y se instauró un procedimiento de contrafuero, por medio del cual se podían acoger a la
jurisdicción del justicia en contra de sentencias de otros jueces. Así, en calidad de interprete superior y juez
protector por medio de un procedimiento que se conoció como de manifestados, fue un cargo que sólo hasta
1390 se le acotó el poder en las cortes de Monzón, en las que se nombraron cuatro inquisidores para revisar su
actuación siendo las corte las juzgadoras, posteriormente la revisión por las cortes fue substituida por la
Comisión de los diecisiete, formada por sorteo entre obispos, procuradores y caballeros, quienes juzgaban al
justicia
26
AER, AGI. Casa de contratación, registro de pasajeros, Onésimo Duran.
274
ordinario del Gobierno e Yntendencia de Valladolid de Mechuacan para Don Onésimo

Antonio Durán y Fernández […]27
Onésimo tomó posesión del cargo el día 20 de septiembre de 1788 ante el
ayuntamiento en una ceremonia bastante formal. 28
De acuerdo a la Relación de los meritos literarios y servicios del licenciado don
Onésimo Antonio Duran y Fernández29. Era natural de Granada, nacido en 185030. Por lo que
ve a sus estudios, los inició de ―pupilo‖ en la ciudad de Granada, los continuó en el Colegio
de San Bartolomé y Santiago desde noviembre de 1779, donde ganó beca de jurista para
estudiar por espació de cinco años; estudiando súmulas y lógica, jurisprudencia civil y
sagrados cánones. Donde se le examinó y aprobó al finalizar cada año. 31 Después de recibir
el grado de bachiller de derecho civil, fue admitido a claustro de doctores, donde estudió
tres años de derecho civil y tomo tres cursos derecho canónico, desde octubre de 1764 hasta
mayo de 1777. De forma paralela desde 1775, asistió como pasante al licenciado Pedro de
Saraytia y Gotilla, quien era abogado de la nomina de la Real Chancillería, esto hasta
noviembre de 1779.32
Dentro de la relación de meritos hay una cantidad exagerada de elocuentes elogios
como que: cumplía con puntualidad y lucimiento los actos que se le encomendaban; en los
que manifestó aplicación, aprovechamiento y habilidad en las letras, modestia, compostura,
buen juicio, frecuencia de sacramentos y asistencia a los ejercicios de piedad y religión. 33 Y
se le agregan todo tipo de adjetivos a su desempeño como el desinterés, perfección,
exactitud, imparcialidad y se agrega que actuaba conforme a derecho.
Es aquí donde se recuerda a autores como Garriga, Lorente, Burkholder, Sanciñena
y otros que apoyan la tesis de que la justicia se basó en gran medida en la imagen de sus
agentes, esto es: la imagen del jurista no era accesoria a su formación, sino que era
27
AGN, Intendencias, vol. 81, fojas, 163-168
28
AGN, Intendencias, vol. 81, fojas, 163-168
29
AGN, AHH, exp. 516, p.13.
30
Barrientos Grandon, Guía, pp. 468-469.
31
AGN, AHH, exp. 516, p. 13R.
32
AGN, AHH, exp. 516, p. 14.
33
AGN, AHH, exp. 516, p. 14.
275
fundamental para su carrera y quizá en mucho, de ella dependían los honores y cargos
recibidos.
Los homólogos de Onésimo fueron a lo largo de la presencia de las intendencias
José Alonso de Terán (ordinario, 1800), Agustín de Lotopedí y Garciarena (interino, 1811),
José María Relaño y Arias (ordinario 1813), y Tomás Salgado (interino, 1818).34 De estos
se cuenta con alguna información, misma que no se desarrolla por la extensión del trabajo.
Las funciones.
De la información, localizada en el AGN, se corrobora que el teniente letrado
ejercía la jurisdicción civil, criminal y de hacienda, y que tal y como lo estipulaba la Real
ordenanza para el establecimiento e instrucción de intendentes de ejército y provincia en el
reino de la Nueva España, que suplió al intendente en su encargo, esto tal y como se puede
apreciar del acta levantada con fecha 21 de enero de 1791, en la que el Intendente de
Valladolid Juan Antonio Riaño y Barcena certifica que desde que tomó posesión del cargo
de teniente letrado Onésimo Antonio Duran y Fernández cumplió con las
obligaciones de el despacho […] todas la causas assi Civiles, como Criminales y de
Real hacienda […] assi mismo las funciones de intendente que exerció
interinamente, desde principios del mes de enero hasta últimos de mayo del año
pasado35.
De igual forma, en el caso de Onésimo se puede decir que suplió constantemente a
los Intendentes Riaño y Felipe Díaz de Ortega en la presidencia de las juntas de cabildo, en
los años 1790 a 1791 que de 34 juntas de cabildo 19 las presidió Onésimo, en ausencia de
Riaño. Y en los años de 1792 y 1793 de 33 juntas de cabildo 15 las presidió Onésimo en
ausencia de Díaz de Ortega.36
Por lo que se refiere al ramo de justicia se encargaba de guiar al intendente en el
trámite y resolución de los asuntos. Así al recibir una demanda el intendente, la admitía y
daba la orden de que se pasara al asesor, el cual recomendaba al intendente lo que debía de
hacer para la resolución del asunto, ya fuera que de forma expedita recomendara la
34
Toda información proviene de diversa documentación localizada en el AGN.
35
AGN, AHH, exp. 516, fojas 1-17, p. 11.
36
AHMM. Libros Manuscritos, 69. 1790-1793.
276
ejecución de un cobro o que solicitara información a los subdelegados, etc. Una vez que se
reunían las pruebas, éste emitía un dictamen en el que regularmente no expresaba las causas
jurídicas de la decisión, que se encontraba prohibido,37 y con esto el intendente dictaba la
sentencia, en la que regularmente insertaba el dictamen del asesor o indicaba que se hacía
con dictamen de él.
En los ramos de Gobierno y de Hacienda el procedimiento era igual. Para ilustrar esto
se comenta un ejemplo en el que los naturales del Pueblo de San Mateo Aguiran del partido de
San Pedro Paracho, don Pedro Estrada, don Nicolás Hipólito y don Tomás Lorenzo, indios
principales de ahí, denuncian que fueron detenidos y azotados tres naturales por el justicia
interino del pueblo, y que hasta ese momento se encuentran detenidos, por lo que solicitan se
les ponga en libertad y no se les maltrate por ser indios.38
Una vez que el intendente conoce del asunto lo pasa al asesor con el único acuerdo que
cita ―al asesor‖. El asesor al momento que conoce recomienda con esta formula, ―puede su
Señoría si fuere de su agrado‖, que se solicite informe con justificación al subdelegado, a lo
que el Intendente acuerda con la formula ―como parece al asesor‖, poniendo su nombre y
títulos nobiliarios y rematando ―doy fee‖.39
El asunto continúa así, y una vez que el asesor estima contar con las pruebas necesarias
dictamina, para el efecto de que se pongan en libertad a los indios y señalando que los indios
por ningún motivo deben de sufrir costas o se les debe azotar. El asunto es resuelto con las
formulas dichas y con sentencia del intendente en la que trascribe el dictamen del asesor.40
Los testimonios documentales afirman que los asuntos que atendía el intendente con
intervención del asesor letrado en el ramo de Gobierno que era el más variado, eran las quejas
en contra del abuso de subdelegados y de alcaldes ordinarios, remates de tierras, licencias, no
37
Para e caso véase Garriga, Carlos y Lorente, Marta, “El juez y la Ley: la motivación de las sentencias
(castilla, 1489-España, 1855)”p. 273. en Garriga, Carlos y Lorente, Marta, Cádiz, 1812, la Constitución
Jurisdiccional, España, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2007, epilogo de Bartolomé Clavero,
174, Cuadernos y debates, Bicentenario de las Cortes de Cádiz. Y las fuentes citadas referente a esto en
páginas anteriores.
38
AHMM. Gobierno, caja 14, exp. 14, 1792.
39
Ídem.
40
Ídem.
277
pudiendo afirmar que fueran exclusivos, pero señalando que en la exploración que se realizó
fueron de los más localizados.
En el ramo de justicia los asuntos eran variados contratos, pagos de pesos,
arrendamientos, concurso de acreedores, lesiones, testamentos, robo, alimentos, así como
apoyo para rendir información, diligenciar diversos tramites para la Real Audiencia o para
otros tribunales como el de la Acordada.
En el ramo de hacienda los asuntos que se atendían entre otros eran el pago de
alcabalas, la devolución de pago indebido, cobro excesivo de tributos, entrega de tributos,
consultas sobre impuestos.
En el caso de los asuntos de pago de pesos, la intervención del intendente y del asesor
eran netamente de dictaminadores, ya que no había una prosecución para la ejecución del
asunto, sino que simplemente se mandaba el asunto con acuerdo de cobro al subdelegado, para
que requiriera del pago al deudor y una vez reconocido el adeudo se le daba el término de tres
días para acudir a pagar al juzgado y en caso de no hacerlo, se remitía el asunto al regidor
alguacil para que ejecutara y embargara. Este es el caso del asunto promovido por Maria Luisa
y José Vivero, vecinos de Valladolid en contra de José Thomas Martínez de Indaparapeo,
entre muchos otros.41
Hasta aquí se pueden delinear grosso modo materias y formas en las que intervenía el
teniente letrado de la intendencia en los asuntos litigiosos, sin embargo en el Libro de copias
de oficios y otros papeles concernientes a la Intendencia se localiza un dictamen que a
petición de la real audiencia hace el teniente letrado José Alonso de Terán, en lo referente a la
idoneidad de nombrar subdelegados a los vecinos y arraigados en la villa de Aguascalientes,
en lo que expresa su agrado en que se nombren así por ser provechoso para la administración
de justicia y de la Hacienda real, aún y cuando contravenga las leyes del Reino.42
En la Real Audiencia de Nueva Galicia se suscitaron diversos criterios con motivo de
la Muerte del Intendente en turno Don Jacovo Ugarte y Loyola, uno de estos es conocido por
el oidor fiscal Don Francisco Camacho, señalando que no esta convencido de que por
41
AHMM, Justicia, caja 61, exp. 10.
42
Libro de copias de oficios y otros papeles concernientes a la intendencia. Libro 94, 1800-1821, pág. 1
278
muerte de el intendente recaigan en el Theniente letrado, todas sus atenciones, aún las de
del gobierno político, respecto a que por posteriores cédulas de 22 de agosto de 89 y 13
de julio de 1796 se ha resuelto que por vacante de virrey o presidente recaiga el gobierno
político y militar en las audiencias43
Como se puede apreciar las facultades del asesor letrado para suplir las faltas de los
intendentes también fueron discutidas de manera muy prolija.
Dentro de esta relación de casos paradigmáticos, que nos ilustran sobre las variadas
funciones de los tenientes letrados de las intendencias, se comenta un asunto en el que
promueve Juan Domingo González de Cosío, minero y vecino del Real de Minas de
Tlalpujahua, ante Juan Antonio de Riaño, en la que promueve apelación llamando al
intendente "Juez de Alzadas", con la finalidad de que se resuelva al asunto en el que se le
demandó el pago de pesos por la cuenta de habilitación de minas que puso en su contra
Joaquín Antonio Barreo del mismo lugar. De este asunto conoció José María Rivera en Junio
de 1788, quien resolvió que dicho pedimento era justo y arreglado a derecho.44
Este caso se comenta porque de acuerdo a las disposiciones para la creación de las
intendencias y a lo que comenta Piestchman, esta competencia no estaba dada a los
intendentes, por lo que es de trascendente importancia registrar este tipo de antecedentes, con
la finalidad de verificar su seguimiento y en su caso la posible causa de un conflicto ante la
Audiencias.
Finalmente se hace referencia a la Real Cédula de 22 de septiembre de 1793 y a la
Real Orden de 18 de Septiembre de 1799, sobre responsabilidad de jueces y asesores, en las
que el Consejo del Rey Carlos IV se refiere a la responsabilidad de los jueces y de los
asesores y en las que se observa claramente que la potestad del juez es nugatoria, ya que la
verdadera responsabilidad de los asuntos que se resuelven con ayuda de asesor son
responsabilidad de los asesores, lo que a mi parecer deja de ver un paso en la trasformación
de los funcionarios especializados y en la recepción por su parte de las cargas de los
procesos, además de que es claro que el cargo de juez del intendente, es más una envoltura
43
Diego-Fernández Sotelo y Mantilla Trolle, La Nueva Galicia, Vol. III, p. 328.
44
AHMM, Justicia, caja 61, exp. 4.
279
en la que se siguen escudando personajes de abolengo y con méritos en las cortes o en las
ciudades, pero que no son capaces de responsabilizarse de las materia jurídicas. Estos
documentos muestran el la no tan sutil línea que se va marcando entre el juez como
jurisconsulto y el juez como gobernador, ya que el único caso en el que comparten la
obligación los jueces con los letrados es en los casos de gobierno, lo que permite delinear en el
futuro un alejamiento mas certero.
Finalmente.
Solo quiero tratar de aclarar el asunto, según lo veo, de acuerdo a la Real Ordenanza
primero tenemos que se sostiene que el intendente tenía para si la causa de justicia de
acuerdo a los numerales 9 y 11 de la ordenanza, de lo que disiento. Ya que considero que
de acuerdo a la ordenanza las causas civiles y criminales eran de exclusiva aplicación del
teniente letrado y debía de hacerlos como juez. Que en la realidad se haya hecho al
intendente ser el juez y no el justicia mayor o supervisor de sus jueces, es otro asunto, que
atribuyo al centralismo del poder que ejercieron los intendentes, ya por falta de
entendimiento de la ordenanza o por considerar esta causa de importancia y querer mantear
su poder sobre eso.
Me refiero sólo a la causas civiles y criminales en las que de acuerdo al articulo 15,
el teniente letrado ejercía ―por sí‖, y a las que el indebidamente, algunos autores45, oponen
los artículos 9 y 11, que señalan las facultades de los intendentes en cuestiones de elección
y nombramiento de subdelegados, de justicia mayor y de revisión del cumplimiento de los
mencionados cargos.
En posición a eso, encuentro los artículos 18, 19, 21 y 22 de la real ordenanza, en
las que se manifiesta el articulo 19: ―de los autos o sentencias que dieren los referidos
tenientes letrados como jueces ordinarios‖46, y; el 22 ―y en estos casos podrán llamar a sus
Tenientes, Subdelegados, Alcaldes Ordinarios y demás jueces subalternos, para advertirles
su obligación‖47. Esto entre otras menciones que dan un matiz de juez al cargo. Y que sin
45
García Pérez, Rafael D., Reforma y resistencia. Manuel de la Flon y intendencia de Puebla, México,
Porrúa, 2000. p. 70.
46
Rees Jones, Ricardo, Real Ordenanza, p. 28.
47
Rees Jones, Ricardo, Real Ordenanza, p. 30.
280
duda ilustran que el teniente letrado era juez, y juez letrado ―por sí‖ y la participación del
intendente como juez debía de ser sólo en las causas que no fueran las civiles y criminales,
pese a que en la realidad, como hemos visto, haya sido de otra forma.
Como he dicho es un asunto que deja ver el centralismo de poder que ejerció el
intendente, cuando en realidad trataba la ordenanza de segregar el poder de ciertas
decisiones y constituía al intendente el supremo observador o supervisor al darle el cargo de
justicia mayor.
Además creo que el poder estos personajes, se fundó en una vieja tradición de respeto,
que contradictoriamente se insertó en un ambiente de especialización por materia que los puso
fuera de muchas de las acciones de las que antes eran participes sus homólogos, por lo que la
figura del letrado en las intendencias tenía la fuerza ideológica de la tradición pero las mermas
que le imponía un sistema que deleznaba su poder y trataba de crear otro tipo de poder. Así,
que el mejor enemigo del teniente letrado, en muchos casos lo fue el intendente que en aras de
manifestarse como un servidor competente, no permitió el ejercicio de todas las facultades que
se les daban a los letrados en la Real Ordenanza, supeditándolo a un equivoco en la
interpretación de una tradición y de una norma que pretendía ser clara pero que no logro, así lo
muestran las enmiendas y glosas que se han encontrado de ellas.
También es defectuosa la norma en la que de finca el nacimiento y vida de estos

personajes, lo que se puede atribuir a la urgencia Real de instaurar un cambio que llevara
mayores ingresos a la Corona, pero que no calculó adecuadamente y explotó de forma
irracional, ya que no sólo se metió con las posesiones de los americanos, sino porque además
trastocó su orden y sus maneras de organización. Motivo por el que la tarea de los intendentes
y de los letrados era doblemente difícil, dado que se enfrentaban a una población a la que
debían exigir mayores ingresos y les quitaban su forma de vida y sus costumbres.
Entonces puedo concluir que es el teniente letrado un personaje, que fue un icono de la
justicia en donde en realidad ejercía una función disminuida y supeditada. Que tuvo un papel
secundario y que la historiografía le ha relegado para dar todo el crédito al titular de la
intendencia, olvidando que los personajes como los tenientes letrados tuvieron la capacidad de
281
organizar intendencias, resolver controversias, enfrentar oligarquías y levantamientos.

Además como vimos de la relación de meritos de Onésimo, su formación era la de un
verdadero jurista y no la de un especialista al servicio del estado.
Lamentablemente la extensión, ya excedida del trabajo no permite un desarrollo mayor
de muchos tópicos que darían un matiz más amplio de lo que en realidad fueron estos
personajes y de las funciones que realizaron. Además de que se ha dejado de lado el
contrapeso político que ejercieron frente al intendente, ya que en muchos casos ellos fueron
los que pudieron detener el poder y relación del intendente en sus provincias, aunque también
llegaron a ser sólo instrumentos para legitimar acciones del intendente y de la oligarquía. No
es posible enumerar todos los pormenores de la corta vida de este puesto, pero creo que se ha
logrado una visión de conjunto del momento, la función y las vicisitudes que vivió el cargo.
282
Fuentes de Consulta y bibliografía.

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285
286
De los Alcaldes al Juez de Letras:
Administración de Justicia Menor en Morelia
Eva Elizabeth Martínez Chávez

Facultad de Historia, UMSNH
En estos días cuando se hace referencia al juez viene a nuestra mente la imagen
clara de un funcionario dependiente del poder judicial, con características y funciones
definidas, sin embargo, en 1835, año en que se sitúa el presente estudio esta claridad no
existía, en esos momentos era común encontrar a los alcaldes de los Ayuntamientos
ejerciendo funciones de jueces de primera instancia en materia civil y criminal.
Este trabajo se enfoca a mostrar cómo se da el relevo entre estos funcionarios –los
alcaldes y el juez de letras-, tanto en las leyes como en la práctica judicial, la problemática
que trata de resolverse con la creación de un funcionario letrado que solucionara las
controversias judiciales en primera instancia y los resultados que se observan en el juzgado
de letras al iniciar el nuevo funcionario sus actividades.
HISTORIA 287 - 298

En Nueva España y Valladolid –hoy Morelia-1 como parte integrante de la primera,

durante los años de dominación española los alcaldes de los Ayuntamientos desempeñaron
funciones de jueces2 de primera instancia. Sin embargo, esta práctica siguió presente en el
México independiente, no sólo como una costumbre arraigada, sino que fue elevada a rango
constitucional.
El 19 de julio de 1825 el Congreso del Estado decreta la primera Constitución
michoacana, misma que reglamentó el poder judicial en el título cuarto, en él hace mención
a la potestad de administrar justicia en lo civil y criminal, pero a la vez limitaba sus
funciones a juzgar y hacer que se ejecutara lo juzgado, impidiéndoles interpretar las leyes o
suspender su ejecución,3 tratando con esto de poner límites a los actos de las autoridades
judiciales, recordando las amplias facultades que habían tenido algunas de ellas, como la
Audiencia, en el régimen monárquico.
La carta constitucional estatal de 1825 estableció que la administración de justicia
estaría organizada en tres niveles, en el primero estarían los juzgados de partido y
municipio, mismos que conocerían de los negocios civiles y criminales; por lo que toca a
los órganos judiciales superiores, mandaba que en la capital del Estado -Valladolid-
funcionaran los tribunales superior y supremo de justicia, de segunda y tercera instancia
respectivamente.4
En los juzgados municipales quien actuaría como juez sería el alcalde constitucional
del mismo municipio, conocería de los asuntos civiles y criminales de menor envergadura,
1
Se sustituyó el nombre de Valladolid por el de Morelia, el 16 de septiembre de 1828, en honor de su “digno
hijo, benemérito de la patria, ciudadano JOSE MARIA MORELOS.” El cambio de nombre se hace extensivo
al municipio, que antes, al igual que la ciudad, llevaba el nombre de Valladolid. En COROMINA, Amador,
Recopilación de Leyes, Decretos y Circulares expedidas en el Estado de Michoacán, Tomo I, Morelia,
Imprenta de los hijos de I. Arango, 1886, p. 96.
2
En el régimen monárquico, independientemente del nivel jerárquico que tuviera cada uno de los encargados
de administrar justicia, “…tenían como denominador común ser jueces, en razón de que ejercían por
designación y delegación real, en sus respectivas instancias, la facultad de juzgar…Estos personajes
acumulaban distintas funciones de gobierno pero su condición de jueces derivaba únicamente de la
posibilidad que tenían de resolver controversias dictando sentencia.” En TÉLLEZ GONZÁLEZ, Mario
Armando, La justicia criminal en el valle de Toluca, 1800-1829, Zinacantepec, Estado de México, El Colegio
Mexiquense, A.C., Tribunal Superior de Justicia del Gobierno del Estado de México, Instituto de Estudios
Legislativos del Congreso del Estado de México, UAEM, 2001, p. 92.
3
Constitución política del Estado libre federado de Michoacán, artículos 115-118, en TENA Ramírez, Felipe,
Michoacán y sus constituciones, Morelia, Gobierno del Estado de Michoacán, 1968, p. 31.
4
Ídem., pp. 32-35.
288
su jurisdicción se circunscribía a los límites de su municipio. Estos jueces debían impartir

justicia con el apoyo de los asesores ordinarios5 de los departamentos a los que pertenecía
su partido.6 Por otra parte, los alcaldes y tenientes de los pueblos, asociados con dos
hombres buenos, nombrados uno por cada parte, ejercerían en ellos el oficio de
conciliadores.7
El juez de partido conocería de los negocios comunes, civiles y criminales de una
cuantía más elevada a la que conocían los alcaldes de los Ayuntamientos, y su jurisdicción
se ampliaba al territorio que comprendía el partido. No obstante que la Constitución hacía
referencia al establecimiento de los juzgados de partido, la realidad fue que en “la
aplicación práctica de esta tendencia, y en general, la modernización de los órganos
encargados de impartir justicia en primera instancia enfrentó grandes problemas en
Michoacán durante la primera república federal.”8
Entre los problemas se puede ubicar la falta de recursos del erario público, elemento
necesario para la existencia de los juzgados de partido, además de la falta de personal
preparado para desempeñar estas funciones. Fue en virtud de estas circunstancias que la
legislatura local acordó que mientras se establecían los jueces de primera instancia o jueces
5
Los asesores ordinarios de los departamentos eran, generalmente letrados que asesoraban a los prefectos y,
los jueces de primera instancia, cuando no eran letrados, en cuyo caso debían pedir asesoría o dictamen los
asesores antes de dictar sentencia en las causas criminales, sin la cual no podían sentenciar. Los asesores
ordinarios de los departamentos fueron creados por medio de la orden de 28 de enero de 1826, que establecía
que en cada departamento debía haber un asesor ordinario letrado. En Memoria de Gobierno de 1827
presentada al Congreso del Estado por el gobernador Antonio de Castro, en Archivo Histórico del Congreso
del Estado de Michoacán, en adelante (AHCM), Primera legislatura 1825-1827, 1827, Caja 2, Exp. 10.
6
Se dividió al Estado de Michoacán en departamentos, partidos y municipios. Los departamentos eran, el del
norte, poniente, sur y oriente. El partido de Valladolid pertenecía al departamento del norte, del cual era
capital la ciudad de Valladolid. Además del partido de Valladolid, pertenecían al departamento del norte los
partidos de Tiripetío, Charo, Cuitzeo, Huaniqueo y Pátzcuaro, y se establecía que en cada uno de éstos
funcionaría un juez de partido, en COROMINA, Amador, 1886, Óp. Cit., pp.75.
7
Ibídem., pp.126-127.
El juicio de Conciliación o de paz era un acto judicial que tenía por objeto evitar el pleito que alguno quisiera
entablar, procurando que las partes se avinieran o transigieran sobre el motivo que dio origen a la
conciliación, en ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Nueva edición
corregida notablemente y aumentada con nuevos artículos, notas y adiciones sobre el derecho americano por
Don Juan B. Guim, Edición facsimilar, Paris, Imprenta de la viuda Deis, 1851, p. 956.
8
HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, Orden y desorden social en Michoacán: El derecho penal en la primera
república federal 1824-1835, Morelia, UMSNH, Instituto de Investigaciones Históricas, Escuela de Historia,
Morevallado Editores, 1999, p.311.
289
de partido en las cabeceras de éstos, ejercerían esta función los alcaldes de los
Ayuntamientos.9
En vista de que los alcaldes de los Ayuntamientos eran los más inmediatos agentes
de la administración de justicia, “…se ha designado su número con proporción al de la
población en que tienen que ejercer su ministerio, con el laudable objeto, sin duda, de que a
nadie falte este importante recurso y que el trabajo quede cómoda y equitativamente
repartido…”10
Sin embrago, los procesos repartidos en forma equitativa entre los diferentes
alcaldes de la capital michoacana fue una idea que no fue posible llevar a la práctica, ya
fuera porque
No todos los alcaldes tienen una misma aptitud, ni una misma dedicación, ya por aquella
libertad que tienen los individuos de una municipalidad para ocurrir indistintamente al juez
que más les acomode o al que más cerca tienen donde hay más de uno. Resulta de aquí que
el alcalde que en las elecciones sale de mayores aptitudes, con más empeño y dedicación al
cumplimiento de sus deberes lleva la peor parte de esa carga, pues acuden a él con mayor
frecuencia y en más número los litigantes, se sobre carga de negocios de tal manera que no
puede despacharlos a la vez que otros de sus compañeros tienen sobrado tiempo para
dedicarse a sus negocios particulares o a holgarse en el descanso; y ya se ve que bajo tal
suceso, que por desgracia no es de los más raros, la justicia no puede estar administrada tan
recta y prontamente como es de desear.11
Las carencias de los alcaldes al momento de formar los procesos se entiende si los
ubicamos en medio de su particular problemática, pues estos personajes generalmente no
eran letrados y no recibían un pago por sus funciones como administradores de justicia, por
lo que además de sus múltiples ocupaciones en el Ayuntamiento debían hacerse cargo de
asuntos particulares que les allegaran recursos para sobrevivir, lo antes expuesto lo
manifiesta un ciudadano de le época en los siguientes términos:
[Los alcaldes] Se hallan muy recargados de ocupaciones. En un lugar de mediana población
sólo las conciliaciones y demandas verbales los entretienen continuamente, tienen además
que asistir a los Ayuntamientos y ejecutar sus acuerdos, estrechar los renuentes al pago de
contribución, convocar y presidir las juntas electorales , expedir licencias para portar armas,
autorizar y distribuir boletas de seguridad para votar, con otras mil atenciones, sin contar las
9
GARCÍA ÁVILA, Sergio, La administración de justicia en Michoacán durante la primera mitad del siglo
XIX, Morelia, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán, 1993, p.46.
10
Periódico El Michoacano Libre, Tomo 2, Número 22, p.86, en Hemeroteca Pública Universitaria, en
adelante (HPU).
11
Ídem.
290
domesticas de que no pueden prescindir, como que no gozan sueldo y por lo común no son
grandes sus facultades. De aquí se sigue forzosamente el atraso de las causas y muchas
veces la absoluta impunidad, pues no sabiendo como formar un proceso para librarse de
reconvenciones por sus defectos o demora, toman el partido de desentenderse de los delitos,
dejando en plena impunidad al delincuente o imponiendo una pena correccional al que
merecía un suplicio.12
Como se puede apreciar, los alcaldes, como administradores de justicia dejaban

mucho que desear, por lo que la figura del juez de letras se veía como una necesidad cada
vez más urgente, cuando finalmente se cristaliza esta idea viene a culminar una serie de
luchas que se habían desarrollado desde años atrás, entre otros lugares, en el seno del
congreso del Estado, pues la situación de inestabilidad política, que se venía arrastrando
desde los inicios de la lucha de independencia, la pobreza generada por ésta, las personas
desplazadas de sus lugares de origen, la falta de elementos para obtener el sustento por
medios lícitos o, la falta de voluntad para hacerlo, aunado a algunos factores más, como la
incapacidad de las autoridades judiciales para representar un freno eficaz a las conductas
criminales, daba como resultado un territorio plagado de criminales, salteadores, homicidas
y ladrones.
La necesidad de buscar soluciones a la mala administración de justicia en el Estado
y sus funestas consecuencias fue puesta de manifiesto por el gobierno, representado en la
persona del secretario del despacho Antonio García Rojas, quien plasmó en la memoria de
gobierno de 1831 que a los males que ocasionaba la mala administración de justicia debía
darse un “pronto remedio, y este no podría ser otro mejor que el establecimiento de jueces
letrados…”13
Los miembros del congreso estatal no pudieron ignorar la apremiante situación y
entre las posibles soluciones vislumbraron la creación de un funcionario versado en derecho
para que impartiera justicia de manera eficaz y a la vez dar respuesta a las constantes quejas
interpuestas contra los alcaldes de los Ayuntamientos y sus limitadas luces al momento de
formar los procesos.
12
Ídem.
13
Memoria de Gobierno de 1831, presentada al Congreso del Estado por el secretario del despacho, Antonio
García Rojas. AHCM, Tercera legislatura 1829-1831, 1831, Caja 6, Exp. 8.
291
Ante esto, los grupos que detentaban el poder en Morelia presentaron un proyecto
de reformas a la Constitución estatal, dichas reformas se referían al poder judicial. La
encargada de hacer una realidad las anheladas reformas constitucionales fue la IV
legislatura, a mediados de 1831.14 Después de acaloradas disputas ideológicas entre los
defensores y detractores de la creación de los jueces de letras y en general de las reformas
propuestas para el poder judicial estatal en su conjunto, se aprobó por la legislatura estatal
el decreto número 20, en diciembre de 1831, “en el que se facultaba al gobierno a
establecer en el Departamento del Poniente hasta 4 jueces de primera instancia y uno en el
partido de Puruándiro.”15
Para ser juez de primera instancia se tenía que cumplir con una serie de requisitos
como haber nacido en algún lugar de la república mexicana, ser ciudadano en ejercicio de
todos sus derechos, mayor de veinticinco años y estar instruido en la ciencia del derecho, lo
que debía calificar el Supremo Tribunal.16
En este primer momento se acordó que la creación de los jueces de letras sería
gradual y, ante la alarmante situación de inseguridad que se vivía en el departamento del
poniente a causa de la proliferación de bandidos, el gobierno, por medio de decreto “acordó
nombrar 3 jueces de primera instancia en el Departamento del Poniente y uno en el Partido
de Jiquilpan…El decreto de Creación de los Jueces de Letras reducía a los alcaldes a
conocer de los casos de juicios verbales y, en el mismo tenor, sujetaba su actuación a la ley
expedida en Cádiz el 9 de octubre de 1812,17 y a la aprobada por el Congreso Constituyente
de Michoacán el 24 de enero de 1825.”18
El reordenamiento que suponía la creación y funcionamiento de los jueces de letras
necesariamente debía reflejarse en los espacios de competencia asignado a cada autoridad
judicial, “de ahí que paralelamente a la aprobación del sistema de jueces de primera
14
Sobre los proyectos presentados y la discusión que se dio en torno a la creación del juez de letras véase a
HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, 1999, Óp. Cit. y GARCÍA ÁVILA, Sergio, 1993, Óp. Cit.
15
HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, 1999, Óp. Cit., p.361.
16
COROMINA, Amador, Tomo V, 1886, Óp. Cit., p.19.
17
Reglamento de las audiencias y juzgados de primera instancia. En DUBLÁN, Manuel y LOZANO, José
María, 1876, Legislación mexicana o colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la
independencia de la república, Tomo I, México, Imprenta del Comercio, 1876, pp.369-372.
18
HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, 1999, Óp. Cit., pp.361-362. Ambas leyes establecían las facultades y
limitantes de los alcaldes de los Ayuntamientos cuando actuaban como jueces de menores.
292
instancia, se realizó una nueva organización de las jurisdicciones geográficas de la entidad.

A partir del 10 de diciembre de 1831, el territorio del Estado se dividió provisionalmente en
cuatro Departamentos: Norte, Oriente, Sur y Poniente, cuyas cabeceras fueron
respectivamente Morelia, Zitácuaro, Ario y Zamora.”19
Los cuatro departamentos se subdividían a su vez en 22 partidos, sesenta y un
municipios y doscientas siete tenencias. El departamento del norte se componía de los
partidos de Morelia, Tiripetío, Pátzcuaro, Zacapu, Puruándiro y Cuitzeo. El partido de
Morelia lo componía su municipio y el de Tarímbaro. A su vez, a la municipalidad de
Morelia le correspondían las tenencias de Charo, Santa María, San Miguel del Monte, Jesús
del Monte, San Nicolás, Tacícuaro y Capula. Al municipio de Tarímbaro pertenecía la
tenencia de Chiquimitío.20
En 1835, cuatro años después de haberse nombrado los primeros jueces de letras en
el Estado, el gobierno expidió nuevos nombramientos. El 29 de julio de 1835 se nombraron
seis nuevos jueces de letras para los partidos de Puruándiro, Zamora, Uruapan, Tacámbaro,
Maravatío y Morelia. La disposición los obligaba a desempeñar funciones de asesoría en
los partidos cercanos: Puruándiro lo haría con La Piedad y Cuitzeo; Zamora con Xiquilpan,
Tlazazalca y Los Reyes; Uruapan haría lo propio con Apatzingán, Taretan y Coalcomán;
Tacámbaro se encargaría de Ario y Huetamo; Maravatío lo haría con Zitácuaro,
Zinapécuaro y Tlalpujahua, y Morelia se avocaría a Zacapu.21
Entre estos nuevos nombramientos se encontraba el del juez de letras de Morelia, el
licenciado Francisco Antonio Benítez.22 Este personaje no resultaba del todo nuevo en el
escenario en el que se desarrollaron los hechos, pues antes de ser nombrado juez de letras
19
GARCÍA ÁVILA, Sergio, 1993, Óp. Cit., 1993, p.135
20
COROMINA, Amador, Tomo V, 1886, Óp. Cit., pp.8-10.
21
HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, 1999, Óp. Cit., p.364.
22
El primer juez de letras de Morelia se había recibido de abogado en el tribunal superior de Michoacán el 25
de septiembre de 1828. En HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, La formación de una nueva tradición jurídica en
Michoacán. 1825-1844. Trabajo presentado en el seminario de Historia del Derecho y la justicia, México,
D.F., 9 de Noviembre de 2007.
293
desempeñó funciones de asesor del departamento del norte, mismo al que pertenecía la
ciudad de Morelia.23
Al iniciar sus funciones el juez letrado, los alcaldes del Ayuntamiento moreliano
empiezan a remitirle los procesos que se encontraban conociendo para que los continuara y
sentenciara, esto se observa desde el primero de agosto del citado año.24 De la práctica
judicial de la época se desprende que el 3 de agosto de 1835 el alcalde primero
constitucional de Morelia, Mariano de Arana, actuando en su carácter de juez de primera
instancia, manda que “Habiendo tomado posesión de su encargo el señor juez de letras de
esta Capital, pásesele este expediente para su prosecución.”25 Esta situación poco a poco se
fue multiplicando entre los alcaldes constitucionales de Morelia que estaban conociendo de
procesos contra ladrones en gavilla, heridas, ladrones cuatreros, rapto, robo y fuga de reos.
Antes de la entrada en funciones de este personaje los alcaldes de los
Ayuntamientos, actuando como jueces menores, remitían las causas sentenciadas al tribunal
superior para que confirmara revocara o modificara la sentencia, práctica que no varió con
la entrada en escena del juez de letras, ya que éste funcionario después de emitir su
sentencia remitía el proceso al tribunal superior y esperaba su resolución para ejecutar la
sentencia que había pronunciado. Lo anterior se llevaba a efecto si el tribunal superior
confirmaba la sentencia, pues de lo contrario el juez de letras debía acatar el mandato del
tribunal, ya fuera que la revocara y mandara hacer nuevas investigaciones o ampliar las
realizadas, ya acatando las modificaciones que le mandara hacer.
Es interesante destacar que el juez de letras de Morelia, funda sus sentencias
basándose principalmente en leyes estatales, la ley de 6 de septiembre de 1829, la
Constitución estatal y en caso de no existir una ley que regulara el caso concreto sobre el
23
Archivo Histórico del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado, en adelante (AHSTJE), Morelia, Penal,
Juzgado primero de letras, 1835, Caja 1, Exp. 24, 118 fojas. Expediente criminal formado por ladrones en
gavilla. AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado tercero de letras, 1835, Caja 1, Exp. 2, 53 fojas. Expediente
criminal formado por rapto y portación de arma de fuego. AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado cuarto de letras,
1835, Caja 1, Exp. 8, 75 fojas. Expediente criminal formado por heridas.
24
AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado sexto de letras, 1834, Caja 1, Exp. 16, 46 fojas. Expediente criminal
formado por heridas. AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado primero de letras, 18354, Caja 1, Exp. 24, 118 fojas.
Expediente criminal formado por ladrones en gavilla.
25
AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado primero de letras, 1834, Caja 1, Exp. 27, 51 fojas. Expediente criminal
formado por robo.
294
que versaba el proceso, acudía a leyes emitidas durante el tiempo de la monarquía, es decir,
se percibe en la actuación de este funcionario una convivencia entre las leyes monárquicas
y las emitidas para un Estado libre y soberano.
Al iniciar el juez de letras el conocimiento de los procesos se observa un desahogo
de las causas en tiempos mucho menores que los que tardaban en resolver las causas los
alcaldes constitucionales, ya que el juez de letras llegó a resolver algunos de los procesos
que le habían sido turnados en tiempos que oscilaron entre 17 días y tres meses, en
procesos formados por robo y heridas; aunque en algunos otros casos el juez de letras tardó
en resolver entre siete meses y un año, esto se dio en procesos que implicaban cierto grado
de dificultad para formar las investigaciones, ya fuera porque los reos fueron acusados de
ladrones en gavilla o el crimen se había cometido en otra población, por lo que debió
recabar informes de la conducta de los reos en poblaciones distintas de Morelia, lo que
significaba demora en la formación y sentencia del proceso.26
La mayoría de los procesos que resolvió el juez letrado en 1835 muestran que este
juzgador sentenció a los reos en menos tiempo del que llevaba el proceso en manos de los
alcaldes constitucionales, con lo que se cumplía con una de las expectativas de su creación:
agilizar y mejorar la administración de justicia.
Por lo que respecta a los alcaldes constitucionales, de la práctica diaria de los
tribunales se desprende que sus funciones a partir de la entrada en escena del juez de letras
se vio reducida a la formación de las sumarias de los crímenes que se cometían en el
territorio de su competencia, las que, una vez concluidas remitían al juez de letras del
partido, el licenciado Francisco Antonio Benítez, para que continuara el proceso y emitiera
la sentencia.27
Concluyendo, se ha podido comprobar que la figura del alcalde del Ayuntamiento se
conservó de la época de la monarquía absoluta, en la que se les denominaba alcaldes
ordinarios, término que se modificó con la entrada en vigor de la Constitución de Cádiz de
26
La información que sirve como base para afirmación vertida proviene de varios procesos sentenciados por
el juez de letras de Morelia, licenciado Benítez, localizados en el AHSTJE, juzgados de letras de Morelia,
varios expedientes.
27
AHSTJE, Morelia, Penal, Juzgado primero de letras, 1835, Caja 1, Exp. 19, 95 fojas. Expediente criminal
formado por ladrones cuatreros.
295
1812, ordenamiento que cambia a los alcaldes el adjetivo ordinario por el de constitucional,
mismo que continúan usando en el México independiente. Las funciones judiciales de los
alcaldes no variaron en la práctica hasta que entran en funciones los jueces de letras, lo que
sucedió en Morelia en 1835, con el inicio de las actividades del juez letrado los alcaldes del
Ayuntamiento son relegados al conocimiento de juicios verbales, conciliaciones y la
formación de las primeras averiguaciones o sumarias en los procesos criminales, es decir,
su actuación judicial se ve limitada a asuntos menores y auxiliar al juez letrado.
FUENTES
Archivo Histórico del Congreso del Estado AHCM
Archivo Histórico del Supremo Tribunal de Justicia del Estado AHSTJE
Hemeroteca Pública Universitaria HPU
BIBLIOGRAFIA
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Estado de Michoacán, Tomo I, Morelia, Imprenta de los hijos de I. Arango, 1886.
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completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la
república, Tomo I, México, Imprenta del Comercio, 1876.
296
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corregida notablemente y aumentada con nuevos artículos, notas y adiciones sobre
el derecho americano por Don Juan B. Guim, Edición facsimilar, Paris, Imprenta de
la viuda Deis, 1851.
HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, Orden y desorden social en Michoacán: El derecho penal en

la primera república federal 1824-1835, Morelia, UMSNH, Instituto de
Investigaciones Históricas, Escuela de Historia, Morevallado Editores, 1999.
HERNÁNDEZ DÍAZ, Jaime, La formación de una nueva tradición jurídica en Michoacán.
1825-1844. Trabajo presentado en el seminario de historia del derecho y la justicia,
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GARCÍA ÁVILA, Sergio, La administración de justicia en Michoacán durante la primera

mitad del siglo XIX, Morelia, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de
Michoacán, 1993.
TÉLLEZ GONZÁLEZ, Mario Armando, La justicia criminal en el valle de Toluca, 1800-

1829, Zinacantepec, Estado de México, El Colegio Mexiquense, A.C., Tribunal
Superior de Justicia del Gobierno del Estado de México, Instituto de Estudios
Legislativos del Congreso del Estado de México, UAEM, 2001.
TENA RAMÍREZ, Felipe, Michoacán y sus constituciones, Morelia, Gobierno del Estado de
Michoacán, 1968.
297
298
La Expresión de las Ideas en la Nueva España.
Las Coplas, Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisición
Gabriela Ponce Báez1
Algunas notas introductorias

En torno a la libertad de expresión y la libertad de imprenta, el periodo virreinal nos
ofrece ejemplos importantes, en virtud de que éstas se encontraban muy controladas por las
autoridades, con el fin de que no se atentase contra el poder de los monarcas o de la Iglesia,
así como sus creencias.
Este control fue llevado a cabo por El Tribunal del Santo Oficio, que se encargaba
de vigilar y procesar a todas aquellas personas que incurrieran en alguna falta contra la fe y
la moral de la época, por lo tanto, llegó a controlar absolutamente todos los ámbitos de la
vida de las personas.
Por ello, éste ensayo se plantea ofrecer una visión panorámica acerca de la
expresión de las ideas durante el periodo virreinal, específicamente sobre la palabra
cantada, cuya influencia en la sociedad de la época es innegable, pero que a su vez es casi
invisible, porque pocas veces es recopilada o escrita y de la que por lo regular se
Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Alumna de la Maestría en Derecho de la

1
Información en la División de Estudios de Posgrado.
HISTORIA 299 - 310

La Expresión de las Ideas en la Nueva España. Las Coplas,Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisición
desconocen sus autores y que hoy se conoce casi exclusivamente por los causas seguidas
por la Santa Inquisición.
En particular presentaremos tres ejemplos dentro de lo que se conocen como las
coplas, cantos y bailes prohibidos por la Inquisición, que son conocidas como las coplas del
“Chuchumbé”, la “Tirana” y el “Bayle de las Animas”, la primera de ellas de Veracruz y
las dos últimas de Michoacán.
I. El Tribunal del Santo Oficio.

El Tribunal del Santo Oficio fue una institución que no fue exclusiva de la Nueva
España, sino que tuvo su origen y consecuencias más funestas en Europa2, donde vio la luz
en el año de 1283, gracias al Papa Gregorio IX, quien lo instituyó con el objeto de
“preservar la supremacía de la fe y de los dogmas católicos romanos contra aquellos
individuos que sostenían puntos de vista heréticos o que eran culpables de actos carentes de
respeto hacia los principios religiosos”3, y para hacer frente a una creciente inconformidad
de algunos miembros de la iglesia y de la población, que poco después desembocaría en la
Reforma Protestante.
Los monarcas católicos aprovecharon esta institución eclesial y la trasladaron a sus
territorios: “el establecimiento de la Inquisición en Castilla fue obra de los Reyes Católicos,
quienes por Bula de Sixto IV de 1478 – Exigit sincerae devotionis – permitió el
establecimiento de la Santa Inquisición, utilizado como instrumento para consolidar la
unidad religiosa”4, implantándose también en la Nueva España el 25 de enero de 1569.
Esta Inquisición del nuevo mundo tuvo que adaptarse a la vida y conformación de
un nuevo mundo, en donde la diversidad de sus pobladores y la propia geografía fueron los
ingredientes necesarios para que se convirtiera más en una institución burocrática, a la que
muchas veces se pasaba por alto y que solo impidió parcialmente y en ciertos sectores de la
Ya que fue en donde se llevaron a cabo una gran cantidad y multitudinarios autos de fe, y en donde la
2
persecución, procesos y penas fueron más duras, las cuales en su mayoría terminaron en la horca, hoguera y
otros crueles e infamantes tormentos.
Gargallo García, Olivia, La Comisaria Inquisitorial de Valladolid de Michoacán, Universidad Michoacana
3
de San Nicolás de Hidalgo, Colección Historia Nuestra 21, México, 1999, p. 11.
Textos de historia del derecho y de las instituciones públicas de España, Dykinson, España, p. 97.
4
300
Gabriela Ponce Báez
población (sobre todo entre estamentos sociales altos) que se cometieran faltas contra la fe5,
ya que los indígenas quedaron fuera de su jurisdicción.
Pero a pesar de todo, la Inquisición fue un medio muy efectivo que le aseguró a la
Iglesia católica el respeto y la omnipresencia en todos sus territorios; y a su vez, a la
Monarquía Española le garantizó su permanencia, estabilidad y dominación por más de tres
siglos en estas tierras.
II. La Expresión del Pensamiento, Ideas y Opiniones en la Nueva España

Mucho se ha comentado que durante el periodo virreinal no puede hablarse de
libertad de expresión y de imprenta. Sin embargo, nosotros consideramos que a pesar de la
estricta vigilancia que llevaba a cabo el Tribunal de la Inquisición, se daban muy diversas
luchas por conseguir estas libertades.
Por ejemplo, uno de los fenómenos que cobró importancia conforme transcurrían los
años de dominación española, fue el de la censura que se ejercía sobre la imprenta y sobre
la literatura que se publicaba y se leía en la Nueva España; dicha censura, la vamos a
entender como “la prohibición por parte de la autoridad de difundir opiniones, escritos o
imágenes que se consideren contrarios a los principios morales, religiosos, políticos o
sociales que rigen la vida de una comunidad”6. Esto nos indica que en la Nueva España no
podía leerse nada que no tuviera la licencia del Tribunal de la Santa Inquisición, lo que
implicaba el escrutinio por parte de revisores, calificadores y demás autoridades
competentes.
Sin embargo, a pesar de la censura, literatura muy variada circulaba de Europa hacia
América a través del mercado negro y se conseguía imprimir o transcribir toda clase de
documentos, panfletos, poesías, cantos, entre otros, a pesar de la mirada inquisidora del
Tribunal.
También encontramos que se cometían “un sinnúmero de irreverencias, en acto o
palabra, hacia los sacramentos, personajes, lugares y objetos sagrados, en desobediencias a
En virtud de que entre las penas más graves, y por tanto más temidas por los españoles, se encontraba la
5
confiscación total o parcial de bienes.

Libros Prohibidos. Censura y expurgo en la Biblioteca Palafoxiana, Biblioteca Palafoxiana, México, 2004.
6
301
los mandamientos y prescripciones de la Iglesia”7, que eran bastante comunes sobre todo en
los territorios que se encontraban más alejados de la capital.
En torno a este último punto es sobre el que desarrollaremos el presente trabajo, en
virtud de que las coplas, cantos y bailes prohibidos por la inquisición, fueron prohibidos
precisamente por considerarse ofensivos a la religión, a la moral y las buenas costumbres
de la época, ya fuera por su contenido irreverente sobre los estratos sociales altos, sobre la
Iglesia, o por su contenido sexual y político.
Este tipo de faltas fueron cometidos principalmente por grupos sociales pobres,
mestizos, indígenas y marginados, en donde la palabra, el canto y el baile cobraron mayor
vida, quizá porque es donde esta palabra se encuentra más protegida, ya sea por el
anonimato de sus autores y ejecutantes, o porque a fin de cuentas, es en donde se tenía
menos que perder.
III. Las Coplas, Cantos y Bailes Prohibidos por la Inquisición

La palabra que durante el virreinato se movía entre los sectores más bajos de la
escala social, que en algún momento fue censurada por la Inquisición recientemente ha
llamado la atención de los estudiosos, quienes le han dado el nombre de palabra
marginada, la cual ha sido definida por Mariana Masera como “el discurso de los
personajes que fueron marginales en el periodo virreinal”8, es decir, fueron relegados de los
estudios de la “cultura colonial”. En este caso se encuentran las coplas, cantos y bailes
que enunciaremos de forma muy escueta en este ensayo, pero que son dignos de estudios
profundos sobre historia de las mentalidades, análisis de discurso, historia social, entre
otros, pero que en esta ocasión, por razón de espacio, prácticamente nos limitaremos a
describir.
3.1 “El Chuchumbé”
Solange, Alberro… op. cit., p. 179.

7
Masera, Mariana (coordinadora), La otra Nueva España. La palabra marginada en la Colonia, UNAM –
8
Azul, México, 2002, p. 10.
302
Esta copla conocida como “El Chuchumbé”, se cree tuvo su nacimiento en

Veracruz, a pesar de que hay quienes afirman que su “origen es claramente cubano, y
conlleva más de una rítmica y de un México oriundos de la esclavitud africana traída al
Caribe”9. Es pues, un ejemplo de esa palabra cantada, anónima, que se atreve a romper con
toda la tradición de las buenas costumbres y la moral pública, ya que es burlona, jocosa, a
la que Olivia Gargallo clasifica como décima denigrativa, porque “injuriaba y denigraba
gravemente a la autoridad Pontificia y Real”10.
“El Chuchumbé” consta de varios versos, los cuales podían improvisarse de acuerdo
al lugar en que se cantara o a la memoria de los ejecutantes; hay que recordar que la
difusión de todos estos versos y cantos se realizaba de forma oral, ya que no se encontraban
impresos debido a las razones que ya hemos expuesto sobre la censura, o bien, porque los
ejecutantes no sabían leer.
Durante el desarrollo de esta investigación, descubrimos que las coplas de “El
Chuchumbé” fueron objeto de varias denuncias ante la Inquisición, en total once,
efectuadas desde distintos lugares de la Nueva España. Una de ellas, realizada por Fray
Nicolás de Montero, quien envió un ocurso al comisario de la Inquisición de México en
donde se dice:
por sentirme lastimado del grave daño que causa en esta ciudad, particularmente entre mozas
doncellas, de un canto que se ha extendido por las esquinas y calles de la ciudad, que llaman El
Chuchumbé, por sumamente deshonesto, por lo que suplico a vuestra señorísima, se digne atajar el
mucho escándalo y ofensas que a su divina majestad resultan, mandando que por vía de
excomunión, que el notario publique en los púlpitos de los conventos de esta ciudad, recogiendo los
11
muchos versos que se han escrito… (fuente: AGN, Inquisición, Vol. 1052, Exp. 20, ff. 292 – 303,
Ver. 1766).
En respuesta a esta denuncia, se promulgó un edicto en el siguiente sentido:
se me dice que las coplas que remití se cantaban mientras otros bailaban o ya sea entre hombres y
mujeres…y que el baile es con ademanes, meneos y sarandeos todos contrarios a la honestidad y
Entre España y Nueva España, Biblioteca Cervantes Virtual, puede verse en :

9
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/jines/91361652989703053754491/p0000005.htm#I_23_
Gargallo García, Olivia… op. cit., p. 116.
10
AGN, Inquisición, Vol. 1052, Exp. 20, ff. 292 – 303, Ver. (1766), citado por el grupo Nesh – Kala, Danuel
11
Contreras (investigación), en el disco La Música Prohibida por la Inquisición, Tlalli y Radio Educación,
México, 1995.
303
mal ejemplo de los que lo ven como asistentes, por mezclarse con él manoseos de tramo en tramo
abrazados y dar barriga con barriga, también me informan que esto se baila en casas ordinarias, de
mulatos y gente de color quebrado no de gente seria ni entre hombres circunspectos y si entre
soldados, marineros y broza…
Otra de las denuncias de las que fue objeto este canto, fue llevada a cabo por Fray
Gabriel de la Madre de Dios Ponce de León, en el año de 1772, y cuya respuesta por parte
de la Inquisición, pudimos consultarla en el Archivo General de la Nación12 y que a grandes
rasgos dice:
en vista de la … confesión de 29 del pasado, a que acompaño unas coplas, que se cantan en el son
llamado El Pan de Jarabe, y le presentó el Padre misionero Fray Gabriel del Madre de Dios Perez
de Leon; Hemos acordado responderle, que además de la regla general del Expurgatorio que
prohíbe los deshonestos, y provocativos acompañados de copla de la misma naturaleza, fueron
comprendidas … las del Chuchumbé en edicto de este Santo Oficio de 31 de octubre de 1766 y en el
de 11 de julio del siguiente 1767 las del Animal, extendiéndose la prohibición a toda clase de
iguales coplas, bailes ó sones que se hubiesen inventado, ó en lo sucesivo se inventasen como consta
de? De que remitimos testimonio; y le ordenamos que en el caso de no estar fijados como
corresponde dichos edictos en esa Parroquia y Colegio, se ponga un tanto de los expresados
capítulos 12 y 19 autorizado, con arreglo al que se acompaña para que conste de la prohibición, y
remita otra al Prelado del Colegio de Pachuca para noticia de sus misioneros… 13 (fuente: AGN,
Inquisición, vol. 1333, f. 177.)
Si bien en esta respuesta no se encuentran reproducidas las coplas y tomando en
cuenta de que existían varias versiones de ellas, a continuación transcribimos las que se
cree corresponden a la versión de Veracruz:
En la esquina está parado un fraile de la merced
con los hábitos alzados enseñando el Chuchumbé
Que te pongas bien que te pongas mal
el chuchumbé te he de soplar.
Esta vieja santularia que va y viene a San Francisco
toma el padre, daca el padre y es el padre de sus hijos.
De mi chuchumbé de mi cundanal
que te pongas bien que te voy a aviar.
El demonio de la china del barrio de la merced
AGN, Inquisición, vol. 1333, f. 177.

12
Transcripción actualizada.
13
304
y como se sarandeaba mediéndole el chuchumbé

el chuchumbé te he de soplar
Eres Martha la piadosa en cuanto a tu caridad
que no llega peregrino que al corrido no va
Si uno quisiera yo le mandara
el cachivache de verinduaga.
En la esquina a puñaladas ay Dios que será de mi
que aquellos tontos se matan por esto que tengo aquí
Si usted quisiera venir conmigo
señor Villalba dará el castigo
Animal furioso un sapo dijera una lagartija
y más valiente es un papo que se sopla esa pija
Si usted no quiere venir conmigo Sr. Villalba dará el castigo
Y si no vienes de buena gana te dará el premio el Sr. Villalba.
Me casé con un soldado lo hicieron cabo de cuadra
y todas las noches quiere su merced montar la guardia.
Sabe usted que sabe usted que
canta la misa le han puesto a usted.
Mi marido se fue al puerto por hacer burla de mi
él por fuerza ha de volver por lo que dejó aquí.
con mi chuchumbé te he de aviar
Y si no te aviare, yo te aviare
con lo que le cuelga a mi chuchumbé.
Qué te puede dar un fraile por mucho amor que te tenga
un polvito de tabaco y un responso cuando mueras
El chuchumbé de las doncellas
ellas conmigo y yo con ellas.
Como se puede destacar, el discurso que se plasma en estas coplas es de descontento
y burla ante una sociedad puritana, es de crítica a la Iglesia y de un cierto hastío ante la
moral y las normas establecidas. Es decir, se toma una actitud rebelde e irreverente como
forma de resistencia ante el sistema social, político y religioso de la época.
305
3.2 “La Tirana”

Otro ejemplo de la copla popular, denigrativa e irreverente, es “La Tirana”, que se
dice fue compuesta en la ciudad de Valladolid de Michoacán en el año de 1779, cuyo autor
es anónimo y que tenía la finalidad de ofender a los religiosos de San Juan de Dios de
Valladolid, de México, Puebla y Cádiz.
Este canto llegó a la Santa Inquisición gracias a las quejas de varios religiosos, entre
ellos Fray Salvador Rodrígues, Procurador General de la Provincia del Espíritu Santo del
Patriarca San Juan de Dios, quien en su denuncia alegaba:
… en la más oportuna forma que en derecho lugar haya, paresco ante Vuestra Ilustrísima y digo:
que en esta Ciudad ha salido al público una cantinela que llaman la Tirana, cuyas coplas son todas
14
y cada una, una pura sátira contra mi sagrada Religión. (fuente: AGN, Inquisición, vol. 1253,
exp. 9, ff. 42 – 45)
“Estas canciones denotan el relajamiento de las costumbres, diversión de las cosas
santas y burlas muy alegres de lo que era objeto de sentimiento y respeto entre los
cristianos”15, como se desprende del texto que reproducimos a continuación:
En San Juan de Dios de acá son los legos tan cochinos
que cogen a las mujeres y les tientan los toc.( inos]
En San Juan de Dios de acá el enfermo que no pilla
le cogen entre dos legos y le echan una calilla.
En San Juan de Dios de Cádiz el enfermo que no sana
lo bajan al Camposanto y le cantan la tirana.
En San Juan de Dios de acá el enfermo que no orina
le cogen entre dos legos y le echan una jeringa.
En San Juan de Dios de acá a el enfermo dice el Prior
que los legos que quisieren le saquen el alfajor.
En San Juan de Dios de Puebla el enfermo que no duerme
lo bajan al Camposanto, lo ponen a que escarmente.
En San Juan de Dios de acá el enfermo que no mea
lo levantan unos legos y le meten la salea.
En San Juan de Dios el Prior se baja a la portería,
para sacarles a todos por detrás la porquería.
AGN, Inquisición, vol. 1253, exp. 9, ff. 42 – 45.

14
Gargallo García, Olivia… op. cit., p. 121.

15
306
En San Juan de Dios de Mexico el enfermo que se queja

lo montan entre los legos y le quitan lo que deja.
En San Juan de Dios de acá el enfermo que no muere
lo matan los celadores y le quitan lo que tiene.
En San Juan de Dios de acá el lego que cura abajo
registra las espinacas y les anda por abajo.
En San Juan de Dios de México el enfermo [rajero?] [ratero?]
luego que muere el enfermo llama a el baratillero.
Con esta, y no digo mas que les cuadre o no les cuadre
que aquí se acaba la tira pero no el carajo Padre.
En San Juan de Dios de acá a el enfermo que se mea
le quitan el colchoncito y le meten la salea.
En San Juan de Dios de acá no tienen misericordia
porque matan a el enfermo por cogerse la Concordia “
Estos versos resultan muy interesantes, en virtud de que no podemos saber si fueron
escritos por alguien que en verdad estaba inconforme con el trato que se daba en los
hospitales de San Juan de Dios, en especial el de Valladolid, o bien, no tenían más fin que
el de mofarse, desprestigiar o divertirse burlonamente a costa de los religiosos.
Lo que sí descubrimos es el relajamiento para las cuestiones religiosas que se daba
en algunos grupos sociales de las ciudades o de los pueblos de la Nueva España, y se
evidencia el poco respeto que se tenía por las reglas que imponía la Inquisición, porque a
pesar de que estos cantos estuvieran prohibidos, no se detuvo su divulgación.
3.3 “El Bayle de las Animas”

Entre los bailes más conocidos de la época, que causaron verdadero escándalo y que
en su momento fueron prohibidos por la Inquisición, están “El Pan de Jarabe” y “El
Chuchumbé”. No obstante, nos llama la atención otro baile no tan famoso, conocido como
“El Bayle de las Animas”, que resulta interesante porque tuvo su origen en Michoacán, a
principios del siglo XIX, y que se conoce gracias a “una relación formada contra Antonio
Ramonet, notario de alcabalas de un pueblo michoacano cercano a Santa Clara de los
307
Cobres, …en 1809, en la que se le denuncia por haber sido «cómplice» del Bayle de las
ánimas y por su peculiar modo de bailarlo”16, y que de acuerdo con los inquisidores era:
desonestísimo ... que a ciertas horas de la noche se hacía en una casa solitaria… a que concurrían
hombres muy disipados e igual número de mugeres prostituidas y todos baylaban desnudos
enteramente, llevando músicos ciegos para que éstos no pudiesen dar razón de su impúdico modo de
danzar.
Desafortunadamente de este baile no obtuvimos la referencia en el Archivo General
de la Nación, pero a diferencia de los dos ejemplos anteriores, este suceso acontecido a don
Antonio Ramonet, que entendemos era español y pertenecía a una clase alta, nos da cuenta
de que por su condición social, este tipo de manifestaciones “poco decentes” para la época,
tenían que llevarse a cabo en total clandestinidad (a ciertas horas de la noche...); mientras
que quienes bailaban “El Chuchumbé” o cantaban “La Tirana”, lo hacían a plena luz del
día, en cualquier tertulia, calle o plaza pública, sin temor a ser escuchados o vistos.
Conclusiones
Primera: De lo expuesto, deducimos que las libertades tradicionales de expresión
de las ideas y el pensamiento, así como la libertad de imprenta (antecedentes directos del
derecho a la información actual), durante el periodo novohispano, se encontraban limitadas
de hecho y de derecho.
Segunda: A pesar de las limitaciones que se efectuaban contra las libertades que
mencionamos, la pluralidad de grupos sociales y étnicos, que confluían durante el periodo
que nos ocupa, así como la propia geografía de estos territorios y la dificultad de los medios
de comunicación, permitían que dichas limitaciones fueran saltadas ocasionalmente, sobre
todo cuando se ocultaban en el anonimato de un grupo, tal es el caso de los ejemplos que
manejamos en el ensayo.
Tercera: La mayoría de los estudios que se han realizado sobre este periodo y en
relación con los temas que nos ocupan, han sido en torno a la palabra escrita, en virtud de
que existen muchas referencias y documentos en archivos que dan constancia de ello. Por
lo tanto, la palabra cantada ha sido poco estudiada, a pesar de la inmensa riqueza cultural,
16
Entre España y la Nueva España…, op. cit.
308
ideológica e histórica que nos ofrece, por lo que consideramos importante su rescate,
estudio y difusión.
Cuarta: Las coplas que analizamos nos presentan un discurso irreverente que
reflejan el hartazgo hacia el discurso puritano y represivo que ofrecían la Corona y la
Iglesia a través de la Santa Inquisición, además que existía una “palabra oficial”, que se
daba por ejemplo en el sermón de la eucaristía, así como también existía una “palabra
cantada oficial”. También nos dan cuenta del desprestigio que tenían tanto el clero regular
como el secular, debido al mal comportamiento y ejemplo que muchos de ellos dieron,
principalmente durante las primeras décadas de la conquista, lo que ocasionó que la
autoridad moral de la Iglesia jamás se recuperará.
Quinta: Estas coplas, cantos y bailes prohibidos por la Inquisición eran una
respuesta rebelde de amplios sectores de la población hacia las Instituciones en las que
evidentemente no confiaban. Y por otra parte, en ellas encontramos un germen de la
libertad de expresión de las ideas y del pensamiento a través de cualquier medio, que
ningún edicto, ni proceso inquisitorial pudieron acallar.
FUENTES CONSULTADAS
Fuentes Bibliográficas:
- Alberro, Solange, Inquisición y Sociedad en México 1571 – 1700, Fondo de Cultura
Económica, México, 1988.
- Burgoa, Ignacio, Las Garantías Individuales, Porrúa, 30ª edición, México, 1998.
- Gargallo García, Olivia, La Comisaria Inquisitorial de Valladolid de Michoacán,
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Colección Historia Nuestra 21,
México, 1999.
- Libros Prohibidos. Censura y expurgo en la Biblioteca Palafoxiana, Biblioteca
Palafoxiana, México, 2004 – 2005.
- Masera, Mariana (coordinadora), La otra Nueva España. La palabra marginada en
la Colonia, Universidad Nacional Autónoma de México y Azul, México, 2002.
Fuentes de Archivo:
309
- Archivo General de la Nación, Ramo Inquisición, vol. 1333, f. 177.

- Archivo General de la Nación, Ramo Inquisición, vol. 1253, exp. 9, ff. 42 – 45,
1779.
- Archivo General de la Nación, Ramo Inquisición, vol. 1038, exp. 3, ff. 177 – 179.
Fuentes Electrónicas:
- Entre España y Nueva España, Biblioteca Cervantes Virtual, puede verse en :
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/jines/913616529897030537544
91/p0000005.htm#I_23_, fecha de consulta: febrero de 2008.
Fuentes Audiográficas:
- Grupo Nesh – Kala, Daniel Contreras (investigación), La Música Prohibida por la
Inquisición, Tlalli, Radio Educación, México, 1995.
310
Jorge Isauro Rionda Ramírez1
RESUMEN:
Se revisan los hechos más relevantes que son preámbulo de la revolución mexicana. El
interés es establecer los elementos que pueden identificar el inicio de la disrupción,
especialmente cómo el fundamento liberal lleva a la ruptura, especialmente con la
implementación del esquema fordista en la nación y su nexo con la economía mundial. La
revolución mexicana es vista como una revolución burguesa que acopla el idealismo
utópico liberal al esquema capitalista de carácter moderno.
PALABRAS CLAVE:
1. Revolución mexicana.
Profesor – investigador de tiempo completo titular A de la Universidad de Guanajuato. Profesor de tiempo

1
parcial de la Universidad De La Salle Bajío. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (nivel 1).
HISTORIA 311 - 320

Jorge Isauro Rionda Ramírez
2. Modernismo.
3. Liberalismo.
DESARROLLO:
México desde la colonia española trae instituciones de corte abiertamente feudal,

especialmente aquellas que domina la Iglesia católica. El servilismo de peones campesinos
e indígenas en las haciendas, como el servilismo obrero en los primeros talleres de corte
artesanal urbano, son bases de esta sociedad organizada en estamentos. Estamentos
concesionados por la Corona española por medio de las autoridades virreinales, como por el
propio clero. La sociedad de castas es propia de una sociedad que se rige por estamentos
sociales.
Las razones que mueven la revolución de 1910 provienen del periodo liberal de la segunda
mitad del siglo XIX. El proyecto liberal y las leyes de reforma como de amortización de
inmuebles y terrenos rústicos afecta terriblemente a los pueblos indígenas que ven
enajenarse sus propiedades comunales. El despojo de los indígenas por las administraciones
liberales recrudecen las condiciones de vida de esta población que para entonces significa
la mayoría de los mexicanos.
El esquema liberal decimonónico en América latina es una abierta y descarada imitación de

los regímenes liberales europeos como el inglés, no viable para naciones como las
latinoamericanas donde el nivel de instrucción era demasiado bajo y pobre como para
garantizar que su población cuente con la comprensión de su realidad y la visión de sus
aspiraciones de una sociedad idealizada en instituciones socialmente pertinentes y
sustentables.
Las intervenciones extranjeras suceden posteriormente a la guerra de independencia en el

siglo XIX. La de Estados Unidos de América en 1847 y la intervención francesa en 1862.
312
No obstante el imperialismo capitalista ingresa al país bajo la dictadura porfirista, quien

promueve los intereses de extranjeros en el país, especialmente de Inglaterra, Francia,
Estados Unidos y España (Calderón, 1972ª; 135 – 219)2.
El positivismo decimonónico da a la naciente burguesía mexicana las tesis científicas

necesarias para justificar su aparición bajo prejuicios propios del darwinismo social y la
eugenesia social. El liberalismo político propio de la constitución de 1857 se deja atrás
durante el Porfiriato, donde el liberalismo adquiere su matización económica. La nueva
burguesía mexicana basa su rol social en el orden natural de inspiración divina propio de
esta doctrina, donde desde luego el exacerbado naturalismo platea una sociedad de clases
basada en la supervivencia del más fuerte.
Los “científicos” liberales consideran que el éxito del naciente capitalismo mexicano tiene
acomodo en su nexo con el capitalismo mundial. Consideran a la historia como lineal por lo
que replican en gran medida es esquema de desarrollo inglés, pensando que su camino
histórico traza para la nación mexicana el camino para lograr la prosperidad del sistema.
El fundamento económico de un capitalismo liberal que trata de implementar una

organización social del trabajo y la producción de corte fordista, trajo consigo un enorme
contingente de jornaleros miserables y peones “acasillados”. La nueva burguesía se
compone de empresarios extranjeros, nacionales, hacendados latifundistas, y comerciantes
ricos de almacenes urbanos. Contraparte, aumenta la clase media urbana, los trabajadores
asalariados y los peones del campo.
La división de clases se profundiza al grado de la intolerancia y el resentimiento que bien

adquiere matizaciones de odio contra los ricos del país. La explotación capitalista se agrava
para las regiones que logran mayor nexo con el capitalismo mundial. En el campo las
Calderón, José María (1972a) “Propiedad, clases sociales, estado e ideología: la instauración de la
2
“dictadura social””. En Génesis del presidencialismo en México. Ediciones El Caballito. México. Pp. 135 –
219.
313
regiones especializadas en productos como el azúcar, el algodón y el henequén, con

mercados de destino en el extranjero generan la mayor pobreza. Estados como Morelos,
Veracruz y del norte de la nación vivifican esta situación.
Las industrias extractivas como de generación de la energía, evidentemente estratégicas en

el desarrollo nacional, están en manos de extranjeros, así como la red de comunicaciones
terrestres, marítimas y electrónicas como el teléfono y el telégrafo. Con ello, el
condicionamiento e inclusión de intereses extranjeros en el desarrollo nacional es
inminente. El esquema ya no procura resolver tanto los problemas de la nación, sino en
directa relación de los intereses de acumulación capitalista de empresas extranjeras
localizadas en le territorio nacional.
Las leyes de Reforma del siglo XIX despojan a los indígenas de sus tierras comunales. La
concentración de la propiedad rural causa la precarización de los trabajadores campesinos.
Lo interesante del Estado liberal mexicano es que en las instituciones la tesis del laissez
faire se mantienen, fundamento de la economía y del desarrollo nacional, pero en lo
político la oligarquía se muestra reacia a aceptar la democracia y mantiene su poder en
distintas fórmulas de fascismo dictatorial. El liberalismo económico se conjuga con el
despotismo oligárquico, curiosamente, hace una mancuerna que mantiene el poder en el
país, no obstante ser de carácter excluyente (Leal, 1975; 31 -59)3.
Con la llegada del ferrocarril, el telégrafo y el teléfono, el comercio nacional se fortalece lo

que hace que surja una nueva burguesía comercial. Las haciendas tradicionales de
autoconsumo y poco vinculadas al mercado nacional (atienden normalmente las
necesidades de los mercados locales), se enfrentan con las nuevas haciendas modernas, con
Leal, Juan Felipe (1975) “El estado y el bloque en el poder en México, 1867 – 1914”. En México, estado,
3
burocracia y sindicatos. Ediciones El caballito. Capi. 1. México. Pp. 7 – 30.
314
maquinaria y equipo que les permite una mejor eficiencia productiva y, sobre todo,
vinculadas al mercado regional, nacional e incluso internacional.
El surgimiento del régimen de producción rígida a mediados del siglo XIX y su

generalización en el ámbito internacional dentro del mundo desarrollado a fines de dicha
centuria, causa que a inicio del siglo XX se den los primeros indicios del rompimiento de la
correspondencia entre la oferta (excedida) y la demanda (restringida). Esta crisis restringe
mucho las exportaciones puesto que no hay suficiente demanda a la expansión productiva
que rebasa los mercados nacionales, y que procura colocar sus excedentes en el comercio
exterior. En 1905 se trata de resolver con la adopción del sistema de cambio basado en el
patrón oro, no obstante dicho cambio profundiza la crisis en 1906, año en que las haciendas
tradicionales mexicanas abiertamente tienden a desaparecer.
La crisis de 1906 – 1908 causa también la crisis del pequeño comercio, aumenta el
desempleo y los salarios caen significativamente por lo que se dan paros de fábricas y
huelgas (como las de Cananea y Río Blanco). Surgen también las primeras insurrecciones
campesinas.
La pérdida de mercados en el país de productos estadounidenses, como la restricción a la

expansión de sus capitales invertidos en el país hace que Estados Unidos de América vea
bien la posibilidad de un cambio en el gobierno, es por ello que apoyarán financieramente
el movimiento maderista. El estado liberal oligárquico ve su fin ante el surgimiento de la
revolución mexicana en 1914 con el derrumbe del gobierno de Porfirio Díaz.
El arribo del capitalismo fordista, aún en una expresión de capitalismo periférico

dependiente, genera un proletariado urbano como rural creciente. La organización obrera
inicia de manera clandestina, bajo mucha represión del los patrones y del régimen, va a
tomar fuerza conforme el salario se generaliza como fórmula de relación industrial. A
mayor industrialización, mayor proletarización y por ello, se fortalece el movimiento de los
315
trabajadores mexicanos a favor del sindicalismo y sus derechos laborales (Calderón, 1972ª;
135 – 219).
Las huelgas y las manifestaciones en las mejoras de las condiciones del trabajo son ya para
1900 una vivencia de la sociedad mexicana. Las huelgas más destacables son las de los
grupos de trabajadores henequeneros de Yucatán, los mineros de las minas de cobre de
Sonora, como los de las fábricas textiles de Veracruz, las cuales son brutalmente reprimidas
y con resultados trágicos.
La clase trabajadora como la clase media urbana del país simpatiza con las tesis social -
demócratas, del sindicalismo europeo de mediados del siglo XIX.
La crisis económica mundial de 1906 y 1907 restringe el mercado mundial, por lo las
empresas extranjeras localizadas en México observan problemas para sostener su nivel de
empleo, como el nivel de salarios. La caída del mercado foráneo lo amortiguan con
desempleo y caída de los salarios de sus empleados. Situación que encona más el
resentimiento obrero respecto a las empresas extranjeras.
La revolución democrática liberal es movida por la clase media mexicana, más ilustre,
mestiza, e instruida, con comprensión de la realidad social del país y con una visión de una
sociedad idealizada por sus instituciones democráticas.
La contra revolución se manifiesta mediante el golpe de estado de Huerta, quien obtiene

fuerza política de las clases reaccionarias del país, los extranjeros y los burgueses quienes
ven peligrar sus intereses ante la revolución mexicana. Una fracción de la clase media
mexicana promueve en la contrarrevolución sus intereses que sobrepone a los del
movimiento campesino y proletario de la revolución mexicana. La contra revolución
desmantela la revolución campesina y de trabajadores de Emiliano Zapata como de
Francisco Villa y ve en Huerta y posteriormente Carranza la promoción de sus intereses que
316
de hecho, definen el carácter que adquieren los artículos 27 y 123 de la Constitución

Política Mexicana.
El artículo 27 distingue grupos sociales y con ello de propiedad cuyos derechos derivan de
su grado de desarrollo histórico, donde la propiedad privada adquiere las garantías
necesarias para su perpetuación como su promoción, y es el sustento de la modernización
del campo; y el 123 contiene las condiciones necesarias para establecer la intervención y
mediación del Estado en las relaciones industriales del país.
La revolución mexicana de 1910 es definida como (Córdova, 1972ª; 23 – 34)4:
Democrático – liberal y Pequeño burguesa.

Agrarista y campesina.
Populista, obrero - laboral y social demócrata.
Antiimperialista y nacionalista.
El ideal democrático liberal no es viable en 1910, y menos anteriormente, por el muy bajo
nivel de instrucción de la sociedad mexicana. Sin justificar las dictaduras previas como
posteriores, las sociedades democráticas tienen como fundamento un alto nivel de
educación (Córdova, 1972b; 35 – 44)5.
El rompimiento entre el maderismo y el zapatismo es inminente. Mientras Emiliano Zapata

procura el reparto (el regreso) de las propiedades agrarias a los campesinos e indígenas del
país, Francisco I. Madero, ajeno y desinteresado de la realidad de esta población, solo
atiende el anhelo liberal democrático de la pequeña burguesía mexicana.
4
Córdova, Arnaldo (1972a) “¿Revolución o Reforma? En La reforma del poder político en México.
Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA. 2ª. Edición. Capítulo II. México. Pp. 23 – 34.
5
Córdova, Arnaldo (1972b) “Colaboracionismo de clases y populismo”. En La reforma del poder político en
México. Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA. 2ª. Edición. Capítulo III México. Pp. 35 –
44.
317
La revolución mexicana se da dentro de la abierta implementación a escala mundial del

régimen de producción flexible (modernismo o fordismo). La forma de expoliación de la
fuerza de trabajo de este régimen es abiertamente deshumanizada. Por ello, el movimiento
obrero a escala internacional patenta la necesidad de contar con un Estado corporativo, que
conciba la organización obrera (sindicalismo), como parte de la organización social del
trabajo y la producción. Necesariamente el estado, el nuevo estado fordista, tiene carácter
social demócrata. Una social democracia con abierta inspiración marxista, pero de abierta
heterodoxia en el mundo capitalista. De ahí el carácter populista de la revolución mexicana.
La inclusión de inversiones extranjeras cuya presencia en el país no solo es significativa en

el ámbito de la producción y la circulación, sino que influye mucho en la vida política del
país y favorece los privilegios en la vida cívica de México, a favor de los extranjeros. Esto
reciente a los nacionales respecto al los extranjeros. El resentimiento es grave en grado de
tomar cariz anti imperialista: contra los ingleses, alemanes, franceses, españoles y yanquis.
De ahí el tono anti imperialista de la revolución mexicana.
CONCLUSIÓN.
La revolución mexicana es efecto de la inclusión de su economía en la estructura

económica internacional fordista o moderno, donde se rompe con las instituciones liberales
utópicas o clásicas, se recrudecen las contradicciones de una sociedad que posee una
constitución liberal, de jure pero no de facto, y un Estado fascista que ve por los ricos y
extranjeros y se olvida de los pobres.
Las reformas liberales de la última mitad del siglo XIX miopes del efecto social de la
implantación de la propiedad privada como de la proletarización, inician reformas que no
son viables, o bien lo son de forma traumática, para una sociedad que tiene un fuerte lastre
atávico de instituciones estamentarias.
318
319
FUENTES:
1. Calderón, José María (1972a) “Propiedad, clases sociales, estado e ideología: la

instauración de la “dictadura social””. En Génesis del presidencialismo en México.
Ediciones El Caballito. México. Pp. 135 – 219.
2. Córdova, Arnaldo (1972a) “¿Revolución o Reforma? En La reforma del poder político

en México. Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA. 2ª. Edición.
Capítulo II. México. Pp. 23 – 34.
3. Córdova, Arnaldo (1972b) “Colaboracionismo de clases y populismo”. En La reforma

del poder político en México. Colaboracionismo de clases y populismo. Ediciones ERA.
2ª. Edición. Capítulo III México. Pp. 35 – 44.
4. Leal, Juan Felipe (1975) “El estado y el bloque en el poder en México, 1867 – 1914”.
En México, estado, burocracia y sindicatos. Ediciones El caballito. Capi. 1. México.
Pp. 7 – 30.
320
Derecho, Economía e Instituciones: La Evolución de la Regulación
Institucional del Intercambio Comercial en el Contexto de las
Relaciones Internacionales (Siglos XIX, XX y XXI) *
Miguel Ángel Medina Romero

Víctor Antonio Acevedo Valerio * *
INTRODUCCIÓN
El trabajo que aquí se entrega tiene como propósito efectuar una breve
exposición en torno a la regulación internacional del intercambio comercial,
a través de un marco institucional: el derecho internacional y las
organizaciones de cooperación entre los Estados.
*
Ponencia preparada con ocasión del 1er. Congreso Internacional Historia del Derecho y de las
Instituciones. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de
Hidalgo. Marzo de 2008.
** Profesores Investigadores del Instituto de Investigaciones Económicas y Empresariales de la Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo.
HISTORIA 321 - 332

Derecho, Economía e Instituciones: La Evolución de la Regulación Institucional del Inter–
cambio Comercial en el Contexto de las Relaciones Internacionales (Siglos XIX, XX y XXI)
Así, con un enfoque histórico, y en la consideración de la teoría de las

relaciones internacionales, el presente trabajo pretende ubicarse en la
relación interdisciplinaria de Derecho -Economía, con el cariz del
institucionalismo.
En el primer apartado de esta entrega, se abordan los vínculos entre los

Estados a la luz de la teoría de las relaciones internacionales. Y en la
segunda parte se muestra la consistencia de la regulación institucional del
intercambio comercial en el contexto de la s relaciones internacionales.
- I -
Sin duda, el mundo de los siglos XX y XXI ha sido y es el de los asuntos

internacionales; el de las relaciones internacionales, pues. Y, de acuerdo
con Deutsch, “en nuestra época, una introducción al estudio de las
relaciones internacionales es una introducción al arte y a la ciencia de la
supervivencia de la humanidad”. 1
En el diccionario se define las relaciones internacionales como “una

rama de las ciencias políticas que estudia las relaciones entre unidades
políticas con el rango de Nacionales y que trata fundamentalmente con la
Política Internacional”. 2 También, las relaciones internacionales se
identifican con “(…) el estudio de todas las interacciones humanas a través
de las fronteras nacionales y de los factor es que afectan tales interacciones.
[Y,] Todas ellas involucran interacciones entre gobiernos nacionales y más
1
Deutsch, Karl W. (S/a). The Analysis of International Relations. Citado en: Pearson, Frederic S. y J.
Martin Rochester. 2000. Relaciones internacionales. Situación global en el siglo XXI. 4ª. Edición. Editorial
McGraw-Hill. México, P. 1.
2
Springfield, Mass. G., y C. Merriam Co. 1994. Merriam Webster´s Collegiate Dictionary. 10 ª. Edición.
U.S.A. P. 611.
322
Miguel Ángel Medina Romero y Víctor Antonio Acevedo Valerio
específicamente entre representantes oficiales de las unidades políticas

llamadas naciones -Estado”. 3
Y, en torno al análisis de las relaciones i nternacionales (o teoría de las

relaciones internacionales) hay el registro de cuatro paradigmas 4 o modelos
principales que han estructurado el pensamiento sobre las mismas en los
siglos XX y XXI, a saber: el paradigma idealista -liberal, el paradigma
realista, el paradigma globalista y el paradigma marxista. 5 La primera
escuela deja de relieve el impacto del derecho internacional y de las
organizaciones internacionales, los derechos humanos y la cooperación
entre los Estados. El realismo (que incluye al neo rrealismo y realismo
clásico) aprecia las relaciones internacionales como una afrenta de poder
entre los Estados, en pos de la seguridad nacional; se enfoca en la estrategia
militar, en los elementos del poder nacional y en la naturaleza del interés
nacional más que en el derecho y en las organizaciones internacionales; y,
se centra en el comportamiento del Estado en anarquía. El paradigma
globalista (o pluralista), por su parte, interpreta con mayor consistencia y
complejidad los temas de guerra y de paz, y del bienestar económico y
social, considerando los gobiernos nacionales y las corporaciones
multinacionales y, en general, los actores de la interdependencia. A
diferencia del realismo, el modelo globalista adopta la consideración de un
campo más amplio de actores y aspectos en el análisis de los vínculos entre
los países. Y, “por su énfasis en la necesidad de construir instituciones de
cooperación internacional para manejar la interdependencia, los globalistas
3
Pearson, Frederic S. y J. Martin Rochester. 2000. Op. Cit. P. 14.
4
Se define como paradigma un marco intelectual que estructura el pensamiento humano en torno a un
conjunto de fenómenos; son mapas mentales que permiten la organización de la realidad y el entendimiento
de los eventos registrados en el mundo. Además, ofrecen modelos distintos de la realidad o visiones del
mundo y, en consecuencia, centran la atención en unas cosas y alejan el interés en otras. Vid. Kuhn, Thomas.
1962. The Structure of Scientific Revolution. University of Chicago Press. U.S.A., y, Rochester, Martin. 1978.
“The Paradigm Debate in International Relations and Its Implications for Foreign Polity Making”. En:
Western Political Quarterly. No. 31. March. U.S.A. Pp. 48-58.
5
Cfr. Pearson, Frederic S. y J. Martin Rochester. 2000. Op. Cit. Pp. 17-23.
323
son considerados como los herederos de la tr adición idealista y a veces se

les conoce como los ńeoliberales´”. 6 Y, por lo que hace a la visión
marxista, ésta tiene su raíz intelectual en las obras de Marx y Engels del
siglo XIX (El capital y El manifiesto comunista). En términos sucintos, los
marxistas estiman las relaciones internacionales como un permanente
conflicto clases sociales (entre los ricos -burgueses- y los pobres -
proletariado-) del mundo más que como una lucha entre gobiernos
nacionales o naciones -Estado, por lo que estos pensadores es tán en cierta
forma vinculados, de manera distinta, con la concepción globalista, dado
que apuestan por una sociedad global, armoniosa, de índole comunista, en
la que cada persona recibiría su ingreso en función de sus necesidades
específicas y no de acuer do con una situación de privilegio. 7
Estas distintas perspectivas representan orientaciones muy generales en

el renglón de los asuntos internacionales. Y, teniendo presente el papel que
desempeñan los paradigmas aludidos en estructurar la concepción que t iene
cada persona y nación sobre el mundo, resulta imperativo comprender que
frecuentemente “(…) se presentan interpretaciones que compiten entre sí y
se tornan conflictivas respecto a las relaciones internacionales; esto se debe
a que las diferentes perso nas y culturas, basadas en sus experiencias
históricas y recientes, poseen a menudo diferentes lentes a través de los
cuales pueden analizar los varios eventos”. 8
6
Ibíd. P. 22; y, Vid. Doyle, Michael. 1986. “Liberalism and World Politics”. En: American Political
Science Review. No. 80. December. U.S.A. Pp. 1151-1169.
7
Según el paradigma marxista, se requiere que “(…) emerjan unos líderes que sean capaces de reemplazar
el principio del laissez-faire, o mercado capitalista libre, por unas economías de orientación masiva, de
planeación central y de dirección planificada, que supuestamente resultarían en unas relaciones sociales más
armónicas, tanto a nivel nacional como internacional. Sin embargo, en época reciente, los analistas marxistas
han sufrido retrocesos con la quiebra de las economías marxistas desde la Unión Soviética hasta
Mozambique, y con la actual experimentación de las ideas capitalistas que tiene lugar en Cuba y China”.
Ídem.
8
Ibíd. P. 23.
324
La opción de análisis para abordar el objeto de estudio de esta

exposición, se identifica pr imariamente con los paradigmas idealista -liberal
y globalista-pluralista, toda vez que estas concepciones posibilitan el
planteamiento nodal de que la teoría de los asuntos internacionales
fundamenta, en términos generales, la regulación internacional del
intercambio comercial, a través de un marco institucional: el derecho
internacional y las organizaciones de cooperación entre los Estados. No
obstante lo anterior, habría que sostener, más bien, que la exposición en
curso, posee un enfoque de estudio de la s relaciones internacionales, más
que puro, ecléctico.
- III -
Afirma Medina Romero que: “La teoría contemporánea de las relaciones

internacionales, vincula al desarrollo y a la modernidad con la
globalización, es decir, con la necesaria inserción de l as comunidades,
regiones y naciones en los flujos mundiales del conocimiento, la
información, la inversión, la producción, el comercio, etc.”. 9 Y, de acuerdo
con Lodge, “la globalización es el proceso por medio del cual los habitantes
del mundo tienen una mayor interrelación en todas las facetas de la vida:
culturales, económicas, políticas, tecnológicas y del entorno”. 10 La
globalización tiene que ver con la existencia de una economía mundial, y
esta última, que “[…] se caracteriza por una complicada red de relaciones
que van más allá de las fronteras nacionales y llegan hasta cualquier parte
del mundo”, se vincula con las relaciones económicas internacionales.
9
Medina Romero, Miguel Ángel. 2000. “En torno a la globalización”. En: Realidad Económica. Escuela de
Economía de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. No.9. Octubre. México. P. 22-25.
10
Lodge, George C., 1996. Administrando la globalización en la era de la interdependencia. México.
Panorama Editorial, S.A. de C. V. P. 23.
325
Así, a partir de la teoría de las relaciones internacionales, puede

formularse que la economía i nternacional consiste en tres componentes
específicos distintos pero interrelacionados estrechamente, a saber: el
sector comercio, el sector monetario o de los medios de transacción y el
sector del capital. 11 Y, a la luz de estas tres caras de la economía m undial
puede apreciarse, igualmente, la existencia de instituciones internacionales
establecidas en con el objetivo de materializar una colaboración en el
manejo de la economía internacional.
Y, de los tres sectores mencionados, a la presente investigaci ón le

interesa sobre manera el primero. Así, se aplicará aquí la teoría de las
relaciones internacionales a la economía mundial, desde la óptica comercial
y, por tanto, destacando la regulación internacional del intercambio
comercial, a través de las insti tuciones (el derecho internacional y las
organizaciones de cooperación entre los Estados).
En el sector del comercio, el libre intercambio de bienes y servicios

engendra beneficios y costos. El comercio libre aumenta la disponibilidad
de bienes con frecue ncia a precios favorables al igual que las oportunidades
de crecimiento de ciertas industrias domésticas. 12
No obstante, puede igualmente significar un perjuicio para las industrias

nacientes o las viejas empresas de un país, y también provoca que las fir mas
11
Este marco de presentación sigue el sugerido en: Coplin, William D. 1971. Introduction to International
Politics: A Theoretical Overview. Markham. U.S.A. Pp. 194-200, y empleado en: Pearson, Frederic S. y J.
Martin Rochester. 2000. Op. Cit. P. 430.
12
La escuela clásica del liberalismo internacional hace una apología del libre comercio al afirmar que éste
promueve le mayor volumen posible de importaciones y exportaciones mediante la eliminación de las
barreras tarifarias artificiales impuestas los gobiernos de los diques no tarifarios entre los Estados,
argumentando el principio económico capitalista del laissez-faire, laissez-paseé: sustentar en las fuerzas
naturales del mercado, la oferta y la demanda, y en un mínimo de regulación económica en las economías
tanto nacionales como internacionales, el mejor uso de los recursos y el progreso y prosperidad económicos.
Vid. Ibíd. Pp. 426 y 427.
326
ineficientes sean incapaces de competir con los productores extranjeros,

situación que puede conducir a niveles más altos de desempleo y a una
dependencia excesiva sobre las fuentes externas de la oferta. Así, para
limitar el comercio internacional, lo s no apologistas del libre comercio
proponen a los países acudir a fórmulas como el establecimiento de las
cuotas y tarifas u otro tipo de proteccionismo más sutil.
Empero, a pesar de que el proteccionismo se antoje atractivo para una

economía con problem as internos, esta opción puede ser un arma de doble
filo: “No solamente tiende a recompensar la ineficiencia de las industrias
domésticas a costa de los consumidores que de otra forma se beneficiarían
con importaciones extranjeras más baratas, si no que ta mbién invita a la
retaliación de parte de los países afectados y por lo tanto afecta los propios
sectores orientados a las exportaciones; así, los gobiernos con frecuencia se
encuentran situaciones difíciles para escoger los sectores que deben
sacrificarse si se pretende beneficiar a la economía nacional en su
conjunto”. 13
En un ejercicio de recuento histórico de la evidencia empírica, “la mayor

parte de los economistas están de acuerdo en que el alto grado de
proteccionismo que se practicó después de la pr imera guerra mundial, en
comparación con el libre comercio del siglo XIX, contribuyó en forma
significativa a la contracción de las actividades comerciales y al desempleo
mundial que condujo posteriormente a la gran depresión de los años 30.
[Y,] Ésta fue precisamente la razón por la cual después de la segunda guerra
mundial se hicieron grandes esfuerzos por reducir las barreras comerciales
13
Ibíd. Pp. 432 y 433.
327
en forma tal que el error de incurrir en una situación similar a la ocurrida

en el período entre las dos guerras no se fuera a repetir”. 14
La teoría de la dependencia, en contraparte, supone que los patrones de

las relaciones comerciales entre el Norte y el Sur favorecen al primero
debido a motivos múltiples. 15 A pesar de los términos adversos identificados
en los vínculos internacionales de comercio, es una realidad el que las
naciones menos desarrolladas “(…) dependen tanto del comercio
internacional, que les es difícil alejarse de la actual red de interrelaciones
entre los países”. 16 Y, es que, “como grupo, los países men os desarrollados
dependen del comercio internacional para el 40 por ciento de su Producto
Interno Bruto (P IB)”. 17 Y, “los países desarrollados como grupo son
bastantemente menos dependientes y su comercio internacional representa
el 30 por ciento de su PIB. Sin embargo, algunos países desarrollados sobre
todo de Europa occidental dependen fuertemente de su comercio
internacional”. 18
En medio del panorama anterior, pues, “al reconocer los beneficios del
comercio internacional, los gobiernos han intentado coop erar a través de
varias organizaciones intergubernamentales establecidas [sobre todo]
14
Ibíd. P. 433.
15
“En primer lugar, mediante una sofisticada tecnología, los productos terminados que vende el Norte
tienden a tener un mayor precio que los productos primarios y sin terminar o los bienes procesados que vende
el Sur, no obstante que muchos productos del Norte no podrían hacerse sin las materias primas y otros
elementos provenientes del Sur. En segundo lugar, muchos de los países menos desarrollados son aún
excesivamente dependientes de ciertos elementos […] para el grueso de sus ingresos de exportación y por lo
tanto son extremadamente vulnerables a las recesiones económicas y a otras condiciones que pueden originar
fluctuaciones de precios e incertidumbre económica. En tercer lugar, aun los países menos desarrollados tales
como los nuevos países industrializados que han diversificado sus economías, se han encontrado con barreras
tarifarias establecidas por los países desarrollados que buscan proteger a sus productores domésticos del flujo
de […] [mercancías] […] en la misma forma como los productores […] en el Sur, a menudo se han
encontrado con el establecimiento de cuotas, impuestos y otras barreras por parte de los países del Norte”.
Ibíd. Pp. 434 y 435.
16
Ídem.
17
Ídem.
18
Ídem.
328
después de la segunda guerra mundial con el objeto de enfrentar los

problemas propios del comercio”. 19 Y, es que, tanto el deseo de la
generación de un máximo de beneficio s junto con la intención de reducir los
riesgos y los costos del comercio internacional han provocado el
establecimiento de una reglamentación del intercambio comercial
internacional.
La reglamentación del comercio internacional o institucionalidad
comercial internacional, así, se concibe como la tarea propia de las “(…)
instituciones internacionales de proveer vehículos multilaterales de
coordinación intergubernamental de las relaciones económicas
internacionales, ayudando a mantener la estabilidad mient ras se potencia la
expansión y el crecimiento del producto mundial”. 20
En esta tesitura, “los intentos iniciales para crear una organización

internacional de comercio como una agencia de Naciones Unidas
simultáneamente con el Banco Mundial y el Fondo Monet ario Internacional
no prosperaron. En su lugar, en 1947 se estableció el GATT, Acuerdo
General sobre Aranceles y Comercio, para operar como un foro mundial de
las negociaciones multilaterales orientadas a la reducción de tarifas y
barreras no tarifarias. [ …] Por cerca de 50 años el GATT siguió siendo el
mayor foro internacional del comercio, y sus socios fueron responsables de
más de las cuatro quintas partes del comercio mundial […] y proporcionó
una norma legal respecto al comercio mundial”. 21
Entrada la mitad de la década de los años ochenta, “[…] era ya clara la

necesidad de fortalecer los regímenes liberales de comercio y se hizo
necesario no sólo abarcar más Estados sino atacar prácticas restrictivas en
19
Ibíd. 435.
20
Ibíd. P. 461.
21
Ibíd. Pp. 435 y 436.
329
áreas donde las normas del GATT eran débiles o in existentes […]. Mientras
aún existía la guerra fría, la Ronda de Uruguay, que comenzó en Punta del
Este en 1986, llegó a incluir a más de 100 países en una década de
esfuerzos diplomáticos que en último término demostró ser la ´primera gran
prueba de la cooperación económica en la era de la posguerra fría´. El
producto final fue el acuerdo de Marrakech […] conjunto de negociaciones
que ampliaron las normas del GATT a nuevas áreas y establecieron un
cuerpo sucesor del mismo. Nació así la Organización Mundial de Comercio
(OMC) que inició su existencia en 1995. […] La OMC afianzó y fortaleció
apreciablemente los mecanismos para el arreglo de disputas en comparación
con los que contemplaba el GATT, si bien actualmente persisten muchas
diferencias y controversias respecto al papel de la OMC como reguladora
del comercio mundial”. 22
Y, “aún cuando desde 1945 se han hecho muchos avances para eliminar
las barreras comerciales, en los últimos años se han visto obstaculizados
por un resurgimiento de los sentimientos pro teccionistas en muchos países
que experimentan problemas domésticos [verbigracia, los Estados Unidos
de América y la Unión Europea]. [Y,] en lo que respecta a los países menos
desarrollados, estos generalmente han tenido bajas barreras a las
importaciones en aquellos campos en que pueden competir mejor con los
productores extranjeros […] mientras insisten en sus prerrogativas para
proteger sus más vulnerables industrias domésticas y el sector de los
servicios”. 23 Además, “un desafío adicional para la visión del liberalismo
internacional de una economía abierta lo constituye la posible
fragmentación de la economía en zonas comerciales de tipo regional,
incluyendo el bloque de Norteamérica liderado por los Estados Unidos, el
22
Ibíd. P. 436.
23
Ibíd. Pp. 436 y 437.
330
bloque europeo liderado por la Unión Europea y el bloque asiático liderado

por Japón”. 24
La mayoría de los países del mundo que se identifican por sus esfuerzos
de progreso continúan promoviendo el comercio libre internacional, entre
ellos, las grandes potencias. Empero, “aún cuando la mayor parte de los
países del mundo hoy en día ´hablan´ sobre el libre comercio, persiste el
espectro del nacionalismo económico y de las guerras comerciales. Al
mismo tiempo se trata de encontrar la liberación del comercio en diversas
áreas, pero el neomercant ilismo parece que aumenta en otros terrenos”. 25
Ante ello, se torna imperativo un esquema de institucionalidad comercial
internacional.
APUNTE FINAL
Así, pues, “desde la perspectiva de la escuela del liberalismo

internacional, el papel de las institucione s internacionales […] será el
mantener el mayor orden y estabilidad posibles en las relaciones
económicas entre los Estados mientras colaboran para facilitar la actividad
económica internacional y para aumentar la producción de este planeta. [Y,]
este punto de vista respecto a la economía internacional recibe gran
aceptación en las sociedades capitalistas desarrolladas del mundo de hoy”. 26
Se concluye aquí, por lo tanto, que la teoría de las relaciones económicas
internacionales fundamenta, en términos gener ales, la reglamentación
internacional del intercambio comercial, a través de un complejo
institucional (el derecho internacional y las organizaciones de cooperación
entre los Estados): la institucionalidad comercial internacional. Y, dicha
institucionalidad da cuenta, finalmente, de una expresión particular de la
24
Ibíd. Pp. 437 y 440.
25
Ibíd. P. 440.
26
Ibíd. P. 427.
331
relación interdisciplinaria del Derecho y la Economía, en el contexto de las

instituciones.
REFERENCIAS
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Frederic S. y J. Martin Rochester. 2000. Relaciones internacionales. Situación global en
el siglo XXI. 4ª. Edición. Editorial McGraw-Hill. México. P. 1.
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Este marco de presentación sigue el sugerido en: Coplin, William D. 1971. Introduction
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Springfield, Mass. G., y C. Merriam Co. 1994. Merriam Webster´s Collegiate
Dictionary. 10 ª. Edición. U.S.A. P. 611.
332
La Anticresis
(Medio de Garantía, Pago y Protección del Patrimonio: Origen y Evolución Histórica)
M. en D. Jorge Reséndiz García
Resumen. Concepto etimológico. Concepto doctrinal. Naturaleza. Antecedentes. Derechos

y obligaciones del acreedor. Referencia legal mexicana. Opinión personal. Fuentes de
información.
Concepto etimológico.
El término anticresis se integra de las palabras griegas “anti” que significa contra y
“kresis”1 que se refiere al uso, de lo que se obtiene que se refiere al uso contrario,
entendido éste en el sentido de que ambas partes –acreedor y deudor- hacen uso de un bien
que pertenece exclusivamente al segundo, ya que por lo que ve al deudor, éste hace uso del
1
Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo I, letra A, Ed. Driskill S. A. Buenos Aires, Argentina 1986, p. 700.
HISTORIA 333 - 344

La Anticresis
capital o cantidad de dinero proporcionada por el acreedor, y éste por su parte hace uso de
los frutos que se obtienen de la cosa que se le entrego en garantía del crédito conferido.
Al respecto Néstor Jorge Musto comenta que las palabras griegas precitadas
quieren decir en conjunto “usar en lugar de” así como que en el Código Argentino el
término anticresis se emplea después de los artículo “el” o “un” pero que actualmente se
utiliza en forma femenina mediante el empleo de los artículo “la” o “una”, lo cual
conforme a la Real Academia Española así se debe de entender. 2
Concepto doctrinal.
La anticresis es el contrato en términos del cual el deudor consiente que su

acreedor goce de los frutos de la finca que le entrega hasta que sea cancelada la deuda. 3
Es el contrato en virtud del cual entrega el deudor una cosa inmueble que le
pertenece para seguridad de su adeudo, quedando el acreedor con derecho de disfrutarlo por
cuenta de los intereses debidos o del capital, si no se deben intereses. 4
Es un contrato que además de constituir un modo de pago es un medio para reforzar

la obligación, mediante el cual el deudor o un tercero se obliga a entregar al acreedor un
inmueble en garantía del crédito para que él haga suyos los frutos y los calcule en
compensación de los intereses de la deuda, si se le deben, y después del capital. 5
Derechos Reales, Tomo 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 377.
2
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Diccionario

3
Jurídico Mexicano, Ed. Porrúa, 11ª. ed. Tomo A –Ch, México 1998, p. 169.
Mateos Alarcón Manuel, Lecciones de Derecho Civil, Estudios sobre el Código Civil del Distrito Federal
4
promulgado en 1870, con anotaciones relativas a las reformas introducidas por el Código Civil de 1884,
tomo III, Tratados de las obligaciones y contratos, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 2004,
p. 502.
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, derecho de las obligaciones, parte general,
5
volumen 4, Biblioteca clásica del Derecho Civil y Comercial, Primera serie, Ed. Oxford, trad. Santiago
Sentís Melendo, México 2003, P. 164.
334
Jorge Reséndiz García
Naturaleza.
Su fuente principal lo viene a ser el contrato celebrado entre acreedor y deudor,

correspondiendo por regla general este último carácter -deudor- al propietario del bien
materia de anticresis o al que sin tener la propiedad de dicho bien se encuentra facultado
para disfrutar de un bien ajeno, aun cuando en ocasiones participa también un tercero que
únicamente proporciona el bien respecto del cual se constituye la anticresis o que se
encarga de explotar, aprovechar o administrar el bien y aplicar las utilidades o frutos que se
generen al crédito del deudor, de conformidad con el deudor y acreedor.
Pero también se puede constituir mediante resolución judicial en aquellos casos que
la ley lo establezca, por ejemplo, el Código de Procedimientos Civiles del Estado de
Aguascalientes (artículo 566), Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja
California Sur (artículo 566), Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Colima
(artículo 582), Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (artículo 583),
Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Durango (artículo 572), Código de
Procedimientos Civiles para el Estado de Hidalgo (artículo 571), Código de Procedimientos
Civiles del Estado de Nuevo León (artículo 544), Código de Procedimientos Civiles para el
Estado de Guerrero (Artículo 469), (Código de Procedimientos Civiles del Estado de
Querétaro (artículo 587), Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana
Roo (artículo 536), Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa (artículo
580), Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Tabasco (artículo 436) y Código
de Procedimientos Civiles para el Estado de Veracruz (artículo 426), que facultan al juez
para que a petición del acreedor le confiera la administración del bien que se pretende sacar
a remate para aplicar sus productos al pago de los intereses y extinción del capital y de las
costas.
335
La Anticresis
Tomando en consideración su finalidad la anticresis es considerada de diversas

maneras, como un contrato de garantía, de goce, de uso, de pago o de administración;
como un contrato de garantía, ya que a través de ésta se está garantizando el cumplimiento
de una obligación en virtud de entregarse por el deudor o tercero un bien de su propiedad al
acreedor para que éste lo conserve en su poder y lo aproveche hasta en tanto se cubra el
crédito; como contrato de goce, ya que por un lado se permite al deudor que disfrute de la
cantidad entregada con motivo del crédito que se está garantizando con la anticresis y por
el otro, se facultad al acreedor a aprovechar en su beneficio las utilidades o frutos obtenidos
en motivo de la cosa –frutos naturales, industriales o civiles-; como contrato de uso, lo cual
vienen a ser una modalidad del contrato de goce, ya que el acreedor no solamente puede
usar la cosa sino también aprovechar sus frutos, y con motivo del contrato de uso, el
acreedor solamente va a usar el bien, lo cual de ninguna manera se debe de entender en el
sentido de que en este supuesto la anticresis no genere utilidades que puedan aprovechar a
las partes –acreedor y deudor-, ya que si la anticresis se confiere para el solo efecto de que
el acreedor pueda usar el bien propiedad del deudor o tercero, aquel se encontrara obligado
a cubrir como amortización al crédito que se está garantizando una renta cuyo monto podrá
ser determinado por las propias partes o por peritos; y como contrato de administración,
toda vez que el acreedor en motivo de la anticresis se encuentra obligado a cuidar,
conservar y administrar el bien como lo haría su dueño, pretendiendo siempre obtener las
mayores utilidades del mismo sin que se dañe.
Siendo importante agregar por lo que ve a la anticresis tanto como contrato de goce
como contrato de uso y como contrato de administración que ésta se puede constituir
también por el deudor o tercero con persona diversa del acreedor, siempre y cuando se
convenga en que ésta deberá de aportar los frutos que se obtengan o la renta que se fije
para cubrir gradualmente el crédito del deudor.
Asimismo, es considerada como un contrato de naturaleza accesoria bajo la premisa

de que está encaminada a cubrir el crédito existente, de manera que para su existencia
336
requiere de dicho crédito, ya que de lo contrario se estaría ante cualquier otro contrato
menos del de anticresis.
Por otra parte, se considera por algunos como un derecho real y por otros como un
derecho personal, encontrando al respecto, que la generalidad de las legislaciones tanto
nacionales como internacionales que la contemplan le asignan el carácter de real, salvo
algunas muy pocas excepciones, por ejemplo, el Código Civil y Comercial Italiano en su
artículo 1350, atribuye al acreedor en motivo de la anticresis un derecho de índole
personal, bajo el argumento de que el contrato anticrético no transcrito -inscrito en la
dependencia correspondiente- únicamente genera un derecho personal entre los
contratantes, mismo que no es oponible a terceros.
Al respecto, Troplong comentado por Néstor Jorge Musto, señala que la anticresis
no es un derecho real por qué no reposa en la cosa misma sino en los frutos; el fundo no es
tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el inmueble son el asiento de esa
prenda.6
Antecedentes.
La anticresis de conformidad a su concepto etimológico tiene su origen en Grecia,

en donde se estableció como una garantía independiente de cualquier otra, y consistía en
que se facultaba al acreedor a percibir los frutos de la cosa.
Por lo que ve al Derecho Romano, en éste se acepto como un pacto

complementario del contrato de prenda, ya que en este derecho de garantía el acreedor
únicamente podía retener en su poder el bien materia de prenda pero no podía disfrutar de
los frutos de la cosa materia de prenda, y si no obstante dicha prohibición se aprovechaban
Op. Cit. Nota 2, p. 379.

6
337
La Anticresis
los frutos se cometía lo que se conocía como el “fortum usus” de ahí que surgiere la
necesidad de un acuerdo complementario que facultare al acreedor para que aparte de
retener el bien materia de prenda aprovechara los frutos de éste en beneficio de los intereses
y en su caso del capital del crédito garantizado con prenda.
En otras palabras, la anticresis en el Derecho Romano fue considerada como una

modalidad del “pignus” y a través de la misma se compensaban en forma expresa o tácita
los intereses del crédito con los frutos de la cosa, por lo que era considerada como un
contrato de carácter aleatoria en virtud de que los frutos podían ser inferiores o superiores a
los intereses, pero siempre cumplía con su cometido, que lo era el pago por el uso de la
cantidad de dinero materia de préstamo.
Por lo que ve al Derecho Canónico, como en éste el contrato de mutuo era de

índole gratuita, la anticresis se prohibió, en virtud de considerarse usuraria y contraventora
al carácter del mutuo, circunstancia por la que era considerada como un contrato de pueblos
poco civilizados, ya que envolvía una forma rudimentaria de crédito y encubría asimismo a
la usura.7
Recibía en el Derecho Canónico antiguo la denominación de “mort-gage” y como

una modalidad de la anticresis surgió la “vif-gage” a través de la cual con los frutos o las
rentas de la cosa materia de renta se pagaba el capital, que era lo único que se debía, ya que
como se señalo en líneas anteriores el muto era de índole gratuita.8
En torno al Derecho Mexicano se tiene que los Códigos Civiles del Distrito Federal
tanto de 1870 como de 1884 contemplaban la anticresis definiéndola como el contrato en
virtud del cual entrega el deudor una cosa inmueble que le pertenece para seguridad de su
Op. Cit. Nota 1, p. 701.

7
Planiol Marcel y Ripert George, Derecho Civil, Biblioteca Clásicos del Derecho, 1ª serie, Vol. 8, trad.
8
Leonel Pereznieto Castro, Ed. Oxford, México 2001, p. 1141.
338
adeudo, quedando el acreedor con derecho de disfrutarlo por cuenta de los intereses
debidos ó del capital, sino se deben intereses –artículos 1927 del Código Civil de 1870 y
1810 del Código Civil de 1884, ambos del Distrito Federal-.
Ordenamientos legales que se referían a la anticresis como un contrato que

solamente se podía constituir respecto de bienes inmuebles generadores de frutos tanto por
parte de su propietario o de su usufructuario, mediante escritura pública, y que asignaban
al acreedor anticrético el carácter de administrador del bien materia de anticresis por
conferirle el goce del mismo, a su vez la consideraban como un medio de liberación de las
obligaciones del deudor o para pagar sus deudas, de carácter unilateral e indivisible.9
Aspectos y características que en su mayoría fueron recogidas por los

ordenamientos legales mexicanos que contemplan la institución, siendo estos a los que más
adelante se hará referencia.
Derechos y obligaciones del acreedor.

El acreedor en cuanto parte del contrato anticrético, atendiendo la naturaleza que le
asigna el derecho moderno a la institución de referencia, goza de los siguientes derechos:
a) Derecho a poseer y administrar la cosa.

b) Derecho a aprovechar los frutos o rentas de la cosa
c) Derecho de retención. El cual se traduce en conservar la cosa en su poder hasta
en tanto se cubra el crédito respecto del cual se constituyo, salvo el derecho
preferente de terceros o que hubiere quedado sin efectos la anticresis.
d) Derecho a transferir la administración de la cosa. Entendiéndose el mismo en el
sentido de que salvo estipulación en contrario el acreedor puede bajo su
responsabilidad conferir a un tercero la administración de la cosa a fin de que
Op. Cit. Nota 4, pp. 503 a 505.

9
339
La Anticresis
este obtenga los frutos o proporcione las rentas con los cuales se cubrirá el
crédito.
e) Derecho a ejercitar las acciones posesorias. Ante cualquier desposesionamiento
o conducta encaminada a esta finalidad respecto del bien materia de anticresis el
acreedor puede ejercitando la acción posesorio correspondiente para hacer que
se le respete la posesión que se transmitió e incluso recuperarla.
f) Derecho a la venta judicial del bien. Cuando se actualice alguna de las causas
previstas para la rescisión del contrato anticrético, se cumpla el término o la
condición a que se hubiere sujetado el mismo, si existe algún saldo a favor del
acreedor, éste podrá solicitar su venta en los términos que se hubiere convenido
o legalmente previstos.
g) Derecho a la preferencia en el pago. Como una consecuencia de lo señalado en
el inciso anterior, una vez realizada la venta judicial con su precio se cubrirá al
acreedor el saldo del adeudo con preferencia a otros créditos inscritos con
posterioridad al pacto anticrético.
Por lo que ve a sus obligaciones estas se traducen en:

a) Conservar la cosa en las condiciones en que se le entrego como si fuera propia,
así como responder de los daños y perjuicios que se le causen por su culpa o
negligencia.
b) Restituir la cosa una vez que se cubra el crédito.
c) Rendir cuentas de su administración.
Referencia legal mexicana.
En la República Mexicana no todos los ordenamientos legales de índole civil

existentes regulan la anticresis, encontrando que solamente los hacen:
340
El Código Civil para el Estado de Coahuila (artículos 1297, 2775, 3223 y del 3389
al 3400), Código Civil para el Estado de Hidalgo (artículos del 2886 al 2898), Código
Civil para el Estado de Puebla (artículos 957, 2218, 1713, 2875 y del 2876 al 2886),
Código Civil para el Estado de Quintana Roo (artículos 1752, 2635 y del 3063 al 3082),
Código Civil para el Estado de Sonora (artículos 2237, 2623, 3123, 3263, 3272 y del 3343
al 3361) Código Civil para el Estado de Tabasco (artículos del 3241 al 3249).
Preceptos legales que entre otras cosas se refiere a la anticresis como un contrato
de carácter accesorio mediante el cual el deudor presta en seguridad de su deuda un
inmueble que le pertenece, quedando el acreedor con derecho de disfrutarlo por cuenta de
los interese y del capital, en el caso de que no se deban estos, y confiriendo al acreedor un
derecho real que le permite administrarlo de la misma manera que el administrador general,
sin que se pueda quedar con el bien.
Y por lo que ve a la materia procesal civil el Código de Procedimientos Civiles del

Estado de Aguascalientes (artículo 566), Código de Procedimientos Civiles para el Estado
de Baja California Sur (artículo 566), Código de Procedimientos Civiles para el Estado de
Colima (artículo 582), Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (artículo
583), Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Durango (artículo 572), Código
de Procedimientos Civiles para el Estado de Hidalgo (artículo 571), Código de
Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (artículo 544), Código de
Procedimientos Civiles para el Estado de Guerrero (Artículo 469), (Código de
Procedimientos Civiles del Estado de Querétaro (artículo 587), Código de Procedimientos
Civiles para el Estado de Quintana Roo (artículo 536), Código de Procedimientos Civiles
para el Estado de Sinaloa (artículo 580), Código de Procedimientos Civiles para el Estado
de Tabasco (artículo 436) y Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Veracruz
(artículo 426).
341
La Anticresis
Los cuales facultan al juez para que de no comparecer postores en la segunda

almoneda a petición del acreedor le confiera la administración del bien que se pretende
sacar a remate para aplicar sus productos al pago de los intereses y extinción del capital y
de las costas.
Opinión personal.
El patrimonio personal influye sobre el patrimonio nacional, de ahí que resulte

necesario la creación de instituciones jurídicas con la finalidad de protegerlo, una de estas
puede ser la anticresis, misma que si bien genera el desposesionamiento del bien sobre el
cual se constituya, lo cual se traduce en un perjuicio para su propietario, también tiende a
favorecerlo, ya que sin privarlo de la propiedad de dicho bien va a servir de medio para
que cumpla con sus obligaciones o deudas, permitiendo que sea administrado, usado o
explotado por otra persona, la que aprovechara sus frutos o rentas en beneficio del adeudo
existente.
En otras palabras, la anticresis es una institución que s bien tiene en la actualidad

poca aplicación tanto en la República Mexicana como en otras naciones, ya que en su
mayoría no la contemplan, o bien, contemplándola no la aplican, resulta importante y
necesaria, por traducirse en una forma de cumplir obligaciones sin que se pierda el
derecho de propiedad del bien sobre el cual se constituya.
Por lo que se debe de buscas una debida y completa regularización de esta

institución, teniendo como fuente el acuerdo entre acreedor y deudor, o bien, entre estos y
un tercero, así como la resolución judicial que determine su constitución, en la que se
destaque su naturaleza, derechos y obligaciones de las partes, forma de conclusión,
consecuencias de su incumplimiento y la posibilidad que se pueda constituir respecto de
bienes inmuebles o muebles o derechos.
342
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Derecho, 1ª serie, Vol. 8, trad. Leonel Pereznieto Castro, Ed. Oxford, México 2001.
Correo Electrónico
jorega@hotmail..com
343
La Anticresis
344
Ana I. Pérez Campos1
El entendimiento del concepto y contenido de esta rama jurídica hace preciso un primer
acercamiento al análisis de su fundamento, del porqué de su nacimiento en un momento
histórico determinado. A estos efectos, se pretende realizar un análisis abierto, para poder
orientar así desde el pasado mediato e inmediato hacia el futuro próximo, una concepción
acorde con el carácter dinámico de la disciplina que ahora es objeto de atención; todo ello
con el fin de comprobar “si los principios admitidos como básicos continúan apareciendo
como jurídicamente útiles, o si ante nuevas realidades sociales hay que proceder a
reformarlos o, incluso, a tener que buscar otro nuevos”2.
El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social es, indiscutiblemente, una rama jurídica
esencialmente dinámica, es “el resultado de una determinada evolución histórica, cuyo
recorrido analítico es igualmente preciso para alcanzar a comprender el sentido actual de
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense, Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
1
Social en la Universidad Rey Juan Carlos , Madrid, España

2
BAYÓN CHACÓN, G., “El ámbito de aplicación personal de las normas del Derecho del Trabajo”, RPS,
núm. 71, 1966, pág. 10.
HISTORIA 345 - 352

Ana Isabel Pérez Campos
dicho complejo normativo laboral y de sus áreas o núcleos temáticos”3. En palabras de

RUSSOMANO “la historia, que es dinámica por naturaleza, aunque hable la voz del
pasado, rige la realidad del presente y el amanecer del futuro”4.
El trabajo socialmente productivo ha existido a lo largo de toda la historia, lo que ocurría

era que no interesaba como objeto de regulación por tratarse de trabajo de esclavos que,
aunque era económicamente relevante en tanto que estaba orientado a la producción de
bienes, adolecía de falta de relevancia social en tanto que se trataba de “relaciones de
trabajo por cuenta ajena (...) subsumidas dentro de una relación social general caracterizada
por la preeminencia absoluta de una casta o estamento de hombres sobre otros, y su
articulación jurídica subsumida a su vez en el derecho de propiedad del que era objeto el
esclavo considerado como un instrumento animado”5. Ello, privaba totalmente a este tipo
de trabajo de la nota de libertad del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, al convertirlo
en un trabajo de carácter involuntario.
En la época del Derecho Romano tardío comienzan a esbozarse los indicios de un trabajo
prestado por cuenta ajena en régimen de libertad y a cambio de un precio; ello se produce a
través de la figura del arrendamiento de servicios, que supone la cesión del resultado del
trabajo, desde el mismo momento de su producción, de quien presta los servicios a un
tercero.
Sin embargo, no es hasta la Edad Media cuando comienza a gestarse el auténtico trabajo
libre por cuenta ajena. En esta época se marca una diferencia fundamental: a diferencia de
lo que ocurría en el régimen de la esclavitud y en el de la servidumbre, la atribución del
resultado del trabajo no se fundaba en relaciones de propiedad o de dominio, sino que los
sujetos eran libres de ceder su trabajo, a cambio de una remuneración, a otra persona. Esta
cesión se producía a través de la celebración de un contrato fundado en una decisión libre
3
Véase, DE LA VILLA GIL, L.E., “En torno al concepto de Derecho Español del trabajo”, RT, núm. 26,
1969, pág. 104.
RUSSOMANO MOZART, V., Principios generales de Derecho Sindical, CEC, Madrid, 1977, pág. 175.
4
ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cívitas, Madrid 2002, pág. 141.
5
346
del trabajador, produciéndose así “una mutación esencial y no sólo jurídica, sino social; el
contrato (relación entre personas libres) sustituye a la propiedad (relación entre el esclavo y
su dueño) y a una compleja relación de status fundada sobre la subordinación política y la
tenencia de la tierra (relación entre el siervo y su señor), como fundante de la atribución de
los frutos del trabajo a persona distinta del trabajador. La diferencia radical consiste en que
en la nueva articulación hay que contar con la voluntad del trabajador mismo, cosa
innecesaria cuando el trabajador es un semoviente carente de libertad (esclavitud) y cuando,
aunque sea una persona, justamente el tipo de decisión que se le niega es el de trabajar o
dejar de hacerlo (servidumbre)”6.
La característica más importante de esta época es que por primera vez se toma conciencia
de la necesidad de fijar de forma detallada las condiciones en las que ha de realizarse el
trabajo. Al tratarse de prestaciones de trabajo que se prolongan en el tiempo se hacía
necesario determinar cuestiones tales como el tipo de trabajo a desarrollar; las horas de
trabajo que se van a exigir al trabajador; las causas de extinción de la relación y los poderes
que ostenta el empresario, como titular originario de los servicios prestados, sobre quien
lleva a cabo tales servicios. Esta necesidad de regular el trabajo tuvo como consecuencia
que se dictasen un conjunto de normas: los estatutos u ordenanzas gremiales promulgados
por el propio gremio de forma autónoma, con exclusión de los trabajadores.
Históricamente, la Revolución Industrial marcó un hito fundamental en el trabajo por

cuenta ajena; en esta época el trabajo se convierte en económicamente relevante para quien
lo desarrolla7, y se producen los primeros intentos de regularlo.
Los cambios sin parangón que, en todos los ámbitos, conllevó la Revolución Industrial
supusieron la aparición de nuevas formas de producción que muy poco tenían en común
con las imperantes hasta ese momento. Así, mientras que las primitivas formas de
ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit., pág. 185.
6
7
Ya que “se separan el tiempo de vida y el de trabajo, y este último adquiere especial significación por ser la
forma a través de la cual una persona obtiene ingresos económicos para sobrevivir”: ROJO TORRECILLA,
E., “Pasado, presente y futuro del Derecho del Trabajo”, RL, 1997, vol. II, pág. 233.
347
producción presentaban como características básicas el pequeño tamaño de las

explotaciones, el escaso volumen de producción y el hecho de que la forma dominante de
producción era la manual, con la Revolución Industrial, se produce un significativo
aumento de las explotaciones industriales, tanto en lo que refiere al volumen de las mismas
como al número de trabajadores empleados en las fábricas; por otra parte, la utilización de
la máquina a vapor en las industrias conllevó asimismo un significativo incremento del
volumen de la producción y una creciente importancia de la división del trabajo, que se
manifiesta principalmente a través de la adscripción de los trabajadores a la realización de
tareas determinadas8.
Los cambios económico-productivos que se produjeron durante esta época presentaron su

vertiente más negativa en el aspecto relativo a las condiciones en las que se desarrollaba el
trabajo en las fábricas. Como se ha señalado, el elevado porcentaje de trabajadores
disponibles, debido principalmente a las constantes migraciones del campo a la ciudad, fue
probablemente la causa determinante de las condiciones infrahumanas de trabajo
imperantes durante la época de la Revolución Industrial9.
El abuso del trabajo de los menores; las jornadas interminables de trabajo en todos los
sectores de la producción; el establecimiento del régimen del truck; los ambientes de
trabajo inseguros e insalubres y la total falta de protección de los trabajadores frente a las
situaciones de necesidad que pudieran sufrir durante la prestación de servicios, fueron, al
tiempo que las notas más características del trabajo en la época de la Revolución Industrial
y el origen de las primeras movilizaciones obreras, el justificante de la necesidad imperiosa
de poner fin a los abusos que se venían cometiendo a través de la regulación de las
condiciones en que debía prestarse el trabajo10.
Cfr. ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, op. cit., págs. 268-293.
8
9
Las distintas opiniones vertidas acerca del fundamento de la aparición del Derecho del Trabajo pueden
10
verse en GARCÍA NINET, J.I., “El fundamento del Derecho del Trabajo”, CCDT, núm. 1, 1971, pág. 65.
348
Tras una época de abstencionismo normativo estatal, o laissez-faire, caracterizada por la

circunstancia de que las únicas normas laborales existentes eran las impuestas
unilateralmente por el empresario, que convertían al contrato en un mero pacto de adhesión
a las condiciones de trabajo fijadas por aquél, que además podía modificarlas
unilateralmente durante la vigencia del contrato11, los Estados comienzan a intervenir de
forma activa en la regulación de las condiciones en las que debía prestarse el trabajo,
convirtiendo así el Derecho del Trabajo o, más correctamente, la legislación laboral en un
“Instrumento de mediación e institucionalización del conflicto entre el trabajo asalariado y
el capital: el equilibrio estructural entre los intereses de los antagonistas en juego (poder de
dirección del empresario/estatuto protector de los derechos de los trabajadores, por lo que a
la relación individual de trabajo se refiere)”12.
Aunque no debe olvidarse que las primeras normas laborales surgieron en una época en que
los movimientos obreros alcanzan su máximo exponente, y eran susceptibles, por ello, de
desestabilizar el modelo económico imperante13, las primeras normas de carácter laboral
promulgadas en España presentaban un carácter marcadamente proteccionista, en tanto que
presididas por una actitud humanitaria y filantrópica14 y tenían por objeto proteger a los
colectivos más necesitados de tutela.
La protección de los trabajadores se aborda en la primera época de las normas laborales

desde varios frentes: a través de la protección de los trabajadores más necesitados de tutela
-mujeres y menores-; a través de la protección de la seguridad y salud del obrero; de la
protección frente al accidente de trabajo y a través de la limitación del tiempo de trabajo.
ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, op.cit., pág. 306. MONTOYA MELGAR, A.,
11
Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-1978), Cívitas, Madrid, 1992, pág. 26.
12
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la crisis
económica”, RPS, núm. 143, 1984, pág. 17.
13
ROJO TORRECILLA, E., “Pasado, presente y futuro del Derecho del Trabajo”, op. cit., pág. 235.
MONTOYA MELGAR, A., Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-1978), op. cit.,
14
pág. 29.
349
A. El ámbito de las primeras normas laborales
a) La protección del trabajo de mujeres y menores
La primera Ley laboral en sentido estricto, con fecha de 24 de julio de 1873, sobre “el
trabajo en los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños obreros”, es buena
muestra del carácter proteccionista que informó las primeras normas de carácter laboral. En
esta Ley se fijaban varios elementos que permanecerían en el Ordenamiento jurídico
español15: la edad mínima de acceso al trabajo; la duración de la jornada de trabajo; la
prohibición del trabajo nocturno y la protección de la seguridad e higiene en el trabajo.
Esta Ley, que marcó un antes y un después en la legislación laboral española, fue seguida
de un conjunto de normas con el objeto, en unos casos, de ampliar la protección a los
menores que prestaban servicios en sectores de la producción distintos del industrial16 y, en
otros, de unificar las condiciones de trabajo haciendo las mismas aplicables a todos los
menores sin distinción alguna.
Dentro de este último grupo de normas se incluyó la Ley de 13 de marzo de 1900 sobre
“condiciones de trabajo de mujeres y menores”. La novedad de esta Ley fue la de
incorporar una regulación común para todos los menores con independencia del sector de la
producción en el que prestasen servicios -excepto en los talleres de familia y en el sector
agrícola que estaban excluidos de su ámbito de aplicación-, y del sexo del menor. Sin
embargo, el aspecto más importante de la Ley de 1900 fue el referente a la “protección
específica de la condición biológica de la mujer en la maternidad y en su relación con el
hijo”17 a través del establecimiento de un período de descanso por maternidad, con reserva
del puesto de trabajo, de cuatro semanas de duración y de la interrupción del trabajo,
durante una hora al día por lactancia.
MARTÍN VALVERDE, A., “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en La legislación social
15
en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, pág. LII.

16
Ley de 26 de julio de 1878, sobre “trabajos peligrosos de los niños”.
17
MARTÍN VALVERDE, A., “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en La legislación social
en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, pág. LIII.
350
b) La protección de la seguridad y salud del obrero
De forma paralela a la aprobación de normas protectoras del trabajo de mujeres y menores,

se promulgan en España un conjunto de normas orientadas a la protección de la seguridad y
salud de los trabajadores. Con ellas, se parte de la idea de que, en muchas ocasiones, las
condiciones de seguridad y salud en las que se prestan los servicios pueden ser controladas
por el empresario, por lo que “las normas decididamente intentan la imposición de
obligaciones basadas en esta posibilidad de control, de forma que disminuya la
peligrosidad, la toxicidad y la penosidad del trabajo”, al tiempo que convierten al
empresario en un “deudor de seguridad”18.
Como una de las manifestaciones más importantes de este conjunto de medidas protectoras,
debe mencionarse el Decreto de 29 de diciembre de 1868, por el que se aprobaron las bases
generales para una nueva Ley de minas. Este Decreto preveía la introducción de normas de
salud pública aplicables en las minas, al tiempo que fijaba la potestad de la Administración
para vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad.
Las previsiones establecidas en el Decreto mencionado se hicieron efectivas con la

promulgación del Real Decreto 15 de julio de 1897, por el que se aprobó el Reglamento de
Policía Minera, en el que finalmente se concretaron las medidas protectoras anunciadas en
el Reglamento de 186819. Sin olvidar junto a éstas, las normas promulgadas para garantizar
la protección de los trabajadores frente a las necesidades sociales originadas por el trabajo,
que se tratarán más adelante.
c) La limitación del tiempo de trabajo
18
Aunque ya la Ley de 24 de julio de 1973, sobre el trabajo de mujeres y menores, contenía previsiones
19
relativas a la protección de la seguridad de las trabajadoras y de los menores.
351
Otra de las perspectivas desde la que se aborda la denominada “cuestión social” es la

limitación del tiempo de trabajo20.
Inicialmente, con la Ley de 13 de noviembre de 1900, la limitación de la jornada de trabajo

afectaba únicamente a los trabajadores del sector industrial y mercantil, dejándose fuera del
ámbito de protección a los trabajadores del sector servicios y los trabajos marítimos y
familiares21; por su parte, los sujetos protegidos, eran exclusivamente los menores de
ambos sexos con edades comprendidas entre los diez y los catorce años.
Paulatinamente se fue promulgando un conjunto de normas cuyo objeto era establecer el

límite de trabajo diario en los distintos sectores de la producción, tomando como
fundamento de esta limitación “razones de interés social, ya que toda labor manual,
prolongada fuera de medida, tiende a la degeneración de la raza por agotamiento físico y
atrofia moral e intelectual del obrero”22. Junto a estas motivaciones se señalan “otras
razones complementarias que aconsejan la limitación de la jornada: de un lado, la presión
de movimiento obrero (...); de otro, y como inusual argumento pragmático, las
conveniencias que la reducción de la jornada supone para la producción”23.
Sobre la evolución histórica de la limitación de la jornada, puede verse GARCÍA NINET, J.I., La jornada
20
de trabajo en España, Publicaciones de la Universidad de Valencia, Valencia, 1973; del mismo “Elementos
para el estudio de la evolución histórica del Derecho español del Trabajo: Regulación de la jornada de trabajo
desde 1855 a 1931”, RT, núms. 51 y 52, 1975, y “Jornada”, en AA.VV. Comentarios a las leyes laborales. El
Estatuto de los Trabajadores (E. Borrajo coord.), Edersa, Madrid, 1994.
21
Cfr. GARCÍA NINET, J.I., “Elementos para el estudio de la evolución histórica del Derecho español del
Trabajo...”, núm. 51, op. cit., pág. 88.
Como se indicaba en el Preámbulo de la Ley de 27 de diciembre de 1910.
22
23
pág. 45.
352
La Evolución del Derecho del Trabajo en España:
La Consolidación de las Normas Laborales
Lourdes Meléndez Morillo-Velarde1
En las primeras normas laborales promulgadas en España quedaba plasmada la necesidad

imperante de regular las condiciones en que debía prestarse el trabajo al tiempo que se
asumía la desigualdad existente entre las partes de la relación laboral. Tras la promulgación
de las primeras normas laborales se produce sobre todo una limitación de la voluntad
unilateral del empresario en el establecimiento de las condiciones en las que debía prestarse
el trabajo. Voluntad unilateral que convertía al contrato de prestación de servicios en un
mero pacto de adhesión. En palabras de ALONSO GARCÍA, “la voluntad libre que
normaba el contrato entre las partes deja de serlo en todas sus dimensiones y el contrato
queda ya limitado por una serie de normas de derecho necesario que irán conformando la
nueva realidad de sus relaciones de trabajo en las que no es el individuo el supremo
ordenador de las mismas, sino un elemento, importante desde luego, pero en todo caso
Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo, Universidad Rey Juan Carlos, Madrid
1
HISTORIA 353 - 362

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde
sometido a las disposiciones que emanan de normas superiores, con característica

heteronómica”2.
Sin embargo, aún vigentes las primeras normas laborales es de destacar su ineficacia debido
a un cúmulo de circunstancias: la inexistencia de un Cuerpo de Inspectores de Trabajo que
controlase el cumplimiento de la normativa laboral; la oposición de los empresarios, e
incluso de ciertos sectores obreros, y la incapacidad de la legislación ordinaria para resolver
los litigios de trabajo3.
En las sucesivas normas promulgadas se asentarían definitivamente las tres bases que
dejaban entrever las primeras normas laborales: el afianzamiento de la asimetría del
contrato, anticipada por las primeras normas laborales; la intervención del Estado como
fuente principal de la que emanan las normas laborales, y cuyo propósito es proteger a la
parte más débil del contrato, y la autorización para que las asociaciones de trabajadores
participen en la fijación de las condiciones de trabajo4.
A partir de este momento de consolidación de las normas laborales puede decirse que se
produce el paso de “la legislación de trabajo al Derecho del Trabajo”, o el paso de la
dispersión normativa al establecimiento de un cuerpo normativo en el que se generaliza la
“regulación diferenciada y específica del trabajo libre y por cuenta ajena a todos los grupos
y sectores profesionales”5.
Una de las primeras manifestaciones de la consolidación de la normativa laboral en España,

lo representa el Código del Trabajo de 1926, que supone el primer intento de unificar y
ALONSO GARCÍA, M., Introducción al estudio del Derecho del Trabajo, Bosch, Barcelona, 1958, pág.
2
152.
MONTOYA MELGAR, A., Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-1978), Cívitas,
3
Madrid, 1992, pág. 71.

Cfr. MARTÍN VALVERDE, A., “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en La legislación
4
social en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987
pág. XXI.
5
MARTÍN VALVERDE, A., “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en La legislación social en
la historia de España. De la revolución liberal a 1936, pág. XXV.
354
La Evolución del Derecho del Trabajo en España: La Consolidación de las Normas Laborales
sistematizar en un mismo texto legal la regulación de las condiciones de trabajo. Aunque se

trataba de la primera regulación formal del contrato de trabajo, se ha dicho de él que “a
pesar de las apariencias, era una simple reforma del contrato de arrendamiento de servicios
y no una regulación instauradora del contrato de trabajo propiamente dicho”6, que
presentaba múltiples carencias en la regulación de las condiciones de trabajo al excluir del
ámbito de aplicación de muchos de sus preceptos a ciertos colectivos de trabajadores.
El siguiente paso en los intentos de transformar la legislación laboral en un auténtico

Derecho del Trabajo se produjo con la promulgación de la Ley de Contrato de Trabajo de
1931, en el que pueden distinguirse con toda claridad las ideas subyacentes y las
manifestaciones normativas típicas de esta institución nuclear del Derecho del Trabajo y
cuya significación se proyecta incluso más allá de la relación individual de trabajo, hacia
las restantes instituciones y grupos normativos del ordenamiento laboral”7, y con el que se
erige al contrato de trabajo en la figura central del Derecho del Trabajo8.
Con la promulgación de la Ley de Contrato de Trabajo puede ya hablarse de la instauración

de un auténtico Derecho del Trabajo en España, con un conjunto de normas que si bien no
regulaban condiciones de trabajo concretas, sí constituía el esquema normativo que habría
de servir de referencia para la regulación de las mismas. Por otra parte, al elaborarse una
definición del concepto de contrato de trabajo, con referencia a las notas de ajenidad y
dependencia, se lograba la inclusión en su ámbito de aplicación de todos los trabajadores
por cuenta ajena sin excepción alguna. La perfección de la Ley de Contrato de Trabajo fue
tal que lejos de ser derogada con los sucesivos cambios políticos producidos en España,
sería objeto de sucesivas refundiciones.
6
la historia de España. De la revolución liberal a 1936, pág. LXXIII.
7
la historia de España. De la revolución liberal a 1936, pág. LXXVIII.
8
pág. 218.
355
Un lugar destacado durante la época de consolidación de la legislación laboral lo ocupa la

regulación jurídica del mercado de trabajo, a través de la promulgación de un conjunto de
normas cuyo objeto era mejorar la situación de empleo. Fue durante la Segunda República
cuando aparecen las primeras normas orientadas lograr tal objetivo. Este intento de mejora
se lleva a cabo a través del establecimiento de medidas de fomento del empleo –o “lucha
contra el paro” en la terminología de la época- consistentes en la creación de empleo por
parte de organismos públicos; con establecimiento de incentivos a la contratación por parte
de empresas privadas, así como mediante la limitación de las horas extraordinarias como
medida tendente a repartir el empleo. Sin embargo, la medida más innovadora en esta
materia se plasmó en la constitución del servicio público de empleo creado por la Ley de
Colocación Obrera de 1931. Este servicio público de empleo difería de la idea que se tiene
en la actualidad acerca de este tipo de servicios, ya que su objeto principal no era el de
poner en contacto la oferta y la demanda de trabajo, sino en procurar una mejor
información sobre el mercado de trabajo a los particulares y a los poderes públicos9.
Finalmente, durante el período comprendido entre 1936 y 1978, puede apreciarse una gran
diversidad en el tratamiento que recibe el Derecho del Trabajo. En una primera etapa, que
abarcaría los años 1936 a 1953, se aprecia un marcado autoritarismo en la regulación de las
condiciones de trabajo, plasmado en el Fuero del Trabajo (Decreto de 9 de marzo de 1938),
que atribuía al Estado la competencia exclusiva para fijar las bases reguladoras de las
condiciones de trabajo10, atribuyéndosele la competencia exclusiva en la aprobación,
aplicación e inspección de la legislación laboral a través de la Ley de Reglamentaciones de
trabajo de 16 de octubre de 1942. También la institución del contrato de trabajo fue objeto
9
Cfr. MARTÍN VALVERDE, A., “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en La legislación
social en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, pág. XCIII.
Sobre esta etapa se ha afirmado que “el Fuero (...) sintetiza la ideología anticapitalista y antisocialista típica
10
de los modelos autoritarios europeos de su época, y la proyecta sobre el trabajo, la empresa y la función del
Estado en las relaciones laborales. La absolutización de la propiedad y de la iniciativa privadas terminan,
finalmente, por delimitar un Estado abstencionista en lo económico y asfixiantemente intervencionista en lo
social y laboral”: GARCÍA BECEDAS, G., Introducción al Derecho español del Trabajo. Caracteres y
fundamento, Cívitas, Madrid, 1993, pág. 139.
356
de revisión normativa a través de la aprobación de una nueva Ley de Contrato de Trabajo,

por Decreto de 26 de enero de 1944, que, sin embargo, mantendría como base la de 1931.
El período comprendido entre los años 1953 y 1975 se caracteriza, en términos generales,
por la mayor flexibilidad de que se dota a las estructuras jurídico-laborales11. Esta mayor
flexibilidad se manifiesta principalmente a través de la reglamentación de los Jurados de
Empresa, aprobados por Decreto de 11 de septiembre de 1953, que se caracterizaban por
ser órganos destinados a servir de cauce a la participación de los trabajadores en la empresa
a través de la vía de la conciliación y la colaboración para la producción.
Por último, la etapa correspondiente a los años 1975 y 1978, viene marcada por el tránsito a
la democracia. En materia de relación individual de trabajo es de destacar la promulgación
de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de los trabajadores en la empresa de 1976
que introdujo importantes mejoras en los derechos de los trabajadores.
Sin olvidar las importantísimas reformas operadas en este período de la historia “social” de
España, tres son los aspectos a los que se quiere prestar especial atención dado su papel
fundamental en el mejoramiento de la legislación laboral: la consolidación de los sindicatos
de trabajadores y su papel en la fijación de condiciones de trabajo; la Inspección de Trabajo
como institución encargada de velar por el cumplimiento de las normas laborales y la
aparición de la Seguridad Social.
1.- Del asociacionismo obrero a la representación profesional
Desde la toma de conciencia de la necesidad de disciplinar las relaciones de trabajo, el

Derecho del Trabajo aparece regulado por dos fuentes distintas: el Estado y “los grupos
11
Debido, en palabras de MONTOYA MELGAR, a la “apertura de España al ámbito occidental, crecimiento
y liberalización de la economía, tensiones sociales”: Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España
(1873-1978), op. cit., pág. 362.
357
profesionales de empresarios y trabajadores, operando con un nuevo y singular tipo de

norma jurídica (el pacto o convenio colectivo de condiciones de trabajo)”12.
En España, tras un primer período de represión de cualquier tipo de asociacionismo obrero

–que, sin embargo, se producía aunque enmascarado bajo la apariencia de sociedades de
socorros mutuos como único tipo de asociación permitida-, se lleva a cabo su legalización a
través del Decreto de 20 de noviembre de 186813, primero, y a través de la Ley General de
Asociaciones de 1887, después.
Los primeros pasos adoptados en el camino hacia la normalización de las representaciones

profesionales se ponen de manifiesto con la aprobación de la Ley de Contrato de Trabajo de
1931, que preveía la participación de las asociaciones obreras en la determinación de las
condiciones de trabajo14, así como el reconocimiento, puede decirse que por vez primera,
de las huelgas y cierres patronales como causa de suspensión de la relación de trabajo.
Tras la guerra civil española, durante la dictadura franquista se impuso una particular
fórmula de organización sindical que se basaba en el sistema de sindicalismo vertical, y que
acompañó “al propio Régimen durante toda su larga existencia, como uno de sus elementos
consustanciales”15. El cometido del sindicato en esta etapa se concretaba sólo y
exclusivamente en la aplicación en el ámbito de la empresa de la política económica
adoptada por el Estado, sin que constasen tuviera reconocidas funciones de carácter
representativo ni de defensa de los intereses de los trabajadores 16. En suma, el
ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, 4ª ed., Cívitas, Madrid, 1981, pág. 272.
12
13
Que reconocía “el derecho que a todos los ciudadanos asiste para constituir libremente asociaciones
públicas”.
Sobre las distintas vías de determinación de condiciones de trabajo con participación de las asociaciones
14
obreras puede consultarse MARTÍN VALVERDE, A., “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en
La legislación social en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, págs. LXXXI-LXXXIV.
15
pág. 392.
Cfr. MONTOYA MELGAR, A., Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-1978), op.
16
cit., pág. 316.
358
establecimiento de este modelo de sindicato vertical conllevó en la práctica la supresión de

toda libertad sindical.
Por su parte, respecto del derecho de huelga, habría que esperar hasta el Decreto-Ley de 22
de mayo de 1975, con el que se restablece su licitud17.
2. El intervencionismo estatal para la exigencia de la aplicación de la legislación

laboral
Una de las razones de la inoperancia de las primeras normas de naturaleza laboral radicó en
la circunstancia de que no existía ningún órgano encargado de fiscalizar su cumplimiento18.
En efecto, aunque las primeras normas de naturaleza estrictamente laboral preveían la
imposición de sanciones para los patronos que infringiesen sus previsiones, el
intervencionismo inicial del Estado en la regulación de condiciones de trabajo no se vio
acompañado de la constitución de un organismo público que garantizase el cumplimiento
de las primeras normas de carácter proteccionista del trabajo.
Para paliar los constantes incumplimientos de estas primeras normas de carácter laboral, se
previó la creación de varios órganos que tenían como función fiscalizar el cumplimiento de
la legislación laboral. En concreto, eran tres las entidades encargadas de llevar a cabo esta
función: la Inspección de Trabajo integrada en la Administración pública; las juntas locales
y provinciales de reformas sociales que colaboraban con la Inspección de Trabajo
desarrollando tareas de vigilancia del cumplimiento de la legislación laboral y una red de
informadores de las posibles infracciones. Sin embargo, a pesar de que el reglamento de la
Aunque como señala GARCÍA MURCIA, J., “hubo que esperar, sin embargo, a la transición política y al
17
reconocimiento de las libertades y derechos democráticos para que la adopción de medidas de conflicto
colectivo pueda considerarse plenamente admitida por el ordenamiento” (“La protección del Estado y de los
intereses de la Comunidad frente al conflicto colectivo de trabajo: del Código Penal de 1848 al de 1928”,
Revista de Política Social, núm. 147, 1985, págs. 52 y sigs.).
Como causas de la falta de operatividad de las primeras leyes laborales señala MONTOYA MELGAR
18
“dificultades presupuestarias, que impidieron la organización de un Cuerpo de inspectores de trabajo (...);

oposición de los empresarios e incluso desconfianza de algunos sectores obreros; y, desde luego, incapacidad
de la jurisdicción ordinaria para resolver con eficacia los litigios laborales” (Ideología y lenguaje en las leyes
laborales de España (1873-1978), op. cit., pág. 71).
359
Inspección de Trabajo data de 1906, no puede hablarse de un funcionamiento organizado de

la misma en los establecimientos comerciales hasta 1912.
Promulgada la Constitución de 1978, se hizo inaplazable la necesidad de adecuar el antiguo

modelo organizativo de la Inspección de Trabajo a la organización territorial del Estado
descentralizado19, aprobándose la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que configura la función inspectora, “como
propia de un sistema institucional, integrado y coherente con el modelo constitucional, que
el Estado y las Comunidades Autónomas comparten de acuerdo con las reglas de
distribución de competencias de ambos bloques de poderes públicos”.
3. Las medidas de protección social: de la Ley de Accidente de Trabajo de 1900 a la

Ley General de Seguridad Social de 1974
Uno de los puntos de inflexión más importantes en la historia social de nuestro país ha
venido marcado por el establecimiento de un sistema de protección social para todos los
trabajadores, frente a los distintos riesgos que ocasionan una pérdida o una reducción de sus
ingresos o un incremento de sus gastos.
Inicialmente, la protección frente a los riesgos sociales se llevaba a cabo a través de

fórmulas voluntarias desvinculadas de cualquier intervención estatal -tales como el ahorro
individual; el seguro privado o la beneficencia-. Coincidiendo con la época de la
Revolución Industrial, se toma conciencia de que la protección frente a los riesgos sociales
no puede depender de la capacidad de las clases trabajadoras de costearse su protección, ni
puede tampoco “dejarse a la acción errática y desigual de la beneficencia (...) ni someter a
la persona que pretende el auxilio a pruebas deprimentes de su necesidad, o de que aquél
SEMPERE NAVARRO, A.V., CORDERO SAAVEDRA, L., MARTÍN JIMÉNEZ, R., GUTIÉRREZ-
19
SOLAR CALVO, B., Derecho Sancionador Público del Trabajo, Cólex, Madrid, 2001, pág. 305.
360
sólo se le concediera cuando ésta se manifestara en el mísero a través de lo lamentable de

sus signos externos”20.
Aparece así la conciencia de que el derecho a la protección debe ser jurídicamente exigible,
por lo que el Estado debe intervenir en orden a garantizar la protección del trabajador frente
a las posibles situaciones de necesidad. El derecho a exigir la protección se articula, en
primer término, a través de una fórmula similar al contrato privado de seguro: se garantiza
el derecho a la protección porque previamente el trabajador ha asegurado aquélla a través
del pago de unas cuotas o primas. Esta primera forma de protección, que hoy podemos
denominar “contributiva”, se vería completada con posterioridad gracias a la formulación
de Beveridge, expuesta en su “Informe sobre Seguridad Social y Servicios
Complementarios” de 1942, que establecía un sistema de protección frente a los riesgos
sociales que incluía tanto un nivel de protección de carácter contributivo, como un nivel de
carácter “no contributivo” cuya protección se extendía a todas las capas de la población,
especialmente a quienes no trabajaban y carecían, por tanto, de capacidad para costearse su
aseguramiento.
La norma de la que arrancaron las actuales medidas de protección social, y en general

nuestro actual sistema de Seguridad Social, fue la Ley de 30 de enero de 1900 sobre
Accidentes de Trabajo21. Ley de la que se ha señalado su contribución para “transformar la
realidad social (así como) su influencia en la construcción de los conceptos básicos del
derecho del trabajo”22. El fundamento de su promulgación radicó en el espectacular
incremento de los accidentes acaecidos durante el trabajo como consecuencia del desarrollo
industrial y del maquinismo, así como por el hecho de que el sistema de responsabilidad
ALONSO OLEA, M., TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de Seguridad Social, 17ª ed., Cívitas,
20

Ello sin perjuicio de que pueda encontrarse algún antecedente del aseguramiento frente a las necesidades
21
sufridas por los obreros durante su prestación de servicios, por ejemplo en el Real Decreto de 11 de junio de
1886, por el que se aprobó el Nuevo Pliego de Condiciones para la Contratación de Obras Públicas.
22
DE LA VILLA GIL, L.E., “La influencia de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 en la construcción
del ordenamiento laboral español”, en AA.VV, Cien años de Seguridad Social, Fraternidad Muprespa-UNED,
361
empresarial –subjetiva- vigente entonces, difícilmente daba base al percibo de

indemnización alguna23.
La novedad introducida por la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 radicaba en que

construía el derecho a la protección de los asalariados, sobre la teoría de la responsabilidad
objetiva del patrono frente a las lesiones sufridas por sus empleados durante el tiempo de
trabajo24. Conforme a la teoría de la responsabilidad objetiva se determinaba que “el sujeto
responsable es el empresario (patrono) por el simple hecho de que se produzca el accidente
que daña al trabajador de la empresa”25, y su responsabilidad deriva de que él es quien
obtiene los beneficios derivados de la explotación así como el causante originario del
riesgo.
ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la Seguridad Social, 7ª ed., Técnos, Madrid, 1991, pág. 89.
23
24
En concreto, su artículo 2 estableció: “el patrono es responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios
con motivo y en el ejercicio de la profesión o trabajo que realicen, a menos que el accidente sea debido a
fuerza mayor, extraña al trabajo en que se produzca el accidente”
25
BORRAJO DACRUZ, E., “Fundamento de la protección por accidente de trabajo: balance y perspectiva
(notas introductorias al estudio de la Ley de 1900)”, en AA.VV, Cien años de Seguridad Social, op. cit., pág.
88.
362
Antecedentes del Derecho de la Información en México:
Los Impresores Libreros en la Nueva España del Siglo XVII
Lic. Elizabeth Vázquez Bernal
I. CONTEXTO HISTÓRICO.
La época colonial fue un periodo de simbiosis cultural, política y económica en la Historia

de México. Pero sin duda uno de los elementos que resaltaron la influencia europea en la
Nueva España fue la introducción de la primera imprenta formal con tipos movibles la cual
llegó al territorio conquistado el 12 de junio de 1539.1 El primer siglo de estancia de la
imprenta en la Nueva España aportó diversas obras sobre doctrina, legislación, filosofía,
teología, crónica, medicina, milicia, cronología, náutica, botánica e historia natural que
promovieron la difusión de ideas renacentistas, pero siempre dentro de las tendencias
1
La gestión del traslado e instalación de esta primera imprenta corrió a cargo de Don Fray Juan de
Zumárraga, obispo de México y Don Antonio de Mendoza, virrey de la Nueva España. DE LA TORRE
VILLAR, Ernesto. Breve historia del libro en México, México, Biblioteca del Editor, 1990, p. 22.
HISTORIA 363 - 370

Antecedentes del Derecho de la Información en México: Los Impresores Libreros en la Nueva España del S. XVII
conservadoras favorables al establecimiento de las estructuras represivas propias de la Edad

Media.2
Es importante resaltar, que la empresa editorial del periodo colonial fungió como un
importante pilar dentro del posicionamiento de la Iglesia, ya que esta última requería de
elementos que penetraran dentro y fuera de la población que tenía la oportunidad de
adquirir o estar cerca de las publicaciones del periodo en cuestión.
Los impresores y libreros del siglo XVII tuvieron una trascendental participación ya
que fueron los encargados de imprimir y difundir la cultura novohispana, la cual se
centraba en mostrar los modelos de conducta cristiana los cuales estaban muy apegados a la
conducta cristiana, también promovieron la conducta cristiana, la ciencia, la historia, las
artes y el entretenimiento de la sociedad.
La labor desempeñada por este grupo nos permite obtener una perspectiva de los
antecedentes del derecho de la información en México, ya que fueron experimentaron el
fuerte rigor de la censura impuesta por el Estado y la Inquisición. Motivo por el cual es
importante comentar que los impresores-libreros tuvieron un periodo de expansión
representativa durante el siglo XVII, muestra de esto fue que en 1640 Puebla se convirtió
en la segunda ciudad dotada de un taller de imprenta, gracias a la llegada del obispo Juan de
Palafox y Mendoza.3
Los impresores libreros mexicanos eran los propietarios de una imprenta y una
tienda, es decir que se encargaban de la impresión y la puesta a disposición de libros. Este
grupo era el que controlaba empresa en México además de contar con excelentes relaciones
con las autoridades eclesiásticas y civiles.
2
Cfr. COSÍO VILLEGAS, Daniel. Historia Mínima de México, México, El Colegio de México, 1973, p. 53.
3
MARTÍNEZ LEAL, Luisa. “Los impresores libreros en Nueva España del siglo XVII”, UAM, México,
2002.
364
Elizabeth Vásquez Bernal
II. LOS OBSTÁCULOS DE LA IMPRENTA EN MÉXICO.
El establecimiento de la imprenta en el periodo novohispano tuvo importantes

consecuencias culturales como la difusión de cultura, y de manera paralela la situación se
prestó para el tráfico de obras liberales que penetraron en la ideología de sus lectores.
Hay que comentar que en el siglo XVII hubo una escasa producción de
publicaciones periódicas debido al régimen que la Corona española y la Iglesia aplicaron al
territorio recientemente conquistado para evitar la difusión de la ideología liberal
promovida en países como Francia e Inglaterra, la literatura que se imprimía era de
tendencia religiosa ya que la Iglesia tenía demasiada influencia en este territorio. Uno de
los principales obstáculos de los inicios de la imprenta en México fueron las concesiones
especiales o cédulas reales que eran otorgadas a empresas familiares que estuvieran
íntimamente relacionadas con la Iglesia lo cual no permitía que las pequeñas imprentas
tuvieran éxito.
La censura fue un elemento que se convirtió en un dispositivo de control que evitó

la impresión y difusión de obras que contradijeran la ideología y la doctrina religiosa de
hecho se conformó lo que conocemos como “Índice expurgatorio”4 que era una lista de las
obras prohibidas por su contenido inmoral. El ejercicio de las estrategias de censura fueron
aplicadas por la Inquisición quien fue la institución que sesgó el desarrollo pleno de la
imprenta en la Nueva España, empleando diversas formas de censura además de prohibir a
sus fieles las lecturas malas o sospechosas.
4
Cfr. “No fue sino hasta el siglo XVIII que se imprimieron hasta tres Índices expurgatorios. El primero, y el
más voluminoso de todos, fue el concentrado por Don Diego Sarmiento y Valladares y acabado por Don
Vidal Marín, obispo de Ceuta e inquisidor general, en 1700…” MENÉNDEZ PELAYO, Marcelino. “La
historia negra de la Iglesia” en: www.luxdomini.com
365
Aunado al esfuerzo de la Iglesia por restringir la lectura a temas religiosos se unió

paradójicamente el transporte, tema que figuró como uno de los principales obstáculos para
la difusión y divulgación de obras de diversas temáticas, el contexto era obvio ya que la
Nueva España no tenía trazadas redes de caminos que comunicaran a las principales
ciudades y el único medio de transporte de materiales, en este caso de libros, era a través de
la arriería, medio de comunicación por demás costoso —de entrega tardía y de clara
inclinación por el traslado de materias primas y objetos de primera necesidad.
Otro elemento que debemos considerar fue el interés del Virrey por privilegiar la
provisión de papel para los estancos o monopolios de papel sellado y de tabaco, por lo
tanto, el papel destinado al comercio, las imprentas y los particulares fue mínimo, es
importante agregar que estaba prohibida la producción de la papel en Nueva España a
través de un decreto real, lo cual elevaba el costo del poco papel que existía en Nueva
España.5
III. LOS IMPRESORES-LIBREROS: UNA EMPRESA FAMILIAR.
Hay que especificar que el uso de la imprenta se convirtió en un negocio familiar donde
regularmente la esposa era la encargada de dirigir dicha empresa. Los impresores-libreros
fueron un selecto grupo que controlaba la empresa de la imprenta y venta de escritos,
además de contar con excelentes relaciones con las autoridades eclesiásticas y civiles. Este
grupo fue el encargado de imprimir las mejores ediciones del siglo XVII que fueron
producto del trabajo de las Cátedras en la Real y Pontificia Universidad de México, entre
las obras más destacadas están “Grandeza Mexicana”, Bernardo de Balbuena, “La
5
El papel fue uno de los productos que formaba parte de las principales contribuciones e impuestos para la
Real Hacienda, quien cobraba ingresos por venta, posesión y uso del papel, según se asienta en la Real Orden
de 1638. CORTÉS, Omar. De contribuciones, tributos e imposiciones, México, Editorial Antorcha, 1999.
366
Primavera Indiana” de Sigüenza y Góngora, y obras menores de Sor Juana Inés de la Cruz,
obras que estuvieron apegadas al Índice Expurgatorio.6
3.1. EMPRESAS FAMILIARES DESTACADAS.
FAMILIA CALDERÓN
Bernardo Calderón Antonio Se hicieron sacerdotes

(1631) Gabriel y convirtieron a la
Y Diego Iglesia en su principal
Bernardo cliente.
Paula de Benavides Micaela
(1640) María Contrajo nupcias con
Juan de Ribera,
reconocido impresor.
Es menester recalcar que la familia de los Calderón Benavides enfocó las labores de
su negocio a la impresión de textos religiosos como cartillas, doctrinas, sermones y
hagiografías, impresos que obviamente respondían a las demandas de la Iglesia católica
conservadora y a las necesidades de la Corona Española.
El auge de las empresas familiares se debió a las alianzas empresariales que fueron
establecidas a lo largo de su vida, por ejemplo, la imprenta de los Calderón Benavides
obtuvieron en 1700 una licencia para imprimir la “Cartilla Mayor en Lengua Castellana,
latina y mexicana”, con la prohibición que ninguna otra persona sino la viuda de Ribera en
toda Nueva España pudiese imprimir cartillas ni doctrinas so pena de 200 pesos y los
moldes perdidos. Motivo por el cual se ganó la denominación de “Imprenta del Secreto del
Santo Oficio” por el hecho de realizar trabajos tipográficos para la Inquisición
específicamente. Los Calderón manejaron el monopolio de los impresos eclesiásticos
oficiales, y encabezaron el grupo de los difusores de la ideología del gobierno novohispano.
6
El “Índice Expurgatorio” fue un mecanismo empleado para la revisión, corrección y prohibición de libros.
POMPA Y POMPA, Antonio. 450 años de la imprenta tipográfica en México, Asociación Nacional de
Libreros, México, 1998.
367
La segunda familia más importante de impresores-libreros en la Nueva España fue

la de los Ribera Calderón, asociación que permitió la conjunción y expansión de
mercaderes, impresores y libreros reconocidos en el siglo XVII. Esta empresa siguió la
línea temática de los Calderón, sin embargo en 1722 imprimió los seis primeros números de
la “Gaceta de México” de Juan Ignacio María de Castorena Ursúa y Goyeneche 7, y en 1734
se cambió el nombre de la imprenta a la de “Imprenta Real del Superior Gobierno y el
Nuevo Rezado”. Lo cual nos permite observar que esta familia aprovechó la íntima relación
de los Calderón para hacer de su imprenta un exitoso negocio colonial.
La tercer familia representativa de este periodo fue la de los Rodríguez Lupercio,

familia que se dedicó a la impresión, venta y grabados de libros de Fray Agustín de
Betancourt, Pedro Salmerón, Rodrigo de Aguilar y Acuña y de Gregorio López.
Básicamente se producían hagiografías, sermones y obras espirituales, es decir que las
temáticas no variaban de acuerdo a las anteriores familias, sin embargo esta imprenta
también produjo obras de derecho y medicina.
Estos negocios fueron el claro ejemplo del poderío de la Iglesia quien además de
establecer los parámetros para la producción de obras se dio el lujo de introducir una
medida de fomento a la lectura religiosa que consistía en conceder indulgencias a los
lectores de toda o una parte de una obra religiosa.8 Éstas fueron las principales familias que
fueron responsables de la difusión cultural novohispana en el siglo XVII.
CONCLUSIONES.
7
“Fue una de las principales manifestaciones de la llegada de la Ilustración a la Colonia española, donde
figuró el interés de los criollos por mostrar a Europa el conocimiento que se cultivaba en tierras
novohispanas”. CRUZ SOTO, Rosalía. “Las publicaciones periódicas y la formación de una identidad
nacional”, Estudios de Historia Moderna y Contemporánea de México, México, UNAM, vol. 20, no. 2
8
MARTÍNEZ LEAL, Luisa. “Los impresores-libreros del siglo XVII”, en: Casa del Tiempo, México,
Universidad Metropolitana, mayo 2007.
368
Como lo pudimos observar a lo largo de este trabajo los antecedentes del derecho de la
información en México como lo son la libertad de expresión e imprenta, se vieron afectados
seriamente gracias a la influencia de la Corona Española y la Iglesia Católica, sin embargo,
nos percatamos de que las obras impresas sólo fueron apreciadas por un reducido número
de personas las cuales sabían leer y tenían la posibilidad económica de adquirir una obra. El
sesgo religioso fue uno de los principales obstáculos sin embargo, existieron grupos que
ingresaron obras prohibidas al territorio novohispano lo cual permitió la difusión de la
ideología liberal.
La censura es y fue uno de los elementos que han imposibilitan el ejercicio del
derecho de la información, no sólo en México, sino en diversos países, motivo por el cual,
es importante conocer los instrumentos que han sido empleados en el devenir del derecho
de la información para valorar la necesidad de legislar, reformar y actualizar las normas
aplicables al ejercicio de la libertad de imprenta y expresión como derechos que le permiten
al hombre desarrollar su idiosincrasia.
Como podemos darnos cuenta el derecho de la información a tenido un largo

periodo de formación y actualmente los agentes encargados de su consolidación deben estar
conscientes de las exigencias y necesidades que deben ser resueltas para cambiar en los
periodos cíclicos de la historia lineal y hacer de este derecho un instrumento para mejorar la
calidad de vida de los mexicanos.
FUENTES.
CORTÉS, Omar. De contribuciones, tributos e imposiciones, México, Editorial Antorcha,

1999.
COSÍO VILLEGAS, Daniel. Historia Mínima de México, México, El Colegio de México,

1973, p. 53.
369
CRUZ SOTO, Rosalba E., “El movimiento de Independencia y la prensa novohispana”,

UNAM, México, 2000.
CRUZ SOTO, Rosalía. “Las publicaciones periódicas y la formación de una identidad

nacional”, Estudios de Historia Moderna y Contemporánea de México, México, UNAM,
vol. 20, no. 2.
DE LA TORRE VILLAR, “Ernesto. Breve Historia del libro en México”, Biblioteca del
Editor, México, 1990.
DRAPER, Juan Guillermo. Historia de los conflictos entre la religión y la ciencia,

Imprenta de Aribau y Ca, Madrid, 1876, pp. 209-235.
MARTÍNEZ LEAL, Luisa. “Los impresores-libreros del siglo XVII”, en: Casa del
Tiempo, México, Universidad Metropolitana, mayo 2007.
MENÉNDEZ PELAYO, Marcelino. “Prohibición de libros: historia interna del índice

expurgatorio”. www.luxdomini.com/inquisición_libros.htm
POMPA Y POMPA, Antonio. “450 años de la imprenta tipográfica en México”,

Asociación Nacional de Libreros, México, 1998.
TORRE VILLAR, Ernesto. Breve historia del libro en México, México, Biblioteca del
Editor, 1990, p. 22.
370
Evolución Histórica del Derecho a la Información
en el Marco Constitucional Mexicano
Gustavo José Chávez Ortiz
RESUMEN: I.- Nota Introductoria. II.- Evolución del derecho a la información. III.-
Evolución histórica del marco jurídico constitucional mexicano. IV.- Conclusiones. V.-
Bibliografía.
I. NOTA INTRODUCTORIA
En México el reconocimiento y construcción jurídica del derecho a la información

ha sido lenta y paulatina, al paso de los años las constituciones y leyes mexicanas que han
tenido vigencia han introducido aspectos relativos a dicha materia, comenzando por las
libertades de expresión, imprenta y prensa y subsecuentemente con otro tipo de ramas que
emanan del mencionado derecho, así se crearon normas que han venido regulando
jurídicamente esta materia que se desconocía hasta hace unos años y que es parte del
derecho a la información como lo es el cine, la radio, la televisión, el teatro, la Internet, los
Colaborador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la

UMSNH y Estudiante de la Maestría en Derecho de la Información de la UMSNH.
HISTORIA 371 - 382

Evolución Histórica del Derecho a la Información en el Marco Constitucional Mexicano
archivos, el acceso a la información pública entre otros muchas más y que forma parte del
catálogo de las ramas que reconoce y protege el derecho de la información.
El artículo 6º constitucional da un reconocimiento expreso al derecho a la
información, pero no existe en la actualidad un desarrollo jurídico que sea armónico y
verdadero; ha sido un problema jurídico la diversidad de criterios para su conceptualización
del mismo derecho a la información en nuestro país, y así poder crear un concepto uniforme
y entender los alcances y limites de esta materia; muchos han consideran que es un derecho
nuevo en México por estar en boga en nuestros días, esto erróneamente, considero que es
un derecho joven en desarrollo en México, el cual es fundamentado jurídicamente desde
hace muchos años en nuestra Constitución y legislación.
En las páginas siguientes se hará un desarrollo cronológico de los principales
acontecimientos constitucionales referentes a la materia, de igual forma la evolución
histórica del artículo 6º constitucional por ser parte medular del estudio de esta materia y
que es la única norma que establece la garantía del estado de proteger el derecho a la
información en México.
II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN
El hombre tiene la necesidad natural de estar comunicado y por consecuente

informado con lo que sucede a su alrededor, esto no es algo que sea nuevo, sino que desde
que el hombre existe en la tierra a tenido esa capacidad de querer saber qué es lo que pasa
en su entorno, y esto ha trascendido hasta nuestra época con nuevos y más sofisticado
medios de comunicación y por esto surge y evoluciona un nuevo derecho el derecho a la
información.
1. Documentos históricos: Declaración de los Derechos del Pueblo de Virginia,

Declaración de los derechos del Hombre y Ciudadano y la Constitución de Cádiz
El primer antecedente histórico-jurídico sobre libertades de expresión y prensa

formalmente fue la Declaración de los pueblos de Virginia del 12 de julio de 1776 en su
372
Gustavo José Chávez Ortíz
artículo 12. 1 Recordemos que Estados Unidos era una colonia inglesa y que los liberales
de esa época tuvieron una gran influencia de lo que sucedía en Francia y otros países de
Europa ideas que importaron a América y culminaron en la Independencia de Estados
Unidos el 4 de julios de 177 6.
El segundo antecedente fue la Declaración de los Derechos del Hombre y
Ciudadano, del 26 de agosto de 1779 en la ciudad de Paris recogiéndolo en sus artículos 10
2
y 11. El momento crítico que llevo a Francia a sus Revolución fue el absolutismo
monárquico y la falta de garantías de los ciudadanos de esa época el surgimiento de ideas
durante la época del enciclopedismo ilustrado lograron que se fueran gestando nuevas ideas
y se detonara el inconformismo de una sociedad oprimida.
El tercer antecedente cronológico fue la Constitución de Cádiz promulgada el 19 de
marzo de 1812 donde establecía en su artículo 3713 la libertad de expresión a los
españoles. Y que recordemos que esta constitución tuvo vigencia en nuestro país y que
encontramos como primer antecedente de nuestra materia del derecho a la información.
Estas tres declaraciones reconocieron la libertad del ciudadano de expresarse y
como consecuencia la de prensa e imprenta, los momentos en que se encontraron cada uno
de estos tres países fueron fundaméntales para que se desarrollaron estas ideas donde el
hombre de esa época lucho por un libertad y posteriormente esto se fue contagiando a
todos los textos constitucionales de casi todo el mundo.
2. Declaración de los Derechos Humanos
Artículo 12: “Que la libertad de prensa es uno de grandes baluartes de la libertad, y que jamás puede
1
restringirla un gobierno despótico”

2
Artículo 10: “Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su
manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley”.
Artículo 11: “La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos
del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de
responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.”
Artículo 371: “Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin
3
necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y
responsabilidad que establezcan las leyes”.
373
Las guerras mundiales de 1914 y 1939 crearon la necesidad de métodos por los
cuales la humanidad volviera repensar sobre la necesidad de que no se volviera a caer en el
mismo error de hacer guerras sin fines más que la destrucción del propio ser humano y
exaltar los derechos y libertades de cada humano, esto fue reconocido en el texto
denominado Declaración de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948,
Resolución 217 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada por 48 votos a
favor y 8 abstenciones. Reconociendo en su preámbulo los derechos humanos
fundamentales.
Esta Declaración Universal reconoce y define derechos que se encuentran
intrínsecos en la naturaleza del ser humano como es el derecho a la información y que va
mas allá de la libertad de expresión, prensa o imprenta sino que se no se limita, formulando
las facultades que tiene todo ser humano en sus artículos 18 y 19 4 para investigar, difundir
y recibir información, dando el reconocimiento oficial a este derecho a la información en
un documento supranacional y que de allí se traslado a las constituciones de muchos países
del mundo.
3. Definición de Derecho a la Información y Derecho de la información
El derecho a la información: “es un derecho humano consistente en el derecho al

mensaje informativo, que es su objeto, en donde existe la facultad de recibir, difundir e
investigar”5
Derecho de la información. “Derecho de la Información es la ciencia jurídica
universal y general que, acota los fenómenos informativos, les confiera una especifica
4 Artículo 18 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión
o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el
culto y la observancia”.
Artículo 19 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de
no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Desantes Guanter, José María. et al, Derecho de la Información, Madrid, 1994, tomo II, p. 14.
5
374
perspectiva jurídica capaz de ordenar la actividad informativa, las situaciones y relaciones

jurídico-informativas y sus diversos elementos, al servicio del derecho a la información”.6
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL

MEXICANO
Se debe mencionar que los antecedentes del derecho a la información en México se

encuentran vislumbrados como libertades de información y expresión 7
1. Antecedentes Constitucionales
Como señalamos anteriormente podríamos tomar como el primer antecedente

constitucional de libertad de expresión en México en la Constitución de Cádiz de 1812 en
su artículo 371 (nota 3), aunque no tuvo vigor en nuestro país por ser una Constitución
española, pero en esa época todavía éramos parte de la Nueva España manejada económica
y jurídicamente por la Corona española.
En México encontramos el Decreto Constitucional para la Libertad de la América
Mexicana del 22 de octubre de 1814, artículo 40.8
Constitución Federal de los Estados Unidos mexicanos, sancionada por el Congreso
General Constituyente el 4 de octubre de 1824:
Artículo 50. Las facultades exclusivas del Congreso General son las siguientes:
III. Proteger y arreglar la libertad política de imprenta, de modo que jamás se pueda
suspender su ejercicio, y mucho menos abolirse en ninguno de los estados ni territorios de
la federación.
Op. Cit. Nota Nº 1. p. 244.

6
PEREZ PINTOR, Héctor. Derecho a la Información, acceso a la documentación administrativa y al

7
patrimonio cultural. México, 2004. P. 52.

Artículo 40. “En consecuencia, la libertad de hablar, de discurrir, y de manifestar sus opiniones por medio
8
de la imprenta, no debe prohibirse a ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque al dogma,
turbe la tranquilidad pública, u ofenda el honor de los ciudadanos”.
375
Primera ley de las Leyes Constitucionales de la República mexicana, suscrita en la

ciudad de México el 29 de diciembre de 1836:
Artículo 2º. Son derechos del mexicano:

VII. Poder imprimir y circular, sin necesidad de previa censura, sus ideas políticas. Por
los abusos de este derecho, se castigará cualquiera que sea culpable en ellos, y así en esto
como en todo lo demás, quedan estos abusos en la clase de delitos comunes; pero con
respecto a las penas, los jueces no podrán excederse de las que imponen las leyes de
imprenta, mientras tanto no se dicten otras en esta materia.
Proyecto de reformas a las Leyes Constitucionales de 1836, fechado en la ciudad de

México el 30 de junio de 1840:
Artículo 9º. Son derechos del mexicano:
XVII. Que pueda imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia ni
censura previa, bajo las restricciones y responsabilidad que prescriban las leyes.
El Artículo 13 del Proyecto de Constitución Política de la república mexicana,

fechado en la ciudad de México el 16 de julio de 1856:
“La manifestación de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque los derechos de tercero, provoque a algún
crimen o delito, o perturbe el orden público.”
Constitución del 5 de febrero de 1857, artículo 6.9
Artículo 6. “La manifestación de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisición judicial o
9
administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algún crimen o
delito, o perturbe el orden público”.
376
Mensaje y Proyecto de Constitución de Venusiano Carranza, fechados en la ciudad

de Querétaro el 1º de diciembre de 1916:
Artículo 6º del proyecto. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna

inquisición judicial o administrativa, sino en el caso que ataque a la moral, los derechos de
tercero, provoque algún crimen o delito, o perturbe el orden público.
Artículo 7º Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera
materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los
autores o impresores, ni cortar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el
respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. Los delitos que se cometan por
medio de la imprenta, serán juzgados por los tribunales competentes de la federación o por
los Estados, los del Distrito Federal y territorios conforme a su legislación penal; pero en
ningún caso podrá secuestrarse la imprenta, como cuerpo de delito.
Reforma al artículo sexto constitucional, el 6 de diciembre de 1977, articulo 6.10 de

esta reforma se añada el último párrafo “el derecho a la información será garantizado por el
Estado.” donde se da el reconocimiento al derecho pero no se sabe realmente en esa época
de la reforma ni a la fecha el alcance que tiene este, a pesar que ya habían pasado 29 años
de la Declaración de los Derechos Humanos.11
Podemos señalar por último, como anteriormente quedo señalado que ha sido una
lucha ardua de reconocimiento de libertades y derechos que en diferentes épocas han
existido normas más liberales hasta las más restrictivas que va del periodo de 1811 hasta
nuestros días. Estos fueron los antecedentes constitucionales más relevantes sobre la
materia pero hago hincapié que no fueron los únicos dentro de las legislación mexicana,
Artículo 6. “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa,
10
sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden
público; el derecho a la información será garantizado por el estado”.
Los datos de los antecedentes fueron consultados en libro: CAMARA DE DIPUTADOS, Derecho del
11
Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo II, 2002 pp. 340-360
377
pero hay que recordar que hay otros artículos referentes en nuestra constitución como son el
3º, 7º, 8º etcétera pero considero que el que tiene mayor relevancia es el 6º constitucional
por ser el único que expresamente señala el derecho a la Información.
2. Artículo 6º Constitucional
El artículo 6º de nuestra constitución ha tenido pocas reformas pero es la parte

fundamental para dar un verdadero reconocimiento el derecho a la información en México
en nuestros días siempre y cuando sea realmente interpretada la parte del último párrafo de,
se garantiza el “derecho a la información”
El artículo 6º en la Constitución del 1857 y 1817 rezaba de la siguiente manera:
A. Artículo 6º. 1857:
“La manifestación de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque
algún crimen o delito, o perturbe el orden público.”
B. Artículo 6º. 1917:

“La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque
algún crimen o delito, o perturbe el orden público.”
A diferencia de la Constitución liberal de 1814, la de 1857 si tenía un catalogo de

derechos del hombre; su artículo 6º consagro la libertad de expresión en los términos en que
se cuenta hasta la fecha, pero sin referirse al derecho a la información. En efecto, la
Constitución de 1917 recogió en sus términos el artículo 6º de su predecesora, y en 1977 se
378
le adiciono la frase relativa a que “el derecho a la información será garantizado por el
estado”12
Articulo 6º. 1977:

“La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque
algún delito o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por
el Estado”.
En la reforma al artículo 6º, el espíritu que se le da referente a la frase el “derecho de la

información será reconocido por el estado” era muy distinto a lo que ahora conocemos,
porque fue la reforma de un partido político enfocada a lo siguiente:
La adición de 1977, a la que aludimos, derivo de un planteamiento contenido en el plan

básico de gobierno aprobado por la VIII Asamblea Nacional Ordinaria del PRI, que en la
parte alusiva decía: “El derecho a la información significa superar la concepción
exclusivista mercantilista de los medios de comunicación; significa renovar la idea
tradicional, que atiende el derecho a la información como equivale a la libertad de
expresión: es decir, la libertada para el que produce y emite…13 esta reforma fue con la
finalidad de dar certidumbre a los partidos políticos de aquella época.
El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce al en junio del 2000

el derecho a la información como una granita individual, “la granita individual consagrada
en el artículo 6º constitucional consiste en el derecho de todo individuo de exteriorizar sus
ideas por cualquier medio, no solo verbal o escrito, sino por todo aquel que la ciencia y la
tecnología proporcionan, con la única limitante de quien emita su opinión no provoque
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Individuales, Suprema Corte de Justicia de la
12
Nación, 2005, México, pp. 89,90.

13
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS UNAM. Constitución Política de os Estados Unidos
Mexicanos comentada, Tomo I, México, 1997. 66,67.
379
situaciones antijurídicas como el ataque a la moral, a los derechos de terceros, comenta

un delito o perturbe el orden público14”.
Como se nota este criterio que tiene la corte es más amplio y se comienza a dar un
reconocimiento a un derecho.
La última reforma al artículo 6º de nuestra Constitución fue publicada en el Diario
Oficial de la Federación el día 20 de julio del año 2007 y se le adiciono un segundo párrafo
y siete fracciones en el cual se eleva a rango constitucional el derecho de acceso a la
información.
IV. CONCLUSIONES
El derecho a la información en México no es algo nuevo si no es un derecho que ha

evolucionado con el paso del tiempo dentro del marco normativo nacional, primero como
libertades de expresión, imprenta y prensa.
La vida jurídica reclama un reconocimiento a los sujetos universales, cualificados y
organizados de la información y donde todos estamos involucrados, donde los mensajes de
cualquier índole se dan cotidianamente en nuestras vidas y donde tenemos el derecho
universal de estar informados, donde por el simple hecho de ser humano podemos
investigar, difundir y recibir cualquier tipo de información.
Este derecho de investigar, difundir y recibir se encuentra en nuestra normatividad
desde hace mucho tiempo diseminado en muchas leyes que no sabemos ni que existen.
Hace falta un reconocimiento jurídico donde el derecho a la información se defina como lo
que es, para así poder hacer un marco normativo de derecho de la información. Se han dado
grandes pasos por parte de la Suprema Corte de justicias de la nación al reconocer al
derecho de la información como un granita individual.
V. BIBLIOGRAFÍA
BEL MALLEN, Ignacio et al, Derecho de la Información, España, Ariel 2003.
Op.Cit: Nota Nº 15. pp. 90,91.

14
380
Cámara de Diputados, Derechos del pueblo mexicano, México a través de sus

constituciones., 6ª. Ed., México, Cámara de Diputados, 2002,
CARPIZO, Jorge. Derecho a la información y derechos humanos, Ed. Porrúa, 1ª ed.

México, 2003.
DESANTES GUANTER, José María. Fundamentos del Derecho de la Información.

Confederación Española de Cajas de Ahorro, 1ª ed. España 1977. pp. 45 y 46.
DESANTES GUANTER, José María y otros - "Derecho de la Información", Ed. Colex, 3ª

ed., España, 1994.
ESCOBAR DE LA CERNA, Luís. Derecho de la Información, Ed. Dykinson, 3ª ed.,

España, 2004.
ESTAVILLO ROS, Juan José. Derecho de la información en México, Ed. Porrúa, 1ª ed.
México. 2005.
INSTITUTO INVESTIGACIONES DE JURIDICAS UNAM. Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, Comentada, Tomo I, México, 1997.
PEREZ PINTOR, Héctor. Derecho a la Información, Acceso a la Documentación

Administrativa y al Patrimonio Cultural. Ed. Universidad Michoacana de San Nicolás de
Hidalgo, México, 2004.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Las Garantías Individuales, 2005,

México.
381
382
El Enfoque Social del Derecho a la Información en México. Antecedentes
Históricos y Evolución de un Concepto
Leonel García Tinajero
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El tema a tratar en la presente ponencia es determinar si es posible ubicar al derecho

a la información en nuestro país como un derecho de carácter social. Desde el surgimiento
de México como país independiente, se reconoció a la libertad de expresión como una de
las libertades básicas de nuestro sistema jurídico.
Sin embargo, con el paso del tiempo se advirtió que las libertades implican un decir
no al Estado, nada de intervención por parte de ese monstruo, de ese Leviatán autoritario
que sin cesar altera el desenvolvimiento del hombre como individuo, situación que en
ciertos casos, desembocó en injusticia, lo que a posteriori produjo el devenir de un Estado
Social o Interventor.
Esas líneas guían el desarrollo del aserto que aquí se aborda.
HISTORIA 383 - 392

El Enfoque Social del Derecho a la Información en México. Antecedentes y Evolución de un Concepto
II. DESARROLLO DEL TEMA
ANTECEDENTES INTERNACIONALES
México no es ajeno a la historia universal y de ella se ha nutrido y a la vez la

historia universal tiene componentes de la historia nacional.
Algunos sucesos del pasado del hombre, son los relacionados con el tránsito del
absolutismo monárquico, del Estado absoluto al sistema político, económico y social de
orden liberal; el quiebre clave fue la toma de la Bastilla, en el año de 1789.
Bajo esa coyuntura, fue que surgieron una pléyade de declaraciones de derechos que
exigían el reconocimiento de unos mínimos que garantizaran el desenvolvimiento del
hombre, del ser humano, como tal: los derechos a la vida, a la libertad, a la equidad, a la
seguridad jurídica, etc.
Como uno de los derechos a la libertad emerge el derecho a la información,
conocido hace algunos años como el derecho a la libertad de expresión; lo anterior queda
plenamente corroborado con algunos preceptos de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 17891:
Art. 10. Nadie debe ser molestado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su
manifestación no altere el orden público establecido por la Ley.
Art. 11. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los
derechos más preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e
imprimir libremente, a salvo la responsabilidad genere en los casos determinados por la
Ley.
Art. 15. La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administración a todo agente
público.
VARELA SUANZES, Joaquín (Editor), Textos básicos de la Historia Constitucional comparada, Centro de
1
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 98 y 99.
384
Se puede apreciar, como ya son reconocidas las facultades que va implícitas dentro
del derecho a la información: la facultad de difundir en los tres preceptos; la de investigar y
recibir tanto en el segundo como en el tercero de los artículos citados.
Dichos preceptos son paradigmáticos, pues, además de las libertades de expresión,
de pensamiento, de opinión y de imprenta, consagraron la rendición de cuentas como uno
de los derechos más preciados del hombre; hecho que aun no reconocen algunas
constituciones contemporáneas.
Varios de los principios contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano fueron retomados por todas las constituciones de los Estados y siguen
vigentes hoy en día, con diversos matices, sin perder su esencia.
Resulta indudable, que las declaraciones de derechos son, en grado de importancia,
el motivo principal del constitucionalismo, ya que la actividad del poder público (ahora
también el privado, que en violaciones de derechos le lleva ventaja a su contraparte), debía
ser contrarrestada por un catálogo bien definido de derechos, que fueron y que hoy en día
todavía algunos pensadores los consideran como anteriores a la existencia del Estado, por
ser inherentes a todos los seres humanos, por el solo hecho de serlo; derechos naturales que
sustraídos de la voluntad tiránica del déspota, del Estado absolutista, designan las
facultades otorgadas a los individuos por la legalidad ordinaria; es el clásico modelo
individualista de las libertades: “… Derechos y libertades son reconocidos por el Estado,
pero no creados: no se puede crear aquello que ya existe”2. También se habla de un
contrato social en el que la actividad del poder adquiere mayor legitimidad, si es
directamente proporcional con el respeto a la autonomía personal.
En el fondo de todo el asunto, estaban los intereses de los mercaderes, de la
burguesía emergente, que no soportaba las excesivas cargas tributarias y confiscaciones
arbitrarias de los señoríos, que mermaban sus ganancias y vieron en la inconformidad
política y social de los siervos y los campesinos, la oportunidad perfecta para deshacerse de
una vez por todas de la autoridad feudal; de ahí que sea más notorio que los derechos más
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones, Ed.
2
Trotta, Universidad Carlos III de Madrid, 1996, pp. 35 y 46.
385
especificados y casi divinizados por los absolutistas jurídicos, conservadores neoliberales

de la actualidad sean los conocidos “derechos patrimoniales”: el derecho de la propiedad
privada y el de la libertad económica.
Varias de las disposiciones contenidas en la citada Declaración de 1789, se
vislumbran en la Constitución Política de la Monarquía Española de 19 de marzo de 1812,
la Constitución de Cádiz, la cual tuvo vigencia en nuestro país, que establecía lo siguiente3:
Art. 371. Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas
políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la
publicación bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes.
En sí, la Constitución gaditana de 1812, únicamente reconoce la facultad de

difundir; con los antecedentes descritos, se tratará ahora el caso mexicano.
ANTECEDENTES Y SITUACION ACTUAL EN MEXICO
Un referente básico del derecho a la información en México está conformado por

los artículos 6º, 7º y 8º de la Constitución de la República Mexicana, sancionada por el
Congreso General Constituyente el 5 de febrero de 1857.
Art. 6º. La manifestación de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisición judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque
algún crimen o delito, o perturbe el orden público.
Art. 7º. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o
impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límite que el respeto a la
vida privada, a la moral y a la paz pública. Los delitos de imprenta serán juzgados por un
jurado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena.
Art. 8º. Es inviolable el derecho de petición ejercido por escrito, de una manera pacífica y
respetuosa, pero en materia política sólo pueden ejercerlo los ciudadanos de la República. A
toda petición debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, y ésta
tiene la obligación de hacer conocer el resultado al peticionario.
VARELA SUANZES, Joaquín, op. cit., p. 248

3
386
Observando claramente lo anterior, desde la Constitución de 1857, se ubican las

facultades de investigar, recibir y difundir informaciones e ideas, de manera oral o escrita,
por medio del único soporte en boga por esa época: la imprenta.
Dicha constitución, es la más liberal de todas las constituciones, la más liberal
desde el punto de vista formal, pues en el Congreso Constituyente que terminó sus trabajos
con la promulgación respectiva, participaron intelectuales liberales de renombre: Ignacio
Ramírez (el Nigromante), Francisco Zarco, Melchor Ocampo, Ponciano Arriaga,
Guillermo Prieto, etcétera.
Con el paso del tiempo, los avances logrados por el Movimiento de Reforma
mexicano comenzaron a ser objeto de exhaustivas modificaciones a modo por parte de los
agentes de Porfirio Díaz, aparte de la nula observancia a la que son sujetos los
ordenamientos cuando diversas disposiciones no son del agrado del grupo gobernante.
Como consecuencia de lo anterior, ocurrió en segundo gran movimiento de masas
en el Estado mexicano, que tuvo un momento cumbre con la promulgación de la
Constitución Política de 1917, que en nuestra materia reprodujo en su esencia los artículos
ya citados de su antecesora de 1857.4
No obstante la similitud de contenido, la expresión “El derecho a la información
será garantizado por el Estado”, supone un enfoque social del derecho humano a la
información.
4
Artículo 6º. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa,
sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden
público; el derecho a la información será garantizado por el Estado.
Artículo 7º. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna
ley ni autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni
coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y
a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.
Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las
denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores, “papeleros”, operarios y demás
empleados del establecimiento en donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre
previamente la responsabilidad de aquellos.
Artículo 8º. Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición,
siempre que ésta se formule de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán
hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República.
A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene
obligación de hacerlo recaer en breve término al peticionario.
387
Los preceptos de la constitución de 1857, hacían hincapié en la no intervención del

Estado en la autonomía personal: la autoridad política había de dejar en completa libertad
al individuo para hacer (o no hacer) lo permitido.
Pero hay casos en los que, no basta la simple abstención del Estado para que una
persona logre una libertad plena, tal como lo corrobora el destacado estudioso Robert
Alexy5:
“… la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin la libertad fáctica (real), es decir, sin la
posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor”.
Y es indudable que dentro de un esquema liberal formal quienes poseen la libertad

fáctica y real, son aquellos ciudadanos que adquirieron en patrimonio necesario y en
algunos casos exacerbado, de tal manera, que viven con holgura: los industriales, los
banqueros, la gran burguesía; los que, en cambio tienen una libertad formal, pero carecen
de los medios para ejercerla son los sectores de la sociedad particularmente vulnerables:
los obreros, los campesinos, los consumidores de información, las mujeres, los niños, los
adultos mayores y los pueblos indígenas.
Ahí, radica la virtud de la Constitución de 1917, por medio de la cual, el Estado se
obliga a intervenir en el supuesto del derecho social de la información, cuando trasciende
más allá de la autonomía personal y adquiere relevancia colectiva.
Además, con ello, el sistema jurídico mexicano, reconoce u otorga las facultades de
investigar, recibir y difundir informaciones e ideas por cualquier medio, de manera oral o
escrita, por cualquier medio o soporte y sin limitación de fronteras.
ENFOQUE SOCIAL DEL DERECHO A LA INFORMACION
Véase ALEXY, Robert “Los Derechos Sociales Fundamentales”, en CARBONEL, Miguel et al (coord.)
5
Derechos Sociales y Derechos de las Minorías, Ed. Porrúa, 3ª. ed., México, 2004, p. 69.
388
Gerardo Pisarello define los derechos sociales como “…un conjunto de expectativas
o pretensiones de recursos y bienes dirigidos a satisfacer necesidades básicas de las
personas… ligadas a la educación, la salud, la vivienda o el ingreso…”, el desarrollo, la
cultura y el medio ambiente, interesando su reivindicación “…a los miembros más
vulnerables de la sociedad, cuyo acceso a dichos recursos suele ser residual, y no pocas
veces, inexistente6…”
Aparte de la educación, la salud, la vivienda y el ingreso, también la información se
constituye en una necesidad básica de cualquier persona, cuyo acceso al recurso
informativo sea residual o inexistente, y tal es el caso de los grupos significativos más
vulnerables, como los pueblos y comunidades indígenas y los consumidores de la
información en general. Sin el conocimiento del contenido de los derechos sociales, es
imposible ejercerlos, y el conocimiento de los mismos solo puede alcanzarse mediante el
derecho a la información.
La perspectiva social de la información, obliga al Estado debe intervenir para
garantizar el derecho a grupos sociales afectados por los medios de comunicación, para
lograr un nivel de vida adecuado para todos los componentes de la comunidad política.
En el marco normativo mexicano, es posible ubicar las siguientes directrices que le
dan un toque social al elemento iusinformativo:
La prohibición de la discriminación por motivo de nacionalidad, raza, género,

creencia, tendencia política, situación económica, etc. (artículo 1º, párrafo
tercero);
El derecho de los pueblos indígenas a fin de gozar de los servicios de
telecomunicaciones y poseer sus propios medios de comunicación masiva (art.
2º, apartado B, fracción XI);
6
Véase PISARELLO, Gerardo “El Estado Social como Estado constitucional: mejores garantías, más
democracia”, en ABRAMOVICH, V. et al (Comp.) Derechos Sociales, Instrucciones de uso, Ed. Fontamara,
México, 2003, p. 23.
389
El principio democrático, según el cual la democracia es un régimen político,

una estructura jurídica y un modo de vida fundado en el constante
mejoramiento económico, social y cultural del pueblo (art. 3º);
El compromiso del Estado de garantizar el derecho a la información (art. 6º).
Dichos lineamientos, confirman que en México ya existe una regulación que

posibilita ubicar al derecho a la información como un derecho no sólo individual, sino
como derecho social, en el que nos solo basta la simple abstención del Estado para respetar
el goce o ejercicio de un derecho, sino que, además, resulta indispensable su intervención
en aquellos casos en los que la letra de la ley no se concrete en una igualdad material,
concreta y real.
III. CONCLUSIONES
1. En México, la aurora del derecho a la información, se dio bajo un enfoque

individualista de las libertades; el eje sobre el que gira todo el sistema jurídico, es el
individuo y los derechos humanos pertenecen al hombre por el sólo hecho de serlo,
siendo universales, inherentes, inalienables e imprescriptibles (en teoría); bajo ésta
óptica, al Estado mexicano le estaba vedado intervenir en la autonomía personal
necesaria para ejercer la libertad iusinformativa.
2. El aspecto social del derecho a la información ocurrió a raíz de la desigualdad
provocada por la injusticia de los sistemas liberales, en los cuales sólo una minoría,
la burguesía, ejercía eficazmente el citado derecho; de ahí que, el Estado se vio
obligado a intervenir para garantizar el derecho social a la información a las clases
sociales vulnerables.
Históricamente, México está en la órbita de los países que jurídicamente reconocen

el derecho social a la información, a pesar de la presión de los poderes fácticos que no
propiamente pujan por la óptica individualista, sino por la minimalista según la cual, el
390
centro ya no es el individuo; lo es la empresa informativa, el sujeto organizado de la

información mutado en monopolio voraz, que degenera y demerita a la legislación
correspondiente en auténtico nido de intereses oligárquicos7.
FUENTES CONSULTADAS
ABRAMOVICH, V., M. J. Añón, Ch. Courtis Comp. Derechos Sociales: Instrucciones de

uso, Ed. Fontamara, Colecc. Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 2003.
CARBONELL, Miguel, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez Comp. Derechos
Sociales y Derechos de las Minorías, Ed. Porrúa, 3ª. ed., México, 2004.
CARPIZO, Jorge y Miguel Carbonell coord. Derecho a la Información y Derechos
Humanos, Ed. Porrúa, México, 2003.
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las
Constituciones, Trotta-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1996.
VARELA SUANZES, Joaquín (Editor), Textos básicos de la Historia Constitucional
comparada, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
7
Véase LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, “El Derecho a la Información como Derecho Humano”, en CARPIZO,
Jorge y Miguel Carbonell (coord.) Derecho a la Información y Derechos Humanos, Ed. Porrúa, México,
2003, pp. 173-176.
391
392
La Libertad de Imprenta en México:
Orígenes y Evolución de Un Concepto
Clara Romero Jaime1
INTRODUCCIÓN
Antes de referirme al origen, antecedentes y evolución de la libertad de imprenta que

consagra el Art. 7° de nuestra Constitución de los Estados Unidos Mexicanos del 05 de
febrero de 1917, debo señalar que el derecho fundamental que protege esta disposición, lo
hace en los siguientes términos:“es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos
sobre cualquiera materia sin más límites, que el respeto a la vida privada, a la moral y a la
paz pública y, sin que en ningún caso pueda secuestrarse la imprenta, como instrumento
del delito.
Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que
so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expendedores,
“papeleros” operarios y demás empleados del establecimiento de donde haya salido el
escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de
aquellos”.
Como se colige del contenido de éste artículo constitucional, la libertad de escribir y
publicar escritos corresponde a la facultad o libertad de expresión y libertad de prensa,
derechos fundamentales no sólo para el ejercicio de cualquier otro derecho, sino que como
1
Profesora por asignatura “B” definitiva, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, estudiante de la Maestría en Derecho a la Información, tercer
semestre, en la misma casa de Estudios.
HISTORIA 393 - 404

Clara Romero Jaime
se verá más adelante, abrirán pautas para el nacimiento de otras libertades del hombre,
como el derecho a la información y, a la misma ciencia del Derecho de la Información.
DESARROLLO
Abordando el tema en un sentido meramente histórico, previó a la libertad de

expresión y de prensa, desde finales del siglo XVIII, se venía dando una cierta regulación
en la difusión de impresos, mediante dos figuras jurídicas que son, la censura y la licencia
previa.
No obstante, fueron los Estados Unidos de América y Francia, los primeros países, en
reconocer la libertad de imprenta.
Ambas libertades surgen en las trece colonias de Norteamérica en 1776, a partir de
los movimientos libertarios cuando las colonias inglesas en América luchan por su
independencia; así en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de
julio de ese año, se proclama en el artículo 12, la libertad de prensa.
Tal disposición mencionaba, que la libertad de prensa, es uno de los mejores
baluartes de la libertad y no puede ser nunca restringida, más que por un gobierno
despótico.
Sin embargo, esta libertad debo resaltar, no fue mencionada en la Constitución de los
Estados Unidos de América, pero si en la primera enmienda en 1791, en donde ya se
consagra, que el congreso no expediría ley alguna, que restringa la libertad de palabra o de
imprenta.
De igual manera, como testimonio de la Revolución Francesa, La Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, recoge el anterior
precedente en el Art. 11, al señalar que “la libre comunicación de los pensamientos y de las
opiniones es uno de los derechos más valiosos del hombre, todo ciudadano puede por tanto,
hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad
produzca en los casos determinados por la ley”.
Si nos trasladamos a nuestro país, durante la dominación española no fue plenamente
reconocida ésta libertad ,ya que por una parte, la imprenta se estableció en la Nueva
España hasta 1539, pero no se utilizó libremente, debido a diversas ordenanzas que la
impedían, así como a la censura que ejerciera el Santo Oficio.
Fue hasta la Constitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812, donde se dio el primer
intento para garantizar la libertad de imprenta, al regular en su Art. 371, que “todos los
españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas, sin necesidad
de licencia, revisión o aprobación alguna, anterior a la publicación, bajo las restricciones y
responsabilidades que establecen las leyes.
Con ésta Constitución se proscribió la censura, mediante sus artículos 131, fracción
XXIV y 371.
Para la tratadista, Ana Azurmendi2, son rasgos uniformes de los tres textos antes
referidos:
Azurmendi Ana, Historia y Evolución del derecho de la información en México, pág. 23.
2
394
La Libertad de Imprenta en México: Orígenes y Evolución de un Concepto
1- La difusión de información – escribir, imprimir y publicar- nos dice que el Estado

debe reconocerla por ser una libertad o una facultad propia del ser humano y que por lo
tanto debe el Estado, de abstenerse de impedirla.
2- Nos señala como un segundo rasgo común, la difusión de ideas de carácter
político, como el origen único, de la libertad de expresión y de la de información, que se le
denomina con el nombre de libertad de prensa, razón que por demás es determinante para
que aún en la actualidad las fronteras entre ambas permanezcan difusas.
3- También señala la autora que nos ocupa, que toda libertad tiene límites; como el
que se da con la restricción legal o el abuso del derecho; lo cual tiene su fundamento en que
las libertades públicas cuando se reconocen en cualquier comunidad social, no pueden ser
ilimitadas y por lo tanto ese límite se dará a través de una regulación legal, pero cuando el
límite proviene de lo que se denomino en la Declaración de Derechos, abuso de derecho,
entonces se debe de partir, de que sólo racionalmente, se deben ejercitar las libertades
reconocidas.
4- También nos destaca, la nota de la responsabilidad del ciudadano, por
incumplimiento en lo establecido en la ley o de los daños causados por el ejercicio abusivo
del derecho.
5- Nos precisa la autora citada, como una nota común más, de los textos referidos, el
que se utilice indistintamente las palabras, facultad o derecho, aún cuando se encuentre en
el título la palabra Derechos, dado que esos derechos tienen como contenido una libertad
de actuación.
En lo que no cabe la menor duda, es de la influencia que ejerció, la libertad de
prensa y de expresión, que al ser reconocidos por el Estado, dieron origen al derecho a la
información.
A partir de tal momento, se empieza a crear toda un andamiaje, sobre el marco
jurídico-informativo; y siempre que la censura y la licencia previa se dan, habrá un
intervencionismo de Estado o control político, aún cuando vayan acompañadas de sus
correspondientes justificaciones.
Si retomamos la evolución de éste derecho, por esa época en nuestro país,
encontramos que la libertad de imprenta, se garantiza en los artículos 40 y 119, del
Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, el cual nunca tuvo
vigencia.
En nuestra Constitución de 1824, en sus, artículos 50, fracción III y 161, fracción IV,
se ordena al Congreso, respetar el ejercicio de la libertad de imprenta, en la federación y en
las entidades federativas.
Pasando a nuestra constitución de 1857, anterior a la vigente, queda establecida la
libertad de imprenta en el artículo 7°, después de largos debates, de la siguiente forma “Es
inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley
ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores ó
impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto á la
vida privada, á la moral, y á la paz pública. Los delitos de imprenta serán juzgados por
un jurado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena”.
Entre finales del siglo XVIII y la mitad del siglo XX, como una consecuencia o
efecto de reconocerse el derecho de libertad de imprenta en diversas constituciones
395
Clara Romero Jaime
liberales, aunado a la aplicación por legisladores y jueces así como al avance de las
doctrinas jurídicas, se da un pleno desarrollo de los principios de libertad de prensa y
libertad de expresión, no sin dejar de reconocer algunos hechos que de manera directa
también influyeron en forma decisiva en su desarrollo como:
1- El desarrollo tecnológico, que permite el nacimiento de la prensa popular diaria,
ya que hasta antes de 1860, el periódico era excesivamente caro para la mayoría de los
ciudadanos.
2- Es de destacar que después de 1850, nacen las primeras empresas periodísticas,
con el objetivo de obtener ventajas económicas.
3- A su vez el contenido de los periódicos, comprende un mayor número de
información.
4- Las agencias de noticias, aumentan no sólo en número, sino además en
importancia.
5- Aparece el periodista, como un elemento de relevancia en el proceso informativo.
6- Por otra parte se crean, los primeros códigos éticos de la profesión.
7- Se hace presente el poder político de los medios de comunicación y los gobiernos.
Además se desarrolla un planteamiento empresarial que cambia el modo de entender
los elementos que intervienen en el hecho informativo, como lo es el mayor número de
lectores.
Junto con la prensa tradicional aparecen los diarios baratos, adquiriendo por lo tanto
el periodismo, como su producto, calidad.
En Francia en 1935, aparece por primera vez la cláusula de conciencia del periodista,
es decir comienza la profesionalización del periodista.
Pero también se va presentando un desarrollo en el Derecho, lo que hace que surjan
los colegios profesionales y por lo tanto una mayor comprensión de estas libertades.
En Francia se menciona, que con todo el desarrollo que se había dado en la sociedad,
se preparo el terreno para que la O. N. U. proclamara en 1948, la Declaración Universal
de Derechos Humanos.
Aún cuando también contribuyeron muchos otros factores, como fueron las
corrientes del pensamiento Jurídico- filosófico y en el ámbito político en donde se habían
dado cambios hacía los ideales democráticos, más aunado a las dos guerras mundiales que
habían puesto de manifiesto la necesidad de un orden social supranacional.
De tal forma que toda esa suma de factores se condensan en el preámbulo de la
Declaración Universal de los derechos Humanos, de las Naciones Unidas, cuando se
consagra en los siguientes términos:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e ineludibles de todos
los miembros de la familia humana.”
“Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos
han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad…”
Es decir se considera que se debe contar con una serie de valores, que sean una
referencia internacional para todas las naciones, a fin de asegurar una convivencia social
justa, valores que están vinculados a la dignidad humana.
396
Por ello las constituciones posteriores a 1948, recogen en sus textos unos valores
previos a la norma constitucional.
En el artículo 19, la Declaración coloca a la Información y, ya no sólo a las ideas o a
la prensa como el objeto de un derecho humano, en los términos siguientes:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
información y opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras por cualquier
medio de expresión”.
Es de puntualizar que se identifica libertad de expresión con el derecho a investigar,
recibir y difundir información y opiniones.
Es decir el derecho a la libertad de expresión, se integra a su vez de otros dos
derechos:
1-el derecho a la Información con su contenido comprendido en las facultades de
investigar, recibir y difundir información y,
2- el derecho de expresión al que no se le atribuye la facultad de investigar pero sí
las de recibir y difundir opiniones en las más variadas manifestaciones.
Por eso el artículo 19, de la Declaración representa un adelanto en la consolidación
del Derecho a la Información.
Sin embargo es de mencionar que continúa con la línea seguida por las
Declaraciones de Derechos durante el siglo XVIII, al no distinguir con claridad libertad de
expresión- derecho a la información.
Haciendo un estudio de lo que aporta la Declaración de 1948, en su artículo 19, con
relación a las declaraciones de derechos del siglo XVIII, destacan los puntos siguientes:
1- Se abandona la idea de que el derecho a la información, tenga como contenido
esencial sólo la capacidad de libertad; por lo mismo esto significa que la persona tiene
libertad para expresar, libertad para escribir, libertad para imprimir o libertad como espacio
ganado al Estado.
Porque para referirse al derecho a la información, se hace imprescindible que exista
libertad, en el mismo grado en que se hace necesaria para el derecho a la libertad religiosa,
el derecho al trabajo o cualquier otro derecho fundamental.
2- Desde 1948, el derecho a la información queda definido en cuanto a su contenido
esencial con las facultades de investigación, recepción y difusión.
Con la enumeración de estas tres últimas facultades se demuestra que no se trata de
un derecho que periodistas y empresas informativas puedan ejercitar en exclusiva, si bien
las facultades de investigación, difusión han permanecido bajo quién se dedica a las
actividades periodísticas, sin embargo la facultad de recepción del derecho a la
información, en todas sus facultades, tiene como titular a la persona humana.
3- Por otra parte, a partir de entonces se crea la idea de que la información cumple
una función social, sin importar quién la difunda, no importa que en el supuesto de que sea
una empresa periodística, se obtenga un beneficio económico. Se concibe al periodista
como un gestor de la información.
Desde el punto de vista jurídico, el público se convierte en destinatario del producto
informativo que emiten empresas y periodistas, ya que gracias a ellos se satisface su
derecho a la información.
397
Clara Romero Jaime
4- Pero la aportación clave de la Declaración de 1948, coloca la información como

objeto central de las relaciones jurídico-informativas, ya que califica cada acto
informativo, como debido al público.
En cuanto a la manera como contempla esta Declaración, la responsabilidad enuncia
una responsabilidad por daños o por traspasar límites impuestos por la ley; en cuanto a la
información debida al público, no es sólo la que no produce daños ,o no produce infracción
administrativa o bien algún delito sino la que hace del público, ciudadanos bien
informados.
Por ello informar se dice, no es sólo un poder, sino también un deber.
Existen autores, que consideran que el Derecho a la Información, la libertad de
prensa y la libertad de expresión, son tres conceptos jurídicos que comparten rasgos en
común; dichos autores parten de que se ha dado un entrelazamiento mutuo en su
desarrollo histórico; no obstante están de acuerdo la mayor parte de los mismos, en que no
son conceptos equivalentes y desde luego las consecuencias de utilizar uno u otro término,
no son iguales.
Actualmente el Derecho a la Información se considera un derecho humano
autónomo, con su estructura interna propia –sujeto, objeto y contenido- desde luego distinto
a la del derecho a la libertad de expresión y de la libertad de prensa.
Una visión comparativa de los tres derechos como hoy se entienden, sería la siguiente
que maneja la autora Ana Azurmendi en su obra “Derecho de la Información”
Mientras que el Derecho a la Información tiene como sujeto a todos los hombres y
como objeto los hechos, opiniones e ideas, que sean de utilidad social y como contenido la
facultad de difundir, recibir e investigar, así mismo como límites los que suponga su
convivencia con otros derechos humanos que por las circunstancias podrían estar por
encima del derecho a la información.
La libertad de expresión, tiene como sujeto todos los hombres, como objeto cualquier
opinión, idea y representación subjetiva de la realidad, con un contenido que es la facultad
de difundir y no tiene más límites, que los que se deriven de su convivencia con otros
derechos humanos.
En tanto que la libertad de prensa tiene como sujeto, quién escriba en periódicos o
revistas o sea dueño de periódicos o revistas; y tendrá como objeto hechos opiniones o
ideas contenidas en una publicación periódica, en cuanto a contenido tendrá la facultad de
difundir y sus límites serán las medidas que la ley y el poder político establezcan.
De ahí que se reconozca el que todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir
libremente, haciéndose responsable de los abusos de esa libertad, en los casos previstos por
la ley.
La autora antes mencionada nos señala, que si los derechos a la información y el de
la libertad de expresión, tienen actualmente plena vigencia, en los Estados de Derecho, la
libertad de prensa se considera un vestigio de la arqueología jurídica cuando alguno se
refiere al sistema completo del Derecho de la Información o bien a la libertad de expresión.
Por ello se hace necesario entender las diferencias entre los diversos derechos
señalados, pues sólo así se dará un enfoque correcto de las actividades de comunicación.
En ese desarrollo histórico al cual me he venido refiriendo, corresponde ahora
analizar lo que sucedió entre tanto, en nuestro país:
398
Cuando es promulgada nuestra constitución del 05 de febrero de 1917, se reúne el

constituyente en la ciudad de Querétaro en 1916.
Nuestra constitución de 1917 es obra de una asamblea constituyente.
Durante los debates del constituyente de 1917, se suprime de la constitución de
1857, lo relativo al jurado popular y el artículo 7°, se aprueba en la forma en que se
presenta hasta ahora.
Una vez que el constituyente de Querétaro cumplió su cometido, desaparece, y en su
lugar quedaron los poderes constituidos.
Para encontrar el significado más verás, se hace necesario recurrir al máximo tribunal
de nuestro país, la Suprema corte de Justicia de la Nación, quién nos da la siguiente
interpretación del artículo 7º. Constitucional: 3
“Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los
autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el
respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse
la imprenta como instrumento del delito.
Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que
so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los expendedores,
“papeleros”, operarios y demás empleados del establecimiento de donde haya salido el
escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de
aquellos”.
Es claro que el artículo 7° constitucional protege la libertad de las personas físicas y
morales de manifestar sus ideas por medios gráficos o escritos, así como su correspondiente
circulación.
Lo cual se traduce en que el Estado no debe utilizar la censura u otras medidas para
coartar esa libertad.
Por lo mismo las autoridades estatales deben abstenerse de restringir la libertad de
imprenta; ya que esta libertad es el fundamento, del carácter democrático de un Estado de
Derecho.
Dado que a través de la manifestación libre de las ideas, se puede contribuir a reparar
posibles errores gubernamentales.
Para entender con mayor profundidad la interpretación que da el máximo tribunal de
nuestro país, sirva de ejemplo de esto, es el pronunciamiento, de la primera sala de la
Suprema corte de justicia de la Nación, al resolver el amparo penal en revisión 2223/33 el
cual cito textualmente:
“La sala penal, no cree inoportuno reiterar su criterio de que la opinión pública es un
medio de controlar a los depositarios del poder del Estado, y que la libertad de la prensa es
necesaria, para que la opinión pública pueda expresarse de donde se concluye que el
artículo 7° de la Constitución , además de encerrar una garantía a favor de los individuos
que publican sus ideas por el medio mecánico de la impresión, es una condición de vida
política de gran utilidad colectiva .Esto no quiere decir que la sala acepta que se rompa
todo valladar de veracidad y decoro a favor de la publicidad, por la prensa, y que se
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Libertad, arts. 6 y 7 constitucional, pág. 97.
3
399
Clara Romero Jaime
entregue a los funcionarios, indefensos, a la maledicencia y a la mala fe de sus detractores,

porque la misma Constitución y las leyes penales, así como la teoría del Derecho, fijan los
límites que debe tener la libertad de imprenta, para que puedan coexistir esas dos fuerzas
equilibradoras de la vida pública; la acción del Estado sobre los particulares y el juicio
crítico de éstos sobre la primera, así a la libertad de imprenta no debe interpretarse con un
criterio restrictivo, sino tomando como norma y fin, el bien social general”.
La libertad de imprenta está limitada de conformidad con lo establecido por el propio
artículo constitucional que la consigna, así como por el artículo 130; el primero señala
claramente que la libertad de imprenta no tiene más límites que el respeto a la vida
privada, a la moral y a la paz pública.
El significado de la expresión “vida privada” se comprende con un criterio de la
primera sala, del máximo tribunal.
El concepto de la vida privada, no puede reducirse a un criterio simplista, sino que,
cuando se pretende determinarlo, se debe echar mano de tres criterios:
1° El hogar y la familia, 2° la publicidad misma del acto y 3° la oposición a una
función pública o a lo que tiene relación con ésta.
Para los tratadistas la vida privada se constituye, en primer término y
primordialmente por la familia y el hogar; después por las actividades del individuo como
particular, en contraposición; al concepto vida pública, que comprende los actos de la
persona como funcionario o empleado público, o relacionados con esas calidades; en
consecuencia , pertenecen a la vida privada, los actos para cuya ejecución no ha sido
necesario que una persona desempeñe una función pública, y por otra parte, para que un
acto pueda considerarse perteneciente a la vida privada o pública, hay que atender a las
condiciones de publicidad en que se consumó, porque evidentemente , un acto ejecutado en
plena calle ,en una reunión pública o dirigiéndose al público, no puede equipararse al
mismo acto, aunque materialmente igual, se ha ejecutado en un medio que no permite que
sea conocido por otras personas o bien que límite su conocimiento a un número escaso de
personas.
Desde el punto de vista jurídico, el mismo acto sujeto por su autor a la publicidad,
dará lugar a que los demás emitan un juicio sobre el mismo.
Los actos ejecutados por los funcionarios públicos en el carácter de tales, nunca
podrán ser considerados actos de la vida privada”
Por eso los ataques a la vida privada y a la moral, se traducen en un daño que debe
reparar quién los cometa, lo que me lleva con relación a ello, al Décimo Tribunal Colegiado
que postulo lo siguiente:
“Del texto del artículo 7° constitucional se advierte que es inviolable el derecho de
toda persona física o moral, de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia .Sin
embargo, el propio precepto establece límites al ejercicio de esa libertad, los cuales
consisten en el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. De lo que deriva que
la publicación de ideas u opiniones no es ilimitada, e implica la libre comunicación de
pensamientos y opiniones que es una garantía constitucional, por lo que quién realice ese
tipo de actividades debe responder de su abuso, cuando contravenga el respeto a la vida, a
la moral y a la paz pública “.
400
Con relación a ello el artículo 1916 bis del Código Civil para el Distrito Federal,
señala que no estará obligado a la reparación del daño moral, quien ejerza sus derechos de
opinión crítica , expresión e información, pero con las limitaciones a que se refiere el
precepto constitucional, que nos ocupa.
Por lo que si en el ejercicio de la libertad de imprenta o de prensa , se publican
expresiones que atenten en contra de la integridad moral de una persona , el responsable de
la publicación se encuentra obligado a la reparación del daño moral causado, independiente
del vínculo que tenga con quién, lo haya redactado, pues con el fin de no incurrir en un
hecho ilícito, está obligado a verificar que sus publicaciones carezcan de manifestaciones o
expresiones maliciosas, que no expongan a persona alguna al odio, desprecio o ridículo, ni
pueda causarle demérito en su reputación o en sus intereses.
Mismo que de acuerdo al artículo primero de la Ley de Imprenta, en vigor constituye
un ataque a la vida privada.
Asimismo los artículos 16 y 17 de la Ley de Imprenta, establecen a quién debe
considerarse responsable en la comisión de delitos por medio de la imprenta, litografía,
grabado o cualquier otro medio de publicidad, no resultando aplicables para determinar la
responsabilidad del daño moral, pues ésta no es de carácter penal sino civil y, por lo tanto
se regula por el Código Civil libro cuarto, denominado de las obligaciones , primera parte
de las obligaciones en general , título primero, fuentes de las obligaciones, que nacen de los
actos ilícitos.
En cuanto a los ataques a la moral o a la paz pública, su descripción se encuentra en
los artículos 2° y 3° de la ley de Imprenta.”
Para determinar que cierta forma de la libertad de expresión daña la vida privada, la
moral o la paz pública, primero es necesario establecer los términos en que se redacto una
publicación determinada y si se encuentra o no fundada en hechos, como así lo observo la
primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Por eso debe interpretarse el artículo 7° constitucional, en el sentido de que es
inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia, y ninguna ley
ni autoridad puede coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a
la vida privada , a la moral y a la paz pública
Por ello si no existen ataques a la moral o la paz pública, debe examinarse si existen
ataques a la vida privada, mediante toda manifestación o expresión maliciosa hecha por
medio de la imprenta, que exponga a una persona al odio, al desprecio o ridículo, o pueda
causarle demérito en su reputación o en sus intereses.
Sin embargo el artículo 5º de la ley de imprenta, aclara que no se considerará
maliciosa una expresión aunque sean ofensivos sus términos por su propia significación,
cuando se haya tenido motivos fundados para considerar verdaderos los hechos imputados
y se hayan publicados con fines honestos.
En el caso particular que resuelve la Sala Primera, se dice de lo expresado por la
publicación motivo de éste asunto, “que resulta que ella tuvo por objeto protestar por
hechos de que fue víctima un grupo de estudiantes y no de injuriar, difamar o calumniar
expresamente al demandante- quien ciertamente con términos ofensivos por su propio
significado – fue señalado como responsable de ellos. Y si es manifiesta la oposición
existente entre las tendencias representadas por ambos, desde el punto de vista político, y el
401
Clara Romero Jaime
quejoso tuvo motivo jurídico para considerar verdaderos los hechos imputados al
denunciante , con fundamento en el artículo 5º de la Ley de Imprenta no pueden
considerarse maliciosas sus expresiones”
Una limitación más se desprende del artículo 130 constitucional, relacionado con las
normas que orientan el principio de la separación entre el Estado y la Iglesia; el inciso e)
del párrafo segundo del precepto que nos ocupa señala que los ministros de cultos no
podrán “en publicaciones de carácter religioso, oponerse a las leyes del país o a sus
instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios.”
De todo lo antes desarrollado, me permito hacer las siguientes:
CONCLUSIONES
Nuestro artículo 7º, Constitucional consagra la libertad que tiene toda persona sujeto
de derecho, a expresar sus ideas o a imprimirlas en cualquier forma sin más límites que las
que establece el derecho; de ahí que nos encontremos ante dos de las garantías
fundamentales para el hombre, como son el derecho de expresión que corresponde a toda
persona por el hechos de serlo, como un derecho natural, innato al propio individuo y la
libertad de imprenta, qué compete exclusivamente al que imprime escritos.
Sin embargo, está libre comunicación de pensamientos y opiniones, deberá darse en
el sentido, de que todo ciudadano pueda, hablar, escribir e imprimir libremente siempre que
se haga responsable de los abusos de esa libertad en los casos previstos por la ley; desde
luego no nace como se reconoce actualmente, ya que ha evolucionado dando origen, al
Derecho a la información, el que a su vez, en un sentido amplio para ciertos autores 4,que en
lo personal yo comparto , comprende tanto la libertad de expresión y por lo mismo también,
la libertad de imprenta.
Por eso es necesario enfatizar, que sin la libertad de expresión, y de impresión
reconocida por el Derecho, sería imposible actuar, dentro de una comunidad.
En nuestra Constitución son reconocidos como Derechos fundamentales, pero no
absolutos, ya que su ejercicio encuentra límites.
De ahí que originalmente tales libertades, protejan en especial el derecho de la
persona, a expresar sus ideas en materia política.
Por eso es importante destacar, que nuestra Carta Magna no sólo garantiza estos
derechos en el artículo 7º que nos ocupa, sino además en el artículo 6o. pues la
manifestación de las ideas se suele dar no sólo en el ámbito subjetivo en que se gestan las
ideas, ya que normalmente suele ser reemplazado por el objetivo, cuando se manifiestan
verbalmente o por escrito y mientras la manifestación de las ideas, no afecte el orden social,
la libertad de expresión se habrá manifestado libremente.
Con esto quiero precisar que él artículo 6, regula la libertad de expresión en el ámbito
de la manifestación de las ideas,… en tanto que el 7, la libertad de escribir y publicar
escritos…que además de ser libertad de imprenta, también es libertad de expresión.
*López Ayllón Sergio-El Derecho a la información, Internet

4
402
Por eso, el derecho a la información, engloba y reformula los derechos de impresión

o de imprenta y desde luego el derecho de expresión.
Por otra parte el derecho a la información, que también es libertad de expresión sólo
que en sentido amplio; comprende tres facultades: 1 - derecho a atraerse información. 2 - el
derecho a informar. 3- el derecho a ser informado.
Desde luego también el derecho a la información tendrá límites o restricciones, en la
moral pública, (especialmente en grupos vulnerables, como son los niños, jóvenes), la
seguridad Nacional, la defensa del estado democrático, el orden y la seguridad pública, la
salud pública y demás casos previstos por la ley.
Asimismo las libertades contenidas en el derecho a la información, pueden entrar en
colisión con los siguientes derechos:
Derecho a la intimidad o vida privada (Art. 7) y el derecho al honor y la reputación.
Así el Derecho a la información en sentido amplio, es una libertad de expresión, ya
que abarca las tres libertades de buscar, es decir investigar, libertad de recibir y la
libertad de difundir. (Informaciones, opiniones, ideas por cualquier medio).
De ahí que la libertad de expresión sea un derecho de siempre y para siempre,
Y como dice Carpizo, ha jugado un aspecto crucial en el desarrollo del ser humano
y de las sociedades, y últimamente a partir de unas cinco décadas más, debido al desarrollo
de las técnicas de comunicación masiva.
Pues la libertad de expresión en un fundamento esencial de todo orden que se
denomine democrático, ya que como lo denomina éste autor,5 la libertad de expresión se da
siempre que también se de la protección de la vida privada, la que a sus vez, es garantía y
condición de la vida democrática.
5
Carpizo Macgregor Jorge –Derechos Humanos y Ombudsman, Pág.116.
403
Clara Romero Jaime
FUENTES CONSULTADAS
1.- Azurmendi Ana- Derecho de la información.
2.- Suprema Corte de Justicia de la Nación- Las Garantías de Libertad.
3.- Carpizo Macgregor Jorge / Villanueva Ernesto El Derecho a la Información-

Internet
4.- López Ayllón Sergio -Internet.
5.- Salas Lizana N. Citlalli – Esbozo de las Bases Jurídicas del derecho a la
información. – Internet
6.- Carpizo Macgregor Jorge –Derechos Humanos y Ombudsman.
404
El Derecho Castellano a través del Orden de Prelación
en la Historia Jurídica de México, en el Siglo XIX
Arnulfo Rodríguez González
El orden de prelación1 aplicado en la Colonia y en los primeros años de la vida

independiente, favoreció para que en las vísperas de la República, tuviera una amplia
aceptación aun el derecho español, influyendo también en este caso, la carencia de un
derecho propio. De esta manera México se vio en la necesidad de crear una legislación
nacional, para dejar de utilizar las leyes y normas que aun se utilizaban al igual que el
derecho indiano, criollo y peninsular.
El derecho indiano, para la mayoría de los historiadores jurídicos, es el régimen
jurídico que gobernó los territorios conquistados de América. Se le dio ésta denominación y
algunas otras similares, porque en España se les conocía con el nombre de “Indias”, a las
tierras conquistadas en la expansión occidental ultramarina, y se le continúo llamando así,
porque los historiadores utilizaban este adjetivo en sus obras y en los títulos de éstas; no
obstante de que ya se le había bautizado al nuevo continente con su nombre, América.
Cfr. MOLINERO Mondragón, Lydia (Compiladora), La Supervivencia del Derecho Español en

1
Hispanoamérica Durante la Época Independiente, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

Serie L., Cuadernos del Instituto, Historia de Derecho, Número 2, 1988, p.34.
HISTORIA 405 - 414

El derecho indiano, para Beatriz Bernal, se divide en sentido estricto y en sentido

amplio, de acuerdo con el primero, el derecho indiano es el conjunto de disposiciones
legislativas que promulgaron los monarcas españoles, o sus autoridades delegadas en
España y en América2. En cuanto al segundo, el derecho indiano, es el sistema jurídico que
estuvo vigente en América durante los tres siglos de dominación española.3
El derecho indiano eran las legislaciones jurídicas promulgadas para las Indias
desde la Metrópoli; las dictadas en los mismos territorios; las normas del derecho castellano
(de aplicación supletoria) y las costumbres indígenas incorporadas que no contravenían al
derecho indiano y a los principios católicos. A continuación muestro una clasificación del
derecho indiano:
a) Derecho indiano metropolitano o peninsular, disposiciones legislativas del rey y
de los órganos colegiados (Consejo de Indias y Casa de Contratación de Sevilla).
b) Derecho indiano criollo, normas expedidas por las autoridades delegadas en
América (virreyes, audiencia y cabildos).
c) Derecho castellano, sistema jurídico con aval de la legislación indiana (carácter
supletorio y subsidiario).
d) Derecho indígena, costumbres jurídicas prehispánicas que sobrevivieron, se
integraron y permitieron por las leyes de Indias en la época colonial.
El origen del derecho indiano, se encuentra en las Capitulaciones de Santa Fe, del
17 de abril de 1492. Las Capitulaciones solo tomaron en cuenta los principios jurídicos de
Castilla, o sea el derecho castellano, ya que se podía legislar sobre sucesos futuros e
inciertos.
Así, el derecho castellano es el conjunto de disposiciones legislativas, de doctrina y
costumbres jurídicas que imperaron en Castilla, desde sus orígenes hasta la consolidación
del Estado español4. Éste conjunto de disposiciones se vio continuamente sometido e
influenciado a lo largo de su historia por varias culturas, por el derecho romano durante seis
2
ANUARIO MEXICANO DE HISTORIA DEL DERECHO, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 1990,
p. 90.
Ídem, p. 90.
3
Ibídem, p. 92.
4
406
El Derecho Castellano a través del Orden de Prelación en la Historia Jurídica de México, en el Siglo XIX
siglos (218 a. C. a 415 d. C.); por los visigodos (415-711) añadiendo el elemento
germánico; por la invasión musulmana (711-1492), que duro 700 años, periodo conocido
como “dispersión normativa”. Del influjo del derecho romano y de la legislación visigoda,
surgió el Libro de los Jueces (Liber Iudiciorum).
En España y en gran parte de Europa, del siglo XII al XV, en se dio la Recepción
del derecho romano justinianeo, que sumado al derecho canónico, integraron el Ius
Commune, sistema jurídico que favoreció el absolutismo de los monarcas. Empero la
llegada de éste a España fue una verdadera lucha entre el derecho tradicional -ibérico,
germánico y romano vulgar- contra el nuevo derecho -romano-canónico-.
La unión de los reinos de Castilla y León, dio lugar a un movimiento recopilador
(siglo XIII), Fernando III el santo, validó el Liber Iudiciorum, que castellanizado se
convirtió en el Fuero Juzgo. Por su parte Alfonso X, el sabio, fue prolífico en la institución
de obras legislativas, destacando de todas ellas, las Siete Partidas5 (1256-1265), que eran
una compilación de derecho científico (romano-canónico), análogo al Digesto, con la
diferencia de idioma. Este código fue elaborado con la ayuda de los juristas formados en las
nacientes universidades6. Éstas recogían el derecho común, relegando al castellano. Este
código se apoyo en el derecho romano justinianeo; en el derecho canónico; en las opiniones
de los glosadores, y en el derecho feudal. No obstante de ser un monumento jurídico, una
obra notable, no consiguió imponerse y después de un siglo de su creación, estaba
convertido en un derecho subsidiario en Castilla, necesitando al Ordenamiento de Alcalá –
en 1348, durante la época de Alfonso XI-, para alcanzar este exiguo resultado, ocupando el
último escaño en el orden de prelación; sin embargo en la práctica en España y en América,
tuvieron mayor aplicación que otras leyes del mismo ordenamiento. En México fueron
utilizadas en la colonia y en los años de vida independiente del siglo XIX; su forma
romanizada fue bien vista por los letrados y abogados, y por otra parte en México y
América no tenían tanta presión de la corona. Continuó la unión de la coronas, esta vez la
DEKKERS, René, El Derecho Privado de los Pueblos, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1957, p.
5
89. Cada una de las siete partes empieza por una de las letras del nombre del Rey: A-l-f-o-n-s-o.
Ídem, 1957, p. 89. Después de la de Valencia (1209) y Salamanca (1239), vinieron, Lérida (1300),
6
Valladolid (1346), Zaragoza (1474), Toledo (1499), Sevilla (1504)...
407
castellana y la aragonesa, por el matrimonio de Fernando e Isabel, solidificándose la

consolidación política, reafirmada en los siglos XVI y XVII. Así el derecho castellano se
iba a semejar con el derecho español. Y como el descubrimiento de América dependió de
los reyes católicos, el derecho que se aplicaría en las Indias sería el castellano. Al llegar los
Borbones -siglo XVIII-, se da la unificación jurídica en España, y de esta forma, el derecho
castellano, se convertía en el derecho español, y los demás estatutos jurídicos serían solo
forales. En el orden de prelación, el primer lugar es ahora para la Novísima Recopilación de
la Leyes de España (1806), promulgada al mismo tiempo que la época de la independencia
de los países del Nuevo Mundo.
El Ordenamiento de Alcalá, logro la unificación. Esta sistematización de leyes
contenía el orden de prelación de leyes7, este orden se conformaba con el propio
ordenamiento, los fueros municipales, el Fuero Real y el Fuero Juzgo, y las Siete Partidas.
El orden de prelación, es la declaración legislativa que establece una jerarquización de los
elementos del sistema jurídico. Tuvo su mayor auge en la Edad Media y principios de la
Edad Moderna.
Los reyes católicos confirmaron el Ordenamiento de Alcalá y con él, el orden de
prelación por formar parte del mismo; refrendado en las Leyes de Toro (1505), más tarde
en la Nueva Recopilación (1567) y después en la Novísima Recopilación (1805), ocupando
cada una de las leyes antes mencionadas al momento de su promulgación, el más alto
peldaño de dicho orden de prelación. Sea cual fuere el orden de prelación de la
Recopilación de los Reynos de las Indias de 1860. Lo cierto es que el derecho indiano fue
el ius propium, subordinando al derecho castellano a un segundo plano, y con él al ius
commune.
Cfr. GONZÁLEZ, María del Refugio, El Código Civil en México 1821-1871, Apuntes para su Estudio,
7
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, p. 25. Título 28, Ley Primera. Por ende,
queriendo poner remedio conveniente a esto, estableceremos e mandamos que los dichos fueros sean
guardados en aquellas cosas que se usaron, salvo en aquello que nos falláremos que se debe mejorar e
enmendar, e en lo que son contra Dios e contra la razón o contra las leyes que en este libro se contienen. Por
las quales leyes deste nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleitos civiles e
criminales; et los pleitos e contiendas que se non pudieron librar por las leyes contenidas en los libros de las
siete partidas… Alfonso X, Ordenamiento de Alcalá, 1348.
408
El autor Juan de Solórzano Pereira8, comenta que el orden de prelación de la

Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias de 1680, esta listado de la siguiente
manera:
a) la propia recopilación indiana.
b) la Nueva Recopilación de Felipe II.
c) las Leyes de Toro.
d) el Ordenamiento de Alcalá.
e) las Siete Partidas de Alfonso X el sabio.
Los historiadores estaban en desacuerdo entre ellos mismos, en la presencia o no de
la Novísima Recopilación en la regulación de la América española; respecto a este punto se
dice, que al sancionarse ésta en 1806, tomo el lugar de la Nueva Recopilación, y que si
estuvo vigente los años siguientes a su promulgación. La Novísima, en México si ocupo el
segundo lugar (que le correspondía, por suceder a la Nueva Recopilación), en el orden de
prelación, dando fe de esto, la autora María del Refugio González9 a través de sus obras,
donde comenta que connotados juristas de la época fundamentaron sus tratados en dicha
ley. De acuerdo con este comentario, sí se toma el caso de México como un ejemplo de
toda América, se puede llegar a decir que la Novísima tuvo aplicación en todos los demás
territorios americanos.
El corpus Jurídico se mantuvo vigente hasta las postrimerías del siglo XIX; el
derecho castellano estuvo presente en el orden de prelación, y fueron utilizadas sus
legislaciones por los juristas y los administradores de justicia para fundamentar las
sentencias; este orden jerárquico de leyes fue impuesto por Alfonso XI, orden que en la
práctica se manejo de manera diferente. La aplicación del orden de prelación fue recurrente,
antes de la codificación en el México dependiente. María del refugio González10, muestra el
orden de prelación de José María Álvarez –único realizado por un autor americano-, éste
era ya el orden que prevalecía en el México independiente.
1º Decretos dados por los congresos mexicanos.
Cfr. BERNAL, Beatriz, op. cit., nota 2, p. 100.)

8
Cfr. BERNAL, Beatriz, op. cit., nota 1, p. 103.)

9
Cfr. GONZÁLEZ, María del Refugio, op. cit., nota 7, p. 27.

10
409
2º Decretos dados por las cortes españolas, publicados antes de declararse la

independencia.
3º Reales disposiciones novísimas aún no insertas en la Recopilación.
4º Leyes de la Recopilación. Primero la más moderna.
5º Leyes de la Nueva Recopilación.
6º Leyes de Fuero Real y Juzgo.
7º Estatutos y fueros municipales de cada ciudad (en lo que no se opongan a Dios, a
la razón o a las leyes escritas).
8º Las Partidas en lo que no estuviere derogado.
La misma autora en otra de sus obras11, da a conocer la lista del orden de prelación
de acuerdo dos ediciones distintas de la obra de las Instituciones del derecho civil de Juan
Sala, la primera del gobierno federal de 1831-1833:
1º Por las disposiciones de los congresos mexicanos.
2º Por las de las Cortes de Cádiz.
3º Por las últimas cédulas y órdenes posteriores a la edición de la Novísima
Recopilación.
4º Por las Ordenanzas de los Intendentes.
5º Recopilación de Indias.
6º Novísima Recopilación.
7º Fuero Real.
8º Siete Partidas.
La segunda del gobierno central de 1845-1849:
1º Las leyes nacionales posteriores a la independencia, incluyéndose las de los
estados.
2º Las leyes españolas dadas tanto en el sistema representativo, como en el absoluto,
incluyendo las ordenanzas particulares de los diversos ramos de las cédulas y órdenes
extravagantes, comunicadas a la América, recopilaciones de Indias y de Castilla.
GONZÁLEZ, María del Refugio y Sergio López Ayllón, Editores, Transiciones y Diseños Institucionales,
11
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000.
410
3º Ordenamiento Real.
4º Ordenamiento de Alcalá.
5º El Fuero Real.
6º El Fuero Juzgo.
7º Las Siete Partidas.
El orden de prelación se muestra de esta manera con algunas variantes entre las tres
listas mostradas y a la cuales se refiere María del Refugio González en dos de sus obras. El
uso del orden de prelación se modificó, con la expedición de los códigos nacionales, este
suceso se llevo a cabo entre el último tercio del siglo XIX y concluyó un poco antes de la
Revolución mexicana.
El derecho romano y con él, el ius commune, tuvo mayor influencia en la
instrucción doctrinaria, que en la práctica jurídica, sin embargo, la misma autora12, comenta
que el derecho romano estuvo vigente en la práctica jurídica de México en su época
independiente, por medio de cuatro maneras:
a) Las Siete Partidas.
b) Como derecho supletorio del canónico.
c) Gracias al estudio directo que de él se hacía en las universidades.
d) Gracias a la práctica ilegal, pero generalmente tolerada de citas del Corpus Iuris
y de sus comentarios medievales y posteriores.
El derecho canónico, como se comento anteriormente tuvo mayor injerencia en lo
jurídico, sino como parte directa del mencionado ordenamiento, si en la regulación relativa
a la familia y a ciertos tipos de delitos13, terminando esta con la separación Iglesia-Estado.
Las dos sentencias, que consulte en el Archivo Histórico del Poder Judicial de
Michoacán, muestran la aplicación del ordenamiento impuesto por el derecho español, en el
transcurso de la vida jurídica de México, poniendo de manifiesto como las Siete Partidas y
la Novísima Recopilación, entre otras legislaciones peninsulares, eran utilizadas como
fundamentos jurídicos, por parte de los aplicadores del derecho en las diferentes instancias,
FLORIS Margadant, Guillermo, citado por GONZÁLEZ, María del Refugio, op. cit., nota 7, p. 29.
12
Cfr. GONZÁLEZ, María del Refugio, op. cit., nota 7, p. 29.

13
411
en que estaba dividido el poder judicial. De esta manera estas sentencias ejemplifican la
existencia del orden de prelación vigente en el siglo XIX. Cabe mencionar que el ámbito
del trabajo es de corte general y las dos sentencias son del Estado de Michoacán.
La primera de ellas, muestra en la portada el nombre de la ciudad, Morelia; el año,
1841; la toca, a la causa criminal instruida contra el reo por homicidio; la sala que conoció
el asunto, 1ª Sala; el apellido del secretario; y la denominación de, Juzgado de Letras de
esta Capital. La sentencia de la sala penal, que resolvió el asunto en segunda instancia, es
del cinco de diciembre de 1842, en su caratula aparecen los nombres del presidente; del
magistrado, y del suplente. En el contenido de la sentencia se comenta al haber estudiado la
causa criminal, en la que cometió homicidio en la persona de la víctima, seguida de oficio
por el Secretario Relator, además de las declaraciones de los testigos del sumario, las
confesiones del reo y los alegatos de su defensor, y el desistimiento de la parte agraviada;
tomando en cuenta lo anteriormente anotado, el juez de Letras de la capital, dictó sentencia
el cuatro de diciembre, condenando al reo cinco años de presidio, descontando el tiempo
que tenía en prisión, conforme al arbitrio concedido por la ley 8ª titulo 31, Partida 7ª;
tomando en cuenta las peticiones del señor fiscal y los alegatos del defensor de oficio en
segunda instancia; […] también se dijo que confirmaban y confirmaron la sentencia de
primera instancia –del juez inferior- por lo mismo pide el señor fiscal, que se modere el
rigor de la Ley 4ª título 21 libro 12 de la Novísima Recopilación en el arbitrio concedido
por la citada ley 8ª titulo 31, Partida 7ª. […] la condena de cinco años para el reo se contará
desde el treinta de junio de mil ochocientos cuarenta y uno en que se declaró preso al reo
Tomás Ávila; y librados los testimonios de estilo […], se archiva la causa, los promovieron
y firmaron, se da fe, y para concluir aparecen las firmas de las cuatro autoridades de la
sentencia.
La segunda sentencia que consulte se fundamenta en las Siete Partidas; la fecha de
esta sentencia de la ciudad de Morelia es del 6 de agosto de mil ochocientos cuarenta y dos,
ésta también fue resuelta en segunda instancia, en la misma firman los señores presidente,
ministro, y suplente de la primera sala del Supremo Tribunal de Justicia, la causa criminal
que se conoció fue por herida, de los reos, sobre la víctima, la cual le resulto la muerte,
412
tomando en cuenta al momento de dictar sentencia lo narrado por el Secretario Relator, las
declaraciones de los testigos de lo sumario, lo confesado por los reos, lo alegado por los
defensores de acuerdo a las pruebas que presentaron y el desistimiento de la parte
agraviada. La sentencia dictada en primera instancia sobre la ley 840, dictada por el juez de
letras de esta capital, absolvía a los manifiestos reos […] tomando en cuenta el auto del 27
de enero en el que el mismo juez de letras se le mandaba resolver la causa para que se
practicarán otras diligencias mismas que se admitieron […] también fueron tomados en
cuenta los pedimentos del secretario y lo pedido por los defensores en segunda instancia,
aparte de todo lo antes comentado, en la sentencia se dijo que confirmaban y confirmaron,
la sentencia del Juez de Letras, en todas sus partes en atención a la glosa 2ª de la ley 26
título 1º Partida 7ª así como lo dispuesto por el mando de heridores del 27 de ley de 1765,
remitiendo el testimonio de este auto al juez inferior para el cumplimiento, caso seguido se
archiva la causa.
La ciencia jurídica española forma parte con su presencia de la historia de las
diferentes etapas de México, en la etapa colonial (derecho indiano, orden de prelación); en
el México independiente (intentos y creación de la primera legislación, prevalencia de
instituciones del orden de prelación); y después de la instauración de la República y más
tarde la Codificación (legislación propia, un derecho mexicano pendiente de otras
legislaciones).
El ius commune se mantenía presente con la influencia de la ciencia jurídica
peninsular, y se puede decir que de manera lógica, por formar parte de la familia jurídica
romano-canónica, después de recibir toda la influencia de esta familia por medio de las
instituciones españolas.
España y su influencia jurídica fue uno de los varios modelos de que se sirvió
México para conformar su propia legislación. Como es de todos sabidos, Francia y
Norteamérica, entre otros países también inspiraron a México, en la búsqueda de las
instituciones que se pudieran adaptar a su forma de gobierno y que pudieran solucionar sus
problemas jurídicos.
413
De esta manera, existen muchas manifestaciones de la presencia del derecho español

-y de otros derechos también v. gr. el francés, el alemán, el norteamericano-, por medio de
sus autores y sus obras en la naciente historia del Estado denominado Estados Unidos
Mexicanos. De esta manera queda mostrado el camino paralelo de la injerencia de España
con su derecho y sus instituciones, en el desarrollo de la historia jurídica de México en el
siglo XIX, en la época de la Colonia que estaba por concluir y en el comienzo de la vida
independiente en cada una de sus primeras etapas, las cuales fueron de creación y adopción
de instituciones para regular su nuevo camino, a pesar de que hasta nuestros días adolece de
la misma necesidad de España al momento de innovar sus instituciones y también continua
dependiendo de la ciencia jurídica española a través de sus obras escritas que no han dejado
de llegar a las bibliotecas.
BIBLIOGRAFÍA
ANUARIO MEXICANO DE HISTORIA DEL DERECHO, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1990.
ARCHIVO HISTÓRICO DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO
DEKKERS, René, El Derecho Privado de los Pueblos, Madrid, Ed. Revista de
Derecho Privado, 1957, 625 pp.
GONZÁLEZ, María del Refugio, El Derecho Civil en México: 1821-1871. Apuntes
para su Estudio, México, UNAM, IIJ, 1968, 197 pp.
GONZÁLEZ, María del Refugio y Sergio López Ayllón, Editores, Transiciones y
Diseños Institucionales, México, IIJ, UNAM, 2000, 432 pp.
MOLINERO Mondragón, Lydia (Compiladora), La Supervivencia del Derecho
Español en Hispanoamérica Durante la Época Independiente, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Serie L., Cuadernos del Instituto, Historia de Derecho,
Número 2, 1988, 444 pp.
Correo electrónico
arnulfo54@hotmail.com
414
DERECHO ROMANO Y
SISTEMAS JURÍDICOS
COMPARADOS
Socorro Moncayo Rodríguez
Resumen: 1. Importancia del estudio del derecho romano. 2. Enseñanza del derecho
romano. A. En Europa. B. En México. Conclusión.
1. Importancia del estudio del derecho romano
Sabemos bien que el derecho romano no es un derecho vigente en forma directa en

ningún estado del mundo, sin embargo su estudio es considerado, en muchos países de
Europa, Latinoamérica, África y Asia, fundamental para la ciencia del derecho.
¿En qué radica entonces la importancia de su estudio?
¿Es útil para la formación de los juristas?
Investigadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesora de Derecho

Romano I y II de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.
HISTORIA 417 - 434

Estas interrogantes se planteaban ya en el año 1956 por la Revista Italiana LABEO,

al lanzar una encuesta para determinar la relevancia del estudio y enseñanza del Derecho
Romano en las Facultades de Derecho.
Quizá con la misma inquietud, muchos de los Manuales, Libros de texto o
Instituciones de derecho romano, inician su exposición manifestando las razones por las
que debe estudiarse y contemplarse en la currícula de las Facultades y Escuelas de
Derecho, la materia de Derecho Romano.
Los distintos argumentos que se exponen para considerar indispensable este
derecho en la formación de los modernos juristas, son los siguientes:
a) Una buena parte de los derechos modernos encuentra su origen en este derecho1,
lo cual es indiscutible, sin embargo es necesario señalar que la importancia del
derecho romano no estriba en el hecho de considerarlo un antecedente de los
actuales sistemas jurídicos y en particular del nuestro, dado que un discurso de
tal naturaleza quitaría vigor a este derecho, confiriéndole un aspecto estático,
añejo, vetusto; por el contrario, el derecho romano debe ser visto desde una
perspectiva dinámica y actual, en su calidad de elemento vivo que se integra a
los modernos sistemas jurídicos que conforman la gran familia de derecho
denominado romanista. En esta perspectiva el estudio del derecho romano nos
conducirá necesariamente al conocimiento y comprensión de nuestro
ordenamiento jurídico actual.
b) Su estudio asume una función educativa que impacta en el pensamiento jurídico,
puesto que no es suficiente conocer las leyes, sino que es necesario
introducirnos en la lógica del pensamiento y del razonamiento jurídico para
alcanzar niveles de capacitación que permitan estudiar, interpretar, crear, aplicar
y enseñar el derecho.2
c) Constituye un medio idóneo para obtener una cultura histórico-jurídica general.3
Cfr. ARGUELLO, L. R., Manual de derecho romano, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 4 y ss.;
1
MARGADANT, G. F., El derecho privado romano, Ed. Esfinge, México, 1983, p. 12.
Cfr. BIONDO, B., Istituzioni di diritto romano, Giuffré, Milano, 1956, p. 8.
2
Cfr. VOLTERRA, Istituzioni del diritto privato romano, La Sapienza editrice, Roma, 1988, p. 11.
3
418
d) Representa un presupuesto relevante para el estudio del derecho comparado y

puede transformarse a futuro en un instrumento necesario para el planteamiento
de leyes uniformes y armónicas en la comunidad Europea y en Latinoamérica4.
2. Enseñanza del derecho romano
A. En Europa
En Europa continental, receptora del derecho romano a través de las escuelas de los
Glosadores y Posglosadores, solía enseñarse este derecho en dos cursos atendiendo a la
antigua división: historia externa e historia interna del derecho, surgiendo de tal manera los
cursos de Historia del Derecho Romano e Instituciones de Derecho Romano,
complementándose estos con materias opcionales como Exégesis de las Fuentes y Derecho
Común.
Por cuanto hace al curso de Instituciones, este tiene prácticamente su origen en las
Escuelas de Derecho Romano.
Desde épocas remotas, los juristas romanos comprendieron que el acceso al
conocimiento del derecho debía basarse necesariamente en el estudio sistemático del
ordenamiento jurídico, fueron los únicos del mundo antiguo que dedicaron parte de su
actividad a la enseñanza del derecho y a la elaboración de manuales claros, lineales,
sencillos y accesibles, a los que denominaron institutiones, en donde exponían de manera
elemental, breve y ordenada en torno a una división sistemática, todas las instituciones que
integraban el derecho privado romano.
Sobre el proceso de unificación o armonización del derecho véase Moncayo Rodríguez, S. y Jongitud
4
Zamora, J., “Globalización y Derecho: tendencia actual del contrato” en Colección Transformaciones
Jurídicas en el contexto de la globalización, Vol. II Contratos: tradición y globalización, Universidad
Veracruzana-Arana Editores-CONACYT, Xalapa, 2007, p. 196 y ss.; Fernández de Buján, F., “Retorno a
Roma en la elaboración del futuro código europeo de contratos” en Studia et documenta historia et iuris,
Pontificia Universitas Lateranensis, Roma, 2000, p.247 y ss.; Schpani, S., “El contrato en el sistema jurídico
latinoamericano” en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, Bases para un código
Latinoamericano tipo, Universidad Externado de Colombia, I, Bogotá, 1998, p. 107 y ss.
419
Los juristas romanos a través de las Instituciones hacían una exposición elemental
del derecho privado y del proceso civil, de todos los manuales escritos por los juristas el
único que ha llegado de manera directa hasta nosotros es el de Gayo, estudioso del derecho
que vivió en el siglo II d. C.
La obra de Gayo se divide en cuatro libros. En los siete primeros párrafos del libro
I están expuestos los principios generales sobre las fuentes del derecho y después todo el
material jurídico está ordenado en tres partes:
1. Ius quod personas pertinet, que se refiere al derecho de las personas y de la
familia, contenida en el libro I.
2. Ius quod ad res pertinet, que cubre por entero los libros II y III, desarrolla la
temática relativa a los derechos reales, sucesiones y obligaciones.
3. Ius quod acciones pertinet, al que se dedica el libro IV y se refiere al proceso
privado.
Las Institutas de Gayo sirvieron de modelo a otros manuales. Así Justiniano lo hizo
seguir de cerca cuando encomendó a Triboniano, Teófilo y Doroteo elaborar sus
Instituciones, que serían utilizadas por los estudiantes del Imperio Oriental, siendo
publicado el 21 de noviembre de 533 d. C.
Sobre este modelo imperial fueron diseñados los tratados sistemáticos de derecho
privado romano en la edad media y también en la época moderna, en éstos se estudia y
enseña el derecho romano en las actuales facultades de derecho del mundo europeo.
Estos manuales tienen como argumento central el derecho privado y el proceso
civil, aún cuando los juristas se ocupan también del derecho y del proceso criminal, su
interés primordial lo constituye el derecho privado. De manera que la relevancia privatista
del derecho romano en la antigüedad, edad media y moderna ha sido determinante para
conferir un contenido de derecho privado a los modernos cursos de instituciones.
A manera de ejemplo citaremos el curso de istituzioni del diritto romano impartido
por el Prof. Mario Talamanca en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma5,
Tomado de Ordine degli studi e programme dei corsi della Facoltá di Giurisprudenza, Universitá degli
5
studi di Roma “La Sapienza”, Roma, 1992, p. 72.
420
cuyo programa comprende una exposición del sistema privado romano de sus orígenes a
Justiniano en sus concretas articulaciones: derecho objetivo y subjetivo, sujetos, hechos y
negocios jurídicos, proceso, derechos reales, obligaciones, derecho de familia y sucesiones,
basándose su obra Istituzioni di diritto romano.
Por cuanto hace a la enseñanza del curso Historia del Derecho Romano, podemos
observar que tiene como punto de partida el derecho público romano, es decir comprende el
estudio de las diferentes etapas del derecho romano, involucrando en este contexto tanto los
órganos políticos de las diferentes etapas constitucionales, así como la diversidad de
fuentes jurídicas, podría decirse que su contenido se traduce en el estudio del derecho
constitucional romano, sin embargo se han incorporado en el curso otros temas, que no
encuentran cabida en el de Instituciones y que se ajustan mejor en aquél, como las
referencias a jurisconsultos clásicos y su obra, clasificaciones del derecho, contenido de las
codificaciones, etc.
Así tenemos como ejemplo el curso Storia del diritto romano del Prof. Salvatore
Tondo en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma 6, en donde se analizan
los perfiles institucionales del sistema político romano, se estudia en particular el desarrollo
de los principales formas constitucionales de la fundación de la ciudad a la muerte del
emperador Justiniano, así como la jurisprudencia y de demás fuentes. La compilación
justinianea y las otras codificaciones. Todo ello con la finalidad de considerar la Historia
del derecho romano como una experiencia básica de la cultura jurídica europea.
Recomienda para el curso los libros: S. Tondo, Profilo di storia constituzionale
romana, parte I; ID. Crisi della repubblica in Roma; ID. Aspeti del principato e
dellórdenamiento in Roma.
Los cursos de Instituciones y de Historia del derecho romano, encuentran apoyo en
otra asignatura, que si bien es considerada fundamental en la carrera de derecho, puede ser
substituida por otros cursos, de acuerdo al programa preestablecido por el alumno. Este
curso se denomina Derecho Romano y su contenido es variable, generalmente se analizan,
Loc. cit., pp. 80-81.

6
421
a partir de las fuentes, algunas instituciones, como la propiedad7 (Prof. Capogrossi

Colognesi) o personas8 (Prof. Pierangelo Catalano).
Los cursos arriba mencionados encuentran un importante complemento en materias
opcionales como: exégesis de las fuentes, diritto bizantino, diritto dellántico oriente
mediterráneo, papirología jurídica, epigrafía jurídica y derecho común.
En las universidades españolas de igual modo que en Italia, el estudio del derecho
romano es considerado de particular importancia y trascendencia, fundamento de los
diversos sistemas jurídicos europeos9. Se hace la distinción entre Derecho Romano Público
(organización política de Roma, órganos, fases del derecho romano, fuentes) y Derecho
Privado Romano (personas, familia, derechos reales, obligaciones, contratos y sucesiones),
considerándosele, una materia troncal y de suma importancia para la formación de los
futuros juristas.
En la actualidad, se está discutiendo en las universidades europeas la situación
crítica en la que puede encontrarse el estudio del derecho romano, en virtud de la
aplicación del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), que implica la reforma de
los Planes de estudio, en los se introduce, entre otras novedades, el sistema de créditos,
adjudicándose al derecho romano un número reducido de ellos, afectándose de este modo
los contenidos que deben contemplarse en los correspondientes programas de estudio.
El llamado Proceso de Bolonia, se origina con la reunión del 25 de mayo de 1998 en
la Sorbona, donde los Ministros de Educación de Francia, Alemania, Italia y Reino Unido
firmaron una Declaración, promoviendo la creación y desarrollo de un “Espacio Europeo
de Educación Superior”, considerándose éste como un primer paso para el establecimiento
de nuevas políticas para la enseñanza superior en Europa. El 19 de junio de 1999 se celebra
una segunda Conferencia de la que nacerá la Declaración de Bolonia, con una mayor
participación que la precedente reunión, la suscribieron 30 estados europeos, algunos de la
Ibídem pp. 58-59.

7
Ibídem p. 58.
8
9
Al respecto véase Domínguez López, E. “Primeras jornadas andaluzas de derecho romano” en Revista de
estudios histórico-jurídicos [en línea] 1999, Nº 21 (07 de febrero) p. 591-597. www.scielo.cl/scielo.php?scripl
=sci
422
Unión Europea y otros del Espacio Europeo de Libre Comercio, del este y centro de
Europa.
La Declaración de Bolonia establece las bases para la construcción del Espacio
Europeo de Educación Superior, cuya organización gira en torno a varios principios, tales
como calidad, movilidad, diversidad y competitividad, siendo sus principales objetivos:
Establecer un sistema de titulaciones
Establecer un sistema de créditos
Asegurar niveles de calidad
Promover el desarrollo curricular
Promover la movilidad de estudiantes y profesores
Incrementar las relaciones con instituciones y gobiernos de otras esferas
geográficas
Incrementar el empleo en la Unión Europea
Atraer estudiantes y profesores de otras áreas geográficas
Se programan conferencias de seguimiento del proceso de Bolonia con el propósito
de revisar el estado de avance de los objetivos y la incorporación de nuevas directrices para
darle continuidad al proceso. La primera conferencia de seguimiento se celebró en Praga en
mayo de 2001, se admitieron otros países como integrantes del proceso, después se realiza
en Berlín en 2003 y posteriormente tiene lugar la conferencia en Bergen los días 19 y 20 de
mayo de 2005 con la participación de 45 países. En esta conferencia se destacaron los
avances y se plantearon como principales desafíos tres aspectos, 1. Vinculación educación
superior - investigación, incorporando el doctorado como elemento fundamental de dicha
conexión. 2. desarrollar la dimensión social de la educación superior, mejorando las
condiciones de igualdad en el acceso y 3. Incrementar la proyección internacional de la
educación europea con base en la movilidad de los estudiantes y profesores. Como
propósitos para el 2010 se plantean: el establecimiento de un Espacio Europeo de
Educación Superior basado en los principios de calidad y transparencia, conservar el
423
patrimonio y la diversidad cultural y contribuir a la construcción de una sociedad basada en

el conocimiento10.
En esta perspectiva, la asignatura derecho romano no ha permanecido indiferente
frente a los cambios que el proceso Bolonia establece, y se han debido modificar algunos
aspectos de la enseñanza de este derecho11. Así tenemos, que como el sistema de créditos se
basa en el aprendizaje de los estudiantes a diferencia del sistema anterior que tomaba como
punto de partida la enseñanza, el profesor debe abandonar la clase magistral en la que
asumía un rol protagónico y activo, utilizaba el pizarrón explicando de manera ordenada
los temas que conformaban el programa, en tanto que el alumno asumía una actitud más
bien pasiva, tomando apuntes y ocasionalmente interrumpiendo al maestro con alguna
inquietud o duda. La evaluación también era acorde al sistema tradicional, basándose
fundamentalmente en la presentación de pruebas finales escritas u orales12.
Para la adaptación del derecho romano al EEES, será necesario incorporar en su
enseñanza los siguientes aspectos:
Horas teóricas
Horas prácticas
Seminarios
Trabajo individual autónomo
Trabajo colaborativo
Utilización de metodologías en el aula: control de lecturas, debates,
discusión, etc.
Tutorías
Elaboración de Portafolios
http://www.bologna-bergen2005.no
10
11
ALBA FERRÉ, Esther, “La adaptación del derecho romano al EEES” en actas de las II Jornades
Internacionals d’Innovacion Universitaria: ‘El reto de la convergencia europea’ Universitat Europea de
Madrid, 21-23 de setembre de 2005. http://www.upf.edu/bolonya/bulletins/2006/gen2/arees.htm
12
GUERRERO LEBRÓN, Macarena, “Experiencias desarrolladas en el ámbito de la asignatura Derecho
Romano” en actas de Jornadas de trabajo sobre experiencias piloto de implantación del crédito europeo en
la Universidad Andaluza, Cádiz, 19 al 21 de septiembre de 2006.
http://www.uca.es/orgobierno/rector/jornadas/lista_temas.html
424
De la misma manera la evaluación deberá ser un proceso que tome en

consideración todos estos elementos: exámenes, asistencia, participación, tareas
individuales o colectivas, de tal suerte que se considere tanto la parte teórica como la
práctica.
Los aspectos anteriores deberán estar contemplados en el Programa o Guía del
docente, así como los objetivos y las competencias (transversales/genéricas y específicas)
de la asignatura, las cuales estarán estrechamente relacionadas con la evaluación, puesto
que constituyen lo que se desea que adquieran los estudiantes al cursar dicha asignatura.
B. En México
En México –y en general en Latinoamérica- observamos que los cursos de

Instituciones e Historia del derecho romano son fusionados en un solo curso impartido
según el caso en forma anual o en dos semestres o bien en un solo semestre; aquí la materia
es denominada genéricamente Derecho Romano, pero ¿Cuál es el contenido de tal curso?,
¿Desaparece la distinción derecho público-derecho privado?
Los manuales de derecho romano en México13 por citar algunos autores como
Guillermo F. Margadant, El derecho privado romano; Sabino Ventura Silva, Derecho
romano; Gumersindo Padilla Sahagún, Derecho romano I; Marta Morineau Iduarte y
Román Iglesias González, Derecho romano, Socorro Moncayo Rodríguez, Manual de
derecho romano I, realizan una exposición de las instituciones del derecho privado y el
proceso civil, haciendo un esfuerzo por introducir previamente a la temática de personas,
familia, derechos reales, obligaciones, etc., una primera parte o primer capítulo dedicado a
una reducida historia del derecho romano.
En México tendemos a sintetizar en un solo curso, los contenidos que en Europa
encuentran cabida en dos o más cursos con contenidos diversos y en cierta forma
autónomos.
MARGADANT, G. F., op. cit.; VENTURA SILVA, S., Derecho romano, Ed. Porrúa, México, 1992;
13
PADILLA SAHAGUN, G., Derecho romano I, Mc Graw Hill, México, 1998; MORINEAU IDUARTE, M. et
IGLESIAS GONZÁLEZ, R., Derecho Romano, Harla, México, 1987.
425
A continuación se hará referencia a la enseñanza del derecho romano en la

Universidad Veracruzana. Se parte de la elaboración de un cuadro que sintetiza la presencia
del derecho romano en los diferentes planes de estudio implementados en el Estado de
Veracruz, para lo cual nos servimos de una valiosísima obra escrita por dos prominentes
investigadoras de la Universidad Veracruzana: María del Pilar Espinosa Torres y Marta
Moreno Luce, Los planes de estudio de la Escuela y Facultad de Derecho de la
Universidad Veracruzana.14
El Derecho Romano en los planes de estudios implementados en el Estado de
Veracruz.
Plan de Denominación Año o Semestre
en que se Cursa
Estudios de la Materia
1843 (Plan General de
Elementos de Derecho
Estudios de la República No se especifica
Romano.
Mexicana).
Derecho Romano Primer año
1854 (Plan General de
Derecho Romano Segundo año
Estudios Nacional).
Derecho Romano Tercer año
1872 (Requisitos para
ejercer la profesión de Derecho Romano No se especifica
abogado).
Primer curso de Derecho
1875 (Primer Plan de Primer año
Romano.
Estudios -sistemático y
Segundo curso de Derecho
organizado- en el Estado). Segundo año
Romano.
Derecho Romano, antiguo,
1883 (Plan de Estudios). patrio y civil vigente en el No se especifica
Estado.
ESPINOSA TORRES, M. del P., et MORENO LUCE, M., Los planes de estudio de la Escuela y Facultad
14
de Derecho de la Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, Jalapa, 2001.
426

en que se Cursa
1918 (Plan de Estudios de la
Escuela Libre de Derecho Primer año
Romano (parte de personas).
de Xalapa).
1920 (Plan de Estudios de la Primer año
Romano.
Escuela de Derecho del
Segundo curso de Derecho
Estado) Segundo año
Romano.
1837 (Plan de Estudios) de
la “Facultad” de Derecho Derecho Romano Primer año
del Estado
Derecho Romano Primer
1940 (Plan de Estudios) de Primer año
curso.
la Escuela de Derecho del
Derecho Romano Segundo
Estado. Segundo año
curso.
curso.
Facultad de Derecho de la
Universidad Veracruzana). Segundo año
curso.
Derecho Romano Primer Primer año
curso. Primer semestre
curso.
Derecho Romano Segundo Segundo año
Universidad Veracruzana).
curso.
Segundo año
curso.
427

en que se Cursa
curso.
Universidad Veracruzana). Segundo año
curso.
1973 (Plan de Estudios de la Se sustituye por:
Facultad de Derecho de la Historia del derecho I Primer semestre
Universidad Veracruzana). Historia del derecho II Segundo semestre
1980 (Plan de Estudios de la
Derecho Romano I Primer semestre
Derecho Romano II Segundo semestre
Universidad Veracruzana).
Podemos observar que desde el primer plan de estudios de la Escuela y

posteriormente Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana se contempló la
presencia del Derecho Romano, variando el número de cursos, así como la división de su
enseñanza en cursos anuales o semestrales. Únicamente el Plan de Estudios de 1973,
introduce, sustituyendo al Derecho Romano, dos cursos de Historia del derecho, dentro de
los cuales se reservaba una parte del programa de esta asignatura al estudio del Derecho
Romano, sin embargo, la amplitud del contenido programático por un lado y su enseñanza
en dos semestres por otro, contribuyeron a que el estudio de nuestra materia se viera
reducido a mínimas expresiones. Esto ocasionó serios problemas en el aprendizaje y
rendimiento de los alumnos en el área del Derecho Privado, lo que venía a confirmar la
relevancia del estudio del Derecho Romano y la necesidad de su presencia en el Plan de
Estudios de la Facultad de Derecho, reincorporándose esta asignatura con la reforma de
1980.
El contenido de la asignatura se distribuye en dos cursos semestrales: Derecho
Romano I, que comprende las fases constitucionales romanas, las fuentes del derecho,
desarrollo del derecho romano, conceptos generales, personas, familia y sucesiones;
428
Derecho Romano II, integrado por los derechos reales, obligaciones y proceso civil
romano.
Tenemos, pues, un modo propio de estudiar el derecho Romano, se considera, como
en Europa, útil y formativo su estudio, esto sin duda, sin embargo, deben hacerse algunas
adaptaciones y esfuerzos; por ejemplo deben estudiarse esta disciplina sin acceso al latín,
que desapareció hace muchos años de los planes de estudio de las escuelas preparatorias, lo
que nos coloca en franca desventaja frente a otros estudiosos que aún conservan esta lengua
como parte de su cultura educativa y que les facilita una consulta directa a las fuentes, en
tanto nosotros debemos conformarnos con una buena traducción.
Por otro lado en Facultades de Derecho como la nuestra, al faltar en la curricula un
curso de Historia del Derecho Mexicano, el Derecho Romano permanece aislado como un
antecedente histórico con poco vigor, al carecer de continuidad histórica, lo que no permite
comprender el porqué de la presencia de las instituciones en la legislación civil, que se
presentan frente a nosotros como un conjunto de leyes que hubiesen aparecido de repente,
por la sola voluntad del legislador y no como el producto lógico de una evolución histórico-
jurídica.
Cabe mencionar en este apartado que la Universidad Veracruzana, con la finalidad
de dar respuesta a las nuevas exigencias de la educación superior, ha iniciado un proceso
de transformación institucional con la implementación del Modelo Educativo Integral y
Flexible (MEIF), el cual ha sido incorporado en la mayoría de las dependencias que la
integran.
El objetivo general del MEIF, es ofrecer a los estudiantes “una formación integral y
armónica: intelectual, humana, social y profesional”15.
La formación integral pretende desarrollar de manera equilibrada y armónica
diversas dimensiones de la persona, que la conduzcan a formarse en lo intelectual, humano,
social y lo profesional; en esta perspectiva el nuevo modelo deberá propiciar que los
estudiantes tiendan a desarrollar procesos educativos, informativos y formativos.
Beltrán Casanova, J., Bravo Reyes, L. Y. y otros, Nuevo modelo educativo para la Universidad
15
Veracruzana, U.V., Xalapa, 2000, p. 35.
429
Siendo el nuevo modelo de curricula flexible, permite al estudiante elegir, dentro de

ciertos rangos previamente establecidos por la institución, el tiempo en el que cursará su
carrera, la región, la facultad que frecuentará, y los contenidos que tomará en cada periodo
escolar, de acuerdo a sus intereses, tiempo aptitudes y expectativas, de manera que podrá
construir su perfil de manera individual. Por tales motivos todos los contenidos curriculares
se organizan en torno a cuatro áreas de formación16, que son las siguientes:
Área de formación básica. En este rubro se consideran dos campos el
general y el de iniciación a la disciplina.
Área de formación disciplinaria.
Área de formación Terminal.
Área de elección libre.
El MEIF, se sustenta en tres ejes integradores: teórico, heurístico y axiológico que
servirán para orientar los trabajos hacia la construcción de los nuevos currícula de la
Universidad Veracruzana. El eje teórico se refiere a las formas de aproximación al
conocimiento, el eje heurístico busca el desarrollo de habilidades procedimientos y
procesos que nos permiten de manera razonable solucionar un problema y el axiológico
pretende que la educación del estudiante se centre en los valores.
En este contexto la Facultad de Derecho de la propia universidad está realizando
trabajos para su incorporación al MEIF, de acuerdo al proyecto que en próxima fecha será
sometido a la consideración de la Junta Académica para su estudio y aprobación, la
asignatura de Derecho Romano permanece en el área de formación básica en el rubro de
iniciación a la disciplina, contemplándose dos cursos semestrales. Básicamente los saberes
teóricos no se modifican, sin embargo atendiendo a que este nuevo modelo educativo está
centrado en el aprendizaje y en las competencias, habrá de trabajarse intensamente en el
nuevo programa de la materia, en donde deberá atenderse los siguientes rubros:
Determinación de la unidad de competencia o competencia general
16
Beltrán Casanova, J, “El modelo educativo integral y flexible de la Universidad Veracruzana” en Revista
de Investigación Educativa 1, Instituto de Investigaciones en Educación, Universidad Veracruzana, julio-
diciembre, 2005, http.www.uv.mx/cpue/num1/critica/completos/meif.htm (fecha de consulta 26-09-07). p. 2.
430
Establecer en concordancia con los saberes teóricos, los saberes heurísticos y

axiológicos, de manera que puedan identificarse las competencias específicas.
Identificar las estrategias metodológicas que deberán aplicarse en los diversos
ordenes de saberes, tanto de aprendizaje (línea del tiempo, ilustraciones, mapas
conceptuales, reportes de lectura, resúmenes, bitácora, elaboración de preguntas,
solución de casos, lectura dirigida, síntesis e interpretación de escritos, plenaria,
debates, seminarios, películas y videos, investigación individual y colectiva,
carpeta de evidencias, uso de las nuevas tecnologías, etc.) como de enseñanza
(Exposición con apoyo tecnológico, elaboración de guías, preguntas
intercaladas, coordinar: debate, discusión, plenaria, etc., organización de grupos
colaborativos, modelaje, asignación de tareas, uso de las nuevas tecnologías,
etc.).
Establecer criterios claros de evaluación, que involucren las diferentes
evidencias de desempeño (exámenes parciales, tareas individuales y en equipo,
asistencia y participación, ensayo, etc.) y los criterios de desempeño
(puntualidad, pertinencia, claridad, pulcritud congruencia. Suficiencia, etc.), así
como los porcentajes atribuidos a cada una de las evidencias.
Conclusión
Puede concluirse manifestando que es una preocupación en todos los niveles,

internacional, nacional y local, el implementar un sistema de educación superior de alta
competitividad y que la educación se encuentre estrechamente vinculada al desarrollo
económico y al bienestar social, en este orden de ideas, la asignatura de Derecho Romano
debe adecuarse a esta tendencia para dar respuesta a las nuevas necesidades y retos,
proponiendo un nuevo modelo de enseñanza, que rompa con los viejos esquemas de
enseñanza rígida, tradicional, unidisciplinaria e informativa, que se centre en el aprendizaje
del estudiante y cuya finalidad no sea la simple adquisición de contenidos, sino que le
431
permita adquirir habilidades, destrezas y competencias que le confieran una formación para
la vida.
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433
434
Evolución de la Responsabilidad Civil
en el Derecho Mexicano
Ricardo Chavira Villagómez
“Obligatio est iuris vinculum, quo

necessitate astringimur alicuius
solvendae rei, secundum nostrae
civitatis jura.” (Justiniano, de obligat.)
Las obligaciones nacen ya de un contrato, ya de un delito. En el Derecho Clásico se

admiten cuatro fuentes: contrato y cuasi contrato, y delito y cuasi delito. Dos de ellas
reclaman la sanción del legislador, pues cualquier acto contrario al derecho, que perjudica a
los demás, obliga a su autor a una reparación; así mismo, la voluntad libremente aceptada,
que compromete a una persona con otra, obliga a quien prometió a cumplir con lo
prometido (alterum non laedere, dice Ulpiano).
HISTORIA 435 - 442

Las obligaciones, en su origen, fueron poco numerosas, en especial las originadas de

los contratos, pues las necesidades de aquellos rudos agricultores o guerreros eran poco
numerosas, ya que las acciones de comercio o de industria eran casi nulas. Roma ensancha
sus fronteras y las relaciones con otros pueblos crean otras necesidades. Las acciones
comerciales son sancionadas. Las leyes desarrollan los detalles de los contratos y aseguran
la represión de los actos ilícitos completando una buena lista de delitos.
El tiempo enseña a los juristas que se puede estar obligado sin que haya contrato ni
delito. Así lo reconoce Gayo: “Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut
proprio quodam iure ex variis causarum figuris” (citado por el Digesto, L.1, pr., de oblig.),
y se limitan a describir las obligaciones según las diferentes fuentes de donde nacen.
Cada vez más el derecho clásico obliga al delincuente a reparar el perjuicio que
causó, como lo exige la equidad. La lex Aquilia creó ciertas represiones contra el daño
causado a esclavos, animales y cosas de una tercera persona. Los pretores aumentaron la
lista de delitos nuevos contra los cuales concedieron acciones.
La víctima reclama además de la indemnización por el perjuicio que sufrió, una
“pena”; pero como el Estado no es todavía suficientemente poderoso, ni tiene la suficiente
organización para castigar los ataques al orden social, la víctima se encarga del castigo, con
una especie de venganza, que se considera legítima, y que además cumple una función
social, ante la deficiencia del derecho penal. Los decenviros intervenían para que la
venganza fuera menos bárbara, reemplazándola por una multa.
En la Edad Media el derecho penal público se desarrolla de manera extraordinaria.
El Estado se encarga de castigar los robos, los homicidios y las violencias.
Es importante comentar, aunque sea de manera breve, acerca de la influencia del
Derecho Romano en España, pues nuestro sistema jurídico mexicano tiene sus raíces en el
Romano por medio de ella.
La colonización romana en la península ibérica se inicia hacia el año 218 antes de
nuestra era, con la expulsión de los cartagineses. Los visigodos, que actuaban como ejército
federado de Roma en la región de los Pirineos, codificaron el derecho consuetudinario
visigodo en el Código de Eurico y el derecho romano en el Breviario de Alarico, este
436
último vigente para los hispanorromanos. En el siglo VI rigieron la Ley de Tudis y el

Código de Leovigildio con elementos germanos y romanos. Un siglo más tarde, reinando
Recesvinto, se promulgó el Fuero Juzgo o Liber Judiciorum, que fue tomado como primer
código nacional de España. Fue derogado, pero Fernando III ordenó traducirlo a la lengua
vulgar y fue tomado como fuero municipal para las ciudades conquistadas como Córdoba y
Sevilla en el siglo XII. En las Siete Partidas, obra atribuida a Alfonso X el Sabio,
predomina el derecho justinianeo, el canónico o el feudal, con influencias del germánico
visigótico. Ante la dispersión de tantas normas de derecho real, fue necesario un
ordenamiento que se llamó recopilación, ya de carácter privado, ya de iniciativa de las
Cortes, por encargo del rey. La obra la culminó Bartolomé de Atienza y fue llamada Nueva
Recopilación, promulgada por Felipe II en 1567. Estas fueron básicamente las leyes que
España trajo al nuevo mundo, contenidas en La Novísima Recopilación, que contenía las
Leyes del Toro y las Ordenanzas de Alcalá.
Pero también la Baja Edad Media nos dejó una gran dispersión y multiplicidad de
ordenamientos y costumbres que sirvieron de base para la aplicación del derecho. A fines
de esta Edad, la “razón” se alza como mediadora entre Dios y los hombres en sociedad,
quienes fueron reconocidos como ciudadanos. Cada uno de estos ciudadanos, por medio de
su razón podía conocer qué debía hacer y cómo hacerlo. Los derechos con los cuales habían
nacido debían ser reconocidos y protegidos por el poder público. La Francia surgida de la
Revolución concretó el ideario racionalista en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Estos derechos deberían de ser cuidadosamente delimitados y plasmados en
cuerpos jurídicos: las leyes, dictadas por el pueblo o la nación. Nacerían las constituciones
y los códigos con estas nuevas ideas.
En México se recibieron estas ideas revolucionarias desde antes de que se declarara
independiente de España. La burguesía novohispana había bebido en las fuentes de los
postulados racionalistas del siglo de las luces y conocía muy de cerca el modelo de la
codificación francesa. Inclusive, algunos habían asistido a la asamblea que elaboró la
constitución de Cádiz y estaban conscientes de su artículo 258, que a la letra rezaba: “El
437
Código Civil y Criminal y el de Comercio serán unos mismos para toda la Monarquía sin
perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las cortes”.
Las ideas racionalistas se habían infiltrado en todos los ámbitos de la sociedad de la
Nueva España. Sin embargo, por diversas circunstancias, ni el racionalismo, ni el
liberalismo pudieron desarrollarse antes de la independencia, pues hasta que ésta se logró,
la soberanía del rey se trasladó a los futuros actores del Estado Mexicano, condición
indispensable para lograr una codificación propia.
Al consumarse la independencia, en 1821, todavía no estaba claro qué clase de
Estado tendríamos: monarquía constitucional, república federal o centralista; pero sí estaba
claro que había que codificar el derecho político y el de los particulares. Hubo intentos de
codificación, pero fueron efímeros.
Al parecer fue la Constitución de 1857 la que vino a delimitar definitivamente la
competencia del Estado y de los individuos, siempre dentro de los postulados del
liberalismo. Pero también fue esta constitución la que hizo más profunda la distancia entre
liberales y conservadores, dando nacimiento a la Guerra de Reforma. La vía para el
liberalismo quedó expedita con la Restauración de la República en 1867. Había ya
condiciones para la obra codificadora.
La influencia francesa en los códigos civil, penal, de comercio y de procedimientos
civiles y penales se refleja claramente. Sin embargo, no es extraño encontrar en la
exposición de motivos de nuestros cuerpos legales mexicanos algunas citas de otros países
europeos o de autores de avanzada.
No obstante, nunca se pretendió abolir en bloque la legislación colonial, pues en lo
que se redactaban los nuevos códigos, quedaba en vigor el orden jurídico de la Nueva
España. Todos pugnaban por una codificación, pero no había acuerdo en el modelo a
seguir: los liberales se inclinaban por el Code Civil, en cambio los conservadores tenían
preferencia por la Novísima Recopilación española de 1805. Las discusiones, sobre todo
ideológicas se centraron más en los temas de libertad testamentaria, liberación de los
contratos, abrogación de la proscripción del mutuo usuario y el matrimonio y registro
civiles. Estas diferencias ideológicas retrasaban la urgente tarea de sustituir los viejos
438
cuerpos legales por textos adecuados a la vida y circunstancia específica del recién
independiente pueblo mexicano. Ambos partidos estaban de acuerdo en regular en un
código la propiedad privada.
Aunque las comisiones legisladoras mexicanas tenían a la vista numerosos códigos
que se habían promulgado en otras naciones, sin embargo, no pudieron prescindir de las
Instituciones inspiradas en la obra jurídica de Justiniano. Durante mucho tiempo hubo sólo
dos derechos: el civil, que se encontraba en el Corpus iuris civilis y el canónico que se
encontraba en el Corpus iuris canonici. La evolución del derecho civil se basa
principalmente en las Instituciones. En la segunda mitad del siglo XVII empiezan a
aparecer en Europa libros de Instituciones, referidos al derecho local. México no fue la
excepción, y empezaron a circular por todo el territorio versiones “mexicanizadas” de los
más famosos textos españoles. Así se fue “nacionalizando” el derecho, con la incorporación
del derecho dictado por el rey a las instituciones de la antigua Roma.
Por fin, la detonación del proceso codificador tan largo tiempo esperado en el
México independiente fue la expedición del Código Civil en 1870. Este marcó la pauta del
modelo a seguir en todos los estados de la Federación, con algunas excepciones. Este
código marca también el inicio de la doctrina jurídica civil mexicana y el inicio de la
interpretación jurídica.
México ha tenido desde 1870 básicamente los siguientes códigos que se han
ocupado de la responsabilidad civil: 1.- El Código Civil de 1870 para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California (1871 a 1872); 2.- El Código Penal de 1871 (vigente de
1872 hasta 1929); 3.- El Código Civil de 1928; y 4.- El Código Penal de 1931.
Su contenido en relación a la materia que nos ocupa es en resumen el siguiente:
I.- El Código de 1870 se refirió sólo al hecho ilícito proveniente de violar un
contrato, pues la declaración unilateral de voluntad se reglamentó hasta 1873. Trata los
siguientes puntos: Idea y concepto de culpa, concepto de responsabilidad, obligación de
indemnizar, convenios sobre responsabilidad, irresponsabilidad por el caso fortuito o fuerza
mayor, solución a los riesgos, derechos de las víctimas, daño y perjuicio, derecho de
resolución, saneamiento por evicción, saneamiento por vicios ocultos, ejecución forzada de
439
la obligación y personas responsables. Sentó los principios generales sobre la materia que
hasta la fecha se reproducen en los textos civiles y penales.
II.- El Código Penal de 1871 dedicó todo su Libro Segundo, en seis capítulos, a la
materia de la responsabilidad civil, de la manera siguiente: “Libro Segundo.
Responsabilidad civil en materia criminal.
Capítulo I.- Extensión y requisitos de la responsabilidad civil.
Capítulo II.- Computación de la responsabilidad civil.
Capítulo III.- Personas civilmente responsables.
Capítulo IV.- División de la responsabilidad civil entre los responsables.
Capítulo V.- Modo de hacer efectiva la responsabilidad civil.
Capítulo VI.- Extinción de la responsabilidad civil y de las acciones para
demandarla”.
El Código Penal de 1871 dice: “El que causa a otro daños y perjuicios o le usurpa
alguna cosa, está obligado a reparar aquellos y a restituir ésta, que es en lo que consiste la
responsabilidad civil”.
Enseguida el Legislador explica el interés que hay de hacer cumplir esta obligación
y luego se pregunta:
“Pero ¿deberá tratarse esta materia en el Código civil o en el penal? Esta fue la
primera cuestión que había que resolver, y que se resolvió adoptando el segundo extremo,
de acuerdo con la Comisión de Código Civil; por habernos parecido más conveniente, que
en el Código penal vayan unidas las reglas sobre responsabilidad criminal, con las de la
civil que casi siempre es una consecuencia de aquella: porque así sabrán con más facilidad
los delincuentes todo aquello a que se exponen por sus delitos.”
En estas palabras del legislador por qué una materia que es eminentemente civil, es
regulada en buena parte por la ley penal, sin perder su carácter de responsabilidad civil.
Además de los puntos ya anotados, este Código Penal de 1871 trata los siguientes
temas: concepto de delito, clasificación de los delitos, tipos de culpas, responsabilidad civil
delictuosa, elementos de la responsabilidad civil delictuosa, casos en los que no hay
440
responsabilidad, responsabilidad por hechos propios, responsabilidad por hechos de otros,

responsabilidad por hechos de cosas, responsabilidad civil y criminal.
Con estos temas tratados tanto en lo civil, como en lo penal, se establece un sistema
legal completo sobre los hechos ilícitos.
III.- Código Civil de 1928.- Por primera vez se reglamenta en la ley civil, la materia
de la declaración unilateral de voluntad y así cobra mayor amplitud la fuente de
obligaciones del hecho ilícito. Ahora se puede hablar del hecho ilícito derivado de violar un
deber jurídico, en sentido estricto, un contrato y una declaración unilateral de voluntad.
Antes no se podía, pues esta última no era conocida. Sin embargo, la reglamentación de la
materia del hecho ilícito es todavía muy deficiente; pero establece principios y bases
interesantes y amplias para el estudio de la responsabilidad civil. Si bien ya casi todo se
consagraba en el Código de 1870, ahora se le da un poco más de orden.
La responsabilidad civil proveniente de un hecho ilícito la regula este Código de
1928 de la siguiente forma:
A) Responsabilidad por hecho ilícito propio, que se finca para cuatro tipos de
personas:
 Persona capaz;
 Persona incapaz;
 Persona moral; y
 Responsabilidad del Estado.
Pero la responsabilidad es subsidiaria, lo cual es injusto.
B) Responsabilidad por hecho ilícito de otra persona: de quien esté bajo la patria
potestad; de quienes estén bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como
directores de escuela, talleres, etc.; operarios; personal al servicio de otro, etc.
C) Responsabilidad por hecho de una cosa de que se es poseedor, como animales,
edificios, máquinas, etc.
IV.- Código Penal de 1931. Este Código no dice en qué consiste la responsabilidad
civil proveniente de delito, sino que directamente habla (Art. 30) de la reparación del daño
tanto material como moral y de la restitución o pago de la cosa obtenida por el delito.
441
Estos Códigos son los que rigen actualmente en México, con las respectivas
modificaciones que los adecúan a la realidad social actual.
La responsabilidad objetiva y subjetiva es un tema que merecería tratarlo de manera
especial con toda la problemática específica que incluye, tanto en la teoría, como en el
procedimiento.
442
HISTORIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL Y DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Carolina San Martín Mazzucconi1
I. El Estado social como marco para el Derecho del Trabajo
En la consolidación del Derecho del Trabajo español desempeña un papel sumamente

significativo la articulación constitucional de un modelo de relaciones laborales, lo que ocurre
definitivamente con la Constitución Española de 1978, sin perjuicio de un primer intento en la
de 1931.
La importancia de la constitucionalización de este sector del ordenamiento jurídico
tiene un sentido fundamentalmente simbólico, y radica en que de ella se deriva un implícito
reconocimiento de la relevancia de dicho sector. Como ha manifestado ALONSO OLEA,
“aunque la existencia y autonomía [del Derecho del Trabajo] vienen dadas desde la base por la
trascendencia de la realidad jurídica regulada, con independencia de la Constitución -trasunto
(...) del talante social de cada época-, las proclamaciones constitucionales pueden decantar los
1
Doctora en Derecho, Prof. de Derecho del Trabajo Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)
HISTORIA 445 - 454

principios de la regulación y convertir éstos en gérmenes para desarrollos ulteriores”2. El

estudio de estos principios de regulación plasmados en el texto constitucional es de suma
importancia en la evolución del Derecho del Trabajo, ya que, al estar contenidos en la fuente
primera del ordenamiento jurídico, se constituyen en “el fundamento de toda la normativa
infraconstitucional que se concibe como desarrollo deductivo y expansión coherente de
aquélla. A partir de la Constitución no sólo se impone una nueva normativa laboral, sino una
nueva lectura de la existente (...)”3.
Con la promulgación de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, el
Derecho del Trabajo se configura como un sistema de normas y principios que han de
desarrollarse en el contexto de un “Estado social y democrático de Derecho”, orientado a la
consecución de “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1.1 CE). Con
este generoso punto de partida, nuestra Constitución proyecta sus directrices sobre todas y
cada una de las instituciones del Derecho del Trabajo, si bien, como es sabido, su incidencia
destaca especialmente en materia de derechos laborales colectivos.
La proclamación de España como un Estado social y democrático de Derecho
determina la instauración de un nuevo sistema político, “fruto de una operación de
compromiso o transacción entre el liberalismo y un cierto grado de socialización”4.
La configuración del Estado como de Derecho supone la sujeción de los poderes
públicos y de los ciudadanos en general a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico,
como viene a refrendar el art. 9.1 CE. Por su parte, la cláusula de democraticidad implica el
reconocimiento del pluralismo político y, tal como indica el art. 9.2 CE, la participación no
sólo política sino también económica, cultural y social, de los ciudadanos y de los grupos en
que se puedan integrar5.
2
ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1994, pp. 372 y s.
3
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “El trabajo en la Constitución”, AA.VV. Los trabajadores y la Constitución (M.
Rodríguez-Piñero, coord.), Cuadernos de Derecho del Trabajo, Madrid, 1980, p. 19. ALARCÓN CARACUEL,
M.R., señala que “en definitiva, se pasa de un modelo autoritario a un modelo democrático de relaciones
laborales” (“Veinte años de ordenamiento laboral y de la Seguridad Social conforme a la Constitución”, AA.VV.
20 años de Ordenamiento Constitucional, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 23).
4
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, p. 85.
5
MONTALVO CORREA, J., “Relaciones laborales y Constitución: anotaciones a una década”, AA.VV.
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del
Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, MTSS, Madrid, 1990, p. 297.
446
Carolina San Martín Mazzucconi
Pero es la calificación del Estado como social la que incide más directamente en el
ámbito laboral, ya que supone un cambio de actitud por parte de los poderes públicos hacia los
problemas de índole social; y, dentro de estos, cómo no, los vinculados al trabajo. Se exige
ahora su participación activa en orden a la promoción de las condiciones que en cada
momento sean necesarias para lograr y mantener una sociedad más justa; tal como se avanza
ya en el Preámbulo de la Constitución, al proclamarse la intención de conformar “un orden
económico y social justo”. “Según esto, el carácter de Estado social no se limita a una mera
declaración, sino que impone una tarea continuada de corrección de las situaciones de
inseguridad, desigualdad, injusticia, falta de protagonismo, etc., en que se encuentran
actualmente grandes sectores sociales. Este es el compromiso básico resultante de la
Constitución, el tratar de enfrentarse de forma activa con los problemas sociales”6.
La cláusula de Estado social se encuentra desarrollada en el art. 9.2 CE, que establece
que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Se habla, por tanto, de la
intervención del Estado en la promoción de la libertad, la igualdad y la participación de los
ciudadanos, tanto desde una perspectiva individual como colectiva; intervención que persigue,
en síntesis, la conformación de una comunidad más justa. Y cada una de estas nociones tiene
su especial proyección en la relación de trabajo, haciendo de la política laboral uno de los
instrumentos fundamentales para el logro de los objetivos del Estado social7.
II. El contenido laboral de la Constitución: en especial sobre los Derechos fundamentales

y las libertades públicas
6
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “El trabajo en la Constitución”, cit., p. 18.
7
REY GUANTER, S. (del), “La aplicación de los valores superiores de la Constitución española en el Derecho
del Trabajo”, R.L. 1988-I, p. 370: “Puede afirmarse que, en general, el art. 1.1 [CE] ha constituido para el
Tribunal Constitucional un poderoso instrumento de interpretación y aplicación de la normativa constitucional
en el ámbito jurídico-laboral, y ello tanto por lo que se refiere a la declaración del Estado social como a los
valores superiores que éste propugna”.
447
Es bien sabido que ciertos preceptos constitucionales tienen un contenido directa y

expresamente laboral. Sin embargo, muchos otros, sin estar específicamente dirigidos a la
regulación de las relaciones de trabajo, inciden en ellas de algún modo, desvelándose su
“vertiente laboral”8. ALONSO OLEA fundamenta en el conjunto de estas cláusulas la
existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo9. Será la estructura expositiva adoptada
por este autor la que nos sirva de referencia en nuestro análisis del contenido laboral de la
Constitución. Así, distinguiremos, por un lado, los derechos cuya aplicación al ámbito del
trabajo es sólo indirecta, dada su formulación genérica por el constituyente, de aquellos otros
que poseen un contenido estricta o predominantemente laboral.
A su vez, los preceptos constitucionales de incidencia directa o indirectamente laboral
se encuentran agrupados según el nivel de protección que la propia Constitución garantiza a su
contenido. Siguiendo a MONTOYA MELGAR, pueden distinguirse tres grupos, a los cuales
se reconoce, respectivamente, una protección de grado máximo, medio o mínimo10. Fuera de
este esquema circunscrito estrictamente a la parte dogmática de la Constitución, se encuentran
otros preceptos que poseen igualmente un contenido laboral, pero a los que no alcanza dicho
triple nivel de tutela. Es el caso, por ejemplo, del art. 129, por el que básicamente se
encomienda al legislador ordinario el establecimiento y promoción de formas de participación
de los interesados en la Seguridad Social y de los trabajadores en las empresas; o del art.
131.2, que prevé el asesoramiento y la colaboración de las organizaciones profesionales en la
planificación por el Gobierno de la actividad económica general; o de los arts. 148 y 149, en
los que se opera la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, recayendo algunas de ellas en materia socio-laboral. Nuestro análisis, sin
embargo, se centrará en “las normas sustantivas, no estructurales, que forman el contenido del
Título I de la Constitución”11.
8
ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución,
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1981, p. 28; SUÁREZ GONZÁLEZ, F., “El marco
constitucional de los derechos laborales”, R.M.T.A.S. núm. 3, 1997, p. 77.
9
ALONSO OLEA, M., op. ult. cit., p. 29.
10
“Ejercicio y garantías de los derechos fundamentales en materia laboral”, R.P.S. núm. 121, 1979, pp. 320 y ss.
Interesa destacar la clarificadora valoración crítica que el autor realiza acerca de la opción del constituyente por
un criterio clasificatorio de los derechos según el grado de su protección.
11
ALONSO OLEA, M., “El sistema normativo del Estado y de las Comunidades Autónomas”, Derecho del
448
La protección máxima se garantiza a los derechos fundamentales y libertades públicas

que contempla la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, y viene dada, en primer lugar, por la
exigencia constitucional de que su desarrollo sea llevado a cabo a través de leyes orgánicas
(art. 81 CE). A ello debe sumarse la articulación de tres mecanismos de tutela de estos
derechos -y del previsto en el art. 14 CE-: su invocabilidad ante los tribunales ordinarios
mediante un procedimiento preferente y sumario (art. 53.2 CE); el acceso al recurso de
inconstitucionalidad frente a las leyes que los desarrollen sin respetar su contenido esencial
(arts. 53.1, 161.1.a CE y arts. 31 y ss. LOTC); y el acceso al recurso de amparo ante el TC
(arts. 53.2, 161.1.b CE y arts. 41 y ss. LOTC).
A) La vertiente laboral de los derechos fundamentales y libertades públicas de

formulación genérica
Entre los preceptos constitucionales que gozan de esta garantía máxima, son muchos
los que pueden contemplarse desde una perspectiva laboral no obstante su formulación
genérica. Tal cosa ocurre con el art. 16, regulador de la libertad ideológica, religiosa y de
culto, cuya delimitación presenta especialidades en el ámbito de las empresas llamadas
ideológicas o de tendencia12. Igualmente, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la
propia imagen (art. 18.1), la libertad de expresión (art. 20.1.a), la libertad de
comunicación (art. 20.1.d) y el derecho de reunión (art. 21), se revisten de una específica
configuración en el marco del contrato de trabajo, dentro del cual el poder de dirección y estos
derechos fundamentales se encuentran recíprocamente limitados en su respectivo alcance. No
en vano se ha dicho que el contrato de trabajo es uno de los contratos privados más
Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 15.
12
Sobre este tema, véanse: APARICIO TOVAR, J., “Relación de trabajo y libertad de pensamiento en las
empresas ideológicas”, AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los profesores Bayón Chacón
y del Peso Calvo, Facultad de Derecho UCM, 1980; ÁLVAREZ ALCOLEA, M., “La discriminación por
razones ideológicas o políticas”, II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo, MTSS, Madrid,
1985, espec. pp. 681 y ss.; BLAT GIMENO, F.R., Relaciones laborales en empresas ideológicas, Madrid, 1986;
CALVO GALLEGO, F.J., Contrato de trabajo y libertad ideológica, Madrid, 1995.
449
“permeables” a la influencia de los derechos fundamentales13. Y ha sido tarea del TC el

dirimir la frontera última del ámbito protector de estos derechos en la relación laboral, en una
ingente labor de incuestionable mérito, dada la casuística inherente a la materia14.
Por otra parte, debe subrayarse la incidencia que en el Derecho de Trabajo tienen los
arts. 24 y 25.1 CE. El primero, que establece el derecho a la tutela judicial efectiva
dispensada por el juez ordinario predeterminado por la ley, presenta una evidente vertiente
laboral en la existencia de un proceso y un orden jurisdiccional específicamente diseñados
para el ámbito social. En definitiva, se trata del fundamento constitucional del Derecho
Procesal Laboral. De la consagración en el referido texto del derecho a la tutela judicial
efectiva se ha manifestado que constituye un punto de inflexión en la conformación del
Derecho Procesal del Trabajo, dejando de ser sus instituciones "pura forma, esquema o
continente en el que tiene cabida el ejercicio eficaz de derechos sustanciales, para convertirse
(...) en importantes manifestaciones de un derecho tan sustantivo y consistente como es el
fundamental a la tutela judicial efectiva"15. Por otra parte, también la idea de Estado Social y
el principio de igualdad material del art. 9.2 CE contribuyen a fundamentar la existencia de un
Derecho Procesal del Trabajo que venga a dotar de real efectividad a las normas laborales
sustantivas16. El segundo precepto citado, que consagra el principio de tipicidad para la
sanción de delitos, faltas o infracciones administrativas, constituye la base del Derecho
sancionador y, dentro del mismo, del laboral.
En este repaso de los preceptos constitucionales que poseen una vertiente laboral,
merece especial mención el art. 14, que, como es bien sabido, consagra el principio de
igualdad ante la ley, configurando como un derecho específico lo que es igualmente un valor
superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE).
13
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Principio de igualdad y Derecho del Trabajo”, AA.VV. El principio de igualdad
en la Constitución Española, Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1083.
14
Para un completo análisis de la doctrina del TC en esta materia, véase: ORTÍZ LALLANA, C., “Derechos
fundamentales y relación laboral”, R.M.T.A.S. núm. 13, 1998.
15
PÉREZ PÉREZ, M., "El Derecho del Trabajo en la década de los '90", R.L. núm. 2, 1994, p. 171.
16
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “Jurisdicción de trabajo y sistema constitucional”,
AA.VV. Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de
Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, MTSS, Madrid, 1990, p. 51.
450
La importancia de su incidencia para las relaciones laborales viene refrendada por

varios datos: en primer lugar, por la desigualdad material inherente a aquéllas, y que
redimensiona el sentido del mencionado precepto constitucional. En efecto, la igualdad a
perseguir no es la formal entre trabajador y empresario, sino la material, tal como determina el
citado art. 9.2 CE al aludir a una igualdad “real y efectiva”17. Bajo la inspiración de este valor
superior, el derecho a la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos tiene una lectura más
profunda, que se traslada con especial fuerza al ordenamiento laboral18. Lectura ésta sobre la
que el TC ha llamado la atención, al señalar que el mandato contenido en el art. 9.2 CE
propugna una “igualdad real que en el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de
desigualdad formal en beneficio del trabajador. Siendo esto así, es evidente que la igualdad
entre trabajador y empresario (...) no puede ser desconocida o quebrada por una presunta plena
efectividad del art. 14 de la CE, pues lo contrario equivaldría, paradójicamente, a fomentar
mediante el recurso a la igualdad formal, una acrecentada desigualdad material en perjuicio
del trabajador y en vulneración del art. 9.2 de la Constitución”19.
Se consagra constitucionalmente, así, la función correctiva del valor igualdad -
material- sobre los efectos nocivos del valor libertad, como síntesis de una tensión entre
ambos valores que tiene su origen en la génesis del Derecho del Trabajo. “La relación entre
ellos (...) es necesaria y antitética a la vez”20.
17
En este sentido, véase AROZAMENA SIERRA, J., “Principio de igualdad y derechos fundamentales”,
AA.VV. El principio de igualdad en la Constitución Española, Vol. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p.
426.
18
“Sin que deba olvidarse, sin embargo, que el Derecho del Trabajo no sólo no consigue eliminar la desigualdad
originaria entre trabajadores y empresarios, sino que, con los correctivos de detalle que se quieran, constituye
con propiedad su expresión normativa más consciente” (PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “El derecho
constitucional de igualdad en las relaciones de trabajo”, II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del
Trabajo, MTSS, Madrid, 1985, p. 630). En igual sentido se expresa RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., al declarar que
“el Derecho del Trabajo es a la vez consagración y crítica del principio de igualdad” (“Principio de igualdad...”,
cit., p. 1072).
19
STC 3/1983, de 25 de enero, de la que REY GUANTER, S. (del) destaca su relevancia en orden al
establecimiento de “las bases esenciales e imprescindibles para interpretar y aplicar adecuadamente el conjunto
de los derechos laborales constitucionales” (“La aplicación de los valores...”, cit., p. 372). Véase un comentario a
esta sentencia por ALONSO OLEA, M., Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social,
Tomo I, Civitas, Madrid, 1983, ref. 36.
20
ULL PONT, E., “Principio de igualdad y respeto a las minorías”, AA.VV. El principio de igualdad en la
Constitución Española, Vol. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 616.
451
Un segundo dato que nos alerta sobre la relevancia del principio de igualdad en las
relaciones laborales es que la propia Constitución reitera una de sus manifestaciones -la
prohibición de discriminación por razón de sexo- en su art. 35.1, incardinándola ya
específicamente en el ámbito del contrato de trabajo. Finalmente, la promulgación de la Ley
8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, supone la consolidación de la
vertiente laboral de este derecho, al recoger expresamente el derecho de los trabajadores “a no
ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por
la edad (...), raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato,
así como por razón de lengua, dentro del Estado español” (art. 4.2.c ET -desarrollado con
alguna variante por el art. 17.1 ET-).
Ahora bien, el perfil concreto de este derecho de los trabajadores a la igualdad de trato
ha sido delimitado, cómo no, por el TC, quien ha matizado su alcance en función de la
existencia de una causa que justifique objetivamente un trato desigual. Nuevamente, el
fundamento de esta limitación es la búsqueda de la igualdad real a costa del sacrificio de la
formal, siendo justamente la consagración de la primera la que admite el recurso a regímenes
jurídicos diferenciados. Básicamente, se trata de aplicar consecuencias iguales sólo a
supuestos de hecho iguales21. En razón de esta última tendencia, merece ser traída a colación
en este punto la doctrina de las “acciones afirmativas” o “positivas” a favor de grupos
considerados especialmente desprotegidos. La misma, que según el Convenio núm. 111 de la
OIT comprende “medidas especiales de protección y asistencia”, tiene por objeto compensar
una tradición de marginación de dichos grupos22, y su manifestación más conocida se
encuentra en una Sentencia del TJCE, de 17 de octubre de 1995 (Sentencia Kalanke).
B) La libertad sindical
21
En sintética expresión de MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit., p. 310. Pueden citarse, en
este sentido: SSTC 49/1982, de 14 de julio; 79/1983, de 5 de octubre; 34/1984, de 9 de marzo; 57/1990, de 29 de
marzo; entre otras muchas.
22
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit., p. 517. Sobre la discriminación positiva, véase la
aportación de SIERRA HERNÁIZ, E., Tratamientos preferenciales en el empleo: la acción positiva, (Tesis
Doctoral), Universidad Pública de Navarra, Pamplona, 1998.
452
Ya entre los derechos fundamentales cuyo contenido es estricta o predominantemente

laboral, se alza, con singular trascendencia para el Derecho del Trabajo, el art. 28 CE. En su
virtud obtienen consagración constitucional la libertad sindical y la huelga; dos instituciones
jurídico-laborales de tortuosa evolución histórica23.
El contenido del derecho a la libre sindicación es objeto de delimitación en el propio
art. 28.1 CE -precepto que, “aceptando las libertades sindicales, supone el primer y más
importante paso para la aceptación nada menos que a nivel constitucional del principio de
autonomía colectiva”24-. En el mismo se determina que “la libertad sindical comprende el
derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los
sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o
afiliarse a las mismas”.
Las diversas manifestaciones de la libertad sindical pueden clasificarse según que su
titularidad sea individual o colectiva; es decir, según que se trate de derechos ejercitables por
los trabajadores o por los sindicatos. En cuanto a la libertad sindical individual, ésta tiene a su
vez una vertiente positiva -derecho a constituir un sindicato y a afiliarse a uno ya constituido-
y otra negativa, también prevista por el art. 28.1 CE in fine -derecho a no afiliarse y a des-
afiliarse-.
C) La huelga
El derecho de huelga constituye, de acuerdo con el TC, una de las manifestaciones del
contenido esencial de la libertad sindical. Sin embargo, el constituyente le dedica una mención
específica en apartado diferente (art. 28.2 CE), con la evidente intención de despejar cualquier
duda respecto de su consagración como derecho. En palabras de SAGARDOY
BENGOECHEA, “nuestra Constitución, frente a las situaciones anteriores de huelga-delito y
23
Señala MARTÍN VALVERDE, A., que el otorgamiento a estos dos derechos del nivel máximo de protección
probablemente no se haya debido a su consideración como superiores respecto de otros derechos de contenido
laboral, sino "por una variación de coste o dificultad de protección: puesto que se partía de una situación en la
que no estaban reconocidos la introducción de estos derechos en el ordenamiento había de resultar más difícil, y
más necesitada, por tanto, del apoyo legal" ("La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo", R.E.D.T.
núm. 33, 1988, p. 64).
24
VIDA SORIA, J. y GALLEGO MORALES, A., “Artículo 28...”, cit., p. 287.
453
huelga-libertad (ya que el Decreto-Ley de 1975 formaliza tanto el derecho que lo difumina),
instaura la huelga-derecho”25.
El derecho a la huelga se configura así como todo un símbolo de la nueva actitud de
los poderes públicos hacia las relaciones laborales. Se asume la realidad del conflicto de
intereses inherente a aquéllas, y se reconoce el derecho de los trabajadores a reivindicar
colectivamente los que les son propios. “El derecho de huelga (...) es precisamente el
instrumento que el ordenamiento jurídico prevé para igualar a nivel colectivo el poder de
decisión y de negociación de las partes [de la relación de trabajo]”26.
Al ser el derecho a la huelga un derecho fundamental, la Constitución exige que su
desarrollo se lleve a cabo por ley orgánica, sin más condicionamiento que la garantía del
mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad. Su regulación preconstitucional
consta en el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo. Pues bien,
como se sabe, ante la falta de tal ley orgánica, la citada STC 11/1981 realizó una lectura
constitucional del reseñado Real Decreto-Ley que, modalizado por la misma, continúa hoy
vigente en su regulación de la huelga y el cierre patronal. En efecto, dicho pronunciamiento
señala que “puede decirse que la regulación legal del derecho de huelga en nuestro país está
contenida en el mencionado Real Decreto-Ley, en cuanto no sea contrario a la Constitución y
en tanto no se dicte una nueva regulación por medio de Ley Orgánica.”
25
Las relaciones laborales en la Constitución Española, MTSS, Madrid, 1979, p. 53.
26
REY GUANTER, S. (del), “La aplicación de los valores...”, cit., p. 386.
454
Los Sentimientos de la Nación. Su Influencia en las
Instituciones y el Derecho Mexicano Contemporáneo
Cecilia Lazo de la Vega de Castro
Don José María Morelos concentró su talento político en uno de los documentos
más elogiados a través de los casi dos siglos de su existencia: los Sentimientos de la
Nación.
Independientemente de las razones militares y políticas que llevaron a Morelos a

redactar los 23 puntos que conforman este documento, podemos decir que la relevancia de
los principios generales que aportó (sin esa intención original) al establecimiento y
desarrollo de las instituciones y la legislación de nuestro país tiene prioridad en la Historia
del Derecho Mexicano.
En un principio Morelos decidió compilar y escribir de manera sencilla las

demandas de la gente que durante toda su vida conoció a través de otras personas y de sus
propias experiencias, pero terminó redactando una especie de guía que dirigiera las
HISTORIA 455 - 462

deliberaciones del Congreso convocado por él para la redacción de la Primera Constitución

del México Independiente, que si bien nunca entro en vigor, sentó un precedente muy firme
respecto de las instituciones que conformarían la etapa de transición al México
Independiente. Los Sentimientos de la Nación dictaron las bases del constitucionalismo
mexicano.
Algunos de los ejes o bases en los que se fundan las principales áreas del derecho
público y privado en México se derivan de este documento. Revisemos:
Por lo que ve a los postulados 1°, 5° y 11° se puede concluir que tienen que ver
directamente con la construcción de la independencia y soberanía interna y externa de
nuestro país e influyó en el establecimiento de formas de gobierno definidas.
Así, la Constitución Política de 1917 (que cabe mencionar ha sido reformada en

innumerables ocasiones y podríamos aventurarnos a expresar que no es la misma que
actualmente nos rige) establece en su Artículo 39:
“La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo

poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El
pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la
forma de su gobierno”.
Ya en el año de 1813 el Siervo de la Nación había inspirado el movimiento de

Independencia en la separación política de la nación española y cualquiera otra:
“1°. Que la América es libre e independiente de España y de toda otra

Nación, Gobierno o Monarquía, y que así se sancione dando al mundo las
razones”
456
Los Sentimientos de la Nación. Su Influencia en las Instituciones y el Derecho Mexicano Contemporáneo
También el postulado quinto habla sobre la idea de la soberanía interior de la nación

la cual proviene de la voluntad del pueblo y sienta las bases de la democracia representativa
mexicana con la característica de la igualdad.
“5°. Que la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, el que solo quiere
depositarla en el Supremo Congreso Nacional Americano, compuesto de
representantes de las provincias en igualdad de números”
El instinto visionario del Generalísimo Morelos, tuvo a bien anticipar los síntomas
del conflicto de la incipiente nación independiente que vendría a ser México algunos años
después, la constante lucha por el poder de liberales y conservadores, así como los
predecibles intentos de invasión por países que vieron en México una riqueza de
incalculable valor.
“11°. Que los Estados mudan costumbres y, por consiguiente, la Patria no

será del todo libre y nuestra mientras no se reforme gobierno, abatiendo el
tiránico, sustituyendo el liberal, e igualmente echando fuera de nuestro suelo
al enemigo español, que tanto se ha declarado contra nuestra patria”
Los artículos 40 y 41 de nuestra Carta Magna, rescatan de manera muy puntual la

idea de la reforma del gobierno nuestra organización política y definiendo la forma en que
la soberanía se ejerce por el pueblo en una federación.
“Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República

representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos
en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación
establecida según los principios de esta ley fundamental”
“El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los
casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus
regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la
457
presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en

ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal”
Ahora, si bien en el siglo XVIII, Montesquieu expuso la división de poderes para,

según él mismo, evitar los abusos de poder, Morelos plasmó las preocupaciones políticas
del pueblo mexicano de la época respecto de este asunto en los postulados 6°, 7° y 8° en
donde enuncia los 3 poderes y su división en órganos separados, la duración de sus
funciones y la renovación de los que ocupan los cargos, así como la justa retribución
económica de estas actividades, es decir que el pago debe estar acorde a las necesidades de
quien ejerza la función pública pero al mismo tiempo no desmedido o desproporcionado.
“6°. Que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial estén divididos en los
cuerpos compatibles para ejercerlos”
“7°. Que funcionarán cuatro años los vocales, turnándose, saliéndose los más
antiguos para que ocupen su lugar los nuevos electos”
“8°. La dotación de los vocales será una congrua suficiente y no superflua, y

no pasará por ahora, de 8,000 pesos”
En la actualidad estos son temas que se encuentran en la agenda de la reforma del

Estado. El debate sobre la duración de los periodos de gobierno, en cuanto a la continuidad
de los proyectos y obras de beneficio social; la reelección inmediata de las autoridades
sobre todo respecto del Poder Legislativo, son los de los temas planteados por Morelos de
manera muy somera pero que son base para la reflexión. Veamos.
Los Sentimientos de la Nación plantean el turno de los vocales, en virtud de la

renovación a través de elecciones, es decir no contempla la reelección inmediata, sin
embargo si se revisan las actividades políticas de la época, éstas estaban circunscritas a
458
ciertos grupos o clases sociales y prácticamente era inevitable la repetición de personas en

los cargos públicos. No obstante la lógica del 7° postulado es establecer que no debe existir
la reelección en México.
En cuanto a la retribución económica de las autoridades en la actualidad, mucho se

ha comentado que está desproporcionada a la realidad social, pero al mismo tiempo tiene
argumentos a favor como la lucha contra la corrupción, y para el caso, el postulado 8°
sienta las bases de la necesidad de una congruencia entre la realidad social, económica y
política del pueblo y el Estado y los ingresos que obtienen los funcionarios públicos.
En materia económica tendremos en cuenta las proposiciones 9°, 10°, y 22° que
plantean asuntos que, a pesar de los años que nos separan de aquellos en los que vivió el
Siervo de la Nación, están más vivos que nunca.
En nuestros días el empleo es una de las debilidades más importantes del sistema
económico mexicano, Morelos quiso proteger a la población excluyendo de los empleos a
los peninsulares que en los hechos sólo venían a la Nueva España a saquear los tesoros y a
explotar las tierras y a los naturales de ellas para acrecentar su riqueza y poder político.
“9°. Que los empleos sólo los americanos los obtengan”
“10°. Que no se admitan extranjeros, si no son artesanos capaces de instruir

y libres de toda sospecha”
Al día de hoy, miles de mexicanos emigran a nuestro vecino país del norte en busca
de un empleo que no les ha sido asegurado por el Estado mexicano, y al contrario el propio
Estado ha permitido e incluso alentado una inversión extranjera que si bien emplea a un
reducido grupo de la población mexicana no le ofrece seguridad social ni certeza laboral.
Por otro lado, al ámbito fiscal y de la administración tributaria también llegaron las
intenciones protectoras de este documento, pretendiendo regular los impuestos y hacer las
459
cargas más equitativas, que sean susceptibles de ser pagadas por la población y con la
finalidad de que todas las contribuciones lleguen a las arcas públicas para sostener la guerra
que en aquellos años se gestaba y pagar a los empleados públicos su labor.
“22°. Que se quite la infinidad de tributos, pechos e imposiciones que nos

agobian y se señale a cada individuo un cinco por ciento de semillas y demás
efecto u otra carga igual, ligera, que no oprima tanto, como la Alcabala, el
Estanco, el Tributo y otros; pues con esta ligera contribución y la buena
administración de los bienes confiscados al enemigo, podrá llevarse el peso
de la guerra y honorarios a los empleados”
Mención especial nos merece la valiosa aportación del postulado 12° ya que nos
lleva a reflexiones sobre diversos ámbitos:
Primero. Se nos transmite el concepto de superioridad de las normas. Esto tiene que
ver con la objetividad y la heteronomía de las mismas “Que como la buena ley es superior
a todo hombre…”.
Segundo. Que las leyes deben regular las relaciones sociales desde su base
económica, es decir acortar la brecha que aleja a unos gobernados de otros en razón de su
poder adquisitivo “…las (leyes) que dicte nuestro Congreso deben ser tales, que obliguen a
constancia y patriotismo, moderen la opulencia y la indigencia…”
Tercero. Se enarbola una de las luchas más antiguas del hombre: el aumento
salarial. En México en la actualidad existen diversas figuras jurídicas que tienen bajo su
responsabilidad el cuidado de este tema en particular (sindicatos, comisión nacional de
salarios mínimos, etc.) “…y de tal suerte se aumente el jornal del pobre…”
Cuarto. La finalidad más noble de éste postulado la encontramos en el hecho de que
se pretenda por medio de la norma avanzar significativamente respecto de la educación y
cultura del pueblo “…que mejore sus costumbres, alejando la ignorancia, la rapiña y el
hurto.” El Artículo 3° de nuestra Constitución actual establece:
460
“…La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente

todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la
Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en
la justicia…”
“…a) Será democrático, considerando a la democracia no solamente como
una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida
fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del
pueblo;
b) Será nacional, en cuanto —sin hostilidades ni exclusivismos—
atenderá a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de
nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia política, al
aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad y
acrecentamiento de nuestra cultura, y
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos
que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la
dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del interés
general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los
ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando
los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos;…”
Finalmente, cabe señalar que la amplísima visión que se revela en este documento
de incalculable valor histórico, sobrevivió a numerosas hecatombes políticas y sociales; las
épocas de la Reforma y la Revolución son de las más relevantes y nos ayudan a distinguir
que la mayoría de las demandas que determinaron el inicio de la Guerra de Independencia,
no fueron, y aún más, no han sido satisfechas por el estado mexicano.
Correo Electrónico
cecilialvc@hotmail.com
461
462
Oliver Cromwell, Una Influencia Jurídica – Política en el Constituyente de 1810
Manuel Guzmán Pérez1
1. HISTORIOGRAFIA EN TORNO A OLIVER CROMWELL
Hablar de Oliver Cromwell, es hablar de un hombre cuya ideología y grandeza cambio

radicalmente la visión de toda una nación como lo fue Inglaterra durante el siglo XVI, la
importancia de este personaje quedo oculta por más de tres siglos y no fue hasta el siglo XIX,
cuando el historiador Ingles Thomas Carley, en su libro titulado “Sobre los Héroes”, ayudo a
mejorar la imagen de Cromwell, este hecho permitió tener una idea distinta de este gran político y
gobernante ingles.
Oliver Cromwell, fue descendiente de una modesta familia de terratenientes, educado en un

ambiente protestante puritano y hondamente anticatólico, nacido en Hutingdon, Inglaterra, el 25 de
abril de 1599, al cumplir los dieciséis años de edad, Cromwell, ingresó a la Universidad de
1
Maestría en Derecho. División de Estudios de Posgrado Facultad de Derecho y C. S. Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo
HISTORIA 463 - 476

Cambridge, sin que se distinguiera en sus estudios, referirnos a Cromwell es referirnos a un proceso
de cambio muy importante llamado Revolución Inglesa, que si bien se agudiza entre 1642 al 1649,
período de la Guerra Civil, su desarrollo final se ubica entre los años 1688 al año 1689 en la
llamada Revolución Gloriosa.
Sin duda alguna la participación y la aportación que realizó Cromwell es de gran

importancia, por esa razón se considera adecuado conocer de manera muy generaliza éste
movimiento revolucionario que fue trascendental en la vida política, social, cultural y económica de
la Inglaterra del siglo XVI.
Las causas de esta revolución las podemos encontrar en los acontecimientos sociales,
económicos, constitucionales y religiosos de todo un siglo o más, sobre todo, en las cuestiones de
soberanía del Estado Inglés, sustitución de la dinastía inglesa de los Tudor por la Escocesa de los
Estuardo en 1603, disolución del parlamento en 1629, y el puritanismo de la iglesia.
Cuando estalló la guerra civil en 1642, Oliver Cromwell, reunió un regimiento de

caballería, para combatir a favor de la causa parlamentaria. Con este contingente logró un
gran prestigio como militar durante la primera fase de la guerra; cuando las infructuosas
negociaciones con el rey Carlos I dividieron a los vencedores, Cromwell optó por la facción
del ejército, en contra de los intransigentes presbiterianos del Parlamento.
El enfrentamiento entre los parlamentarios cesó cuando el Rey escapó, se alió con
los escoceses y desencadenó de nuevo la guerra civil en 1648, Cromwell reprimió una
rebelión en Gales y derrotó a los escoceses en Preston (agosto de 1648). De nuevo se puso
de parte del ejercito en contra del parlamento, que intentaba reanudarlas negociaciones con
Carlos I. En el mes de diciembre, autorizó la expulsión de la oposición del parlamento,
dejando sólo a unos pocos miembros que estaban de acuerdo con la designación de una
comisión que juzgara al Rey por traición.
464
Manuel Guzmán Pérez
La primera tarea de Cromwell durante la República, que fue proclamada después de la

ejecución del rey Carlos I el 30 de enero de 1649, fue el sometimiento de Irlanda y Escocia.
Cromwell aceptó el instrumento de Gobierno en diciembre de 1653, una Constitución escrita
establecía un Protectorado, que es una fórmula mixta de gobierno con aspectos semimonárquicos y
con aspectos del parlamentarismo, y le nombraba Lord Protector (Señor Protector) de la República
de Inglaterra, compartiendo poderes soberanos con un nuevo Consejo de Estado integrado por 21
miembros. 2
Sus principales objetivos eran lograr un gobierno estable y tolerante para todas las sectas
puritanas. Se enfrentó con los parlamentos del protectorado, que trataban de alterar los principios de
la Constitución. El severo control puritano que ejerció Cromwell sobre el pueblo se reflejó en las
medidas que prohibían, las fiestas populares, el teatro, las tabernas, los juegos y deportes públicos y
los vestidos lujosos; La imagen del puritano recto, honorable y austero que lo envolvía, impidió a
Oliver Cromwell, aunque al parecer la deseaba, aceptar la corona ofrecida por un parlamento
sumiso, no elegido sino designado por él ya que si bien fue cierto que Cromwell se negó a ceñir sus
sienes con la corona, también fue cierto que aceptó el título de protector y padre de la Patria
La enérgica política exterior de Cromwell y los éxitos del ejército y la armada otorgaron a
Inglaterra un gran prestigio en el extranjero. Durante su mandato reorganizó la hacienda pública,
fomento la liberalización del comercio a fin de asegurar la prosperidad de la burguesía mercantil,
promulgo el Acta de Navegación en el año de 1651, a través del cual impuso a los países bajos la
supremacía marítima inglesa, derrotó a las provincias unidas en el año de 1654, arrebató Jamaica a
España en 1655, persiguió a los católicos y sitúo a Inglaterra a la cabeza de los países europeos.
Oliver Cromwell murió el 3 de septiembre de 1658, fue enterrado en la abadía de

Westminster. Su hijo, Richard Cromwell, a quien nombró su sucesor, fue incapaz de mantener el
poder, lo que originó que la República se viera inmersa en un período de caos, que acabo con la
restauración de la monarquía en la persona de Carlos II, por parte del parlamento en el año de 1660.
Hirst, Derek (1990). "The Lord Protector, 1653-8", en Morrill, John (ed.), Oliver Cromwell and the
2
English Revolution (Longman), ISBN 0582016754
465
Monarca quien a pesar de su prudencia, no dudó en ordenar la exhumación del cadáver del
hombre que había firmado la sentencia de muerte de su padre Carlos I, lo exhumo para cortarle la
cabeza y exponerla en la torre de Londres, para mostrar su poder.
No fue hasta el siglo XIX, cuando el historiador Thomas Carlyle, ayudo a mejorar la
imagen de Oliver Cromwell, gracias a su libro “Sobre los héroes”. Trotsky a su vez decía hace
muchos años, “Si hay que comparar a Lenin con alguien, no es a Bonaparte, ni mucho menos a
Mussolini, es a Cromwell y a Robespierre, hay derecho suficiente para ver en Lenin, al Cromwell
proletariado del siglo XX”. Esta definición será la apología más alta del Cromwell pequeño burgués
del Siglo XVI, gran revolucionario que supo defender sin detenerse ante nada los intereses de la
nueva sociedad burguesa contra la antigua sociedad aristocrática.
Sin embargo aunque este hecho fue suscitado en el siglo XVI y finales del siglo XVII, no
puede dejar de sorprendernos ciertos rasgos de asombrosa semejanza de estos periodos con los
suscitados en el siglo XIX en nuestro país y así se podrían enumerar diferentes formas políticas de
pensar que han perdurado en la mente de una sociedad burguesa liberal, logrando con ello sembrar
las bases políticas para que poco después se desarrollara la llamada Revolución Industrial.
Sin duda fue un hombre que defendió los derechos del Ciudadano por encima de los
interés del mismo rey, fue un hombre cuyo pensamiento político ideológico transformo el
modelo tradicionalmente monárquico que regía e imperaba en Europa, y que siglos después
impacto en el continente americano, siendo el único gobernante Ingles que consiguió
instituir y hacer de Inglaterra una República, matizando sus ideales en la Constitución que
proclamo en el año de 1653, ideales que siguen perpetuadas en el sistema monárquico
parlamentario Ingles que rige a ese país hasta nuestros días.
2. FORMACIÓN INTELECTUAL DEL MOVIMIENTO INSURGENTE DE 1810
La grandeza de las ideas jurídicas, políticas y sociales de este gobernante inglés desde luego
que influyó en el pensamiento de los iniciadores e ideólogos de la guerra de independencia en
México en el año de 1810.
466
Durante el movimiento Insurgente llevado a cabo en nuestro país durante el siglo XIX, la
influencia de este gran pensador ingles se vio reflejada en la personalidad del padre Miguel Hidalgo
y Costilla, Ignacio López Rayón incluso en el Generalísimo José María Morelos y Pavón,
personalidades que siguen siendo hasta nuestros días motivo de reflexión y de polémica, porque la
aparición de nuevos hallazgos documentales y la renovación en los estudios históricos, han
permitido ofrecer una imagen distinta sobre su vida revolucionaria y los alcances del movimiento
que iniciaron.
Los derechos de los hombres representaron uno de los ejes de la lucha independentista
acaudillada por aquel cura ilustrado. Este interés se explica, sobre todo, por su formación
eclesiástica y por la tremenda influencia que ejerció el derecho natural y de gentes o iusnaturalismo
en todo el mundo hispánico.
Hubo, sin embargo, otros escritos cuyos contenidos ideológicos se introdujeron en Nueva
España por distintas vías y calaron fuertemente en la conciencia de las gentes literatas de la época.
Nos referimos a las “Declaraciones de Derechos del Hombre”, tanto de las trece colonias de
Norteamérica como las producidas en la “Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano” por políticos e ideólogos de la Revolución francesa.
Su impacto fue tal, que en algunas Ciudades Americanas llegaron a ser editadas, como fue
el caso de Antonio Nariño en nueva granada, quien hizo varias tiradas clandestinas de la
Declaración de los Derechos del Hombre en 1784, y que por ese motivo fue procesado por las
autoridades.
El obispado de Michoacán en la nueva España no fue la excepción en cuanto a la difusión

de este tipo de documentos. Diversos manuscritos que se han localizado en los archivos revelan, de
entrada, la penetración de las ideas políticas norteamericanas y francesas en el ámbito intelectual de
nuestro país en el siglo XIX y sugiere, igualmente, que los principios filosóficos emanados de
aquellos textos, ocuparon la atención de algunos personajes ilustrados del momento, atentos a la
participación de nuevas ideas.
467
La influencia fundamental, algunos autores sostienen fue la “Declaración de Derechos del

Hombre y del Ciudadano” promulgados en Francia en 1789, porque junto con la “Declaración de
Derechos de Virginia”, representa el inicio propiamente dicho de la era de los Derechos Humanos.
Como es sabido, estos principios, muchos de ellos con la misma vigencia de hace dos
siglos, marcaron un precedente fundamental en la independencia de la mayor parte de los países de
Hispanoamérica, sin embargo se considera que dejan de lado la influencia directa de Oliver
Cromwell, de la declaración de los derechos del hombre promulgados en la Constitución que éste
mismo pensador redacto en el año de 1653, durante la Revolución Inglesa del siglo XVI.
Bajo estas influencias, incluyendo la de Cromwell, el cura Hidalgo asumió su compromiso

con la historia. Desde que dio inicio la insurrección, recurrió a un principio que durante muchos
años había sido la fuente de la autoridad del estado español autoritario: el del Consentimiento y la
Voluntad. En él se apoyará para legitimar todos sus actos frente al gobierno virreinal que quiere
derribar. Esta creencia de que sólo el consentimiento y la voluntad constituyen la fuente de la
autoridad legítima y fundan la obligación de los miembros de la sociedad con respecto al poder, era
común a todos los teóricos de la escuela del derecho natural, de Grocio a Rousseau, pasando por
Hobbes, Pufendorf, y Looke.
Aunque no hay evidencia de que Hidalgo hubiese leído directamente a estos autores, es
indudable que llegó a tener conocimiento de estas teorías por diversas vías.
La proclamación era un acto popular en el que todos los concurrentes depositaban en un

solo individuo, su voluntad para obrar. Pero en las circunstancias en que se dio, constituía un
acontecimiento completamente nuevo sin ningún antecedente en la historia de la Nueva España. Al
proclamar al cura Miguel Hidalgo Capitán General en la villa de Celaya, hacían legitimar su
autoridad y lo ponían en igualdad militar con el Virrey de la Nueva España. A partir de ese
momento Hidalgo pasó a ser el “Protector” de los derechos de los americanos, que durante 300 años
habían sido violados por el español peninsular. Así lo manifestó en una carta que escribió en las
cercanías de Guanajuato, dirigida al intendente Juan Antonio de Riaño:
468
“El numeroso ejercito que comando me eligió por capitán general y Protector de la Nación
en los campos de Celaya. La misma ciudad a presencia de cincuenta mil hombres ratificó
esta elección, que han hecho todos los lugares por donde he pasado. Lo que dará a conocer
a vuestra señoría que estoy legítimamente autorizado por mi nación para los proyectos
benéficos que me han parecido necesarios a su favor”.3
Fue pues en su carácter de “Protector Nacional” como Hidalgo ordenó publicar en

Valladolid, hace 196 años, el primer bando de abolición de la esclavitud que en esta
ocasión se público de manera facsimilar, acompañándolo de varias notas explicativas
escritas por el prolífico historiador de la Piedad, licenciado José Antonio Martínez Álvarez.
De Hidalgo parten, casi simultáneamente, las instrucciones a que deberían sujetarse sus
más cercanos colaboradores como Ignacio López Rayón, José María Morelos y Pavón, quienes
reconocían el carácter de Jefe de la Nación, Libertador de ella, Protector de la Religión Católica y
de los Derechos de estos reinos, al excelentísimo Señor don Miguel Hidalgo y Costilla.
En el último cuarto del siglo XVIII nacieron los hombres que habrían de conformar el
núcleo del primer gobierno nacional de México, mejor conocido como Junta de Zitácuaro, entre
ellos estaban un guanajuatense, José María Liceaga, dos michoacanos José Sixtos Verduzco e
Ignacio López Rayón, individuos que dieron legitimidad jurídica a ese incipiente gobierno; pero lo
que a este trabajo de investigación compete es conocer ¿quién fue Ignacio López Rayón?, ¿cuál fue
su formación intelectual? y como pensador, jurista y político ¿cuál fue su aportación al movimiento
3
(Carta de Hidalgo al intendente Riaño, Hacienda de Burras, 28 de septiembre de 1810, en Hernández y
Dávalos, Juan E., Colección de Documentos para la Historia de la Guerra de Independencia de México de
1808 a 1821(Edición facsimilar de 1877-1822), Comisión Nacional para las celebraciones del 175
Aniversario de la Independencia Nacional y 75 Aniversario de la Revolución Mexicana, 1985, T. II, No 53,
pp.116-117(En adelante: H y D, Colección, tomo número y páginas).
469
de independencia de 1810?, aportaciones que lo hicieron un personaje básico para comprender y

entender el proceso que siguió la revolución de independencia.
Ignacio López Rayón, nació en el antiguo asiento de minas de Tlalpujahua, conocido en ese
entonces como departamento de Michoacán, en el año de 1773; y fue el primogénito de cinco hijos
que tuvieron don Andrés López Rayón, y doña Rafaela López Aguado, vecinos medianamente
acomodados en dicho mineral. Desde muy chico mostró grande inclinación al estudio y sus padres
supieron aprovecharla, cultivando su razón con los mejores principios religiosos y morales, con los
conocimientos propios de la primera educación, recibió la enseñanza elemental en el colegio de
primeras letras que existía en su pueblo natal, y más tarde fue enviado a la Ciudad de Valladolid,
para realizar sus estudios preparatorios que hizo en el Colegio de Valladolid hasta concluir el curso
de filosofía.
Con el apoyo económico de su padre, en el año de 1786 el joven Ignacio López Rayón,
ingresó en el Colegio de San Nicolás, lugar en el que proseguiría sus estudios elementales de
gramática y retórica, posteriormente paso al seminario Tridentino donde cursó la gramática.
Los conocimientos adquiridos en el seminario y el interés creciente de Rayón por

continuar su preparación, hicieron que al terminar el curso de filosofía encaminara sus
pasos a la ciudad de México para optar el grado de bachiller. Así, en 1793 y con apenas
veinte años de edad, Rayón obtuvo el título de bachiller en artes por la Universidad
Pontificia, y dado que no era afecto al sacerdocio como lo fueron muchos de la época, y
como en Valladolid fracaso el proyecto de crear estudios de jurisprudencia para los jóvenes
michoacanos, por la falta de fondos y por el desdén con que fue visto el Colegio de
Comendadores por parte de las autoridades y de los frailes de la Merced, el novel estudiante
optó por ingresar al Colegio de san Ildefonso de México, donde concluyo su carrera, hizo
sus prácticas y se recibió de abogado en el año de 1796; concluyendo así una carrera en la
que mereció las mejores distinciones, ya que existen en el archivo de este colegio los libros
de asientos o calificaciones de carrera de sus antiguos alumnos y en ellos se registran las
más honrosas con respecto a Rayón.4
4
Eulogio Inguanzo E., Don Ignacio López Rayón, Apuntes Bibliográficos, México, D. F., 1943.
470
Por ese tiempo y recién casado Rayón, habiendo tenido una formación intelectual avanzada
para la época y habiendo leído obras de don Juan Jacobo Rousseau y Voltaire entre muchas otras
obras, por la formación académica que tuvo es donde consideramos tuvo no solo el conocimiento
sino el acercamiento a las ideas políticas no solo de estos pensadores sino del político y gobernante
ingles Oliver Cromwell, teniendo como referencia la revolución inglesa del siglo XVI, aunque
muchos autores sostienen que fueron principalmente la revolución norteamericana y francesa; sin
embargo toda esta influencia despertó en su fecunda mentalidad y en su corazón liberal. Siempre
dispuesto al bien colectivo, la idea de que su pueblo llegase a sacudir las cadenas injustas de la
esclavitud.
Tenía ya en el pensamiento la idea de que se podía lograr la independencia de España, y

acabar con la explotación, con los privilegios y todas las anomalías sociales que se suscitaban en
perjuicio y malestar de los naturales de este país; pero quizás Rayón con su ilustración pensó que se
podía lograr llevando a cabo medios serenos pacíficos que evitarán los peligros e inconvenientes de
un levantamiento armado, y debido a estas ideas se adentraban patrióticamente en su cerebro,
cuando tuvo conocimiento que parte del ejercito insurgente se encontraba en Maravatío,
precisamente cuando Hidalgo se dirigía a México procedente de Valladolid, se puso a las órdenes
del jefe independiente don Antonio Fernández, proponiéndole un plan revolucionario y político que
tendía a dar forma al pensamiento del Caudillo de Dolores y a evitar, en lo posible, los desordenes
consiguientes en las grandes masas que formaban por entonces el Ejercito Insurgente.
Fernández dio inmediata cuenta a don Miguel Hidalgo del plan a que se refirió Rayón y este
caudillo lo acepto desde luego, ordenando a Fernández ahora que se pusiera a las ordenes de Rayón,
a quien escribió al mismo tiempo una extensa y significativa carta, recomendándole que continuase
con los proyectos y las operaciones que había emprendido conforme se indicaba en el mismo plan.
Cuando Hidalgo tuvo en su presencia al nuevo insurgente, después de escuchar su

interesante conversación, en la que este hizo una exposición muy clara y detallada de sus planes de
lucha, manifestando con mayor franqueza los motivos de su actitud, comprendió inmediatamente el
Caudillo de Dolores que su interlocutor era un elemento valiosísimo para la noble y redentora causa
que había iniciado. Supo apreciar en Rayón sus altas cualidades, entre las más destacadas su vasta
471
inteligencia como una promesa, como una esperanza para el futuro tan incierto que habría de
prepararles el destino en una aventura tan difícil y peligrosa.
Por estas razones rayón pasó en el acto a fungir como Secretario del Generalísimo, más
tarde con la muerte de estos caudillos y líderes del movimiento, el mando recayó de inmediato en
Ignacio López Rayón, de acuerdo a las instrucciones que había dictado Hidalgo, poco antes de su
partida al norte, al conocerse el fusilamiento de los caudillos, el ejercito de López Rayón se replegó
a Saltillo con la intención de reforzarse para intentar una retirada al centro del país.
El retroceso de Ignacio López Rayón, desde Saltillo hasta su llegada a Zitácuaro, está
considerado en los anales de la historia militar como una de las epopeyas más brillantes de la causa
insurgente a lo largo de la guerra de independencia, sobre todo si se consideran las circunstancias en
que se realizó.
La visión de Rayón, respecto a la conducción de la guerra se puso de manifiesto desde el

principio de su intervención antes de las hostilidades, cuando propuso un plan, el cual se reducía a
que se instalará una junta representativa de Fernando VII; se evitara el saqueo y cesara la
persecución contra los europeos o americano, a excepción de aquellos que se opusieran al sistema,
sobre el cual elaboró además del reglamento respectivo.
Los trabajos legislativos y administrativos de la junta se iniciaron de inmediato. En

septiembre de 1811, Ignacio López rayón, comunicaba a Morelos la necesidad de utilizar el nombre
de Fernando VII como arma de lucha, aunque esta idea ha venido a demeritar la labor extraordinaria
que realizo este gran pensador; Sin lugar a dudas la aportación de carácter legislativo más
importante del Lic. Ignacio López Rayón, fueron los famosos Elementos de Nuestra Constitución,
basado en la tradición jurídica hispana, con la lectura de algunos decretos constitucionales de los
Estados Unidos, Francia e Inglaterra, con la influencia recibida de los jusnaturalistas, con el
conocimiento que tenia de la legislación española y con su propia visión de lo que para él
representaba un gobierno “permanente, justo y equitativo”, formulo este proyecto, mismo que
remitió a Morelos el 30 de abril de 1812.
472
Es probable que los “Elementos de Nuestra Constitución” se hayan redactado por Rayón,
en el inter de Tlalchapa a Sultepec, pues ya a mediados del mes de marzo de aquel año, el doctor
Cos informaba de un manifiesto que la Junta Gubernativa ya tenía “establecidos los fundamentos de
la Constitución”, pero que como el mismo Rayón, lo indicaba, el proyecto tenía un carácter
provisional y pensaba publicarlo cuando comenzara a funcionar la nueva imprenta. 5
En este documento se sintetizan todas las ideas del Lic. Ignacio López Rayón, respecto a la
independencia nacional. Se observa una intolerancia religiosa se entiende que con la remota idea de
utilizar la fe católica como elemento de unidad nacional. Se puede ver la proclamación de la libertad
de la América respecto de cualquier otra nación, pero bajo la soberanía de Fernando VII. Además,
está presente la mecánica de la renovación de los poderes así como su división y mutua
dependencia.
En lo que se refería al Protector Nacional manifestó que se hacía necesario nombrar uno
en cada obispado para que la justicia estuviera plenamente asistida. Agrego además otras
consideraciones de menor importancia en lo que se refería a la elección y tiempo de ejercicio de
funcionarios públicos. 6
Morelos presionó a Rayón para que realizara a mayor brevedad posible las correcciones a la
Constitución, como le llamaba él. Advirtiéndole que el tiempo transcurría y los asuntos requerían
resolución de acuerdo a lo que señala el documento.
3. ANÁLISIS DEL PRIMER PROYECTO CONSTITUCIONAL DE NACIONAL.
Uno de los principales objetivos que se fijó el licenciado Ignacio López Rayón como
Presidente de la Suprema Junta Nacional Americana, fue dotar al gobierno insurgente de un estatuto
4 Carlos Herrejón Peredo, la Independencia según Ignacio López Rayón, Ignacio Rayón Hijo y otros,
consejo Nacional del Fomento educativo, 1985
6
AHMCR. Autos Testamentarios. Leg. 45, año 1789”, Ramón Alonso Pérez Escutia, Ignacio López
rayón. Militar y Político de la insurgencia (Col. Personajes Michoacanos Ilustres No. 3), Morelia,
Gobierno de Michoacán, 1985, p. 3
473
jurídico por medio del cual se rigiera constitucionalmente el país, es decir, los “Elementos de
Nuestra Constitución”.
Los elementos que se contenían en ese proyecto de Constitución, máxima obra legislativa
de la Suprema Junta Nacional Americana instalada el 19 de agosto de 1811, en la entonces Villa de
Zitácuaro, Michoacán, se convirtió de pronto en el asiento de los supremos poderes, y desde el
palacio Nacional de Zitácuaro aquél cuerpo soberano comenzó a gobernar en pro de la nación
mexicana que surgía.
Los Elementos de Nuestra Constitución, máxima obra legislativa de la Suprema Junta

Nacional Americana, consta de una breve exposición de motivos, un articulado de 38 incisos y un
corolario. En el prefacio el autor justifica la Independencia de América; aboga por los pueblos
oprimidos y tiranizados que luchan por su independencia y se ven amenazados por el déspota
español, menciona que los Elementos no son una legislación acabada, pues tan solo quiso
manifestar a los sabios cuáles han sido los sentimientos y deseos del pueblos y cuales sus
solicitudes.
Dentro del cuerpo de los artículos, cinco puntos saltan a la vista: la defensa de la fe católica,
la cuestión de la soberanía, la organización del gobierno y función de sus cuerpos, las garantías del
individuo, fundamentadas en el derecho natural y de gentes, y el culto a los héroes. En los tres
primeros artículos persiste la intolerancia de cultos; se conserva como única y exclusiva la religión
católica, se sostienen los privilegios a los ministros de la Iglesia y el tribunal de la fe cuidaría de la
defensa del dogma.
Los artículos 4, 5 y 6 son calificados como notables, el primero de éstos se refiere a “la
América es libre e independiente de toda otra nación”, y con ello se asienta de manera categórica el
principio de soberanía externa. El siguiente inciso es clave para comprender un planteamiento
jurídico-político expuesto por el licenciado Ignacio López Rayón, al afirmar que la soberanía
dimana del pueblo, reside en la persona del señor Fernando VII, y su ejercicio en el Supremo
Consejo Nacional Americano.
474
De acuerdo con los “Elementos de Nuestra Constitución”, Rayón proponía dentro

de los artículos 5, 7, 8, 9 ,10, 11, 12, y 13, el gobierno debía estar organizado de la
siguiente manera; en principio, en el Supremo Consejo Nacional Americano recaería el
ejercicio de la soberanía, integrado por cinco vocales nombrado por los representantes de
las provincias, desempeñando sus funciones durante 5 años; En seguida el proyecto
contemplaba un Consejo de Estado, especie de ministerio de guerra, compuesto por todos
los oficiales generales, de brigadier arriba, y el cual tendría derecho de emitir parecer sobre
asuntos de gobierno como declarar la guerra y hacer la paz. La nación contaría con cuatro
capitanes generales que serían los cuatro vocales activos y uno de ellos haría de
generalísimo, nombrado por el Congreso para que en los asuntos de guerra atendiera “los
casos ejecutivos”. (Artículos 14, 15, 36, 37 y 38).7
La Suprema Junta Nacional Americana, seguía existiendo como cuerpo colegiado. Funge
como auxiliar del Supremo Consejo en los asuntos del gobierno interior, pues es la única autoridad
que puede determinar en el Consejo de Estado; sólo la Junta aprueba el establecimiento o la
derogación de las leyes y sólo ella, con acuerdo del Ayuntamiento y anuencia del Protector
Nacional, podía otorgar carta de naturaleza a los extranjeros que quisieran convertirse en
ciudadanos americanos. Sin duda Complementan el aparato gubernativo tres personalidades
jurídicas que a continuación señalamos en orden escalafonario: el Ayuntamiento, los Representantes
y el Protector Nacional. De acuerdo con el artículo 23 de los Elementos, los ayuntamientos estarían
representados por “las personas más honradas y de proporción”, no sólo de las capitales de
intendencia sino de los pueblos del distrito. Los miembros del Ayuntamiento nombrarían un
Representante cada tres años y estos a su vez designarían un Protector Nacional para que en
presencia de ellos, propusiera en las sesiones públicas y ante el Supremo Consejo, “cualquier
negocio que interese a la nación”. (Artículos 18 y 23); “artículo 17. Habrá un Protector Nacional
nombrado por los representantes de las Provincias” quien se encargaría del Poder Ejecutivo.8
7
La junta de Zitácuaro 1811-1813, Hacia la Institucionalización de la Insurgencia, Moisés Guzmán
Pérez, Pág. 182, 1994.
8
La junta de Zitácuaro 1811-1813, Hacia la Institucionalización de la Insurgencia, Moisés Guzmán
Pérez, Pág. 183, 1994.
475
Finalmente, Rayón dejó asentado en el documento que los días 16 y 29 de septiembre, 31 de

julio y 12 de diciembre serían declarados días de fiesta nacional. El primero para celebrar el inicio
de la lucha independiente; los dos siguientes para recordar en su cumpleaños a los caudillos del
movimiento Miguel Hidalgo e Ignacio Allende, y el último, para rendir homenaje a la virgen de
Guadalupe. Estableció cuatro órdenes militares en su honor y ya en la práctica, fue el primero que
celebró con luces y discurso el Aniversario del Grito de Independencia Nacional.
Los treinta y ocho artículos que expone el Licenciado Rayón, eran los principales
fundamentos sobre que habría de llevarse la grande obra de nuestra felicidad, libertad del hombre y
la independencia política del país.
476
Francisco Gerardo Aragón Zavala
RESUMEN: I. Prólogo. II. El derecho indiano. III. El derecho de la transición. IV. El

derecho nacional mexicano., 1. La reforma en la administración de justicia. 2. La
codificación. V. Epílogo.
I. Prólogo
En el tan gradual como penoso proceso de gestación y nacimiento del Estado-nación

en México a lo largo del siglo XIX, indudablemente estuvo reservado un papel de capital
importancia al derecho.
Vinculado a aspectos fundamentales como el poder y la legitimidad, el derecho
mexicano también vivió su propio proceso de formación, para mudar la antigua piel de la
tradición por la nueva de la modernidad.
Reto tan grande sólo podía ser llevado a cabo por obra de la Reforma que el
liberalismo mexicano puso en manos de uno de sus mejores hombres, cuyo bicentenario se
acaba de conmemorar: Benito Juárez.
Como jurista, Juárez tuvo la idea de modernizar al Estado a través de la
transformación del derecho. En las siguientes cuartillas que dan cuerpo al presente ensayo,
pretendo mostrar, así sea brevemente, el proceso de gestación del derecho nacional y el
impacto que tuvo en la génesis y formación del Estado mexicano.
HISTORIA 477 - 490

Me propongo desenvolver el tema refiriéndome en primer lugar a la situación que

guardaba el derecho en una etapa más ligada a la tradición. Enseguida caracterizo el
período de transición y repaso las dificultades que trajo consigo. Finalmente me ocupo de la
aparición y funcionamiento del derecho como pieza para la modernización del Estado.
Para este último propósito, considero necesario un acercamiento tanto a la Ley
Juárez como a los primeros pasos de la codificación civil y penal en México. Dicho esto,
procedo a entrar en materia.
II. El derecho indiano[1]
Recibe este nombre el derecho expedido por las autoridades españolas peninsulares
o sus delegados u otros funcionarios y organismos en los territorios ultramarinos, para valer
en éstos. Hacia un lado, este derecho se completa por aquellas normas indígenas que no
contrariaban los intereses de la corona o el ambiente cristiano y por otro lado, sobre todo en
materia de derecho privado, por el derecho castellano. El dominio de Castilla y su derecho
en las Indias, se debe a una división de labores durante la segunda mitad del siglo XV, entre
Castilla (que se ocuparía de la expansión al occidente) y Aragón (que buscaría expansión al
oriente). Así, desgraciadamente, el ambiente mucho más democrático y liberal del derecho
aragonés no tocó a la Nueva España.
El orden de prelación de las fuentes del derecho castellano, aplicable
subsidiariamente a los territorios de ultramar, se encuentra en la Recopilación de leyes de
los reinos de las Indias de 1680, que remite a las Leyes de Toro de 1505, las cuales a su vez
se basan en el Ordenamiento de Alcalá de 1348, que establece como orden el propio
Ordenamiento de Alcalá, los Fueros municipales y el Fuero real y finalmente las partidas.
Sin embargo, en caso de controversias surgidas en la Nueva España posteriormente a 1567,
es probable que antes de todo, se haya recurrido a la Nueva recopilación de 1567 o, para
controversias entre 1805 y 1821, incluso a la Novísima recopilación.
Dentro del derecho indiano, varias normas y grupos de normas se destacan por su
gran importancia. Entre ellas debemos mencionar las Leyes de Burgos de 1512, la
Provisión de Granada de 1526, las Leyes Nuevas de 1542, las Ordenanzas sobre
descubrimientos, población y pacificación de los indios, de Felipe III en 1573, la Reforma
agraria, de 1754 y la Ordenanza de Intendentes para la Nueva España. Las normas más
importantes en vigor en 1680, fueron compiladas en la Recopilación de leyes de los reinos
de las Indias de ese año.
Terminó la fase de creación del derecho indiano en 1821, subsistiendo este derecho
provisionalmente en todo lo compatible con la nueva situación política, hasta que
gradualmente parte de sus reglas, a menudo modernizadas, se trasladaron a las diversas
normas expedidas por el México independiente, mientras que otras normas fueron
abrogadas expresa o tácitamente.
La justicia estaba sujeta a un régimen de múltiples fueros, con tribunales especiales
según la materia de la controversia o las partes del litigio. Todos los tribunales
478
pronunciaban sus sentencias a nombre del rey, quien podía intervenir en los procesos
mediante las instrucciones correspondientes, por lo que la justicia virreinal estaba lejos de
ser independiente.
Casos entre colonos podían ser juzgados ante un alcalde ordinario con apelación
ante el cabildo. En conflictos entre indios, el alcalde del pueblo indio pronunciaba la
sentencia de primera instancia, que admitía apelación ante el cabildo indígena. Para asuntos
más importantes, un alcalde mayor o corregidor pronunciaba la sentencia de primera
instancia. De ciertos negocios hubo apelación ante las audiencias de México y Guadalajara,
que también tenían competencia originaria en todo lo referente al Real Patronato de la
Iglesia pero en tales casos recaía en el Consejo de Indias la decisión final.
Correspondía a la Real Audiencia de México el control de la jurisdicción
eclesiástica mediante el importante recurso de fuerza, mismo que en caso de que el
recurrente tuviera éxito, llevó hacia una anulación parcial de las actuaciones o de la
sentencia e hizo regresar el proceso al tribunal eclesiástico en cuestión, en caso de que el
Estado reconociera la competencia de dicho tribunal, aunque considerara al mismo tiempo
que se había comportado con injusticia notoria o con violación de las reglas procesales.
Una rama especial de la justicia novohispánica era la que se refería a la protección
de los indios. El obispo Juan de Zumárraga y el virrey Antonio de Mendoza recibían en
audiencias especiales a los indígenas para escuchar sus quejas. En 1591 quedó establecido
un Juzgado General de Indios, como una alternativa jurisdiccional frente a los alcaldes
mayores y corregidores; además, la corona dispuso la adscripción de un protector de indios
a cada audiencia, que actuaba como órgano revisor de las sentencias de primera instancia
dictadas por corregidores o alcaldes mayores en litigios entre españoles e indios.
Mediante el juicio de residencia, Madrid trataba de conservar cierto nivel de
honradez en la administración pública, a cuyo fin fueron sometidos todos los funcionarios
de la Nueva España, desde el virrey hasta alcaldes, regidores o tasadores de tributos,
cuando se retiraban a la vida privada o cambiaban de función. Bajo un sistema de acción
popular se reunían e investigaban todas las quejas concretas contra el antiguo funcionario,
el cual entre tanto, por regla general, no podía salir del lugar donde había ejercido sus
funciones.
En materia fiscal existían varios tribunales, como el Tribunal de Cuentas, el
Tribunal de Alcabalas, el Tribunal de Composición de Tierras, el de Montepíos, el del
Estanco del Tabaco, del Estanco de Pólvora, etcétera. Además hubo tribunales especiales
en materia eclesiástica y monacal, en materia de diezmos, el fuero de la bula de la Santa
Cruzada , el fuero de la Inquisición , el fuero de minería de 1777 con tribunal de apelación
desde 1791, el fuero mercantil y los consulados, el fuero de guerra, el fuero de mostrencos,
vacantes e intestados. Para la represión de los salteadores, el fuero de la Santa Hermandad
de 27 de mayo de 1631 y desde el 22 de mayo de 1722 el Tribunal de la Acordada, tribunal
ambulatorio independiente del virrey que vigilaba por la seguridad en los caminos
procediendo mediante medidas sumarias y enérgicas contra los bandidos.
479
Finalmente, el Consejo de Indias fue tribunal definitivo en varios asuntos

importantes y también conocía desde su origen de algunas causas privilegiadas,
encomiendas significativas y casos de la corte.
En este recorrido por el derecho indiano, pueden ser reconocidos algunos
antecedentes de nuestras instituciones jurídicas modernas, como el juicio de residencia
respecto del juicio de responsabilidad de los servidores públicos, pero sobre todo el recurso
de fuerza respecto del juicio de amparo. En este sentido:
“Debe reconocerse que son sus antepasados los recursos de fuerza, súplica y de
injusticia notoria, toda vez que en el primero, el acto reclamado era la invasión de esferas
competenciales entre jueces seculares y eclesiásticos. La premisa de este recurso de fuerza
era la existencia de un acto que implicaba „la fuerza‟, es decir, un agravio y una violación a
la ley; por su forma procesal de tramitación, y para efectos de la resolución que „alzaba la
fuerza‟, sin duda alguna tiene un parentesco muy cercano con la estructura procesal y con la
finalidad propia que adquirió, a través de su evolución, el juicio de amparo…”[2]
III. El derecho de la transición[3]
La transición hacia un nuevo orden jurídico se puede analizare desde dos puntos de
vista: la sustitución del orden jurídico y la manera de administrar justicia. Esto implica la
necesidad de modificar las leyes y elaborar nuevos ordenamientos. La transición es un
movimiento que se inicia antes de la independencia, hacia el constitucionalismo y la
codificación.
La sustitución de ordenamientos debía llevarse a cabo porque el derecho vigente en
México en el momento de la independencia y aún después era el castellano-indiano y había
sido dictado por el rey, por lo que buena parte de ese derecho ya no correspondía a las ideas
de un gran número de mexicanos, además de que la realidad se había ido modificando a
paso acelerado.
Este proceso se inició inmediatamente después de consumada la independencia y
adquirió su perfil definitivo con la expedición del Código Civil para el Distrito y
Territorios Federales de 1870, así como del Código Penal para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California sobre delitos del fuero común, y para toda la República
sobre delitos contra la Federación.[4]
Con los nuevos códigos se presentaron problemas de interpretación e integración de
la ley, que los juristas del México independiente debían resolver en base a su conocimiento
de la doctrina de la época anterior a la independencia, ya que muchos de ellos habían sido
formados en ella y buscaron adaptarla a la nueva realidad.
IV. El derecho nacional mexicano
480
Iniciada por el viejo caudillo insurgente Juan Álvarez, la Revolución de Ayutla fue
el umbral de acceso al poder de una nueva generación liberal, dividida en puros y
moderados. Las razones para su división ideológica no se referían, al menos en estos
primeros momentos, al tipo de régimen político que debía adoptar el país, sino que giraban
en torno a la naturaleza y los alcances de las reformas sociales a llevar a cabo. Para ellos no
había duda sobre la forma de gobierno. Ésta debía ser la republicana y federal. La parte
más exaltada de esta nueva generación manifestaba una creencia casi religiosa en la
eficacia de la ley para gobernar y transformar la sociedad, y estaba convencido de que
sólo la reforma social podía alterar el escenario político para consolidar definitivamente
la opción republicana y federal. Las leyes Juárez, Lerdo e Iglesias integraron el programa
radical de los puros, en tanto que la Constitución de 1857 fue obra de un Congreso
constituyente con mayoría de moderados.[5]
El surgimiento de un derecho nacional propio en la segunda mitad del siglo XIX no
se explica sin la reforma del sistema de administración de justicia ni sin el movimiento de
la codificación, procesos que idealmente debieron marchar de modo simultáneo, pero que la
inestabilidad política del país en esa época obligó a aplazar, por lo que me refiero a ellos en
este espacio separada y sucesivamente.
1. La reforma en la administración de justicia
El modelo de administración de justicia heredado de la colonia suponía decenas de

tribunales especiales en los que se aplicaba la ley según la condición, la clase social, la
ocupación y el capital de los ciudadanos y donde era constante que los litigios se
resolvieran a favor de quien exhibiera mayores influencias.
En 1855, triunfante el Plan de Ayutla que terminó con la dictadura de Santa Anna,
ocupaban la Presidencia de la República el general Juan Álvarez y el Ministerio de Justicia
el licenciado Benito Juárez, quien estaba convencido de la urgencia de reparar la manifiesta
injusticia que prevalecía en los tribunales, por lo que elaboró una ley en la materia que lleva
su nombre, según la cual fueron suprimidos los tribunales especiales, excepto los
eclesiásticos y los militares, aunque reducidos a tratar las cuestiones internas de la iglesia y
el ejército; para otros asuntos, se crearían los tribunales del fuero común o del fuero federal,
según el caso, donde se resolverían los asuntos civiles y criminales del país. De esta
manera, el liberalismo iniciaba la obra de la Reforma consagrando la igualdad jurídica de
los mexicanos.[6]
La Ley Juárez o ley de administración de Justicia y orgánica de los tribunales de la
federación de 23 de noviembre de 1855,[7] a lo largo de 77 artículos distribuidos en una
brevísima parte introductoria[8] y seis apartados, se ocupa de lo relativo a la Suprema Corte
de Justicia,[9] a la Corte Marcial,[10] al Tribunal Superior del Distrito,[11] a los Tribunales de
Circuito y Juzgados de Distrito,[12] a los Juzgados de Primera Instancia en el Distrito y
Territorios,[13] así como a las disposiciones generales[14] y cierran la ley cuatro artículos
transitorios.
481
Entre tanto se arreglara definitivamente la administración de justicia en la nación,

se observaron las leyes que sobre el ramo regían al 31 de diciembre de 1852, con las
modificaciones establecidas por la nueva disposición.[15]
La Corte Suprema de Justicia de la nación se compuso de nueve ministros y dos
fiscales. Para ser ministro o fiscal se requirió ser abogado, mayor de treinta años, estar en
ejercicio de los derechos de ciudadano y no haber sido condenado en proceso legal a alguna
pena infamante.[16] La Corte Suprema de Justicia se dividió en tres salas: la primera fue
unitaria y conoció de todo negocio que correspondiera a la Suprema Corte en primera
instancia. La segunda, compuesta de tres ministros, conoció de todo negocio que debiera
verse en segunda instancia y la tercera, de cinco, conoció en grado de revista de todo
negocio que según las leyes lo admitieran.[17]
La Suprema Corte de Justicia fue erigida en corte marcial, asociándosele al efecto
siete oficiales generales y un fiscal de la misma clase, para conocer de las causas criminales
puramente militares o mixtas, en los términos prevenidos en la propia ley.[18]
Se estableció un Tribunal Superior de Justicia en el Distrito,[19] compuesto de cinco
magistrados y dos fiscales. Para ser ministro o fiscal se requirieron las mismas calidades
que para serlo de la Suprema Corte de Justicia.[20] El Tribunal Superior del Distrito se
dividió en tres salas: dos unitarias de segunda instancia y una compuesta de tres
magistrados que conoció en tercera. El gobierno, al hacer el nombramiento de ministros,
designó el presidente del tribunal.[21] Para todas las salas hubo dos abogados defensores de
pobres.[22] Para el conocimiento de los negocios civiles y criminales del Distrito, el
Tribunal Superior se sujetó a las leyes que sobre administración de justicia regían al 31 de
diciembre de 1852, conociendo en los grados y conforme lo hacía la Suprema Corte de
Justicia de la nación en aquella época.[23] El Tribunal Superior del Distrito conoció de las
causas de responsabilidad de los jueces de primera instancia del mismo y de los menores de
la ciudad de México. Dentro de un mes de instalado el tribunal, debió formar su reglamento
interior y presentarlo al gobierno para su aprobación.[24]
Se restablecieron los tribunales de circuito y juzgados de Distrito. El tribunal de
circuito de Guanajuato, comprendió los Estados de Morelia, Querétaro, Guanajuato y
Territorio de Sierra-Gorda: se situó en la ciudad de Celaya y conoció en tercera instancia de
los negocios pertenecientes al territorio expresado. En los juzgados de Distrito de
Michoacán, Oaxaca, San Luis y Zacatecas desempeñaron las funciones de promotor fiscal,
los empleados de hacienda respectivos.[25] Los tribunales de circuito y juzgados de distrito
conocieron de los negocios en la forma como se determinó por las leyes de su creación y
relativas posteriores hasta el 31 de diciembre de 1852, ejerciendo además las atribuciones
que les encomendó la propia ley.[26]
Los juzgados de lo civil y de lo criminal, continuaron en el Distrito bajo la misma
forma, sin más alteraciones que las que indujo la propia ley.[27] Se declaró vigente la ley de
17 de enero de 1853, que creó los jueces menores, en lo que no se opusiera a la presente. [28]
En los Territorios Federales continuaron funcionando los órganos jurisdiccionales que ya
existieran. Por ejemplo: en la Sierra-Gorda continuó funcionando un solo juzgado de
primera instancia, que ya existía.[29]
482
Se suprimieron los tribunales especiales, con excepción de los eclesiásticos y

militares. Los tribunales eclesiásticos cesaron de conocer en los negocios civiles y
continuaron conociendo de los delitos comunes de los individuos de su fuero, mientras se
expidiera una ley que arreglara ese punto. Los tribunales militares también cesaron de
conocer de los negocios civiles y conocieron tan sólo de los delitos puramente militares o
mixtos de los individuos sujetos al fuero de guerra. Las disposiciones comprendidas en este
artículo, fueron generales para toda la República y los Estados no podían variarlas o
modificarlas.[30] El fuero eclesiástico en los delitos comunes fue renunciable.[31] Los jueces
del fuero común conocieron de los negocios de comercio y de minería, sujetándose a las
ordenanzas y leyes peculiares de cada ramo. Los gobernadores y jefes políticos ejercieron
las facultades económico-gubernativas que las ordenanzas de minería concedían a las
diputaciones territoriales. Las disposiciones de este artículo y del anterior, fueron para toda
la República.[32] El gobierno nombró los magistrados, fiscales, jueces y demás empleados
del ramo judicial, mientras la constitución política de la nación dispusiera otra cosa. Al
hacer los nombramientos, el gobierno designó al presidente y vice-presidente de la
Suprema Corte de Justicia.[33] En los procedimientos civiles se observaron las reglas
contenidas en los artículos siguientes.[34] Se omitió en los juicios ordinarios la réplica y
dúplica por escrito. Contestada la demanda, el juez citaba a audiencia verbal, en la que cada
parte exponía sobre los hechos y su derecho. Procuraba el juez la avenencia y no
lográndose, citaba para sentencia, si el punto fuera de derecho. Si había hechos que probar,
quedaban asentados los puntos sobre los que debía recaer la prueba. El término ordinario de
ésta no excedía de sesenta días.[35] Quedaron insubsistentes y sin efecto alguno todas las
disposiciones que sobre administración de justicia se habían dictado desde enero de 1853
hasta la fecha de la propia ley.[36]
Los tribunales especiales suprimidos debieron pasar todos los negocios que tuvieran
a los jueces ordinarios y cuando aquellos se siguieran a instancia de parte y hubiera varios
jueces en el lugar, al que eligiera el actor.[37] Los tribunales militares debieron pasar
igualmente a los jueces ordinarios respectivos, los negocios civiles y causas criminales
sobre delitos comunes; lo mismo debieron hacer los tribunales eclesiásticos con los
negocios civiles en que cesó su jurisdicción.[38]
Debo añadir que en la Ley Juárez están contenidos los principios fundamentales
aprovechados en el Porfiriato para codificar no sólo la organización de los tribunales
federales y locales, sino los procedimientos civiles y mercantiles.
2. La codificación
El estudio de la codificación civil en México se divide de acuerdo con las opciones

políticas, federales o centrales que han estado vigentes en nuestro país. Tanto los gobiernos
federalistas como los centralistas llevaron a cabo esfuerzos codificadores.[39]
El primer Código Civil mexicano creado dentro del sistema federal y además
primero en Iberoamérica, fue el de Oaxaca, que se promulgó entre 1827 y 1829. Estuvo
483
vigente hasta 1837, en virtud de la adopción del centralismo. Durante la época de vigencia
del sistema central no hubo mayores logros en materia de codificación.
Con la vuelta al sistema federal en 1847 una vez que cesó la vigencia de las Bases
Orgánicas y en el entorno de la guerra con Estados Unidos de América, la codificación
volvió a ser facultad de los estados. En este orden, el gobernador de Oaxaca, Benito Juárez,
puso de nuevo en vigor el Código Civil local, que había sido promulgado entre 1827 y 1829
y estuvo vigente hasta 1837. Ordenó su revisión, lo que dio origen a un segundo Código,
concluido en 1852, que debía entrar en vigor el 1º de abril de 1853. Sin embargo, a la fecha
de su inicio de vigencia, la dictadura de Santa Anna suprimió el sistema federal y mediante
el decreto del 27 de julio de 1853, anuló la resolución del Congreso oaxaqueño que había
aprobado el nuevo Código Civil.[40]
Con la Constitución de 1857, si bien la facultad de expedir códigos correspondía a
los estados, fue la Federación la que tomó la iniciativa codificadora.[41] El presidente Benito
Juárez encargó a Justo Sierra O‟Reilly que llevara a cabo los trabajos para la elaboración de
un proyecto de Código Civil. Esta obra, integrada por cuatro libros, fue terminada en 1860
e impresa y distribuida para recibir las opiniones por parte del foro.[42] El proyecto de Justo
Sierra O‟Reilly, primera codificación de alcance nacional en nuestro país,[43] estaba
integrado por disposiciones del Proyecto español de Código de García Goyena de 1851, del
Código Civil Francés de 1804, de las Leyes de Reforma, de la Constitución de 1857, del
Código Civil de Louisiana y de la Ley de Matrimonio Civil de 1859.[44]
El proyecto de Justo Sierra O´Reilly fue objeto de una minuciosa revisión de 1861 a
1863, en que se turnó a una comisión revisora nombrada por el gobierno, integrada por José
M. Lacunza, Pedro Escudero, Fernando Ramírez y Luis Méndez, que no pudo concluir sus
trabajos debido a la intervención francesa. Durante el gobierno del emperador Maximiliano
de Habsburgo, se solicitó a esa misma comisión que continuara con su tarea, cosa que
hicieron y que culminó con la promulgación de los dos primeros libros del Código Civil del
Imperio Mexicano de 1866. Las fuentes utilizadas por la comisión redactora fueron el
Código Civil francés, el Proyecto español de Código de García Goyena de 1851, la Ley
Orgánica del Registro Civil de 1859, la Ley de Sucesiones de 1857, la Ley Orgánica del
Registro Civil de 1857, el Reglamento de Jueces del Estado civil de 1861, las obras
doctrinarias como el Diccionario de Escriche, el Sala y el Febrero Mexicanos, las Leyes de
Reforma, la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino, así como las obras de Elizondo,
Antonio Gómez, Juan de Hevia Bolaños, Covarrubias, Acevedo, Troplong, Alciato,
Cuyacio, Grocio, Bartolo, Heinecio, Püfendorf, Vinnio y otros.[45]
Restaurada la República, se reiniciaron los trabajos en cuanto al Código Civil para
el Distrito Federal y Territorio de Baja California, cuando Antonio Martínez de Castro,
ministro de Justicia, obtuvo los documentos entregados por la comisión revisora del
proyecto de Justo Sierra O´Reilly y que estaban en manos del licenciado Luis Méndez. Se
integró una nueva comisión formada por Mariano Yáñez, José María Lafragua, Isidro
Montiel y Duarte y Rafael Dondé, quienes finalizaron el libro y lo redactaron aprovechando
el trabajo de Sierra O´Reilly y el Código Civil del Imperio Mexicano. Así nació el proyecto
definitivo del Código Civil de 1870, que fue aprobado por el Congreso de la Unión el 8 de
484
diciembre de ese año y que inició su vigencia a partir del 1º de marzo de 1871 en el Distrito
Federal y en el Territorio de Baja California.[46]
En cuanto a la codificación penal, cuando Benito Juárez era presidente, ordenó que
se nombrara una comisión para elaborar un Proyecto de Código Penal. En 1861 el ministro
de Justicia Jesús Terán formó una comisión integrada por los licenciados Urbano Fonseca,
José María Herrera y Zavala, Ezequiel Montes a quien sustituyó Carlos María Saavedra,
Manuel Zamacona y Antonio Martínez de Castro. La comisión trabajó hasta 1863 y tuvo
que interrumpir sus labores debido a la invasión francesa.
Durante el Segundo Imperio Mexicano, el emperador Maximiliano de Habsburgo
nombró una comisión formada por Teodosio Lares, Urbano Fonseca y Juan B. Herrera para
que redactaran un Código Penal y de Procedimientos Penales. Los trabajos realizados no
llegaron a la luz debido a la caída del Imperio y el restablecimiento de la República. En ese
período, fueron los Códigos de Instrucción Criminal y Penal franceses de 1865 y 1866,
respectivamente, los que se aplicaron en México.
Una vez restablecida la República , Juárez, por intermedio del ministro de Justicia,
Ignacio Mariscal, mandó el 28 de septiembre de 1868 que se integrase y reorganizase la
comisión redactora del Código Penal, con objeto de continuar los trabajos que se habían
interrumpido. Los nombramientos recayeron en las personas de Antonio Martínez de Castro
como presidente, Indalecio Sánchez Gavito como secretario, Manuel Zamacona, José
María Lafragua y Eulalio María Ortega como miembros de la misma.[47] No fue sino hasta
el 7 de diciembre de 1871 cuando se promulgó el Código Penal para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California sobre delitos del fuero común y para toda la República
sobre delitos contra la Federación y empezó a regir el 1º de abril de 1872. Se le conoce
como Código de Martínez de Castro, por haber sido él uno de los más destacados
integrantes de la comisión redactora del Código. Se componía de 1152 artículos divididos
en cuatro libros y éstos, a su vez, en títulos. Al final llevaba una Ley Transitoria sobre
procedimiento penal en 28 artículos.
V. Epílogo
Debido a una distribución de esferas de influencia, no llegó a la Nueva España el

derecho democrático y liberal de Aragón, sino el de Castilla, que junto con algunas normas
indígenas que no se le opusieran formaron el derecho indiano, cuya creación se detuvo en
1821 aunque algunas de sus normas siguieron aplicándose en el México independiente. En
materia de codificación, cabe destacar la Recopilación de Leyes de Indias de 1680. La
justicia, que no era independiente ni imparcial, estaba sujeta a un régimen de múltiples
fueros personales y/o por materia, con tribunales especiales. El juicio de residencia y el
recurso de fuerza deben ser mencionados como antecedentes del juicio de responsabilidad
de los servidores públicos y del juicio de amparo, respectivamente.
La transición fue un movimiento que se preparó antes de la independencia hacia el
constitucionalismo y la codificación. Inició inmediatamente después de consumada la
485
independencia y adquirió su papel definitivo durante la época de la República restaurada

con la expedición de los primeros Códigos Federales en materia civil y penal. El proceso
implicó la sustitución del viejo orden jurídico en dos grandes rubros: legislación y
administración de justicia. Esto trajo consigo problemas en la interpretación e integración
de la ley, resueltos por los juristas mexicanos decimonónicos en base a las doctrinas del
derecho novohispano, por lo que la sustitución de un sistema jurídico por otro no pudo ser
más que paulatina.
En dos momentos diversos pero igualmente importantes, primero como Ministro de
Justicia y después como Presidente de la República , Benito Juárez contribuyó de forma
decisiva al nacimiento del derecho nacional mexicano, al modificar profundamente el
modelo de administración de justicia e impulsar el movimiento de la codificación. Pese a la
inestabilidad política del país que impidió a ambos procesos marchar juntos, esta gran obra
jurídica ya no se detuvo.
La Ley Juárez sobre administración de justicia y orgánica de los tribunales federales
eliminó los fueros y logró la igualdad jurídica de los mexicanos. Estableció la Suprema
Corte de Justicia de la Nación compuesta de nueve ministros y dos fiscales y dividida en
tres salas, el Tribunal Superior del Distrito Federal al que dotó de abogados defensores para
pobres, los Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito, así como los Juzgados de Primera
Instancia en el Distrito y Territorios Federales, facultando al Gobierno para hacer el
nombramiento de los funcionarios y empleados del nuevo Poder Judicial Federal. Suprimió
los tribunales especiales, con excepción de los eclesiásticos y militares, cuya jurisdicción
cesó en negocios civiles y también en asuntos civiles y causas criminales, respectivamente,
que pasaron junto con todos los juicios de los tribunales desaparecidos, a los jueces del
fuero común. En esta Ley, que es parte sustantiva del programa radical de los liberales
puros, también se encuentran los principios básicos que después sirvieron para la
codificación de los procedimientos en materia civil y mercantil.
Aún cuando tanto centralistas como federalistas llevaron a cabo esfuerzos
codificadores, éstos tuvieron mayores logros. El primer Código Civil en México e
Iberoamérica fue el de Oaxaca, promulgado entre 1827 y 1829 y vigente hasta 1837. Como
gobernador de Oaxaca, Benito Juárez ordenó su revisión, que culminó con un nuevo
Código Civil, el cual no entró en vigor a causa de la dictadura de Santa Anna. Ya en el
Poder Ejecutivo Federal, Juárez tomó la iniciativa codificadora y formó sendas comisiones
para la revisión del Proyecto de Código Civil de Justo Sierra O‟Reilly y la elaboración de
un Proyecto de Código Penal, ambos trabajos interrumpidos por la intervención francesa. El
gobierno de Maximiliano de Habsburgo promulgó los dos primeros libros del Código Civil
del Imperio Mexicano de 1866 y preparaba un Código Penal y otro de Procedimientos
Penales. Restaurada la República y concluidos los trabajos de las comisiones respectivas, el
Presidente Benito Juárez promulgó el Código Civil Federal en 1870 y el Código Penal
Federal en 1871, conocido también como Código de Martínez de Castro en honor a uno de
sus autores más insignes.
Desde el inicio de la vida independiente de México, junto con el ejército y la
opinión pública, la ley fue uno de los baluartes para el sostenimiento del Estado. La
486
formación de un derecho nacional propio permitió al Estado dar un primer paso hacia la
modernidad al romper con el pasado jurídico colonial. Surgieron nuevos principios, normas
e instituciones con que el derecho fortaleció al Estado, consolidó la forma de gobierno,
legitimó el poder y ofreció garantías a los gobernados.
A la cabeza de los hombres de la Reforma, Benito Juárez tuvo una fé inquebrantable
en la eficacia de la ley para gobernar y transformar a la Nación. Con toda justicia su prócer
figura resplandece cada día más, a despecho de sus enemigos del pasado y de sus
detractores del presente.
487
BIBLIOGRAFÍA.
Cid Sebastián, Elia. Antecedentes del Juicio de Amparo. De la Real Audiencia a la

Suprema Corte de Justicia de la Nación. En: Historia de la Justicia en México, siglos XIX y
XX, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, Tomo I, pp. 89-116.
Cruz Barney, Oscar. Historia del derecho en México. Oxford, México, Colección Textos
Jurídicos Universitarios, 2004.
Ley de administración de Justicia y orgánica de los tribunales de la federación de 23 de

noviembre de 1855, en: Dublán, Manuel y Lozano, José María. Legislación mexicana o
colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de
la República Mexicana, Imprenta del Comercio a cargo de Dublán y Chávez, a Cargo de M.
Lara (Hijo), tomo VII, núm. 4572.
Margadant S., Guillermo F. Introducción a la historia del derecho mexicano. Editorial

Esfinge, Naucalpan, Estado de México, 1993.
Medina Peña, Luis. Invención del sistema político mexicano. Forma de gobierno y
gobernabilidad en México en el siglo XIX. México, Fondo de Cultura Económica, (sección
de Obras de Política y Derecho), 2004.
Villalpando, José Manuel. Benito Juárez. Una visión crítica en el bicentenario de su

nacimiento. México, Planeta, 2006.
[1]
Margadant S., Guillermo F., Introducción a la historia del derecho mexicano. Décima edición. Editorial
Esfinge, Naucalpan, Estado de México, 1993, pp. 53-59, 73-76.
[2]
Cid Sebastián, Elia, Antecedentes del Juicio de Amparo. De la Real Audiencia a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. En: Historia de la justicia en México, siglos XIX y XX, México, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, 2005, tomo I, pp. 115-116.
[3]
Véanse los trabajos de: María del Refugio González, El Derecho Civil en México 1821-1871 (Apuntes para
su estudio), Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1988, p. 116 y Derecho de transición, en:
Memoria del IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Beatriz Bernal (coord.), Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1988, t. I, pp. 447 y 448, citados por Cruz Barney, Oscar, Historia
del derecho en México. Segunda edición. Oxford, México, Colección Textos Jurídicos Universitarios, 2004,
pp. 620-621.
[4]
Las segundas cursivas son mías.
[5]
Medina Peña, Luis, Invención del sistema político mexicano. Forma de gobierno y gobernabilidad en
México en el siglo XIX. México, Fondo de Cultura Económica, (sección de Obras de Política y Derecho),
2004, p. 274. Las cursivas son mías.
488
[6]
Villalpando, José Manuel, Benito Juárez Una visión crítica en el bicentenario de su nacimiento. México,
Planeta, 2006, pp. 26-28.
[7]
Véase el texto íntegro de la Ley Juárez en: Dublán, Manuel y Lozano, José María, Legislación Mexicana o
colección completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la República
Mexicana , Imprenta del Comercio a cargo de Dublán y Chávez, a Cargo de M. Lara (Hijo), tomo VII, núm.
4572, pp. 598-606.
[8]
Compuesta únicamente por el artículo primero.
[9]
Artículos segundo a 14.
[10]
Artículos 15 a 22.
[11]
Artículos 23 a 29.
[12]
Artículos 30 a 32.
[13]
Artículos 33 a 41.
[14]
Artículos 42 a 77.
[15]
Artículo primero.
[16]
Artículo segundo.
[17]
Artículo tercero.
[18]
Artículo 15.
[19]
Federal.
[20]
Artículo 23.
[21]
Artículo 24.
[22]
Artículo 27.
[23]
Artículo 28.
[24]
Artículo 29.
[25]
Artículo 30, modificaciones cuarta y décimo primera.
[26]
Artículo 31.
[27]
Artículo 33.
[28]
Artículo 34.
[29]
Artículo 38.
[30]
Artículo 42.
[31]
Artículo 44.
[32]
Artículo 45.
[33]
Artículo 48.
[34]
Artículo 51.
[35]
Artículo 72.
[36]
Artículo 77.
[37]
Artículo transitorio tercero.
[38]
Artículo transitorio cuarto.
[39]
Véase a: María del Refugio González, Notas para el estudio del proceso de la codificación civil en México
(1821-1928). En: Libro del Cincuentenario del Código Civil, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México, 1978, pp. 105 y 136, citado por Cruz Barney, Oscar, Historia del derecho en México, op. cit., p. 705.
489
[40]
Véase a: José Luis Soberanes Fernández, Las codificaciones del derecho privado mexicano en el siglo
XIX. En: Revista de investigaciones jurídicas, Escuela Libre de Derecho, México, 1986, año 10, núm. 10. pp.
379, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 708.
[41]
Véase a: María del Refugio González, Notas para el estudio del proceso de la codificación civil en México
(1821-1928). En: Libro del Cincuentenario del Código Civil, op. cit., citado por Cruz Barney, op. cit., p. 708.
[42]
Cruz Barney, op, cit., p.709.
[43]
Véase a: Rodolfo Batiza, Las fuentes de la codificación civil en la evolución jurídica de México. En:
Memoria del III Congreso de Historia del Derecho Mexicano, José Luis Soberanes Fernández (coord.),
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1984, p. 155, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 709.
[44]
Véase a: Rodolfo Batiza, Las fuentes del Código Civil de 1928. Editorial Porrúa, México, 1979, pp. 13-16
y 28, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 709.
[45]
Ídem, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 710.
[46]
Véase a: Pablo Macedo, El Código de 1870. Su importancia en el derecho mexicano. En: Jurídica,
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho,
Universidad Iberoamericana, México, 1971, núm. 3, pág. 247, citado por Cruz Barney., op. cit., p. 711.
[47]
Véase a: Celestino Porte Petit Candaudap, Apuntamientos de la parte general de derecho penal I. 20ª
edición. Editorial Porrúa. México, 1989, pp. 43-46, citado por Cruz Barney, op. cit., p. 723.
490
Francisco Ramos Quiroz
Resumen: 1.- Introducción. 2.- Control constitucional. 3.- Defensa de la Constitución. 4.- Constitución
Política del Estado de Michoacán de 1825. 5.- Conclusiones. 6.- Fuentes.
1.- Introducción.- El objetivo del presente trabajo es mostrar una visión general del
control constitucional establecido en la Constitución michoacana de 1825. Consideramos
necesario explicar algunos conceptos relacionados con el tema a fin de facilitar la
explicación del mismo. En atención a lo anterior, el trabajo se desarrollará de la siguiente
manera: una primera parte donde se analizarán algunas cuestiones teórico-conceptuales
sobre el control constitucional y la defensa de la Constitución, y una segunda parte
consistente en el estudio de los instrumentos de control constitucional previstos en la
Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana de San Nicolás de

Hidalgo, candidato a Maestro por el Instituto de Investigaciones Históricas de la misma universidad.
HISTORIA 491 - 506

2.- Control Constitucional.- Por control constitucional podemos entender aquella

actividad que realiza algún órgano del Estado encaminada a vigilar que la actuación de la
autoridad se ajuste a lo establecido por la Constitución. Así, cuando alguna autoridad
realiza un acto que se considera contrario a ley suprema se dice que su actuar es
inconstitucional, debiendo entonces el órgano encargado de ejercer dicho control buscar la
forma de restituir el orden constitucional.
El control constitucional ha existido en diversas formas desde que ha existido la

idea de Constitución o norma suprema, aunque no existiera el término control
constitucional, es decir, aunque no existiera el término cómo tal sí existían formas de
ejercerlo. Vale la pena señalar que existen diversas formas de control constitucional, según
la naturaleza del órgano encargado de llevarlo a cabo; de tal forma que puede hablarse de
control constitucional por órgano político y por órgano jurisdiccional. En el primero, el
órgano político será el encargado de ejercerlo; mientras que en el control constitucional vía
órgano jurisdiccional puede hablarse de dos sistemas perfectamente definidos: el sistema
americano o difuso y el europeo, concentrado o austriaco, como suele llamarse con
frecuencia.
En el caso del sistema americano o difuso la característica principal radica en que el

control constitucional no es ejercido por una magistratura especial,1 sino por cualquier juez.
En el concentrado o europeo, en cambio, forzosamente debe ser llevado a cabo por un
órgano creado para ese fin específico, y generalmente recibe el nombre de tribunal
constitucional.2
1
Además de ser difuso, el sistema americano de control constitucional posee las siguientes características: Es
incidental, porque no forma parte de la esencia de un conflicto, sino que dentro de éste debe plantearse como
cuestión incidental. Es especial, toda vez que los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad
únicamente alcanzan a las partes, pues se deja sin aplicar la norma inconstitucional en el caso concreto. Como
consecuencia de lo anterior se considera declarativo, pues únicamente se limita a dirimir una situación
jurídica controvertida, declarando si efectivamente existe inconstitucionalidad o no.
2
Por su parte, el sistema europeo posee otras características: Es principal, debido a que su tramitación no
depende de una controversia distinta. Es general, puesto que la declaratoria de inconstitucionalidad que se
hace posee efectos generales (erga omnes). Es constitutivo, debido a que la declaratoria de
inconstitucionalidad se da mediante una sentencia que constituye una nueva situación de derecho, diferente a
la anterior y con efectos a futuro.
492
Francisco Ramos Quiróz
No obstante lo anterior, existe una opinión generalizada en la doctrina consistente

en reconocer un tercer sistema de control constitucional vía órgano jurisdiccional, cuya
nota distintiva es que no coincide cabalmente ni con el americano ni con el europeo, sino
que posee características de ambos, por lo que los estudiosos de la materia lo han llamado
sistema mixto, dual, paralelo e inclusive híbrido. 3
Sin embargo, para el siglo XIX debemos tener en cuenta que el control de la
constitucionalidad en México poseía características que lo hacían diferente al que opera hoy
en día. Una diferencia radica en el órgano encargado de ejercerlo, pues en la actualidad el
Poder Judicial se ha ido posicionando como el órgano encargado de llevarlo a cabo;
mientras que en el siglo XIX y principalmente en la primera mitad, nos encontramos con
que los encargados de ejercerlo a nivel federal fueron los poderes Legislativo y Judicial,
por lo que podríamos hablar de un control constitucional mixto entre órgano político y
jurisdiccional. Además que en algunos momentos estuvimos en presencia de un pleno
control político de la Constitución, como fue el caso del Supremo Poder Conservador en
1836.
3.- Defensa de la Constitución.- Una vez explicado el control constitucional,

consideramos atinado hacer referencia a la defensa de la Constitución, pues ésta constituye
la base teórica que sirve de sustento al control constitucional. De tal suerte que para
explicar dicho concepto nos apoyaremos en la doctrina desarrollada por Héctor Fix-
Zamudio, uno de sus principales teóricos en nuestro país.
En ese sentido, Fix-Zamudio considera que “la defensa de la constitución está

integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido,
tanto para conservar la normativa constitucional, como para prevenir su violación,
reprimir su desconocimiento y, lo que es más importante, lograr su desarrollo y la
evolución de las propias disposiciones constitucionales”.4
3
Suprema Corte de Justicia de la nación, Los tribunales constitucionales y la suprema corte de justicia de la
nación, México, 2003, pp. 37-40.
4
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 2da
edición, Porrúa, México, 2001. p. 176.
493
Como puede observarse, la defensa de la Constitución es un concepto bastante

amplio, motivo por el cual el mismo autor la divide en dos sectores perfectamente
definidos, a saber: la protección de la Constitución y la Justicia Constitucional.
La protección de la Constitución, de acuerdo con Fix-Zamudio, está integrada por

todos aquellos instrumentos políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han
sido incorporados en la Carta Magna, entre estos instrumentos figuran: la división de
poderes, el procedimiento dificultado de reforma constitucional, entre otros.5
Por su parte, la Justicia Constitucional se refiere al estudio de las garantías

constitucionales, entendidas como: “los instrumentos jurídicos, predominantemente de
carácter procesal, que tienen por objeto lograr la efectividad de las normas fundamentales
cuando existe incertidumbre, conflicto o violación de las referidas normas”.6
En conclusión, de acuerdo con el enfoque teórico de Fix-Zamudio, la defensa de la

Constitución se refiere de manera genérica a todos aquellos mecanismos cuya finalidad es
prevenir las violaciones a la constitución y restablecer su orden cuando ha sido violado. De
tal suerte que hay dos formas de hacer la defensa de la Constitución, por un lado la
protección de la Constitución, es decir, aquellos mecanismos preventivos para evitar
violaciones a la normativa constitucional y, por otro, la Justicia Constitucional, que tiene
aplicación cuando se ha llevado a cabo alguna violación al orden constitucional, dicho en
otras palabras, cuando la protección de la Constitución no ha sido suficiente para garantizar
su observancia.
Vale la pena recordar que no son lo mismo garantías constitucionales que garantías
individuales, pues las primeras se refieren a los instrumentos jurídicos previstos para llevar
a cabo el control constitucional en caso de violación a la ley suprema. En tanto que las
garantías individuales pueden entenderse como la esfera mínima de derechos del gobernado
frente a la autoridad, mismos que se hacen valer forzosamente mediante el juicio de
5
Figuran también dentro de la protección de la Constitución: la institucionalización de factores sociales,
grupos de interés, grupos de presión y partidos políticos, así como algunos aspectos relacionados con la
regulación de recursos financieros. Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, op. cit., pp. 179-190.
6
Fix-Zamudio, Héctor, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Comisión nacional de
derechos humanos, México, 1997, p. 289.
494
amparo. A manera de ejemplo y situándonos en el presente podemos señalar que entre las
garantías constitucionales previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos de 1917 figuran: las controversias constitucionales, las acciones de
inconstitucionalidad, el juicio político, el juicio de amparo, entre otros.
Es de destacarse que en la doctrina se utilizan de manera indistinta los conceptos

garantías constitucionales y justicia constitucional.7 Sin embargo, otro concepto que si
posee una marcada diferencia es la Jurisdicción Constitucional, pues esta se entiende
referida únicamente a aquellos procedimientos tendientes a lograr la efectividad de la
normativa constitucional pero que son llevados específicamente ante órganos
jurisdiccionales.
Mediante el control constitucional y la defensa de la Constitución se intenta

mantener vigente el principio de la supremacía de la Constitución, mismo que “se traduce
en la cualidad que tiene la Constitución de ser la norma que funda y da validez a la
totalidad del ordenamiento jurídico de un país determinado”.8 De esta forma, ambos
conceptos guardan relación con la supremacía constitucional, ya que mediante ellos se
intenta mantener dicho principio.
Ahora bien, estos conceptos han requerido grandes esfuerzos por parte de
académicos para lograr su consolidación teórica; sin embargo, un aspecto que ha sido
olvidado casi por completo es el estudio de los instrumentos de control constitucional desde
la perspectiva histórica, en lo que bien podría considerarse como una línea de investigación
imprescindible en la materia, a manera de: historia del control constitucional o historia de la
justicia constitucional.
7
El mismo Héctor Fix-Zamudio utiliza ambos conceptos como sinónimos, en ese sentido puede hacerse notar
que en su obra: Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos divide la defensa de la Constitución
en Protección de la Constitución y Garantías Constitucionales, mientras que más recientemente en su obra:
Derecho constitucional mexicano y comparado se refiere a la misma división pero ahora como Protección de
la Constitución y Justicia Constitucional.
8
Suprema Corte de Justicia de la Nación, La supremacía constitucional, serie grandes temas del
constitucionalismo mexicano, t.I, México, 2005, p.37.
495
Al existir una extensión del control constitucional hacia la defensa de las

constituciones locales y estudiar sus instrumentos de control desde la perspectiva histórica,
además de la historia de la justicia constitucional en la nación, bien podríamos hablar de
una historia del control constitucional local, o bien, una historia de la justicia constitucional
local. Independientemente del enfoque con que se esté de acuerdo, o el nombre que se le
quiera dar, este trabajo pretende contribuir al respecto al realizar un estudio sobre el control
constitucional en la Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.
4.- Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.- En la Constitución

Federal de 1824 se estableció la obligación para los Estados miembros de la federación de
organizar su gobierno interior conforme a la Carta Federal, así como de publicar su
respectiva Constitución, leyes y decretos.9 Acorde a lo anterior, en Michoacán se convocó a
un Congreso Constituyente, que según Tena Ramírez quedó instalado el 6 de abril. 10 Entre
los constituyentes figuraron: Pedro Villaseñor, Agustín Aguiar, José María Rayón, José
María Jiménez, Manuel González, José María Paulín, Manuel Menéndez, Juan José Pastor
Morales, José Salgado y Manuel de la Torre Lloreda.
El 19 de julio de 1825 fue sancionada la Constitución Política del Estado de

Michoacán. En ella se adoptó la división del poder público en Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. El cuerpo de la Constitución quedó integrado por 223 artículos, entre los cuales
resaltan a primera vista aquellos que establecen los derechos comunes a todo hombre, así
como los derechos exclusivos de los michoacanos. De los primeros haremos algún
comentario al final del presente apartado.
Respecto al control constitucional podemos comentar que la Constitución

Michoacana de 1825 consagra algunas diferencias respecto de la Federal de 1824. En ese
sentido, encontramos que lo relacionado con la obligación de las autoridades de velar por el
cumplimiento de la Constitución, así como las sanciones a los infractores de la misma y el
9
Artículo 161 fr. I y II, Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, en: Tena Ramírez,
Op. Cit., p. 191.
10
Tena Ramírez, Felipe, Michoacán y sus constituciones, Morelia, Impresiones Arana, 1968, p. XIII.
496
sistema para llevarlo a cabo, está mejor definido en la carta local, por lo que podemos decir
que cuenta con una mejor técnica jurídica respecto de la federal.
A nivel local se previó un control constitucional de carácter político, es decir,

encomendado al Legislativo, y el Poder Judicial participa únicamente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores de la Constitución. En primer término encontramos una
de las disposiciones que nos da la pista de lo anterior en el siguiente sentido:
43. Pertenece á la diputación permanente:
Primero: velar sobre la observancia de la constitución federal, de la del Estado y sus leyes,
dando cuenta al Congreso de las infracciones que note. 11
Así, podemos entender que la diputación permanente tenía la obligación de velar

por la observancia de las constituciones federal y local, así como de sus leyes, pero lo más
importante es que se estableció la obligación de esta diputación de dar cuenta al Congreso
sobre las infracciones que fueran advertidas por ella, lo cual nos conduce a pensar que el
órgano encargado de conocer esas infracciones sobre la observancia de la Constitución era
justamente el Congreso. En el mismo sentido se establecía una atribución similar para el
Consejo de Gobierno, órgano del poder ejecutivo, consistente en lo siguiente:
85. Las atribuciones del consejo, son:
Segunda: velar sobre el cumplimiento de la constitución y las leyes, y dar parte al Congreso de
las infracciones que notare con el expediente que forme. 12
Luego entonces, hay dos órganos políticos encargados de observar que se cumpla la
Constitución, uno, el Consejo de Gobierno, dependiente del Ejecutivo, y el otro, la
diputación permanente, prolongación del Legislativo en los periodos de receso del
Congreso, aunque corresponde al Congreso conocer de los asuntos en esta materia para
resolver en definitiva. Además, se establece la idea de que el Consejo de Gobierno forme
un expediente sobre la infracción respectiva, mismo que sería atendido por el Congreso.13
11
Artículo 43, Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.
12
13
Para una mayor información sobre la actuación del Consejo de Gobierno puede consultarse el estudio de
Jaime Hernández Díaz, El consejo de gobierno en la constitución de Michoacán de 1825 y el control de la
497
Inclusive se encomendaba a los ciudadanos guardar la Constitución y se preveía la

posibilidad de éstos para reclamar su observancia, conforme a los siguientes artículos:
212. Todos los habitantes del Estado sin excepción alguna están obligados á guardar
religiosamente esta constitución en todas sus partes; y ninguna autoridad podrá dispensar de
este deber.
213. Todo ciudadano tiene facultad de representar ante el Congreso o el gobernador

reclamando su observancia. 14
De nueva cuenta se señala al Congreso y al titular del Poder Ejecutivo como

instancias encargadas de conocer asuntos relacionados con la observancia de la
Constitución, en este caso ante el reclamo de los particulares; aunque corresponda al
Legislativo conocer y decidir sobre la materia en definitiva.
El artículo que deja ver de manera más clara la atribución del poder Legislativo para
ejercer el control constitucional señala:
215. El Congreso en sus primeras sesiones tomará en consideración las infracciones de

constitución, que se le hubieren hecho presentes, para poner el conveniente remedio, y que se
haga efectiva la responsabilidad de los infractores.15
De la lectura del artículo anterior no queda duda que el control constitucional estaba
planeado para ser ejercido por el Poder Legislativo representado por el Congreso, el cual
debería tomar en consideración las infracciones constitucionales que le hubieran sido
presentadas por la Diputación Permanente, el Consejo de Gobierno, el titular del Poder
Ejecutivo e inclusive por los ciudadanos. De esta forma el Congreso pondría el conveniente
remedio, es decir, ejercería el control constitucional y ordenaría además se hiciera efectiva
la responsabilidad de los infractores de la Constitución, turnándose al Poder Judicial. Dicho
en otras palabras, se ejercería el control constitucional, se restablecería el orden
constitucional y se haría efectiva la responsabilidad de los infractores.
constitucionalidad, presentado en el ciclo de conferencias “El control constitucional en el sistema judicial

mexicano” organizado con motivo del CXCI aniversario de la instalación del Supremo Tribunal de Justicia
para la América Mexicana.
14
Artículos 212 y 213, Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.
15
498
A manera de ejemplo del control constitucional ejercido por el Congreso, podemos

citar su Decreto número 46, dictado el 19 de agosto de 1830, en el cual se manifiesta
expresamente:
“Se declara anticonstitucional la terna para gobernador del Estado hecha por la junta electoral
en 1º de junio de 1829”.16
Cabe aquí apuntar de nuevo que aunque el Consejo de Gobierno y la Diputación

Permanente poseían la atribución de dar cuenta al Congreso sobre las infracciones a la
Constitución, éste era el único facultado para ejercer el control constitucional.
Sobre la responsabilidad de los infractores de la Constitución, los constituyentes

fueron demasiado cuidadosos de expresar los casos de responsabilidad por parte de los
integrantes de los órganos de gobierno. Así se estableció la obligación del Gobernador de:
Séptimo: pedir se exija la responsabilidad a los secretarios del gobierno general, en caso que
comuniquen alguna orden contraria a la constitución del Estado.17
También se estableció la responsabilidad de los miembros del Consejo de Gobierno

en el siguiente sentido:
86. Los individuos del consejo son responsables de todos sus procedimientos en el desempeño
de las funciones de su encargo, y principalmente por consultas contrarias a la constitución o
leyes del Estado.
Otro caso de responsabilidad señalado fue el relacionado con el secretario de

gobierno, pues como todas las órdenes del Gobernador debían autorizarse por este
secretario, se estableció:
92. Será responsable de las que autorice contra la Constitución y leyes del Estado, sin que le
sirva de excusa haberlo mandado el gobernador.
Algo que debe destacarse es que, a lo largo del texto constitucional, como ya se ha
señalado anteriormente, abundan los artículos que establecen la obligación de las
autoridades de velar por el cumplimiento de la Constitución, lo cual nos da una idea de la
16
Coromina, Amador, Recopilación de leyes, decretos, reglamentos y circulares expedidas en el estado de
Michoacán, t IV, Morelia, imprenta de los hijos de I. Arango, 1886, p. 64.
17
499
importancia que ello revestía para el Constituyente. En ese sentido podemos observar dicha
obligación encomendada a la diputación permanente en el artículo 43 punto primero, al
Consejo de Gobierno en el artículo 85 fracción II y al Gobernador mismo, al tenor del
siguiente artículo:
73. Las atribuciones de gobernador son:
Sexta, velar sobre el puntual cumplimiento, tanto de esta constitución, como de la general, y de
las leyes y decretos de la Federación y del Congreso del Estado, y expedir las órdenes
correspondientes para su ejecución.
Una figura importantísima contemplada en la Constitución, encomendada al Poder

Legislativo y que guarda relación con las responsabilidades de los servidores públicos, fue
la de fungir como Gran Jurado; al respecto se dispuso:
42. Pertenece exclusivamente al Congreso:
Cuarto: conocer en calidad de gran jurado, en el modo que disponga el reglamento interior, para
declarar si ha o no lugar a formación de causa, en las acusaciones que se hagan contra los
diputados, gobernador, vice-gobernador, consejeros, secretario del despacho, individuos del
supremo tribunal de justicia, y tesorero general, por los delitos que cometan durante su
comisión.
De esa forma, una vez que se hubiera dado la declaratoria para la formación de
causa en contra los funcionarios descritos, correspondería a la sección extraordinaria del
Supremo Tribunal de Justicia conocer del asunto.18 Recordemos que éste estaba integrado
por dos secciones, una denominada permanente, la cual se encargaba de conocer en tercera
instancia los negocios, entre otras cosas; y otra que recibía el nombre de extraordinaria, la
cual se encargaba de conocer de las causas promovidas contra los funcionarios públicos.
Resulta importante apuntar que al encargarse a la sección extraordinaria del

Supremo Tribunal de Justicia el conocimiento de las causas promovidas contra funcionarios
públicos, éste participaba en el control constitucional haciendo efectiva la responsabilidad
de los infractores.
18
Artículos 138, 141 y 143, Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.
500
Sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos debemos tener en cuenta que,

de acuerdo a la Constitución, estos estaban obligados a prestar juramento de guardar el acta
constitutiva y las constituciones, tanto federal como estatal, antes de entrar en el ejercicio
de sus funciones.19
En nuestra opinión, el Constituyente local plasmó de manera más acabada los

lineamientos sobre el control constitucional que el Constituyente federal, pues no sólo
precisó perfectamente el control a cargo del Congreso, sino que además fue previendo lo
relacionado con las obligaciones de los funcionarios y la posibilidad de sancionar tanto a la
Diputación Permanente, Gobernador, Consejo de Gobierno y Secretarios, por cometer
infracciones contra la Constitución, mientras que en la carta federal no se manifiestan con
tanta claridad estos elementos. A manera de ejemplo podemos citar que en su texto no se
expresa la obligación del Presidente de velar por el cumplimiento de la Constitución y, en
el caso del Consejo de Gobierno sí se establece esta atribución, pero no se hace referencia a
sus responsabilidades. Además, en la Constitución local, a diferencia de la federal, se
establece perfectamente la atribución del Congreso para conocer de las infracciones a la
Constitución, poner el conveniente remedio y además, ordenar se haga efectiva la
responsabilidad de los infractores por parte de la sección extraordinaria del Supremo
Tribunal de Justicia.
Como se ha venido señalando, la base del control constitucional radica en la

interpretación de la Constitución misma, en ese sentido el constituyente local fue claro al
establecer dicha atribución de interpretación constitucional únicamente al Congreso, ello de
acuerdo al artículo siguiente:
216. Solo el Congreso podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de los
artículos de esta constitución.
Cabe señalar que inclusive se expresó de manera directa la imposibilidad del Poder
Judicial para interpretar las leyes, conforme a los siguientes artículos: “117. Los tribunales
no podrán ejercer otras funciones, que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado.” Y
19
Artículos 40, 67, 88, 150 y 214, Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.
501
“118. No podrán interpretar las leyes, ni suspender su ejecución”. Como consecuencia de

dicha prohibición se estableció lo siguiente respecto a la sección permanente del Supremo
Tribunal de Justicia:
140. Corresponde á esta sección:
Sexto: oír las dudas de los otros tribunales y jueces sobre la inteligencia de alguna ley, y
consultar sobre ellas al Congreso por conducto del gobierno, quien las acompañará con su
informe.20
Así, conforme a la ingeniería constitucional desarrollada por el Constituyente local,

y a diferencia de las disposiciones constitucionales que prevalecen desde 1857 hasta el
presente, el Poder Legislativo era el único facultado para interpretar las leyes,
principalmente la Constitución. El Poder Judicial carecía de dicha facultad y por el
contrario era responsable únicamente de impartir justicia en lo civil y en lo criminal, por lo
que en materia de control constitucional únicamente se limitaba a juzgar sobre la
responsabilidad de los infractores de la Constitución.
Una de las notas distintivas de la Constitución Michoacana y motivo de orgullo para

nosotros es el hecho de que en este instrumento se estableció un catálogo de derechos
comunes a todo hombre, lo cual no se estableció a nivel federal. Sobre estos derechos
podemos decir que fueron las garantías individuales de la época y se plasmaron de la
siguiente manera:
12.- Los derechos comunes á todos los hombres, son:
Primero: el de libertad para hablar, escribir, y hacer cuanto quisieren, con tal que no ofendan
los derechos de otro.
Segundo: el de igualdad, para ser regidos y juzgados por una misma ley, sin más
distinciones que las que ella misma establezca.
Tercero: el de propiedad, por el que pueden disponer á su arbitrio de sus bienes, y de las
obras de su industria ó talento, siempre que no ceda en perjuicio de la sociedad, ó de los otros.
20
502
Cuarto: el de seguridad, por el que pueden exigir de la sociedad protección y defensa de sus
personas, intereses y derechos, para el goce pacífico de los unos y de los otros. 21
Tal fue la importancia que el Constituyente deseó conferir a estos derechos, que
estableció la obligación de respetarlos, en el siguiente sentido:
13. El Estado de Michoacán los respetará como sagrados é inviolables en los hombres de cualquier
país del mundo, que pisen su terreno, aunque sea sólo de tránsito. Ellos por su parte cumplirán con
el deber de respetar sus autoridades y de sujetarse á sus leyes.22
Al existir un catálogo de derechos comunes a todos los hombres en la Constitución

Política del Estado Libre Federado de Michoacán de 1825 y esa voluntad del Constituyente
de que se respetaran como sagrados e inviolables, cabe la posibilidad de que algunos de
estos se hayan hecho valer por parte de los michoacanos en algún juicio, ante lo cual
estaríamos en presencia de un tipo de control constitucional sobre estos derechos, anterior a
la creación del amparo mismo. Es tal la importancia del tema, que dejamos la puerta abierta
para otra investigación relacionada con la labor del Poder Judicial local en el siglo XIX, a
fin de investigar si existe la posibilidad de hablar de un control vía jurisdiccional sobre
estos derechos plasmados en la constitución y por tal motivo otra cara del control
constitucional en ese momento.
5.- Conclusiones.- El control constitucional ha existido desde que surgió la idea

misma de Constitución, y se ha manifestado en sus diferentes formas a través de la historia.
El estudio de los instrumentos de control hecho desde la perspectiva histórica permite
hablar de una línea de investigación a manera de historia del control constitucional o
historia de la justicia constitucional, misma que no ha sido suficientemente explorada por
parte de los académicos.
El control constitucional existente en el siglo XIX en México guarda importantes

diferencias respecto del que opera actualmente. Una diferencia importante radica en la
naturaleza del órgano encargado de llevarlo a cabo, así, durante el siglo XIX contamos con
un sistema mixto, en el cual eran los poderes Legislativo y Judicial los encargados de
21
22
503
ejercerlo. Sin embargo, durante algunos momentos estuvimos en presencia de un control

constitucional eminentemente político. Mientras que hoy en día hemos experimentado una
tendencia a judicializar ese control al punto que, actualmente es el Poder Judicial de la
Federación y principalmente la Suprema Corte de Justicia el órgano encargado de ejercerlo
casi de manera absoluta.
De igual forma existen diferencias importantes entre el control constitucional

previsto en la carta federal de 1824, respecto de la local de 1825. En ese sentido tenemos
que en la Constitución de 1824 se previó un sistema de control constitucional ejercido tanto
por el poder Legislativo como por el Judicial. Mientras que a nivel local se plasmó un
control constitucional de carácter eminentemente político ejercido por el Congreso del
Estado, donde el Poder Judicial participa únicamente para hacer efectiva la responsabilidad
de los infractores de la Constitución, llevando hasta sus últimas consecuencias dicho
control.
El control constitucional establecido en la Constitución de Michoacán de 1825 se

encuentra mejor detallado que el previsto en la carta federal de 1824. En ese sentido, lo
relacionado con la obligación de las autoridades de velar por el cumplimiento de la
Constitución, así como las sanciones a los infractores de la misma y el sistema para llevarlo
a cabo, está mejor definido en la carta local, por lo que podemos decir que cuenta con una
mejor técnica jurídica.
6.- Fuentes
Coromina, Amador, Recopilación de leyes, decretos, reglamentos y circulares expedidas en

el estado de Michoacán, Morelia, imprenta de los hijos de I. Arango, 1886.
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824.
Constitución Política del Estado de Michoacán de 1825.
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________________, Michoacán y sus constituciones, Morelia, Impresiones Arana, 1968.
505
506
Lucero Ibarra Rojas
El Constitucionalismo se define como un “Movimiento de organización política

superior de los Estados”1 que encuentra su representación práctica directa en la figura de la
Constitución, como documento escrito en el que se plasman las pautas alrededor de las que
se organiza un Estado. Una Constitución, en cuanto reglas fundamentales que organizan la
sociedad política, la tienen todos los Estados, “No es seguro si la noción de „constitución‟
entendida como “constitución escrita” fue una construcción hecha por juristas, filósofos,
políticos o doctrinarios, como podría haber sido el caso francés, o si fue el resultado de la
experiencia jurídica y política como el caso de Estados Unidos sugiere, lo cierto es que, en
cuanto al significado de „constitución‟ concierne, la mayoría de los movimientos políticos
subsiguientes actuaron de acuerdo con esta noción. Desde entonces, las constituciones
escritas, que crean, definen y limitan el ejercicio del poder gubernamental, han sido la regla
general en casi todo el mundo”2 .
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Heliasta. Argentina, 1989. p. 317
1
Sayeg Hielu, Jorge. Introducción a la Historia Constitucional de México. Editorial PAC. México, 1986. p.
2
89-90
HISTORIA 507 - 518

Lucero Ibarra Rojas
Sin embargo, el Constitucionalismo que se gestó desde fines del siglo XVIII exige
que estén inspiradas por una serie de principios, valores, libertades y otras declaraciones de
índole social que actualmente se consideran imprescindibles. La primera Constitución que
cumple con los patrones de este movimiento es la Constitución de 1787 de los Estados
Unidos. Mas la idea de Constitución, tal y como la conocemos, se formó a lo largo de la
historia desde la antigüedad. Algunos autores ubican el nacimiento del constitucionalismo
desde la Grecia antigua, relacionándolo con el término “politeia” que se usaba para
designar a la estructura de la polis; pero el término Constitución viene del romano
“constitutio”, por lo que se considera a la civilización latina como antecedente más remoto
del constitucionalismo. Es en el imperio Romano que la palabra Constitutio adquiere un
primer matiz político por el carácter legislativo que se le adjudica al usarse para denominar
las determinaciones del emperador que debían ser consideradas como obligatorias. Su uso
se popularizó durante el imperio de Oriente, “Desde el tiempo de Dioclesiano (245-216)
hubo una verdadera reevaluación [del derecho]: las formas legislativas representadas
exclusivamente por las constitutiones imperiales que se convierten en el ideal. Una vez
recopilado y definido el derecho antiguo, promulgado como legislación todas las cuestiones
nuevas se harían por un solo instrumento: la constitutio”3. También durante el imperio de
Oriente comienza la tendencia unificadora del derecho romano; se busca reunir la vasta
creación jurídica del imperio con el objetivo de lograr una estabilización jurídica. Si bien
podemos ubicar esta tendencia desde Adriano (76-138), su consolidación se da con las
grandes colecciones de constituciones: los codices gregorianus y hermogenianus.
Pero sería hasta la Edad Media que el término Constitución evolucionaría, para
contemplar las relaciones de poder entre el rey y sus súbditos. Dado que el poder del Rey
era tan absoluto que derivaba en una gran cantidad de abusos, las ciudades se vieron
obligadas a formar uniones o “ligas” para defender sus derechos; ante tal situación, los
reyes tuvieron que convocar a los representantes de las “ligas” y ceder parte de su poder
integrándolos en los antiguos consejos. Así, las Constituciones de la Edad Media
representaban contratos entre el Rey y una ciudad o conjunto de ciudades. Por medio de
Tamayo y Salmorán, Rolando. Introducción al estudio de la Constitución. UNAM. México, 1989. p. 50-51
3
508
ellas, el rey se comprometía a respetarles ciertos derechos y libertades a cambio de que la

ciudad se mantuviera bajo su mando. “Con ello „constitución‟ empieza a connotar, además
de privilegio y pacto, la idea de representación […] Ya no hay más sumisión sin condición,
sino un pacto, una constitución de la que nacen, para cada una de las partes, derechos y
obligaciones”4. Y conforme esta situación se generaliza, el término Constitución se va
haciendo cada vez más popular.
Sin embargo, sería hasta el siglo XVIII que la idea de Constitución logro condensar
todos los elementos que le son característicos en la actualidad. Podemos identificar los
siguientes fenómenos y circunstancias, interactuando entre sí, como principales
responsables de la concepción moderna de Constitución:
a) La aparición de los conceptos de comunidad y Estado

b) Las ideas de la Ilustración
c) El auge de las doctrinas del Derecho Natural
d) Las Cartas de las Colonias Inglesas de Norteamérica
a) La aparición de los conceptos de comunidad y Estado

Actualmente concebimos al Estado como “la sociedad jurídicamente organizada,
capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y de afirmar su personalidad y
responsabilidad frente a similares exteriores”5. Pero esta noción nos dice poco de la
importancia de la estructuración de la humanidad en Estados en oposición al feudo de la
Edad Media. “La ideología de la “nación-Estado” tiene su más claro precedente y su más
noble definidor en Maquiavelo. Rotas las esperanzas de supervivencia histórica del orden
político medieval y del universalismo del imperio. Maquiavelo es el primero que adquiere
conciencia plena de la importancia de esta nueva forma de organización política que él
mismo bautiza con el nombre de Estado.”6 En realidad estas ideas simplemente
identificaban la realidad de una época cuyas estructuras y poder político pertenecían a un
Ibídem. p. 60-63
4
Cabanellas, Guillermo. Op. cit. p. 537

5
De Vega García, Pedro. Estudios político constitucionales. UNAM. México, 1987. p. 104
6
509
Lucero Ibarra Rojas
esquema Medieval, mientras que el poder económico se adjudicaba cada vez más a la
creciente burguesía que anhelaba poder político, y en la que los postulados ideológicos
buscaban cualidades que el sistema de gobierno Medieval no les podía proporcionar.
Ambos elementos fueron motores que impulsaron el cambio, pero quizá uno de los factores
más importantes para el desarrollo del Estado fue el fenómeno de desacralización del
mundo, ya que el fundamento de mayor peso que tenía a su favor la monarquía era
precisamente el carácter sagrado que se le otorgaba al poder del Rey.
Surge entonces la necesidad de idear un nuevo principio de legitimidad que sea lo
suficientemente fuerte para sostener el Estado, el cual lo encontramos en la idea de
comunidad o sociedad, donde la segunda constituye un nivel más avanzado de la primera.
La cohesión de los individuos que esta noción produce al interior de la organización del
Estado se forma alrededor de fenómenos como el nacionalismo y principios como la
legitimidad democrática. Hablamos del nacionalismo como resultado de la creación del
esquema Nación-Estado, que se presenta como una estructura, natural y necesaria, para
establecer las relaciones entre los hombres “más amplia que la determinada por las esferas
parciales de relaciones directas y primarias que proporciona la ciudad o familia, y más
fuerte y presente que la creada por esa vaga “conciencia de especie” que liga a unos
hombres con otros hombres”7. Y de principios como la legitimidad democrática, por
tratarse de un elemento que tiene relación directa con la evolución de la Constitución.
En el momento que los individuos se conciben como un todo unificado, la función de
la Constitución cambia: “la constitución deja de ser un contrato de gobierno y se convierte
en el instrumento de la comunidad que institucionaliza el ejercicio del poder. La
constitución […] se convierte en el resultado de un consensus por el cual voluntades
paralelas establecen ciertas reglas para el ejercicio del poder y ciertos fines para la
comunidad. En la antigua constitución medieval, los protagonistas eran contratados con
intereses muy particulares: el príncipe se comprometía personalmente a ejercer el poder
bajo ciertas condiciones […] „Constitución significa [ahora] algo inherente a todo Estado;
es el elemento indispensable en que se funda la autoridad política. Desde entonces
De Vega García, Pedro. Op. Cit. p. 101

7
510
„constitución‟ y „Estado‟ serán términos estrechamente relacionados: los Estados (reinos,

repúblicas o principados) tienen necesariamente una constitución –acto de establecimiento
de la propia comunidad política-.”8 Es por esto que las Constituciones actualmente siempre
contemplan la afirmación de que el poder reside en el pueblo y que es éste quien decide
organizarse en el Estado que cada Constitución esboza.
b) Las ideas de la Ilustración

Desde el siglo XVI hasta el siglo XVIII, los hombres se dedican a buscar nuevas ideas
y modelos para sustituir aquellos con los que viven y que les parecen incorrectos. El
contexto en que estos ideólogos se desarrollan no puede ser más propicio, entre las crisis de
la Iglesia, el auge de la burguesía que anhela el poder político que se le presenta
inalcanzable a pesar de su poder económico y el abuso de los reyes; la humanidad estaba
lista para acoger las nuevas ideas que se le presentaran. Esto queda claro en el primer
postulado de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, que
sanciona: “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son
las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobernantes, han
resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre”9.
No obstante que la Ilustración afecto todas las áreas en las que se desenvuelve el ser
humano, nos limitaremos a tocar los postulados más relevantes para el tema que estamos
tratando. Mencionamos ya como la evolución del feudo al Estado y el desarrollo de una
mentalidad de comunidad afectan directamente el papel que juega la Constitución. Estos
dos elementos son también creaciones de la Ilustración, que además tienen íntima relación
con nociones como la del “contrato social” que presenta Rousseau10. A grandes rasgos, se
póstula un primer momento en que el hombre se encuentra completamente libre y aislado
Tamayo y Salmorán, Rolando. Op. Cit. p. 67- 68

8
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consultado en:

9
http://www.justice.gouv.fr/espagnol/eddhc.htm
Ver: Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social. UNAM 4ª ed. México, 1984.
10
511
Lucero Ibarra Rojas
de estructura social alguna, por lo tanto, ajeno a toda limitación. Este hombre se une a otros
hombres en la búsqueda de la defensa de sus intereses comunes, de su sobrevivencia, al
momento de estructurarse en una sociedad el individuo renuncia a una parte de su libertad y
la somete a la comunidad dentro de la cual se establece un sistema de gobierno. Entonces el
individuo cede su libertad a aquel que como comunidad se designe para ser el gobernante, a
cambio, éste tiene la obligación de dirigir a la sociedad en función de la razón por la que
fue puesto en el mando, el bienestar de la comunidad. Así, este contrato da nacimiento tanto
a la sociedad política como al poder político. “Surgió de este modo, y Rousseau es su
máximo exponente, el concepto de ley como “expresión de la voluntad general”, a través de
la cual la participación popular quedaba garantizada, dando lugar a lo que Grocio había
denominado el “coetus perfectus”, como fundamento último de la existencia del Estado y,
en definitiva, del poder”11. En este contexto, la Constitución se vuelve el instrumento en el
que este contrato se plasma, sin que se confunda con el contrato mismo, por ser éste un
momento abstracto y la Constitución sólo un medio de representar los postulados del
acuerdo, más no el acuerdo mismo.
Otro elemento importante de la Ilustración es la separación de poderes, no sólo
porque constituye un modelo de organización del gobierno, también porque de ahí se
deduce un elemento de vital importancia para la creación de Constituciones: la existencia
de un congreso constituyente. En la visión de Locke, por ejemplo, era necesaria la
separación de los poderes para evitar los abusos de poder, Voltaire encuentra la misma
razón para la separación de poderes, señalando además la necesidad de un poder legislativo
especial para la Constitución del Estado. De esta manera “Las ideas del contrato social y de
soberanía del pueblo serán la piedra de toque del movimiento revolucionario de Francia,
que uniéndose indisolublemente a la de la división tripartita del poder configuran, con ella,
las tres tesis fundamentales que habrían de dar contenido esencial a los documentos
constitucionales del mundo entero, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII”12
De Vega García, Pedro. Op. cit. p. 34

11
Sayeg Hielu, Jorge. Op. cit. p. 16

12
512
c) El auge de la Doctrina del Derecho Natural

Ya desde la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” hablábamos
de “derechos naturales e imprescindibles del hombre”, estos se desarrollan a partir de
nociones como la del “contrato social” de Rousseau, que analizamos anteriormente. Se
reconoce entonces la existencia de un derecho propio a la naturaleza del hombre para obrar
libremente y la necesidad de un consenso que funde la comunidad política.
El problema al respecto es determinar en qué consiste esta naturaleza del ser humano
a la que se debe atender cuando se habla de derecho natural. En este punto debemos
relacionar de nuevo la idea de un estado de naturaleza del hombre con la tendencia
racionalista de la Ilustración. Se considera entonces que la naturaleza humana es
eminentemente racional, de manera que el derecho natural debe atender precisamente a la
necesidad y la razón humana que, por su lado, tiende siempre a la subsistencia y la
búsqueda de la felicidad, objetivos que se logran mediante la conservación de la sociedad y
el Estado. Siendo entonces el derecho natural intrínsecamente justo, se encuentra por
encima del derecho positivo. Así que, cuando hablamos del derecho de la sociedad política,
decimos que ella, así como el acto por el cual se constituye, deben tener siempre presentes
los derechos naturales; cuando se hace la “Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano” y se postula que existen los derechos naturales del hombre se declara también
su función “para que esta declaración esté presente constantemente en todos los miembros
del cuerpo social y les recuerde sus derechos y sus deberes; para que los actos del poder
legislativo y ejecutivo, al poder ser comparados en cualquier momento con la finalidad de
toda institución política, sean más respetados; para que las reclamaciones de los
ciudadanos, fundadas en adelante en principios simples e indiscutibles, contribuya siempre
al mantenimiento de la Constitución y el bienestar de todos.”13
d) Las Cartas de las Colonias Inglesas de Norteamérica

13
513
Lucero Ibarra Rojas
“Tocaría a Norteamérica, por último, conjugar magistralmente las libertades prácticas

inglesas con las abstracciones de la filosofía francesa, para ofrecer al mundo el primer
instrumento constitucional propiamente dicho […] se fundió, por decirlo así, la teoría
francesa con la práctica inglesa; se confundieron las libertades como derechos concretos,
con la libertad como concepto abstracto. Estados Unidos representa, para el
constitucionalismo, la codificación y rigidez del derecho constitucional histórico”14.
Durante la Edad Media, el uso de Constituciones a manera de Contratos entre los súbditos y
el Rey, fue especialmente importante en Inglaterra, este uso se traslado durante la época de
la colonia a América como único modelo legislativo.
Cuando Inglaterra mandaba personas a colonizar territorio, la mayoría de las veces
venían financiadas por empresas y solicitaban para desarrollar su acción en América una
Carta mediante la cual el Rey de Inglaterra se comprometía a respetarles a los colonos los
mismos derechos de los que disfrutarían si vivieran en Inglaterra. Más tarde, esa forma
evolucionó y eran los colonos los que se encargaban de la redacción de estos documentos
en la forma de “covenants”. Donde se observa más la idea de que la constitución es un acto
fundador es en los covenants y, luego, cartas de Connecticut y Rhode Island. Estas cartas, a
diferencia de las medievales, no sólo establecen límites al poder, sino que constituyen la
comunidad política. Puede decirse que estas cartas son entendidas como el fundamento de
la propia comunidad, acto soberano de los fundadores. „Constitución‟ se refiere a un
fenómeno complejo algo así como legislación o pacto solemne que por ser el acto que da
origen a la comunidad política es la ley suprema de la propia comunidad”15.
De esta manera, los covenants tienen ya el elemento de Constitución como Ley
Fundamental y de nacimiento de un Estado, la supremacía de la Constitución se vuelve
evidente. Por lo tanto, conforme las colonias Inglesas adquieren su independencia y usan el
modo de la Constitución para establecerse como Estados y últimamente como un Estado
unificado, el movimiento Constitucionalista ve, finalmente, su nacimiento con todas las
características con las que lo conocemos en la actualidad. “La práctica constitucional de las
Sayeg Hielu, Jorge. Op. cit. p. 15-16

14
Tamayo y Salmorán, Rolando. Op. cit. p. 73

15
514
colonias inglesas de Norteamérica fue inmediatamente dominada, desde su fundación, por

la idea de la supremacía de la constitución. De esta manera la aparición de la Constitución
de Virginia de 1776; de New Jersey, de 1776; de Delaware, de 1776… y, especialmente, la
Constitución Federal de Estados Unidos, de 1787, invadió el ambiente con un nuevo uso de
„constitución‟. Ahora „constitución‟ significa „ley escrita‟ establecida por un órgano
específico –the convention- y que determina los límites de la acción gubernamental16”.
En la actualidad existe un mar de constituciones escritas que siguen coincidiendo en
gran medida con el modelo de constitución que surgió con el advenimiento de las primeras
constituciones americanas y francesas de finales del siglo XVIII. Las más de ellas, dividen
las funciones estatales en legislación, ejecución y jurisdicción. Todos los documentos
constitucionales, particularmente los de los últimos años, proclaman la idea de la soberanía
del pueblo. La mayoría de las constituciones escritas incluyen o añaden, un catálogo de
derechos fundamentales; establecen elecciones para la asamblea representativa y, algunas
de ellas, también para la designación de los órganos ejecutivos supremos.
En lo que respecta a México, para cuando la lucha por la Independencia se gestaba, el
modelo de Constitución había evolucionado casi completamente a como lo conocemos hoy
en día. México nace a la vida Constitucionalmente en 1824, dado que la Constitución de
Apatzingán de 1814 carecía de varios de los requisitos de forma necesarios para ser
considerada como tal. La estructura Constitucional que México adopta, considerando que
muy poco de las culturas indígenas sería tomado en cuenta para su realización, es en
realidad la que ya estaba definida en Occidente y de la que México conocía un antecedente
en la Constitución de Cádiz de 1812 que, aunque se trata de una Constitución Española,
tuvo alguna aplicación en el territorio mexicano y contó para su elaboración con la
participación de representantes de la Nueva España.
Entendemos ahora al Constitucionalismo como el método de la modernidad para
organizar los Estados, razón por la que es de vital importancia que las Constituciones sean
eficientes en su labor. Tomando siempre en cuenta dos puntos fundamentales. Primero, que
toda Constitución debe garantizar, por lo menos, los derechos fundamentales y todos los
Ibídem. p. 73-74
16
515
Lucero Ibarra Rojas
aspectos ideológicos que fueron heredados a México a través del movimiento

constitucionalista. Y segundo que, sin que estos pierdan su importancia y validez, es
necesario llevar la ideología Constitucional un paso adelante y contemplar, no sólo los
cambios que han llegado con el paso de los años, también las características especiales de
cada país que hacen sus necesidades jurídicas diferentes.
516
BIBLIOGRAFÍA
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Heliasta.

Argentina, 1989.
Carrillo Prieto, Ignacio. La ideología jurídica en la constitución del Estado mexicano
1812-1824. UNAM. México, 1986.
De Vega García, Pedro. Estudios político constitucionales. UNAM. México, 1987.
Ibarra Serrano Francisco Javier. Derecho Constitucional. UMSNH. México, 2003.
Maquiavelo, Nicolás. El príncipe. Grupo Libro 88, 17ª ed. México, 1990.
Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social. UNAM 4ª ed. México, 1984.
Sayeg Hielu, Jorge. Introducción a la Historia Constitucional de México. Editorial
PAC. México, 1986.
Tamayo y Salmorán, Rolando. Introducción al estudio de la Constitución. UNAM.
México, 1989.
INTERNET

Correo Electrónico
darialucherito@yahoo.com
517
Lucero Ibarra Rojas
518
Teresa Da Cunha Lopes1

Lucía Villalón Alejo2
I- Introducción
Desde un punto de vista filosófico, podemos considerar a los “derechos humanos” como
exigencias de la dignidad humana (Fukuyama: 2003) cuyo reconocimiento y respeto resultan
necesarios, entre otras cosas, para legitimar el poder político de un Estado.
Desde una perspectiva histórico-política, los derechos y libertades se presentan como
reivindicaciones ligadas al origen del constitucionalismo, esgrimidas por los revolucionarios de
finales del siglo XVIII frente a las monarquías absolutas europeas del Antiguo Régimen. La
evolución histórica del reconocimiento de los derechos es, de algún modo, paralela a la propia
evolución desde el primitivo Estado liberal de Derecho hasta el “Estado social y democrático de
Derecho”. (Alexy: 2003)
Coordinadora del Cuerpo Académico “Teoría, Historia e Investigación Jurídica”; Máster en Sociedad de la
1
Información y del Conocimiento; DEA en Filosofía Jurídica, Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, UMSNH
2
Coordinadora de la Academia de Filosofía Jurídica y de Lógica Jurídica. Profesora de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, UMSNH
HISTORIA 519 - 550

Teresa Da Cunha Lopes y Lucía Villalón Alejo
En cuanto a la perspectiva jurídica, se suele utilizar la expresión “derechos fundamentales”

o “derechos constitucionales” (garantías constitucionales)para referirse a la posición jurídica de los
ciudadanos frente al Estado, así como a los mecanismos y procedimientos que el ciudadano puede
utilizar para exigir determinados comportamientos de los poderes públicos.(Bayón:2003)
Relacionando los planos filosófico, histórico-político y jurídico, podemos señalar que las
Constituciones modernas proclaman y garantizan una serie de derechos fundamentales como
consecuencia de los logros obtenidos a raíz de los procesos revolucionarios que a finales del siglo
XVIII dieron origen al constitucionalismo moderno, en su lucha por la libertad y la igualdad, tal y
como se considera exigido por la actual concepción de la dignidad humana.
Es necesario advertir que la terminología utilizada, en lo que a derechos y libertades se
refiere, es bastante imprecisa. En la actualidad, se reserva el hombre de “derechos fundamentales” o
“constitucionales” a aquellos que aparecen recogidos en los ordenamientos internos de los Estados;
y “derechos humanos” a los que aparecen formulados en las declaraciones y convenios
internacionales (por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, de 1948).
Si bien el significado de esta última expresión está más bien ligado a su consideración como
derechos que la persona tiene por el mero hecho de serlo, independientemente de su reconocimiento
por el Derecho positivo de cada Estado. En este sentido, “pueden considerarse derechos
fundamentales a los derechos humanos que están positivizados y dotados de garantía en una
Constitución”.
También se emplea la expresión “derechos públicos subjetivos” para referirse a los
derechos humanos desde el punto de vista de la relación jurídica entre el Estado y el ciudadano, al
que el ordenamiento reconoce la facultad de exigir de aquél un determinado comportamiento, bien
sea una acción o una omisión. Por último, en cuanto a la expresión “libertades públicas”, haría
referencia a aquellos derechos que reconocen un ámbito de obrar lícito, es decir, los llamados
“derechos de libertad”.
II- Los derechos humanos: concepto, naturaleza y caracteres
Los “derechos” van indisociablemente unidos a la idea de “libertad”. A la hora de

relacionar los dos términos, resulta necesaria, más que una diferenciación terminológica entre
ambos, su consideración como dos términos que “describen una misma realidad sólo que desde
perspectivas diferentes”. (Hierro: 2002; Fukuyama: 2003)
520
En cuanto a la naturaleza de los derechos fundamentales, se trabaja con la llamada

“doctrina de la doble naturaleza (subjetiva y objetiva) de los derechos fundamentales”. Son
subjetivos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia. Pero son también objetivos, ya
que son elementos de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional.
Igualmente, cabe referirse a su diferenciación respecto del concepto de garantía
institucional. A diferencia de los derechos fundamentales, la garantía institucional no buscaría su
origen en realidades preexistentes al poder del Estado, pero a semejanza de ellos, vendría a limitar
la actuación del legislador porque éste no podría transformar tales instituciones hasta el punto de
que resultaran irreconocibles.
Los caracteres de los derechos se van definiendo conforme va evolucionando el reconocimiento y
garantía de los derechos por parte de los textos constitucionales a lo largo de los siglos XIX y XX, y
permiten hablar de su paulatina transformación.
A lo largo del siglo XIX, la enunciación de los derechos y deberes de los ciudadanos sufrió
una doble transformación. En primer lugar, su subjetivización: pasó, desde las Declaraciones de
derechos, al texto mismo de las Constituciones, lo cual les imprimió el carácter de normas jurídicas
positivas (si bien de contenido más o menos general o de principio). Y, en segundo lugar, su
positivización: se refiere al hecho de que la proclamación de los derechos se combinara con la
intervención de otras normas encaminadas a completar y detallar su regulación jurídica.
Esa progresiva definición de las características de los derechos experimenta un impulso
decisivo tras la I GM. Si hasta ese momento los derechos y deberes de los ciudadanos habían sido
formulados jurídicamente sólo en relación con la actividad jurídica del Estado, desde esa época
fueron definidos, también, respecto de la actividad social del Estado, ligada a las ideas de bienestar
y progreso, (Hierro: 2002) trayendo consigo un (Alexy: 2003) considerable incremento de la
extensión de los textos constitucionales (por ejemplo, la Constitución de Weimar de 1919). A partir
de la II GM, se experimentará una progresiva internacionalización.
Como resumen, podemos concluir afirmando que, desde la perspectiva constitucional, los
derechos fundamentales aparecen doblemente caracterizados. En primer lugar, al tratarse de
“esferas de libertad garantizadas específicamente en el texto constitucional” (García Cuadrado:
1996) (y que, por tanto, participan del carácter normativo supremo de la propia Constitución),
disponen de un sistema de garantías más fuerte que otros derechos “no fundamentales” reconocidos
no en la Constitución sino en las leyes ordinarias. En segundo lugar, el reconocimiento y garantía de
521
esos derechos fundamentales es expresión y está al servicio de unos determinados valores sobre los
que asienta la comunidad política y la propia norma fundamental.
III-Evolución histórica y doctrinal del reconocimiento de los derechos humanos
IIIa. Evolución histórica. Las declaraciones de derechos
De todas formas, esas limitaciones de la autoridad regia frente a los ciudadanos “óptimo
iure” (primero sólo los barones, luego también otros propietarios representados en la Cámara de los
Comunes), se mantuvieron en los siglos siguientes, En la Edad Antigua no se encuentran verdaderas
declaraciones de derechos de los ciudadanos frente a la suprema e ilimitada autoridad del poder
político. Es en la Edad Media, con la difusión del feudalismo, cuando se va formando lentamente la
convicción de estar obligado, respecto de esa autoridad del rey o del señor, sólo en aquellas
particulares prestaciones (tributos, obligaciones militares…) libremente aceptadas en el llamado
pacto de vasallaje. Eso sí: dicho pacto generaba derechos y obligaciones públicos que vinculaban
únicamente al soberano y a sus “feudatarios”, mientras que la masa de los súbditos seguía sometida
y privada de toda defensa jurídica eficaz frente a los gobernantes. (Ribeiro Mendes: 2005)
Es en este contexto en el que hay que inscribir la Magna Carta Libertatum (concedida en
Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra, en el siglo XIII), que ha sido considerada como el primer
documento que afirma algunos derechos públicos de los ciudadanos británicos, hasta consolidarse
definitivamente en algunos textos fundamentales. De esta manera, se transforman de meros
privilegios feudales en verdaderos derechos públicos subjetivos, tutelables judicialmente. A lo largo
de los siglos XIX y XX se fueron extendiendo a todos los ciudadanos de uno y otro sexo.
En el siglo XVII podemos destacar varios de estos textos fundamentales:
La Petition of Rights (o Petición de Derechos), presentada por el Parlamento y acogida por
Carlos I. En ella se insiste en limitaciones tradicionales de la autoridad regia, impidiendo al
Rey contar con un ejército fuera del control parlamentario, e imponiéndole una disciplina
especial. También se recoge el principio de que nadie podrá permanecer en prisión sin estar
formalmente acusado, y el de que no se pagarán impuestos sin tener representantes en el
Parlamento (taxation without representation is tiranny). Este principio pasaría, a finales del
siglo XVIII, a la Revolución de las colonias norteamericanas, que defendieron que el
Parlamento de Londres no podía establecer impuestos sobre ellas, al no existir
representación de las colonias en él.
522
La Ley de Habeas Corpus, con la cual se impedía toda detención arbitraria, teniendo el
imputado derecho a juicio antes de que transcurriesen 20 días.
El Bill of Rights (o Declaración de Derechos). Este documento afirmaba que también el
soberano estaba sometido a las leyes fundamentales del Reino. Esto texto venía a consolidar
el principio de supremacía del Parlamento.
El Act of Settlement: establece la garantía de un poder judicial independiente, al señalar que
los jueces sólo pueden ser separados de su cargo por decisión de ambas Cámaras del
Parlamento (la Cámara de los Lores y la de los Comunes). (Ribeiro Mendes: 2005)
En todas estas declaraciones no se encuentran proclamaciones de carácter filosófico o

universal. Se trata simplemente de confirmar antiguas costumbres e instituciones capaces de
proteger al individuo frente a la amenaza que para él pudiera suponer el poder regio.
A lo largo del siglo XVIII se fue concretando la doctrina que reconocía a los individuos una
serie de derechos naturales (y, por tanto, inviolables) frente al Estado. La corriente iusnaturalista se
basaba en el presupuesto filosófico de la existencia de un originario estado de naturaleza del
hombre, que pasa después a integrarse en un contrato social, en virtud del cual los restos de su
antigua libertad ilimitada quedan transformados en verdaderos derechos subjetivos, anteriores y
superiores a la propia autoridad estatal.
El siguiente paso en esta evolución vino marcado por las Declaraciones de derechos
elaboradas en Norteamérica tras la Revolución contra Inglaterra. Estas declaraciones abandonan la
pretensión de reconocimiento de derechos preexistentes, y pasan a presentar enunciados de carácter
universalista, aunque a menudo carentes de valor normativo. Ejemplo: Declaración de
Independencia de los Estados Unidos, de 1776.
En Francia, reviste especial importancia la también citada Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789. Sus preceptos afirmaron los “derechos naturales” del hombre y
del ciudadano con fórmulas absolutas y universales. La afirmación de que “los hombres nacen y
permanecen libres iguales en derechos”, la proclamación de la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión o la proclamación de la soberanía nacional y la separación de poderes
constituyen algunas de sus principales aportaciones. La Declaración de 1789 se presenta, en suma,
como el fruto de una concepción individualista de la sociedad; pero, también, como una “obra
universal y eterna, al afirmar que los principios que proclama son consustanciales a la naturaleza
humana”.
523
Tras estas declaraciones, y ya en el siglo XIX, el proceso evolutivo se caracterizó por las
notas de subjetivización, positivización y constitucionalización de los derechos. Estas notas tienen
como inmediata consecuencia “la transformación de unos principios filosóficos en mandatos
jurídicos”. Otra característica importante es la progresiva internacionalización de los mismos,
sobre todo a partir de la II GM. Los crímenes de guerra cometidos durante la misma, llevaron a las
Naciones Unidas a la necesidad de afirmar en sede internacional la obligatoriedad del respeto de los
derechos humanos por parte de los Estados. Lo que ocurre es que la internacionalización de los
derechos se encuentra con el obstáculo de que los individuos no son sujetos de Derechos
internacional público, lo que hace que esas Declaraciones sean “una simple manifestación de auto
limitación por parte de los Estados”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1948, tiene su origen en la Carta de las Naciones Unidas (aprobada en la
Conferencia de San Francisco, en 1945). La Declaración de 1948 afirmaba que los derechos
adquirían una dimensión internacional, dejando de ser una cuestión “interna” de cada Estado, con la
consiguiente limitación de la soberanía estatal. Por tanto, el mayor mérito de la lista de derechos
contenida en la declaración está en haber sido aceptada por la mayor parte de los Estados del mundo
contemporáneo. Sin embargo, la Declaración Universal no tiene valor jurídico vinculante para los
Estados, sino exclusivamente orientador o moral.
Ante esa carencia de valor jurídico vinculante, la ONU elaboró proyectos de Convenios o
Tratados internacionales, que transformaran los contenidos de la Declaración en deberes jurídicos
para los Estados. De ahí surgieron dos textos, aprobados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, que sí son vinculantes: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (centrado en
los derechos clásicos de libertad), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
En todo caso, paralelamente a este proceso de proclamación “universal” de los derechos, se
siguió una dinámica consistente en reconocerlos y protegerlos en ámbitos geográficos más
reducidos y homogéneos, en busca de una mayor efectividad. Así, en el ámbito europeo, los Estados
occidentales integrados en el Consejo de Europa (que no en la UE) suscribieron el Convenio
Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la Carta
Social Europea. El primero de ellos destaca por haber introducido un sistema jurisdiccional propio
de protección de los derechos, al que tienen acceso los ciudadanos. (Ribeiro Mendes: 2005)
524
En el ámbito de la Unión Europea, destaca la Carta de los Derechos Fundamentales de la

Unión Europea, proclamada en la Cumbre de Niza de 2000. Aunque en dicha cumbre se limitaron a
“proclamarla”, aplazando la cuestión de su plena eficacia jurídica, es notorio su valor simbólico y
orientador de la actuación de las instituciones comunitarias. En cuanto a su contenido, la Carta
pretende superar la clásica distinción entre derechos civiles y políticos, frente a derechos
económicos y sociales. La Carta aparece mencionada en el Anteproyecto de Constitución para la
UE. En este sentido, se plantean varias posibilidades en torno a la inclusión de la misma en la
Constitución, cuando ésta esté elaborada: desde hacer una referencia genérica a la misma, hasta
incorporar su articulado completo.
IIIb-Las “generaciones” de derechos
Los derechos y libertades no se han reconocido todos a la vez sino que son fruto de un
proceso evolutivo (Atienza; Islas Colín) que comprende varias etapas, en cada una de las cuales se
va poniendo el acento en la tutela y protección de nuevas aspiraciones y necesidades que van
surgiendo y que se van planteando una vez logradas y satisfechas las anteriores. Se trata de un
“dinamismo reivindicativo”. Este es precisamente la idea que late en lo que se ha llamado las
“generaciones de derechos”:
La “primera generación” se correspondería históricamente con el constitucionalismo
liberal (siglos XVIII y XIX). Los textos ponen el acento en derechos de clara dimensión
individual: protección del individuo frente a amenazas externas por parte de los poderes del
Estado (derechos de libertad) y participación en la vida pública (derechos políticos).
Derechos como la libertad personal, el honor, la intimidad, la propia imagen, y otros
similares, tradicionalmente denominados “derechos de la personalidad”. La participación
en asuntos públicos y sufragio o la propiedad privada son ejemplos de esta primera
generación.
La “segunda generación” se corresponde con el constitucionalismo social (a partir de la I
GM). A los derechos anteriormente mencionados se añaden otros, que tienen en cuenta “las
relaciones de los individuos con su entorno social” (relaciones de carácter económico,
laboral) y que suponen garantías de su bienestar o prestaciones materiales (educación,
salud). Por ejemplo: los derechos educativos o de sindicación y huelga.
525
La “tercera generación” de derechos viene dada por problemas que amenazan a la misma
pervivencia de la sociedad y que han dado lugar a la garantía de derechos colectivos,
relativos a bienes antes considerados como sobreentendidos, y base de la vida misma, pero
que comienzan a ser escasos, y cuya desaparición amenaza a toda la colectividad: derecho
al medio ambiente, al patrimonio cultural…
Así, los derechos de “primera generación” ponen el acento en la libertad, los de la segunda
estarían centrados en la igualdad, y los de la tercera en la solidaridad.
Hay autores que defienden que los poderes mediáticos generados en torno a los instrumentos
informáticos más avanzados (particularmente en Internet) vienen propiciando la aparición de
“poderes fácticos” que no sólo llegan a hacer sombra a los propios poderes estatales, sino que
además empequeñecen la posición de los ciudadanos europeos a la hora de ejercer esos derechos,
conocidos como de “última generación” o de la era tecnológica.
IV-Clasificaciones de los derechos humanos: evolución
De la anterior consideración de “generaciones” pueden derivarse varios tipos de derechos

fundamentales. La variada terminología existente ha hecho necesario llevar a cabo numerosos
intentos de clasificación de los derechos, desde muy diversas perspectivas. Torres del Moral aporta
una interesante clasificación en cuatro grupos:
Derechos civiles individuales: protegen la vida privada de las personas frente a la injerencia
de los poderes públicos: derecho a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad,
propia imagen, inviolabilidad del domicilio…
Libertades públicas: se ejercen en relación a los demás, aunque no necesariamente de forma
colectiva. Serían las libertades ideológicas, de expresión e información, de reunión y
manifestación, de asociación, de petición…
Derechos políticos: de participación política (sufragio, iniciativa legislativa popular, acceso
a cargos públicos), de asociación política y de reunión y manifestación políticas.
Derechos de prestación: en ellos, el sujeto puede exigir de los poderes públicos la creación
de condiciones o la remoción de obstáculos para hacerlos efectivos. Torres del Moral
(Torres del Moral: 1998) incluye aquí los derechos educativos, derechos procesales y
penitenciarios.
526
El autor antepone a estos derechos los presupuestos para su disfrute y ejercicio: la vida
(presupuesto de todos los demás), la nacionalidad y la mayoría de edad (requisitos necesarios para
el disfrute de algunos derechos, fundamentalmente de carácter político). Y les pospone
determinados “principios de actuación política o mandatos a los poderes públicos que aún no han
adquirido la naturaleza jurídica de derechos públicos subjetivos”.
García Cuadrado ofrece otra clasificación atendiendo a la naturaleza o significación
jurídica de cada uno de los derechos. Con carácter general podemos decir que los derechos y
libertades que la Constitución reconoce son subjetivos frente al Estado. Consisten en la facultad
para poder exigir una acción y una omisión. Esa potestad de exigir un determinado comportamiento
a los poderes públicos puede manifestarse de cuatro maneras diferentes. Ello nos permite distinguir
distintos derechos y libertades atendiendo a su naturaleza, en función de que esa potestad o
exigencia consista (García Cuadrado: 1996):
En la garantía de que no se puede obligar al sujeto a hacer algo. Se les puede llamar
“exenciones”. El ejemplo más claro sería el derecho a la objeción de conciencia al servicio
militar. En este grupo de derechos, la obligación que se impone a los poderes públicos es
meramente negativa: no podrá exigir a los ciudadanos esos actos de los que están
constitucionalmente exentos.
En la garantía de que no se puede impedir al sujeto hacer algo. Se trata de “libertades” en
sentido estricto, también llamados “derechos de libertad”, como la libertad ideológica y
religiosa, de expresión, de reunión y manifestación…
En la garantía de que no se puede obligar al sujeto a soportar algo no querido por él. Se
denominan “inmunidades”: derecho a la libertad personal o la inviolabilidad del
domicilio…
En la garantía de que se va a facilitar el disfrute de ciertas ventajas o comodidades. Son los
llamados “derechos de prestación” (también denominados sociales o asistenciales, a lo que
hay que añadir los derechos de solidaridad. Serían, en definitiva, los derechos de segunda
y/o tercera generación). Estos derechos se traducen en el deber positivo del Estado de
dirigir su actuación en el sentido de prestar ciertos servicios (o al menos facilitar y fomentar
su prestación) para que el ciudadano pueda mejorar su calidad de vida, realizando así los
principios de igualdad y solidaridad.
527
V- Fundamento de los derechos, deberes y libertades
Va-La dignidad humana
El fundamento del reconocimiento de los derechos humanos por parte de los ordenamientos
jurídicos se halla en la idea de la dignidad de la persona. Pero… ¿qué se entiende por dignidad de
la persona? ¿Cuáles son las consecuencias de su reconocimiento?
Estamos ante un concepto que supera los límites del ámbito jurídico, para participar
también en los ámbitos filosófico y religioso. Fue Kant quien secularizó el concepto de dignidad: la
dignidad del hombre, según él, deriva de su absoluta autonomía, de ser el hombre un fin en sí
mismo. En todo caso, el que los ordenamientos jurídicos nacionales reconozcan la dignidad, no
quiere decir que ésta exista sólo allí donde el derecho la reconoce, y en la medida en que la
reconoce. La dignidad forma parte esencial de la persona y, por tanto, es previa al Derecho.
La persona, por el hecho de serlo, está dotada de dignidad en razón de su personalidad, y
viceversa, en todo momento de su existencia. Pero, además de esta dimensión estática, cabe
contemplar la personalidad en sentido dinámico: desde el comienzo de la vida, y a todos los niveles,
la personalidad se va realizando, desarrollando, perfeccionando en el tiempo. El desarrollo de la
personalidad no puede tener lugar si no se reconocen y respetan los derechos inviolables inherentes
a la persona en razón de su dignidad (Fukuyama: 2003). La violación de los derechos inviolables no
sólo es un ataque al desarrollo de la personalidad, sino a la personalidad misma y, por tanto, a la
dignidad.
Todo esto nos permite formular una serie de características de la dignidad de la persona:
Puesto que la dignidad se debe a la pertenencia al género humano, cada persona es igual en
dignidad a cualquier otra, sin discriminación alguna
La persona conservará su dignidad desde el comienzo hasta el fin de su vida, en cualquier
circunstancia, y cualquiera que sea su conducta. En el caso de conductas denigrantes, la
dignidad de quien así se comporte podrá entenderse menoscabada, denigrada o vulnerada.
Pero, al ir íntimamente unida a la condición humana, ni puede desaparecer su núcleo
esencial, ni puede dejar de ir acompañada de los derechos inviolables del hombre en cuanto
ser humano.
Todo ser humano, en cuanto persona, goza de una personalidad, que, al mismo tiempo,
proporciona unas características diferentes de cada uno. Los derechos inviolables inherentes
528
a la dignidad de la persona podrían resumirse en el derecho al reconocimiento y a la

realización de la propia personalidad.
El Estado no puede desconocer los derechos inviolables e inherentes a la dignidad humana:
será misión del ordenamiento jurídico garantizar su respeto, tanto en las relaciones entre los
poderes públicos y las personas, como en las de éstas entre sí. De ahí que se pueda añadir la
necesidad de un entorno de libertad y justicia para que las personas puedan vivir conforme a
su dignidad.
Por lo que se refiere a las consecuencias del reconocimiento constitucional de la dignidad,

podemos afirmar que se trata de un precepto cuyo contenido se proyecta sobre todo el catálogo
constitucional de derechos y libertades, al ser la dignidad el eje en torno al cual giran los mismos.
Así sucede con el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, con la consiguiente
prohibición de las torturas y la abolición de la pena de muerte.
Vb-Titularidad de los derechos: su universalidad
En gran parte de las Constituciones posteriores a la Declaración Universal de los Derechos

Humanos de 1948 se parte del “reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.
Puede ser de interés repasar algunas objeciones que se han esgrimido frente a la universalidad de los
derechos humanos, y los argumentos que permiten dar respuesta a las mismas.
En primer lugar, se objeta que los derechos no pueden considerarse como universales, desde
el momento en que tales derechos se reconocen únicamente en un ámbito espacial restringido: “sólo
en el supuesto de que existiera un ordenamiento jurídico universal podría hablarse propiamente de
derechos universales”. Como respuesta se puede decir que la universalidad significa que todos los
seres humanos son titulares de los derechos, independientemente de que la comunidad política de
que forman parte se los reconozcan o no. Si no lo hacen, entonces el régimen político y jurídico
debe ser calificado como injusto.
En segundo lugar se apunta que los derechos suelen exigir alguna condición adicional para
su ejercicio (como la nacionalidad o la mayoría de edad). Subyace aquí la distinción entre la
titularidad de los derechos y las condiciones para el ejercicio de los mismos. Pero esta objeción
sólo sería incompatible con la universalidad de los derechos cuando se produjera la negación de la
529
titularidad de los mismos a alguna categoría determinada de individuos, pero no aquellos supuestos
en que “el ejercicio de determinados derechos es sujeto a limitaciones por alguna razón justificada”.
La tercera objeción consistiría en que afirmar la universalidad de los derechos supone negar
la posibilidad de reconocer derechos diferentes a determinados grupos de sujetos (en referencia al
reconocimiento de los derechos de los niños, las mujeres…). Esta observación no contradice la
universalidad de los derechos sino que constituye un nuevo argumento a su favor. Habida cuenta de
la realidad de que determinados colectivos se encuentran en una situación social de particular
desprotección e indefensión, se hace necesario enfatizar que a ellos también deben serle
reconocidos los derechos humanos e instituir en su caso técnicas de protección específica. Ello
guarda relación con el concepto de “discriminación positiva”.
Una última objeción vendría dada por el relativismo cultural;(Beltrán: 2002) esto es, la
diversidad de las tradiciones culturales y morales que se observa en el mundo actual conduce a
visiones distintas sobre el concepto y naturaleza de los derechos, e incluso sobre cuáles deben ser
los derechos reconocidos y protegidos. El argumento fundamental frente a este relativismo nos lo
proporciona de nuevo la noción de dignidad humana, con lo que conlleva de respeto incondicionado
a todos los seres humanos, concepto que “se impone incluso frente a la sociedad y frente a la
cultura”.
Hay autores que nos alertan sobre el peligro (Beltrán: 2002) que supone situar la cultura por encima
del individuo: si se afirma que cualquier cultura es buena se podrá sostener como buena, por
ejemplo, la mutilación genital de las niñas en África. Si hay que proteger a todas las culturas
también habría que proteger las imperialistas, expansivas, y todas aquellas que desprecien el resto
de las culturas.
Vc-Otros principios y valores: libertad, igualdad, justicia, bien común
Se puede afirmar que la idea de igualdad resulta inseparable, en el constitucionalismo, de la

idea de libertad. En cuanto a esta última, se ha dicho que consiste no sólo en poder hacer todo
aquello que está permitido, sino en especial, poder realizar todo aquello que no está
prohibido.(Hierro: 2002)
En cuanto a la igualdad, es la voluntad de alcanzarla entre todos los miembros de la comunidad
lo que caracteriza a la democracia frente a los otros sistemas políticos. En consonancia con ello,
nuestra Constitución establece que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
530
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social”. Hay que distinguir dos acepciones:
Igualdad en la ley: obligación dirigida al propio legislador de no establecer distinciones
artificiosas ni arbitrarias.
Igualdad ante la ley: que se exige fundamentalmente a la Administración y al Poder
Judicial.
A su vez, este principio de igualdad formal debe ser puesto en relación con la igualdad
material, real o efectiva, en virtud del cual “corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.
Por otra parte, la discriminación positiva (es decir, el trato favorable para situaciones en las
que existe desigualdad) “compensa y reequilibra la discriminación social o económica”,
encarnándose en “una concepción abierta del principio de igualdad”.
Vd.- ¿Es posible una catalogación y jerarquización de los derechos?
Se trata de ver si la catalogación que se hace de los derechos, deberes y libertades, permite o
no deducir una jerarquización entre los mismos.
Esta cuestión se encuentra relacionada también con el tema de los límites de los derechos.
La práctica nos proporciona, en efecto, múltiples ejemplos en que los derechos de una persona
pueden verse limitados al entrar en colisión o conflicto con los de otra. Por ejemplo, la libertad de
expresión colisiona frecuentemente con el derecho al honor o a la intimidad. En estos casos,
necesariamente el órgano jurisdiccional que tenga que resolver ese conflicto deberá “jerarquizar”
los derechos para ver cuál debe prevalecer en cada caso; por lo que, mientras uno de ellos sale
fortalecido con la aplicación del favor libertatis (mayor eficacia de los derechos y libertades), el
otro queda debilitado. Si tomamos el caso español, observamos que el Tribunal Constitucional ha
venido dando preferencia a las libertades de expresión e información por considerar su dimensión
objetiva más esencial que la del derecho al honor.
Ve-Condiciones para el ejercicio de los derechos
531
Si bien el legislador y, en general los poderes constituidos, (Guastini: 2003) no pueden

excluir a ningún grupo o persona de la titularidad de los derechos, sí han establecido algunas
condiciones para la titularidad plena de los derechos fundamentales. Con carácter general, podemos
hablar de dos condiciones: una de carácter natural (que el sujeto sea mayor de edad) y otra de
carácter jurídico (la nacionalidad). No obstante, no debe olvidarse que mediante sentencia judicial
que declare la incapacidad de una persona, ésta puede verse privada de la titularidad de algunos
derechos aunque sea mayor de edad o tenga la nacionalidad mexicana.
La nacionalidad se trata de la cualidad de una persona de ser ciudadano de un determinado
país, además de un vínculo jurídico que une al individuo con el Estado. Es la condición jurídica
necesaria para poder ser titular de determinados derechos fundamentales, normalmente de los
llamados “derechos políticos” o “derechos de participación política”, entre los que destaca el
derecho al sufragio, tanto activo como pasivo.
Asimismo, en el ejemplo concreto de la UE el Tratado de la Unión Europea (Maastricht,
1992) ha introducido el concepto de ciudadanía europea, asociándole una serie de derechos y
libertades, como la de circulación y residencia dentro de la Unión, derecho de sufragio activo y
pasivo en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo en el país miembro donde el
ciudadano comunitario resida.
Cabe plantearse si los extranjeros, nacionales de otros Estados o apátridas, son o no titulares de
derechos fundamentales. En este sentido, podemos hablar de tres grupos de derechos:
Aquellos que son igualmente reconocidos para nacionales y extranjeros. Dada la naturaleza
de estos derechos y su conexión esencial con la dignidad, sería inconstitucional cualquier
diferenciación legal que se estableciera. Ejemplo: derecho a la vida y a la integridad
personal…
Aquellos derechos de los que, por mandato constitucional, sólo los nacionales son titulares,
quedando por tanto excluidos los extranjeros. Se trata de los derechos de participación
política y acceso a los cargos públicos. La exclusión se debe a su carácter eminentemente
político y relacionado con la actividad soberana del Estado.
Regla general las Constituciones de los países del núcleo original de la Unión Europea
permiten que los extranjeros puedan ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales, en virtud de tratado internacional o ley atendiendo a criterios de reciprocidad (es decir,
532
si el país del que es nacional el extranjero reconoce el mismo derecho a los ciudadanos,
portugueses, españoles o franceses, por ejemplo). Hoy por hoy ello se produce respecto de los
ciudadanos de la Unión Europea, gracias al Tratado de Maastricht.
Cabe suponer que el progresivo desarrollo de la “ciudadanía europea” traiga consigo
posteriores ampliaciones del derecho de sufragio para otro tipo de elecciones.
Por último, los derechos de los que son titulares principalmente los nacionales, pero también lo son
los extranjeros, aunque su ejercicio pueda ser diferenciado en la medida en que así lo decidan los
tratados o la ley.
Son también derechos de contenido político, como los de asociación, reunión,
manifestación, petición. Ello no significa que la ley pueda negar sin más tales derechos a los
extranjeros sino que podrá modular su ejercicio sometiéndolo a ciertos requisitos o limitaciones (si
bien no reduciéndolo hasta el punto de hacer irreconocible el derecho o provocar su desaparición)
que serían inconstitucionales si se impusiesen a los nacionales.
Como se acaba de ver, los extranjeros gozan en los países de la Unión Europea, aunque con
peculiaridades, de la mayoría de los derechos reconocidos por las Constituciones nacionales. Ahora
bien, ello no significa que todas las personas, cualquiera que sea su nacionalidad y circunstancias,
puedan entrar sin más en territorio de los países europeos. Por eso, las legislaciones de extranjería
contemplan las figuras de la estancia y la residencia, sometiéndolas a distintas exigencias y
requisitos administrativos., según los países miembros. Regla general, las Constituciones se
refieren, como supuestos peculiares de presencia de extranjeros, al derecho de asilo y a la
extradición (ver EuroLex y Celex)
El derecho de asilo hace referencia a la protección que un Estado otorga a una persona
considerada refugiada, atendiendo, según lo dispuesto por la Convención de Ginebra sobre el
Estatuto de los Refugiados (1951) a la situación de perseguido o sancionado que sufre en otro
Estado por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un
determinado grupo social.
La extradición es la entrega a un Estado extranjero de una persona acusada de la comisión
de un delito o condenada por ello para que, en el primer caso, sea juzgada y, en el segundo, cumpla
la condena establecida.
VI-Eficacia, límites e interpretación de los derechos
533
Con respecto a la eficacia, es claro el valor normativo de la Constitución. En cuanto a la

eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, tal como en la Constitución alemana,
esta es una cuestión de gran interés teórico y práctico, todavía no resuelto por muchas de las Cartas
fundamentales.
Los derechos fundamentales son, ante todo, derechos subjetivos frente a los poderes
públicos (caso de la Constitución de México). Sin embargo, la experiencia histórica ha mostrado
que determinados derechos (por ejemplo, los que protegen el honor, la intimidad…) pueden ser
vulnerados también por acción de los particulares. Es la legislación civil, penal o laboral la
encargada de proteger estos derechos frente a las intromisiones de los particulares, pero, si los
poderes públicos están obligados a respetar los derechos fundamentales, ese respeto también debe
traducirse en la protección cuando la agresión proceda de un particular: el poder público incumpliría
la Constitución si no protegiera al ciudadano también frente a las agresiones por parte de
particulares.
Por lo que se refiere a los límites, hay que partir de la afirmación general de que “no existen
derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites”. Ahora bien, esta afirmación parece
incompatible con el carácter inviolable de los mismos y con el propio carácter absoluto de la
dignidad humana. Piénsese, sobre todo, en los derechos a la vida y a la integridad física y moral: no
existe circunstancia ni condición alguna que permita suspender o limitar ese derecho. Por tanto,
cuando se dice que todos los derechos son limitados, se pretende hacer referencia
fundamentalmente a los llamados derechos de libertad, que sí pueden verse recortados para evitar el
abuso o el ejercicio antisocial de los mismos.
En líneas generales, el ejercicio de los derechos encuentra en toda sociedad democrática dos
tipos de limitaciones: las que derivan del bien común o del interés social protegido por la ley (orden
público, seguridad nacional, moralidad…) y las que derivan del respeto a la dignidad y a los
derechos ajenos.
Como ejemplos de límites al ejercicio de los derechos, en grande parte de las Constituciones
europeas, encontramos el límite formulado con carácter genérico: “el respeto a la ley y a los
derechos de los demás” (ver Constitución española). Asimismo se han introducido en numerosas
sentencias (jurisprudencia europea) el principio favor libertatis, en virtud del cual los límites de los
derechos fundamentales han de ser interpretados restrictivamente y en el sentido más favorable a la
eficacia y a la esencia de tales derechos.
534
Ello nos conduce directamente al tema de la interpretación de los derechos fundamentales,

destacando dos aspectos: la regla hermenéutica general que introducen las Constituciones en
materia de interpretación de derechos fundamentales y los criterios que los Tribunales
Constitucionales han ido estableciendo al respecto.
Regla general, los Tribunales Constitucionales establecen las pautas generales que puedan servir
para la interpretación de los derechos y libertades. Dichas pautas pueden resumirse en la afirmación
del principio favor libertatis. Dicho principio implica que los límites de los derechos fundamentales
han de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la
esencia de tales derechos. Se trata, en suma, de aumentar la fuerza expansiva de los derechos,
restringiendo hasta donde ello sea posible el alcance de los límites que legítimamente el
ordenamiento establezca.
VII-Garantías y suspensión de los derechos
De poco sirve el reconocimiento constitucional de los derechos, si no va acompañado de

mecanismos jurídicos de garantía que los conviertan en algo más que meras proclamaciones
retóricas. De todas formas, la más eficaz garantía del respeto de los derechos consiste en “el clima
creado por la práctica democrática arraigada, y por la extensión de una “cultura política” de
protección y estima de esos derechos (Sauquillo: 2002).
Sentada esta premisa, cabe distinguir dos tipos de garantías: el establecimiento de requisitos
que afectarán a los poderes públicos a la hora de desarrollar el contenido de los derechos
fundamentales (fundamentalmente, la reserva de ley), y la previsión de mecanismos que los
individuos pueden utilizar en defensa de sus derechos cuando los estimen vulnerados.
VIIa-La reserva de ley
Normalmente las constituciones se remiten a una futura ley para que ésta lleve a cabo la
regulación complementaria al reconocimiento constitucional del derecho o libertad. Esa remisión
supone una renuncia del constituyente a detallar el régimen de determinados derechos (renuncia
lógica por razones de extensión del texto constitucional); pero, al mismo tiempo, supone una
garantía: sólo los Parlamentos podrán delimitar el alcance de los derechos reconocidos en el texto
constitucional. Y además, deberá hacerlo respetando el contenido esencial de esos derechos.
535
Para reforzar aún más esa garantía, a veces se exige que esas leyes reúnan determinados requisitos,
evitando así que la cambiante mayoría parlamentaria de cada momento lleve a cabo regulaciones
legales de los derechos que puedan resultar indebidamente restrictivas para las minorías.
Por otro lado, los ciudadanos tienen a su alcance mecanismos jurídicos que les permiten
invocar tales derechos directamente para oponerse a actuaciones que estimen contrarias a los
mismos; mecanismos que son muy variados:
Las quejas a través de instituciones especializadas (Ej.: la CNDH, en México) en supervisar
la actuación de los poderes públicos (especialmente de la Administración). No se trata de
órganos jurisdiccionales, sino, normalmente, de comisionados parlamentarios que reciben
quejas de los ciudadanos y las canalizan a las Administraciones correspondientes, y
elaboran informes dirigidos a los propios Parlamentos que les han designado o, puede
tratarse de un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propios, tal
como la CNDH, cuyo principal objetivo es la protección de los derechos humanos
consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.. Por eso, se les
puede considerar fundamentalmente como instituciones de carácter no decisorio, como una
“magistratura de opinión” y de carácter eminentemente “auxiliar”, al servir para que otras
instituciones conozcan y remedien las vulneraciones de los derechos que los ciudadanos les
hayan hecho llegar.
Las garantías judiciales, que consisten en la posibilidad de que los ciudadanos puedan
invocar sus derechos ante los Tribunales y exigir y lograr la protección, reparación o
restablecimiento de los mismos. De hecho, la propia posibilidad de acceso a los Tribunales
en defensa de sus derechos e intereses se configura como un derecho fundamental de la
persona. Por tanto, se trata a la vez de un derecho y de una garantía de derechos.
Esto quiere decir que los derechos fundamentales que sean directamente vinculantes,
pueden ser invocados ante los Tribunales de acuerdo con la ley que los desarrolle o bien
directamente con base en el texto constitucional (si tal ley no existe).
VIIb-Protección internacional de los derechos humanos.
No existe aún un sistema internacional eficaz de protección de los derechos fundamentales

de la persona, dada la tradicional negativa por parte de los Estados a reconocer limitaciones
536
internacionales a su soberanía, aunque esa tendencia se va corrigiendo, sobre todo a partir de la II

GM.
De todas formas, la creación de Tribunales internacionales dependientes de la ONU
encargados de juzgar violaciones masivas de los derechos humanos, genocidios y crímenes contra la
Humanidad que hayan quedado impunes por el Derecho interno (a partir de los Tribunales de
Nüremberg y Tokio) es todavía incipiente y con eficacia muy limitada, como se vio en el caso del
Tribunal Internacional sobre crímenes en la antigua Yugoslavia. Otro tanto cabe afirmar del
Tribunal Penal Internacional (Delmas -Marty: 2005) cuya efectiva puesta en funcionamiento aún no
se ha producido.
VIII-Los derechos ante los problemas del mundo actual
VIIIa-Globalización y derechos humanos
Es evidente el debilitamiento de la posición del ciudadano que supone el hecho de que las
fronteras estatales sean cada vez más difusas en el actual contexto globalizado. Ahora bien, como
contrapartida en clave positiva destaca el hecho de cómo la internacionalización de los derechos y
de sus mecanismos de protección ha servido para que la soberanía estatal deje de ser utilizada como
pretexto para considerar a la protección de los derechos únicamente como un asunto interno de cada
Estado. Si en la dinámica de integración internacional de los Estados, los centros de poder y
efectiva toma de decisiones se alejan cada vez más del ciudadano, éste tendrá cada vez más difícil
reclamar y hacer valer de modo efectivo sus derechos y libertades.
Así las cosas, cuando el Estado muestra su limitación e impotencia hasta el punto de no
poder garantizar los más elementales derechos, resulta perfectamente comprensible que el
ciudadano se retire a la pasividad de vida privada, que procure satisfacer por sí mismo lo que en la
sociedad civil no encuentra y lo que el Estado tampoco le proporciona. En esta idea se encuentra, al
menos en parte, la explicación al preocupante y complejo proceso de radicalización al que nos está
tocando asistir.
VIIIb-Inmigración, multiculturalismo, tolerancia
537
Otro aspecto problemático referido a los derechos humanos es el fenómeno inmigratorio

que, en particular, vive la Europa comunitaria, o que constituye un polémico (y trágico)
relacionamiento entre Estados-Unidos y México
Para afrontar estos problemas se habla, continuamente, de la posibilidad de adoptar
“medidas” contra los países que no colaboren para evitar la inmigración clandestina. La puerta que
ha quedado abierta a la expulsión masiva de este tipo de inmigrantes, y la traducción que ello puede
tener en forma de reforma de nuestra legislación de extranjería, ha hecho saltar la alarma sobre lo
que se ha dado en llamar la “Europa fortaleza”, o sobre las actuales propuestas de criminalización
de los indocumentados en Estados-Unidos.
La política de la Unión Europea en esta materia debería venir orientada en una doble
dirección, sobre la base ineludible de la dignidad de la persona, y marcada por la búsqueda del
(difícil) equilibrio entre las medidas que eviten el denigrante tráfico de personas que suele ir unido a
la inmigración clandestina, y las dirigidas a fomentar la integración social de los inmigrantes en un
contexto intercultural.
Dicha integración tiene que ver con generar la coexistencia de culturas como consecuencia
del fenómeno migratorio. Consiste en que los inmigrantes sean acogidos conservando sus
costumbres y creencias en la medida en que no atenten contra los principios y valores
fundamentales de la sociedad de acogida. Se respeta, por tanto, el pluralismo de culturas, pero desde
el respeto a los valores fundamentales de convivencia en los que se basa la sociedad de acogida. La
integración no debe confundirse con la asimilación (que supone la pérdida de las pautas culturales
de los inmigrantes) ni con la solución multiculturalista, que, llevando hasta el extremo la idea de
tolerancia, supone el derecho ilimitado de toda comunidad cultural a conservar sus creencias o
costumbres, independientemente de su conformidad o no con los valores democráticos y liberales.
La solución de la integración es compatible con la idea de mestizaje cultural como valor de
enriquecimiento, sin el cual, por otra parte, no habría sido posible la civilización occidental.
En definitiva vemos que, en lo tocante a la integración, resulta decisivo el papel de la
educación en torno a los irrenunciables pilares básicos de la convivencia democrática.
VIIIc- Derechos Humanos y Sociedad de la Información
Es evidente, tal como lo vimos en el apartado anterior, que la Globalización y, en particular

la construcción de la Sociedad de la Información y del Conocimiento (Cerillo: 2005) como
538
realidades complejas pueden estudiarse desde múltiples puntos de vista. El que aquí nos interesa es,
principalmente, el que pone el énfasis en su incidencia en la teoría y la práctica de los Derechos
Fundamentales de las personas. En la teoría, puesto que el fenómeno de la Globalización cambia, al
menos tendencialmente, los presupuestos teóricos desde los que se construyó la teoría de los
Derechos Fundamentales. Y en la práctica porque, la Sociedad de la Información y del
Conocimiento, como no podía ser menos, acentúa esas alteraciones haciendo ver sus efectos en el
ejercicio concreto de algunos derechos.
Ahora bien, la Globalización, y su componente especifica, la Sociedad de la Información y
del Conocimiento:
Minimizan el papel del Estado, pues éste se retira y deja que algunas de sus funciones se
lleven a cabo tendencialmente por agentes económicos supra o para estatales. La cuestión
ahora es, sino frente al Estado, entonces ¿frente a quién se ejercen los derechos
fundamentales?
Potencian altas cotas de migración, por lo que la sociedad deja de ser homogénea y se
transforma una sociedad multicultural.
Estos dos elementos son acentuados por la construcción de la telépolis, o sea de la nueva
estructura organizacional de la Sociedad de la Información y del Conocimiento.
Una primera cuestión, desde este segundo punto de vista, es que ya no todos los individuos
de una sociedad tienen el mismo status de ciudadanía, por lo que los derechos fundamentales dejan
de tener una vocación universal. Se plantea entonces si podemos seguir reservando el término
«fundamentales» para derechos de los que no son titulares (o, al menos, no de la misma manera)
todos las personas o todos los miembros de una misma sociedad, aunque estén sujetas al mismo
orden estatal (emigrantes, no nacionales, extranjeros en situación irregular, etc.)
Una segunda cuestión es si la sociedad donde estos grupos se integran debe respetar como
derechos fundamentales la forma de vida propia de cada grupo (por ejemplo sobre las prácticas
religiosas en la escuela pública o sobre el uso obligatorio del velo por parte de la mujer, etc.) o si,
por el contrario, éstos deben aceptar las reglas básicas establecidas por la sociedad receptora
(laicidad, no discriminación por razón de sexo, etc.).
El conflicto potencial entre la Globalización, (y su nuevo exponente, la S.I.C.) y la Teoría
de los Derechos Humanos no se limita a los puntos anteriores, puesto que, una vez construida la
primera dogmática (de raíz claramente liberal) de los Derechos Humanos, ésta evoluciona, gracias a
539
las revoluciones obreras de la segunda mitad del siglo XIX y del siglo XX, hacia una segunda
dogmática, ahora, social y democrática de estos derechos.
De modo que:
En la categoría de derechos fundamentales pasan a ser incluidos los denominados derechos
sociales, es decir, derechos que, a diferencia de los anteriores, exigen para su cumplimiento
una determinada actividad prestacional del Estado: derecho a la educación, a la vivienda, a
la seguridad social, etc.
La lista de derechos fundamentales se engrosa también con los derechos de participación
democrática, elevándose a derecho fundamental el sufragio universal, la libertad de
constitución de partidos políticos y sindicatos, derecho a la información; derecho a la
confidencialidad de datos etc.
Estos derechos pasan pues a formar parte también de los textos internacionales y
constitucionales.
Ahora bien, tendencialmente la Globalización y la S.I.C:

Al limitaren el papel del Estado reducen drásticamente el ámbito de aplicación de los
derechos sociales.
Y al trasladar los centros de decisión fuera de las fronteras estatales, dificulta el control
democrático de las decisiones económicas, que quedan al margen de la voluntad de sus
destinatarios directos.
Un campo es particularmente afectado por este nuevo contexto caracterizado por la

Globalización y la construcción de la Sociedad de la Información y del Conocimiento: el campo del
Derecho fundamental a la Intimidad.
Conviene distinguir dos modalidades diferentes mediante los que Internet puede propiciar que la
privacidad se vea afectada:
En primer lugar, el uso que de la red pueda hacer otra persona o personas de modo que se
vea afectada mi vida privada personal o familiar. Por ejemplo, difundiendo por la red mis
datos personales, enviando a mi buzón de correo electrónico publicidad no solicitada, o
albergando en su servidor una página de contenido pornográfico de acceso libre en la que
pueden entrar mis hijos desde mi propia casa.
540
En segundo lugar, el aprovechamiento por otra personas o personas del uso que yo hago de
la red para entrar en mi vida privada. Por ejemplo, leyendo el contenido de mis mensajes de
correo electrónico o espiando en mis hábitos de compra electrónica o en las páginas Web
que suelo visitar.
La primera modalidad incluye todos los casos en los que la afectación a mi privacidad es
consecuencia del ejercicio por un tercero de su derecho a la libertad de expresión a través de
Internet. Proteger mi privacidad puede suponer, en esas circunstancias, limitar la libertad de
expresión de otro.
Para analizar cómo puede afectar Internet al derecho fundamental a la privacidad, es preciso
definir primero este derecho. Como todos los derechos fundamentales no tienen unos contornos
precisos, por lo que es necesario estudiar brevemente su origen y su evolución.
La privacidad no se contemplaba inicialmente en la lista de derechos fundamentales
clásicos. Su formulación fue durante mucho tiempo exclusivamente doctrinal (estaba sólo en la
doctrina, es decir en los trabajos científicos de los juristas, pero no en la ley) y sólo recientemente se
ha convertido en un derecho fundamental positivo (es decir, en una norma jurídica real), bien de
carácter legal (presente en los textos legales o constitucionales) o jurisprudencial (fruto de las
sentencias de los tribunales, pero sin un respaldo legal claro).
La primera formulación doctrinal, de origen norteamericano, apuntaba a la “privacy” como
el derecho a que "le dejen a uno en paz" (the right to be alone). Esta primera formulación sirvió,
sobre todo gracias a la labor del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, a declarar contrarias a la
Constitución normas que entraban a regular aspectos propios de la vida privada de las personas
(como, por ejemplo, el uso de anticonceptivos en las relaciones sexuales, o la penalización de las
relaciones homosexuales entre adultos). Gracias a esta construcción de la privacy se pudo encontrar
apoyo constitucional para declarar inconstitucionales todas normas de muy diversa naturaleza (entre
ellas las encaminadas a la penalización del aborto en la mujer).
Esta primera manifestación de la “privacy” (Griswold vs Connecticut; ver Warren) se ha
vertido luego en normas constitucionales o internacionales que han consagrado un derecho
fundamental a la intimidad. Su fundamento sigue siendo el mismo: hay parcelas que pertenecen a lo
más íntimo del ser humano y que sólo a él - no al Estado - corresponde regular.
Gracias a esta concepción es posible hablar hoy de:
541
Un derecho general a la intimidad, que regula (y, en determinados casos, prohíbe) la

obtención de información íntima concerniente al individuo, por ejemplo frente a la libertad
de expresión de un tercero (un artículo de prensa que revele datos íntimos de una persona
famosa), frente otros intereses de particulares (por ejemplo, los datos genéticos que exige
una compañía de Seguros) o frente al Estado (por ejemplo, la grabación por la policía de
una conversación de un sospechoso de haber cometido un delito).
Manifestaciones específicas del derecho a la intimidad, consideradas como derechos
autónomos, como la inviolabilidad de domicilio o el secreto de las comunicaciones.
El carácter autónomo de estos derechos consiste en que, aún teniendo como origen la
protección de la intimidad personal, se han independizado de éste, de modo que:
La inviolabilidad de domicilio protege todo lo que se desarrolle en ese ámbito, tanto si
pertenece como si no a la esfera de lo que puede considerarse "íntimo".
El secreto de las comunicaciones protege todo tipo de correspondencia, no sólo aquélla que
tenga un contenido íntimo o revele datos pertenecientes a la esfera de intimidad.
Una de las consecuencias de la violación del derecho a la intimidad: la prueba ilícita.

Una de las principales manifestaciones del derecho a la intimidad es su ejercicio con
ocasión de una investigación policial. Cuando el titular del derecho es un sospechoso de haber
cometido un delito, el régimen jurídico del mismo puede exigir:
La autorización judicial para restringir el derecho a la intimidad. De este modo, la policía
debe solicitar del juez una autorización para entrar en un domicilio o para interceptar una
comunicación. A su vez, la autorización del juez debe respetar ciertos principios de motivación,
proporcionalidad, etc.
Cuando el delito es extremadamente grave, por ejemplo, en casos de sospechosos de
pertenecer a grupos terroristas, puede existir una normativa de excepción (legislación antiterrorista)
que matice los requisitos anteriores (por ejemplo, permitiendo a la policía intervenir pero exigiendo
que, con posterioridad, lo comunique al juez), o incluso que, en la práctica, los haga desaparecer.
Es en estas ocasiones cuando entra en juego una de las consecuencias más llamativas de la
vulneración de este derecho, la denominada prueba ilícita o prueba obtenida en violación de
derechos fundamentales.
542
En virtud de este principio, una prueba obtenida vulnerando el derecho a la intimidad (por
ejemplo, grabar una conversación o entrar en un domicilio sin la correspondiente autorización de la
autoridad judicial) no puede utilizarse como prueba de cargo contra un sospechoso de haber
cometido un delito.
Ello puede traer consigo que, incluso en situaciones en la que la prueba obtenida
ilícitamente demuestre de un modo incontrovertible la culpabilidad del acusado, éste tenga que ser
puesto en libertad, si no existe otra prueba de cargo en su contra o si la que hay no pudo haber sido
obtenida sin el concurso de la primera (por ejemplo, cuando la interceptación ilícita de una
comunicación permite a la policía localizar a un sospechoso que mantiene una conversación
telefónica, interceptada ahora con la oportuna autorización del juez, que permite inculparlo).
En definitiva, una prueba obtenida vulnerando del derecho a la intimidad, la inviolabilidad
de domicilio o el secreto de las comunicaciones es una prueba que viola derechos fundamentales
(como, por ejemplo, una confesión obtenida mediante tortura) y por lo tanto nula.
Una etapa posterior de la evolución posterior de la intimidad ha venido suscitada por la
problemática que genera el tratamiento de los datos personales, tanto aquellos que se refieren a
aspectos tradicionalmente considerados pertenecientes a la esfera de "lo íntimo" (relacionados con
la moral sexual, la ideología, la religión, etc.) como otros que pueden considerarse en principio
"banales" (principalmente hábitos de consumo), o innovadores, como datos genéticos (en particular
el uso de las pruebas de ADN) .
Es habitual la recogida y almacenamiento de estos datos mediante encuestas con finalidades
sociológicas (trabajos científicos sobre las actitudes de la población), políticas (sondeos de opinión
o electorales), económicas (orientadas al mercado), policiales (bases de datos de delitos,
sospechosos, etc.) y otras.
Ahora bien, las posibilidades abiertas por el tratamiento informático de los datos ha difuminado la
distinción entre lo que debe considerarse íntimo y lo que no, ya que cualquier dato, por banal que
pueda presentarse, puede contribuir a configurar un determinado perfil actitudinal.
Esto ha hecho cambiar el concepto mismo de "intimidad", que tiende a ser sustituido por el
más amplio de "privacidad". La "privacidad", entendida de este modo, cubriría datos que, aunque
relativos a conductas no pertenecientes en principio a la esfera íntima, son susceptibles de un
tratamiento informático conjunto que permite trazar un perfil completo de las pautas de la vida
privada del individuo.
543
Más que de una esfera íntima, la metáfora actual apunta a lo privado como un mosaico, cuyas piezas
todas contribuyen, incluso la más pequeña, a dotar de significado al conjunto.
Por esta razón, las normas protectoras del derecho a la intimidad se han extendido también
sobre los límites del tratamiento informático de los datos personales, hasta el punto de configurar un
derecho fundamental especifico, el derecho a la autodeterminación informativa o derecho al control
sobre los propios datos personales, al que se ha venido en denominar, por analogía con el viejo
derecho de "Habeas Corpus" con el término "Habeas Data" (Ekmekdjian: 1996; ver normativas de
la Unión Europea).
Las características de esta regulación suelen cubrir aspectos como:
Las condiciones en las que puede procederse al tratamiento de los datos personales.
Tipos de datos cuya recogida y tratamiento se encuentra prohibido.
Tipos de datos sujetos a unos requisitos específicos, por ejemplo, el de consentimiento
expreso o por escrito (datos considerados sensibles).
Confidencialidad y seguridad de los datos sometidos a tratamiento.
Los derechos de información, acceso y notificación de los titulares de los datos.
El establecimiento de Agencias Independientes de Protección de datos con potestades
inspectoras y sancionadoras.
El establecimiento de acciones judiciales para reparar la violación de los derechos
anteriores.
Es interesante remarcar que la normativa sobre "habeas data" tiene un origen y unos efectos
directamente relacionados con la economía. Aunque se trata de regular un derecho fundamental (a
la "privacidad"), esta normativa regula también de hecho la incidencia del tráfico de datos en el
mercado.
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Consejo de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251
del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a la adopción de
545
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igualdad entre el hombre y la mujer en la cooperación al desarrollo Diario
Oficial n° C 095 E de 20/04/2004 p. 0008 - 0015 Reseña bibliográfica + Texto
(visualización bilingüe)
52004AG0015 Posición común (CE) n° 15/2004, de 22 de diciembre de 2003,
aprobada por el Consejo de conformidad con el procedimiento establecido en
el artículo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a
la adopción de una Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que
se adopta un programa de acción comunitario para la promoción de organismos
activos a escala europea y el apoyo a actividades específicas en el ámbito de la
educación y la formación Diario Oficial n° C 072 E de 23/03/2004 p. 0019 -
0027 Reseña bibliográfica + Texto (visualización bilingüe)
52003AG0050 Posición común (CE) n° 50/2003, de 22 de julio de 2003,
la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al
establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la
obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento
y la distribución de células y tejidos humanos Diario Oficial n° C 240 E de
07/10/2003 p. 0012 - 0024
Reseña bibliográfica + Texto (visualización bilingüe)
52003AG0049 Posición común (CE) n° 49/2003, de 16 de junio de 2003,
se establece un programa para la mejora de la calidad de la enseñanza superior
y la promoción del entendimiento intercultural mediante la cooperación con
terceros países (Erasmus Mundus) (2004-2008) Diario Oficial n° C 240 E de
07/10/2003 p. 0001 - 0011
52003AG0035 Posición común (CE) n° 35/2003, de 14 de abril de 2003,
la adopción de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
adaptación a la Decisión 1999/468/CE del Consejo de las disposiciones
relativas a los comités que asisten a la Comisión en el ejercicio de sus
competencias de ejecución previstas en los actos sujetos al procedimiento
establecido en el artículo 251 del Tratado CE Diario Oficial n° C 153 E de
01/07/2003 p. 0001 - 0055
52003AG0028 Posición Común (CE) n° 28/2003, de 18 de marzo de 2003,
546
la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que
se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de
efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva
96/61/CE del Consejo (Texto pertinente a efectos del EEE) Diario Oficial n° C
125 E de 27/05/2003 p. 0072 - 0095 (ES, DA, DE, EL, EN, FR, IT, NL, PT, FI,
SV)
52002AG0055 Posición común (CE) n° 55/2002, de 30 de septiembre de 2002,
se aprueba el programa estadístico comunitario 2003-2007 (Texto pertinente a
efectos del EEE) Diario Oficial n° C 275 E de 12/11/2002 p. 0001 - 0032
52002AG0050 Posición común (CE) n° 50/2002, de 19 de julio de 2002,
la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las
operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado
(abuso del mercado) Diario Oficial n° C 228 E de 25/09/2002 p. 0019 - 0033
52002AG0027 Posición común (CE) n° 27/2002, de 28 de enero de 2002,
la adopción de una Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al
sexto programa marco de la Comunidad Europea para acciones de
investigación, desarrollo tecnológico y demostración, destinado a contribuir a
la creación del Espacio Europeo de Investigación y a la innovación (2002-
2006) (Texto pertinente a efectos del EEE) Diario Oficial n° C 113 E de
14/05/2002 p. 0054 - 0092 Reseña bibliográfica + Texto (visualización
bilingüe)
52002AG0026 Posición común (CE) n° 26/2002, de 28 de enero de 2002,
la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas Diario Oficial n° C 113 E de
14/05/2002 p. 0039 - 0053 Reseña bibliográfica + Texto (visualización
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2004, en la que se modifica la Decisión 2001/497/CE en lo relativo a la
547
introducción de un conjunto alternativo de cláusulas contractuales tipo para la

transferencia de datos personales a terceros países [notificada con el número
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de 2004, sobre cooperación administrativa en el ámbito de los impuestos
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relativa al carácter adecuado de la protección de los datos personales incluidos
en los registros de nombres de los pasajeros que se transfieren al Servicio de
aduanas y protección de fronteras de los Estados Unidos (Bureau of Customs
and Border Protection) [notificada con el número C(2004) 1914]Diario Oficial
n° L 235 de 06/07/2004 p. 0011 – 0022
32004L0033Directiva 2004/33/CE de la Comisión, de 22 de marzo de 2004,
por la que se aplica la Directiva 2002/98/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo en lo que se refiere a determinados requisitos técnicos de la sangre y
los componentes sanguíneos (Texto pertinente a efectos del EEE)Diario
Oficial n° L 091 de 30/03/2004 p. 0025 - 0039
32003R1882Reglamento (CE) n° 1882/2003 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 29 de septiembre de 2003 sobre la adaptación a la Decisión
1999/468/CE del Consejo de las disposiciones relativas a los comités que
asisten a la Comisión en el ejercicio de sus competencias de ejecución
previstas en los actos sujetos al procedimiento establecido en el artículo 251
del Tratado CE Diario Oficial n° L 284 de 31/10/2003 p. 0001 - 0053
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enfoque europeo orientado hacia una cultura de seguridad de las redes y de la
información Diario Oficial n° C 048 de 28/02/2003 p. 0001 - 0002
12002M006Tratado de la Unión Europea (versión consolidada Niza)
548
Título I: Disposiciones Comunes

Artículo 6
Artículo F - Tratado UE (Maastricht 1992)Diario Oficial n° C 325 de
24/12/2002 p. 0011 – 0012 , Diario Oficial n° C 340 de 10/11/1997 p. 0153 -
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549
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550
Libertad, Derechos y Estado de Derecho en la
Globalización: Su Reciente Evolución Histórica
José Guadalupe Vargas Hernández1
Resumen
Este trabajo tiene por objetivo analizar las transformaciones e implicaciones de los
conceptos de libertad, los derechos y el Estado de Derecho en los procesos de globalización
económica.
Palabras clave: Derechos, Estado de Derecho, globalización, libertad
1. Libertad
La política se constituye sobre el factum democrático basado en la actualización de

la igualdad última como premisa del orden social, una igualdad que no es política pero que
se exhibe en seres poseedores de logos capaces comprenderse mutuamente. Esta capacidad
1
M. B. A; Ph. D. Investigador del Sistema Nacional de Investigadores, Instituto Tecnológico de Cd.
Guzmán, Avenida Tecnológico 100. Cd. Guzmán, Jalisco, 49000, México, jgvh0811@yahoo.com,
jvargas2006@gmail.com, Telefax: +52 341 41 33116
HISTORIA 551 - 568

Libertad, Derechos y Estado de Derecho en la Globalización: Su Reciente Evolución Histórica
se manifiesta para delatar las arbitrariedades del orden social, como resultado de la
intervención del demos, aquella parte de la comunidad cuya virtud propia es la libertad,
según Aristóteles, es decir, que es distinguida por una propiedad común a todas las partes
(propiedad impropia), y que por consiguiente no le otorga ningún título en la partición de la
comunidad.
La Revolución Francesa fue propiciada por una movilización popular, laica y radical
de los estratos dominados para alcanzar una mayor libertad, igualdad, fraternidad, mayores
niveles de vida y participación democrática en los asuntos públicos. Los sistemas
democráticos amplían las oportunidades para el desarrollo mediante la aplicación de
políticas públicas, principalmente las políticas económicas orientadas a la expansión de las
libertades y la promoción de oportunidades para ejercitar las capacidades. En el mundo
occidental cuando menos, los gobiernos detentan el poder proveniente de las libertades
políticas, del acceso a la información y a la libertad de expresión.
La premisa de libertad requiere de una voluntad general que no sea limitada por la
resignificación constante de voluntades colectivas o particulares, de tal forma que mediante
procesos políticos se identifican como voluntad general para someter arbitrariamente a los
ciudadanos a su orden. La República se concibe como una forma de gobierno basada en la
libertad política de una comunidad de ciudadanos que viven el gobierno de las leyes. El
enfoque reduccionista de la desigualdad argumenta que es un problema de distribución de
oportunidades y capacidades, y la libertad como la elección de oportunidades. Más que la
simple elección de oportunidades, la libertad es la potencialidad que tienen los individuos
para orientar su voluntad en su realización.
La concepción de democracia formal como orden social se sustenta en las premisas

de la igualdad y libertad de los individuos que sirven de punto de referencia a la democracia
real como resultado de una política que se despliega en contingencias que derivan en un
orden democrático. La democracia es el espacio donde convergen la igualdad y la libertad
que tienen como condición necesaria aunque no suficiente, la participación efectiva en los
aspectos procedimentales para la elaboración del sistema normativo.
Los analistas argumentan que los estados nacionales con gobiernos democráticos y
con economías abiertas de mercado favorecen las libertades y la resolución de conflictos en
forma pacífica para lograr un mejor desarrollo humano. La democracia política pretende
ordenar el nivel sistémico de la vida colectiva mediante la intervención de agentes con
lógica política para crear y legitimar el orden social mediante principios políticos
coherentes con los fundamentos de libertad e igualdad de todos los individuos, tales como
los principios de mayoría y representación.
Prats (2001) señala que algunos de los componentes de la democracia liberal

consisten en que las autoridades electas tienen la facultad de tomar las decisiones, hacer las
asignaciones y el control del Estado, instituciones autónomas estatales limitan al poder
ejecutivo, resultados electorales inciertos, se reconocen ciertos derechos a las minorías, los
552
José Guadalupe Vargas Hernández
ciudadanos son iguales en derechos políticos, tienen libertad de conciencia, opinión,

discusión, etc. y usan como canales de expresión y representación de sus intereses a los
partidos políticos y a las elecciones, se tienen fuentes alternativas de información, etc.
La igualdad y la libertad de los individuos da sentido normativo a la democracia

como régimen de vida colectiva contra quienes cometen excesos y producen desigualdades.
Esto a pesar de que se conciba a la democracia como el sistema de gobernabilidad más
conveniente para la resolución de conflictos y diferencias entre los diferentes actores
económicos, políticos y sociales en un marco que privilegia la libertad individual. Así las
nuevas formas democráticas se expresan fuera del dominio del Estado y se manifiestan en
forma más espontánea en la sociedad que ejercita la política como orden. Esto permite
repensar la democracia como formas de expresión de la acción colectiva orientada a
satisfacer las demandas de igualdad y libertad.
En cualquier sistema económico, los poderes públicos deben responsabilizarse de la

existencia de un orden económico, en el que el ejercicio de los derechos y libertades
económicas de los individuos y de los grupos sociales no perjudiquen a las terceras
personas, ni atenten contra el interés general (Asenjo, 1984).
El capitalismo que proclama la libertad superó las injustas relaciones económicas

del régimen feudal pero se convirtió en la justificación para el saqueo de los recursos de los
pueblos menos desarrollados durante la colonia en beneficio de las metrópolis. En este
contexto, surgen las propuestas de políticas neoliberales que retoman los principios y tesis
clásicas del liberalismo económico promoventes de una libertad económica como ideología
hegemónica del mercado que transforman la economía mundial en diferentes grados
conforme a la región y al país.
La mercadización se refiere al establecimiento de una economía de libre mercado,

bajo la regla del libre mercado que protege la libertad de movimientos de capital, bienes y
servicios, la liberación económica, la privatización y contractualización de la actividad
económica, liberalización financiera y de inversiones y eliminación de controles de precios.
La falsificación y el fraude destruyen el capitalismo y la libertad de mercado, y a largo
plazo los fundamentos de nuestra sociedad.
Los defensores del modelo económico neoliberal sostienen que si se eliminan las
restricciones impuestas políticamente al desarrollo y se mejoran la rendición de cuentas y la
trasparencia en la administración pública, los actores económicos tendrán libertad y
mejores oportunidades para buscar retornos económicos. Los teóricos de la democracia del
mercado defienden que es el mejor sistema de ordenamiento de instituciones económicas y
sociales para alcanzar mayores niveles de libertades y bienestar.
El diseño de instituciones político-jurídicas que garanticen el intercambio mediante

la libertad contractual y los derechos de la propiedad, es una condición que opere el libre
mercado bajo ciertas limitaciones en un sistema democrático. Son estas arrogantes
553
instituciones quienes dictaminan las libertades, oportunidades y capacidades pero descuidan

los principios elementales de justicia que no pueden ser sujetos a simples relaciones de
mecanismos de libre mercado.
La propiedad privada se convierte en un principio de funcionamiento del

mecanismo del mercado pero que en vez de otorgar más libertad, la limita. Parafraseando a
Ireton, para la preservación de la propiedad privada, no se puede otorgar la libertad en un
sentido amplio.
En el ámbito social, se señala una sociedad heterogénea y diversa, la falta del ethos
ciudadano que promueve las libertades y sustente la legalidad en el ejercicio de la
administración pública. El enfoque distributivo de Sen sigue un proceso a partir de la
consideración de que el punto de partida es la desigualdad como un asunto ético,
proporcionar oportunidades es justicia distributiva, las cuales deben traducirse en
capacidades como medios para el ejercicio de la libertad. La propuesta del desarrollo
humano con un enfoque de justicia distributiva de Sen (2000) inicia en las consideraciones
de la desigualdad hasta la libertad como medio por la faculta de decisión y como fin
considerado como un bien superior.
El concepto de desarrollo como libertad es propuesto por Sen (1998, 1999, 2000)
también llamado enfoque de capacidades. Pero el desarrollo humano en la perspectiva de
Sen (2000), no es la simple sumatoria de las libertades individuales, sino socialmente
interrelacionadas. Es decir, libertades individuales que son contextualizadas en una
sociedad y por lo tanto se consideran libertades colectivas que requieren de un sistema
democrático para su desarrollo, y por lo tanto la transformación de los desempeños
democráticos de aparentes y formales a reales.
El razonamiento en que se fundamenta el desarrollo como libertad, considera que la

libertad se expresa tanto en lo que la persona hace, como en las alternativas que tiene para
obtener más oportunidades para ampliar la ventaja humana. Sen (1999: 1 y 2) sostiene que
“el proceso de desarrollo puede considerarse como ampliación de la libertad humana…la
calidad de vida tiene que ser juzgada no solamente por la forma en que terminamos
viviendo, sino por las alternativas sustanciales que tenemos…”. La libertad concebida
como el fin del desarrollo humano exige la eliminación de las fuentes que la limitan o
privan, tales como la pobreza, concebida como la privación de las capacidades básicas.
El ejercicio de las libertades individuales no necesariamente está en

correspondencia con las oportunidades y capacidades de los individuos, por lo que no
siempre es real y queda supeditado a la voluntad política de los gobernantes. Entendida la
democracia como el espacio de expresión de las libertades individuales que requieren
condiciones materiales mínimas de bienestar y calidad de vida de las personas.
No obstante, es criticable la posición de Sen cuando se refiere al desarrollo como un

modelo de intercambio de beneficios recíprocos complementado con un sistema de
554
libertades y leyes que funcionan y sistemas judiciales que inspiran confianza a los
ciudadanos (Sen y Wolfenshon, 1999). Su propuesta libera los elementos económicos
sociales, políticos, culturales, ambientales, etc. de las personas. La estrategia de desarrollo
humano sostenible busca revertir la tendencia del deterioro mediante las libertades de
discriminación (Género, raza, origen, etc.), libertad de la necesidad (nivel de vida decente),
libertad para desarrollarse y realizarse (potencialidad humana), libertad del temor
(amenazas contra seguridad personal, tortura, etc.), libertad de la injusticia y de las
violaciones a la ley, libertad para participar (expresión de opiniones, etc.), libertad para
tener un trabajo decente, etc.
Los excluidos son víctimas del modelo económico político por lo que deriva en un
problema ético que solamente puede ser solventado con su propio derecho para combatir
las iniquidades con sus propias formas de movilización y organización hasta alcanzar su
propia liberalización entendida como el conjunto de acciones que liberan las libertades
cautivas para desarrollar la vida humana a través de un nuevo marco institucional. Para ello
es necesario reconocer los límites de pobreza y exclusión que los pueblos son capaces de
soportar, los impedimentos para expansión de libertades, oportunidades y capacidades de
los individuos.
El concepto utilitarista o bienestarista de bienestar se centra en los medios, mientras

que el concepto centrado en los fines del bienestar humano está referido a en las
realizaciones individuales a partir del ejercicio de la propia libertad, por lo que la
realización de los fines como indicadores del bienestar humano depende de la voluntad o
agencia personal. Las políticas redistributivas del Estado tienden a igualar las
oportunidades y opciones de elección de los individuos que la desigualdad limita y que se
manifiesta en una falta de libertad para tener acceso en igualdad de circunstancias a los
bienes.
La socialdemocracia impulsa el Estado de Bienestar que perpetúa la injusta

distribución del poder, no necesariamente se identifica con la libertad y la justicia social y
cuyas relaciones sociales derivan de la explotación del hombre por el hombre a través de
los procesos productivos que limitan el desarrollo de las potencialidades de los individuos.
Las instituciones no solo contribuyen a nuestras libertades, sino que deben ser
evaluadas en su función de su contribución a nuestras libertades. Así lo exige el contemplar
el desarrollo humano como libertad. La gobernabilidad según Kauffman (2000) es un
concepto clave en el dominio de las libertades públicas y se revela indispensable a los
ciudadanos que desean pronunciarse sobre la acción del Estado. La emergencia de las
organizaciones de la sociedad civil tiende a equilibrar las relaciones entre el Estado y el
mercado, lo cual contribuye a lograr mejores niveles de crecimiento económico, desarrollo
social y libertad política de los pueblos y reducir las brechas generadas por las
desigualdades.
555
La especialización y la competitividad son efectos del libre comercio en las

economías nacionales que tienden a ser positivos si se persiguen políticas progresivas de
prácticas de los principios democráticos y de libertad. Al nivel individual, los conceptos
definitorios de competitividad son los estándares de vida, el bienestar funcional, el
crecimiento personal, el incremento del capital humano, la libertad personal y la seguridad
física.
Así el neoliberalismo predica la libertad y la igualdad de oportunidades, pero la

realidad es otra. No todos tienen las mismas oportunidades de acceso a los recursos y
quienes tienen menos se hunden. La competitividad neoliberal excluye a las personas del
desarrollo, las vuelve prescindibles, desechables.
La economía de la información y las comunicaciones avanza más rápido que las

cuestiones políticas, limitando el alcance de los beneficios de las tecnologías para la
libertad y creando una concentración mayor de las fuentes de poder en forma de un
feudalismo electrónico.
Repensar el sistema democrático desde una perspectiva de la creación de un sistema

de organización complementario de socialismo y democracia libertaria que reconozca a los
individuos como los sujetos activos de la política, en ejercicio pleno de su libertad y de su
igualdad.
2. Derechos
Hasta nuestros días, los derechos ciudadanos, sociales y democráticos planteados

por la Revolución Francesa no han sido conquistados todavía a escala mundial. La
revolución mundial de 1848 se marca con la expulsión de Metternich en Francia por
revolución social que afirma los derechos de los "trabajadores" que inspira "la primavera de
las naciones" en Europa.
El orden político tiene como principios la relación que existe entre los fines
legítimos del gobierno y los derechos de los ciudadanos, establecimiento de límites a la
toma de decisiones gubernamentales, la relevancia de decisiones políticas sobre derechos
que son ampliamente y valiosamente aceptados da lugar a mayores niveles de captura de
rentas, por lo que North, Summerhill y Weingast (2002) concluyen que una reducción en la
relevancia de las decisiones políticas permite al Estado la creación de compromisos más
creíbles, esenciales para mantener los derechos políticos. Las constituciones señalan las
interrelaciones ideales entre los poderes autónomos y equilibrados y los derechos civiles
contra el Estado, muchas de las veces difícilmente aplicables a la realidad de las
situaciones.
556
Los derechos políticos, cívicos, sociales y jurídicos como elementos de un proyecto

de vida social se ejercen en el ámbito del Estado nación, entidad que conforma la voluntad
de un pueblo para establecer elementos de relación pacífica, enlace cultural y
entendimiento con otras culturas. Los derechos políticos y civiles garantizan la formación
de valores centrales para los procesos de formulación de opciones y políticas mediante la
participación de los directamente involucrados.
Los derechos subjetivos e intereses de los individuos se forman en las relaciones

entre su fuero personal y la vida en comunidad. Así de los intereses privados se desarrollan
mediante la asociación de los individuos en la comunidad, por lo que “en el interior de la
sociedad se organizan los intereses privados del ciudadano y cuando ellos están animados
por una voluntad de defensa de lo propio y de lo colectivo, de servicio público, de
asociación en provecho de derechos sociales y políticos, surge la sociedad civil” de
acuerdo a. Torres-Rivas (2001).
Lo colectivo tiene como complemento necesario la autonomía personal y lo

individual, de tal forma que al mismo tiempo que se reconocen derechos y obligaciones,
también se parte de la comunidad. Si bien la sociedad civil es privada en sus orígenes, los
intereses y derechos colectivos se realizan en la vida política y pública. El mayor reto que
enfrenta la sociedad civil es el desarrollo de las facultades para administrar su propia
regulación específica de derechos y obligaciones.
La escuela de la jurisprudencia sociológica reconoce los derechos sociales para

proteger a grupos de personas e instituciones. Las reglas no son simples sistemas
regulatorios sino marcos de referencia cognitivos culturales que definen la naturaleza de
los actores, sus intereses y sus derechos.
En el modelo liberal de democracia se conjuntan los intereses particulares de los

ciudadanos en la economía de mercado, es por tanto un instrumento para que los individuos
desplieguen sus derechos subjetivos negativos que garantizan el ámbito de actuación y
acción política de los individuos sin que sean coaccionados y les garantizan una igualdad
legal. Esenciales a la democracia son las posibilidades que tiene la población para tener
acceso al conocimiento y el respeto a su derecho a la información que garantizan una
participación efectiva.
La función del mercado se fundamenta en el rational choice, o principio racional

que busca la maximización de beneficios individuales por sobre la noción del bien común,
lo que exacerba los derechos individuales por sobre los colectivos y afirma la tendencia al
autoritarismo. La sociedad autoritaria limita el alcance de un orden político basado en la
cooperación social y desarrolla un sistema de intercambio político donde se otorgan
derechos y privilegios por lealtad y apoyo.
La función del mercado impone el trato a los individuos como consumidores más
que como ciudadanos, con una desarticulada capacidad para ejercer sus derechos y con
557
pocas posibilidades para la acción colectiva y desarrollo solidario e introduce una dinámica
perversa de desarrollo social y crecimiento económico, convirtiendo a este último en un fin
en sí mismo y limitado por la noción de la cuantitativa en términos del PIB per cápita y el
consumo real promedio. Lamentablemente, la ciudadanía no ha comprendido que el
concepto de cliente es con el que más se identifica y no como un ciudadano cuya
participación social garantiza sus derechos.
Los componentes del concepto de la democracia liberal son el control del Estado y
de sus decisiones y asignaciones se fundamentan en las autoridades electas, un poder
ejecutivo limitado por otras instituciones estatales autónomas, el respeto y reconocimiento
de derechos a las minorías culturales, étnicas y religiosas, multiplicidad de canales de
comunicación, expresión y representación de los intereses partidistas y de grupos, etc.
A partir de los fundamentos teórico-metodológicos de las relaciones entre el

desarrollo económico y las instituciones jurídicas que establece la Nueva Economía
Institucional, se superan las limitaciones del análisis del “movimiento del derecho y el
desarrollo”, y se establecen las bases para la construcción del Estado de Derecho
promovente del desarrollo económico. Las instituciones proveen las estructuras para
definir y limitar el conjunto de elecciones de los individuos, reduciendo la incertidumbre
mediante la regulación de un medio ambiente legal de los derechos de propiedad, el
establecimiento de convenciones sociales y normas, la preocupación por un desarrollo
económico centrado en el desarrollo institucional, etc.
De acuerdo a Burgos Silva (2002), el análisis económico neoinstitucionalista define

la institucionalidad jurídica y el desarrollo económico, cuestiona el derecho como
instrumento del desarrollo económico y reconoce a las instituciones informales y
promueve mecanismos institucionales considerados como óptimos. De acuerdo con Prats
(2002), “El mensaje del neoinstitucionalismo económico es una buena nueva para la
democracia liberal: En las condiciones actuales las instituciones necesarias para definir y
garantizar los derechos individuales requeridos para el mayor y mejor desarrollo
económico no sólo son compatibles sino que son las mismas necesarias para disponer de
una democracia duradera (Olson, 1993; Citado por Prats, 2002).
Saldomando, (2002) sintetiza la tendencia teórico metodológica que tiene la

gobernabilidad a partir de que la corriente neoliberal que impone como agenda los
derechos del mercado y las políticas de desregulación en un marco de normatividad
transnacional. Las disfuncionalidades del mercado limitan el uso efectivo de las
asignaciones y los derechos sobre los recursos a un gran número de personas, lo que
incrementa los niveles de pobreza. Este programa de gobernabilidad busca la promoción
de la política democrática orientada a la formación de una opinión pública mediante una
regeneración de la vida ciudadana capaz de encausar los intereses y derechos de la
sociedad civil que el mismo Estado reconoce.
558
Esta modernidad se declara a favor de los derechos del individuo en franca

oposición a los derechos sociales, lo que afirma más la tendencia autoritaria del
capitalismo. No obstante, la modernidad es la ideología del sistema capitalista que se
declara a sí misma como la defensora de los derechos individuales por sobre los derechos
de la sociedad. Esta modernidad exacerba los derechos individuales por sobre los derechos
sociales.
Los nuevos arreglos institucionales que dan origen a nuevas formas de

gobernabilidad proporcionan beneficios que compensan ampliamente las inversiones que
resuelven las relaciones contractuales, de acuerdo a la teoría de la agencia, entre el principal
y el agente, mediante un conjunto de normas organizacionales e institucionales de tal forma
que determinan derechos y obligaciones de los empleados y reducen los comportamientos
oportunistas a su mínima expresión. Las formas organizacionales se caracterizan por la
identificación y diseminación de las metas colectivas, la regulación de los flujos de recursos
organizacionales y la identificación y gobierno de derechos y obligaciones, funciones y
papeles de los miembros de la organización.
El enfoque de los “derechos” de Sen toma en consideración no solamente los

ingresos de las personas, sino también de los activos y asignaciones, es decir, describe la
relación de las personas con los recursos con que cuentan y los satisfactores que necesitan
para cubrir las necesidades básicas de subsistencia. Para revertir el círculo vicioso de la
pobreza, y salir de la trampa, de acuerdo al enfoque de “derechos” es necesario identificar
y eliminar las limitaciones que comprometen el desarrollo de las competencias y
habilidades para que los pobres logren la aplicación de estrategias de acumulación.
En este sentido, por proteger los derechos individuales por sobre los colectivos, el
sistema capitalista muestra una tendencia latente hacia el autoritarismo. Por este mismo
individualismo es que la tendencia del sistema capitalista es hacia el autoritarismo, ya que
exacerba los derechos individuales por sobre los colectivos.
Una ciudadanía activa en el ejercicio de sus derechos políticos, civiles y sociales y

un Estado de Derecho legitimado son requisitos de un sistema democrático. Sin embargo,
el requisito para un desarrollo efectivo es la ciudadanía real, y por tal entendemos una
ciudadanía en sentido amplio que comprende tanto los derechos políticos, económicos y
sociales. Los derechos fundamentales y políticamente relevantes para la gestión sustentable
del desarrollo local son el derecho a la identidad, al territorio, a la autonomía y a su propia
visión del desarrollo. La ciudadanía se adquiere cuando se defienden los derechos tal como
lo hicieron la clase burguesa y media anteriormente y más recientemente los pobres.
La organización virtual descansa en los pilares de la producción de información, la

estandarización de la interacción y la abstracción de los derechos de propiedad
(Mowshowitz, 1994). El conocimiento basado en redes fortalece la conexión inherente
entre acceso de información, democracia, derechos humanos, protección del medio
ambiente y desarrollo sustentable mediante la provisión útil de información para la solución
559
de problemas, alienta la participación comunitaria para una mejor organización de

intervenciones del desarrollo y para mejorar las relaciones entre varios grupos de interés
para el desarrollo (Nath, 2000). La creación de conocimientos a través de pasos como el
procesamiento, desarrollo de productos y asimilación de la información disponible con una
orientación de derechos de propiedad intelectual que permite a sus autores un valor por la
explotación determinado por los usuarios finales y los productores.
Los derechos de propiedad intelectual alientan la innovación comercial creando un

monopolio temporal para su explotación, mientras que permiten compartir el conocimiento
anterior. Para que el mercado ejerza su función reguladora no es suficiente asegurar la
competencia mediante la exigencia de los derechos de propiedad industrial e intelectual. El
mejoramiento de las instituciones que promueven la innovación, tales como los derechos de
propiedad, incide en la economía simulada que indica que el factor más importante en la
transición al crecimiento ha sido el incremento en lo producido para compensar a los
inventores.
La no-interferencia del gobierno con los derechos de propiedad privada es

instrumental en la obtención de inversiones de capital a largo plazo, el cual es requerido por
las naciones para alcanzar tasas de alto rendimiento. El establecimiento de un sistema de
derechos de propiedad no es la garantía para crear los mecanismos del mercado y los
incentivos suficientes como para que el Estado deje de intervenir estratégicamente en la
economía. La escuela de la economía de los derechos de propiedad argumentan que la
propiedad común de los bienes genera ineficiencias, pero sin embargo, se puede contra
argumentar que la privatización también es ineficiente ya que otorga más poder para
negociar a aquellos que adquieren la propiedad privada. Un análisis de los mecanismos de
gobernabilidad para las transacciones del sector privado puede ser determinado por los
derechos de propiedad.
El respeto al derecho internacional reconocido por todos los Estados ayuda a

sostener el funcionamiento de la sociedad civil. Las decisiones de la OMC constituyen una
violación de los principios fundamentales de derecho económico, social y ambiental
defendidos por la ONU y la OIT (Organización Internacional del Trabajo).
Para Sartori (1997), la democracia debe cumplir entre otros requisitos, el derecho
universal al sufragio y el derecho que tienen los electores a destituir a los gobernantes
electos (Sartori, 1999). La democracia liberal representativa sustrae de los ciudadanos su
derecho de decisión política para establecer la voluntad colectiva. Una combinación de la
democracia directa con algunas expresiones controladas de democracia representativa
traería beneficios que podría ayudar a la gente común a expresarse y sentirse representada,
y a ganar independencia sin que abandone sus derechos políticos
La participación se concibe como las posibilidades de los individuos en una

sociedad que tienen el derecho de deliberar, discutir y hacer pronunciamientos en su toma
560
de decisiones. Es en este sentido que la participación es una condición necesaria aunque no

suficiente para la deliberación
Los nuevos movimientos civiles defienden la soberanía, los derechos de los pueblos
y el control de las políticas domésticas para sobrevivir con dignidad. Con el objeto de
asegurar el respeto a los derechos y la consideración de los derechos económicos, sociales y
culturales en la regulación de las economías nacionales y mundial, se debe admitir la
sumisión a la justicia de los derechos económicos, sociales y culturales. La justicia es un
acto de reconocimiento de los derechos de cada una de las personas que participan del
mismo ideal de sociedad y por lo tanto, unidas en vínculos mundializados de solidaridad,
más que en la mundialización de las relaciones de mercado.
3. Derechos humanos
Los derechos humanos emergen después de la Guerra Fría como un discurso

normativo. El concepto ampliado de derechos humanos implica no solamente las
reivindicaciones políticas y civiles, sino también las económicas, sociales y culturales de la
población.
Precisamente, los orígenes de la democracia están en el fortalecimiento de

instituciones políticas de representación, la defensa de los derechos humanos, la existencia
de fuentes de opinión, y la protección de los derechos humanos y colectivos de los
ciudadanos (Ortega Ortíz, 2001). La vieja doctrina internacional de no-intervención en los
asuntos nacionales, está siendo sustituida por la nueva ley internacional de derechos
humanos. El incremento notable en los últimos años de las organizaciones sociales y las
organizaciones no gubernamentales, consolidan la participación activa de los movimientos
de liberación, de derechos humanos y de democratización, en amplios programas de
desarrollo económico, político y social.
Las consecuencias desfavorables de la aplicación de las políticas neoliberales

tienen implicaciones con los derechos humanos. Las grandes corporaciones
transnacionales registran constantes violaciones a las normas de protección del medio
ambiente y abuso a los derechos humanos, etc.
Las democracias delegativas, según O‟Donnell (1994) simulan tener las

características de una democracia liberal pero con instituciones políticas débiles que son
aprovechas por los políticos que ejercen el poder con flagrante violación de los derechos
humanos.
4. Estado de Derecho
561
El Estado de Derecho garantiza la legalidad pública centrada en los derechos

humanos en todo el territorio, y por tanto, la soberanía legal. El reconocimiento de los
derechos de los ciudadanos en un Estado de Derecho y un sistema democrático,
constituyen la base de los procesos de descentralización y el control social. Un Estado
democrático aplica con legitimidad el monopolio de la fuerza con una relativa
independencia de los intereses socioeconómicos de tal forma que facilita y apoya la
participación social y protege el ejercicio de los derechos civiles, políticos y económicos.
El derecho es un instrumento del Estado que constituye un sistema de incentivos y

obstáculos que encausan los comportamientos en determinados cursos de acción de
conformidad con los objetivos que un sistema económico y social se plantea para su
proceso de desarrollo. Por lo tanto, el derecho establece los límites propios al poder estatal
en el ámbito económico y su capacidad de intervención, posibilitan el diseño de los arreglos
institucionales que facilitan la predictibilidad en las interacciones sociales e incentivan los
comportamientos que concurren al modelo de desarrollo deseado.
Con la Revolución Francesa sacudió el ambiente cultural del mundo porque se hizo
del poder un grupo que propuso que el gobierno tenía el derecho de imponer un cambio
radical en el sistema social como un fenómeno normal, y debía hacerlo en nombre del
"pueblo", que era "soberano", ideas que prendieron en todo el mundo, que de hecho no ha
variado desde entonces. El romanticismo alemán exaltó al nacionalismo y lo opuso al
cosmopolitismo que sujeta a los Estados al derecho internacional cosmopolítico (Kant) que
postula que todos los pueblos están originariamente en comunidad del suelo sin la posesión
jurídica, concepto que choca con el de soberanía que postula a la nación como propietaria
de un territorio determinado y al Estado como su representante.
El Estado de Derecho de un país es el creador de un conjunto de incentivos que

inciden en el desarrollo económico a través de un marco institucional para el control y la
accountability del poder público. Por lo tanto, existe una relación de influencia recíproca
directa entre el Estado de derecho y los niveles de desarrollo económico, social y político,
aunque existen algunos análisis que tratan de explicar algunos impedimentos del desarrollo
jurídico en un Estado de Derecho, el cual debe crear las condiciones para el ejercicio de los
derechos civiles y político democráticos.
El “movimiento de derecho y desarrollo” que se desarrolló en los setenta, analizó

desde un etnocentrismo, la vinculación de los sistemas de derecho al proceso de desarrollo
económico para lograr metas de desarrollo socioeconómico a través de instrumentos
jurídicos, especialmente de derecho público, de funcionamiento del mercado. El
etnocentrismo institucional desconoce la endogeneidad del desarrollo institucional
considerando los riesgos de las adaptaciones institucionales.
562
Desgraciadamente faltó sistematización teórica para fundamentar el papel del

derecho en el desarrollo económico, ya que solamente se fundamentaba en los trabajos de
Weber sobre los análisis de modernización y en la jurisprudencia sociológica.
Un trabajo posterior de Campos (1999) sugiere que existe un grupo de variables

institucionales fundamentales para la promoción del desarrollo económico, entre las que
destacan la calidad de la burocracia y el Estado de Derecho. El concepto de autonomía local
entendida como el derecho que tienen los gobiernos locales para gobernarse libremente, es
considerado como una amenaza a la integridad nacional.
Los países liberalizan los factores domésticos del mercado, los mercados
domésticos de mercancías y se establecen los derechos de propiedad. El razonamiento es
sencillo: dada una asignación eficiente de los derechos de propiedad (que no consolide sino
que impida capturas de renta en el proceso político-económico), las personas y las
organizaciones para ser económicamente eficientes necesitan un gobierno seguro que
respete los derechos individuales y que genere un entorno de respeto a la propiedad ganada
y de cumplimiento de los contratos a través en última instancia de una justicia imparcial. El
buen gobierno propicia beneficios que facilitan la participación ciudadana, mantienen la
estabilidad política, garantizan la transparencia y la existencia de un estado de derecho que
crea confianza entre los ciudadanos (Orozco, 2001).
La crisis permanente del Estado social y democrático de derecho y sus funciones

más características, contribuyen a acelerar el proceso de descomposición social, el
desenraizamiento cultural, y la caída en la anomia y la delincuencia, que sirve de
justificación del dispositivo de represión y criminalización. Los sistemas políticos de baja
institucionalidad se caracterizan por discrecionalidad generalizada en la aplicación,
interpretación y alcance de la ley contraviniendo el espíritu del Estado de derecho, esto es
una sociedad de reglas estables y derechos aplicados con imparcialidad a todos los
ciudadanos. (Feldman, 2001:9-11).
Entre algunos de los factores que influyen negativamente en la implantación de un

Estado de Derecho, y que caracterizan al Estado Latinoamericano, Dalton (2002) señala
entre otros, en el ámbito político, una soberanía débil debido a la falta de un monopolio
efectivo de la fuerza del Estado sobre el territorio, falta de separación entre lo político y lo
jurídico que sujeta la práctica jurídica a la lógica política y a las presiones e intereses de los
políticos.
Los elementos del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas para la

promoción de la gobernabilidad y la democracia en Latinoamérica comprenden la
consolidación de la gobernabilidad democrática más allá de las elecciones, el
fortalecimiento de las instituciones de la gobernabilidad democrática, promoción del
Estado de Derecho mediante la separación de poderes, el apoyo a la sociedad civil con
atención particularizada a las organizaciones no gubernamentales, grupos de educación
563
cívica, centro de estudio y desarrollo de políticas, medios de comunicación independientes

y sindicatos (Santiso, 2002).
El surgimiento de un nacionalismo cosmopolita formador de identidad postnacional

es la consecuencia directa de identidades nacionales que están en apertura a entornos que
exigen más tolerancia y pluralidad ideológica, y que se basa en los principios
universalistas del Estado de Derecho y de la democracia.
La democracia representativa institucionalizada en el estado social del Derecho

cumple con los requerimientos de la ética que convierte en inexcusable la lealtad de los
decisores. Un Estado deja de ser democrático cuando tiene que sostenerse por la fuerza o
mediante la supresión de los derechos democráticos. El Estado subsidiario difícilmente
puede alcanzar la estabilidad democrática aún contando con el apoyo de una sociedad civil
fuerte, aunque esta si puede influir en la corrección del rumbo del Estado a través de
movimientos sociales y revolucionarios. Habermas sustituye la identidad nacional por la
identidad postnacional con fundamento en el Estado de Derecho y la democracia.
5. Globalización de la libertad y los derechos
El modelo neoliberal de globalización prioriza una política económica mundial de

libre mercado que deja a las empresas en libertad de acción bajo una competencia por el
dominio de los mercados globales en detrimento del marco regulatorio de los estados
nacionales minimizados en acción política e imposibilitados para la intervención, de tal
forma que garanticen la multilateralidad de libre flujo del comercio, las finanzas y protejan
los derechos patrimoniales.
Este liberalismo económico se apuntala en el mercado como un mecanismo efectivo

de regulación que fomenta una cultura global de consumo y en la democracia liberal como
la única forma de organización política capaz de equilibrar las aspiraciones individuales y
colectivas de libertad con el poder del Estado. El mercado funciona bajo condiciones de
competencia, libertad de concurrencia y una demanda en continuo crecimiento. Es el
mercado el eje de un sistema mundial único inducido por procesos de globalización bajo
principios del liberalismo económico que eleva las libertades del individuo hasta lograr su
aislamiento. La aplicación de este evangelio enfatiza el carácter de un sistema intelectual
cerrado que supone como la única libertad real a la libertad comercial.
La globalización neoliberal es la hegemonía de la ideología del mercado

representada por una “metáfora incontroversial por una sociedad en libertad para hacer con
la propiedad lo que le plazca sin interferencia del Estado” (Birchfield, 1999). Al mismo
564
tiempo, el regionalismo se manifiesta internamente en los Estados-nación y es el resultado

de un sentimiento de libertad producto de los cambios culturales que resultan de los
procesos de globalización.
Por lo tanto, los procesos de globalización económica inducen deliberadamente y

perversamente impedimentos para la expansión de las libertades, oportunidades y
capacidades individuales en los países menos desarrollados. No obstante, los gobiernos de
las naciones que son proponentes de la globalización y que más se han beneficiado de estos
procesos, tratan de redistribuir la riqueza para obtener una mayor igualdad social, incluso si
es necesario imponer a la fuerza el valor contrario de preservar las libertades individuales.
La libertad e igualdad de acceso a las oportunidades de desarrollo inducida por la

globalización se reduce y supedita a los intereses de los vínculos comerciales y los
movimientos de capitales que dan por resultado la mundialización de la pobreza que se
sostiene en una desigualdad acumulativa y no autocorrectiva que dificulta mantener un
equilibrio. No obstante las transnacionales no se sienten responsables cuando sus prácticas
y políticas afectan negativamente a las sociedades, porque su carácter supranacional les
permite tener libertad para buscar posicionamientos en el mercado global, por encima de
reglamentaciones y de fronteras, sin que exista Estado nacional o institución internacional
que regule sus actividades.
Es muy cuestionable la posición de Ali (2001) que sostiene que la globalización

significa la habilidad de una corporación para conducir negocios entre las fronteras en un
mercado abierto, y la maximización de los beneficios organizacionales, sin que se inflijan
daños sociales o violaciones a los derechos de las personas de otras culturas.
De hecho, los procesos de globalización y modernización no eliminan la capacidad

de acción colectiva para oponerse al poder, reivindicar derechos humanos, políticos,
cívicos, sociales, etc., por lo que las condiciones de inestabilidad e incertidumbre se
incrementan.
El concepto de ciudadanía global hace referencia al principio de igualdad basado en

el derecho a la diversidad que reconocen los derechos políticos y civiles como indivisibles
e interdependientes con los derechos económicos, sociales y culturales a pesar de que el
ejercicio de estos últimos requiere procesos políticos de exigencia por acción individual o
colectiva para su reconocimiento y para tener el acceso al disfrute de los bienes y servicios
que resultan, aunque en la exigencia y reconocimiento de los bienes públicos globales
todavía no se desarrollan las estructuras institucionales que garanticen la provisión
adecuada de dichos bienes.
La carencia de instituciones globales titulares de la defensa y exigencia de derechos

económicos, sociales y culturales hace que siga siendo una responsabilidad de
instituciones nacionales, por lo que su exigibilidad política y jurídica internacional son
tareas prioritarias para la construcción de un nuevo orden con instituciones globales
565
competentes que concreten el cumplimiento y aplicación de los derechos económicos y

sociales de todos los miembros de la comunidad internacional.
La retórica del poder militar hegemónico en el mundo, justifica las intervenciones

militares en los demás países del mundo por “razones humanitarias”, para imponer la
democracia como sistema de gobernabilidad global o en nombre de los derechos de los
pueblos. Este supuesto del derecho de intervención se justifica por la defensa de la
democracia, por razones humanitarias y en nombre de los derechos de los pueblos. Para
mantener su hegemonía, los Estados Unidos llevan a cabo una estrategia sistemática de
demostración del poder militar, mientras que se muestra defensor de la democracia, la paz
universal, el progreso material y los derechos de los pueblos.
La sociedad civil global debe asegurar la igualdad cívica universal caracterizada por
el respeto a los derechos humanos como condición de desarrollo de la humanidad. En los
próximos años se avizoran un incremento de movimientos sociales nuevos con acciones de
resistencia y oposición a los efectos de los procesos de globalización, lo que afirma la
sentencia de Thoreau en el sentido de que todos los hombres reconocen el derecho a la
revolución, como el derecho a rechazar la obediencia, lealtad y a resistir a un gobierno
cuando su tiranía e ineficiencia son insoportables. Así, lo que Thoreau sostuvo, de que
todos los hombres reconocen el derecho a la revolución, como el derecho a rechazar la
obediencia, lealtad y a resistir a un gobierno cuando su tiranía e ineficiencias son
insoportables, no tiene cabida.
6. Discusión
Quienes tienen a su cargo la arquitectura de las nuevas instituciones globales, no

pueden ignorar el desarrollo de normas para la creación de la regla del derecho y la justicia
social de observancia mundial. Una mayor libertad política e igualdad social requiere de
nuevas estructuras y arreglos de las instituciones políticas. Las normas básicas y las formas
de regulación se refuerzan mutuamente con el Estado de Derecho y con las estructuras
institucionales integradas por las redes de los actores políticos estratégicos y por el
conjunto de las políticas públicas, económicas, sociales, etc.
Repensar el sistema democrático desde una perspectiva de la creación de un sistema

de organización complementario de socialismo y democracia libertaria que reconozca a los
individuos como los sujetos activos de la política, en ejercicio pleno de su libertad y de su
igualdad. Las instituciones públicas político jurídicas deben determinar los derechos de
propiedad y garantizar la libertad contractual para los intercambios y valores de tal forma
que sean legitimadas por las políticas públicas en los sistemas democráticos.
566
Como propuestas concretas, deben formularse e implantarse políticas públicas a

partir del consenso entre los principales actores sociales, económicos y políticos, con una
orientación clara a revisar y corregir los desajustes y disfuncionalidades del modelo
económico y que impliquen el cumplimiento de la instrumentación de medidas de acción
social gubernamental tendientes a lograr mayor eficiencia y eficacia del ejercicio de los
recursos públicos en el ejercicio de los derechos sociales.
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568
Javier Martín Escamilla Báez
1.- INTRODUCCIÓN
Después de promulgada la Constitución de 1857, costó a los liberales mucho

esfuerzo el establecimiento de su plena observancia en el país. Con una tenacidad digna de
admiración, el Presidente Benito Juárez y sus colaboradores enfrentaron múltiples ataques a
su gobierno y a las leyes vigentes en ese momento que no cesaban de provenir de los
grupos conservadores y monárquicos, ambos apoyados por el clero. La defensa del orden
jurídico impuesto por los liberales entró en una grave crisis en 1863 cuando Francia invadió
el país con el total apoyo de los grupos antagónicos a Juárez. Estos sucesos concluyeron
con el establecimiento del Segundo Imperio Mexicano, cuya estabilidad nunca se dio con
plenitud y que finalmente cayó en 1867. Al frente de este malogrado Imperio se encontró el
archiduque austriaco Maximiliano de Habsburgo, quien resultó ser un hombre de
inesperadas ideas liberales que disgustaron a los grupos mexicanos que lo habían llevado al
trono. El orden jurídico impuesto por Maximiliano I contemplaba el reconocimiento de
HISTORIA 569 - 578

varios derechos fundamentales que resultan interesantes para su análisis, ya que, si bien las
leyes del Imperio nunca tuvieron plena observancia en México, constituyen un antecedente
histórico digno de estudiarse, pues nos permite conocer una tendencia mundial imperante
en ese momento histórico: la preocupación por una defensa más efectiva de los derechos
fundamentales que ya contrastaba seriamente con las aspiraciones de los grupos
conservadores de ese tiempo en México.
Esta ponencia aborda el tema del efímero paso de Maximiliano I al frente del
gobierno mexicano, centrándose en el trato que se dio en la ley fundamental del Segundo
Imperio a la protección de los derechos fundamentales, con lo que se buscará averiguar si
las tendencias imperiales eran equiparables a las de los liberales mexicanos y si
demostraban un anacronismo de las ideas conservadoras en la materia.
2.- CONTEXTO HISTÓRICO
A la mitad del siglo XIX México se encontraba sumido en una situación realmente
difícil. Por un lado, la situación económica era precaria, abundaba una deprimente pobreza
entre la población que poco se diferenciaba con la época del fin del dominio español; la
independencia de México y las entusiasta ideas de sus caudillos no habían logrado
aterrizarse en la realidad de un pueblo que sufría de los estragos de una crisis económica
que no les permitía solventar sus más básicas necesidades. Además de ello, la nueva nación
independiente no había podido concretar después de tres décadas el respeto íntegro a su
soberanía; en los hechos, México había perdido más de la mitad de su territorio en manos
de la expansionista potencia de América del Norte, lo cual representó una caída estrepitosa
en el intento de consolidarse como una nación fuerte y exitosa en el plano internacional.
Otro grave problema era la inestabilidad política, reflejada en una interminable serie de
cuartelazos y guerras civiles que derramaron mucha sangre de mexicanos y que siempre
dejaron en segundo plano el bienestar de la nación. Desde el inicio de la época
independiente la lid política se centro en el establecimiento de una forma de gobierno que
570
beneficiara a alguna de las dos partes. Los llamados conservadores obstinados por
establecer un régimen monárquico o en su defecto republicano centralista que favoreciera
los intereses de las clases aristócratas, intelectuales y del clero. Por otro lado, los liberales
mantenían un constante combate de las ideas conservadoras, esgrimiendo en sus discursos
la necesidad de cambiar las prácticas virreinales y establecer un gobierno democrático,
representativo y federal que beneficiaría a las clases emergentes. Sin embargo, cabe
recalcar que en esta lucha por el poder siempre estuvo ausente un serio debate ideológico
que buscara encontrar el camino adecuado para la nación; así lo opinan muchos
doctrinarios como REYES HEROLES quien manifestó que:
“durante la sociedad fluctuante la lucha se polarizó en torno al federalismo o
centralismo, no por capricho o dogmatismo intelectual, sino porque una u otra
forma suponían la consolidación política de las clases liberales distribuidas en el
país o de las clases con intereses centralizados o centralistas por sí. Esta
polarización... engendra una tendencia que no deja de tener sus inconvenientes:
se abordan los problemas desde un enfoque político, el aspecto político
predomina sobre el jurídico”1
Con este panorama se llega a la mitad de un siglo en México. En ese momento, el
régimen en turno era el centralista, establecido desde 1836 y que después de una
trayectoria inestable estaba a punto de ser sustituido. Hacía 1854 se lanza el Plan de Ayutla,
encabezado por Juan Álvarez quien fue secundado por Ignacio Comonfort. Este
movimiento terminó por derrocar a Santa Anna y por establecer una nueva constitución
liberal que fue promulgada en 1857, la cual volvió a la forma federal de estado y a la forma
de gobierno republicano, representativo y democrático, además de que puso al gobierno por
encima del clero y amplió las garantías individuales otorgadas en la constitución de 1824.
Pese a ello, la inestabilidad política se mantuvo y la llegada de Juárez a la presidencia fue
parte del inicio de una nueva guerra entre conservadores y liberales que duró tres años y
que fue el marco en el que se decretaron una Leyes de Reforma que dan un golpe definitivo
REYES HEROLES, J, (1974) El Liberalismo Mexicano, Tomo III La integración de las ideas, 2ª Ed.,
1
México, Fondo de Cultura Económica, p. 337.
571
a los intereses eclesiásticos en el país. La Guerra terminó en 1861, aunque para 1862,
México recibió otra afrenta a su soberanía con la intervención francesa que a la larga
terminó por imponer un segundo Imperio encabezado por Maximiliano de Habsburgo
apoyado inicialmente por los grupos monárquicos y conservadores. Pero, al parecer, los
grupos que promovieron el acenso de Maximiliano I conocían poco de su ideario político,
ya que se dice que “era de índole romántica, gustaba de la naturaleza y creía firmemente en
la bondad del buen salvaje y en el ideario liberal”2. En 1865, el Imperio decretó un Estatuto
Provisional donde se establecieron bases jurídicas con las que se pretendía guiar al país
mientras se daban las condiciones para la emisión de una nueva constitución. Este estatuto
tuvo una muy limitada observancia en el país, pero se dice que:
“sirvió de base teórica para la incipiente administración que comenzó a crear y
mantuvo los principios libertarios y el Estado laico que sintetizan las luchas
del pueblo mexicano por consolidar una identidad propia durante el siglo XIX,
en lo que coincidía con la Constitución Federal republicana de 1857”3
Pronto los conservadores se dieron cuenta de su error, trajeron a gobernar a México
a un liberal que terminó haciéndole “dos servicios al país: consolidar al nacionalismo y
también la Reforma4”.
3.- LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES EN EL ESTATUTO PROVISIONAL
En este contexto, entramos analizar lo que es el proyecto del Segundo Imperio en

materia de garantías individuales. Cabe señalar que este documento dedicó todo su Título
XVII al tema de las garantías individuales, donde se establecieron 20 artículos, del 58 al 77.
No obstante, también se encuentran consagradas otras garantías fuera del título aludido.
COSIO VILLEGAS. D. y otros (1981), Historia Mínima de México, México, El Colegio de México, p. 113.
2
SECRETARIA DE GOBERNACION (2006), Antecedentes Históricos y Constituciones Políticas de los

3
Estados Unidos Mexicanos, México, SEGOB, p. 276.

VAZQUEZ. J. Z (2005), Juárez, el Republicano, México, SEP, p. 79.
4
572
El artículo 58 habla de manera genérica cuando dice que “El Gobierno del
Emperador garantiza a todos los habitantes del Imperio: la igualdad ante la ley; la seguridad
personal; la propiedad; el ejercicio de su culto; la libertad de publicar sus opiniones”. De
esta manera se rompe drásticamente con la ideología conservadora que trajo a Maximiliano
a México, sobre todo en cuanto a la libertad de culto se refiere. Las Bases Orgánicas de
1843 habían decretado como religión nacional a la católica, lo cual fue un anhelo de todos
los conservadores horrorizados por la constitución de 1857. Por otro lado, la igualdad ante
la ley, era una garantía que se había negado a reconocer en sus anteriores regímenes el
conservadurismo mexicano. La seguridad personal, es decir el derecho a la vida y a la
integridad, el derecho a la propiedad y la libertad de imprenta fueron garantizados por las
Siete Leyes de 1836 y desconocidos por sus sucesores textos constitucionales
conservadores; sin embargo, la manera tan genérica en que se expresa el artículo 58 del
Estatuto Imperial hizo que estas garantías resultaran jurídicamente débiles. Abordare el
caso de prohibición de la esclavitud, encontramos que el artículo 64 del estatuto en
comento señalaba que “No existiendo la esclavitud, ni de hecho ni de derecho en el
territorio mexicano, cualquier individuo que lo pise es libre por ese solo hecho”; claramente
se puede observar que estas palabras imitan en contenido y en estilo al artículo 2º de la
constitución liberal de 18575. Solo queda añadir lo comentado por FLORES SALINAS,
respecto al artículo 64 del Estatuto: “desmiente los ataques de que fue objeto Maximiliano
con respecto a la esclavitud por parte de los confederados, quienes al perder la guerra de
secesión y guiados por la política de colonización del Segundo Imperio Mexicano,
deseaban venir a establecer colonias con sus esclavos negros”6. Por otro lado, el tema de la
El artículo 2º de la Constitución de 1857 decía literalmente “En la república todos nacen libres. Los esclavos
5
que pisen el territorio nacional recobran por ese solo hecho su libertad y tienen derecho a la protección de las
leyes”. Este artículo pasó literalmente a nuestra constitución de 1917 y fue criticado por RABASA en los
siguientes términos: “En general, la locución lleva una cierta ampulosidad impropia de la Ley fundamental de
una nación, pero muy en boga en boga en la época y no poca tendencia a la metáfora, que aparece en
ocasiones desnuda, como cuando en el artículo 2º dice: “los esclavos que pisen el territorio nacional” para
significar que entren en el país”, en RABASA, E, (2000) El Artículo 14 y el Juicio Constitucional, 7ª Edición,
México, Porrúa, , p. 21.
FLORES SALINAS, B (2007). Una Constitución y un Estatuto Provisional para el Segundo Imperio
6
Mexicano, consultado el día 14 del mes de abril del año 2008,

http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2289/18.pdf
573
libertad de expresión lo tocaba el Estatuto analizado en su artículo 76 de la siguiente

manera: “A nadie puede molestarse por sus opiniones ni impedírsele que las manifieste por
la prensa, sujetándose a las leyes que reglamentan el ejercicio de este derecho”;
naturalmente esta disposición se relaciona con el ya referido artículo 58 del Estatuto y
encuentra sus antecedentes constitucionales más inmediatos en el párrafo II del artículo 9º
de las Bases Orgánicas de 1843 y en los artículos 6º y 7º de la Constitución del 57; estos
antecedentes son más explícitos en cuanto a las limitantes a las libertades de expresión e
imprenta, con lo que se evitaba un amplio margen de interpretación del legislador ordinario
al momento de decretar la respectiva ley secundaria, por lo que se exigía a las autoridades
algo más que la legalidad en sus actos7.
El Estatuto imperial también consagraba el derecho de petición, en el Título I,
relativo al Emperador y a la forma de gobierno. Así, el artículo 8º decía que “Todo
mexicano tiene derecho para obtener audiencia del Emperador, y para presentarle sus
peticiones y quejas. Al efecto ocurrirá a su Gabinete en la forma dispuesta por el
reglamento respectivo”. Los Conservadores no dispusieron este derecho en ninguna de sus
constituciones históricas, el único antecedente de esta garantía era el del artículo 8º de la
Carta Magna de 1857, que establecía como inviolable el derecho de petición siempre que se
ejerciera de manera respetuosa y pacífica, además señalaba la obligación de la autoridad de
contestar la petición mediante acuerdo escrito y prohibía el derecho de petición en materia
política a quienes no eran ciudadanos mexicanos. Regresando al título XVII que el estatuto
dedica a las garantías individuales podemos decir que el resto de los artículos trataba de
garantías de seguridad jurídica. Cabe señalar que en las Siete Leyes Constitucionales de los
conservadores de 1836, así como en las Bases Orgánicas de 1843, los derechos de los
mexicanos consagrados eran casi en su totalidad derechos de seguridad jurídica. El Estatuto
El Antecedente Conservador decía en la fracción III que las únicas limitantes al derecho de imprenta eran
7
que “los escritos que versen sobre el dogma religioso o las sagradas escrituras se sujetarán a las leyes
vigentes: en ningún caso será permitido escribir sobre la vida privada”; claro está que esta disposición era
superior en cuanto a la claridad en la redacción, pero inferior en cuanto a la extensión del derecho con
relación al Estatuto Imperial. Mientras tanto, la Constitución de 1857 manifestaba en su artículo 6º que la
manifestación de las ideas solo puede ser objeto de inquisición judicial o administrativa “en el caso de que
ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún crimen o delito, o perturbe el orden público” y el
artículo séptimo señalaba que los únicos límites a la libertad de imprenta eran el respeto a la vida privada, a la
moral y a la paz pública”.
574
Imperial sigue esta línea, aunque abunda más en ciertas garantías que no contemplan los
textos conservadores. Sin embargo, en el rubro de la seguridad jurídica resulta muy
superior la Constitución de 1857.
Iniciaremos hablando de la garantía consagrada en el artículo 60 del Estatuto en
comento, que decía que:
“Ninguno será detenido sino por mandato de autoridad competente, dado por
escrito y firmado, y solo cuando obren contra él indicios suficientes para
presumirle autor de un delito. Se exceptúa el caso de delito infraganti, en el que
cualquiera puede aprehender al reo para conducirlo á la presencia judicial ó de
la autoridad competente”.
Podemos encontrar que la primera parte de este artículo fue copiada literalmente del
artículo 9º, fracción VI de las Bases Orgánicas de 1843. El artículo 61 declaraba que las
aprehensiones ante la autoridad administrativa durarían tres días, y que al tercero, el
detenido debería de ser puesto a disposición del juez para que este en el plazo de cinco días
lo declarase “bien preso” o lo dejase en libertad; también estaba establecido que el exceso
en estos términos constituía responsabilidad de la autoridad. En el caso de que se tratase de
delitos contra el Estado o los que perturbasen el orden público, el plazo de la detención ante
la autoridad administrativa se podría prolongar hasta dar cuenta al Comisario Imperial o al
Ministro de Gobernación. La regulación de esta garantía se había dado en las Bases de
1843, en su artículo 9º, fracción VII, y en la Constitución de 1857 en su artículo 19, casi en
los mismos términos; sin embargo, en ninguno de estos documentos se consideraba la
posibilidad de prolongar el plazo de detención ante autoridad administrativa
indefinidamente en el caso de ciertos delitos como lo marcaba el Estatuto Imperial. El
artículo 62 hablaba del principio de no retroactividad de la ley. Esta disposición decía
textualmente: “Ninguno puede ser sentenciado, sino en virtud de leyes anteriores al hecho
por que se le juzgue”. Aunque este artículo es deficiente en su redacción al utilizar el
término sentenciado8, es una disposición clara, que no adoptó ciertas extravagancias
El artículo 14 de la constitución de 1857 decía que “Nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes
8
dadas con anterioridad al hecho, y ecsactamente aplicadas á él, por el tribunal que previamente haya
establecido la ley”. Al utilizar la palabra sentenciado, se nota la influencia que tuvo en los redactores del
575
problemáticas del artículo 14 de la Constitución de 1857. Ahora bien, el artículo 65 del

Estatuto Provisional consagraba los derechos de los acusados en las causas criminales, los
cuales eran: el derecho “á que se le haga saber el motivo del procedimiento”, el derecho a
saber “el nombre del acusador si lo hubiere”, el derecho “para exigir que se le faciliten,
concluido el sumario, los datos del proceso que necesite para preparar sus descargos”. Aquí
encontramos que no existe antecedente en los textos supremos de los regímenes
conservadores, y solo en la constitución de 1857 se habían consagrado derechos del
inculpado en su artículo 20, donde además de de los previstos en el estatuto se
contemplaban otros tres para contribuir a su mejor defensa. La garantía de que, mientras un
reo estuviese bajo proceso, no sería encarcelado junto con los condenados la encontramos
en el artículo 67 del Estatuto. Este derecho resultaba una novedad para la fecha, ya que
ningún otro texto constitucional había contemplado este derecho. El Estatuto Provisional
del Imperio contenía en su artículo 69 el principio de legalidad en las exigencias de
servicios gratuitos y forzados de la siguiente manera: “A ninguno pueden exigirse servicios
gratuitos ni forzados, sino en los casos que la ley disponga”. Realmente, esta disposición
resulta prácticamente inútil, ya que no establece ninguna garantía real al dejar toda la puerta
abierta para que el legislador ordinario regulara el trabajo forzoso y gratuito sin ninguna
limitante. Otra cosa sucedía con el artículo 5º de la constitución del 57, que estipulaba
tajante la prohibición absoluta del trabajo obligatorio y gratuito. Otra cosa sucedía con el
artículo 70 del Estatuto Provisional, donde se establecía lisa y llanamente que “Queda
prohibida para siempre la confiscación de bienes”. Aquí encontramos que los antecedentes
constitucionales más recientes de esta garantía eran el artículo 179 de la Bases Orgánicas
conservadoras y el artículo 22 de la constitución de 1857 que se expresaban en casi los
mismos términos. Las garantías que tenían los gobernados bajo el Imperio de Maximiliano
estaban reguladas en los artículos 59 y 72 al 75 de su Estatuto. En estos artículos se decía
Estatuto la Constitución de 1857, pues con ello se reprodujo una incorrección de estilo que fue analizada por
RABASA en los siguientes términos: “… el participio sentenciado, cuando se refiere a una persona es tan
impropio y aún tan disparatado en la materia penal como en la civil. He buscado en escritores cultos y que
puedan fundar autoridad, un caso de empleo del verbo sentenciar que tenga como complemento directo la
persona, y no lo he hallado; y encuentro siempre que en español se sentencia un juicio o en un proceso, una
causa o en un negocio…”, en RABASA, E. Op. Cit., pp. 36 y 37.
576
primeramente que el pago de impuestos era un condicionante del goce de las garantías
individuales. El artículo 72 determinaba la generalidad y la anualidad de las leyes
impositivas, el artículo 73 decretaba la necesaria legalidad de los impuestos que cobrase la
Hacienda del Imperio. Por otro lado, el artículo 74 determinaba que “Ninguna carga ni
impuesto municipal puede establecerse sino á propuesta del Consejo Municipal respectivo”,
lo cual era una medida de descentralización importante de los recursos del imperio.
Finalmente el artículo 75 señalaba que también las modificaciones a los impuestos y las
exenciones que se hiciesen deberían darse mediante una ley. Comparando estas
disposiciones con las disposiciones relativas de las constituciones conservadoras,
encontramos que las del Estatuto Imperial concedían más garantías, ya que en las Leyes
Supremas de 1836 y de 1843 solo se estipulaba la garantía de legalidad. Mientras que en
comparación con la constitución de 1857, a los artículos del Estatuto les faltan los
principios de equidad, proporcionalidad y finalidad de los impuestos que si contenía el
artículo 31 del texto liberal en su fracción II9.
4.- CONCLUSIONES
Como ya se analizó, el documento supremo imperial contenía una buena cantidad de

garantías fundamentales, aunque tenía el carácter de provisional. La mayoría de estas
garantías eran inferiores en cuanto a la extensión protectora de los derechos fundamentales
consagrados en la constitución de 1857 y muy similares a las de los antecedentes
conservadores. Sin embargo, el carácter liberal de ciertas disposiciones, como la libertad de
culto consagrada en el artículo 58 del Estatuto, y la intervención de los municipios en las
propuestas de los impuestos fueron las causantes del disgusto conservador con el régimen
imperial. Resultaron más trascendentales en este conflicto las disposiciones del Estatuto
que se referían a la organización política, donde se descentralizaban ciertas atribuciones del
Este artículo decía en pocas palabras muchas garantías: “Es obligación de todo mexicano: II.- contribuir
9
para los gastos públicos, así de la federación como del estado y municipio en que resida, de la manera
proporcional y equitativa que dispongan las leyes”.
577
gobierno. Al parecer, el Régimen de Maximiliano tenía entre sus aspiraciones una

procuración creciente de la protección y defensa de los derechos humanos. Sin embargo,
mucha ventaja le llevaban ya los constitucionalistas liberales, quienes al derrocarlo tuvieron
la oportunidad de continuar con su proyecto de nación justa bajo las normas de la
Constitución de 1857, la predecesora de nuestro actual Código Supremo.
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578
Antecedentes y Surgimiento de la
Libertad Religiosa en las Leyes de Reforma
María de Guadalupe Ramírez González
I.- LA LIBERTAD RELIGIOSA
La libertad religiosa es el tipo de libertad que causa más controversia, la cual se

define como el “derecho que tienen una persona de abrazar y practicar la fe de su elección”.
O bien se define como “. El Derecho fundamental que tenemos todos los seres humanos de
tener y profesar creencias religiosas, así como a no tenerlas y ser respetados por ello, es lo
que se denomina comúnmente libertad religiosa”.1 Por lo tanto podemos decir que la
libertad religiosa es un derecho propio de todos los mexicanos a fin de que cada uno elija
libremente y sin coacción la religión que más le agrade y sean respetadas sus creencias.
Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por las
Naciones Unidas, “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión”, derecho que incluye la libertad de “cambiar de religión o de creencia”, así
como la libertad de “manifestar su religión o creencia [...] por la enseñanza, la práctica, el
SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis. Derechos de Los Creyentes. Cámara de Diputados. LVIII
1
Legislatura Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2001. p. 3.
HISTORIA 579 - 590

culto y la observancia”. (Artículo 18.)2 Pero la discriminación religiosa existe tanto en

sociedades con una religión exclusiva como lo son países como Irak o Arabia Saudita,
quienes tienen como religión la musulmana. Como en aquellas en donde existen diversos
cultos y donde se dice tener una libertad religiosa, tales como México. Sin embargo, desde
tiempos pasados el Estado ha impuesto restricciones al ejercicio de la religión, ha habido
guerras entre los seres humanos por motivos religiosos. En la edad media, no existía una
libertad de culto, se tenía atemorizada a la gente para que ésta no profesara una religión que
no fuese la impuesta por los españoles, y se condenaba a muerte a quienes incurrieran en
desacato a las leyes, las cuales señalaban a la Religión Católica como la única y verdadera.
Así lo señalaron diversas constituciones, la constitución federal de 1824, las constituciones
centralistas de 1836 y la de 1847, y hasta la constitución de 1857. Y pese a un sin fin de
intentos y lucha por alcanzar la libertad de culto, el resultado se vio frustrado en múltiples
ocasiones. En México reino la imposición forzosa de la religión muchos años. La
independencia de México tuvo una gran influencia en los aspectos jurídicos, ya que, en la
consumación de la Independencia no solo se logró independizar a la Nueva España de
España, sino también se buscaba abolir la esclavitud y así otorgar libertades a los miembros
de la Nueva España (México), lo cual dio un gran paso en la búsqueda de la libertad
religiosa.
II.- IMPOSICIÓN FORZOSA DE LA RELIGIÓN EN MÉXICO
Hagamos un breve recuento de la situación que existía en México en cuanto a la

libertad de culto, si bien sabemos, la conquista de los españoles de lo que ahora es México,
en el siglo XVI produjo una conquista religiosa y conllevó la imposición forzosa de la
religión católica al pueblo. La conversión de los indígenas fue apenas una sustitución de
tradiciones y ceremonias, puesto que muy pocos sacerdotes católicos se interesaron en
enseñar la Biblia; tampoco se molestaron en aprender la lengua de los nativos ni en
“LA TORRE DEL VIGÍA A.R. 1997. “¿Qué significa la libertad religiosa para usted?”. Revista Atalaya. 01
2
de febrero de 1997. p. 3.
580
enseñarles latín, el idioma en que impartían la doctrina. Se desató una tremenda inquisición
contra los indígenas que no abrazaban la nueva fe que se les imponía, ya que no solo se les
tildaba de ser unos idólatras, sino que se perseguía cruelmente a los naturales del país.
Como ejemplo está el caso de un indio que recibió cien azotes en público por venerar a sus
ídolos. A muchos indígenas más los castigaron tras imputarles cargos de hechicería. “Tal es
el caso de Don Carlos Ometochtzin, cacique de Texcoco y nieto del rey azteca
Netzahualcóyotl, quien atacó a la Iglesia de palabra. Según Greenleaf, “don Carlos había
ofendido particularmente a la Iglesia al haberle predicado a los nativos acerca de la
disipación de los frailes”. Enterado fray Juan de Zumárraga, inquisidor de la época, ordenó
su detención. Don Carlos murió en la hoguera el 30 de noviembre de 1539 acusado de ser
“hereje dogmatizante”. A muchos indígenas más los castigaron tras imputarles cargos de
hechicería.”3 Pero la inquisición no solo se dio contra los nativos mexicanos, sino también
con los extranjeros que residían en México y que se negaron a abrazar la fe católica, a
quienes se les inculpó de ser herejes. Y cualquier extranjero que representara una amenaza
al poder clerical era sometido a juicio. El caso de Guillén Lombardo de Guzmán es un claro
ejemplo de ello, a quien se le acuso de querer libertar a México; sin embargo, con el objeto
de apresarlo y procesarlo, el Santo Oficio lo acusó de practicar la astrología y ser un hereje
partidario de Calvino. Guillén perdió la razón mientras estuvo encarcelado, y por último lo
quemaron vivo en la hoguera en noviembre de 1659. El libro llamado Inquisición y
Crímenes, del autor Artemio de Valle-Arizpe, hace una descripción de lo ocurrido: “Fueron
amarrando a los reos, fijándolos al palo con una argolla de hierro que les pasaba por la
garganta. [...] Empezaron a arder las santas hogueras de la fe en un torbellino rojo y negro.
Don Guillén [...] se dejó caer de golpe y la argolla que lo sujetaba por el cuello lo ahogó,
desapareciendo luego su cuerpo entre el esplendor espantoso de las llamaradas. Salió de la
vida después de diecisiete años de sufrimientos continuos y lentos en las sombrías cárceles
del Santo Oficio. Se fueron acabando poco a poco las hogueras, bajando el cárdeno tumulto
LA TORRE DEL VIGÍA A.R. 1994. “¿Como ocurrió la inquisición?”, Revista ¡Despertad!. 08 de Octubre
3
de 1994. p. 8.
581
de sus llamas y cuando se extinguieron no quedó más que un montón brillante de brasas
luciendo entre la noche”.4
Como ya hemos notado, hubo muchos mexicanos de nacimiento y de adopción a

quienes se les castigó duramente, y a muchos se les mató de forma cruel y sádica, ya sea
por criticar o por rechazar la nueva religión (religión católica), que los españoles como
conquistadores de México impusieron a nuestro país. La situación de que no todos los
indígenas aceptaron la religión católica fácilmente, condujo a que en primer lugar los
frailes, y posteriormente los obispos, comenzaran con un método inquisitorial, a fin de que
todo el pueblo profesara de forma unánime su religión. El Tribunal del Santo Oficio de la
Inquisición se creó oficialmente en 1571 con la llegada del español don Pedro Moya de
Contreras como inquisidor mayor, y funcionó hasta 1820. “Así pues, los discrepantes del
culto católico sufrieron persecuciones, tortura y muerte durante cerca de trescientos años,
contando desde 1539”.5 En cuanto a la forma de imponer la religión el Santo Oficio
torturaba de una forma terrible al acusado hasta que confesaba. La finalidad de la tortura
era que el acusado repudiara sus creencias y aceptará con coacción la fe católica. Y solo se
dejaba en libertad al reo si decía arrepentirse, es decir si aborrecía su religión y aceptaba la
fe católica. Pero no conformándose con ello, les quitaban sus propiedades y les hacían
pagar una multa excesiva. De lo contrario, si el acusado no aceptaba la religión católica, se
le declaraba culpable, y se le daba a la justicia para que se reimpusiera un castigo terrible,
que era la pena de muerte en la hoguera en un acto público llamado acto de fe, donde
acudían todos los habitantes de la ciudad y se le daba muerte al acusado. De este modo,
muchas personas fueron condenadas y castigadas en nombre de la religión. La crueldad y la
intolerancia del clero eran patentes a las muchedumbres que observaban a las víctimas
morir en la hoguera. Es por ello que para México fue muy difícil el reconocer lo que era la
auténtica libertad religiosa, tuvieron que pasar muchos años para que se obtuviera dicha
libertad, ya que la iglesia católica tenía gran dominio sobre el país, y no solo se obligaba a
profesar la religión católica, sino se tenía como obligación la de impartir educación
LA TORRE DEL VIGÍA A.R. 1994. “¿Como ocurrió la inquisición?”, Revista ¡Despertad!. 08 de Octubre
4
de 1994. p. 8.
Ídem.
5
582
religiosa en las escuelas. La guerra de la independencia “logró el sentimiento de

nacionalidad, el reconocimiento de que el pueblo era sujeto de derechos y de que no debería
recaer en una sola persona el gobierno total de la nación”.6 Esto supuso problemas
eclesiásticos muy fuertes porque la población, el clero, y las creencias religiosas no habían
cambiado, sino que seguía existiendo la misma opresión en cuanto a la libertad.
III.- RELIGIÓN. “OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL”
“La reforma eclesiástica de Carlos III, pretendía el regalismo borbónico y los

decretos de las cortes españolas durante el trienio liberal serían las múltiples causas de
nuestra independencia”.7 La Constitución de Cádiz de 1812, en su artículo 12 afirmaba:
“La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica,
romana, única y verdadera”. Así que para México la única religión que debían profesar
todos los habitantes de México era la religión católica. En 1821, aunque ya se había
consumado la independencia y se había adoptado un Estado liberal y democrático de
Derecho, no existía una libertad de culto. Y esto lo podemos ver reflejado en la
Constitución Federal de 1824, donde se consumó la independencia y libertad de México,
pero se declara nuevamente la pertenencia como única religión al catolicismo, su artículo 3º
decía: “La religión de la nación mexicana es y será perpetuamente la católica, apostólica,
romana. La nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier
otra”. Esta nueva legislación que se hizo sobre la libertad religiosa era idéntica, o bien, una
copia de lo que se había ya estipulado en el artículo 12 de la Constitución de Cádiz, ya que
se volvía a imponer a todos los habitantes de México, tanto a nativos como extranjeros que
vivían en la ciudad, el profesar la religión católica, además de señalarla como obligatoria, y
proteger a la misma, pero más triste aún para la libertad de las personas es que se prohibía
el que algún habitante de México abrazara cualquier otra fe. Lo cual restringía nuevamente
RABASA, Emilio O. Evolución Constitucional de México. Universidad Nacional Autónoma de México.

6
México, 2004. p. 74.

7
583
los derechos del pueblo, y los reducía a un simple seguimiento de órdenes. Por otro lado, la
creación de las constituciones centralistas, la de 1836 y la de 1843 tampoco sirvieron de
nada en el fomento a la libertad de culto, ya que la Ley Constitucional de 1836 estipulaban
como una de las obligaciones del mexicano: “Profesar la religión de su patria, observar la
constitución y las leyes, obedecer las autoridades”. Respecto al texto de este artículo,
aunque el texto era distinto al de la Constitución de Cádiz y la Constitución Federal de
1824, seguía imponiéndose la religión católica, es decir, se tenía como una de las
obligaciones del mexicano la de profesar la religión de su patria, y obviamente, la religión
de nuestra nación, era la religión católica. En las Bases Orgánicas de 1843, su artículo 6º
expresaba: “La nación profesa y protege la religión católica, apostólica romana, con
exclusión de cualquier otra”. Este artículo, nuevamente señala como oficial a la religión
católica y se le brinda protección, además, se elimina la posibilidad de ejercer un culto
distinto. Cabe destacar que cuando de Yucatán se independizó de México, en su
Constitución de Yucatán en 1840, se dio cierto reconocimiento a la libertad religiosa, por la
influencia de Manuel Crescencio Rejón, un liberal.8 Es notable señalar que en 1833, el
vicepresidente Valentín Gómez Farías; en sustitución del presidente Antonio López de
Santa Anna y tomando el cargo del Ejecutivo Federal, y constituyéndose como padre del
liberalismo en conjunto con José María Luis Mora, hicieron el primer intento liberal. 9
8
La palabra “liberalismo” tiene varios significados que van desde el que lo compara con un régimen
democrático (por aquello del reconocimiento de los derechos fundamentales del ser humano, entre los que
destacan las diversas libertades, de ahí el liberalismo como defensor de la libertad humana) hasta aquel
liberalismo que se identifica con la libertad de comercio (dejar hacer-dejar pasar) y por su puesto el
pensamiento liberal, como opuesto al conservador. Soberanes Fernández José Luis, Derechos de Los
Creyentes, cámara de Diputados. LVIII Legislatura Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2001. p 6.
9
“El Estado laico que querían los liberales no se trataba de un Estado neutral en cuestiones religiosas. Ellos
aspiraban a relegar a la Iglesia fuera de la vida pública mediante la fuerza de un Estado que no reconoce hacia
la religión otro deber que el de contenerla en los límites de lo considerado por el gobierno civil como
puramente espiritual. Desde la década de 1830, un cierto número de liberales constatan la inadecuación entre
el Estado liberal ideal y la sociedad mexicana real, y optan por orientar concertadamente su acción política
hacia la transformación social, dando origen al liberalismo reformista. Así, José María Luis Mora planteará la
transformación mediante la destrucción de los cuerpos del Antiguo Régimen por medio de un poder ejecutivo
fuerte.
Querrá hacer posible un anticlericalismo católico, sometiendo al clero a la prueba del utilitarismo social y
propondrá separar a la Iglesia de la vida social y someterla al control del Estado. Por su parte, Lorenzo de
Zavala se ocupará en desprestigiar al clero, al Papado y al catolicismo, y propondrá modificar la sociedad por
medio de una inmigración de pueblos anglosajones y germanos protestantes. La legislación reformista de
584
La ley del 17 de octubre de 1833 establecía que cesaba en toda la república la

obligación civil de pagar diezmos, dejándose a cada individuo en libertad para obrar de
acuerdo a su conciencia, así como otra de 6 de Noviembre de 1833 en que se derogaban las
leyes civiles que impusieran cualquier coacción para el cumplimiento de los votos
monásticos, normas que causaron un gran revuelo. Sin embargo la ley sobre tener como
obligatoria a la religión católica y eliminar cualquier posibilidad de ejercer otra fe distinta a
la impuesta subsistió por mucho tiempo. “En 1857 ya no se mencionó como religión del
Estado”.10 En 1857, el estadista mexicano Benito Juárez comenzó una revisión de las
leyes, dando paso a lo que se llamaron las Leyes de Reforma. El propósito era “nacionalizar
los bienes inmuebles propiedad de la Iglesia” y “acrecentar la fuerza económico-política del
Estado y disminuir la eclesiástica”. (Historia de México, volumen 10, p. 2186.)
IV.- LEYES DE REFORMA, ¡LIBERTAD RELIGIOSA!
Para el año de 1848, las distintas posturas de ideologías contribuyeron a la Guerra

de Reforma. Y el decenio que sigue, vive una gran toma de posiciones políticas, que llevo
al surgimiento de un sin fin de radicalismos. Ya para el año de 1858, fue el tiempo en que
estallo la guerra. Guerra producida por la constitución de 1857, en la que por vez primera
ya no se menciona a la religión católica como religión ni del Estado ni de la nación. Los
cual causo un gran enojo en los líderes religiosos, pero tampoco beneficiaba a los liberales,
quienes buscaban la libertad religiosa. Así que el surgimiento de la guerra dio a los liberales
la oportunidad de luchar por la libertad religiosa. Y con las leyes de Reforma de Juárez
(1859-1860), se separó a la iglesia del Estado y se limitó la influencia y libertades de los
Valentín Gómez Farías intentará excluir al clero de la instrucción pública, incautar bienes eclesiásticos,
debilitar la vida consagrada religiosa y proveer los curatos por parte de la autoridad civil. De hecho, la
absorción de la sociedad por el Estado, propia del liberalismo reformista, venía a contradecir la neutralidad
religiosa de un supuesto Estado laico. El Estado laico debería, en principio, no coaccionar a nadie en el campo
religioso, sino respetar la conciencia de cada individuo; pero, puesto que este mismo Estado se ha identificado
con la sociedad, a la que ha absorbido, termina promoviendo de hecho una sociedad también laica”. Red
Iberoamericana por las Libertades Laicas. El laicismo y la libertad religiosa en México: raíces históricas,
http://www.libertadeslaicas.org.mx/pdfS/religios/08010620.pdf, Consultado el 12 de abril de 2008 a las
12:40.
10
585
que profesaban la religión católica. Dentro del conjunto de leyes de reforma la Ley Sobre
Adiciones y Reformas a la Constitución, promulgada el 12 de febrero de 1857, declara en
su artículo 1º “El Estado y la Iglesia son independientes entre sí. El Congreso no puede
dictar leyes estableciendo o prohibiendo religión alguna”. Este artículo deja de manifiesto,
que se estaba separando a la iglesia del Estado, y ya no se protegía solo a la iglesia católica,
de ser la única religión en México, mas bien, esta ley estipulaba que no habría prohibición
para ninguna religión. En 1859 se promulgó la Ley de Nacionalización de los Bienes
Eclesiásticos, así como una ley que exigía la celebración civil del matrimonio para que
tuviese el reconocimiento del Estado, lo que le quitaba poder e influencia a la religión
católica. En 1860 se promulgó la Ley sobre Libertad de Cultos, la cual señala en su artículo
1º “Las leyes protegen el ejercicio del culto católico y de los demás que se establezcan en el
país, como la expresión y efecto de la libertad religiosa, que siendo un derecho natural del
hombre, no tiene ni puede tener más límites que el derecho de tercero y las exigencias del
orden público. En todo lo demás, la independencia entre el Estado por una parte y las
creencias y prácticas religiosas por otra, es y será perfecta e inviolable. Para la aplicación
de estos principios se observará lo que por las leyes de la Reforma y por la presente se
declara y determina”. Por primera ocasión vemos que aparecía una “nueva” legislación al
respecto, ya no se estaba obligando a profesar determinada religión, sino, se estaba dando al
hombre la libertad de elegir la religión que más le agradara, y se le estaba dando protección
al mexicano para ejercer su fe, sin más limitantes que las que las leyes señalaban.
Maximiliano de Habsburgo al tomar el poder en el año de 1864, en el Estatuto
Provisional del Imperio de Maximiliano, señalo en su artículo 58: “El Gobierno del
Emperador garantiza a todos los habitantes del Imperio…El ejercicio de su culto”. Daba al
pueblo la garantía de elegir libremente su religión. Por otra parte, Juárez al Triunfar sobre
Maximiliano en el año de 1867 consolida las leyes de Reforma las cuales garantizaron en
cierta medida, libertad religiosa a la gente, ya que estipulaban que la religión católica
no seguiría siendo la única religión del país, estas leyes limitaban a la Iglesia Católica.
No obstante, la libertad religiosa que había sido concedida era muy limitada y condicional.
Las leyes sí reconocían la existencia de las religiones en México, pero no les otorgaban
586
ningún reconocimiento ni derechos legales. De igual manera las Leyes de Reforma

limitaron a todas las demás religiones. A diferencia de que esta limitación se reducía a
ajustarse a lo dispuesto en las leyes, pero ya no se reprimía al pueblo a no ejercer un culto
distinto al catolicismo.
Las Leyes de Reforma se ratificaron en 1917 conservando el mismo espíritu

anticlerical, por ejemplo en la Ley De Nacionalización De Los Bienes Del Clero Regular Y
Secular, su artículo 3º decía: “Habrá perfecta independencia entre los negocios del Estado y
los negocios puramente eclesiásticos. El gobierno se limitará a proteger con su autoridad el
culto público de la religión católica, así como el de cualquier otra”. La Iglesia, había sido
separada del Estado, y por lo tanto ya no intervendría en asuntos del mismo, y la iglesia
quedaría supeditada a lo dispuesto por dicha ley. Lo anterior dio nacimiento a una rebelión
del pueblo católico, quienes en 1926 enfrentaron al gobierno, con el propósito de proscribir
las leyes por considerarlas taxativas, y aunque el gobierno se comprometió a ser tolerante
con la iglesia católica y así concluyo esta rebelión, las leyes no sufrieron ninguna
modificación. De manera que tuvo que pasar mucho tiempo para que se prescribiera la
libertad de religión. Por fin, la constitución de 1917, aún vigente. En su artículo 3º señala
que todo individuo tiene derecho a recibir educación, pero también señala en su fracción I
“Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, dicha educación será laica, y por lo
tanto se mantendrá ajena a cualquier doctrina religiosa”. “El Estado laico debería, en
principio, no coaccionar a nadie en el campo religioso, sino respetar la conciencia de cada
individuo; pero, puesto que este mismo Estado se ha identificado con la sociedad, a la que
ha absorbido, termina promoviendo de hecho una sociedad también laica”. 11 Así que, este
artículo garantizaba a los mexicanos que ya no sería obligatorio el que recibieran educación
religiosa en las escuelas, se había logrado que la enseñanza estuviera libre de toda
influencia religiosa, con el objeto de que se permitiera a la persona elegir libremente si
Red Iberoamericana por las Libertades Laicas. El laicismo y la libertad religiosa en México: raíces
11
históricas, http://www.libertadeslaicas.org.mx/pdfS/religios/08010620.pdf, Consultado el 12 de abril de 2008

a las 12:40
587
recibir influencia de la religión católica o ser forzado para profesar una religión que no le
agrade.
Así mismo, el artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, señala en su párrafo primero “Todo hombre es libre para profesar la creencia
religiosa que más le agrade y practicar las ceremonias, devociones o actos de culto
respectivo, en los templos o en su domicilio particular, siempre que no constituyan un
delito o falta penado por la ley”. Es importante destacar que el citado artículo señala
claramente que existe Libertad Religiosa, y por lo tanto todo ciudadano es libre de profesar
la religión que mejor le parezca, y elegir sin ningún tipo de coacción el formar parte o no de
alguna religión. Como vemos, la opresión religiosa había llegado a su fin y las Leyes de
Reforma fueron fundamentales en su surgimiento.
FUENTES DE INFORMACIÓN
BIBLIOGRAFICA
1.- LA TORRE DEL VIGÍA A.R. 1994. “¿Como ocurrió la inquisición?”, Revista
¡Despertad!. 08 de Octubre de 1994. p. 8.
2.- LA TORRE DEL VIGÍA A.R. 1997. “¿Qué significa la libertad religiosa para usted?”.
Revista Atalaya. 01 de febrero de 1997. p. 3.
3.- CARBONELL Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

Editorial Porrúa, México, 2006. Artículo 3º y 24.
4.- RABASA, Emilio O. Evolución Constitucional de México. Universidad Nacional

Autónoma de México. México, 2004. p.
5.- SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis. Derechos de Los Creyentes. Cámara de

Diputados. LVIII Legislatura Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2001.
p. 3.
VIRTUOGRAFIA
588
6.- Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos 1824.

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1671/35.pdf. Consultado el 12 de Abril de 2008 a las
12:55 a.m.
7.- Constitución del 57 http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1470/9.pdf. Consultado el 12

de Abril de 2008 a la 1:10 p.m.
8.- LÓPEZ Chantal, CORTEZ Omar. Leyes de Reforma.

http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/leyes_reforma/leyes_reforma.html.
Consultada el 14 de Abril de 2008. A las 11:34 a.m.
9.- Red Iberoamericana por las Libertades Laicas. El laicismo y la libertad religiosa en
México: raíces históricas, http://www.libertadeslaicas.org.mx/pdfS/religios/08010620.pdf,
Consultado el 12 de abril de 2008 a las 12:40 a.m.
589
590
Lic. Gabriela Ruiz de la Torre

Lic. José Felipe Anaya Arista
Introducción
Como punto de partida haremos referencia a la importancia que tiene conocer los
antecedentes históricos de un fenómeno o institución, en las ciencias sociales: este
conocimiento otorga entre otros aspectos a toda investigación un cimiento teórico y
científico que cobra especial relevancia al confrontarlo con la situación actual que guarda
dicho fenómeno o institución. Siendo el caso, la fundamental trascendencia que tiene para
el jurista el conocer el acervo histórico de las instituciones del Derecho, ya que ello
además implica un juicio crítico para develar que estos antecedentes son sustentados por el
pensamiento o ideología de determinado grupo social, en una época determinada, un

Licenciada en Derecho. Catedrática de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH, en las
asignaturas de Teoría General del Estado y Teoría de la Administración Pública. Correo electrónico:
grabcyumich@yahoo.com.mx

Licenciado en Economía. Administrador del Centro INAH Michoacán. Correo electrónico:
anaya1955@yahoo.com.mx
HISTORIA 591 - 600

Gabriela Ruiz de la Torre y José Felipe Anaya Arista
gobierno específico, ubicados en un espacio geográfico específico es decir en un territorio,

desde luego con características propias, que los distinguen de otros grupos humanos.
Es así, que para este Congreso presentamos un ejercicio que expresa la concepción
de Estado en diferentes épocas de la Historia, siendo conveniente precisar que hemos
seleccionado esta institución por ser el marco de contextual del Derecho, es decir, el Estado
es el sitio donde el Derecho cobra vida; sin él, las relaciones jurídicas son inexistentes, así
como también el Estado sin el Derecho no puede justificarse.
De acuerdo con lo anterior, el Estado es el escenario donde tienen origen todos los
fenómenos jurídicos, así por ejemplo cuando estudiamos el Derecho Romano desarrollado
propiamente en la “civitas romana”; o los principios y máximas el Código de Manú a través
del estudio del Derecho Hindú. El Estado es entonces el punto donde se han gestado las
referencias históricas del Derecho. Sin embargo, la denominación de Estado tiene también
su historia y su estudio específico, así el mundo antiguo reconoce las “civilizaciones”, y
desde luego el estudio del Estado también ha evolucionado al igual que las denominaciones
que a través del tiempo se le han otorgado: “res publica”, “civitas”, “reino”, “principado”,
“pueblo”“ciudad” o “nación”. Estos nombres y las características rodean al “Estado” han
sido objeto de estudio desde épocas antiguas, razón por la cual en este documento se ha
buscado hacer un recorrido sobre el surgimiento del pensamiento político que construyera
la denominación, organización y por supuesto la evolución de la concepción del Estado,
analizando el discurso filosófico-político de diversos pensadores que a través de la Historia
se han distinguido por sus postulados y críticas a esta organización humana asentada en un
territorio y que aunque hoy en día parezcan ambiguos sus fines de bienestar común y su
orden jurídico se colapse ante la realidad y políticas económicas cambiantes; el Estado
como forma de organización política aún sobrevive.
Historia de las Ideas Políticas sobre el Estado
Con la finalidad de presentar de una manera más didáctica las ideas políticas del
Estado la siguiente serie histórica, plantea una síntesis del pensamiento político de célebres
filósofos más representativos desde Grecia Clásica hasta la época contemporánea, quienes
592
dieran lugar a la concepción y organización del Estado y sus elementos, así como su forma
de gobierno. Cabe señalar que para la separación por periodos o épocas de este instrumento
nos hemos basado en un orden cronológico, es decir en los Periodos de la Historia que cita
Juan Brom1, hemos agrupado la información en tres columnas correspondientes al Periodo
Histórico, a los datos biográficos y obras de los principales Representantes y la tercera a la
concepción que ellos han construido sobre el Estado. Dicho sea de paso, se determinó el
diseño de este instrumento bajo la metodología analítica-sintética a los diferentes estudios
realizados por Norberto Bobbio, Francisco Porrúa, Lombardo González, Arturo González2
entre otros, de quienes interpretamos la información más relevante sobre el Estado.
BROM Juan, Para comprender la Historia. (1978) 23ª ed. Nuestro tiempo. p. 47.
1
2
BOBBIO Norberto, Teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. (2001) 2ª ed.
FCE.pp.21-182.
BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. (1989). FCE. México.
PORRUA Pérez, Francisco. Teoría General del Estado. (1993).26ª ed. Porrúa México, pp. 47-120.
GONZÁLEZ Díaz Lombardo, Compendio de Historia del Derecho y del Estado. (1994), 7ª reimpresión.
Limusa, México, pp. 89-251.
GONZÁLEZ, Jiménez Arturo. Apuntes de Teoría General del Estado. (2003)1ª ed., EJA, México, pp. 42-48
593
PERIODO REPRESENTANTES CONCEPCIÓN DE ESTADO

HISTÓRICO
Antigüedad. Periodo Platón (428-343 a. C) Su Vivió en una época de decadencia de la democracia ateniense que lo hace investigar y denunciar los
comprendido entre la principal obra: “La fenómenos de la degradación de la polis. Su teoría del Estado se debe a la teoría del hombre en general, es
Prehistoria y la Edad República”, decir a la teoría orgánica de la sociedad (Estado) concebida a imagen y semejanza del cuerpo humano. Al
Media. Caracterizado por Estado lo componen “orgánicamente” tres almas individuales: la racional (que le corresponde una
diferentes sucesos que constitución ideal); a la pasional (una constitución timocrática) y la apetitiva (le corresponden la oligarquía,
forjaron el desarrollo de la democracia y la tiranía).
la humanidad, tales Aristóteles (384-322 a. C). Desarrolla ideas que instituyen la concepción de “Estado de Derecho”, al justificar el sometimiento del
como: la vida sedentaria, Sus principales obras: “Ética Estado a la Ley, subordinando inclusive al monarca a la norma de derecho. Introduce también la idea de
el descubrimiento de la a Nicómano”, “La Política”, “vivir bien” en los individuos que conforman el “Estado”, argumentando que no basta vivir en común, sino
agricultura, y la “República de los Atenienses que también es necesario que los ciudadanos y los gobernantes, de manera conjunta, persigan un interés
o Constitución de los
estructuración de las común. Su ideal en el régimen de gobierno es la “mediación”, concepto que traslada hasta la estratificación
Atenienses”
civilizaciones antiguas y social, donde expresa que las ciudades mejor gobernadas son aquellas donde predomina la clase media,
con ellas el surgimiento alcanzándose con ello estabilidad (mezcla de democracia y oligarquía).
de las primeras ciudades Polibio (201-120 a. C.) Sus Precursor de la teoría administrativa del Estado: elabora todo un tratado de Derecho Público y describe las
pre-estatales, cuyo poder principales obras: “Filosofía funciones de las diversas magistraturas (los cónsules, el senado, los tribunos, la organización militar, e
y organización: de la Historia”, “Historia”. inclusive las asambleas populares, etc.).
económica, social y A diferencia de Aristóteles, Polibio propone un arreglo de las tres formas de gobierno, al buscar un
política fue teocrática. “equilibrio” traducido en el control que hace el pueblo al poder del rey, el control que realiza el senado al
La escritura fue uno de pueblo. Este planteamiento de gobierno “mixto” es un mecanismo de control recíproco de los poderes es el
los grandes avances de la “equilibrio” al que se refiere Polibio, (actualmente este equilibrio es denominado por la teoría
época. constitucionalista a como control constitucional).
La caída del Imperio
Romano de Occidente
(476 d. C) y el
Cristianismo fueron
detonantes para la
transición de este periodo
a la Edad Media.
Edad Media San Agustín (354 d. C) sus Representante de la corriente Patrística, en su obra “La Ciudad de Dios”, describe que la humanidad
obras: “La Ciudad de Dios” pertenece a dos ciudades: la terrenal y humana (Civitas terrena), en la que se encuentran las virtudes y
La Iglesia fue el centro “Retractaciones”, “Del libre defectos propios del ser humano, que es la ciudad del mal y de donde proceden los enemigos de Dios. La otra
de vida y de formación albedrío”. es la espiritual, es la Ciudad de Dios (Civitas Dei), en ésta impera la paz, la armonía, aquí se puede alcanzar
de instituciones en el la paz y la salvación del alma, siendo este lugar donde el hombre solamente puede encontrar la plenitud. El
Occidente. El pensamiento de San Agustín a través de su obra, representa uno de los factores que favorecen la unificación
594

HISTÓRICO
feudalismo, los gremios del Cristianismo como religión oficial que diera lugar a nueva conformación de una nueva estructuración
y la nobleza imperaron política, territorial, económica y social, con posterioridad a la caída del Imperio Romano.
como organizaciones San Agustín afirma que el gobierno, el derecho, la propiedad y la propia civilización, son productos del
económicas que pecado y a la Iglesia le corresponde entonces ser el guardián de la ley eterna de Dios, por tanto tiene derecho
incidieron en la vida a intervenir en esas instituciones porque son producto del pecado, justificándose en la función de la Iglesia de
política. Se profundizan mantener la paz terrenal.
los fundamentos del Otorga ciertos grados a la justicia, afirma que la justicia más elevada se da en el Cristianismo y hay otra que
Derecho Natural. es la justicia mínima, con un grado elemental de moralidad, sin ésta, una ciudad es lo mismo que un tropel.
Este periodo abarca hasta Santo Tomás de Aquino Inclinado hacia el humanismo. Distingue diferentes tipos de leyes: la eterna, la divina, la natural y la
el descubrimiento de (1225, 1274 d. C). humana; la primera constituye la razón del gobierno de las cosas preexistentes en Dios; la segunda dirige al
América (1492). Principales obras: “Las hombre por el camino de la bienaventuranza; la tercera es parte de la ley eterna, pero en esta ley se hacen
sentencias de Pedro distinciones entre el bien y el mal, y la última, la ley humana la constituyen los hombres, pero está
Lombardo”, “Suma contra
Gentiles”, “Suma
subordinada a la ley natural. Hace una crítica a la ley escrita y al gobierno, argumentando que aquélla puede
Teológica”. ser injusta y carecer de fuerza obligatoria, siempre que no prescriba algo que deba rechazarse. Para el caso
del gobierno político, expresa que éste debe ser limitado y apegado a la ley, despreciando a la tiranía que es
injusta porque no busca el bien común, sino el bien particular. En relación a una posible reacción del pueblo
ante un gobierno injusto expresa que la rebelión (seditio) es pecado mortal, a menos de que ésta surja frente a
una autoridad injusta, no es pecado, por que el bien del Estado es la unidad.
Hace una clasificación del poder: el despótico (poder del amo sobre el esclavo), el político (regulado por
leyes) y el real (no hay leyes, se gobierna bajo el criterio del Príncipe).
Nicolás Maquiavelo (1469- Caracterizado por introducir la denominación “Estado” a las ciudades que hasta antes del pensamiento de
1527) sus obras: Maquiavelo habían transitado de Polis a res publica, republique, civitas. Realiza también una clasificación
“Discursos de la Primera de características propias de un principado y una república, el primero correspondiéndole al reino, dichos
Década de Tito Livio”, “El principados se dividen en principados por sucesión (hereditarios) y principados nuevos que se obtienen por
Príncipe”.
virtud, por fortuna o por maldad. Para el caso de la república, de acuerdo con sus estudios, ésta le pertenece
tanto a la aristocracia como a la democracia. Puede establecerse que Maquiavelo, guardó una disciplina
ejemplar entre sus estudios sobre el Estado y su trabajo para el Estado, por lo que su ideología y su práctica
fueron plasmadas en sus obras de contenido histórico y político: “Discursos de Tito Livio” o las “Historias
florentinas”, colaboró en la Administración pública de su época como embajador ante las cortes de Francia y
Alemania, esta función le permitió realizar estudios y análisis sobre el denominado arte de gobernar,
fórmulas que expresó en el más conocido de sus libros, “El Príncipe”, que analiza en entre otros aspectos los
diferentes senderos para mantener el poder estatal. Es partidario de la concepción cíclica de la historia, por
tanto se inclina por las teorías naturalistas del origen del Estado.
Juan Bodino (1530-1527) Desarrolla una doctrina de la soberanía (poder supremo, summa potestas) para preservar el poder y los
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HISTÓRICO
sus obras: “Seis libros de la intereses de los gobernantes, concepto que caracteriza la naturaleza del Estado.
República”. Analiza la escala de poderes: si se parte de abajo hacia arriba, el poder inferior está subordinado al superior y
éste a un poder más elevado, así el poder supremo es el poder soberano, al existir un poder soberano hay un
Estado.
Identifica dos atributos en la soberanía: lo perpetuo (desligado de la obediencia de la ley positiva y la de los
predecesores), y lo absoluto (implica la facultad de hacer valer las “nuevas” leyes y al mismo tiempo se
encuentra eximido de acatarlas, por la simple razón de que no se puede mandar a sí mismo. El soberano
solamente se encuentra sometido a las leyes divinas ya que la Summa potestas es de Dios. También se
encuentra sometido a las leyes fundamentales, es decir, de la razón de su poder, ej.: el Príncipe no puede
derogar las leyes que se refieren a la estructura misma de su reino, por tanto no puede derogar la norma que
establece la sucesión al trono. Otra limitante al poder soberano se refiere a imposibilidad de interferir en las
relaciones privadas de sus súbditos por ejemplo a la propiedad y a las relaciones económicas.
Época Moderna. Martín Lutero (1486-1546) Dan lugar a un movimiento que favoreciera la constitución de un Estado laico: el Protestantismo, que
Sus principales obras: “De rompiera lazos con Roma y por ende con el poder del Papado exhibiendo la corrupción de éste, su
Da inicio con el la libertad del cristiano”, planeamiento buscó retomar la verdadera religión, al tratar de fortalecer a una “nueva religión” y en el Estado
Renacimiento y los “Manifiesto a la nobleza naciente con un fortalecimiento mutuo derivado de la situación de caos que generara el Protestantismo,
cristiana de la nación
grandes descubrimientos alemana”, “De la esclavitud
movimiento que principalmente se vio reflejado en Alemania.
en las ciencias, el del arbitrio”, “Pequeño Puede resumirse este movimiento de protestantismo en la lucha por la independencia del gobierno del Estado
desarrollo en general de catecismo”, entre otras. respecto del poder dominante de la Iglesia de ese tiempo, mas no el abandono de la religión, sin embargo este
las sociedades, el movimiento concluyó con una grave degradación y contradicción de los planteamientos inicialmente
surgimiento del Estado Juan Calvino (1509-1564) propuestos, ya que este movimiento también trajo como consecuencia creencias divinas con fuertes
moderno. Produciéndose Sus principales obras: implicaciones sociales: ya que se llegó a considerar que sobre el éxito o el fracaso de un negocio eran
los movimientos de la Catecismo basado en premio o castigo divino respectivamente; o que la ejecución de trabajos forzados contribuían a la purificación
Escolástica Renacentista. artículos titulados: “El del alma.
Periodo que concluye Padre”. “El Hijo”. “El
Espíritu Santo” y “La
con la Revolución Iglesia”
Francesa (1789) Thomas Hobbes Otorga otra connotación a las leyes divinas afirmando que no son obligatorias exteriormente, sino
Sus principales obras: “Los interiormente, es decir, en la conciencia.
elementos de la ley natural” Niega la diferencia entre la esfera privada y pública, constituido el Estado: las relaciones de dominio
y “Leviatán”. vinculan al soberano con los súbditos. Para Hobbes, el derecho de propiedad existe en el Estado. El Estado
puede garantizar con su fuerza que es superior a la de todos los individuos juntos, por tanto solamente el
Estado puede asegurar la existencia de la propiedad privada.
En su obra el Leviatán entre otras cosas analiza como los Estados pueden desintegrarse por la falta de un
poder absoluto. Se manifiesta en contra del gobierno mixto del Estado, bajo el argumento de que la unión de
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HISTÓRICO
tres partes del Estado da origen a monstruos, siendo necesario entonces integrar en unidad las distintas clases
que constituyen la sociedad.
Su tesis más conocida radica en el estado de la naturaleza humana en donde cada hombre vive por su propia
cuenta y se defiende, concluyendo esta forma de existencia en una guerra de todos contra todos.
John Locke. (1632-1704) Ha sido conocido como el teórico de la monarquía constitucional: basada en la división de poderes en el
Sus obras: “Dos ensayos Estado, otorgando funciones al Parlamento (la legislativa) y al Rey (la ejecutiva). Expresa que el poder
sobre el gobierno civil”, legislativo originario dimana del pueblo que le brinda esta facultad al Parlamento y éste a su vez, delega
“Tratados sobre el poder al Rey. Entonces en bajo estas directrices la soberanía del Estado le pertenece al pueblo y el ejercicio
gobierno”, “Ensayo sobre el
entendimiento humano”
del poder ejecutivo al rey.
Giambattista Vico. (1668- Reconoce tres formas de gobierno en el Estado: la aristocracia, democracia y monarquía, cambiando el orden
1744) Sus principales obras: de la propuesta Aristotélica y Polibiana (que era monarquía aristocracia y democracia) la tesis de Vico, se
“La nueva ciencia” “Il refiere entonces a que una vez que la humanidad ha atravesado la fase preestatal se constituye en una
diritto universale” república aristócrata (gracias a la organización de los patricios que se les atribuye la nobleza, los sacerdocios,
etc.), de ahí se transforma en república popular (representada por la paridad de los sufragios, la libre
expresión y el acceso a los honores y desemboca en la monarquía (el señorío y soberano único).
Puede observarse que este pensador se apoya en gran medida en las antiguas formas de organización estatal
llegando hasta las más arcaicas donde los hombres son semejantes a las bestias.
Identifica tres tipos de autoridad: la monástica (o solitaria, donde el hombre es soberano por esa
circunstancia), la económica y la civil.
La vida familiar permite la transición a la vida económica ya que la vida familiar implica una sociedad que
abarca desde los hijos, descendientes hasta los criados llamados por él “fámulos o clientes” quienes
conservan todavía su condición animal y tienen la necesidad de una autoridad social. A la autoridad civil, la
denomina “Época de los hombres” donde el monarca procura una igualdad de todos ante la ley, lo cual le
permite ser visto como humanista.
Estas formas de gobierno Vico también las considera cíclicas en la historia, es decir, una vez alcanzada la
fase última de la monarquía se volverá a iniciar con la fase salvaje o animal pero esta será progresiva a la
fase cíclica anterior.
Cabe citar que los cambios o transiciones de una fase a otra, Vico se las atribuye a la sociedad misma:
rebelión de fámulos o la lucha de plebeyos por el reconocimiento de sus derechos, etc. Estos movimientos
según su teoría son necesarios para el avance social.
Carlos María Secondant, En su obra más conocida destaca argumentos tales como: que todos los seres del cosmos incluyendo a Dios,
Barón de la Bréde y están gobernados por leyes. Existe toda una clasificación de las leyes: natural, positiva, universales, etc., esta
Montesquieu (1689-1785) multiplicidad de leyes aplicada al estudio de la compleja sociedad y el mundo humano. Concluyendo que
Su obra principal: “El
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HISTÓRICO
Espíritu de las Leyes”. existen tres tipos de leyes: las físicas o naturales; las económico – sociales y las espirituales.
Su estudio comprende también las formas de gobierno, enumerando las siguientes: el republicano, el
monárquico y el despótico; sin embargo la división de poderes que desarrolla en su libro IX, ha sido lo que
particularmente ha llamado más la atención: esta división clásica de poderes, la sostiene con una idea
“moderada”, es decir que tanto el poder legislativo, el ejecutivo como el judicial, se avoquen únicamente a
las funciones que el Estado les otorgó en sentido estricto: el legislativo a promulgar leyes; el ejecutivo a
juzgarlas y el judicial a juzgar. No pudiendo coincidir estas funciones en ningún otro poder.
Juan Jacobo Rousseau. Su idea acerca del Estado, que éste sólo puede justificarse si se logra superar la antítesis existente entre la
(1712-1778). Sus principales heteronomía del orden social y la autonomía de cada sujeto, la superación de este problema radica en
obras: “Emilio”, “Julia”, encontrar una forma de asociación que defienda y proteja a la fuerza común, a la persona y bienes de cada
“Discurso sobre el origen asociado, de la cual surge una unión en la cual el individuo obedece a sí mismo lo que lo hace libre. Esto es
de la desigualdad de los
hombres”, “El contrato
entregar sus derechos a la comunidad, traduciendo todo ello en un pacto social. La doctrina política se
social”. sustenta en los derechos naturales de libertad e igualdad que hacen posible la justificación del Estado.
Emmanuel Kant (1724- Define al Estado como una “multitud de hombres bajo las leyes jurídicas”, misma que debe ser entendida
1804) Sus principales obras: como asociada en virtud de un contrato en el que interviene la voluntad del colectivo. El contrato pasa a ser
“El único argumento posible entonces el presupuesto ideal del Estado, mismo que deberá organizarse como “una síntesis de la libertad
para una demostración de la humana”. “El fin del Estado es tutelar el derecho, quien debe asegurar a las personas el disfrute de sus
existencia de Dios”, “Crítica
de la Razón Pura”,
derechos”, sin inmiscuirse en los intereses particulares. Establece que cuando el Estado cumple su función
“Antropología”, “Lecciones cuando ha asegurado la libertad de todos sus miembros, para ser considerado entonces como “Estado de
de Lógica”. Derecho”.
Época Contemporánea Federico Hegel (1770-1831) Vincula al Estado y al Derecho con la Ética: El derecho es algo exterior y objetivo, mientras que la moralidad
Sus principales obras: es puramente subjetiva, ambos se colocan en un tercer momento llamado ético (ethos objetivo) que es la
Surgimiento del “Fenomenología del superación del espíritu subjetivo y objetivo, encontrándose en tres formas: la familia, la sociedad y el Estado.
Capitalismo como Espíritu”, “Filosofía de la La familia se basa en el matrimonio y genera el derecho hereditario; el conjunto de familias constituye la
Historia Universal”,
sistema de organización “Ciencias de la Lógica”.
sociedad que tiene como objetivo el bien común; la cúspide de la Ética es el Estado, el cual no es un medio,
política-económica, sino un fin, que es además una forma d especial de organización jurídica. Por encima del Estado no hay más
favoreciendo la inversión que lo absoluto, entonces todos los Estados se encuentran en condiciones de igualdad y no puede darse a
privada. De manera ellos una jurisdicción humana. Es así como surge la guerra, que Hegel la interpreta como un juicio divino.
antagónica se desarrolla Identifica también cuatro tipos de Estado que representan gradualmente, el acontecer de la esencia del
el Socialismo: donde se mundo: el oriental, el griego, el romano y el germánico (prusiano); al éste lo considera el ideal último del
socializan los medios de Estado principalmente por su Monarquía.
producción que buscara
llegar a un comunismo. Carlos Marx (1818-1883). Concibe al Estado como un instrumento de dominación. Desarrolla una concepción negativa del Estado:
(El régimen socialista ha Sus principales obras: “La como una superestructura que refleja la situación de las relaciones sociales determinadas por la base social; y
598

HISTÓRICO
fracasado). Y el Miseria de la Filosofía”, por que el Estado se convierte en un instrumento más de los que se sirve la clase dominante para mantener su
capitalismo se ve “Manifiesto del Partido dominio, denuncia así que los fines del Estado son los intereses de una parte de la sociedad, los cuales se
plagado por un Comunista”, “Crítica de la alejan del bien común, sino más bien el bienestar particular de quien gobierna.
neoliberalismo Economía Política”, “El Su pensamiento se contrapone al de todos los teóricos anteriores, ya que Marx estima que existía una
Capital”, “La lucha de
caracterizado por el clases”.
“superstición política” es decir, se sobrevaloraba al Estado, donde se sacrificaba hasta la vida por el interés
individualismo y el general. Reconviniendo al respecto que el Estado es un instrumento de Poder y que toda forma de gobierno
bienestar personal por hasta entonces definida era mala. De tal suerte que todo Estado es una forma de Despotismo. Su propuesta se
sobre el bienestar común. sustenta en una democracia electiva con revocación de mandato en la que el elegido tiene un mandato
Esta época que a la fecha limitado por las instrucciones recibidas de los electores y en caso de desobediencia será removido; a esto
prevalece se ha agrega la extinción de cualquier forma de gobierno transformando a la sociedad estatal a una sociedad no
caracterizado también estatal denominando a este fenómeno “Estado de transición” (de Estado a no-Estado); alcanzándose así la
por los avances dictadura del proletariado.
tecnológicos que la Teoría Racista Consideraba a una nación como una comunidad ligada por los vínculos de sangre, por tanto el espíritu y la
ubican como la Era Nacional Socialismo Alemán cultura de sus nacionales estaban considerados por su alma racial. Debiéndose mantener a la nación pura,
Nuclear, o Era Cósmica y III Reich (1933-1945). protegiéndola de las insuficiencias raciales e impuras. Incluso suprime derechos individuales estimando que
Adolfo Hitler el fin de derecho no es la protección del ciudadano, sino servir al interés de la nación como persona
colectiva.
Hans Kelsen (1881-1973). Afirma que Derecho y Estado deben ser entendidos en su pura realidad jurídica. Al Estado le compete
Sus principales obras: imponer la conducta que debe seguir el sujeto. En otras palabras, concibe que todo Estado es un “Estado de
“Filosofía Jurídica Derecho”, por tanto esta última cita sería redundar, ya que Estado y Derecho son sinónimos, al ser el Estado
Contemporánea en Lengua la suma total de las normas coactivas.
Alemana”, “Teoría General
del Estado”, “Teoría Pura
del Derecho”.
599
Consideraciones Finales
Este recorrido hecho al pensamiento político y a la concepción del Estado, deja

entrever diferentes valores cívicos, así como la organización económica que distinguiera
también cada época. En este sentido, es importante señalar también que el componente
económico es fundamental para el estudio de la estructuración, transición y reforma del
Estado.
No podemos dejar de lado que el análisis de las diferentes concepciones del
Estado, dilucida un aspecto negativo en la vida de éste, ya que nos lleva también a
identificar cómo en la actualidad prevalecen ciertas prácticas o ejercicios del poder que
han existido ya en otras épocas y que pese a que se ha resuelto sobre su ineficacia e
incompatibilidad con la cultura e ideología de una sociedad cada vez más compleja, se
recurre a ellas como fórmulas estimando su pertinencia, de por sí ya rebasada. Todo ello
frena y limita al Estado contemporáneo anhelante de un desarrollo económico
necesitado de garantías incluyentes, y a la vez propulsoras del desarrollo humano
integral.
Lo observado en este cuadro expresa también la apremiante necesidad de forjar
la política del Estado en sustentos axiológicos transparentes, dejar de lado al doble
discurso político, que por un lado crea instituciones en beneficio social y por otro,
aplasta derechos ya ganados; es necesaria una construcción de un Estado que nos haga
creer en un cambio o en un crecimiento común, que consolide proyectos innovadores
que rebasen las deficiencias de los anteriores; es necesario erradicar las prácticas de
gobierno que simulan un bienestar general cuando lo que implícitamente buscan es el
interés particular o un beneficio de pocos, que es los mismo. La grandeza del Estado
estriba en cierto en su educación pero también el Estado hoy por hoy, requiere de un
crecimiento económico sustentable y productivo garante de los derechos fundamentes
de los ciudadanos, con estandartes de justicia, equidad y democracia, estos aspectos
como hemos visto no se encuentran presentes en la concepción de Estado de otras
épocas pero que ahora es tiempo de hacer historia basándonos en estos principios y,
¿por qué no? En otros, que la sociedad demande y justifique su pertinencia.
600
Mª Constancia Carmona Calderóni
INTRODUCCIÓN
Las legislaciones de diversos países se han visto en la necesidad de establece un

control jurisdiccional de los actos de la administración, considerando órganos diferentes
e independientes de ella, que puedan juzgar y decidir, con autoridad de cosa juzgada, las
controversias que se susciten entre los particulares y la Administración.
Cuando se hace alusión a un control jurídico de la administración pública se

recuerda necesariamente al Estado de Derecho, entendido como “aquel Estado cuyos
diversos órganos o individuos miembros se encuentran regidos por el derecho y sometidos
al mismo… En este sentido el Estado de Derecho contrasta con todo poder arbitrario y se
contrapone a cualquier forma de estado absoluto o totalitario…”ii
Respecto de la denominación correcta del proceso que tiene por objeto constreñir
los actos de la Administración Pública al sistema jurídico, la doctrina no se ha puesto de
acuerdo, pues como lo señala Arturo Iturbe Rivas “el contencioso administrativo se ha
HISTORIA 601 - 610

Mª Constancia Carmona Calderón
identificado con el litigio administrativo, con la acción administrativa, con la pretensión

procesal administrativa y con la institución destinada al examen de las pretensiones
administrativas…”iii
Por influencia de la terminología francesa, entiendes por contencioso

administrativo el procedimiento que se sigue ante un tribunal u órgano jurisdiccional,
situado dentro del poder ejecutivo o del poder judicial, con el objeto de resolver de manera
imparcial las controversias entre los particulares y la administración pública. También se
conoce a ésta institución en el derecho mexicano con el nombre de justicia administrativa
o proceso administrativo.iv
“Para que pueda hablarse de proceso administrativo es necesario que exista la

posibilidad de deducir pretensiones fundadas en derecho administrativo ante órganos
imparciales e independientes de la administración activa, cualquiera que sea el
encuadramiento de dichos órganos”v
La Justicia Administrativa en México, en su evolución, ha llegado a representar

indudablemente, uno de los pilares fundamentales en que se sustenta el Estado de Derecho,
integrada por un cúmulo de garantías jurídicas para los gobernados, frente a los excesos,
desviaciones y desbordes del poder de la Administración Pública Federal, Local o
Municipal.
1. Bases Constitucionales
La Norma Fundamental de nuestro País decreta que toda persona tiene derecho a
que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla, en los
plazos y términos que fijen las leyesvi. De igual manera la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos declara que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
602
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficialesvii.
La Justicia Administrativa tiene sustento en nuestra Carta Magna, en los artículo 73

fracción XXIX-H, artículo 122 base quinta y 116 fracción V, en los ámbitos Federal, del
Distrito Federal y Local, respectivamente, disposiciones que prevén la existencia de
tribunales de lo contencioso administrativo, dotados de plena autonomía para dictar sus
fallos y que tengan a su cargo dirigir las controversias entre la Administración Pública y los
particulares.
2. Evolución de la Justicia Administrativa en México
Durante la época colonial los conflictos de carácter administrativo, inclusive los de

carácter fiscal, eran resueltos fundamentalmente por las Audiencias (de México y
Guadalajara) y en último grado por el consejo de Indiasviii.
Al consumarse la independencia tanto la tradición colonial como la influencia del

derecho público estadounidense, determinaron que las primeras constituciones federales,
especialmente la Federal de 1824 y las leyes centralistas de 1836, adoptaran en forma
limitada el sistema judicialista, es decir, que determinados conflictos entre los particulares
y la administración se encomendaron a los tribunales ordinarios tanto federales como de
carácter local.
Existieron intentos, para sustituir esta tradición judicialista, por el sistema francés
del Consejo de Estado, es decir, de un órgano situado formalmente dentro de la misma
administración, tales como en el instrumento provisional denominado “Bases para la
administración de la República” de 22 de abril de 1853.
603
En 1853 el jurista Teodosio Lares formuló el proyecto de ley que denominó “Ley
para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo”; conocida como Ley Lares, y su
reglamento; algunos autores coinciden a ésta como el antecedente inmediato del proceso
contencioso administrativo; en un principio se consideró violatoria del artículo 50 de la
Constitución de 1824, al romper con el principio de división de poderesix
Tanto las “Bases para la administración de la República” como la “Ley para el

Arreglo de lo Contencioso Administrativo” concedían facultades para resolver las
controversias entre los particulares y la administración pública como un organismo de
jurisdicción retenida, es decir, con la posterior aprobación de los funcionarios de
administración superior.
A principios de 1935 el entonces titular de la Secretada de Hacienda y Crédito

Público designó a una comisión integrada por Antonio Carrillo Flores, Alfonso Cortina
Gutiérrez y Manuel Sánchez Cúen, a quienes encomendó el estudió y la presentación de un
proyecto de ley para la fundación de un tribunal administrativo en materia fiscal.
Terminado el estudio la comisión sostuvo que la creación de un tribunal

administrativo no debía considerarse contraria a las disposiciones de la Constitución,
porque dicho tribunal tendría jurisdicción delegada y las sentencias podrían ser revisadas
en vía de amparo.
Este proyecto se entregó al Presidente de la República, General Lázaro Cárdenas

Del Río, quien haciendo uso de las facultades extraordinarias que le había concedido el
Congreso para legislar en materia de servicios públicos hacendarios, expidió con fecha 27
de agosto de 1936 la denominada “Ley de Justicia Fiscal” que entró en vigor el 1o de
enero de 1937 naciendo así a la vida jurídica el primer tribunal administrativo que por
604
disposición del artículo primero de esta ley, se denominó Tribunal Fiscal de la

Federación.x
A la luz de la Constitución vigente de 17, y del artículo 104, fracción I, de ese

entonces, una parte de la doctrina consideró dudas sobre la constitucionalidad del Tribunal
Fiscal recién creado, motivos por los cuales se sucedieron diversas reformas como se
analiza en el apartado siguiente.
3. Reformas a la Carta Magna para establecer la jurisdicción contenciosa administrativa
3.1. Reformas de 1946
El Diccionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

señala la existencia del Tribunal Fiscal, en forma indirecta fue elevado a rango
constitucional con la reforma al artículo 104 fracción I de la Constitución Federalxi al
establecer que: “... En los juicios en que la Federación este interesada, las leyes podrán
establecer recursos ante la Suprema Corte de Justicia contra las sentencias de tribunales
administrativos creados por la ley federal, siempre que dichos tribunales estén dotados de
plena autonomía para dictar sus fallos.”
3.2. Reformas de 1968
El hecho de que los tribunales que imparten justicia administrativa fueran

considerados constitucionales culminó con la posterior reforma al mismo precepto por
Decreto que entró en vigor en octubre de 1968, en cuya parte relativa se dispone que “Las
leyes federales podrán instituir tribunales de lo contencioso administrativo dotados de plena
autonomía para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se
susciten entre la administración pública federal o el Distrito Federal y los particulares,
605
estableciendo las normas de su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los

recursos contra sus resoluciones”.
3.3. Reformas Constitucionales de 1967
En el mes de junio de 1967 fue promulgada una reforma al artículo 104 de la

Constitución Federal, misma que facultó de manera expresa al legislador para crear
tribunales de lo contencioso administrativo con plena autonomía para dirimir las
controversias que se susciten entre los particulares y la administración pública federal,
reforma con la cual se facultó al legislador para expedir leyes reguladora de la jurisdicción
administrativa especializada, confirmándose el sistema mixto de jurisdicción, dado que las
sentencias de los tribunales administrativos solo serian revisada por el Poder Judicial
Federal, cuando dicha revisión fuese interpuesta por las autoridades administrativas.
3.4. Reforma de 1976 y 1987
En 1976 el artículo 73 constitucional se reformó para darle atribuciones al Congreso

de la Unión, para el establecimiento de tribunales administrativos. Este proceso culminó
con las reformas publicadas en el diario Oficial de la Federación del 10 de agosto de 1987,
que adicionó la fracción XXIX-H al artículo 73 Constitucional, a fin de otorgar facultades
al Congreso de la Unión para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso-
administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus fallos y que como ya se dijo en
la introducción es el soporte constitucional de la Justicia Administrativa en México.
4. Órganos encargados del Control Jurisdiccional de la Administración Pública
El órgano encargado de impartir justicia administrativa en el ámbito federal es el

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Es un tribunal administrativo e
independiente, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, con la organización y
606
atribuciones que le confiere la ley para resolver en forma imparcial, completa y oportuna,
las controversias establecidas en su Ley Orgánica, que se presenten entre los particulares y
las autoridades administrativas, generadas por la dinámica de la acción gubernamental.xii
La Independencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

encuentra garantizada dado que el artículo 3º de la Ley Orgánica de dicho Tribunal
establece que el nombramiento de los magistrados que lo integran se realiza por el
nombramiento del Presidente de la República con aprobación del Senado de la República.
Por lo que se concluye, en palabras de Gabino Fraga que “al sujetarse su nombramiento a
la aprobación del Senado, los magistrados del tribunal, se sentirán con la confianza de
que ocupan sus puestos no por voluntad exclusiva del Ejecutivo, sino por la de éste y
uno de los elementos del Congreso de la Unión”.xiii
En el Distrito Federal, el 17 de marzo de 1971 se publicó en el Diario Oficial de

la Federación el texto de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Dicha ley,
en palabra del autor Ramón Martínez Laraxiv, llena los requisitos en cuanto a su contenido
y formalidad, así como las características que han sido aceptados como básicos: Principio
de autonomía, Principio de la antiformalidad y Principio de igualdad de las partes.
En las entidades federativas se han establecido tribunales que siguen los modelos
antes citados con el predominio cada vez más acentuado del segundo modelo. El
procedimiento es de una sola instancia, imperan los principios de oralidad y concentración
ya que los actos esenciales se concentran en una audiencia de pruebas, alegatos y
sentenciaxv.
5. Diagnóstico de la Justicia Administrativa en México
607
Como resultado del II Encuentro Nacional de Órganos Impartidores de Justicia,

realizado en Noviembre de 2006, la mesa temática sobre justicia administrativa en
sesión plenaria presidida por el Ministro Mariano Azuela, Presidente de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación y el Magistrado Luis Malpica y de la Madrid, Presidente del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se realizó un diagnóstico de la
Justicia Administrativa que se imparte en los Estados, acorde a lo dispuesto por el artículo
116 fracción V de la Constitución, concluyéndose que para mejorarla es necesario
resolver los siguientes problemas:
a) Unidad de Jurisdicción.- la incorporación de los tribunales administrativos a los
poderes judiciales debe propiciarse únicamente si dicha incorporación contribuye
forma sustancial a la independencia, eficiencia y eficacia o a la ampliación del
acceso a la justicia.
b) Permanencia en el cargo.- La Constitución Federal no hace señalamiento alguno
sobre la seguridad en la permanencia del cargo de los magistrados de los tribunales
de lo contencioso administrativo. Se debe lograr que a nivel constitucional se
otorgue a los magistrados de los tribunales de lo contencioso administrativo el
mismo trato y las mismas garantías que a los juzgadores federales, fortaleciendo su
independencia judicial.
c) Asignación de presupuesto.-La asignación de un presupuesto suficiente es una de
las condiciones que contribuye al fortalecimiento de la independencia judicial.
Debido a la falta de apoyo presupuestal, los tribunales de lo contencioso
administrativo carecen de recursos humanos y materiales para cumplir con sus
funciones. Cada año deben cabildear con los congresos locales el presupuesto que
se les proporcionará.
d) Plena Jurisdicción.- Se presenta gran cantidad de recursos de revisión
administrativa ante el Poder Judicial de la Federación porque se le da trámite a
cualquier tipo de asunto, sin tomar en cuenta su importancia. Con la facultad que
actualmente tienen las autoridades para interponer dichos recursos se le nulifica la
plena jurisdicción a los tribunales de lo contencioso administrativo. la interposición
608
del recurso de revisión a las autoridades debe limitarse, en asuntos importantes y

trascendentes, a fin de que las resoluciones de los tribunales de lo contencioso
administrativo se vayan haciendo definitivas, sobre todo aquellas que favorecen al
particular.
Conclusiones:
De lo expuesto podemos concluir que el por Contencioso Administrativo debemos

entender como aquel proceso que tiene por objeto constreñir los actos de la Autoridad
Administrativa al estado de Derecho, instancia a la cual tiene derecho el gobernado para
impugnar actos o resoluciones en materia administrativa en los distintos niveles de
gobierno.
La Justicia Administrativa en México representa un cúmulo de garantías para los

gobernados frente a los excesos, desbordes, desviaciones de poder de la Administración
Pública.
Aun quedan muchas cosas por resolver respecto de la Justicia Administrativa en

nuestro País, uno de ellos es el hecho de determinar si los Tribunales Administrativos
deben incorporarse o no al Poder Judicial ello siempre y cuando se contribuya a su
independencia, eficacia y eficiencia, un elemento indispensable de autonomía es la garantía
de la permanencia de los impartidores de justicia que deberá preverse en la Constitución
Federal y las Leyes Reglamentarias.
609
i
Delegada Administrativa de la Sala Regional Pacífico Centro del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
Catedrática de las Materias de Derecho Fiscal I y II Frac. de Derecho y C.S. UMSNH
ii
Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Ed. Porrúa, México 1999.
iii
Elementos de Derecho Administrativo Pág. 424
4 Diccionario Jurídico citado.
v
cfr. Iturbe Rivas Arturo. Elementos de Derecho Procesal Administrativo. Pág. 57,
vi
Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano
vii
Artículo 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969.
viii
Héctor Fix Zamudio en el Diccionario de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Contencioso
Administrativo. Página 630
ix
Era considerada inconstitucional al sumarse dos poderes, Ejecutivo y Judicial en el Presidente de la
República.
x
Germán Escobar Ramírez. Principios de Derecho Fiscal. Egos Editores, S. A. México 1999. 3ª Ed. Pág. 345
xi
Publicada el 31 de diciembre de 1946.
xii
Página de Internet del Tribunal.www.tfjfa.gob.mx
xiii
Ídem pág. 460.
xiv
Martínez Lara Ramón. El Sistema Contencioso Administrativo en México. Ed. Trillas. México 1990 Pág. 152.
xv
Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Contencioso Administrativo,
Tomo I. Pág. 687. Ed. Porrúa. México 1999.
610
El Presidencialismo Mexicano,
Una Institución de Historia No Constitucional
Humberto Urquiza Martínez
RESUMEN. Introducción. I. El presidencialismo en México. II. Constitución y presidencialismo,

una historia no constitucional del presidencialismo en México. III. Una reflexión desde el pasado y
para el futuro.
Introducción
Durante una parte importante de la vida de México el sistema político se ha

identificado como un sistema presidencialista, entiéndelo como el extremo del sistema
presidencial y caracterizado por la hegemonía política del poder Ejecutivo sobre los otros
dos poderes públicos, así como por el ejercicio extremo del poder político por parte del
titular del mismo en la vida política de la sociedad mexicana.

Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de
San Nicolás de Hidalgo y en proceso de titulación de la Maestría en Derecho Constitucional por la
Universidad Latina de América.
HISTORIA 611 - 620

El inicio del presidencialismo mexicano lo tenemos con la etapa de

institucionalización de la vida política en México y el maximato, como hechos históricos
que fueron dando vida al sistema político denominado presidencialismo, una institución
fundamental en el desarrollo de la vida política y legal de México durante más de 70 años y
que tiene su base en el sistema político presidencial reconocido desde la Constitución de
1824.
Desde el surgimiento del presidencialismo y durante el tiempo que ha durado, el

Presidente de la República, como institución política, tuvo el poder suficiente para dominar
la vida de México y particularmente la vida política; dicho poder lo alcanzó, en gran
medida, con lo que Jorge Carpizo ha denominado los poderes o facultades
metaconstitucionales, mismas que se identifican como el ejercicio de acciones políticas que
no se encuentran dentro del catálogo constitucional de atribuciones, aceptadas por los
actores políticos y que lo fue fortaleciendo políticamente frente a los poderes públicos; ello
permitió el desarrollo de una historia de la institución denominada Presidente que tuvo tal
poder que dió sentido al presidencialismo como sistema e institución política cuya historia
se escenificó fuera de la historia del constitucionalismo en México.
El presidencialismo se entiende en virtud de una serie de acciones reconocidas al

Presidente que le permiten tener un poder mayor al que la Constitución le otorga. Las
facultades metaconstitucionales, al igual que las características de un Ejecutivo unipersonal,
la titularidad de la jefatura de estado, de gobierno y de partido, la nula responsabilidad
política frente al poder Legislativo, así como la libertad en el nombramiento y remoción de
los secretarios de estado, son atribuciones que moldearon el funcionamiento de la vida
política en México y en particular del Presidente de la República.
Hoy en un Estado constitucional es inadmisible hablar de facultades

metaconstitucionales y del funcionamiento de una institución al margen de la Constitución.
612
Humberto Urquiza Martínez
I. El Presidencialismo en México
A partir de la institucionalización de la vida política en el gobierno del General

Álvaro Obregón y con el periodo del maximato1, mismo que tiene como origen la creación
del Partido Nacional Revolucionario (PNR) en el año 1929 y la muerte de Obregón, se
encaminó, al sistema político, de ser un sistema presidencial reconocido tácitamente en el
lienzo constitucional a un extremo presidencialista, caracterizado por el autoritarismo
derivado de la concentración del poder político en una sola persona, ejercido por el
Presidente de la República en virtud de la concentración del poder político, hecho que
nunca tuvo su admisión en el marco de la Constitución, pero que los sucesos políticos a lo
largo del tiempo le fueron dando sentido y legitimación.
Con la muerte del General Obregón y la creación del Partido Nacional
Revolucionario,2 la figura del Presidente como titular del poder Ejecutivo fue adquiriendo
un poder y una posición política que anteriormente no tenía, permitiéndole construir, con
hechos, el sistema político presidencialista más allá de lo que la propia Constitución señaló,
inclusive pasó por encima del máximo documento del país.
El presidencialismo se desarrolla, de forma más vehemente, desde el año de 1929 y

hasta el año 2000, tiempo en el cual el partido creado en 1929, a convocatoria de Calles en
el año de 1928, ejerció de forma exclusiva la titularidad del poder Ejecutivo perdiéndola 71
años después de su creación, con lo cual, se rompió con una de las grandes características
Denominación que se le ha dado al momento histórico en el cual el General Plutarco Elías Calles logra
1
ejercer un poder político en la clase gobernante, principalmente en el Presidente de la República que

independientemente de la persona que la ocupara se veía obligado a cumplir con los designios del
denominado jefe máximo o renunciar al cargo, el poder que le permite ello se inicia posteriormente a la
culminación de su periodo de gobierno y hasta el año de 1935.
Mismo que después tuvo la denominación de Partido de la Revolución Mexicana y posteriormente del
2
Partido Revolucionario Institucional, como actualmente se le conoce.
613
del presidencialismo mexicano identificada por Jorge Carpizo, ser el jefe del partido en el
poder.3
El partido político creado por Calles tiene gran importancia en la construcción del
presidencialismo en razón del poder que por sí mismo tiene un instituto político, más
cuando nace del propio poder y se estructura para el mantenimiento del mismo, calles
canaliza ese naciente poder hacia su persona y surge el hecho histórico denominado
maximato, posteriormente y al término de éste, es el Presidente quien obtuvo el poder que
el partido tenía, de alguna forma se institucionaliza el poder político del partido en la figura
del Presidente, lo que sucede con el General Lázaro Cárdenas quien obligado a terminar
con el maximato que lo buscaba dominar, orienta la fortaleza del partido a la construcción
de un Ejecutivo fuerte que viera por las clases explotadas, apoyando la organización obrera
y campesina, y los grupos vulnerables.
La posición que tuvo el Presidente en la vida política al tener el control dentro de su

partido político de todas las candidaturas a puestos de elección popular existentes en el
país, no importando el nivel del puesto, realizar acciones fuera de las facultades
constitucionales y legales, e inclusive con las atribuciones que el sistema jurídico le
otorgaba y por la posición que el Ejecutivo tiene, inclusive hoy día y desde entonces en el
diseño institucional de un sistema presidencial, fueron factores que le dieron sentido al
presidencialismo como una institución sin mucho sustento constitucional ni legal, pero con
una fortaleza política que le permitió crear mecanismos de gobernabilidad a través de
instrumentos autoritarios y el control político total apoyado por el partido político.
De tal forma el presidencialismo mexicano tuvo las siguientes características de

acuerdo con Jorge Carpizo:
Carpizo reconoce que el presidencialismo mexicano tiene la particularidad de que el titular del Ejecutivo es
3
jefe de Estado, jefe de Gobierno y jefe del partido en el poder. Para ahondar más ver Carpizo, Jorge, “El
Presidencialismo Mexicano”, siglo veintiuno editores, México, 1978.
614
a. El poder Ejecutivo es unitario (unipersonal), y es jefe de estado y de gobierno.

b. El Presidente es electo por el pueblo.
c. El Presidente nombra y remueve libremente a los secretarios de estado.
d. Ni el Presidente ni los secretarios de estado son políticamente responsables ante el
Congreso.
e. Ni el Presidente ni los secretarios pueden ser miembros del Congreso.
f. El Presidente puede estar afiliado a un partido político diferente al de la mayoría del
Congreso.
g. El presidente no puede disolver al Congreso, pero el Congreso no puede darle un
voto de censura.4
II. Constitución y presidencialismo, una historia no constitucional del presidencialismo

en México
El sistema presidencial tiene como una de sus principales características la

consagración “… de tres órganos separados: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Esa
división orgánica va acompañada de una separación de funciones …”,5 de igual forma otro
requisito importante es el hecho de que el titular del Ejecutivo “… es políticamente
irresponsable ante el Congreso y éste no puede ser disuelto”, 6 las particularidades
mencionadas permiten identificar que el reconocimiento del sistema presidencial se hizo en
la Constitución de 1824, inclusive desde el acta Constitutiva de la federación; en ambas no
es un reconocimiento textual del sistema presidencial sino tácito al reconocer las citadas
distinciones; ejemplo de ello es el artículo 6 de la Constitución Federal de los Estados
Ídem, p. 14.
4
5
Espinoza Toledo, Ricardo, “Sistema Parlamentario, Presidencial y Semi-presidencial”, Cuadernos de
Divulgación de la Cultura Democrática, Instituto Federal Electoral, México 2001, p. 27.
Ídem, p. 28.
6
615
Unidos Mexicanos de 1824, señalaba: “Se divide el supremo poder de la federación para su
ejercicio en Legislativo, Ejecutivo, y judicial”.7
Un elemento importante que explica el fortalecimiento del Ejecutivo sobre los otros
poderes públicos, es el carácter unipersonal del mismo que le permite concentrar el poder
en una sola persona, lo que se va a reconocer hasta la Constitución de 1836, anteriormente
se regulaba la figura del vicepresidente,8 que por cierto fue uno de los principales factores
de desestabilización política durante los primeros 10 años de vida independiente de
México.9 Durante el régimen centralista desaparece la figura del vicepresidente y se
convierte al Ejecutivo en un poder unipersonal, y por lo tanto, más fuerte políticamente.
Posteriormente en las constituciones centralistas de 1836, leyes constitucionales y

1843, bases de organización política de la República Mexicana, se reconocía el sistema
presidencial por medio de la aceptación y regulación de la división de poderes y de la
imposibilidad de que los mismos estuvieran ejercidos por una sola persona o corporación.
En las leyes constitucionales se reguló al Supremo Poder Conservador,10 al

Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en las leyes Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta,
respectivamente, de las que se desprende el reconocimiento de la división de poderes, así
7
Carbonell, Miguel et. al., “Constituciones Históricas de México”, Porrúa y UNAM, Segunda edición,
México, 2004, p. 310.
La Constitución de 1824 regulaba la figura del vicepresidente en el artículo 75.
8
Fue así en virtud del mecanismo de elección del Presidente y vicepresidente, el artículo 85 de la
9
Constitución de 1824 señalaba: “Si dos (candidatos) tuvieran dicha mayoría (absoluta), será presidente el que
tenga más votos, quedando el otro de vice-presidente”. Lo que permitía una lucha política entre el Presidente
y el vice-presidente, en razón de que ocupaban dichos cargos, candidatos de grupos opositores que habían
participado en el proceso de elección de la Presidencia, buscando cada uno de ellos ganarla, por lo que el
mecanismo era otorgar el cargo de vicepresidente como segundo puesto político de importancia a quien
hubiera obtenido el segundo lugar en la contienda electoral, sin pensar que el vicepresidente buscaría llegar a
la Presidencia, como objetivo primaria, mediante la figura de substitución, para lo cual era necesario
desestabilizar al Presidente lo que llevó a una desestabilización del País.
Poder que rompió, momentáneamente, con la división tripartita del Poder y que duró breve tiempo, siendo
10
una figura poco entendida; para abundar más sobre el tema ver Alfonso Jiménez, Armando, El Supremo
Poder Conservador, en Alfonso Jiménez, Armando, et. al. (coordinadores), “Ensayos Histórico-jurídicos:
México y Michoacán”, UNAM, Universidad Latina de América y Supremo Tribunal de Justicia del Estado de
Michoacán, México, 2006.
616
como el carácter unipersonal del Ejecutivo; en el caso de las bases orgánicas de 1843 son
los artículos del 26 al 121 que norman los poderes públicos y registra implícitamente las
particularidades ya mencionadas del sistema presidencial. Ya en el año de 1843 no se
incorporó al Supremo Poder Conservador en la división de poderes ni en el texto
constitucional.
En el año de 1847 se crea el Acta Constitutiva y de Reformas, Sancionada por el

Congreso Extraordinario Constituyente de los Estados Unidos Mexicanos, conocida como
el Acta de Reforma de 1847, que restituye el orden constitucional aceptado en el año de
1824, contrario al régimen centralista, pero desconoce la figura del vicepresidente y decreta
la división de poderes y el sistema federal como elementos fundamentales para el nuevo
constitucionalismo de la época, además de otras variables constitucionales decretadas.
En el lienzo constitucional de 1857, el artículo 50 reconoce la división de poderes y

la imposibilidad de que dos o más poderes se reunieran en una persona o corporación. El
artículo 75 normaba el carácter unipersonal del titular del Ejecutivo. Un dato importante de
esta Constitución son algunos elementos parlamentarios que fueron introducidos, lo que se
entiende en razón del momento histórico que se vivía en México derivado de la lucha entre
liberales y conservadores, donde aquellos buscaban el control del poder político y veían en
algunos esquemas parlamentarios formas de contrarrestar ese poder político que los
centralistas tenían como una idea de gobierno y de diseño orgánico, por lo que algunas de
las facultades de los poderes públicos estaban diseñadas bajo el esquema de un sistema
parlamentario; sin embargo esa idea no se extendió en la ingeniería institucional y orgánica,
ni en el ejercicio del poder político ya que se mantuvo la tajante división de poderes, 11 en
particular del Ejecutivo y Legislativo, dando sentido a un sistema político-institucional
presidencial y no parlamentario.
El sistema parlamentario tiene como una de sus características más importantes, el hecho de que el titular
11
del Ejecutivo debe de pertenecer, primeramente, al legislativo, lo que se entiende como una división de
poderes atenuada o nula.
617
Por último la Constitución de 1917 en el artículo 49 reconoce la división de poderes

y el artículo 80 reconoce la titularidad de una sola persona del poder Ejecutivo. Es
fundamental recodar que esta Constitución se crea en virtud de un movimiento social y
armando como lo fue la Revolución Mexicana, donde uno de sus más señalados
representantes, como lo fue Venustiano Carranza, luchó por fortalecer en el texto
constitucional las atribuciones del Presidente.12
Es visible que todas las constituciones de México reconocen en mayor o menor

medida las características del sistema presidencial, haciendo un reconocimiento tácito del
mismo, ello a pesar de que no exista un artículo en particular que así lo mencione, lo que
permite afirmar que de acuerdo a la historia constitucional mexicana, el sistema político
reconocido es el presidencial (que no presidencialista).
De forma paralela a la evolución histórica constitucional del sistema presidencial

mexicano, los hechos fueron dando un camino distinto al sistema político, el que pasó a un
sistema presidencialista caracterizado, fundamentalmente, por el asentamiento de
situaciones que identifican al presidencialismo como el ejercicio de los facultades
metaconstitucionales, la inexistente responsabilidad política del Ejecutivo frente al
Legislativo, una tajante y total división de poderes, el control del partido por parte del
Presidente, entre otras, que hacen del sistema presidencialista una historia no
constitucional; lo que cobró vida a partir del año de 1929, transición que no se manifestó
dentro del texto constitucional.
La historia que registró cada Constitución en México en lo concerniente al sistema

político fue y sigue siendo muy distinto a lo que la historia del sistema político ha escrito,
los senderos han sido casi opuestos, produciendo en la sociedad mexicana las
Hay que recordar que cuando se promulga la Constitución de 1917, lo hace Venustiano Carranza una vez
12
que triunfa la revolución constitucionalista y que vence al grupo revolucionario de Zapata y Villa; con la
promulgación de dicha Constitución se convocó a elecciones en las que se presentó el propio Carranza y
obtuvo por un periodo de 4 años más el ejercicio del Poder Ejecutivo, lo que explica mucho de su postura de
fortalecer las facultades del Presidente.
618
consecuencias de los rezagos en materia constitucional, derivado de una falta de normativa

que especifique y canalice el funcionamiento del sistema político, el cual fue creado por
diversos momentos históricos que no se materializaron en el lienzo constitucional.
La falta del reconocimiento e instrumentación constitucional del sistema político

imperante en México, ha llevado a una disfuncionalidad política y constitucional que
explica, en gran medida, la ineficacia de instituciones constitucionales y políticas.
La realidad de la institución presidencial y del sistema político mexicano se entiende

por el desarrollo de su historia no constitucional.
III. Una reflexión desde el pasado y para el futuro
Las historias del constitucionalismo mexicano y de la construcción del

presidencialismo como sistema político a lo largo de los últimos 70 años, han caminado por
veredas distintas.
La disfuncionalidad del sistema en el marco constitucional ha creado momentos de

ingobernabilidad en nuestro país, el naciente constitucionalismo obliga a que sea
fundamental la incorporación del sistema político, ya sea presidencial, parlamentario o
semi-presidencial, o cualquier otro que se decida establecer, al texto constitucional con una
ingeniería constitucional y una reglamentación que permita hacer al sistema político una
figura constitucional y un instrumento de gobernabilidad.
La eficacia, vigencia, viabilidad y eficiencia de un sistema político sólo se entenderá

y será una realidad, en tanto se le reconozca de forma textual y expresa en la Constitución,
además de la instrumentación acorde a lo que ella establezca, lo que creará una cultura
constitucional y política que permita el funcionamiento del sistema político acorde al
619
constitucional, de lo contrario la vida política de la sociedad estará destinada a sufrir los

problemas políticos que ya se han manifestado en México en los últimos 80 años.
BIBLIOGRAFÍA
Alfonso Jiménez, Armando, et. al. (coordinadores), “Ensayos histórico-jurídicos:

México y Michoacán”, UNAM, Universidad Latina de América y Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Michoacán, México, 2006.
Carbonell, Miguel, et. al., “Constituciones Históricas de México”, Porrúa y UNAM,

México, 2004.
Carpizo, Jorge, “El Presidencialismo Mexicano”, siglo veintiuno editores, México,

1978.
Cruz Barney, Oscar, “Historia del Derecho en México”, editorial Oxford, México,
2003.
Espinoza Toledo, Ricardo, “Sistema Parlamentario, Presidencial y Semi-

presidencial”, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, Instituto Federal
Electoral, México 2001.
Nohlen Dieter, et. al., “El presidencialismo renovado”, editorial Nueva Sociedad,
Venezuela, 1998.
620
Libertad de Imprenta y Libertad de Expresión, en la Constitución de Cádiz.
Vigencia y Aplicación en la Nueva España
Ana María Ochoa Villicaña
1. CONTEXTO HISTÓRICO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1812.
La Constitución de la Monarquía Española de 1812, emerge como resultado de una

transición paulatina que se fue dando en el pensamiento de los españoles ilustrados, a lo
largo del siglo XVIII, tras la llegada de las ideas de la ilustración que desde el
Renacimiento iluminaban Europa, marcando el esplendor y crisis del sistema político,
económico y social denominado Antiguo Régimen español, lo que permitió la integración
de las Cortes de Cádiz, su establecimiento en la Isla de León, su posterior traslado a Cádiz,
España y, con ello la promulgación de la Constitución Gaditana.
Durante el reinado de Carlos III (1759-1788) se pusieron en práctica decisivas

reformas políticas, económicas y sociales, en las que se comenzaron a acoger algunas de las
propuestas del pensamiento iusracionalista, que evoluciona hacia el ilustrado y liberal,
germánico, inglés y francés que, mezclado con las modernas corrientes europeas y la
HISTORIA 621 - 632

Libertad de Imprenta y Libertad de Expresión en la Constitución de Cádiz. Vigencia y Aplicación en la Nva.España
tradición española ilustrada, fiel a los principios del Absolutismo monárquico, el

catolicismo y el escolasticismo, dan lugar a la revolución liberal, un poco contagiada por la
revolución francesa que había estallado en 1788 y, teniendo como antecedente la
Independencia americana de 1776, ya con Carlos IV en el poder.
La última década del siglo XVIII será especialmente conflictiva. Las guerras se
suceden, primero contra Francia (1793-1795) y luego contra Portugal (1801) y Gran
Bretaña (1796-1802 y 1805-1808), y dejan a la Corona sumida en una profunda crisis fiscal
que no conseguirá superar.
La abdicación de Carlos IV a favor del príncipe Fernando VII (19 de marzo de

1808) y, de éste a favor de Napoleón (6 de mayo) así como la convocatoria de la Asamblea
de Bayona (19 de mayo), fueron agitando al pueblo español, provocando un levantamiento
generalizado ante un Gobierno sin Rey y bajo las órdenes de una potencia extranjera y, por
tanto, ilegítima. La guerra y la revolución estallan.
En agosto de 1808, el Consejo de Castilla declaró nulas las abdicaciones de

Bayona y todas las actuaciones del Gobierno francés. Y es entonces cuando rescata la orden
que le había encomendado Fernando VII, antes de su abdicación, para convocar Cortes
Generales del Reino.
Así, en Asturias, Álvaro Flores Estrada propuso, el 11 de junio, la convocatoria de

unas Cortes, ya muy distintas a las tradicionales del Reino, compuestas de representantes de
cada provincia que, unidos, representarían al pueblo español, que había reasumido la
soberanía, aunque «sin perjuicio de los derechos que tenían las ciudades de voto en
Cortes».
Un grupo de hombres liberales, tratan de aprovechar la oportunidad que les

presentaba la Historia, para que la nación española, que había recuperado su soberanía,
aprobase una nueva Constitución racionalista que constituyese un nuevo sistema de
gobierno, unos poderes públicos, divididos en legislativo, ejecutivo y judicial, y los limitase
622
a través del reconocimiento de ciertos derechos y libertades de los ciudadanos. El cuerpo

legitimado para tal cometido no podía ser otro que las Cortes, representantes de la nación
soberana, cuyos diputados serían elegidos por el pueblo mediante sufragio amplio, con
mandato representativo, aunque también se admitía cierta representación territorial, y en
cierto modo imperativa, para dar cabida a diputados elegidos por las Juntas que habían
comenzado la revolución.
La Junta Central comunicó la convocatoria de Cortes en mayo de 1809, pero fue

expedida hasta el 1 de enero de 1810. En su conformación se admitían varios tipos de
representación: La representación popular (en las provincias, el pueblo elegiría un diputado
por cada cincuenta mil almas); la representación territorial (cada Junta superior provincial
nombraría un diputado); y la representación estamental (se reconocía derecho de voto a las
ciudades que lo tenían en las Cortes tradicionales -según las generales de España
celebradas en 1789-); y, también a los estamentos nobiliario y eclesiástico (arzobispos,
obispos y grandes de España).
Las Cortes, llamadas Generales y Extraordinarias, establecidas originalmente en

la Isla de León, se reunirán finalmente en Cádiz, el 24 de septiembre de 1810. Su
composición, en cámara única, formada por diputados elegidos por los nuevos ciudadanos y
por las Juntas provinciales, que unidos, integraban un único cuerpo que representaba a la
nación soberana. Su función, constituyente. Tuvieron una vasta obra legislativa, siendo la
más importante la Constitución de Cádiz. Las Cortes Generales sesionaron durante tres
años en forma ininterrumpida, desde el 24 de septiembre de 1810 hasta el 24 de septiembre
de 1813.
2. LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ Y LA INFLUENCIA HISPANA.
La Constitución Política de la Monarquía Española, fue promulgada por las Cortes

de Cádiz el 19 de marzo de 1812, como un intento por renovar las estructuras de la
623
organización política de España y mantener la unidad fundamental del país en un momento

en que se encontraba invadido por Francia y Napoleón Bonaparte había hecho preso al Rey
Carlos IV.
A la reunión de las Cortes Generales y Extraordinarias fueron convocados por
primera vez en la historia, representantes de las colonias americanas, de los que a la Nueva
España correspondieron 21 diputados, entre suplentes y propietarios, de los cuales 14 eran
eclesiásticos, 2 militares, 1 abogado y 2 funcionarios. La Constitución de Cádiz tiene
caracteres nítidamente hispanos, los debates constitucionales comenzaron el 25 de agosto
de 1811 y terminaron a finales de enero de 1812, la discusión se desarrolló en pleno asedio
de Cádiz por las tropas francesas, ciudad bombardeada, superpoblada y con una epidemia
de fiebre amarilla.
La redacción del artículo 1 constituye un claro ejemplo de la importancia que para el
progreso español tuvo América. Fue el primero, y por ello, el más importante. Este es su
texto: «La nación española es la reunión de los españoles de ambos hemisferios».
La revolución iniciada en Cádiz suscitó la contrarrevolución fernandina. El 4 de

mayo de 1814 se decretó la disolución de las Cortes, la derogación de la Constitución y la
detención de los diputados liberales. Comenzaba el regreso del absolutismo. El día 10, el
general Eguía tomó Madrid proclamando a Fernando como rey absoluto.
Fernando VII se opone a los decretos y a la constitución de las Cortes de Cádiz

porque significan el paso de un Estado absoluto a uno constitucional.
En los primeros días de sesiones, la Cámara aprobó trascendentales decretos como

la libertas de imprenta, la soberanía nacional o la inviolabilidad de los diputados y, el 15 de
octubre de 1810, la igualdad de representación y de derechos entre los americanos y los
peninsulares. La pretensión de los diputados americanos, respaldados por la burguesía
criolla, era conseguir una autonomía para las provincias ultramarinas dentro de la
Monarquía española. Así, se aprueban la abolición del tributo indígena, de la encomienda
de reparto, de la mita, de la matrícula de mar, de los mayorazgos americanos y también de
624
la libertad de cultivo, de comercio, de pesca, de industria, de desestanco del tabaco, la

habilitación de puertos para el comercio, etc. Propuestas americanas encaminadas a abolir
el entramado colonial y poner las bases de un mercado nacional con dimensiones
hispánicas.
La Constitución fue jurada en América, y su legado es notorio en la mayor parte de

las repúblicas que se independizaron en los años veinte y treinta. Y no sólo porque les
sirvió como modelo constitucional sino, también, porque esta Constitución estaba pensada,
ideada y redactada por representantes americanos como un proyecto global hispánico y
revolucionario. Parlamentarios como el novohispano Miguel Ramos de Arizpe, el chileno
Fernández de Leiva, el peruano Vicente Morales Duárez y el ecuatoriano José Mejía
Lequerica, entre otros, en los años posteriores se convirtieron en verdaderos Padres de la
Patria en sus respectivas repúblicas.
Esta Constitución tuvo una gran influencia no sólo en América, en donde estuvo en
vigor, sino que también en Brasil y en varios países de Europa, especialmente en la
península italiana, Bélgica y Rusia.
3. LIBERTAD DE IMPRENTA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN, EN LA

CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ.
Existen dos artículos de la Constitución de la Monarquía Española, que hacen

referencia expresa a la libertad de imprenta y a la libertad de expresión, ambas libertades
antecedentes del derecho a la información que, actualmente, abarca estas dos libertades y
muchos más derechos, de los que no se hablará ahora.
El artículo 131, en el que se desarrollan todas las facultades de las Cortes, entre
ellas, la vigésima cuarta: “Proteger la libertad política de la imprenta”.
Y, el artículo 371 por su parte expone:
625
“Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas
políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la
publicación, bajo las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes…”
Este último, fue introducido de manera intencionada en el Título IX, De la
Instrucción Pública, de la citada constitución. El preámbulo del Decreto Noveno de 10 de
noviembre de 1810, promulgado por las Cortes de Cádiz, bajo el título “Libertad política de
la Imprenta”, previo a la Constitución, explica el por qué, el artículo que consagra la
libertad de todos los españoles de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas, se insertó
precisamente en el citado Título al señalar textualmente:
“la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas
políticas es, no sólo un freno de la arbitrariedad de los que gobierna, sino también
un medio de ilustrar a la Nación en general, y el único camino para llevar al
conocimiento de la verdadera opinión pública.”;
Es patente la intención de los diputados de las Cortes de que la libertad de los
españoles de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas, sirviera para formar una
verdadera opinión pública que redundaría en una nación ilustrada y además serviría de
controlar el poder de los gobernantes.
3.1. VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ EN LA NUEVA

ESPAÑA Y EFECTOS DE LA LIBERTA DE IMPRENTA.
La Constitución de la Monarquía Española en la Nueva España, fue jurada el 30 de

septiembre de 1812, y estuvo vigente por poco tiempo debido al desconocimiento que hace
de ella Fernando VII, quien vuelve a restablecerla en marzo de 1820, como consecuencia
del levantamiento de Riego en España, por lo que en la Nueva España, volvió a jurarse por
el virrey Apodada el 31 de mayo de ese año.
En la Nueva España, la libertad de imprenta y la liberta de escribir, imprimir y
publicar las ideas políticas, se vio estorbada continuamente, tanto por las suspensiones en la
vigencia de la propia Constitución de Cádiz, como por las persecuciones y daños inferidos
626
por los virreyes Venegas, Apodaca y Calleja, a las personas de escritores que editaron
trabajos al amparo de aquella libertad, entre ellos, Carlos María Bustamante y Fernández
de Lizardi.
La libertad de imprenta también se enfrentó a otros obstáculos como la censura que
imponía la iglesia a editores y escritores para hablar de temas religiosos, pues los escritos
debían pasar por la revisión de los Censores Religiosos de la Nueva España.
Otra limitante fue el que la impresión era demasiado onerosa, debido a que el papel
que se utilizaba era traído desde España, con los contratiempos y gastos que suponían su
traslado por barco y su distribución por el territorio nacional por carretas o por los medios
de transporte rudimentarios que existían en la Nueva España.
Otro obstáculo real era, el que la mayoría de la población de la Nueva España no
sabía leer ni escribir, lo que hacía que las pocas publicaciones que existían no fueran
costeables, virtud a las grandes cantidades de dinero que debían cubrir los editores por
concepto de depósito, por lo que en poco tiempo cerraban.
La libertad de imprenta y la de escribir, imprimir y publicar las ideas políticas,
consagradas en la Constitución de Cádiz, fue una libertad por además restringida, pues la
misma se concretaba las ideas políticas y, aún en ese aspecto, la historia de la libertad de
prensa en la Nueva España y aún en España, fue una historia de cárceles y persecuciones,
una triste historia de oprobios, decepciones y censuras.
José María Couto, diputado de Corte suplente por la Nueva España, había advertido
que la libertad de imprenta constituía un arma de doble filo, susceptible de volverse en
contra de los que la enarbolaran, porque proporcionaba a las autoridades represivas un lazo
para descubrir e identificar y envolver con él a los detractores del Gobierno. (Carlos María
Bustamante, Cuadro Histórico de la Revolución Mexicana).
Las Cortes de Cádiz emitieron diversos decretos, reglamentos y bandos que
regulaban la libertad de imprenta, uno de ellos fue el Decreto IX, de 10 de noviembre de
1810, Libertad Política de la Imprenta, que sancionó la censura previa al decretar en su
artículo 1:
627
“Todos los cuerpos y personas particulares, de cualquiera condición y estado que

sean, tiene libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad
de licencia, revisión o aprobación alguna anteriores a la publicación, baxo las
restricciones y responsabilidades que se expresarán en el presente decreto.”
Por tanto quedan abolidos todos los actuales Juzgados de Imprenta, y la censura de
las obras políticas precedente a su impresión. (Fracc. II, art. 1).
Sin embargo, sólo la censura de las ideas políticas se prohibía, pues los escritos
sobre materia de religión quedaban sujetos a la previa censura de los Ordinarios
eclesiásticos, según lo establecido en el Concilio de Trento. (Fracc. VI, art. 1). No pudiendo
imprimirse los libros de religión, sin licencia del Ordinario, pero éste no podía negar la
impresión, sin previa censura y audiencia del interesado. (Fracc. XIX, art. 1). Permitía al
autor o impresor, pedir copia de la censura, y contestar a ella. (Fracc. XVI, art. 1).
Este Decreto fue leído a satisfacción en el cabildo de la ciudad de México el 21 de
enero de 1811, fue ignorado por Venegas y, tropezó con la oposición del cabildo
metropolitano, de los obispos, a excepción del de Oaxaca, de los intendentes de
Guanajuato, Oaxaca, Potosí, Yucatán y Zacatecas, sólo el obispo de Oaxaca y los
intendentes de Guadalajara, Veracruz y Valladolid, lo vieron con satisfacción.
Otro reglamento fue el de 20 de noviembre de 1820, que daba la posibilidad de
recurrir ante una junta de protección de la libertad de imprenta que, en último término,
podía elevar el asunto a conocimiento de las Cortes.
Este reglamento determinaba los casos en que, incurrirían en abuso de la libertad de
imprenta, quienes publicaban y, prevenía que dichos abusos se castigarían en la Nueva
España por las dos juntas provinciales de censura que estaban, una en México y otra en
Guadalajara, que habían sido establecidas el 14 y 20 de julio de 1813, respectivamente.
Dichas jutas provinciales de censura se encargaban de examinar las obras que
hubieran sido denunciadas por el fiscal y, en su caso, pasar aviso al juez para que éste
procediera a la recogida de ejemplares.
Bajo la libertad de imprenta, los publicistas Fernández de Lizardi y De Bustamante,
hicieron publicaciones que denunciaban los vicios del sistema político y exigían una
628
profunda transformación, lo que les acarreó problemas cuando Venegas suspendió la

libertad de imprenta en diciembre de 1812, el primero acabó en prisión y el segundo en la
clandestinidad.
Estaba la libertad de imprenta estaba tan forzadamente reconocida en la Nueva
España que, el que una imprenta de México editara papeles del militar rebelde Iturbide, fue
motivo suficiente para que el Virrey Apodaca, suspendiera al menos por un mes la prensa
libre.
No obstante ello, con el reconocimiento de esta libertad, en la capital novohispana
creció el número de publicaciones de modo fabuloso en relación con las que se tiraban en
los primeros años de censura.
Algunos de los intelectuales que enfrentaron amargas experiencias con las juntas de
censura, al expresar sus opiniones o críticas que no resultaron gratas a las autoridades,
fueron: El Pensador Mexicano, que fue privado de su libertad por la junta de censura de
México; Ignacio Menocal, a quien se arrestó a raíz de un impreso Espíritu Constitucional,
considerado como sedicioso por la misma junta de censura que condenó los escritos de
Fernández de Lizardi; José Ballarta y Luis Antepara.
Sin embargo, la opinión pública, desempeñó un papel importante en la década que
transcurre durante la promulgación de la Constitución de Cádiz y la declaración de la
Independencia en México.
Hidalgo, Quintana Roo, Morelos y José Manuel de Herrera consideraban a la prensa
“de más utilidad que las bocas de fuego”.
Durante la corta vigencia de la libertad de imprenta, aparecieron periódicos como: el
Juguetillo, de Carlos María de Bustamante; El Pensador Mexicano, escrito por José
Joaquín Fernández de Lizardi; El Fénix; El Ateneo; El Semanario Político; El Mentor
Mexicano; El Ilustrador Americano, que gestionó la adquisición de una imprenta, que
inicialmente estuvo a cargo de Cos, a quien posteriormente ayudaron Quintana Roo e
Ignacio Rayón; entre otros.
629
Restaurada en la Nueva España la libertad de imprenta en 1820, la opinión pública

dejó de manifestarse a favor del gobierno y abundaron escritos que contravenían incluso la
gestión del Virrey Apodaca.
CONCLUSIÓN:
El reconocimiento de la libertad de imprenta y de la libertad de escribir, imprimir y

publicar las ideas políticas, hecho en la Constitución de Cádiz, en el Decreto IX de 10 de
noviembre de 1810, y en el Reglamento de 20 de noviembre de 1820, emitidos pos las
Cortes Generales y Extraordinarias de Cádiz, que estuvieron vigentes en forma intermitente
y obstaculizada en la Nueva España, fue determinante para el tránsito de esta nación, de la
dominación española a la independencia de México, pues permitió formar una opinión
pública favorable a los insurgentes y adversa a los realistas, haciendo crecer la simpatía
hacia los primeros y el odio a los segundos, propiciando la desmotivación y posterior
derrota de éstos.
630
FUENTES:
BIBLIOGRÁFICAS:
1. Ferrer Muñoz, Manuel, La Constitución de Cádiz y su Aplicación en la Nueva
España. 1993. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Serie: C. Estudios
Históricos Núm. 35. México.
TEXTOS LEGALES:
1. Constitución Política de la Monarquía Española.
2. Decreto IX, de 10 de Noviembre de 1810.
3. Reglamento de 20 de Noviembre de 1820.
VIRTUALES:
4. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/79/inf/inf41.htm
5. Revista Boletín Mexicano de Derecho Comparado

www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/79/inf/inf41.htm
6. http://www.cervantesvirtual.com/index.shtml
631
632
DE LA ENSEÑANZA DE LA
HISTORIA DEL DERECHO Y
DE LAS INSTITUCIONES
Hacia Una Nueva Enseñanza de la Historia del Derecho.
Una Crítica a los Manuales como Herramienta de
Transmisión de los Conocimientos Histórico – Jurídicos
RESUMEN: I.- Introducción. II.- La revolución mexicana y su Derecho en la “literatura manualera”. III.-
Crítica a la literatura “manualera” en el caso particular del derecho producido por la revolución mexicana.
IV.- Propuesta de cátedra. V.- Reflexiones finales.
Orlando Aragón Andrade
I. Introducción
Si como lo sugiere Paolo Grossi el papel del historiador del derecho es el de ser la
conciencia crítica del cultivador del derecho positivo, ser aquel “sujeto llamado a la
incómoda función de poner en crisis sus no discutidas certezas, sacudiéndole sus
inamovibles solidificaciones y trastornando el perfecto paisaje en cual se complace en

División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. UMSNH.
orlandoarande@yahoo.com.mx
HISTORIA 635 - 646

colocarse”;1 estaríamos obligados a repensar la forma en que predominantemente se

imparte la materia de historia del derecho.
Actualmente, en nuestra Facultad, como en la mayoría de las del país, la enseñanza
de la historia del derecho se basa en manuales. Así tenemos que con el tiempo sólo han
cambiado los autores, pero primordialmente la estrategia en la transmisión de
conocimientos es la misma. Hace algunos años el libro de Guillermo F. Margadant era el
predominante, después le siguió el manual de José Luis Soberanes y en la actualidad el
trabajo de Oscar Cruz Barney es el más influyente en las cátedras de historia del derecho.
¿Qué tiene de malo lo anterior, podrían preguntarse? Pues bien, considero que este
tipo de enseñanza lejos de despertar en los futuros juristas la actitud crítica que señala
Grossi, constituye el principal freno para alcanzar esa finalidad. ¿Con esto quiero decir que
los tres trabajos señalados no sirven? Por supuesto que no, todos ellos tienen un valor
académico e histórico específico. Lo que de entrada sostengo es que independientemente
del contenido (que analizaremos más adelante) “la historia manualera” encajona y
reproduce sin discutir las certezas inamovibles a las que se refiere Grossi.
Esta reflexión en última instancia nos remite a una pregunta básica ¿cuál debe ser el
objetivo central de la cátedra de Historia del Derecho? Entiendo que en el plan de estudios
de nuestra facultad puedo encontrar esa repuesta y que así está instituida. No obstante, eso
no impide el ejercicio intelectual de cuestionar y criticar un modelo que juzgo inadecuado.
Considero que la respuesta que encontramos en nuestra, e insisto, en la mayoría de las
facultades, con esta materia, sería el mismo: “El alumno conocerá y explicará el derecho
que estuvo vigente en las diversas culturas en el transcurso del tiempo, y los factores y
cambios que contribuyeron a la evolución y transformación de las instituciones jurídicas”.2
De entrada el objetivo es razonable, pero no así la forma en la que se intenta
realizar. La historia del derecho escrita en los manuales, está dominada por personajes
destacados, por grandes juristas, por visionarios, es decir, se define por el culto a la
Grossi, Paolo, Derecho, Sociedad, Estado, México, El Colegio de Michoacán / Escuela Libre de Derecho /
1
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 2004, p. 63.

Programa de la asignatura de Historia del Derecho, disponible en:
2
http://www.themis.umich.mx/derecho/media/HistoriaDerechoyCS.pdf Fecha de consulta: 14 de agosto de

2007.
636
Felipe Orlando Aragón Andrade
persona. Esta historiografía también se caracteriza por la constante enumeración de fechas

y de “documentos legales trascendentes”. Otro atributo de la mayoría de esta literatura es su
carácter “historicista”3, es decir, la transmisión de la idea de que el devenir del Derecho ha
sido un constante progreso. De esta forma, la mayoría de los estudiantes consideran que el
Derecho actual es mejor porque es la suma de los logros y conquistas jurídicas que el
hombre ha acumulado desde Grecia.
El medio de enseñanza es pues una sucinta enumeración de personajes, fechas y
leyes. ¿Qué trae por consecuencia esto? Consideramos que una educación memorística. Si
al estudiante se le enseña de esta forma se le vende la certeza de lo que dicen los manuales
“es la verdad” y que lo que importa es que se aprendan los personajes, las fechas y las leyes
que los libros indican como relevantes. Con esta herramienta los estudiantes posiblemente
conocerán una versión de la historia del derecho, pero no podrán explicarla o cuando menos
sus marcos argumentativos serán muy débiles.
Pensemos, por ejemplo, qué nos respondería un estudiante a la interrogante de
¿porqué el derecho romano resurgió en el renacimiento, luego de una larga etapa de olvido
en la edad media? Me atrevo a sugerir tres respuestas. La primera sería porque el derecho
germánico era salvaje y oscurantista al igual que la edad histórica en la que tuvo auge. Una
segunda podría ser por la tarea de los pocos compiladores y estudiosos del derecho romano
en la edad media, llámense glosadores, posglosadores, ultramontani etcétera. La tercera
sería abiertamente un “no sé”. Cualquiera de estas respuestas sería errónea o por lo menos
muy reduccionista. No obstante, son las que nos proporcionan los manuales.
Tal como lo han explicado, tanto Foucault como Perry Anderson, 4 el resurgimiento
del derecho romano en el renacimiento tienen mucho que ver con la formación del Estado
moderno. Según estos dos autores el derecho romano resultó una herramienta fundamental
para la concentración del poder político disperso en la edad media y para la reactivación del
comercio. Tenemos pues que este retorno se debe a factores múltiples que en su conjunto
Véase: Popper, Kart, La miseria del historicismo, Madrid, Alianza, 1981.

3
Véanse: Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, España, Gedisa, 2003; y Anderson, Perry, El
4
Estado Absolutista, México, Siglo XXI, 2005.
637
permitieron la formación de un nuevo sistema de dominación, y no a un pequeño grupo de

estudiosos o al “progreso al humano”.
En oposición a este modelo nosotros sostenemos que la historia del derecho como
materia de la Facultad de Derecho debe tener otra metodología, otro perfil y otra finalidad.
Si lo que queremos es desarrollar en los estudiantes la capacidad y conciencia crítica
que señala Grossi, emancipadora diría yo, la metodología utilizada en la clase empezaría
por proporcionar al estudiante un contexto general del tema a estudiar, para enseguida
proveer fuentes históricas de primera mano (documentos legales, literatura, películas, obras
de juristas, etcétera) para que el estudiante esté en la posibilidad de estudiar por él mismo
los medios que hacen posible la historia, y forjarse una opinión propia (por supuesto bajo la
guía del profesor). Con esto el alumno no sólo se familiariza con la historia que los otros
escribieron, sino con las propias fuentes que en un futuro le podrán permitir a él escribirla.
Además dejamos abierta la posibilidad de que nuestros estudiantes concuerden, difieran o
critiquen las versiones históricas de un acontecimiento que estén estudiando.
Esta propuesta tendría también una idea diferente de la Historia del Derecho. Ya no
se trataría de hacer esta materia un enfadoso y exagerado recuento de personajes, fechas y
leyes (con lo cual no queremos decir que se eliminarían por completo, toda historia requiere
de algunos referentes objetivos), sino más bien centraríamos nuestros esfuerzos en ayudar a
explicar (más que a aprender) a los estudiantes los grandes procesos de cambio del Derecho
y sus implicaciones con otros fenómenos sociales, económicos y políticos.
Este pequeño trabajo tendrá como objetivo central aterrizar, tanto la crítica como la
propuesta que hemos desglosado más arriba en términos generales. El caso que
utilizaremos será el del derecho producido por la revolución Mexicana. Para lograr nuestro
objetivo dividiremos este ensayo de la siguiente forma. Primero daremos a una breve
revisión de cómo abordan este tema los manuales que mencionamos atrás. Después
realizaremos algunas críticas bajo la lógica de la idea que hemos venido defendiendo. En
tercer lugar, bosquejaremos una propuesta para impartir esta clase en particular. Por último
haremos algunas reflexiones finales.
638
II. La revolución mexicana y su Derecho en la “literatura manualera”
Soberanes en su “Historia del derecho mexicano”5 identifica este tema con el

surgimiento del Derecho social. Presenta a la revolución mexicana como la continuación
del proceso de luchas por el poder que se dieron en México durante todo el siglo XIX.
También hace énfasis en los postulados del liberalismo decimonónico; así como otros
discursos teóricos (el positivismo y el evolucionismo social), que el autor emparenta. Este
análisis es utilizado para mostrar las nefastas consecuencias que tuvieron algunas de estas
ideas en la sociedad mexicana y por ende legitimar la idea revolucionaria de justicia social.
El estudio del tema concluye con una brevísima (una cuartilla y media) reseña de los
personajes importantes en la revolución y en la consumación de la Constitución de 1917.
También señala los artículos en donde se registraron los mayores avances jurídicos,
especialmente en el derecho social.
Otros dos aspectos que valen la pena destacar de este texto es el empleo de los
términos proletariado y alta burguesía, para referirse al pueblo mexicano en general y al
grupo adinerado del norte del país, respectivamente.6 También es de llamar la atención de
los calificativos de que Madero era perteneciente al grupo económico favorecido por el
porfiriato (“la alta burguesía”); así como el papel que el autor otorga al presidente Carranza
como el defensor de las “reivindicaciones de las clases menesterosas y el nacionalismo.”7
En la “Introducción a la historia del derecho mexicano” Guillermo Margadant8
aborda el tema dividiéndolo en tres partes. En la primera, hace un recuento general del
desarrollo de la revolución mexicana. En el apartado siguiente, el autor recupera un buen
número de legislaciones (sobre todo locales) de diferentes materias que son precedentes
importantes para la Constitución del 1917. Finalmente, remata con una parte dedicada a la
Soberanes Fernández, José Luis, Historia del Derecho Mexicano, México, Porrúa, 1995.
5
Ibídem., pp. 190-191.

6
Ibídem., p. 191.
7
Margadant, Guillermo, Introducción a la historia del derecho, México, Esfinge, 1995.

8
639
Constitución de 1917. Cabe señalar que ésta última es también muy pequeña y sólo dedica
unas pocas líneas a los artículos más importantes de la Carta Magna.
Margadant dedica en la primera parte de su estudio muchas líneas a hacer juicios de
valor. Por ejemplo, sostiene que “la revolución mexicana, llegó a ser una de las auténticas
revoluciones latinoamericanas…revoluciones que no sustituyeron una elite por otra”. 9 De
igual forma afirma que “muchas de las explosiones emocionales contra los herederos
oficiales del ideario de la revolución carecen de la objetividad que proporciona la
retrospectiva histórica y la comparación con otros países que se encuentran en vía de
desarrollo.”10
Por lo que toca a la otros dos subtemas se puede decir que contiene una
enumeración de leyes, nombres y fechas, pero con muy poca referencia o análisis a sus
contenidos e ideas. Margadant concluye diciendo que la Constitución de 1917 “fue una
declaración de guerra multilateral, dirigida a los hacendados, los patrones, el clero y las
compañías mineras.”11
Por lo que toca al trabajo de Oscar Cruz Barney titulado “Historia del Derecho en
México”12 podemos decir que el lenguaje con que estudia el tema es mucho más cuidadoso
que las dos anteriores obras. No denosta, ni ensalza a ninguno de los personajes
involucrados.
Cruz Barney estudia el tema de la revolución en seis subtemas. Los dos primeros
(La prerevolución y la fase preconstitucional) se limita a dar una referencia muy sucinta de
algunos acontecimientos, personajes, fechas y documentos importantes de la época. 13 Estas
dos primeras partes están hechas muy a modo de una cronología. Por lo que ve al tercer
apartado titulado “La legislación agraria” podemos comentar que nuevamente el autor
realiza a modo cronología un recuento de la legislación agraria desde México
independiente. Esto me parece un absurdo, ya que se está estudiando la época de la
revolución y no tiene sentido en esa parte del libro hacer un recuento de todo el siglo XIX.
Ibídem., p. 201.
9
Ibídem., p. 202.
10
Ibídem., p. 208.
11
Cruz Barney, Oscar, Historia del Derecho en México, México, Oxford, 1999.
12
Ibídem., pp. 623-640.

13
640
De forma similar está estructurada la siguiente parte subtema que toca la legislación
laboral. Los últimos subtemas de la obra de Cruz Barney son ocupados en hacer una
brevísima valoración de la Constitución de 1917 y una enumeración de la legislación
posterior a la revolución.
III. Crítica a la literatura “manualera” en el caso particular

del derecho producido por la revolución mexicana
Consideramos que la literatura que hemos reseñado anteriormente tiene varias

deficiencias, de las cuales una historia del derecho crítica debe liberarse.
I. Valoraciones morales desproporcionadas de personajes y hechos históricos.

Consideramos que éste es un primer defecto que contienen las dos primeras obras.
Durante mucho tiempo la historia en general fue escrita adjudicando hechos a una
sola persona. Pero no sólo eso, también se dividió a estos sujetos en dos bandos: los
buenos y los malos; los héroes y los villanos; los nacionalistas y los traidores;
etcétera. Hace mucho tiempo la historia como disciplina social superó esta visión,
no obstante esta literatura de la historia del derecho parece no haberlo hecho
todavía. Como pudimos darnos cuenta, tanto Soberanes como Margadant, toman
partido y emiten juicios de opinión que no quedan simplemente en un error
desafortunado.
El denostar a Madero diciendo que era de la elite burguesa favorecida por el
porfiriato, significa crear un antihéroe nacional y por extensión la reivindicación de
otros que según esta versión de la historia no pertenecían a ese grupo ligado con el
dictador Díaz. De igual forma decir que una revolución es autentica y otras no,
resulta dudoso ¿qué la hace autentica?, pero aun más sostener que en la revolución
mexicana no hubo un cambio de elite por otra elite es insostenible.
Lo que está detrás de estos dos discursos históricos es la legitimación del régimen
priísta, a través del mito de la revolución mexicana y de la creación de villanos,
641
héroes y tibios que los sostengan como herederos legítimos de ese pasado glorioso.
Considero que estas extrapolaciones no deberían de estar presentes en un trabajo de
investigación histórico-jurídico.
II. Empleo de anacronismos. Nuevamente las dos primeras obras utilizan términos que
además de tener una carga simbólica desfavorable para algunos de los
protagonistas de la historia, también son incorrectos. Por ejemplo, hablar de
proletariado y burguesía en la segunda década del siglo anterior es muy
cuestionable. Habría que preguntarse cuál era el nivel de desarrollo industrial de
México por esos años, para dividir al país en esas dos clases. No hay que olvidar
que apenas por esos años se gestaba una pequeña burguesía, pero el poder
económico todavía lo conservaban los terratenientes, una clase precapitalista. Lo
mismo vale para el término proletariado, que en realidad era casi inexistente a
excepción de obreros muy localizados, la mayor parte de la gente desprotegida era
campesina.
III. Superficialidad. A los tres trabajos podemos atribuir esta característica. Los
marcos son muy pobres y se reducen a hacer una cronología de leyes, hombres,
etcétera, pero se dedica poca atención a las causas generales que explican el
proceso estudiado. Podemos decir que poco interesan los porqué y mucho más los
qué.
IV. Historia Nacionalista. Al igual que el punto anterior considero que los tres
manuales comparten esta característica. Ahora bien, es importante señalar que
mientras los trabajos de Soberanes y Margadant parecen reproducir los héroes y
una versión de la historia profunda legitimadora del priísmo, el trabajo de Cruz
Barney queda aparentemente libre de ese problema. No obstante, en los tres se
puede ver una idea particular de México como nación. En los tres libros la historia
del Derecho mexicano comienza con el México prehispánico, es decir, se
642
identifica al México contemporáneo (mestizo) como heredero de la tradición

cultural indígena prehispánica, lo cual es un malabarismo histórico. Poco tiene que
ver nuestra cultura jurídica con los indios precortesianos,14 pero aun más nos
estamos apropiando de un patrimonio que pertenece más bien a las etnias vivas y
que siguen practicando, por supuesto con muchas modificaciones, sus propios
sistemas jurídicos.15
Esta idea de apropiarse el pasado indígena y contemplarlo como una parte de
nuestra historia, sí tiene que ver con un proyecto de identidad nacional impulsado
en los inicios de los regímenes posrevolucionarios. Una clara muestra de esta idea
la encontramos en dos de los ideólogos de la revolución mexicana: en José
Vasconcelos y en Manuel Gamio.16
IV. Propuesta de cátedra
Uno de los mayores problemas que se tienen cuando se imparte esta materia es el
poco tiempo para librar todos los temas del programa. Partamos de ahí entonces. La
propuesta radicaría que la clase iniciara con una introducción general al tema. Esta tendría
necesariamente que estar libre de maniqueísmos, es decir, no reproducir esta visión de
buenos y malos. Debería también ser cuidadosa en los términos que emplearía para no
confundir a los estudiantes con conceptos inaplicables a ciertas épocas o culturas. La idea
debe, también, estar libre del historicismo, en otras palabras, dejar de mostrar a la historia
del derecho como el camino triunfante de progresos de la humanidad en el campo de lo
jurídico.
Se maneja como ejemplo clásico que la cuestión de la tenencia de la tierra es una de las figuras heredadas
14
del derecho indígena prehispánico; sin embrago, el régimen actual tiene más semejanza con las
transformaciones que en esta materia se dieron durante la época colonial.
Aunque también sus prácticas jurídicas poco tienen que ver con el antiguo derecho prehispánico.
15
Para conocer el lector interesado puede ver: Gamio, Manuel, Forjando Patria, México, Porrúa, 1982; y
16
Vasconcelos, José, La raza cósmica, Cuarta edición, México, Espasa-Calpe Mexicana, S. A., 1976.
643
Inmediatamente después el profesor tendría que seleccionar en qué tema en

particular le interesaría profundizar de todo el módulo. En el caso de la Revolución
mexicana y su derecho seleccionaríamos, por ejemplo, la parte agraria. De esta forma
distribuiríamos entre los estudiantes tres documentos: el plan de Ayala, las actas de la
Convención Soberana Revolucionaria de Aguascalientes y el texto original de la
Constitución de1917. Los estudiantes tendrían que dar lectura en clase a estos documentos
y minutos después discutirlos.
Las preguntas ya no serían ¿en qué año se firmó el Plan de Ayala? ¿En qué artículo
constitucional se consagran los derechos agrarios?, sino más bien ¿consideras que las
reivindicaciones que planteaba el plan Ayala se cristalizaron en el texto constitucional? ¿En
qué medida el Derecho fue capaz de recoger o rechazar las demandas de los campesinos
mexicanos?
Un último elemento que sería necesario tomar en consideración es de proporcionar a
los estudiantes una literatura complementaria, ya no de manuales, sino de trabajos más
especializados. Lo anterior con la finalidad de que el estudiante que esté interesado en
profundizar en un tema lo pueda hacer, por sus propios medios.
V. Reflexiones Finales
La enseñanza de la historia del derecho desde mi punto de vista debe ser uno de los
medios más importantes para desarrollar habilidades críticas en los futuros juristas. Sin
embargo, tal como se ha planteado no se logra este fin. Por el contrario, se convierte a esta
cátedra en una cuestión aburrida, que en lugar de poner en movimiento la capacidad de
razonamiento de los estudiantes se convierte en un aburrido curso de personajes, leyes y
fechas que los alumnos tienen que memorizar.
Para mucho profesores saber historia es conocer de memoria los “ordenamientos
jurídicos más trascendentales”, a los “juristas más destacados”, etcétera. Esta visión desde
la óptica que defiendo en este trabajo es absurda y conservadora. Absurda porque así como
644
un abogado no necesita saber de memoria todos los artículos de un código, sino que en la
práctica él puede consultarlo en su despacho, el historiador también hace lo mismo cuando
investiga un problema. Es conservadora porque no cuestiona las versiones de la historia,
sino que simplemente las reproduce; como diría Grossi no trastorna, ni siquiera lo intenta,
el paisaje que el positivista tiene como una certeza absoluta.
Si efectivamente queremos contribuir al desarrollo del Derecho como disciplina
social necesitamos estudiantes críticos y no idolatras; necesitamos teorías jurídicas
descolonizadoras y emancipadoras, primero de un conocimiento encerrado en un corriente
decimonónica que se niega a cuestionar los mitos y las ficciones sobre las cuales se basa, y
segundo necesitamos que estos discursos se comprometan con la diversidad de las
concepciones de lo jurídico y con los sectores más desprotegidos de nuestra sociedad.
¿Cuál es el papel de la historia del derecho en este objetivo? Yo diría que básico. Para
explicarlo retomaré un pensamiento de la teoría feminista “Un grupo oprimido debe hacer
añicos el mundo reflejado en sí mismo que lo rodea y, al mismo tiempo, proyectar su propia
imagen en la historia. Para descubrir su propia identidad como algo distinto de la del
opresor, tiene que ser visible para sí mismo”.17 En otras palabras para pensar en corrientes
jurídicas comprometidas con el pluralismo jurídico y con las clases subalternas que hagan
transitar a los estudios jurídicos de posiciones conservadoras a enfoques más progresistas se
requiere “reescribir y reenseñar” la historia.
Mackinnon, Catherine, Hacia una teoría feminista del Estado, Valencia, Cátedra / Universidad de Valencia
17
/ Instituto de la Mujer, 1995, p. 157.
645
646
Alan Freddy Carrasco Dávila
Resumen
La enseñanza de la licenciatura en derecho, debe proporcionar a los educandos una

base formativa que les permite construir conocimientos de carácter científico, apegados a la
realidad y que logra reestructurar sus esquemas cognoscitivos de forma significativa,
incorporando toda la información que reciben diariamente sobre los problemas jurídicos,
con los que la materia les va a proporcionar, logrando adquirir una serie de capacidades,
habilidades e instrumentos necesarios para emitir juicios críticos y constructivos de la
realidad que los rodea a lo largo de toda una vida. Pero lo anteriormente mencionado, no se
logra sólo, ni cualquier persona lo puede efectuar. Por ello, la presente ponencia pone
énfasis en la labor de ser profesor, es decir, los conocimientos aplicados diariamente en la
docencia, algo que realmente es un trabajo complicado. Un maestro de albañil, si no le sale
bien un edificio, lo derrumba y vuelve a construir otro; el docente tiene que tener mucho
cuidado porque un estudiante aprenda día a día y no se le puede reconstruir lo aprendido
derrumbando sus otros conocimientos.
HISTORIA 647 - 656

La actividad primordial que debe efectuar el docente es encausar el proceso de

enseñanza - aprendizaje. Aunado a esto también debe cumplir con otras funciones como: el
liderazgo, la administración, liberar el potencial de los estudiantes, dirigir al grupo
(organizar, motivar, integrar), representar a la institución educativa y ser un factor de
cambio. Por tanto, para lograr lo anteriormente citado, el docente debe ser también
formador de personas. En términos generales, se describe a un profesor que es sobre todo
humano, que se preocupa y respeta a sus alumnos, dándoles la oportunidad de
desarrollarse.
Palabras clave
Docencia, Vocación, Misión, Conocimientos, Alumnos, Enseñanza, Aprendizaje, Educar,
Profesor, Universidad, Clases.
Contenido
Más allá del nivel, contexto, tamaño e infraestructura, entre otras características, la
gran finalidad de cualquier institución educativa es la formación integral del ser humano,
esto quiere decir, el logro de aprendizajes significativos duraderos y con un alto grado de
afianzamiento que permitan el acceso a nuevos conocimientos y la resolución de problemas
ante diversas situaciones.
Cuando se habla de aprendizajes se reconocen en la misma magnitud los teóricos,
los heurísticos y los axiológicos, los segundos se refieren a saberes relacionados con el
dominio de habilidades (procedimientos) y los terceros a la formación actitudinal (valores).
Así también, se sabe que los estudiantes que ingresan a una universidad son el
objeto de la formación integral, y que el encargado principal de esto es el docente, profesor
ó maestro. El docente, realiza diversas tareas para dar cumplimiento al logro de la
formación integral, finalmente la universidad se organiza en función de esta gran razón.
648
Parece asunto sencillo, y lo es, pero pone sobre la mesa la importancia de la labor de
los maestros, al mismo tiempo que nos recuerda que las universidades se deben plantear
misiones desde el aula y para el aula, siendo en ellas donde concurren los sujetos objetos de
la formación integral y los docentes encargados de dicha formación.
Lo expresado aquí, intenta mostrar la importancia del trabajo que desarrollan los
maestros en el ámbito educativo, además de situar una de las problemáticas más relevantes
de la educación como sistema. Y es una problemática, en la medida en que se realizan
reformas que los docentes no logran llevar a la práctica en las aulas y por consecuencia su
repercusión en el logro de la formación integral del futuro licenciado, en el caso que nos
ocupa, en derecho. Lo anterior significa, poner atención en el trabajo docente y por lo tanto
en la formación de sus ejecutantes, los maestros, para el logro de reformas reales.
Los maestros pueden estar copados de buenas intenciones y de un deseo genuino de
que sus alumnos aprendan, asunto que no basta, requieren formación en la docencia, pero
no sólo los maestros necesitan saber de qué, cómo, cuándo, para qué y por qué del trabajo
docente, también es fundamental que otros actores educativos reconozcan cómo se
desarrolla esta labor, y ellos son los que bajo el nombre de algún puesto otorgan un nivel de
gestión, supervisión o asesoría académica a los maestros.
Con frecuencia escuchamos decir a los docentes que su director, coordinador o
supervisor no es capaz de orientar o entender lo que ellos hacen en el aula. Dicha
incapacidad radica en que no saben cómo hacerlo.
Primeramente se tiene que recordar que la docencia se encuentra atada, vinculada
con la didáctica, la cual regularmente la reconocemos como algo que tiene que ver con el
“arte de enseñar”, y si, es un arte enseñar. Es un trabajo artesanal, meticulosamente armado,
pero deberíamos reconocer que es más arte lograr que nuestros alumnos aprendan eficaz y
efectivamente. Segundo, y derivado de la didáctica, comprender que ésta implica una
planeación, una intervención y una evaluación educativa. Algunos maestros, realizan tareas
de enseñanza por intuición, a partir de lo que algún libro les indica 1 y ponen poca o nula
En algunas ocasiones hasta se llegan a repetir los mismos ejemplos por parte del docente, ello, en ocasiones
1
provoca un poco interés del educando en su formación, reforzando lo que por desgracia se comenta en la
649
atención a la etapa de planeación. Ello lleva a cuestionar si la estrategia de trabajo, la forma

en que realizan la intervención educativa, el proceso de enseñanza – aprendizaje, responde
a intenciones – objetivos claros que orientan la labor. En un escenario catastrófico,
encontramos que se enseña lo que no se requiere aprender y paralelamente se evalúa
aquello que el maestro cree debe ser y no lo que en realidad se ha apuntado desde un plan
de estudios previamente propuesto. Tercero, es válido recordar que en educación superior,
regularmente encontramos profesionistas de diversas disciplinas desempeñando tareas
docentes, con un saber disciplinar acompañando al saber docente. Por ello, realizan sus
tareas por intuición y averiguando cómo hacer dicha labor.
Cualquier docente, que se precie de serlo, formado para ello o no, tendrá que
reconocer, que en su trabajo (como el de las demás profesiones) existe la urgencia del
continuo aprender y reaprender, es decir, de un crecimiento profesional, de una constante
actualización, de encontrar caminos para responder a las reformas, para mantenerse en la
modernidad, para ser mejores profesionistas y porque no, mejores personas.
Según la Biblia y la religión cristiana “maestro” se le domina al profeta divino que

vino a enseñarnos el respeto y amor hacia nuestros semejantes. Con esta concepción de
maestro se tiene el significado del que es un maestro en la sociedad. Hacerse maestro
implica situaciones más allá de sólo pertenecer al magisterio, nos referimos a la persona
que vive la práctica docente y se va preparando cada día, nunca se estanca y no se conforma
con lo que ya sabe. Conoce de métodos y técnicas. La realidad del maestro es diferente, la
mayoría se vuelven mediocres, situación muy frecuente en nuestra América Latina, se
conforman con tener plaza base y ni si quiera se preocupan por actualizarse, lo anterior,
aunque algunos moleste el comentario, es debido a la corrupción por parte de algunas
secciones sindicales que existen a nivel universitario, donde los lideres se preocupan por
mantener el poder y los docentes por cobrar sin laborar, pero nunca por mejorar su
actividad laboral.
calle, con esa educación cómo va a encontrar empleo saliendo de la facultad, lo más seguro es que acabe
como otros abogados, manejando un taxi
650
Un maestro puede ocupar varios puestos, puede ser director de facultad, presidente del
consejo universitario, investigador, Rector de la casa de estudios, etc., esto significa que
hay posibilidad de ascenso y mejoría en las gratificaciones; llevando a cabo una carrera
horizontal.
El ser humano al tener inquietudes acerca de algo en particular se inclina a

realizarse en la que siente o piensa que debe hacer. Según el diccionario Grijalbo, vocación:
es una llamada que se siente como invitación para cumplir una función o misión. Es
fundamental entonces, tener vocación para la práctica educativa. Hoy por hoy, los maestros
están emprendiendo proyectos con miras al mejoramiento de la educación. Siempre se les
ha invitado a responsabilizarse en su trabajo, considero que una persona que siente su
vocación no necesita ser llamado para actualizarse, mejorar en su rendimiento y llamársele
la atención para cumplir en su empleo, porque siempre trabajará con ganas y miras al
mejoramiento de las capacidades de las personas que esté educando. Como observación, los
maestros que trabajan nada más por la remuneración, es fundamental que se interesen más
en su trabajo, piensen más en los alumnos, que es al fin y al cabo el objetivo de la
educación.
Una suposición obvia del maestro, es que tiene la vocación de lo que está haciendo.
Ahora se habla del llamado o inclinación que tiene, pero se tiene que cumplir con una
misión, y se preguntarán ¿qué es misión? Es la atribución que se da a alguien para ejercer
un cargo o acción “diccionario Grijalbo”. El maestro debe emprender con responsabilidad
con su misión que es construir y reconstruir los conocimientos de los alumnos. A
continuación se enmarcan algunos objetivos que tienen que estar presentes en la misión y
práctica del maestro en cualquier zona geográfica del país:
Desarrollar en los alumnos, los conocimientos, las habilidades, los hábitos, las
actitudes y los valores para las competencias básicas.
Guiar al próximo licenciado en derecho para que preste sus servicios en las distintas
dependencias del Poder Judicial como: Ministro, Magistrado, Juez, Agente del
Ministerio Público, etc.
651
Relacionar el derecho con otras ciencias sociales a fin de formar en el alumno un

criterio objetivo que le permita estar consciente de la problemática social, económica,
política y cultural que le rodea.
Promover el desarrollo de armónico del individuo y la posibilidad de comunicarse al
interior de su comunidad y tener acceso a la cultura nacional y mundial.
Encaminar a los futuros abogados a proporcionar sus servicios en direcciones jurídicas,
consultorías, asesorías y departamentos jurídicos de secretarías, Departamentos de
Estado, organismos descentralizados y/o de participación estatal.
Una línea de investigación importante para el cambio didáctico del profesorado está
relacionada con los roles y metáforas que éstos adoptan. En ocasiones, sus concepciones
personales son tácitas y difíciles de articular, y las metáforas utilizadas en el lenguaje se
han mostrado como una poderosa herramienta para articular el pensamiento del
profesorado. Es posible señalar que los maestros conceptualizan sus concepciones y roles
en términos de metáforas, las cuales tienen un considerable efecto sobre la práctica que
llevan a cabo en el aula. Destacamos que los maestros realizan cambios en sus
concepciones y prácticas didácticas cuando construyen nuevos roles a través de la reflexión
crítica y, simultáneamente, adoptan o construyen nuevas metáforas compatibles con tales
cambios.
Otra cuestión importante resaltada en varios trabajos es el diseño de nuevos materiales,
recursos y actividades de enseñanza durante el programa de formación, ya que se constata
que el éxito de las estrategias de cambio conceptual y metodológico está muy relacionado
con el diseño y uso de recursos instruccionales especialmente adaptados para ello, pues los
textos y materiales tradicionales no proporcionan oportunidades para desarrollar estas
estrategias. Las nuevas actividades pueden orientarse como trabajos colectivos de
investigación e innovación, relacionadas con problemas prácticos relevantes de la
enseñanza y aprendizaje.
Sin embargo, aunque el maestro en formación disponga de suficientes conocimientos
académicos y haya reflexionado sobre sus concepciones e iniciado un desarrollo de las
652
mismas, no está garantizada su transferencia al aula como conducta docente si no dispone

de esquemas prácticos de acción en el aula. En consecuencia es necesario que el maestro en
formación pueda reconstruir sus propias teorías personales sobre la enseñanza y el
aprendizaje en contextos específicos de enseñanza, y que simultáneamente pueda construir
más conocimiento procedimental y más esquemas prácticos de acción en el aula. En este
proceso, en el que el profesor en formación va adquiriendo la que hemos denominado
componente dinámica, las prácticas juegan un papel esencial.
Existe acuerdo generalizado en reconocer que la formación del maestro debe
organizarse en torno a dos ejes fundamentales: el cultural y el profesional. El primero de
ellos le proporciona los conocimientos necesarios sobre la materia a impartir, el segundo le
dota de un repertorio de técnicas que le capacitan para desarrollar eficazmente su tarea.
Un programa de formación tecnológica de maestros debe prepararles para ser usuarios

críticos de la actual tecnología, lo que incluye el reconocimiento de sus limitaciones y
posibilidades futuras. La acción Normativa tiene que desplegarse en diversos campos.
Cualquiera que sea el programa de formación, tiene que articularse en torno a varios
ejes fundamentales. Es necesario integrar la teoría y los fundamentos de la educación con la
práctica educativa de tal suerte que el alumno sepa cómo debe conducirse en situaciones
concretas y reales.
La metodología aplicada en formación de maestros debe asumir el repertorio de
técnicas que se desea que el alumno aplique en su futuro ejercicio profesional. Hay que
salvar la contradicción que subyace en los comportamientos didácticos de una parte de los
formadores de maestros para quienes los nuevos medios, sencillamente no existen o se
hallan infrautilizados. Un problema de los maestros actuales es que no han aprendido con
nuevos medios didácticos cuando eran estudiantes, ni han practicado suficientemente con
ellos cuando se aprendían las materias y habilidades de la profesión. Resulta exigible una
congruencia entre los métodos y técnicas con los que deben ser formados los futuros
profesores y aquellos cuyo dominio se pretende inculcar.
653
Las instituciones de formación de maestros deben constituirse en bancos de prueba de

las aportaciones tecnológicas al campo de la educación.
Los maestros son factor decisivo de la calidad de la educación, ya que son ellos los
elementos que organizan y potencian los recursos disponibles, los que plantean sus clases y
reflexionan sobre su enseñanza.
Conclusión
Ser maestro no solo se le llama a la persona que trabaja en el magisterio, si no aquella

persona que inicia una carrera con una estructura especial. Un maestro en su práctica diaria
tiene que emplear métodos y técnicas adecuadas para el desarrollo de los conocimientos,
hábitos, habilidades, destrezas, actitudes, valores de los niños para su formación integral. El
maestro tiene que sentir, que realmente su profesión es esa, inclinarse a la docencia por los
objetivos establecidos, no por que no haya otras opciones laborales. Su misión estará ligada
con la vocación que tiene. Su práctica docente es imprescindible de la actualización
permanente. Existe muchas opciones para su profesionalización, conforme se prepare
conocerá más acerca de su trabajo y los alumnos tendrán influencias positivas de él.
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TUNNERMANN B. C. La educación superior en el umbral del Siglo XXI. CRESALC.

UNESCO. 1996.
Correo Electrónico
alancarrasco2003@hotmail.com
655
656
La Visión del Alumno Respecto a la Materia de Historia del Derecho,
de La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. M. S. N. H.
Mª Isabel Barriga Ruiz1
La Historia del Derecho es la disciplina científica que tiene como objeto el estudio
del derecho es su dimensión temporal. Éste concepto que nos presenta el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la U. N. A. M., nos indica que la historia del derecho en cuanto
al objeto de estudio en el campo de los conocimientos exactos y razonados de las cosas por
sus principios y causas se refiere a un lapso de tiempo determinado, y como tal debe ser
estudiado por etapas ubicadas a lo largo del tiempo y del espacio.
Esta es una materia que forma parte de la cultura jurídica de nuestro sistema de
derecho, nos ayuda a entender la lógica del mismo, por lo que se ha convertido en una
asignatura obligatoria en varias facultades y escuelas de derecho, entre ellas encontramos la
Becaria del Centro de Investigaciones Jurídicas, UMSNH

1
HISTORIA 657 - 662

La Visión del Alumno Respecto a la Materia de Historia del Derecho, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
U.M.S.N.H., materia que se encuentra contemplada en el segundo año de la licenciatura, de

acuerdo al plan de estudios vigente.
En ocasiones escuchamos hablar a los estudiantes como si la materia en cuestión no

tuviera ninguna relevancia, no fuera fundamental y ni fuese la base de nuestro derecho,
muchos preferirían que se estudiaran materias de derecho actual, como por ejemplo:
derecho cibernético. Hay quienes piensan que es una materia muy aburrida y tediosa, que
debería formar parte de la cultura general de cada individuo. Sin embargo, también
encontramos posturas contrarias ya que algunos piensan que es una materia básica y
fundamental, que es muy importante estudiarla para conocer cuáles fueron las
circunstancias sociales, políticas y económicas que dieron origen a nuestra legislación,
algunos otros piensan que debería impartirse en primer año y no en segundo.
Entre las materias que consideran menos importantes encontramos: Derecho de la

Seguridad Social, Historia del Derecho e Historia del Pensamiento Económico, como los
primeros tres lugares sin un orden de importancia; y en un orden de importancia
encontramos las siguientes: Derecho Económico, Medicina Legal, Metodología de la
Investigación, Sociología Jurídica, Derecho Romano y Ciencias Políticas.
La gran mayoría cree que conocer la historia del derecho influirá en su vida
profesional y sin embargo no consideran que debería estudiarse más a fondo, la mayor parte
preferiría que se impartiera otra materia de derecho actual. Pero lo más lamentable es que
consideran, que en su opinión, respecto a la materia, influyo de manera determinante, lo
bueno o malo que fue su maestro al impartirla.
Los comentarios respecto a los maestros que imparten esta materia son muy
desafortunados, no encontramos alguno que los favoreciera. Para aquellos que la materia
les parece importante y básica les es lastimoso que los maestros no tengan la capacidad de
impartirla, porque es evidente su falta de preparación ya que no la conocen a fondo.
658
Mª Isabel Barriga Ruiz
Un gran porcentaje opina que los maestros la hacen aburrida y tediosa, ya que
algunos solo dictan apuntes y eso es todo, otros ponen a exponer a los alumnos en cuyo
caso solo aprende el que expuso, otros solo hablan y casi se duermen ellos mismos, no
saben enseñar al alumno. Este mismo porcentaje cree que debería implantarse una técnica
de enseñanza más actual, donde esta materia fuera más dinámica, más interactiva e
interesante.
Por lo que podemos deducir que la gran mayoría de las opiniones negativas respecto
a la materia están afectadas por la falta de seriedad de los catedráticos asignados, que no
tienen la prioridad de enseñar la historia del derecho como la base de todo, como la esencia
de nuestra carrera, ya que no conocer la historia del derecho es como llevar un velo que no
nos permite ver con claridad hacia adelante, no vemos hacia dónde vamos, hacia donde
queremos encaminar nuestra pasos para tener la capacidad suficiente que nos permita,
como estudiantes, tener un razonamiento lógico de nuestras ideas, para situarnos en nuestro
sistema jurídico actual.
Es necesario reconocer, sin embargo, que existen alumnos que no toman con
seriedad la materia, que en algunas secciones pueden ser la minoría y en otras la mayoría,
que es muy fácil acusar al maestro de ser lo suficientemente malo para impartirla, sin tomar
en cuenta nuestras predisposiciones, nuestra errónea idea respecto a la materia o al
catedrático asignado, nuestra mentalidad fácilmente influenciable, a veces, por quienes
menos conocen, por quienes solo de oídas saben si la materia o el maestro son buenos o no,
si la materia esta de relleno o en verdad nos es necesaria para el ejercicio de nuestra
profesión.
A esta edad no siempre tenemos la madures o conocimientos suficientes para saber

lo que nos será útil el día de mañana, por lo que, en realidad el catedrático asignado que
tiene un mundo más amplio de conocimientos y de experiencias, tiene bajo se
659
responsabilidad el deber de llevarnos de la mano para interesarnos, involucrarnos y

emocionarnos con la historia del derecho, ya que él debe considerarla como básica y
fundamental en nuestra formación académica, jurídica y profesional.
En un sondeo realizado a los alumnos del tercer grado de la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales de la U.M.S.N.H., aplicado a las 20 secciones, 5 cuestionarios por grupo,
dándonos un total de 100 interrogatorios, encontramos los siguientes resultados que
proporcionamos junto con el cuestionario aplicado:
CUESTIONARIO:
1.- De las materias que te han impartido hasta este momento, ¿cuál es la que consideras
menos importante?
- El 27% considera que todas las materias impartidas hasta este momento son
importantes.
Entre las que consideran menos importantes encontramos:

- 13% Derecho de la Seguridad Social.
- 13% Historia del Derecho.
- 13% Historia del Pensamiento Económico.
- 8% Derecho Económico.
- 5% Medicina legal
- 4% Metodología de la Investigación.
- 4% Sociología Jurídica.
- 4% Derecho Romano.
- 3% Ciencias Políticas.
- 6% no tuvo ninguna opinión.
660
Mª Isabel Barriga Ruiz
2.- ¿Crees qué conocer la historia del derecho influirá en tu vida profesional?
66% si cree que influirá en su vida profesional.
34% no lo cree.
3.- ¿Te parece qué debería estudiarse más a conciencia esta materia?
51% no piensa que debería estudiarse más a conciencia.
49% si lo piensa.
4.- ¿Preferirías que en lugar de la materia de Historia del Derecho, se impartiera otra de
derecho actual?
79% si preferiría que se impartiera otra materia.
21% no lo preferiría.
5.- ¿Consideras que en tu opinión respecto a esta materia influyo lo bueno o malo que haya
sido tu maestro al impartirla?
73% si considera que influyo su maestro.
27% no lo considera.
6.- ¿Tienes alguna opinión que aportar respecto a la materia de Historia del Derecho?
La generalidad de las respuestas se refiere más que a la materia, a la forma de cómo
su maestro impartió la materia, hacen comentarios de que el maestro no está bien
preparado, que no conoce la historia a fondo, que la hacen aburrida y tediosa porque solo
dictan y no saben enseñar, que les falta que la hagan amena, interactiva, que debería aplicar
métodos de enseñanza mas didácticos o actuales.
Es un sondeo que podría no proporcionarnos una información concreta y fehaciente,

por no haberse aplicado al 100% de la comunidad universitaria de esta facultad, pero
considero que sí nos indica una idea verdadera de la opinión general que tienen los
661
estudiantes de la Licenciatura en Derecho y Ciencias Sociales respecto a la materia en

cuestión.
Tomando en consideración que los datos aportados por este sondeo, son
perfectamente aplicables a la opinión que tienen los estudiantes respectos a sus maestros,
habría que considerar la urgencia de que los profesores cuenten con una mayor formación
en el tema, que manejen técnicas didácticas de enseñanza que involucren e interesen mas a
los alumnos y lleguemos a encontrar la utilidad teórica y práctica de esta importantísima
asignatura.
La enseñanza de todas las materias de esta licenciatura como de muchas otras,

debería estar a cargo de profesores y maestros capacitados no solo en su profesión, sino en
pedagogía; sería bueno que los maestros tanto interinos o como titulares tuvieran un curso
obligatorio de pedagogía para poder alcanzar tal nombramiento, y de esta manera se podría
asegurar una mejor enseñanza y aprendizaje en conjunto, ya que es muy probable que todos
nuestro maestros sean conocedores de la materia que imparten, pero otra cosa muy distinta
es que tengan la habilidad de saber transmitir tal conocimiento.
Para concluir solo quiero compartir la concepción que predomina entre los juristas respecto
a la historia del derecho:
“El conocimiento de la formación y desarrollo del derecho de tiempos pasados sirve

para entender e interpretar, incluso con valor judicial, el derecho presente.” 2
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, “Diccionario Jurídico Mexicano”, tomo II. Ed.
2
Histórica, Ed. Porrúa, Méx. 2004, p. 1874.
662
CLAUSURA
Dr. Oscar Cruz Barney1
Introducción
El 17 de diciembre de 1857 se publicó el Plan de Tacubaya que abolía la Constitución
Federal de 1857, pero dejaba a Comonfort en el poder. Juárez y algunos diputados fueron
encarcelados y Comonfort terminó, como veremos, uniéndose al Plan, así como algunos
estados de la República. Cabe destacar que los legisladores federales se pronunciaron
mediante una protesta en contra del citado Plan y de la adhesión de Comonfort “el segundo
caudillo de Ayutla” al mismo. La protesta de los legisladores invitaba a los gobernadores y
1
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Investigador nacional nivel II.
HISTORIA 665 - 698

a las legislaturas de los estados a permanecer fieles a sus promesas, rechazando el Plan de
Tacubaya y aprestasen sus fuerzas para restablecer el orden constitucional en el país.2
El Plan de Tacubaya3 señalaba que la mayoría de los pueblos no había quedado
satisfecha con la Constitución de 1857 debido a que no había sabido hermanar el progreso
con el orden y la libertad. Siendo que la República necesitaba de instituciones análogas a
sus usos y costumbres y al desarrollo de sus elementos de riqueza y prosperidad, y que la
fuerza armada no debía sostener lo que la Nación no quería y sí ser el apoyo y la defensa de
la voluntad pública, se declaraba:
1. Desde esa fecha cesaba de regir en la República la Constitución de 1857.
2. Acatando el voto unánime de los pueblos, expresado en la libre elección que
hicieron del Excmo. Sr. presidente D. Ignacio Comonfort para Presidente de la República,
continuaba encargado del mando supremo con facultades omnímodas para pacificar a la
Nación y arreglar los diversos ramos de la administración pública.
3. A los tres meses de la adopción del Plan por los Estados en que actualmente se
hallaba dividida la República, el encargado del poder ejecutivo convocaría un congreso
extraordinario, sin más objeto que el de formar una constitución que fuere conforme con la
voluntad nacional y garantizare los verdaderos intereses de los pueblos. Dicha constitución,
antes de promulgarse, se sujetaría por el Gobierno al voto de los habitantes de la República.
2
Protesta de la representación nacional contra el atentado del 17 de diciembre, en El Archivo Mexicano.
Colección de leyes, decretos, circulares y otros documentos, México, Imprenta de Vicente G. Torres, 1857,
Tomo III, págs. 1030 y siguientes.
3
Se puede consultar el Plan de Tacubaya, en Iglesias González, Román (int. y rec.), Planes políticos,
proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al México moderno, 1812-1940, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998.
666
Oscar Cruz Barney
4. Sancionada con este voto, se promulgaría expidiendo en seguida por el congreso la
ley para la elección de Presidente constitucional de la República. En el caso de que dicha
Constitución no fuera aprobada por la mayoría de los habitantes de la República, volvería al
congreso para que se reformara en el sentido del voto de esa mayoría.
5. Mientras tanto se expide la Constitución, el Excmo. Sr. presidente procedería a
nombrar un Consejo, compuesto de un propietario y un suplente por cada uno de los
Estados, que tendría las atribuciones que señalaría una ley especial.
6. Cesaban en el ejercicio de sus funciones las autoridades que no secunden al Plan.
D. Félix Zuloaga4 expidió un manifiesto el 17 de diciembre5 dirigido a la población en
donde señalaba que al promover la revolución contra la Constitución de 1857, no había sido
guiado por interés personal. Sostenía que los males que sufría la patria a consecuencia de
la Constitución, eran las razones que lo obligaban a tomar las armas en su contra.
4
D. Félix Zuloaga nació en Álamos, Sonora en 1813 y trasladado a Chihuahua al poco tiempo. El 8 de
octubre de 1834 recibió el nombramiento de teniente de guardia nacional en el batallón de cazadores y se
ocupó de la campaña de los indios bárbaros hasta 1837. Fue nombrado teniente de ingenieros el 14 de julio
de 1836. Ascendió a capitán el 5 de noviembre de 1841 y a teniente coronel el 26 de enero de 1843. participó
activamente en la defensa del país en contra de la invasión estadounidense dirigiendo la fortificación de
Monterrey. Fue regidor y alcalde constitucional de Chihuahua. En 1854 combatió la revolución de Ayutla.
falleció en 1898 en la Ciudad de México. Véase Rivera Cambas, Manuel, Los gobernantes de México,
México, Imp. de J.M. Aguilar Ortiz, 1873, tomo 2, págs. 540-541. Asimismo Diccionario Porrúa de historia,
biografía y geografía de México, 6ª ed., México, Porrúa, 1995, sub voce Zuloaga, Félix María.
5
Manifiesto del General en Jefe de la primera brigada del ejército, exponiendo los motivos que lo obligaron
a pronunciarse en contra de la Constitución de 1857, en Iglesias González, Román (int. y rec.), Planes
políticos, proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al México moderno, 1812-1940,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998.
667
Decía Zuloaga que todos sabían que había una urgente necesidad de nuevos códigos,
de ordenanzas de hacienda, de leyes militares, de policía y de otros ramos, y que era muy
difícil obtenerlos con la prontitud que las circunstancias lo demandaban, si no era
aprovechado el corto intervalo de una dictadura que dé por resultado la pacificación del
país, la tranquilidad de los ciudadanos, el progreso de todas las mejores materiales, y por
último, el establecimiento de una Constitución en la cual se tuviere presente la historia, las
tradiciones y las costumbres de nuestros pueblos.
D. Ignacio Comonfort decidió secundar el Plan de Tacubaya.6 Para ello expidió el
Manifiesto del Excmo. Sr. Presidente, aceptando el Plan de Tacubaya7 en donde sostenía
que como Jefe del Ejército restaurador de la libertad, proclamado en Ayutla el 1 de marzo
de 1854, no creía que había hecho más que seguir el impulso de una revolución nacional y
haber cooperado a la ejecución de un plan que era el voto de la República entera.
Comonfort señalaba que en tan graves dificultades había tomado la decisión de hacer
el último esfuerzo que creía posible para salvar la Constitución, proponiéndose dirigir al
Congreso las iniciativas de las reformas que todos tenían como las más urgentes, y que él
6
Una amplia explicación del origen del Plan de Tacubaya en Payno, Manuel, Memoria sobre la revolución
de diciembre de 1857 y enero de 1858,en Manuel Payno, Obras completas, México, Consejo Nacional para
la Cultura y las Artes, Tomo VIII, 2000, págs. 33-96. Se califica a este documento como el que más se acerca
a la verdad de los acontecimientos y al significado del llamado golpe de Estado, véase Villegas Revueltas,
Silvestre, “La Constitución de 1857 y el golpe de estado de Comonfort”, Estudios de historia moderna y
contemporánea de México, México, Instituto de Investigaciones Históricas, UNAM, Vol. 22, Documento 273,
pág. 2, versión electrónica en http://iih.unam.mx/moderna/ehmc/ehmc22/273.html, pág. 14.
7
Manifiesto del Excmo. Sr. Presidente, aceptando el Plan de Tacubaya, en Iglesias González, Román (int. y
rec.), Planes políticos, proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al México moderno,
1812-1940, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998.
668
Oscar Cruz Barney
juzgaba que podrían contribuir a calmar los ánimos, sin embargo, sin más programa que las
pocas ideas que se consignaron en el Plan de Tacubaya, se resolvieron las tropas
acantonadas en la capital, y en otros puntos de los Estados de Veracruz, Puebla y México, a
levantarse, mismas que tal vez no han hecho otra más que ceder a la voluntad nacional.
Afirma Comonfort que al aceptar la dictadura que ponía en sus manos el Plan de
Tacubaya, debía a las fuerzas que lo habían proclamado y a la República una manifestación
ingenua y leal que aleje todo temor acerca de la duración indefinida y del ensanche abusivo
de su poder. El dictamen de un Consejo compuesto de las personas que ofrezcan mejores
garantías a la sociedad, por su saber, por su probidad y por su patriotismo, moderaría el
ejercicio de las facultades discrecionales de que fuere absolutamente necesario usar durante
el período en que permanezca sin constituirse la Nación, cuyo período será, afirma
Comonfort, el más limitado posible, oyendo el juicio del Consejo.
Sin embargo, "Comonfort no daba la medida; no satisfacía ni a los moderados ni a los
radicales."8 El 11 de enero de 1858 nuevos levantamientos nombraron como jefe a Zuloaga
y desconocieron a Comonfort ya que se consideraba que este no respondía a las
pretensiones de los conservadores.9 El general D.J. de la Parra10, se dirigió a los habitantes
8
Fuentes Mares, José, “... y México se refugió en el desierto”. Luis terrazas: historia y destino, México, Ed.
Jus, 1954, pág. 24.
9
Soberanes Fernández, José Luis, “El derecho en el gobierno conservador 1858-1860”, Anuario Mexicano de
Historia del Derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, III, 1991, pág. 235.
10
Modificación al Plan de Tacubaya, México, Enero 11 de 1858.-J. de la Parra, en Arrillaga, Basilio José,
Recopilación de leyes, decretos, bandos, reglamentos, circulares y providencias de los supremos poderes y
otras autoridades de la República Mexicana, México, Imprenta de A. Boix, á cargo de M. Zornoza, 1864,
págs. 3-4.
669
de la Ciudad de México destacando que hacía veinticinco días que la guarnición de la
capital se había pronunciado por el Plan Regenerador de Tacubaya que tan unánimemente
había sido acogido por la mayoría de la Nación. Por desgracia el Jefe del Ejecutivo, que fue
el más entusiasta en sostenerlo, adoptó un sistema de vacilación que puso en alarma a
cuantos lo secundaron, haciendo desconfiar de las promesas que hizo en su manifiesto
como garantía de él.
El general de la Parra decidió, apoyado de las fuerzas a su mando modificar el art. 2°
del Plan de Tacubaya, eliminando a Ignacio Comonfort del mando Supremo de la Nación, y
proclamando como General en Jefe del Ejército Regenerador al Sr. D. Félix Zuloaga,
"quien está decidido á salvar á la patria, conservando su religión, la incolumidad del
ejército y las garantías de los mexicanos."11
Una vez restablecido el orden, se procedería a organizar al Poder Ejecutivo,
nombrándose un Presidente interino de la República por una junta compuesta de un
representante por cada Departamento, nombrada por el propio Zuloaga.
El general de la Parra finalizaba su manifiesto modificador al Plan de Tacubaya
destacando que Unión y orden "es lo que os recomienda quien, á la cabeza de las fuerzas de
su mando, no tiene otra ambición que asegurar la paz y la organización de un Gobierno que
dé garantías y haga la felicidad de este desgraciado país."12
11
Ibídem, pág. 3.
12
Ibídem, pág. 4.
670
Oscar Cruz Barney
Las fuerzas conservadoras encabezadas por los generales Luís G. Osollo 13 y Miguel
Miramón14 se enfrentaron a las tropas leales a Comonfort durante los días 13 al 20 de
enero, abandonando Comonfort la Ciudad de México y el país15, renunciando a la
Presidencia, la que fue asumida por Benito Juárez en su calidad de Presidente de la
Suprema Corte de Justicia, conforme al artículo 79 de la Constitución16 que establecía:
“Artículo 79. En las faltas temporales del presidente de la
República, y en la absoluta, mientras se presenta el nuevamente
electo, entrará a ejercer el poder el presidente de la Suprema Corte
de Justicia.”
D. Benito Juárez expidió un manifiesto en Guanajuato el 15 de enero de 185817 en
el que sostenía que el Gobierno constitucional de la República quedaba restablecido. Decía
que la voluntad general expresada en la Constitución y en las leyes es la única regla a que
13
Sobre éste véase Hernández Rodríguez, Rosaura, El General conservador Luís G. Osollo, México, Ed. Jus,
1959.
14
Sobre él consúltese a José Fuentes Mares, Miramón, el hombre, Joaquín Mortiz, México, 1974 y a
González Montesinos, Carlos, Por Querétaro hacia la eternidad. El general Miguel Miramón en el Segundo
Imperio, México, Impresión Comunicación Gráfica, 2000.
15
Si bien posteriormente regresaría para prestar servicios militares al gobierno de Juárez. Su presencia sería
discutida ampliamente. Falleció el 13 de noviembre de 1863 en una acción militar. Véase sobre el tema a
Hernández, Rosaura, “Comonfort y la intervención francesa”, Historia Mexicana, México, El Colegio de
México, Vol. XIII, Núm. 1, Julio-Septiembre, 1963, págs. 59-61. Véase también Broussard, Ray F., “El
regreso de Comonfort del exilio”, Historia Mexicana, México, El Colegio de México, Vol. XVI, Núm. 4,
Abril-Junio, 1967, pág. 72.
16
Soberanes Fernández, José Luís, op. cit., pág. 236.
17
Manifiesto de Don Benito Juárez, Guanajuato a 15 de enero de 1858, en Iglesias González, Román (int. y
rec.), Planes políticos, proclamas, manifiestos y otros documentos de la Independencia al México moderno,
1812-1940, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998.
671
debían sujetarse los mexicanos. “Consecuente con este principio, que ha sido la norma de
mis operaciones, y obedeciendo al llamamiento por la Nación, he reasumido el mando
supremo luego que he tenido libertad para verificarlo. Llamado a este difícil puesto por su
precepto constitucional, y no por el favor de las fracciones, procuraré en el corto período de
mi administración, que el gobierno sea el protector imparcial de las garantías individuales,
el defensor de los derechos de la Nación y de las libertades públicas.”18 Entretanto se reunía
el Congreso de la Unión para continuar sus tareas, anunciaba Juárez que dictaría las
medidas necesarias para la marcha de la administración en sus distintos ramos y para
restablecer la paz.
A partir de entonces podemos hablar de dos gobiernos: el liberal de Juárez y el
conservador de Zuloaga.
I. La creación del Consejo de Gobierno
El 25 de enero de 1858 Félix Zuloaga decretó, en su carácter de Presidente Interino de
la República, la organización de un Consejo de Gobierno19. Se trata de un breve decreto
compuesto por 20 artículos. Se establece que el Consejo de integra por un consejero
propietario y un suplente por cada uno de los Estados y Territorios de la República,
18
Ídem.
19
Decreto por la Secretaría de Gobernación del 25 de enero de 1858, Consejo de Gobierno. Su
organización, en Arrillaga, Basilio José, Recopilación de leyes, decretos, bandos, reglamentos, circulares y
providencias de los supremos poderes y otras autoridades de la República Mexicana, México, Imprenta de A.
Boix, á cargo de M. Zornoza, 1864, págs. 13-16. Se citará como Consejo de Gobierno y el número del
artículo.
672
Oscar Cruz Barney
nombrados por el Presidente de ella y amovibles a su voluntad. Las vacantes y faltas
temporales se llenarían por los suplentes. A falta de éstos proveería el Gobierno. 20 Cabe
señalar que el cargo de consejo era gratuito, y era compatible con cualquier empleo
público, liberando a quien lo ejerciera de las cargas concejiles.
El Consejo tenía un Presidente y dos Vicepresidentes nombrados de entre los vocales
de su seno por el Presidente de la República. Las faltas del Presidente del consejo, se
reemplazaban por los Vicepresidentes conforme al orden de su nombramiento.21 El
tratamiento del Consejo y de su Presidente era el de Excelencia: los consejeros tenían el de
Señoría.22
Los miembros del Consejo de Gobierno eran:23
Aguascalientes Propietario: Tomás López Pimentel.
Suplente: General José Rincón Gallardo.
Coahuila Propietario: Juan B. Ormaechea.
Suplente: Manuel Díaz Zimbrón.
Chiapas Propietario: Francisco Iturbe.
20
Consejo de Gobierno, Arts. 1-2.
21
Consejo de Gobierno, Art. 3.
22
Consejo de Gobierno, Art. 20.
23
La lista de miembros del Consejo de Gobierno se puede consultar en Zamacois, Niceto de, Historia de
Méjico desde sus tiempos más remotos hasta nuestros días, México, J.F. Parres y Compañía, Editores, 1880,
Tomo XIV, págs. 737-739. La publicación más reciente del mismo en Cárdenas de la Peña, Enrique, Tiempo
y tarea de Luís Gonzaga Cuevas, México, Ed. de Juan Cortina Portilla, 1982, págs. 278-279.
673
Suplente: José Mª Zaldívar.
Chihuahua Propietario: Pedro Jorrín.
Suplente: General Ramón Morales.
Durango Propietario: José G. Arreola.
Suplente: Pedro Ahumada.
Guanajuato Propietario: Mariano Moreda.
Suplente: Joaquín Obregón.
Guerrero Propietario: José Joaquín Rosas.
Suplente: General Benito Haro.
Jalisco Propietario: José Mª Cuevas.
Suplente: Crispiniano del Castillo.
Michoacán Propietario: José R. Malo.
Suplente: General José Mª Ugarte.
México Propietario: Luis G. Chávarri.
Suplente: Juan Arias Ozta.
674
Oscar Cruz Barney
Nuevo León Propietario: General Ignacio Mora y Villamil.
Suplente: Manuel Carpio.
Oaxaca Propietario: Miguel Atristáin.
Suplente: Fernando Mangino.
Puebla Propietario: Francisco X. Miranda.
Suplente: Antonio Pérez Almendaro.
Querétaro Propietario: Juan N. Vértiz.
Suplente: Ramón Samaniego.
San Luis Potosí Propietario: José Joaquín Pesado.
Suplente: Agustín Rada.
Sonora Propietario: Obispo de Tenagra.
Suplente: José Miguel Jiménez.
Sinaloa Propietario: José Mª Andrade.
Suplente: Miguel Pacheco.
675
Tabasco Propietario: Hermenegildo Villa y Cossío.
Suplente: General Pánfilo Barasorda.
Tamaulipas Propietario: Joaquín María del Castillo y Lanzas.
Suplente: Juan Martín García Flores.
Veracruz Propietario: Bernardo Couto.
Suplente: Joaquín Muñóz y Muñóz.
Yucatán Propietario: Joaquín Haro y Tamariz.
Suplente: Féliz Béistegui.
Zacatecas Propietario: Pedro Echeverría.
Suplente: Pedro Ramírez.
Distrito Propietario: Gregorio Mier y Terán.
Suplente: Ignacio Cortina Chávez.
Territorio de California
Propietario: General Rafael Espinosa.
Suplente: Joaquín Flores.
676
Oscar Cruz Barney
Colima Propietario: Juan Rodríguez de San Miguel.
Suplente: Juan Mª Flores.
Isla del Carmen Propietario: Antonio Icaza.
Suplente: Bonifacio Gutiérrez.
Sierra Gorda Propietario: Ángel Pérez Palacios.
Suplente: Ignacio Piquero.
Tlaxcala Propietario: José López Ortigosa.
Suplente: Ignacio Bernal.
Todos ellos nombrados con acierto, a decir de Don Niceto de Zamacois.24
El Consejo se dividía en seis secciones, correspondientes a cada uno de las Secretarías
de Estado, es decir:
1. Relaciones Exteriores
2. Gobernación
3. Justicia
4. Fomento
5. Hacienda
6. Guerra.
24
Zamacois, Niceto de, op. cit., Tomo XIV, pág. 737.
677
Cada sección tenía un Presidente, nombrado entre sus individuos por el de la
República. La falta del Presidente de sección se suplía por el vocal primer nombrado de
ella, y por los que siguieran en el orden de su nombramiento. La división de secciones la
debía hacer el mismo Consejo, oyendo a una comisión con las propuestas respectivas.
A fin de facilitar el despacho de los negocios encomendados a cada sección, el
Presidente de ella podía entenderse directamente con el Ministro del ramo a que pertenezca.
Este podía pedir de la misma manera dictamen en los negocios de su ramo a la
correspondiente sección. 25
II. Las atribuciones del Consejo de Gobierno
El Artículo 8 del decreto contemplaba las atribuciones del Consejo:
I. Dar al Gobierno dictamen en todos los negocios en que se lo pida.
II. Hacer los reglamentos de las leyes que le encomiende el Gobierno.
III. Iniciar al Gobierno todas las medidas del orden legislativo y administrativo que
juzgare conveniente.
IV. Formar la Ley orgánica de la República.
V. Formar y preparar las demás leyes que el Gobierno le encomiende.
En cuanto a las sesiones del Consejo se estableció que fueran diarias y cuando las
convocare su Presidente o lo ordenase el Gobierno. Las sesiones eran presididas por el
25
678
Oscar Cruz Barney
Presidente del Consejo, y en su defecto por el Vicepresidente que corresponda por el orden
de su nombramiento. El quórum necesario para que hubiera Consejo era de la mitad más
uno del número de los vocales propietarios.26
En cuanto a las sesiones del Consejo, éstas debían ser secretas y sus acuerdos y
dictámenes, así como los de las secciones, no se podían publicar sin permiso del Gobierno.
El Presidente se encargaba de disponer el orden que debía observarse en las sesiones y en
las discusiones. Asimismo, le tocaba la distribución de negocios a sus respectivas
secciones. El mismo Presidente podía conceder licencias hasta por un mes a los consejeros
para no asistir a las sesiones ni a su respectiva sección.27
Tocaba a las secciones presentar al Consejo dictamen sobre los negocios que se les
pasaren en el tiempo que se les hubiere señalado, no pudiendo exceder de quince días. Las
votaciones sobre los dictámenes eran nominales. Las demás votaciones se hacían
poniéndose en pié los que aprobaren. También eran nominales las votaciones cuando así lo
pedía algún consejero apoyado por otros dos. Las de elección o designación de personas se
hacían por escrutinio secreto.
Las votaciones se hacían a mayoría simple; pero si en el dictamen de una sección
estaban conformes todos los individuos de ella y era reprobado, se debía comunicar esto al
Gobierno.
26
27
679
En aquellos asuntos en que el Consejo acordaba despachar de plano, no era preciso oír
a la sección respectiva y en estos casos el Presidente fijaba la cuestión.28
El Presidente de la República presidía las sesiones del Consejo cuando lo tenía a bien
y fijaba la cuestión o asunto que se trataba. Los Secretarios del despacho tenían entrada y
voz en las sesiones del consejo y de sus secciones, siempre que lo creían conveniente.
El Consejo contaba con dos Secretarios, nombrados de entre los individuos de su
seno, que desempañaban todas las funciones propias del cargo.29
28
29
680
Oscar Cruz Barney
III. El Reglamento para el gobierno interior del excelentísimo Consejo de
Gobierno
Meses después de su creación, el 7 de diciembre de 1858, Félix Zuloaga aprobó el
Reglamento para el gobierno interior del excelentísimo Consejo de Gobierno30, para cuya
elaboración se tomaron en consideración los reglamentos que habían regido a anteriores
Consejos, con la idea de tratar de acomodar a la organización actual del cuerpo el mas
acabado de los antiguos reglamentos, aprovechando así las lecciones de la experiencia. “El
principal de esos Reglamentos que rigió en la época de las Bases Orgánicas de la República
fue necesario estraerlo de las diversas actas en que se discutió por no haberse llegado á
imprimir, y esto ha ocasionado la mayor parte de la dilacion en el despacho de este
asunto.”31
Se trataba del Reglamento del Consejo de Estado32 de 17 de Junio de 185333 que rigió
durante la última dictadura de Antonio López de Santa Anna, mismo que se adoptó con las
30
Reglamento de 7 de diciembre de 1858 expedido por la Secretaría de Gobernación para el gobierno
interior del excelentísimo Consejo de Gobierno, en Arrillaga, Basilio José, Recopilación de leyes, decretos,
bandos, reglamentos, circulares y providencias de los supremos poderes y otras autoridades de la República
Mexicana, México, Imprenta de A. Boix, á cargo de M. Zornoza, 1864, págs. 512-528. Se citará como
Reglamento del Consejo
31
Véase Reglamento del Consejo, preliminares.
32
Véase Consejo de Estado, Nombramiento de los individuos que lo componen, 26 de abril de 1853, en
Legislación mejicana, o sea colección completa de las leyes, decretos y circulares que se han expedido desde
la consumación de la independencia, Méjico, Imprenta de Juan N. Navarro, Tomo que comprende de abril a
julio de 1853, págs. 37-40.
681
modificaciones que exigía la organización del nuevo Consejo, reformando lo relativo al
despacho por comisiones estableciendo que sean de un solo individuo, y quitando la
obligación a los consejeros de usar el uniforme que les estaba señalando en el Reglamento
vigente bajo las Bases de 1853.
Recordemos que bajo el gobierno de Santa Anna se dictaron las Bases para la
administración de la República hasta la promulgación de la Constitución del 22 de abril de
185334 que contemplaba en su Sección Segunda el establecimiento de un Consejo de
Estado compuesto por 21 individuos y dividido en cinco secciones correspondientes a cada
una de las Secretarías de Estado.
Dicho Consejo se conformó a partir del 26 de abril de 1853 por los señores Ilmo.
Obispo de Michoacán D. Clemente de Jesús Munguía35, Presidente; Lic. D. Manuel Díez de
33
Reglamento del Consejo de 17 de junio de 1853, en Legislación mejicana, o sea colección completa de las
leyes, decretos y circulares que se han expedido desde la consumación de la independencia, Méjico, Imprenta
de Juan N. Navarro, Tomo que comprende de abril a julio de 1853, págs. 406-411.
34
Su texto en Carbonell, Miguel, Cruz Barney, Oscar y Karla Pérez Portilla (comps.), Constituciones
históricas de México, 2ª ed., Porrúa, México, 2004.
35
Personaje de enorme importancia en la historia jurídica y política del país. Autor de una amplísima
bibliografía como son entre muchos otros Del derecho natural en sus principios comunes y en sus diversas
ramificaciones, ó sea, curso elemental de derecho natural y de gentes, público, político, constitucional, y
principios de legislación. Imprenta de la Voz de la Religión, México, 1849, 4 tomos. Esta obra se considera
por Jorge Adame Goddard en su “El derecho natural de Clemente de Jesús Munguía”, Memoria del III
Congreso de Historia del Derecho Mexicano (1983), México, UNAM, 1984 que contiene la mejor síntesis
expositiva del pensamiento conservador mexicano. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la
Suprema Corte de Justicia de la Nación publicaron en 2005 una edición facsimilar de esta obra, con un
excelente estudio introductorio de Faustino Martínez Martínez; Curso de jurisprudencia universal ó
exposición metódica de los principios del derecho divino y del derecho humano, Morelia, Imprenta de Ignacio
Arango, 1844, 2 tomos; Del culto considerado en sí mismo y en sus relaciones con el individuo, la sociedad y
682
Oscar Cruz Barney
Bonilla, Vicepresidente; D. Luís Gonzaga Cuevas, quien fungía como Secretario de
Gobernación en el Gabinete de Zuloaga; D. Agustín de Iturbide; D. José Antonio Romero;
General Miguel Cervantes; D. José Palomar; D. Gregorio de Mier y Terán; Lic. D. José
María Godoy; General D. Gregorio Gómez Palomino; D. José Ignacio Esteva; D. Ramón
Muñoz y Muñoz; D. Luís Gonzaga Medina; D. Tomás López Pimentel; Lic. D. Juan M.
Fernández de Jáuregui; Lic. D. Manuel Baranda; D. Juan Múgica y Osorio; D. José Julián
Tornel36; D. Antonio Florentino Mercado37; D. Pedro Ramírez; General D. Martín Carrera.
el gobierno, o sea, tratado completo de las obligaciones para con Dios, Morelia, Imprenta de Ignacio Arango,
1847; su muy importante Manifiesto que el Lic. Clemente Munguía, electo y confirmado Obispo de
Michoacán por nuestro Smo. Padre el Sr. Pío IX dirige a la Nación Mejicana, explicando su conducta con
motivo de su negativa el día 6 de enero al juramento civil según la fórmula que se le presentó, y de su
allanamiento posterior, a jurar bajo la misma en el sentido del art. 50, atribución XII de la Constitución
Federal, Morelia, Imprenta de Ignacio Arango, 1851 y sus Prolegómenos de la teología moral. Imprenta de
Andrade y Escalante, México, 1858. Sobre su vida y obra véase Bravo Ugarte, José, Munguía, Obispo y
Arzobispo de Michoacán (1810-1868) Su vida y su obra. Homenaje en el centenario de su muerte, México,
Jus, Colección México Heroico, Núm. 67, 1967. Véase asimismo Adame Goddard, Jorge, en su artículo
citado líneas arriba y López Monroy, José de Jesús, “El pensamiento de Clemente Munguía. A propósito del
derecho natural en sus principios comunes” Anuario mexicano de historia del derecho, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, Tomo XIV, 2002.
36
José Julián Tornel y Mendívil fue autor del Manual de derecho mercantil mexicano, o sea el Código de
Comercio de México puesto en forma de diccionario, Imprenta de Vicente Segura Argüelles, México, 1854.
Escribió también un Índice alfabético de la Ley sobre administración de justicia.
37
Autor del Libro de los códigos, ó prenociones sintéticas de codificación romana, canónica, española y
mexicana, Imprenta de Vicente G. Torres, México, 1857. De esta obra existe una edición facsimilar
publicada por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en 1992. Sobre Antonio Florentino
Mercado véase Arenal Fenochio, Jaime del, “Un ignorado jurista michoacano: Antonio Florentino Mercado”,
Revista de investigaciones jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, año 16, Núm. 16, 1992 y Morineau,
Marta, “Dos juristas mexicanos del siglo XIX: Antonio Florentino Mercado versus Juan Rodríguez de San
Miguel”, Anuario mexicano de historia del derecho, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
Tomo IX, 1997.
683
Los consejeros substitutos eran: D. Juan Garza Flores; D. Manuel María Pérez; D. Silvestre
Dondé; D. José López Ortigosa; D. Juan Bautista de Ormaechea; D. José Blanco; D.
Manuel Gorozpe; Presbítero D. Francisco J. Miranda; D. Joaquín Castillo y Lanzas, y el Sr.
Cura Dr. D.J. D. Cayetano Orozco.
El Reglamento expedido por Félix Zuloaga estaba dividido en 8 capítulos y 67
artículos, frente a los 37 que tuvo el de Santa Anna, tocando los siguientes apartados:
Del Consejo de Gobierno.
De las sesiones del Consejo.
De las funciones del Presidente del Consejo.
De los secretarios y sus funciones.
Del despacho de los negocios del Consejo y secciones por comisiones.
De las deliberaciones y votaciones del Consejo.
Ceremonia.
De la Secretaría del Consejo.
III.1 Del Consejo de Gobierno.
Se estableció que para toda resolución que tomase el Consejo en ejercicio de sus
atribuciones, se requería la concurrencia de la mitad más uno del número de sus integrantes
684
Oscar Cruz Barney
por lo menos. En el caso de ausencia o faltas temporales de los propietarios, los sustituían
los respectivos suplentes.38
Se reputaba por ausencia o falta temporal la que excediera del término de cuatro
meses, o bien la que sea indefinida u ocasionada por comisión o cargo temporal, cuyas
funciones lo hicieran incompatible de hecho con las de consejero, según la calificación que
hacía el propio Consejo, previo informe en el caso del consejero que se trata de reemplazar.
Concluida la comisión del consejero propietario, volvía al Consejo, cesando el Suplente.
III.2 De las sesiones del Consejo.
El Consejo tenía sesiones ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias los días lunes y
jueves de cada semana, y las extraordinarias cuando el gobierno lo indicare o el mismo
Consejo lo acordare. Si alguno de estos días era festivo, se trasfería la sesión al día hábil
inmediato. Las sesiones ordinarias iniciaban a las doce y duraban hasta las tres de la tarde
38
Cabe destacar que conforme al artículo 3, los consejeros propietarios y los suplentes en ejercicio,
solamente podían ser juzgados en lo civil y en lo criminal por la Suprema Corte de Justicia, y no podían ser
removidos sin causa. Esta disposición se tomó del Decreto de 30 de julio de 1853 expedido por Antonio
López de Santa Anna en ese mismo sentido respecto a los miembros del Consejo de Estado en 1853. Véase
Consejo de Estado, decreto del 30 de julio de 1853, sus individuos serán juzgados por la Suprema Corte de
Justicia, en Legislación mejicana, o sea colección completa de las leyes, decretos y circulares que se han
expedido desde la consumación de la independencia, Méjico, Imprenta de Juan N. Navarro, Tomo que
comprende de abril a julio de 1853, págs. 594-595.
685
si era necesario, pudiendo prorrogarse por acuerdo del Consejo a petición de cualquiera de
sus miembros.
A las 12:15 horas en punto abría la sesión del Presidente, vicepresidente o bien el
consejero más antiguo que estuviere presente con los individuos que se encontrasen en el
local, debiendo permanecer en él hasta que se completare el número necesario o bien diera
la una de la tarde, en cuyo caso se debían disolver. El orden de los trabajos era el siguiente:
Se iniciaba dando cuenta con el acta de la sesión anterior para su aprobación, y en seguida
con las comunicaciones oficiales, dictámenes de primera lectura y mociones que
presentasen las secciones o algún consejero y los dictámenes de segunda lectura señalados
a discusión.
Conforme al artículo 7, el Presidente del Consejo ocupaba el lugar principal, y los
demás consejeros tomaban asiento indistintamente. Los secretarios ocupaban los lados de la
mesa con la presidencia.
Se debían anotar en el acta los individuos que asistían y los que faltaren o se
ausentaren de la sesión, expresándose si la falta o ausencia había sido con aviso, licencia o
sin ella.39
Cuando los secretarios del despacho consideraban conveniente asistir a las sesiones
del Consejo, podían tomar parte en sus deliberaciones; dando oralmente o por escrito la
instrucción o informe relativo a los asuntos de que se ocupa el Consejo que se les pidiere.
39
Conforme al artículo 9, para que un consejero pudiera faltar a las sesiones, necesitaba licencia del
Presidente del Consejo, quien si había un número de dos tercios expeditos, la podía conceder hasta por un
mes; por dos el Consejo, y por más tiempo el Presidente de la República.
686
Oscar Cruz Barney
Al final de la sesión, calificaba el Consejo la que debía tenerse por secreta; en cuyo
caso el acta se extendía en el libro respectivo, que se conservaba en el archivo secreto.
Si algún consejero enfermaba de gravedad, se debía nombrar una comisión de dos
individuos para que lo visitase diariamente, diese cuenta al Consejo y le procurase los
auxilios que el caso demandase.40
III.3 De las funciones del Presidente del Consejo.
Tocaba al Presidente de la República presidir el Consejo y concurrir a sus sesiones
ordinarias o extraordinarias a su voluntad. Cuando faltaba a la sesión 41, hacía sus veces el
más antiguo de los vicepresidentes o el segundo, si el primero no estaba presente.
Las funciones del Presidente del Consejo eran:42
1. Cuidar de que se observare puntualmente lo prevenido en el Reglamento.
2. Dar curso a las comunicaciones oficiales y expedientes que se le remitieran.
3. Señalar los asuntos de que debía ocuparse el Consejo.
4. Llevar el orden de los debates.
40
Véase Reglamento del Consejo, Art. 12.
41
Cuando el presidente no podía asistir a la sesión lo debía comunicar a la Secretaría del Consejo
42
Reglamento del Consejo, Art. 15.
687
5. Convocar a sesión extraordinaria en los casos previstos por el Reglamento,
haciéndolo por billete cerrado, el cual se debía dejar en la casa del citado a
persona segura.
6. Rubricar el acta luego que estuviere aprobada, y firmarla después en el libro
respectivo, lo que debía hacerse en la sesión inmediata posterior.
7. Nombrar las comisiones cuya elección no estuviese reservada al Consejo.
8. Conceder licencia a los consejeros para no asistir a las sesiones, en los
términos del Reglamento.
9. Cuidar de que se llamen a los suplentes en los términos prevenidos en el
Reglamento, dando cuenta al Gobierno.
10. Todo lo relativo al orden de las sesiones, y concesiones de licencia a los
empleados de la secretaría hasta por un mes, para no asistir a la oficina.
III.4 De los secretarios y sus funciones.
Los deberes de los secretarios eran conforme al Artículo 18 del Reglamento del
Consejo:
1. Dar cuenta con los negocios que ocurrieran por el orden designado en el
Reglamento.
2. Redactar el acta que debía contener lo tratado por el Consejo, con inserción a
la letra de los puntos acordados y número de votos con que lo hubieren sido;
688
Oscar Cruz Barney
debiendo constar en las votaciones que no fueren secretas, los nombres de los
que estuvieron en pro o en contra, con los fundamentos en que cada uno se
apoyó, si así lo pidió el interesado.
3. Autorizar el acta con media firma una vez aprobada, y firmarla después con el
presidente en el libro respectivo.
4. Extender las comunicaciones oficiales, insertando a la letra el dictamen
aprobado.
5. Hacer que, sin demora, se turnen a cada sección los expedientes que le toquen
para su instrucción y despacho.
6. Recibir las votaciones y anunciar sus resultados.
7. Presentar al Consejo la lista de los expedientes pasados a cada comisión, y los
que hubieren despachado, el número total de los que quedaren en poder de
cada una, los dictámenes aprobados, la fecha en que lo fueron y de los que
estuvieren en primera lectura.
8. Anunciar al fin de cada sesión los asuntos que debían tratarse en la siguiente.
9. Cuidar del buen orden interior de la secretaría, de la distribución de los
trabajos y de que se ejecutasen con limpieza, exactitud y debida puntualidad,
reprendiendo a los empleados de ella que no cumplieran con sus deberes, o
que cometieran faltas leves, dado cuenta al Consejo en casos graves, para que
acordase lo conducente.
Cabe señalar que las comunicaciones dirigidas al Gobierno, las debía firmar el
Presidente del Consejo o los de las secciones en su caso, y las demás los secretarios.
689
III.5 Del despacho de los negocios del Consejo y de las secciones por comisiones.
Para el despacho de aquellos negocios en los que el Gobierno pedía expresamente
dictamen al Consejo, así como de las proposiciones que en él hacían sus miembros, el
presidente, ya sea en sesión o bien fuera de ella, debía nombrar a un individuo en comisión
para que abriera dictamen sobre el asunto. Si el Gobierno no señalaba al pedir el dictamen
que se tratara el negocio en Consejo, el presidente en sesión o fuera de ella, debía mandar
pasar el expediente a la sección del Consejo correspondiente a la secretaría de Estado a
través de la cual se había pedido el dictamen.
El presidente de cada sección debía a su vez nombrar a un individuo en comisión para
que abriera un dictamen en cada expediente que se le pasare por conducto del Presidente
del Consejo o directamente del Gobierno; y el nombrado lo debía recibir por conducto de la
secretaría bajo conocimiento. Las secciones debían extender su dictamen por escrito,
expresando los fundamentos en que se apoyaren, y concluyendo con proposiciones claras y
sencillas que puedan sujetarse a votación.
En cuanto a los nombramientos de comisiones, los presidentes del Consejo y de las
secciones debían seguir en lo posible el turno entre todos los miembros de uno y otras para
que se repartiesen los trabajos; sin perjuicio de elegir en cada caso a la persona que se
juzgase más conveniente para el mejor despacho de los asuntos.
690
Oscar Cruz Barney
Las comisiones, por medio del Presidente del Consejo y de los de sus respectivas
secciones, podían pedir a las secretarías del despacho y a cualquiera otra oficina o
establecimiento público, jefes y empleados de ellos, los informes, documentos y noticias
que estimaren conveniente para el desarrollo de los negocios.
Cuando por la gravedad de los negocios que se le pasaban a las secciones por el
Presidente del Consejo se consideraba conveniente que se discutieran en el mismo, se
debían sujetar a su deliberación con dictamen que extendido por la comisión y aprobado
por la mayoría de los miembros de la sesión. Los que disentían debían presentar su voto
particular. Si todos los miembros de la sección disentían, de manera que no haya mayoría,
cada uno debía presentar su dictamen, discutiéndose primero el del consejero más
antiguo.43
En aquellos negocios en los que solamente las secciones debían emitir su consulta al
Gobierno, se tenía por dictamen el que era aprobado por la mayoría de los miembros de la
sección. En caso de empate, se les llamaba a los miembros que no habían asistido, o al
suplente de la sección, si lo tenía. Si ni integrada ésta se obtenía mayoría, se daba cuenta en
consejo para la lectura de los votos particulares. Si la mayoría de los miembros de la
sección reprobada el dictamen presentado por la comisión nombrada para su elaboración, se
debía pasar a una nueva comisión para que elaborara otro; y si corría la misma suerte, se
debía proceder como hemos señalado.44
43
Reglamento del Consejo, Arts. 21-28.
44
691
III.6 De las deliberaciones y votaciones del Consejo.
Los dictámenes de las comisiones debían tener primera y segunda lectura. Una vez
dada la segunda lectura, cualquiera de los individuos de la sección que lo hubiere
despachado, tenía la facultad para explicar y ampliar los fundamentos en que se apoyare a
petición de alguno de los consejeros. Una vez iniciada la discusión, el Presidente del
Consejo concedía la palabra alternativamente en contra y en pro del dictamen a los que la
fueran solicitando, si bien nadie podía usar de la palabra por más de tres veces salvo que
fuese para enmendar equivocaciones de hecho. La discusión se prolongaba hasta que por no
haber quien hablase en contra, por acuerdo del Consejo o por virtud de una moción del
Presidente o de alguno de sus miembros, se declaraba el asunto suficientemente discutido.45
Iniciada la discusión de un asunto no podía suspenderse, si no era por ser la hora de
levantarse la sesión o bien por acuerdo del Consejo a solicitud de cualquiera de sus
miembros. Una vez concluida la discusión, se debía proceder inmediatamente a la
votación.
Si por resultado de la votación era rechazado algún artículo, podía, a petición de
cualquier consejero volver a la comisión para que lo presentare nuevamente. Las
votaciones podían ser públicas o secretas. En toda votación se debía observar el orden de
45
692
Oscar Cruz Barney
asientos, comenzando por la derecha de la mesa y concluyendo por los miembros de ésta,
formando mayoría la mitad más uno de los que se hallaren presentes.46
En las votaciones públicas podía cada consejero manifestar su voto en términos claros
y precisos con las razones en que se fundare. Si alguno de los vocales después de emitido
su voto quería reformarlo, podía hacerlo siempre que fuera al momento de publicarse la
votación.47
Conforme al Artículo 43 del Reglamento del Consejo, para el nombramiento de
personas se votaba por cédulas, que cada vocal entregaba doblada al Presidente, el cual sin
descubrirla, la depositaba en una ánfora. Habiendo todos votado, el secretario las sacaba de
una en una, leyéndolas en voz alta y pasándolas a manos del Presidente. Inmediatamente se
hacía el conteo y se publicaba el resultado. En las elecciones que recaían sobre personas, no
reuniendo alguna de ellas la mayoría absoluta de votos, se procedía a un segundo escrutinio
entre el que tuviere el mayor número de votos y el que le seguía en segundo lugar. Si entre
éstos hubiera dos o más con igual número de votos, se nombraba entre ellos un competidor
para que entrase en el segundo escrutinio. Si dos personas tenían mayoría respectiva o igual
número de votos, entre ellos se verificaba el segundo escrutinio; y si eran más de dos, se
repetía la votación; y si resultaba nuevamente empate, se decidía por la suerte.48
Cuando se declaraba suficientemente discutido un tema y resultaba empatada la
votación, continuaba la discusión en la sesión inmediata posterior, citándose para que
46
47
Reglamento del Consejo, Art. 42
48
693
acudieran a ella los que hubieren faltado. Si cerrada la discusión y votada de nuevo, volvía
a resultar empate, se llamaba a los que no habían asistido, pudiéndose abrir de nuevo el
debate. Si aun así no se decidía el empate, y los que habían faltado no podían asistir por
causa justificada suficientemente, se mandaban al Gobierno las dos opiniones si el punto
era objeto de consulta o de iniciativa; y si era sobre indulto, se tenía por decidido en favor
del interesado.
Si el dictamen de la mayoría de la sección era rechazado, se ponía a discusión el voto
particular correspondiente. En caso de que ni el dictamen de la sección, ni el voto
particular fueran aprobados, se pasaba el expediente a una comisión especial para que de
nuevo lo examinase.
III.7 Ceremonia.
Cuando el Presidente de la República anunciaba que iba a asistir al Consejo a presidir
sus deliberaciones, o bien que quería hallarse presente al tratarse de algún asunto
determinado, se nombraba una comisión de cuatro individuos, que salían a recibirlo a la
puerta exterior del local destinado para el Consejo, hasta su asiento, y lo acompañaban
después a su salida.49 No podía darse cuenta con el asunto en cuestión hasta en tanto no se
hallase el Presidente de la República en la sala; pero no obstaba que la sesión se abriera a la
49
El Presidente de la República, ocupaba debajo del dosel el asiento principal, y a su derecha el del
Presidente del Consejo; a la entrada y salida del Presidente de la República, todos los consejeros se debían
poner de pie. Reglamento del Consejo, Art. 53.
694
Oscar Cruz Barney
hora de reglamento y se ocupase el Consejo de otros negocios. En los casos en que un
consejero se presentaba a tomar posesión de su cargo, se nombraba una comisión
compuesta de dos consejeros, para que lo introdujera en el salón.
En todo acto público al que acudiera el Consejo o una comisión de él, su asiento se
debía ubicar inmediatamente después del Presidente de la República y sus ministros. En los
actos públicos podían usar los individuos del Consejo del uniforme grande o pequeño que
les estaba concedido, o los que por otros empleos o comisiones que servían o hayan
servido, les estuviera señalado y al que tuvieren derecho. El distintivo diario era, en el ojal
de la casaca, una cinta igual a la designada para la cruz que debía llevarse al cuello encima
del uniforme.50
III.8 De la Secretaría del Consejo.
El número de empleados de la Secretaría y sus dotaciones, era el designado en el
artículo 1° del Decreto de 5 de septiembre de 1853, a reserva de las reducciones que se
hicieren en la planta con vista de las labores del Consejo. El citado decreto establecía en su
artículo 1ª secretaría del Consejo de Estado se componía de un oficial mayor, un segundo
que sería secretario de la sección de lo contencioso, de un tercero que era archivero y de
50
695
seis escribientes.51 Las vacantes se cubrían del modo siguiente: si era de oficial, el
Gobierno debía nombrar al sustituto a propuesta del Consejo, y si era de escribiente o
portero, el mismo Consejo hacía el nombramiento, previa convocatoria que se expedía para
tal efecto.52
Los nombramientos debían hacerse precisamente en cesantes, y sólo en el caso de que
no los hubiera con las aptitudes necesarias, podían hacerse en otras personas que tuvieren
las cualidades necesarias para su buen desempeño. En la provisión de empleos se debía
observar una rigurosa escala, misma que se observaría para sustituirse los unos a los otros,
en los casos de ausencia, enfermedad o cualquiera otra en que pudieran faltar a la oficina.
En las faltas graves de los empleos en que el juez debía tomar conocimiento, bien sea
por la naturaleza misma de ellas, o por haberlo así acordado el Consejo, el presunto reo era
puesto a su disposición por conducto del Gobierno con los datos o comprobantes que
hubieren.53 El Consejo podía conceder hasta tres meses de licencia a los empleados de su
secretaría por justas causas suficientemente comprobadas.
Las obligaciones, horas de oficina, distribución de trabajos y demás concernientes al
arreglo y práctica interior eran objeto del reglamento de la Secretaría que debía formar el
Consejo, y podría variar o modificar cuando lo creyera conveniente, aprovechando la
práctica y luces de la experiencia, para conseguir la expedición, exactitud y mejor orden.

51
Véase el Decreto de 5 de septiembre de 1853, Consejo de Estado, en Legislación mejicana, o sea
colección completa de las leyes, decretos y circulares que se han expedido desde la consumación de la
independencia, Méjico, Imprenta de Juan N. Navarro, 1854, Tomo que comprende de agosto a diciembre de
1853, págs. 91-93.
52
53
696
Oscar Cruz Barney
Cuando los trabajos de la secretaría eran de tal naturaleza que no podían ser
ejecutados con solo los dependientes de ella, se debía avisar al Gobierno para que la
auxiliare con lo que fuere necesario.
De los ejemplares de las leyes y decretos que se pasaban al Consejo, tres eran para el
archivo, dos para la secretaría y el resto se distribuía entre sus individuos.
El Reglamento del Consejo dejaba sin efecto las disposiciones de la ley de 25 de
enero de 1858 en la que se establecía la organización del Consejo de Gobierno, en lo que se
opusiera al propio Reglamento.
IV. Conclusión
Hace 150 años el gobierno de Félix Zuloaga intentó y logró al menos
temporalmente y de manera regional, dar marcha atrás a las reformas llevadas a cabo por el
grupo liberal. Grandes cambios se llevaron a cabo durante el breve periodo de tiempo que
Zuloaga gobernó en la capital del país: se restableció la Suprema Corte de Justicia, se
restableció la Nacional y Pontificia Universidad de México que había sido cerrada mediante
decreto de 14 de septiembre de 1857 por el gobierno liberal, se dejaron sin efectos las leyes
que afectaron intereses de la Iglesia. Desde luego, se restableció el sistema central en la
organización de la República, desapareciendo los Estados y pasando a ser Departamentos
divididos en Prefecturas y Subprefecturas.
697
Los ataques a esta, el desconocimiento de las costumbres y el peligro en que se
ponía a la propiedad, la familia y todos los lazos sociales justificaron en su momento el
Plan de Tacubaya.
La organización del gobierno de Comonfort y posteriormente de Zuloaga fue una
prioridad. Inmediatamente se organizó al gabinete con personajes de la talla de Don Luís
Gonzaga Cuevas y Don Hilario Elguero.
Unión y orden se plantearon como finalidades básicas. A partir de entonces
podemos hablar de dos gobiernos: el liberal de Juárez y el conservador de Zuloaga.
El Consejo de Gobierno reunió a personajes del mundo jurídico y político de gran
tamaño, pensemos en un Juan Rodríguez de San Miguel, en un Luis Gonzaga Cuevas, en un
José María Andrade y desde luego en José Bernardo Couto.
698
DE LA HISTORIA DEL
DERECHO A LOS RETOS DEL
DERECHO EN EL SIGLO XXI
Yurisha Andrade Morales
INTRODUCCIÓN
En la presente conferencia magistral, se realiza un estudio de la administración

pública en el Estado de Michoacán, como parte de la función administrativa.
De esta manera se hará alusión a algunos antecedentes históricos, así como a la

composición orgánica de la administración pública estatal y su sustento jurídico.
Asimismo, se hace mención a la clasificación de las Secretarías de Estado de

acuerdo a sus funciones, ya que se dividen de la siguiente manera: Gobierno y seguridad,
administración y finanzas, desarrollo social, administración pública paraestatal.
Se podrán observar las dependencias que se ubican dentro de la administración

pública estatal en nuestro Estado.
HISTORIA 701 - 720

Una vez realizada dicha clasificación, se procederá al estudio de las principales

funciones y atribuciones de las Secretarías del Estado de Michoacán, así como su análisis.
Por último, se hará referencia a las últimas reformas que ha sufrido la Ley Orgánica
de la Administración Pública Estatal, en la cual se han creado nuevas Secretarías en el
Estado que entraron en vigor a partir del 15 de febrero de 2008.
RELACIÓN ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
En primer lugar, para poder ahondar el tema de la administración pública en el

Estado de Michoacán, se deben señalar las relaciones existentes entre el Derecho
Administrativo y el Derecho Constitucional.
El Derecho Constitucional encierra todas las normas que se refieren a la estructura

misma del Estado, a la organización y relaciones entre los poderes públicos y a los derechos
fundamentales de los individuos.
Han derivado del Derecho Constitucional dos ramas: la del Derecho Administrativo
y la del Derecho Procesal, reguladora cada una de ellas de la organización y
funcionamiento de los Poderes Ejecutivo y Judicial, respectivamente.
Las leyes que regulan al detalle la organización de las autoridades administrativas, y

que forman parte del Derecho Administrativo, habrán de tomar como base los principios
que la Constitución establece al crear el Poder Ejecutivo, al determinar sus relaciones con
los otros Poderes del Estado, al precisar la intervención que los Secretarios de Estado y
Jefes de Departamentos Administrativos tengan en la actuación de aquel Poder.
702
Las actividades patrimoniales del Estado que originan múltiples relaciones de

carácter administrativo, tendrán que desarrollarse sobre las bases que la Constitución
establezca al organizar el patrimonio del Estado.
Las normas relativas al funcionamiento de la administración tendrán que ser

necesariamente influidas por la mayor o menor extensión que dentro del sistema
constitucional se dé a las atribuciones del Estado.
Las normas de Derecho Constitucional, del cual se desprende el Administrativo,

constituyen las bases, o como dicen algunos autores, los encabezados de capítulo del
Derecho Administrativo.
Así es como la administración pública debe entenderse en su aspecto formal, como

el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los medios
necesarios para la satisfacción de los intereses generales; y en su aspecto material, como la
actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia
tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como en los particulares para
asegurar la ejecución de su misión.
En otras palabras, me parece acertada la definición del maestro García López que a
la letra dice: “Es el conjunto de medios de acción ya sean directos o indirectos, humanos,
materiales, morales, económicos de los cuales dispone el gobierno ya sea Federal, Estatal o
Municipal para lograr sus fines y las tareas de interés público que no cumplan los
particulares o empresas privadas y que determinen los Poderes Constitucionales, quienes
deben de actuar e interpretar la política del Estado mexicano”.1
GARCÍA López, Jorge y ANDRADE Morales, Yurisha. “Teoría de la Administración Pública”. P. 5, 6.

1
703
Así pues, constitucionalmente podemos identificar que la Administración Pública la

deposita el Estado en forma soberana en el Poder Ejecutivo, constituyendo uno de los
conductos por los cuales se manifiesta la personalidad misma del Estado.
Consecuentemente, la Administración Pública se refleja como la acción del Estado

encaminada a concretar sus fines. Administrar, es proveer por medio de servicios públicos a
los intereses de una sociedad. La administración selecciona, coordina y organiza las
actividades del Estado con medios materiales y con el personal adecuado. Personas y bienes
son los elementos indispensables de una eficaz administración.
La administración selecciona al personal más adecuado que le pueda servir para

encaminarse siempre a velar por los intereses de la comunidad.
El gobierno es irremplazable, si tomamos en cuenta los caracteres reales de una
sociedad. La administración, en cambio, puede suponerse en manos de particulares como
en el caso de los servicios públicos atendidos por empresas privadas.
La idea de persona jurídica es la generadora, podemos decir, de la unidad y de la

acción, tanto de Estado en su conjunto como de numerosas instituciones u organismos
públicos que son pequeños o grandes círculos de competencia, que se reparten o distribuyen
la competencia total del poder público.
A pesar del auge de estas últimas formas, hasta mediados de este siglo el Estado
moderno vuelve a estar dominado por la fuerza centralizadora política y administrativa,
tratando de fortalecerse con entidades de acción eficaz y directa. Ahora bien, nos parece
arriesgado asegurar sobre esas formas políticas y administrativas del futuro, porque cada
pueblo en la medida de sus propios intereses y de acuerdo con las circunstancias históricas
que los rodean las empleará para su desarrollo de conformidad con sus propias
convicciones.
704
En México en la actualidad la Administración Pública se ha dividido en distintos

organismos administrativos, con el objeto de atender mejor las necesidades de trabajo y
distribución del mismo, así como el de proporcionar mejores atenciones a problemas tan
complejos que se presentan; los que sin esa división de la Administración Pública por el
momento sería imposible atender. Así tenemos la participación de la desconcentración, la
centralización y la descentralización administrativas.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO
La Constitución de Apatzingán de octubre de 1814, fue la que dio las bases

completas para la organización del Poder Público, teniendo como antecedente,
primeramente el movimiento de Dolores, que en medio de la confusión, Don Miguel
Hidalgo intentó en Guadalajara, en el mes de diciembre de 1810, la organización de un
gobierno con dos secretarios, uno con el carácter indeterminado de Estado y del Despacho
y otro el de Gracia y Justicia.
Por último, las Constituciones de 1824, 1857 y 1917, disponen que para el despacho
de los asuntos de orden administrativo de la Federación habrá el número de secretarios que
establezca el Congreso por una ley.
Al triunfo del movimiento de Independencia ocurrido el 27 de septiembre de 1821,

se crea el reglamento para organizar el país y, por ende, la Administración Pública, que
creó 4 Secretarías que se denominaron Relaciones Exteriores e Interiores, Justicia y
Negocios Eclesiásticos, Guerra y Marina y Hacienda. En 1836 las leyes constitucionales de
la República Mexicana, cambiaron el nombre de Secretarías por el de Ministerios, pero
López de Santa Ana en 1853 volvió al concepto original de Secretarías, contando en ese
momento con 6 porque creó la Secretaría de Fomento a la Colonización, la Industria y el
Comercio e incluyendo a la Secretaría de Hacienda.
705
En la Constitución del 5 de febrero de 1857, se suprimió la Secretaría de Justicia,

Negocios Eclesiásticos e Instrucción Pública. Durante la dictadura Porfirista la estructura
de la Administración Pública cambia con la inclusión en 1891 de la Secretaría de
Comunicaciones y Obras Públicas y en 1905, se creó la Secretaría de Instrucción Pública y
Bellas Artes.
Concluida la Revolución Mexicana en abril de 1917 se expide la primera Ley de

Secretarías y Departamentos de Estado, que establece 5 Secretarías, introduciéndose el
concepto de Departamentos de Estado.
Durante el periodo del Gral. Lázaro Cárdenas (1934-1940) existen cambios

trascendentales en Administración Pública:
- Se nacionalizan los ferrocarriles.
- Se crea la Comisión Federal de Electricidad.
- Se da la expropiación petrolera.
Su estructura queda conformada por las siguientes Secretarías:

1. Gobernación
2. Relaciones Exteriores
3. Hacienda y Crédito Público
4. Defensa Nacional
5. Economía Nacional
6. Agricultura y Fomento
7. Comunicaciones y Obras Públicas
8. Educación y Asistencia Pública
Y seis Departamentos que son:

1. Trabajo
706
2. Agrario
3. Salubridad Pública
4. Asuntos Indígenas
5. Marina
6. Del Distrito Federal
En 1914 se crea la Dirección General de Estudios Administrativos, dependiendo de

la Secretaría de la Presidencia, principia la Reforma del Estado y se emite la primera Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal en el sexenio de 1976 a 1982, que sustituye
a la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado.
En el gobierno del Dr. Ernesto Zedillo Ponce de León, de 1994 a 2000, el Gobierno
del Distrito Federal dejó de ser Departamento a cargo de la Administración Pública
Federal para contar con un gobierno propio.
Al finalizar el gobierno anterior se contaba con 18 Secretarías y ningún

Departamento Administrativo, la Procuraduría General de la República ya había dejado de
formar parte de la Centralización Administrativa y a partir de la toma de posesión del Lic.
Vicente Fox Quesada como Presidente de la República, se reformó la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal apareciendo la misma en el Diario Oficial de la Federación
el 31 de diciembre de 2000, figurando 18 Secretarías en su artículo 26 de la siguiente
manera:
1. Secretaría de Gobernación
2. Secretaría de Relaciones Exteriores
3. Secretaría de la Defensa Nacional
4. Secretaría de Marina
5. Secretaría de Seguridad Pública
6. Secretaría de Hacienda y Crédito Público
707
7. Secretaría de Desarrollo Social

8. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales
9. Secretaría de Energía
10. Secretaría de Economía
11. Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación
12. Secretaría de Comunicaciones y Transportes
13. Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo
14. Secretaría de Educación Pública
15. Secretaría de Salud
16. Secretaría de Trabajo y Previsión Social
17. Secretaría de la Reforma Agraria
18. Secretaría de Turismo
19. Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal
MARCO JURÍDICO LEGAL
El marco jurídico legal de la Administración Pública Federal, primeramente está en

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como ordenamiento jurídico
supremo, de ahí lo estipulado por el artículo 133. 2
Asimismo, el anterior artículo que se encuentra en la actualidad relacionado con la

Teoría de Kelsen, es decir, con el orden jerárquico normativo, viene a establecer la
jerarquía constitucional.
2
“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de
acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del
Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución,
leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados”.
708
De manera específica la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal regula

o establece el marco jurídico legal de dicha administración, donde establece todo un
sistema estructurado y organizado.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE MICHOACÁN
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán, vigente

desde el 1° de enero de 1997 regula la organización y comportamiento de la Administración
Pública en la entidad.
El ejercicio del Poder Ejecutivo se deposita en un solo individuo, denominado

Gobernador del Estado, quien despacha los asuntos a través de la Administración Pública
Centralizada y el Sector Paraestatal; creando además organismos descentralizados,
desconcentrados, así como empresas de participación estatal, fideicomisos, comisiones,
patronatos u otras entidades que se consideran órganos auxiliares de la Administración
Pública.
A esta Administración se establece el refrendo de los Secretarios y de los titulares

de las dependencias básicas al disponer en su artículo 18 textualmente lo siguiente: “Todos
los decretos, reglamentos, órdenes, acuerdos y circulares de observancia general que
contengan disposiciones sobre asuntos administrativos, deberán ser firmados por el
Gobernador del Estado, el Secretario de Gobierno y los titulares de las dependencias
básicas a que el asunto corresponda, requisito sin el cual no serán obligatorios”. 3
Artículo 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán.

3
709
En cuanto a la composición orgánica de la Administración Pública Estatal se realiza

por el Gobernador y diecisiete Secretarios.
MARCO JURÍDICO
El funcionamiento de la Administración Pública se basa en la Constitución Política

del Estado Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo, en la Ley Federal del Trabajo y en
las demás disposiciones vigentes.
La organización y funcionamiento de la Administración Pública del Estado Libre y

Soberano de Michoacán de Ocampo la ejerce el Poder Ejecutivo y éste se deposita en un
solo individuo y es el Gobernador del Estado, quien tendrá las facultades y obligaciones
que ejercen la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución
Política del Estado Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo, la Ley Orgánica de la
Administración Pública del Estado y las demás leyes y disposiciones jurídicas vigentes. El
Gobernador del Estado está facultado para nominar y remover funcionarios, podrá crear,
modificar o extinguir, mediante decreto o acuerdo, organismos descentralizados y
desconcentrados, así como empresas de participación estatal, fideicomisos, comisiones,
comités, patronatos y otras entidades, independientemente de la denominación que se les dé
y asignarles las funciones que estime convenientes, de acuerdo con el presupuesto de
egresos del Estado. Todas estas acciones y otras que considere adecuadas, serán siempre
con el propósito de mejorar, modernizar y estructurar una más eficaz Administración
Pública.
Cabe señalar que en el pasado mes de diciembre de 2007, se ha llevado a cabo una
reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán, donde se
han creado nuevas Secretarías, otras se han fusionado y otras más han pasado a ser
Coordinaciones.
710
En su numeral 22, la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado

de Michoacán señala lo siguiente: “En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de
los negocios del orden administrativo encomendados al Gobernador del Estado, habrá las
siguientes dependencias de la Administración Pública Estatal Centralizada:
Secretaría de Gobierno;
Secretaría de Finanzas y Administración;
Secretaría de Seguridad Pública;
Secretaría de Desarrollo Económico;
Secretaría de Turismo;
Secretaría de Desarrollo Rural;
Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas;
Secretaría de Urbanismo y Medio Ambiente;
Secretaría de Educación;
Secretaría de Cultura;
Secretaría de Salud;
Secretaría de Política Social;
Secretaría de Pueblos Indígenas;
Secretaría de la Mujer;
Secretaría de los Migrantes;
Secretaría de los Jóvenes; y,
Procuraduría General de Justicia”.
Como se puede apreciar, la nueva Ley Orgánica contempla la creación de cuatro

nuevas Secretarías: De los Pueblos Indígenas, de la Mujer, de los Migrantes y de los
Jóvenes. Asimismo, la Secretaría de Desarrollo Social cambió su nombre por el de
Secretaría de Política Social.
711
La Secretaría de Desarrollo Rural, antes Secretaría de Desarrollo Agropecuario

(SEDAGRO), conserva dicho nombre a partir de la reforma en la misma Ley Orgánica del
pasado 17 de septiembre de 2007.
También se observa una interesante fusión que sufren la Tesorería del Estado y la
Oficialía Mayor, para formar la nueva Secretaría de Finanzas y Administración.
A su vez, desaparece la Secretaría de Desarrollo Administrativo del Estado de

Michoacán, mejor conocida como SECODAEM, así como la Secretaría de Desarrollo y
Planeación (SEPLADE) para formar parte de una coordinación, como lo era originalmente.
Cabe hacer mención a que por Decreto del 25 de marzo del año de 2004, se crearon
dos nuevas Secretarías de Estado, reformando la Ley Orgánica de la Administración
Pública del Estado de Michoacán de Ocampo, a saber: La Secretaría de Seguridad Pública y
la Secretaría de Cultura, en cuya exposición de motivos se adujo que la seguridad pública,
es un tema prioritario para la administración, ya que es a través de ella, que se sientan las
bases para seguir impulsando el desarrollo del Estado y proteger el ejercicio de los derechos
que a todos y a cada uno de los michoacanos nos corresponden porque la prevención de los
delitos y la ejecución de las penas dictadas por los órganos jurisdiccionales, es premisa
fundamental del Ejecutivo, mediante atribuciones que se podrán ejercer a través de esta
Secretaría que se especialice en dichas materias y que garantice que las conductas
potenciales se basen en los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.
Con su creación se pretende dar resultados tangibles a la sociedad a través de una lucha
constante y profesional contra la delincuencia en coordinación con las instancias federales y
municipales.
La reforma permitió desvincular las tareas de seguridad pública de la

responsabilidad que la Secretaría de Gobierno tiene frente a la política interna del Estado a
712
la que debe darse un tratamiento incluyente y conciliador en el que el diálogo y tolerancia

deben imperar.
Por lo que respecta a la creación de la Secretaría de Cultura, ésta obedece a la

necesidad que se tiene por dar a este rubro el sitio que se merece y el apoyo a la creación
artística, literaria y las bellas artes en sus diversos géneros. Esta nueva dependencia es la
responsable de formular y ejecutar programas estatales de formación cultural como
promover y realizar investigaciones y estudio para el desarrollo de la cultura local, nacional
e internacional en sus expresiones artísticas, científicas, tecnológicas y bellas artes.
Se pone especial empeño en fomentar la educación artística a través de los talleres

de iniciación, escritura, lectura, artes plásticas, música, artes escénicas, cine, audio, video y
multimedia, para niños, jóvenes y adultos, siendo de capital importancia acrecentar el
acervo cultural, la divulgación de los proyectos culturales de los michoacanos y el apoyo a
la creación, difusión editorial y hábito de la lectura, todo lo que será responsabilidad de
dicha dependencia.
A continuación se señalan, a grosso modo, las facultades y atribuciones de las

nuevas Secretarías en el Estado.
A la Secretaría de Finanzas y Administración, 4 le corresponde elaborar y proponer

al Gobernador del Estado, los proyectos de leyes, reglamentos y demás disposiciones, que
se requieran para el manejo de los asuntos financieros, fiscales y administrativos; dictar las
políticas, normas y lineamientos relacionados con el manejo de fondos y valores de la
Administración Pública Estatal, y custodiar los documentos que constituyan valores,
acciones y demás derechos que formen parte del patrimonio del Estado; formular,
establecer y actualizar el sistema para el ejercicio presupuestal; asesorar y apoyar a las
dependencias y entidades de la Administración Pública Estatal y organismos autónomos, en

4
713
la integración de sus programas específicos, con base en las políticas, objetivos y

lineamientos que emita el Gobernador del Estado; ejecutar y controlar el ejercicio del
presupuesto del Gobierno del Estado, con base en los programas, para cada una de las
dependencias y entidades de la Administración Pública Estatal, de conformidad con las
políticas, objetivos y lineamientos establecidos por el Gobernador del Estado; formular,
coordinar los programas y presupuestos de inversión pública del Gobierno del Estado.
Así como también le corresponde emitir los lineamientos que en materia

presupuestal y contable deben observar las dependencias y entidades de la Administración
Pública Estatal y organismos autónomos, en coordinación con la Coordinación de
Contraloría; mantener el control, registro y seguimiento de la deuda pública del Gobierno
del Estado; llevar el control y seguimiento de la deuda pública contratada por los gobiernos
municipales y sus entidades paramunicipales; intervenir en todas las operaciones en que el
Estado haga uso del crédito público; atender las observaciones emitidas la Auditoría
Superior de Michoacán; elaborar el proyecto anual de Ley de Ingresos del Gobierno del
Estado; elaborar el proyecto anual del Presupuesto de Egresos del Estado; ordenar y
practicar visitas de auditoría a los contribuyentes.
También es de su competencia conducir las relaciones laborales con los trabajadores

al servicio de las dependencias y entidades de la Administración Pública Estatal y sus
representaciones sindicales, así como elaborar y difundir los acuerdos e instructivos
derivados de las condiciones generales de trabajo y vigilar su cumplimiento; contratar,
controlar, disciplinar y coadyuvar en la selección y capacitación del personal de la
Administración Pública Estatal; Tramitar los nombramientos, remociones, renuncias,
licencias, pensiones y jubilaciones de los servidores públicos del Poder Ejecutivo; Elaborar
y mantener actualizado el escalafón de los trabajadores del Poder Ejecutivo y del
magisterio dependiente del Estado.
714
La importancia de esta nueva Secretaría es muy relevante, ya que la Constitución

del Estado establece en su numeral 57 que en el caso de la falta del Gobernador fuese
temporal, el Congreso del Estado designará un Gobernador interino…; si ésta no excede de
treinta días, el Secretario de Gobierno se encargará del despacho del Poder Ejecutivo y a
falta de éste lo hará el Secretario de Finanzas y Administración.
5
La Secretaría de los Pueblos Indígenas se encarga de promover el respeto de los
derechos de los indígenas, de sus comunidades y pueblos que expresamente les confieren la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución Política del Estado
Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo, los tratados, acuerdos y convenios
internacionales; formular, dirigir, ejecutar y evaluar la planeación del desarrollo social,
humano, cultural, jurídico, económico y político de las comunidades y pueblos indígenas,
con su participación permanente; proponer, elaborar, implementar, ejecutar, coordinar y
evaluar las políticas públicas que propicien el desarrollo de los pueblos indígenas; proponer
al Gobernador del Estado, las iniciativas de ley y disposiciones reglamentarias en materia
de derechos de los pueblos indígenas; coadyuvar en la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas para la solución pacífica de los conflictos y el rezago agrario; proponer y
coadyuvar en el sistema de educación indígena estatal, en la formulación de planes y
programas de estudios indígenas y apoyar la educación no formal de las comunidades y
pueblos indígenas.
También le corresponde formular, ejecutar, promover y apoyar programas y

proyectos para la seguridad y autonomía alimentaria en las comunidades y pueblos
indígenas; establecer y desarrollar medidas y acciones para garantizar el acceso pleno de las
comunidades y pueblos indígenas a la justicia y promover el fortalecimiento del régimen de
justicia indígena; promover la extinción de cualquier forma de discriminación, de exclusión
y de marginación en contra de los individuos y los pueblos indígenas, así como las que se
Numeral 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán.

5
715
pudieran suscitar al interior de las comunidades; promover e impulsar el fortalecimiento,

respeto y reconocimiento jurídico de las instituciones comunitarias.
La Secretaría de la Mujer6 tiene como atribuciones formular, promover,

instrumentar y evaluar las políticas públicas para la igualdad entre mujeres y hombres para
fomentar el desarrollo social, cultural, político y económico de las mujeres, haciéndolas
partícipes del desarrollo del Estado; formular, promover, concertar y gestionar ante las
instituciones competentes, programas, proyectos y acciones con perspectiva de género, así
como su instrumentación, ejecución, seguimiento y evaluación, evitando toda forma de
discriminación; proponer al Gobernador del Estado convenios con las diversas instituciones
nacionales e internacionales que favorezcan el desarrollo integral de las mujeres en el
Estado; proponer al Gobernador del Estado, las iniciativas de ley en lo relativo a los
derechos de las mujeres; coordinar la formación y capacitación de las y los servidores
públicos con perspectiva de género; coordinar la asesoría y el apoyo psicológico y de
defensa de los derechos de las mujeres; fortalecer la participación social, política y cultural
de las mujeres, que contribuya a la consolidación de la democracia y al cambio en las
prácticas culturales, mediante procesos de desarrollo de capacidades y habilidades
personales.
La Secretaría del Migrante7, se encarga de formular promover, instrumentar y

evaluar las políticas públicas para los migrantes michoacanos, a fin de fomentar
integralmente su desarrollo económico, social, cultural y político; promover el respeto de
los derechos de los migrantes; formular, promover, convenir, instrumentar, ejecutar, dar
seguimiento y evaluar planes, programas, proyectos y acciones para los migrantes
michoacanos, sus familias y comunidades de origen; reconocer, promover y difundir, en
coordinación con las instancias competentes, el conocimiento de la historia, cultura y
tradiciones de los michoacanos dentro y fuera del Estado, a efecto de que se fortalezcan las

6
Numeral 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán.

7
716
relaciones culturales y de arraigo entre los migrantes michoacanos y sus familiares;

promover, ejecutar y apoyar, en coordinación con las autoridades competentes, programas y
proyectos de inversión, que coadyuven a la seguridad y estabilidad económica, a la
generación de empleos y de ingresos, para el desarrollo sustentable de los migrantes
michoacanos, de sus familias en sus comunidades de origen; pproponer al Gobernador del
Estado, las iniciativas de ley en lo relativo a los migrantes michoacanos y a sus derechos,
así como de sus ordenamientos normativos secundarios, a fin de promover condiciones
regulatorias propicias para impulsar políticas públicas en materia migratoria; impulsar, en
coordinación con los ayuntamientos, la creación de centros municipales de atención al
migrante, con el objeto de atender las necesidades de los migrantes michoacanos y sus
familias en sus comunidades.
8
A la Secretaría de los Jóvenes, le corresponden las atribuciones siguientes:
Formular, promover, instrumentar y evaluar políticas públicas que den atención a la
juventud, con el fin de fomentar su desarrollo social, cultural, productivo, educativo,
político y económico para incorporarlos y hacerlos partícipes del desarrollo integral del
Estado; formular, promover, concertar y gestionar ante las autoridades e instituciones
competentes, planes, programas, proyectos y acciones para los jóvenes, que le faciliten al
sector juvenil el pleno desarrollo de sus potencialidades, orientado a construir una vida
creativa y participativa, social, cultural, educativa, política y económica que redunde en
beneficio de la sociedad; impulsar programas de fomento a la salud y educación en la
juventud y reinserción social para jóvenes involucrados en fenómenos de adicciones y
enfermedades de transmisión sexual; proponer al Gobernador del Estado, las iniciativas de
ley para promover e impulsar los mecanismos democráticos en los que se considera a la
juventud en las diferentes instancias de participación política y de la gestión pública;
proponer al Gobernador, el otorgamiento del Premio Estatal de la Juventud; Fomentar
políticas educativas, programas y acciones tendientes a apoyar a los jóvenes para generar el

8
717
hábito de la formación y actualización académica permanente, así como para evitar la

deserción escolar en los niveles técnico, medio superior y superior.
Las Secretarías del Estado de Michoacán se clasifican de acuerdo a sus funciones

en:
- Gobierno y Seguridad
- Administración y Finanzas
- Desarrollo Económico
- Desarrollo Social
- Administración Pública Paraestatal: Ahí encontramos a:
CONCLUSIONES
Como se pudo observar en la lectura que antecede, la Ley Orgánica de la

Administración Pública del Estado de Michoacán, donde se regula la organización y
comportamiento de la Administración Pública en la entidad, es de reciente creación, ya que
data del 1° de enero de 1997.
Dicha Ley Orgánica tomó como modelo la Ley Orgánica de la Administración

Pública Federal, sólo que, por razones obvias, ha sido ajustada a las necesidades y la
organización y composición del Estado de Michoacán.
Asimismo, se hace referencia a la función del Poder Ejecutivo estatal, el cual recae
en un solo individuo, denominado Gobernador del Estado, quien despacha los asuntos a
través de la Administración Pública Centralizada y el Sector Paraestatal; creando además
organismos descentralizados, desconcentrados, así como empresas de participación estatal,
fideicomisos, comisiones, patronatos u otras entidades que se consideran órganos auxiliares
de la Administración Pública.
718
El Poder Ejecutivo en el Estado es quien nombra a los Secretarios de Estado para

conformar su gabinete y hacer de la Administración Pública estatal una eficaz y eficiente
forma de atender las necesidades primordiales del Estado, para llegar a la obtención del
bien común, que es la finalidad de la Administración Pública.
FUENTES DE INVESTIGACIÓN
BIBLIOGRAFÍA:
- ANDRADE Morales, Yurisha. Tesis La Administración Pública. Morelia, Mich. 2002.
Pp. 71.
- FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. 42° edición. Editorial Porrúa. México, 2002.
Pp. 506.
- GARCÍA López, Jorge y ANDRADE Morales, Yurisha. Teoría de la Administración
Pública. Segunda edición. Morelia, Mich., 2003. Pp. 114.
DICCIONARIOS:
- Diccionario Jurídico Básico. Sexta edición. Editorial Comares. Granada, España, 2004.
Pp. 561.
- MARTÍNEZ I. Morales, Rafael. Diccionario Jurídico de Derecho Administrativo.
Editorial Harla. México, 2000. Pp. 274.
LEGISLACIÓN:
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
- Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo.
- Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
- Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán.
719
720
José Jesús Arévalo Pacheco1
INTRODUCCION
Los derechos fundamentales se encuentran consagrados por la Constitución de la

Nación2, los Tratados Internacionales3 y las Constituciones Provinciales4, los cuales son los
Mexicano, Lic. en Derecho por parte de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Abogado
1
postulante, alumno de Maestría en Derecho, por parte de la misma institución. Publicaciones tales como
Análisis del Derecho de Guerra, Estudio sobre la autonomía universitaria y Los Sistemas de la Teoría del
Delito.
2
Constitución de la Nación Argentina, que rige actualmente a la República Argentina, fue aprobada por una
asamblea constituyente en 1853. Esta Constitución ha sido reformada varias veces, siendo la última en 1994.
La aprobación de la Constitución de 1853 sentó las bases de la organización nacional. El texto constitucional
consta de dos partes:
Primera parte: Declaraciones, Derechos y Garantías (arts. 1-43)
Segunda parte: Autoridades de la Nación (arts. 44-129)
3
Tienen rango constitucional en virtud del art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los siguientes
tratados internacionales:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaración Universal de Derechos Humanos
HISTORIA 721 - 736

pilares del orden jurídico positivo. Este desarrollo de los umbrales constitucionales, es el
fidedigno de los intérpretes, en especial de los juzgadores, quienes deben consagrar la
inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fuera dictada la Constitución.
Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre todos, está el de "asegurar los
beneficios de la libertad, para los argentinos y su posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino". Ante esta situación el resguardo de los
derechos fundamentales resulta de vital importancia, surgiendo así diversos medios de
Convención Americana sobre Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo
Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Convención Sobre los Derechos del Niño
4
Las Constituciones Provinciales con vigencia en Argentina son las siguientes:
Constitución de la Provincia de Mendoza
Constitución de la Provincia de Misiones
Constitución de la Provincia de Santa Fe
Constitución de la Provincia de San Juan
Constitución de la Provincia de Jujuy
Constitución de la Provincia de San Luis
Constitución de la Provincia de Río Negro
Constitución de la Provincia de Catamarca
Constitución de la Provincia de Tucumán
Constitución de la Provincia de Formosa
Constitución de la Provincia de Tierra de Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur
Constitución de la Provincia de Corrientes
Constitución de la Provincia de Entre Ríos
Constitución de la Provincia de Chaco
Constitución de la Provincia de La Pampa
Constitución de la Provincia de Neuquén
Constitución de la Provincia de Buenos Aires
Constitución de la Provincia de Chubut
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Constitución de la Provincia de Santiago del Estero
Constitución de la Provincia de Salta
Constitución de la Provincia de Santa Cruz
Constitución de la Provincia de Córdoba
Constitución de la Provincia de La Rioja
722
José Jesús Arévalo Pacheco
protección de ellos, siendo uno de los más importantes y relativamente reciente tal como lo
analizaremos la acción de amparo.
La acción de amparo es un procedimiento judicial constitucional y sumario,

encaminado al resguardo de los derechos fundamentales, con excepción de los protegidos
por el habeas corpus y el habeas data, emergido en virtud de la necesidad imperante de la
protección, contra violaciones o peligro de violaciones creados por actos de autoridad o de
particulares, en perjuicio de un afectado o de un grupo de ellos, por esta razón existen dos
tipos de amparo el clásico o individual y el colectivo; mismos que ingresa al rango
constitucional al contemplarse en el artículo 43 de la Constitución de la Nacional Argentina
en 1994 y posteriormente con la creación de la Ley 16.986 denominada Acción de Amparo,
promulgada el 18 de Octubre de 1996.
DESARROLLO
El amparo es una institución jurídica que vela por la protección de los derechos
fundamentales, sus creadores los juristas mexicanos Manuel Crescencio Rejón, en virtud
de su propuesta de creación de la figura del amparo, y a Mariano Otero por su
manifestación sobre un sistema de defensa de los derechos fundamentales; mismos que
trabajaron arduamente en la elaboración de la Constitución del Estado de Yucatán, México,
y más tarde verían fructificar sus esfuerzos al incorporarse ésta figura en la Carta Magna
mexicana.
El amparo como tal nace en la Constitución Política del Estado de Yucatán en el

cual emerge la figura del juicio de amparo, promulgada el 31 de marzo de 1842. Teniendo
una amplia influencia a nivel nacional por lo que durante las modificaciones a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, dentro del acta de
reformas el 18 de marzo de 1847 en el artículo 25, en el cual se faculta a los Tribunales de
723
la Federación, conocer y resolver respecto del amparo peticionado de todos los gobernados
que lo solicitaran a fin de salvaguardar los derechos fundamentales en todo el territorio
nacional, convirtiéndose el amparo en un medio de defensa constitucional de los derechos
fundamentales.
Este medio de protección de los derechos fundamentales rápidamente es adoptado

por diversos países primeramente de Centroamérica, y posteriormente en Europa y
Sudamérica, incorporándose bajo este nombre en la legislación argentina hasta el año de
1994, pero contemplado a partir de 1957 en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la
Nación.
El sistema jurídico de la República Argentina, contempla tres medios de protección

de los derechos fundamentales, el Habeas Corpus, el Habeas Data y el Amparo,
contemplados en el artículo 43 de la Constitución de la Nación Argentina; a fin de instruir a
quienes no se encuentran tan familiarizados con el derecho argentino y con el propósito de
mostrar de mejor forma la importancia del amparo, nos permitimos mencionar brevemente
los medios de defensa de los derechos fundamentales existentes en la hermana República
de Argentina.
HABEAS CORPUS: Es una garantía cuyo objetivo consiste en proteger la libertad

física de las personas contra las perturbaciones ilegitimas que esta pueda sufrir. A través de
la acción de habeas corpus se inicia un proceso breve y rápido, que tendrá como objetivo
verificar si la perturbación a la libertad física que sufre el afectado es ilegitima. Si resulta
ilegal, entonces el juez ordenara que inmediatamente cese dicha perturbación. Contemplado
por el artículo 43 último párrafo
HABEAS DATA: Es una garantía que poseen las personas para exigir explicaciones
a aquellos organismos públicos o privados que tienen información sobre ella (o su familia),
724
y así averiguar qué datos puntuales que tienen y porque y para que los tienen. Contemplado
por el Art. 43, tercer párrafo.
AMPARO: Es una acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los
derechos fundamentales con excepción de los tutelados por el habeas corpus y el habeas
data.
La acción de amparo, constituye un medio rápido para los casos de violación

efectiva o inminente de los derechos. De no existir estos medios, habría que recurrir a los
largos procedimientos ordinarios, con lo cual podrían producirse daños irreparables.
Existen dos tipos de amparo, el primero denominado clásico o individual, integrado

en el articulo 43 párrafo primero, consistente en la protección de derechos fundamentales
de individuos en forma individual; y el amparo colectivo, consistente en la protección de
intereses difusos, que no son exclusivos de un individuo en particular, sino que pertenecen
a varios integrantes de una varias comunidades. Contenido en el articulo 43 párrafo
segundo.
El amparo se origina de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, en

virtud de los fallos Siri y Kot, y posteriormente los fallos Kattan y Ekmekdjian que
asentaron precedente del amparo en este país, el primero de ellos el caso Siri de 1957, fue
un amparo promovido contra actos estatales, por otra parte encontramos el caso Kot de
1958, aquí se extiende la protección del amparo contra actos de particulares, el caso Kattan
solicitado en protección del hábitat, concedido a favor de la comunidad y el caso
Ekmekdjian peticionando el derecho de réplica a favor de la comunidad; siendo estos casos
los antecedentes del sumario de amparo en Argentina, y que analizaremos ampliamente por
su importancia histórica.
725
AMPARO INDIVIDUAL, EL CASO SIRI DE 1957, FALLO 239:450
Ángel Siri, director y administrador del periódico Mercedes, incita al órgano

jurisdiccional al manifestar la violación de sus derecho de libertad de trabajo e imprenta,
reconocidos por la Constitución Nacional en los artículos 14, 17 y 18, así como 13, 14 y 23
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; en virtud de que la policía de la
provincia de Buenos Aires, se presentó en las oficinas de su diario clausurándolo sin que se
explicara el motivo de tal acción. Razón por la cual el señor Siri presenta recurso ante el
Juzgado en lo Penal número 3 de la ciudad de Mercedes, mismo que el Juzgador lo
interpreto como recurso de habeas corpus, en el cual se le solicitaba al órgano jurisdiccional
le requiera a la Policía de Mercedes informe de las causas que motivaron tal clausura,
reportando este que las causas no las conocía toda vez que la policía de Mercedes
únicamente había cumplido con una orden dictada por la Dirección de Seguridad de la
Policía, ante esta situación el Juez les requiere informes al jefe de la policía de la Provincia
de Buenos Aires y al Ministerio de Gobierno de citada Provincia, los cuales informaron al
juzgador desconocer las razones, así como la autoridad que haya ordenado tal medida.
En virtud de que el único recurso hasta ese momento era el de habeas corpus y la
controversia planteada no se trataba de violaciones a la libertad física, el Juez Penal, dicta -
no hizo lugar al mismo- negando el medio de defensa, ante esta situación el solicitante
interpone recurso de revocatoria ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes,
razón por la cual el juzgador nuevamente solicita informe al Jefe de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires, informando solamente que el local se encontraba vigilado por
los diversos recorridos de vigilancia de la policía, negando nuevamente el recurso al no
poseer actualización y fundamentación, en este tenor de ideas Siri por tal resolución
presente recurso extraordinario fundándose en la violación de garantías constitucionales.
Conociendo de él la Corte Suprema de la Nación, ordenando está al Juez de

Mercedes que informara si el acto subsistía reportando el Juez que la clausura del diario
726
Mercedes continuaba, ante ello la Corte Suprema, y como las constancias existentes era
posible apreciar que las autoridades que ordenaron la clausura al diario, desconocían las
razones que motivaron tal conducta; resolvió la Corte Suprema, - en razón de que el
solicitante en ningún momento estableció el recurso peticionado como de habeas corpus,
por lo que el recurso es procedente, asimismo la autoridad que efectuó la clausura en
ningún momento motivó tal acto, violentando así el derecho de libertad de imprenta y
trabajo del solicitante, las garantías constitucionales han sido restringidas, sin orden de
autoridad competente ni fundamentada tal conducta, en razón de los preceptos
constitucionales y de la experiencia institucional, se reclama el pleno goce y ejercicio de
garantías individuales para continuar con la efectiva permanencia del Estado de Derecho,
recordando que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo
hecho de estar consagradas en la Constitución Nacional,- revocando la sentencia anterior y
devolviendo los autos al juez a quo a fin de que haga del conocimiento a la autoridad
policial para que cese su actuar de forma inmediata y se restituya en sus derechos al
director del diario Mercedes. Resolución dictada el 27 de Diciembre de 1957. Dando origen
a que la jurisprudencia de la Nación, reconozca el sumario de amparo.
AMPARO CONTRA PARTICULARES, EL CASO SAMUEL KOT S.R.L. (1958)
La empresa Samuel Kot S.R.L., propietaria de una empresa textil ubicada en Arias
228 de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martín, Provincia de Buenos Aires; se
vio involucrada en un conflicto de personal, lo que acarreo en el estallamiento de huelga
por parte de los trabajadores el 28 de marzo de 1958; misma que en una primera instancia
fue declarada ilegal por la delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo,
razón por la cual los dueños de la empresa ordenan regresar a sus puestos de trabajo al
personal en 24 horas, y ante la negativa de algunos empleados estos fueron despedidos.
727
Pero 45 días más tarde el Presidente del Departamento Provincial del Trabajo den
San Matin declara nula la anterior resolución dictada, gestionando a las partes a continuar
trabajando, pero la empresa Kot, se niega a reinstalar a los obreros que habían sido
despedidos; ante la negativa de la empresa empleados y ex – empleados toman la fabrica
textilera el 9 de junio. Ante esta situación Juan Kot gerente de la empresa interpone
denuncia por usurpación ante la comisaría de Villa Lynch, reclamando la entrega
inmediata del inmueble, conociendo del sumario el Juez Penal de La Plata resolviendo el 18
de junio, sobreseer la causa, fundándose en que la conducta derivaba de un conflicto
laboral, entre la empresa Samuel Kot S.R.L. y los obreros de la misma, razón por la que
dicha ocupación no tiene por objeto el despojo de la ocupación del inmueble, para ejercer
sobre el mismo un derecho de propiedad, sino que surge en función de la existencia de un
conflicto laboral, por ello la usurpación no se da.
La resolución es apelada rápidamente conociendo de ella la Cámara Tercera de

Apelaciones en lo Penal de La Plata confirmando el sobreseimiento, auto de fecha 8 de
julio; pero ese mismo día y antes de que esta fuera pronunciada, el apoderado jurídico
presenta recurso con la finalidad de obtener la desocupación de la empresa, invocando el
fallo de la Corte Suprema en el “caso Siri”, manifestando la violación a los derechos
contenidos en los artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional, y que consagran los
derechos de libertad de trabajo, propiedad y libre actividad, ese mismo día la misma
Cámara de Apelaciones lo desecha, que el recurso planteado como habeas corpus, no se
puede utilizar de forma extensiva para la protección de otros derechos. Asimismo el acto
lesivo no proviene de autoridades públicas sino de particulares.
Ante esta situación se presenta recurso extraordinario ante la Corte Suprema, la cual
inmediatamente manifiesta que el recurso solicitado por el representante de la empresa
Samuel Kot S.R.L., no fue el de habeas corpus sino de amparo, en virtud de que al invocar
una garantía distinta de la libertad personal, en el caso concreto derechos de libertad de
trabajo, propiedad y libre actividad, los cuales requieren una protección pronta y expedita
728
emanada directamente de la Constitución Nacional, se admite el recurso de amparo, al tener

como precedente el fallo Siri, en el supuesto actual si bien es cierto que los actos violatorios
de garantías constitucionales, no derivan de autoridad judicial, sino de particulares, es
evidente que tal diferencia no debe restringir la protección constitucional, la propia
Constitución Nacional en su artículo 33, prevé la garantía de protección individual la cual
en forma tacita establece la protección para el individuo, sin importar que los actos
violatorios provengan de autoridades o particulares, toda vez que la “ley no debe dar una
protección limitada o parcial contra actos de determinados poderes o actos judiciales, sino
que inclusive contra avances de particulares”5; la Corte Suprema establece que en el
recurso analizado no se pretende reconocer o no la legalidad de la huelga ni poner en duda
la legitimidad de las partes, la ley hace respetar los derechos de las personas, y en caso de
extrema necesidad faculta al individuo para que el mismo lo proteja como en el caso de la
legítima defensa, con lo que resulta evidente que todos los hombres están sometidos a las
leyes, por ello es cierto la ilegitima ocupación de la empresa textilera Kot, al tenor de que la
fabrica se encuentra paralizada por la toma de los obreros el agravio es irreparable para los
propietarios, razón por la cual la Corte Suprema dicta el fallo a favor de los propietarios de
la textilera Samuel Kot, reconociendo la violación de garantías constitucionales por parte
de los obreros que ocupaban la fabrica, ordenando la inmediata entrega del mismo.
Con ello se demostró que la Ley no sólo protege los derechos fundamentales de los
argentinos, contra actos de autoridad, sino además contra todo individuo que irrogue un
agravio a ellos.
Ante estos hechos el gobierno de facto de Juan Carlos Oganía dicta decreto ley el 20
de Octubre de 1966, registrado como Decreto Nacional 929/67, Ley de Amparo, en la cual
se indicaba ante que actos era posible solicitarlo, los requisitos que debía cubrir la solicitud,
la jurisdicción, indispensable agotar recursos, y el procedimiento del propio sumario.
Jofré Tomás, Manual de Procedimiento Criminal, Bs. As., 1914, pág. 164
5
729
El amparo emergió en la República Argentina, como un medio de defensa necesario

e indispensable a fin de tutelar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución
Nacional, las Constituciones de las Provincias, o los Tratados Internacionales, en virtud de
que el único medio existente lo era el habeas corpus con un rango de acción de protección
de derechos enunciativos; el amparo al igual que en gran parte del mundo es un pilar en la
protección de los derechos fundamentales.
AMPARO COLECTIVO
El amparo colectivo es de gran importancia para la protección de derechos de

incidencia colectiva o de intereses difusos, como la protección del ambiente, artículo 41
constitucional; la discriminación; libertad de competencia, derechos de usuarios y
consumidores contenidos en el artículo 42 del mismo ordenamiento. Sirviendo como
precedentes de este tipo de amparo el fallo Kattan de 1983 y el fallo Ekmekdjian de 1992.
El fallo Kattan (1983)
El mismo se deriva en virtud de la concesión por parte de la Subdirección de Pesca

de la Nación , en la cual se autoriza a "Sunshine International Aquarium" y "Matsushima
Aquarium", la captura y exportación de 8 y 6 ejemplares de cephacrhynschus commersonii
o toninas overas6 ( un tipo de de, concediéndole un término para tal acción correspondiente
del 1 de enero al 31 de diciembre del 1983, ante esto una organización no gubernamental
dirigida por Alberto E Kattan y Juan Schroder, interponiendo recurso de amparo ante un
Juez Federal a fin de que suspenda la concesión otorgada a favor de los acuarios hasta que
se realicen estudios de impacto ambiental y faunístico derivado de la captura de estos
6
La tonina overa, también llamada "Delfín de Comerson" se caracteriza por sus contrastantes colores, la
cabeza, aletas pectorales, zona genital, el dorso de la inserción de la aleta dorsal hasta incluir en su totalidad la
aleta caudal, son negras, mientras que el resto del animal incluyendo la garganta es de color blanco. En
tamaño no supera los 145 cm. Los machos no sobrepasan los 42 kg, mientras las hembras son un poco más
grandes, alcanzando los 50 kg. Habita el hemisferio Sur.
730
ejemplares, toda vez que la Subdirección de Pesca otorga el permiso sin tener presente
análisis alguno de un posible impacto ambiental.
El juzgador da entrada al amparo solicitado, concediendo legitimidad a la parte

quejosa, en virtud de que la protección del ecosistema es un derecho; todo habitante tienen
derecho a que no sufra alteración su hábitat; por lo que, la destrucción, modificación o
alteración de un ecosistema interesa a cada individuo y a todos los que lo habitan, la
protección de su hábitat es una imperiosa necesidad, con independencia de que otros
miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar
defensas.
La autoridad jurisdiccional al momento de dar su fallo consideró, en caso de que la

biosfera se modifique, el afectado directo lo es todo aquel individuo y comunidad que en el
habiten, viéndose afectada cada persona sufriendo un menoscabo en su calidad de vida, en
el supuesto controvertido no se trata de necesidad pública, se trata de la vida afectada por
quienes dependen de este hábitat, considerando que la captura de los ejemplares puede
resultar depredatorio y causar una inestabilidad al hábitat, tenor por lo cual debe ordenarse
una investigación a fin de conocer el impacto que esta concesión de captura tendría en la
región, misma que en ningún momento se realizó; Razón por la cual se concede el amparo
peticionado, ordenando la cesación de la resoluciones S.S. P. 1942 de 13 de diciembre de
1982 y 5O S.S. P. del 3 de febrero de 1983, dictadas por la Subdirección de Pesca de la
Nación, en la que se autorizó "Sunshine International Aquarium" y "Matsushima
Aquarium" la capturar y exportación de 8 y 6 ejemplares de cephacrhynschus commersonii,
respectivamente.
Asentando un importante precedente de los amparos colectivos en Argentina, y

haciendo respetar los derechos ecológicos que tenemos todos los individuos a fin de
conservar nuestra biosfera y así conservar nuestra calidad de vida.
731
El fallo Ekmekdjian (1992)
Este caso tiene su origen cuando en el programa televisivo denominado la noche del
sábado trasmitido por el canal 2, presentado por Gerardo Sofovich, el sábado 11 de junio de
1988, Dalmiro Sáenz realizo una serie de manifestaciones en relación a Jesucristo y la
Virgen María, mismas que resultaron ofensivas para algunos televidentes; por ello Miguel
Ángel Ekmekdjian y otros, solicitan el derecho de réplica; mismo que le fuera negado por
la televisora, ante esta respuesta el afectado solicita recurso de amparo invocando a la
protección del derecho de libertad religiosa y de réplica, actuando a propio derecho y a su
vez de un grupo o comunidad, por el agravio sufrido al no permitírsele replicar las
declaraciones vertidas con anterioridad, fundando su acción en la violación del derecho de
réplica reconocido por la Constitución Nacional en su artículo 33 y por el numeral 14.1 del
Pacto de San José de Costa Rica7, en virtud de que mediante el derecho de expresar
libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisión, efectuado
durante el programa denominado La Noche del Sábado porque se efectuó un ejercicio
abusivo de la información, irrogando un perjuicio al quejoso y a la comunidad católica.
Al conocer el órgano jurisdiccional, se encuentra con la complejidad del asunto,

como siempre al tratarse de temas religioso es común herir susceptibilidades de algunos
grupos en al caso concreto de la comunidad católica, y en especial de Ekmekdjian y otros,
el derecho de réplica y libertad religiosa se encuentra reconocido por la disposición
constitucional, así como también es evidente que las declaraciones vertidas en el programa
se extralimitaron sobrepasando la libertad de expresión, afectando el derecho de terceros;
pero si la Corte se encontró con el conflicto que en caso de conceder el amparo a los
quejosos y a la comunidad católica a fin de manifestar y hacer valer su derecho de réplica,
se podría incurrir en una serie de manifestaciones sin fin de una parte y de la otra, lo que
acarrearía a un conflicto eternizado, razón por la cual, reconociendo el derecho violentado,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la
7
ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada y ratificada por Argentina el 2 de
febrero de 1984.
732
y con el propósito de restituirlo inmediatamente, y a fin de o continuar con diversas

controversias; la autoridad judicial dicta su fallo.
Resolviendo la autoridad jurisdiccional, teniendo por admitido el recurso de amparo

solicitado concediendo el mismo, condenando al demando Gerardo Sofovich, dar lectura a
la primera hoja de la carta presentada por Miguel Ángel Ekmekdjian, a fin de hacer valer su
derecho de réplica y el de la comunidad católica.
Al surgimiento del amparo colectivo, la protección invocada por un afectado,

protege los derechos de todos aquellos hombres que puedan sufrir un agravio por un acto de
autoridad o de particular, por ello la importancia de este tipo de amparo y la necesidad de
su ingreso en el rango constitucional. Reconociéndose la legitimación de solicitar el amparo
colectivo al afectado, al defensor del pueblo y a las organizaciones registradas, a fin de
salvaguardar el derecho del propio quejoso y de un grupo o comunidad, con el único
propósito de que no se vean afectados o sean restituidos sus derechos fundamentales en la
República Argentina.
CONCLUSIONES
El amparo derivó de una amplia interpretación realizada por los tribunales de la

República, ante la necesidad de la salvaguarda de los derechos fundamentales, de todos los
argentinos y aquellos que viven en suelo argentino. El amparo clásico o individual
concedido a Ángel Siri sentó un precedente de gran importancia en la Argentina con lo cual
esa idea primigenia mexicana de proteger los derechos fundamentales mediante un
procedimiento pronto y expedito, aseguró el respeto de los derechos de los hombres en el
derecho argentino, lo que se vio fortalecido con el fallo Samuel Kot, en donde se acreditó
que estos derechos deben de ser resguardados sin importar de donde provenga su violación,
estableciendo que sin interesar si el agravio proviene de actos de autoridad o de
733
particulares, los derechos fundamentales deben de ser protegidos y restituidos con la mayor
brevedad posible; y finalmente los fallos Kattan y Ekmekdjian, considerados como los
precursores del amparo colectivo, con lo que se evidencia la necesidad de proteger los
derechos fundamentales no sólo del afectado sino de aquellos que se verán afectados por
una conducta efectuada por autoridad o el particular, protegiendo así a todos los habitantes
de una comunidad, cuando en el fallo se conceda el amparo solicitado.
Los casos Siri, Kot, Kattan y Ekmekdjian, por su importancia e innovación de lo

peticionado, y la correcta interpretación de la Corte Suprema de la Nación, creando un
precedente de gran relevancia en el derecho, siendo estos los precursores de la actual acción
de amparo en Argentina.
Actualmente el amparo se define como la garantía que poseen todas las personas.
Tiene por objeto la protección de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y
su ejercicio contra todo acto u omisión, actual o inminente, que los lesione, restrinja o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, por la actividad de órganos estatales o
particulares.
Consagrado por la propia Constitución de la Nación en el artículo 43 el cual a la

letra dice:
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo

relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
734
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el

afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad

física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
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Corte Suprema de Justicia de la Nación, www.csjn.gov.ar/, marzo 2008.
736
Bianca Olivia Sánchez Tinoco

Carlos Eduardo Ruíz Rodríguez
¿QUIÉN FUE ADAM SMITH?
Nació en Kirkcaldy (Escocia) el 5 de junio 1723. En 1737 ingresa a la Universidad

de Glasgow. En esta universidad recibe clases de Filosofía Moral, que a la postre le valdría
ser influenciado de la escuela histórica escocesa. Es en esta asignatura, en la que se
dedicaba una parte a la moral práctica, en la cual Smith basaría gran parte de la Riqueza de
las Naciones. En 1740 recibiría una beca para ir a estudiar al Balliol College de Oxford,
una universidad en decadencia, como sostendría en la Riqueza de las Naciones. De 1748 a
1751 fue profesor ayudante de las cátedras retórica y literatura en Edimburgo. Durante este
periodo estableció una estrecha amistad con el filósofo David Hume, amistad que influyó
mucho sobre las teorías economistas y éticas de Smith.
En 1751 fue nombrado catedrático de lógica y en 1752 de filosofía moral en la

universidad de Glasgow. En 1763 renunció a la universidad y se convirtió en el tutor del 3º
HISTORIA 737 - 744

Bianca Olivia Sánchez Tinoco y Carlos Eduardo Ruiz Rodríguez
Duque de Buccleuch, a quien acompañó a un viaje por Suiza y Francia. En este viaje
conoció a los fisiócratas franceses, que defendían la economía y política basada en la
primacía de la ley natural, la riqueza y el orden. Smith se inspiró en esencia en las ideas de
François Quesnay y Anne Robert Jacques Turgot para construir su propia teoría, que
establecería diferencias respecto a la de estos autores. De 1766 a 1776 vivió en Kirkcaldy.
Fue nombrado director de Aduana de Edimburgo en 1778, puesto que desempeñó hasta su
muerte el 17 de julio de 1790 a causa de una enfermedad. (1)
SISTEMA ECONOMICO DE ADAM SMITH
Este economista es considerado el padre de la Economía por que fue el constructor

de un sistema el cual combina un par de teorías: “De la naturaleza humana” y “De la
historia con una forma de teología natural y observaciones prácticas sobre la vida
económica”. Su sistema caracterizaba las actividades de la agricultura, la manufactura y el
comercio, también comenta que el intercambio viene facilitado por el uso del dinero y la
producción se caracteriza por la división del trabajo.
Las tres características principales de su sistema económico son:
1. La división del trabajo

2. El análisis del precio y de la asignación
3. La naturaleza del crecimiento económico. (2)
En lo que respecta a la división del trabajo lo consideramos como un punto significativo

de la teoría, ya que es una forma de organización en la producción, por medio de la cual
podemos obtener más excedentes económicos y productivos que traerán consigo mayores
ganancias. Esta forma de organización nos sirve también para un ahorro de tiempo, en el
que se lleva implícito, ahorro de energía y mayor competencia al estar al día en el mercado.
738
Como conclusión a lo antepuesto podemos decir que la división del trabajo es el factor
primordial del progreso económico.
El análisis del precio se hace tomando en cuenta todo lo requerido en los costes de
producción y en base a eso se crea la asignación del costo para el mercado.
El crecimiento de la economía se crea por la necesidad del hombre de satisfacer sus

necesidades, para poder llegar a ello es necesario una buena competencia de mercado.
RELACION INDIVIDUO – ESTADO
El individuo por su simple naturaleza requiere de vivir en una sociedad, la cual

junto con un territorio y un gobierno forman lo que denominamos “ESTADO”, el cual tiene
como objetivo el bien común de la sociedad logrado a través de una organización y un
poder coercitivo para la aplicación de un derecho positivo.
Los fisiócratas y Adam Smith percibieron un problema dentro de esta relación

individuo-estado, el cual es que pensaban que el derecho natural debía estar en una
supremacía jerárquica respecto al derecho positivo, debido a que la sanción en este derecho
es mayor que la del derecho positivo. Mientras que la sociedad estaba a favor de un derecho
positivo para la regulación de sus conductas.
Creemos que esta controversia surge debido a la importancia que se le daba en esa
época a la divinidad de las cosas, mientras que la sociedad apreciaba que el derecho natural
implicaba una restricción de las funciones del gobierno en interés de la libertad del
individuo, nosotros consideramos que no debe existir dicha jerarquización puesto que el
derecho positivo surge del derecho natural evitando de esta forma esa restricción sobre su
libertad como individuos.
739
EGOISMO Y CRECIMIENTO ECONOMICO
Smith era un práctico realista que tomaba a la gente como la veía y basaba su
análisis de la sociedad en una naturaleza humana invariable.
Para él había dos características innatas de la psicología de los humanos que son las
siguientes:
1. Los humanos nos interesamos ante todo por las cosas más próximas a nosotros y
mucho menos en las que se encuentran a cierta distancia
2. El deseo arrollador que todo hombre experimenta de mejorar su condición.
Smith habla de dos tipos de hombres: el “económico” (La riqueza de las naciones) y el
“moral” (The theory of moral sentiments) los cuales comenta que son criaturas movidas por
el egoísmo, en el primero se maneja al egoísmo como una facultad humana, y en el segundo
como una facultad económica. (3)
A lo que a nosotros respecta el egoísmo es un medio de superación económica en la

sociedad, debido a que este produce una evolución sociopolítica y un crecimiento
económico, puesto que el egoísmo nos mueve a buscar mayores satisfactores por ejemplo,
la acumulación de la riqueza, la propiedad privada, siendo estas las consecuencias de una
sociedad civil.
Al no existir el egoísmo en el hombre nos detendríamos en un conformismo, pues no

buscaríamos nuestro bien, trayendo como consecuencia un atraso en el crecimiento
económico propio y de la sociedad; es decir, cuando buscamos un bien propio
indirectamente proporcionamos un bien a los demás, es sencillo por la simple naturaleza
siempre buscaremos primero nuestro bien y después el de los demás, esta es una situación
innata de sobre vivencia de la cual no podemos prescindir.
740
LA RIQUEZA DE LAS NACIONES
En 1776 Adam Smith escribió su obra Una investigación sobre la naturaleza y

causas de la riqueza de las naciones, mejor conocida como la riqueza de las naciones.
Según la obra antes mencionada, el bienestar social está en el crecimiento

económico, que se basa a través de la división del trabajo.
También menciona que gracias a la existencia del egoísmo de los individuos se

logra el bienestar general. Esto es muchas veces interpretado como que simplemente el
egoísmo lleva al bienestar general. Sin embargo, pasajes tanto de esta obra como de los
sentimientos morales dejan en claro que la empatía con el egoísmo del otro y el
reconocimiento de sus necesidades es la mejor forma de satisfacer las necesidades propias.
La obra comenta que el intercambio es el punto clave en la economía del desarrollo

humano.
TEORIA DE LOS SENTIMIENTOS MORALES
La obra es escrita en 1759 analiza las conductas humanas, donde se muestra el

proceso de Simpatía, a través del cual un sujeto es capaz de ponerse en el lugar de otro, aún
cuando no obtenga beneficio de ello. Describe el espectador imparcial, la voz interior que
dicta la propiedad o impropiedad de las acciones. Dicho espectador imparcial puede
asociarse al concepto de superyó. El autor explica el origen y funcionamiento de los
sentimientos morales: el resentimiento, la venganza, la virtud, la admiración, la corrupción
y la justicia.
Concluyendo se diría que la naturaleza humana estaría diseñada para avanzar a un

fin que no necesariamente son conocidos por los sujetos, que se guían por las causas
eficientes.
741
RECAPITULACIÓN DEL PENSAMIENTO ECONOMICO DE ADAM SMITH
La idea principal del pensamiento económico de este personaje histórico es la

división del trabajo. De la cual podemos derivar la teoría del valor de la que se desprenden
dos conceptos: valor de uso y valor de cambio, el primero refiere al valor que se le da a los
objetos derivado de su utilidad, y el segundo es la capacidad que tiene un objeto de poder
adquirir otro bien por medio de este; usualmente las cosas que tienen gran valor de uso
apenas tienen valor de cambio, como un ejemplo podemos decir “que hay cosas más poco
útiles que el agua, pero con ellas no se puede comprar casi nada, por el contrario, un
diamante apenas tiene valor de uso y, sin embargo, se puede cambiar por una gran cantidad
de bienes”. (4)
El trabajo para Adam Smith es una medida de valor, es decir, que lo que se compra
con dinero o con bienes se adquiere con trabajo, por lo tanto se ocupa trabajar para obtener
dinero y así poder adquirir bienes, los cuales tiene un precio.
Los precios son la medida de valor más común, pero el valor del dinero cambia, por
ello es importante distinguir entre precios reales y nominales, “el precio real consiste en la
cantidad de cosas necesarias y convenientes de la vida que entregan a cambio de él, y su
precio nominal es la cantidad de dinero” (5). Es aquí donde surge una ilusión óptica puesto
que cuando un precio real sube, aumenta en “proporción” el precio nominal, cuando en la
realidad ambos suben pero no en misma medida, ya que para adquirir un bien que con
anterioridad obtenías más fácilmente ahora se requiere de mayor trabajo para obtener el
mismo bien.
Dentro de este concepto de precio podemos hablar del precio real o de mercado el
cual se determina por una interacción entre la oferta y la demanda a corto plazo mientras
que el precio natural es determinado por los costes de producción a largo plazo. Podemos
explicar esto diciendo que un factor influyente en la colocación de precios es: la oferta y
742
demanda que existe del sector consumidor, si existe poca oferta y mucha demanda los
precios serán más elevados mientras que al existir poca demanda y mucha competencia los
precios son bajos o más competentes.
Lo preliminar son fundamentos que Smith sugería para que se llevasen a cabo tanto
en la economía individual como en la colectiva para lograr un mejoramiento personal y
global, todo esto lo comentó en su obra La riqueza de las naciones.
CITAS TEXTUALES
(1) http://es.wikipedia.org/wiki/Adam_Smith
(2) Ekelund, B. y Herbert, R.F. (1991): Historia de la teoría económica y de su método.
McGraw-Hill, Madrid (106-109).
(3) Ekelund, B. y Herbert, R.F. (1991): Historia de la teoría económica y de su método.
McGraw-Hill, Madrid (110-112).
(4) Smith, A. (1776): La riqueza de las naciones (p. 113).
(5) Smith, A. (1776): La riqueza de las naciones (p. 119).
FUENTES DE INFORMACIÓN
1) http://es.wikipedia.org
2) Ekelund, B. y Herbert, R.F. (1991): Historia de la teoría económica y de su método.
McGraw-Hill, Madrid.
3) Smith, A. (1776): La riqueza de las naciones.
4) Smith, A. (1759): Teoría de los sentimientos morales.
743
744
Estudio Descriptivo sobre las Medidas Cautelares en el Paraguay
Rubén Darío Avalos Gómez
1. CONCEPCIÓN DE LA IDEA
La necesidad de encarar una investigación con suficiente rigurosidad científica,

acerca de las Medidas Alternativas o Sustitutivas de la Prisión Preventiva surge a partir de
la insuficiente especificidad en el aspecto prescriptivo de la Ley N° 2493/04.
2. EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
2.1. Planteamiento del Problema
Cuando se observa insuficiente especificidad en la concepción primeramente, y

luego en la redacción del contenido de una ley, en este caso en concreto, ocurre que la ley
en cuestión deja de ser clara, desde un enfoque atributivo; y tiende a ser ambigua, o por lo
menos, se presta a las más diversas interpretaciones.
HISTORIA 745 - 756

La moderna filosofía de la ciencia, iniciada por Karl Popper, sostiene el

falsacionismo como normativa para acercarse a la realidad científica, incluso en algunas
latitudes geopolíticas se han aplicado, pero este no es el caso, sino lo que se producen son
interpretaciones, que en algunos casos no se ajustan al verdadero espíritu de la ley.
2.2. Formulación de las Preguntas de Investigación
Los inconvenientes que surgen con la aplicación de la Ley N° 2493/04, ¿afecta

directamente a la eficacia de las medidas cautelares?
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La Libertad.
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
General:
 Analizar las incidencias de la aplicación de la Ley 2493/04, durante el proceso penal.
Específicos:
 Identificar los derechos infringidos, de los detenidos, con la modificación de la Ley

2493/04.-
 Establecer las dificultades que surgen a partir de las interpretaciones de la aplicación de

la Ley 2493/04.
 Enumerar las incompatibilidades que se generan, con los principios o enunciados

jurídicos, con la puesta en vigencia de la Ley 2493/04.
746
Rubén Darío Ávalos Gómez
JUSTIFICACIÓN
En el presente trabajo de investigación se aborda el tema referida a las Medidas

Alternativas o Sustitutivas de Prisión, desde una perspectiva de la práctica y el ejercicio del
Derecho, apoyado en la metodología de la investigación científica.
Se pretende identificar los derechos infringidos del ciudadano encausado, quien es

el objeto1 o si puede decirse “víctima” de la Ley N° 2493/04. Se busca dilucidar a partir de
un trabajo de campo, acerca de los efectos negativos que pudiere acarrear al encausado.
Para concretizar lo anteriormente enunciado, se recurrió a una exhaustiva

investigación bibliográfíca recopilativa, para sustentar el estudio. Además para encarar el
trabajo de campo se recurrió a la metodología cuantitativa y a la cualitativa, para generar
los datos empíricos para completar el estudio mediante la aplicación de técnica de la
encuesta a profesionales del foro.
De ésta forma se realizó un esfuerzo para hacer notar las contradicciones de la Ley
N° 2493/04, a fin responder a los objetivos formulados al inicio de la investigación, y así
lograr una descripción somera, estricta y objetiva del problema que acaeció con la puesta en
vigencia de la Ley N° 2493/04.
MARCO FILOSÓFICO
La Ley N° 2493/04, objeto de la presente investigación, al modificar las

disposiciones del cuerpo legal Penal ( Art. 245), especialmente prescribe la pena anticipada
(sin juicio previo), e infringe la libertad del ciudadano, adquiere la calificación de crimen
que conlleva el elemento doloso intrínseco.
Desde el punto de vista científico, objeto es la “persona”, quién recibe la acción.

1
747
La dificultad surge cuando la interpretación de los hechos corresponde al Juez,

quien puede incurrir en equivocaciones, así como el Ministerio Público, además de la
defensa, lo cual deriva a su vez en daños a veces irreparables para el procesado y al sistema
jurídico.
Si se analiza los antecedentes que desembocaron en la modificación, se encuentran

causas diversas, entre las cuales una de las principales fue la concesión irrestricta de
medidas alternativas a la prisión sin que se haya analizado las circunstancias objetivas que
condicionan al caso penal, en el cual se pretende asegurar la presencia del procesado a las
resultas del proceso.
Por otra parte, casos sonados, que afectaron a notorios personajes de la sociedad
nacional se han constituido en elementos de presión para al final dictarse la norma
modificatoria. Era evidente las nobles instituciones creadas a través de la legislación penal,
de fondo como de forma, aún funciona a los tumbos y muchos procesos quedaron sin que
se llegue a una solución definitiva, la cual inquieta a una sociedad acostumbrada a la
represión en un grado máximo. Esta circunstancia, que en el espíritu social, se mantiene
hasta hoy día, y se traduce en los actos violentos que tiran al trasto de basuras todo el
estado de derecho por el cual tanto se aboga.
Por otro lado, la que la modificación introducida por la ley 2493/04, pretende, es
ASEGURAR EL PROCESO. Esta posición merece ser reflexionada sobre una cuestión
mucho más profunda: desconoce el fin último de la norma, que debe ir orientada a la
conducta del hombre- un sujeto, para convertirlo en objeto- pieza (importante) del proceso,
lo que induce a pensar que para el legislador, el proceso es mucho más importante que el
hombre, y a tal punto que atenta y viola principios constitucionales como la presunción de
inocencia del procesado, anticipando una pena por un hecho cuya responsabilidad aún no
ha sido determinada.
No obstante, esa intención de " ASEGURAR EL PROCESO", ello tampoco se

logra, ya que aquellos criminales empedernidos hallan muchas otras alternativas a los
efectos de evadir la acción judicial.
748
Por último, cabe interrogarse: qué es más importante, ¿enfatizar el punto de vista del
Derecho Penal y asegurar el proceso?. ¿O, proteger el bien jurídico más preciado para el
hombre –sujeto del derecho-, cual es la libertad?. ¿Puede pensarse de una doctrina que por
un lado, garantice la eficiencia del enfoque jurídico penalista y por el otro asegure el no
avasallamiento de la dignidad inmutable e inalienable del ser humano?.
MARCO TEÓRICO
FUNDAMENTOS, ANTECEDENTES Y CRÍTICAS
La promulgación de la Ley No. 2493/04 de 20 de octubre de 2004, y su vigencia

plena a partir de la referida fecha, produjo dos efectos jurídicos que fueron: modificar el
Artículo N° 245 del Código de Procedimiento Penal; y segundo, la introducción del
régimen de medidas cautelares, las cuales en la práctica, y desde el punto de vista de
imputado ó “supuesto autor del hecho”, le ocasiona daños irreparable en su reputación
moral.
En el Paraguay, a partir del año 2004, con la promulgación y puesta en vigencia de

la Ley 2493/04, que trata de las Medidas Cautelares Personales 2, conocido como Ley
Camacho los diferentes estamento de la sociedad, de la nación, ha centrado la atención
sobre las implicancias de la aplicación de dichas medidas.
En este contexto, el presente trabajo respecto a las Medidas Cautelares Personales,

en el proceso penal de manera específica enfoca los distintos avasallamientos que en la
actualidad acaecen en los respecta a los derechos constitucionales inalienables de cada uno
de los ciudadanos quienes habitan y gozan de tal prerrogativa en el Paraguay.
Las medidas cautelares son instrumentos procesales excepcionales, proporcionales, revisables y

2
jurisdiccionales, que buscan asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de
la Ley; además de garantizar la reparación del daño, una vez ejecutoriada la sentencia.
749
Cabe, en este punto manifestar que las medidas cautelares son instrumentos
procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir
el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas.
Estas medidas son cautelares3 porque tienden a evitar los peligros de

obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible
condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del imputado en juicio éste pudiera
sustraerse al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería
la confianza en el derecho.
A. ACERCA DEL ASPECTO POLÍTICO – IDEOLÓGICO
La influencia entre las condiciones políticas e históricas y el proceso penal, son

recíprocas, porque forman parte de fenómenos multidimensionales4.
“Todavía es un punto de referencia ineludible aquella famosa frase de

GOLDSCHMIDT que dice que el proceso penal es, definitiva, el termómetro que señala la
presencia y la intensidad de los componentes autoritarios dentro de una sociedad”.5
Por eso Bettiol afirmaba que el derecho penal y el proceso penal son construcciones
que hoy deben mirarse en término político culturales, pues la dogmática jurídica y la
política n pueden verse como nociones superpuestas.6
Es común que los análisis jurídicos se aíslen del marco político e ideológico. Donde
más se puede percibir la influencia de este marco es en el ámbito de la jurisprudencia, sobre
3
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES; personales y reales.
Las medidas cautelares de carácter personal.- Tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el
juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad.
Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan
asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del
imputado en juicio éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada y la
sociedad perdería la confianza en el derecho.
Binder, Política criminal: de la formulación a la praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 181; Carrera –
4
Martínez Paz, El Fenómeno jurídico multidimensional, Advocatus, Códoba, 1996

Binder, ob. cit., p. 217.
5
Cit. por Armijo, Garantias constitucionales, prueba ilícita y la transición al nuevo proceso penal, ps. 9 y 10,
6
Colegio de Abogados de Costa Rica, 1997.
750
tema con connotaciones ideológicas, como es el tratado. Sin embargo nuestra tradición
jurídica acostumbra cerrar los ojos a la influencia en los fallos judiciales de las condiciones
políticas históricas y a la ideología de los jueces, principalmente por e. mito de que el
derecho se interpreta por medio de pautas puramente jurídicas y lógicas, estando
desprovistos los magistrados de carga ideológica o influencia de factores sociales, políticos
e históricos a la hora de dictar sus resoluciones.7
NINO 8 ha señalado que descree "efectivamente de una dogmática constitucional

que pretende seleccionar e interpretar las normas relevantes para definir el alcance de los
derechos fundamentales... también rechazo la utilidad de una ciencia jurídica que no tome
en cuenta la interrelación causal entre la estructura constitucional y otros procesos sociales.
Parto de la base de que el derecho constitucional debe ser estudiado con un enfoque
interdisciplinario... que preste atención a las hipótesis empíricas de índole politológica
sobre los efectos de la interpenetración causal entre esa práctica constitucional y otros
procesos sociales".
En este marco, DWORKIN 9 observa que "cualquier juez desarrollará, en el curso

de su entrenamiento y experiencia, una concepción del derecho bastante individualizada
sobre la cual se basará, tal vez en forma inconsciente, para tomar estas diferentes decisiones
y formar sus juicios, y éstos serán entonces para él una cuestión de sentimiento".
Sin embargo, no se pretende incurrir en absolutizaciones de estos elementos, ni que

reemplacen a los estrictamente jurídicos, como ha sucedido de alguna manera con ciertas
corrientes, por ejemplo la denominada "jurisprudencia sociológica", que con variantes fue
sostenida, entre otros, por autores de Estados Unidos como FRANK y POUND de la
Universidad de Harvard, que se refería al estudio de las instituciones jurídicas como
procesos históricos, donde el juez reacciona ante diversos estímulos sociales y personales.
10
Ross cit. por Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, 1994, p. 297.
7
Agrega Ross que ello “constituye una burda caricatura de lo que ocurre en la realidad”, en la cual las
decisiones de los jueces son el producto no sólo del conocimiento de los hechos y el derecho, sino también de
circunstancias de orden aceptable para su formación ideológica. En igual sentido, Wroblewky, Sentido y
hecho, Ed. del País Vasco, España, 1989, p. 63.
Con motivo de la publicación de “Fundamentos de derecho constitucional”, p 9, No hay derecho, año 2, N°
8
6, Buenos Aires, 1992.

El imperio de la justicia, ps. 1600 y ss., Gedisa, Barcelona, 1992.
9
Ver la critica de Dworkin en los Derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, p. 47.
10
751
Los fallos de las Cortes Supremas sobre temas que trascienden lo jurídico son una
muestra clara de la función política de la cabeza del Poder Judicial. SANTIAGO11 denomina a
estas resoluciones "fallos institucionales".
La ideología de los magistrados, principalmente los de los máximos tribunales, tiene
gran implicancia en la explicación de la dirección de las decisiones que tomen estos
órganos jurisdiccionales.
CONCLUSIÓN
El título del estudio realizado fue: Las incidencias de la aplicación de la Ley

2493/04, durante el proceso penal.
En referencia a los aportes, que tras la culminación del proceso investigativo se han
generado, los mismos se basan en las doctrinas, en los principios, internacionales y en los
instrumentos jurídicos nacionales que especifican las incidencias se producen con la
aplicación de la Ley 2493/04, durante el proceso penal.
Es posible afirmar que ante los hechos de perpetración de delitos y crímenes es

indispensable la aplicación de las medidas cautelares personales por encargo judicial en el
cien por cien (100%) de los casos judiciales.
La aplicación de las Medidas Cautelares Personales deben realizarse con

instrumental adecuado que garanticen los derechos constitucionales (entre otros derechos)
del imputado y garanticen categóricamente el proceso abierto.
Para una correcta valoración de las Medidas Cautelares Personales se tiene en

cuenta todos los recursos de los dispone el Juez.
11
“Función Política de la Corte Suprema”, Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 36.
752
Los operadores del derecho que tienen que ver con la aplicación de las Medidas
Cautelares Personales, necesariamente para un trabajo óptimo deben respetar los derechos
constitucionales consagrado en el presente estado de derecho que impregna el sistema
jurídico vigente en el Paraguay.
La aplicación de las Medidas Cautelares Personales, sin el adecuado estudio,

análisis y valoración permite y asegura un proceso injusto.
753
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754
Correo Electrónico
rqdario@yahoo.es
755
756
José René Olivos Campos
El Municipio mexicano, inscrito en los procesos de cambio, representa una

institución estatal fundamental para impulsar el desarrollo sustentable de su ámbito
territorial, debido a su cercanía con la ciudadanía y por la capacidad gubernamental con que
cuenta, dada por las competencias jurídicas, políticas y administrativas que tiene para
atender las múltiples exigencias y para actuar e incidir sobre en los ámbitos
socioeconómicos cambiantes a escala local.
No obstante, la capacidad de actuación del Municipio en la actualidad sigue
presentando limitaciones para lograr su desarrollo a plenitud, existen rezagos y contrastes
entre los más de 2,400 municipios que conforman el territorio nacional. Siguen
dependiendo de la federación y de los estados en términos políticos, financieros y
económicos, resultan insuficientes sus recursos para atender sus necesidades, carecen de la
división de poderes y de facultades para impartir justicia local, entre otros aspectos, lo cual
ha sido producto de su trayectoria histórica, cimentada en la centralización de atribuciones,
decisiones, recursos y beneficios, por lo que resulta importante determinar las
características que lo han configurado históricamente.
Para efectos del presente estudio, comprendemos al municipio como una
HISTORIA 757 - 769

institución constitutiva de la vida pública, integrado por una comunidad social asentada en
un territorio determinado, con personalidad jurídica y organización político-administrativa,
que tiene como propósitos solventar y gestionar las diversas exigencias e intereses para el
desarrollo de la comunidad, con facultades normativas reconocidas por un orden jurídico
como parte de la división territorial y de la organización política y administrativa de una
entidad.
Desde esta perspectiva, tratare de enlazar las distintas etapas históricas de la
formación del municipio en México.
1. El período precolombino
En esta etapa histórica, se tuvo el altepétl1 como una institución que la podemos
considerar como el precedente más próximo del Municipio en el México prehispánico.
El altepétl es una palabra de origen náhuatl, que significa el asentamiento cercano al
agua y sobre una elevación de terreno montañoso que es empleado en todo en los distintos
reinos de Mesoamérica, tanto el mechoacán, tlaxcalteca y mexica o azteca, cuyos límites
geográficos mesoamericanos estuvieron determinados por los Ríos Pánuco, Lerma y Sinaloa
hasta el lago de Nicaragua.
El término altepétl permite designar a la institución que comprende el territorio de
una entidad étnica en el que se organizan política y socialmente los pueblos de Mesoamérica.
La etapa prehispánica los llamados "imperios" eran conglomerados de pueblos en los
que algunos altepétl eran los dominantes y otros los subordinados. La unidad que daba o
recibía el tributo era siempre el altepétl, la cual tenía su propio recinto sagrado, gobernante
(tlatoani), consejos, y mercado. El calpulli fue en realidad una entidad más pequeña que se
integra al altepétl, integrado por grupos de familias que conforman un barrio, que funcionan
con un consejo general que toman decisiones civiles y son gobernado todos bajo el mandato
único de los tlatoani.
En suma el altepétl fue la institución que asumió los rasgos que conforman una
1
Lockhart, James, Los nahuas después de la Conquista. Historia social y cultural de la población indígena
del México centra, siglos XVI-XVIII, México, Fondo de Cultura Económica, 1999.
758
entidad política-administrativa, con un espacio territorial determinado y un gobierno.
2. El coloniaje español
Este período que duro más de tres siglos, entre los años de 1521 a 1550, toda la orga-
nización de control sobre los pueblos indígenas de Mesoamérica, en que se da el dominio
español, configurados por la encomienda, las parroquias y los cabildos fueron sólidamente
construidas sobre el altepétl. Las instituciones municipales establecidas por los españoles
sirvieron de instrumentos jurídicos para organizar los nuevos pueblos y villas. La fundación
del primer municipio de América Continental conocido como la Villa Rica de la Veracruz,
llevada a cabo el 22 de abril de 1519 a nombre del Rey Carlos, dio inició la imposición de la
Corona Española y con ello de un sistema jurídico, político, económico y social imperialista
de saqueo y aniquilamiento de los pueblos autóctonos.
Sirven de base las cabeceras de los altepétl para ahí constituir los capitales
municipales que incluyen a los pueblos, sujetos y tenencias, como se encontraban
distribuidos territorialmente los altepétl.
Posteriormente, en los años de 1550 a 1600 en la región Aridoamericana que se
localizaba al norte de Mesoamérica, conformada fundamentalmente por el pueblo indígena el
Gran Chichimeca, un pueblo nómada y guerrero que no se somete a los españoles, y que fue
aniquilado por éstos. En dicha región se fundan las provincias y municipios. Después, en el
siglo XVIII, se integra a la Nueva España el suroeste de que lo que ahora es de los Estados
Unidos hasta la alta California. De este modo, quedo integrada la Nueva España por
Provincias, Alcaldías Mayores o Corregimientos y municipios.
El Municipio de la Nueva España, tuvo como órgano de gobierno al cabildo que se
integró fundamentalmente por alcaldes ordinarios, regidores, diputados y otros oficios
diversos. Presidía el cabildo el gobernador o corregidor.
Los primeros cabildos españoles eligieron a sus representantes, también fueron
designados por el soberano, virreyes, los conquistadores, fundadores, cuyos integrantes
eran el Alcalde, Edil y Regidor. Posteriormente, en el siglo XVI, Felipe II dispuso que los
759
cargos municipales se vendieran, hecho que convirtió a los gobierno municipales a un tipo
de carácter oligárquico al representar los interese personales de quienes compraban los
cargos públicos.
Las funciones principales que desempeñaron los ayuntamientos españoles fueron:
a) En el orden judicial conocían los Cabildos en pleno de apelaciones contra fallos de los
alcaldes ordinarios, siempre que no fueran competencia de la Real Audiencia en términos
de materia y cuantía; b) Administraban los servicios y obras públicas; c) En lo legislativo
le competía la expedición de sus propias ordenanzas.
La forma de sesionar de los primeros cabildos españoles, fue de manera abierta,
incluían consultas permanentes, tanto a las autoridades del ayuntamiento, como a los
vecinos de la localidad. En ellos se discutía también lo relacionado a problemas
comunales, creación de leyes, asuntos administrativos, entre otros asuntos.
En la sociedad novohispana, también existieron los cabildos de indígenas. Estos
fueron denominados Repúblicas de Indios, estuvieron sometidos a las autoridades
españolas residentes en la Nueva España, así como a la autoridad central proveniente de la
metrópoli.
No obstante, los cabildos indígenas no pudieron subsistir debido a la intervención
de las autoridades españolas que imponía a los alcaldes, regidores de los ayuntamientos
que respondían a los intereses colonizadores; La fusión de la población española e
indígena; El repudio por parte de la población indígena a ocupar los puestos en el
Ayuntamiento debido a las numerosas responsabilidades y bajos sueldos que percibían.
A fines del siglo XVIII, con la reforma Borbónica de 1786 del Rey Carlos II,
modifica la forma de organización gubernamental por el sistema de centralización
administrativa y se crean 12 Intendencias; subdivididas a su vez en subdelegaciones. En
esta etapa las funciones de los municipios eran judiciales y administrativas. Las
Intendencias que limitaron las decisiones de los cabildos financieramente y hacen depender
a los ayuntamientos de dichos centros de decisión regional.
Los ordenamientos jurídicos que regularon al municipio colonial fueron las
ordenanzas dadas en seis ámbitos: 1) Las de la Metrópoli, que comprendió las que expidió
760
el soberano mediante ordenanzas, decretos y acuerdos reales; las que emitían el Real
Consejo de Indias, la Casa de Contratación de Sevilla y el Tribunal Superior de Cuentas; 2)
Las de la Colonia que expide el Virrey, las Audiencias, los Regentes Reales, los
Gobernadores Generales; 3) Las de las Provincias que son emitidas por los Gobernadores
de la Provincias, los Alcaldes Mayores, los Corregidores e Intendentes; 4) Las Capitulares
que son dados por los Descubridores, los Conquistadores, los Fundadores y los
Adelantados; 5) Los ayuntamientos y sus cabildos sea ordinarios o abiertos; 6)
Eclesiásticos que eran las Ordenanzas de Curias Religiosas, los Regidores Monásticos de
Pueblos Hospitales y el Tribunal de la Inquisición.
3. El período independentista
En esta etapa, el Municipio en el siglo XIX, jugó un papel importante en el proceso

de la lucha de independencia. Los ayuntamientos de la ciudad de México en el año de
1808, fueron portavoces del descontento criollo, así como los cabildos de norte y centro de
la Nueva España denunciaron la situación precaria que vivían sus regiones. De tal forma
que se conforma el primer cabildo del México independiente, al designar e instalar, don
Miguel Hidalgo y Allende, el cabildo del Municipio de San Miguel el Grande, en 1810,
con lo que se inicia la insurgencia por la independencia de México.
Con la promulgación de la Constitución de la Monarquía Española, el 19 de marzo
de 1812, mejor conocida como la Constitución de Cádiz, con una vigencia de tres meses,
resurge en los municipios el sistema de elección popular de sus ayuntamientos, la no
reelección de los servidores públicos y su renovación cada año. Así lo consignó el Título
VI, Capítulo I de dicho ordenamiento constitucional. La Constitución de Cádiz también
promovió la creación de los municipios donde estos no existían, ampliando con ello las
instituciones municipales.
En el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, promulgado
en 22 de octubre de 1814 por el Congreso de Anáhuac, que no tuvo vigencia, no contempló
al Municipio, se deja que el Poder Legislativo estableciera las bases que deberían regir. En
761
su artículo 208 de dicho ordenamiento, señaló que en los pueblos, villas y ciudades
continuaran los gobiernos provinciales, repúblicas y ayuntamientos en tanto se establezca
otro sistema por el Congreso.
4. El período de independencia
En éste período, el municipio tuvo poca relevancia su desarrollo, debido a que

estuvo sujeto al acontecer de los problemas políticos, financieros, económicos y sociales de
la nación.
Al concluir el movimiento independentista, se establece el régimen monárquico
constitucional de Agustín de Iturbide, que es regulado por el Reglamento Provisional
Político del Imperio Mexicano suscrito el 18 de diciembre de 1822. La división territorial
de la nación fue establecida en Provincias, Departamento y Partidos. En estos últimos, se
consigna en el citado Reglamento que gobiernan los ayuntamientos que serán electos cada
año y establece sus integrantes que podrán tener hasta dos alcaldes, dos regidores y un
síndico (artículos 24, 52, 91, 92 y 94).
A fines de 1822 se inicia el movimiento republicano que desconoce a Iturbide, el
cual es derrocado en 1823 y para 1824 se promulga la primera Constitución Federal, la
cual no se refiere de manera directa a los municipios y deja a los Estados organicen su
régimen de gobierno y administración interna, así lo estableció su artículo 161. Por lo que
cada Estado publico su constitución y las primeras leyes orgánicas municipales. Las
entidades federativas quedaron dividas en Departamentos y Partidos. Cada Partido era
gobernador por un ayuntamiento. No obstante, se determinó que las municipalidades
quedaran sujetas a los gobernadores y asambleas vecinales
En la etapa del Estado centralista, los municipios asumen nuevas atribuciones, con
la llegada al poder por los conservadores que encabezó Santa Anna, con lo que los
federalistas abandonan el gobierno; se expiden las llamadas Siete Leyes Constitucionales
en el año de 1836. En la Sexta de esas leyes, reguló la División del Territorio de la
República y el Gobierno Interior de los Pueblos.
762
Los Estados de la República se transforman en Departamentos, los que se

subdividen en Distritos y éstos en Partidos y Municipalidades.
A los ayuntamientos se les confieren amplias competencias en diversas materias
como la de seguridad pública, educación, salud, comunicaciones, la de promoción de la
agricultura, industria y comercio.
En el año de 1843 se expiden nueva constitución centralista, denominada las Bases
de Organización Política de la República Mexicana, que reglamenta de manera más
deficiente y no de manera tan amplia como la constitución de 1836.
En esta etapa histórica la figura del Municipio, como entidad territorial no existió.
Los ayuntamientos funcionaban en los Distritos y Partidos, eran más bien entes
administrativos y no entres políticas descentralizadas
La restauración del federalismo en a mediados del siglo XIX se promulga la
Constitución Federal de 1857, la que establece aspectos generales municipales, como la
elección popular de las autoridades políticas municipales y deja a los Estados regulen la
vida municipal. Sin embargo, la carencia de recursos en los municipios y al estar sujetos a
la leyes que expiden las legislaturas de los estados, los municipios eran controlados por los
gobernadores de las entidades federativas
El Estatuto Provisional del Imperio Mexicano expedido por el Emperador
Maximiliano de Habsburgo el 10 de abril de 1865, con una vigencia efímera y muy parcial
en las zonas dominadas por el Imperio, estableció que cada población tendría una
administración municipal a cargo de los alcaldes, ayuntamientos y comisarios municipales.
El imperio trató de instaurar un régimen policiaco de control absoluto, mediante la
subordinación jerárquica de Prefectos, Subprefectos y Alcaldes, dejando a los
ayuntamientos solamente las funciones deliberativas de la esfera local. El Estatuto
Provisional del Imperio Mexicano de 1865, estableció una nueva la división política del
Imperio Mexicano, la cual se organizó en Departamentos, Distritos y Municipalidades. Sin
embargo, las municipalidades no fueron espacios de gobierno autónomo, sino que se
constituyeron en dependencias administrativas
En la dictadura porfirista que comprendió el periodo de 1876 a 1911, México se
763
organizó en términos de la Constitución de 1857, la cual hace referencia a la conformación

de los municipios. Empero, los gobernadores nombraban directamente a las autoridades
municipales mediante la creación de las denominadas „„Jefaturas Políticas‟‟, ejerciendo
directamente el domino sobre los ayuntamientos, con lo que estos carecieron de libertad
para ejercer sus atribuciones y estuvo ausente cualquier manifestación democráticas.
5. El Municipio en el siglo XX.
Se da con el triunfo de le Revolución Mexicana de 1910, que proclama el

Municipio Libre condujo, entre otro orden de asuntos, al establecimiento del Congreso
Constituyente, quien expidió la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en
1917, la cual establece la República representativa, democrática y federal y otorga al
Municipio distintas competencias. Estas se establecen fundamentalmente en el artículo 115
constitucional, reconociéndolo como base de la división territorial y de la organización
política y administrativa de los Estados de la República. No obstante que el Constituyente
consagró la libertad municipal, no reglamentó su ejercicio.
En el transcurso del siglo XX, ha sido objeto de diferentes reformas el citado
artículo 115 constitucional, con lo que se pone de manifiesto la necesidad de otorgar
mayores competencias a los municipios para fortalecerlos. Esto ha conducido a vigorizarlo
al conferirle mayores responsabilidades públicas, pero se ha mantenido sujeto a las
restricciones de recursos y ciertas atribuciones que continúa concentrando la Federación
hasta nuestros días.
El texto original del artículo 115 de la Constitución de 1917 que establece el
régimen municipal mexicano, en más de ocho décadas de su vigencia ininterrumpida, ha
sido reformado en doce ocasiones. La primera reforma se publica el 20 de agosto de 1928;
la segunda, el 29 de abril de 1933; la tercera, el 8 de enero de 1943; la cuarta, el 12 de
febrero de 1947; la quinta, el 17 de octubre de 1953; la sexta, el 6 de febrero de 1976; la
séptima, el 6 de diciembre de 1977; la octava, el 3 de febrero de 1983; la novena, el 17 de
marzo de 1987; la décima, el 23 de diciembre de 1999; la onceava, el 14 de agosto de
764
2001; y la doceava el 18 de junio de 2008 Estas fechas corresponden a la publicación de

las reformas en el Diario Oficial de la Federación.2
Las reformas constitucionales en las dos últimas décadas en materia municipal, las
de los años de 1983 y 1999, han otorgado un nuevo impulso a la vida municipal, lo que
proporciona una mayor dinámica para su actuación, por lo que es importante destacar en
momentos en que se producen procesos de descentralización política y de democratización
del poder, que crean condiciones para lograr el anhelo del Municipio Libre, para superar
los deterioros y rezagos que manifiestan en la gran mayoría de los municipios que integran
la nación mexicana.
Las reformas constitucionales referidas, contiene aportaciones de trascendencia para
los municipios, mismas que se destacan de las realizadas en el año de 1983, de la manera
siguiente: 3
1) Otorga las garantías para los ayuntamientos, mediante la participación exclusiva de

las legislaturas locales y únicamente por la mayoría de los dos tercios, para que decidan la
suspensión del ayuntamiento o declaren la desaparición de los mismos, así como suspender
o revocar a munícipes. Se estable, para los afectados, el observar determinados
procedimientos, como: La necesidad de otorgar oportunidad suficiente para rendir pruebas
y alegatos; La determinación de que sólo el Congreso de los Estados está facultado para
imponer, las sanciones por una mayoría calificada; La definición que al propio Congreso
corresponde designar a quienes entrará a terminar el mandato y los períodos y formas a
realizarlo. Estos procedimientos tienen que motivarse y fundarse en la ley local que al
efecto se expida. Definición en una ley de la causa grave que dé fundamento a la sanción.
La adición, precisa que cuando el Congreso del Estado declare desaparecido un
Las reformas al artículos 115 son tratados de manera detallada en: Olivos Campos, José René, La
2
gobernabilidad democrática municipal en México, México, Porrúa, 2005, pp. 54-73.

3
Existen diversos análisis sobre la reforma al artículo 115 constitucional de 1983, que en términos generales,
coinciden en los alcances que presentan en este apartado sobre las modificaciones, ver: Meyer, Lorenzo, “El
municipio mexicano al final del siglo XX, historia, obstáculos y posibilidades”, en Merino, Mauricio
(Coordinador), En busca de la democracia, México, El Colegio de México, 1995, pp. 241 y ss.; Ortega
Lomelín, Roberto, Federalismo y Municipio, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 70 y ss.;
Quinta Roldan, Carlos, Derecho Municipal, 5a. ed., México, Porrúa, 2001, pp. 97 y ss.
765
Ayuntamiento por las causas que determine la ley o cuando no puedan entrar en funciones
los suplentes y que tampoco se celebren nuevas elecciones, el Congreso del Estado va a
designar a un Consejo Municipal de entre los habitantes o vecinos del Municipio, para que
se encarguen del gobierno del Ayuntamiento.
La suspensión o la declaración de desaparecidos los ayuntamientos por “causas
graves” y el nombramiento de las nuevas autoridades o de los consejos municipales lo
hacían directamente muchos gobernadores, con lo que se propuso acabar con esta práctica
con la reforma constitucional. No obstante, en la década de los ochenta, todos los congresos
locales estaban controlados por sus gobernadores, por lo que dicha garantía constitucional
no operaba de hecho, debido a la supeditación del municipio a la voluntad de los ejecutivos
estatales.4 En nuestros días, esto ha tendido a operar conforme a las normas
constitucionales para resolver los conflictos que surgen en los ayuntamientos, ante la
emergencia de Congresos locales plurales y, en ocasiones, mayoritariamente distintos al
partido con que se elige al gobernador.
2) Considera la autonomía política de los ayuntamientos al otorgarles la facultad
reglamentaria para expedir bandos de policía y buen gobierno, reglamentos, circulares y
disposiciones administrativas de observancia general, sin que tenga que contar con la
aprobación de los Congresos locales, solo debiendo observar las bases normativas que
definan éstos, a efecto de normar su procedimiento y de asegurar que se observe el orden
jurídico federal y estatal.
3) Establece un listado de los servicios públicos mínimos que son competencia
exclusiva del municipio y se deja abierto para que las legislaturas locales determinen otros
servicios públicos que pueda prestar los municipios, lo cual queda sujeto a la capacidad
administrativa y financiera que tenga para llevarlos a cabo. Asimismo, prevé la asociación
municipal de un mismo Estado, previo acuerdo de sus ayuntamientos, para la prestación
más eficaz de los servicios públicos y supeditados a la ley que se expidan las legislaturas
locales para tal efecto.
4) Otorga al municipio nuevas fuentes de ingresos al precisar un mínimo de
4
Meyer, Lorenzo, op. cit., p. 242.
766
competencia hacendaría atribuyéndole la exclusividad de la tributación inmobiliaria;

constitucionalmente se prescribe la obligación de hacer participar a los ayuntamientos en
los rendimientos de los impuestos federales anualmente; el destino del gasto público
municipal es garantizado por la exclusividad de su aprobación por los ayuntamientos con
base en sus ingresos disponibles; y las legislaturas de los estados coparticipan con los
ayuntamientos para verificar que los objetivos y ejercicio presupuestal libremente fijado se
cumplan y, con ello, garantizar la transparencia y honradez de la gestión pública municipal,
mediante la aprobación de la ley de ingresos municipal y la contratación de empréstitos, así
como con la aprobación de la cuenta pública municipal anual.
5) El principio de representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de
los municipios se amplió a todos los municipios, al supeditarse a la legislación que apruebe
cada entidad federativa.
6) Otorga seguridad jurídica a las relaciones de trabajo entre los municipios y sus
servidores públicos, debiendo las legislaturas estatales expedir leyes que regulen esta
función pública municipal, con base en lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución
Federal y disposiciones reglamentarias.
7) Dispone que se puede dar la coordinación entre los estados y los municipios a
través de convenios, a efecto de que los propios municipios asuman la prestación de
servicios públicos, el ejercicio de funciones o la ejecución y operación de obras públicas.
Servicios públicos, funciones u obras que corresponden por competencia a la federación o a
los propios estados, pero de estimarse su ejecución o ejercicio más efectivo a cargo del
municipio se pueden transferir a éste.
En las que se destacan las competencias del Municipio que otorga actualmente el
artículo 115 constitucional, a fin de determinar sus dimensiones política, gubernamental,
reglamentaria, de servicios públicos, hacendaria, desarrollo urbano, ambiental y las
relaciones laborales.
En este enfoque, se reconocen distintos temas de discusión que identifican
propuestas para el buen gobierno. Unas corresponden a aspectos relacionados a la
767
organización y gestión de la administración municipal, a saber: 1. Marco normativo y

función reglamentaria; 2. Modernización de la administración municipal; 3. Gestión de los
servicios públicos municipales; 4. Profesionalización del servicio público; y, 5. Planeación
para el desarrollo urbano y ambiental. Otras medidas se refieren a la estructura financiera
del ayuntamiento y la coordinación fiscal, como son: 1. Transferencia de recursos de la
Federación hacia los municipios; 2. Información fiscal y municipios; 3. Potestades
tributarias municipales; y, 4. Sistema de coordinación fiscal. Unas proposiciones más, son
relativas a la integración política del ayuntamiento y participación ciudadana, tales como:
1. Democracia municipal; 2. Pluralidad y proporcionalidad en el cabildo; 3. Sistemas
electorales municipales; 4. Participación ciudadana; 5. Contraloría social municipal; 6.
Identidad y cultura municipal; y 7. Regidores, síndicos y facultades del cabildo. Asimismo,
se consideran propuestas referentes a las competencias y coordinación intergubernamental:
1. Descentralización y facultades gubernamentales; 2. Relaciones estados-municipios; 3.
Autonomía municipal y federalismo; 4. Coordinación intergubernamental; 5. Relaciones
intermunicipales; 6. Municipios y pueblos indígenas; y 7. Relaciones federación-
municipios.5
6. El Municipio en los albores del siglo XXI
Esta amplia temática manifiesta los múltiples asuntos pendientes municipales por
atender y que son materia de debate y desafíos en los tiempos actuales, además permite
advertir que la reivindicación del municipio libre que se ha efectuado con los procesos de
la descentralización estatal, han desconocido o no han tratado aspectos que resultan
importantes para el desarrollo de las instituciones municipales, que requieren sean
incluidos en la agenda del gobierno mexicano, para construir la gobernabilidad
5
Estos temas se han ubicado en un trabajo académico interinstitucional, que ha sistematizado información
bibliográfica y documental, así como resultados de foros regionales, entrevistas y proposiciones de diversos
actores desde presidentes municipales, regidores, diputados, senadores, académicos, funcionarios estatales y
población en general. Sobre el desglose de dichos temas y su clasificación, ver a: García del Castillo, Rodolfo,
Agenda para la Reforma Municipal; La modernización Administrativa y los Servicios Públicos Municipales,
México, Centro de Investigación y Docencia Económicas, 1999, pp. 19 y ss.
768
democrática municipal, que responda a los problemas jurídicos, gubernamentales,

administrativos, financieros y sociales irresueltos y complejos de los entornos comunales.
En esta etapa de cambios, a las instituciones municipales se les presenta un escenario
importante de oportunidades para construir la capacidad gubernamental para consolidar lo
logrado, hacer frente a la diversidad de exigencias que se tienen en los tiempos actuales y
conseguir que la acción del gobierno logre ofrecer condiciones de legalidad, bienestar
social y desarrollo. Por lo que resulta fundamental reivindicar las reformas municipales
ausentes y necesarias que no sólo planteen la democracia en términos de la elección
universal y directa de los gobiernos por sus ciudadanos, sino también en el ejercicio del
gobierno, que debe de estructurarse y fortalecerse por el imperio de la ley y por el efectivo
federalismo, institucional y democrático, así como por la corresponsabilidad de los
ciudadanos en la acción pública, lo que hagan viable superar los problemas de la
gobernabilidad que cotidianamente se expresan en diversos ámbitos de la vida pública
municipal.
En esta perspectiva, se requiere de diversos presupuestos para avanzar en un
renovado federalismo. No obstantes existen agenda legislativa pendiente para hacer del
municipio verdaderos centro de poder con capacidades, tales como la división de poderes
locales, con atribuciones legislativas, ejecutivas y judiciales; el período de que deben
durar, la reelección del ayuntamiento, el gobierno local de usos y costumbres sobre todo en
la región Mesoamericana, el fortalecimiento de su hacienda municipal, para fijar montos
específicos de participaciones federales, las competencias para realizar obras de gran
escala, el establecer el servicio civil de carrera, la rendición de cuentas y transparencia en
el ejercicio de los recursos.
769

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