Materi 1

MATERIAL DOCENTE
ADMINISTRACIÓN, DERECHO
ADMINISTRATIVO Y SUS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES
Eduardo Cordero Q.
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
2020

Diplomado en Derecho Administrativo
Eduardo Cordero Q.

INDICE
I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN ............................................................................. 3

§ 1. Precisiones sobre el alcance del concepto de Administración ............................. 3
§ 2. El concepto objetivo y subjetivo de Administración: la Administración como
actividad o como complejo orgánico ....................................................................................... 5
§ 3. El concepto de Administración en Chile ................................................................... 7
II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO ................................................... 10
§ 1. El Derecho Administrativo como realidad histórica ............................................ 10
§ 2. Las formas de sometimiento de la Administración a Derecho ........................... 11
§ 3. El modelo de Derecho Administrativo en Chile .................................................... 14
§ 4. El concepto de Derecho Administrativo ................................................................. 15
§ 5. El Derecho Común Administrativo .......................................................................... 16
III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .......................... 18
§ 1. Concepto y función de los principios generales .................................................... 18
§ 2. Principios del Derecho Administrativo ................................................................... 19
§ 3. Principios del Estado de Derecho ............................................................................ 20
3.1. El principio de legalidad o juridicidad ................................................................................... 20
a) Alcance general .................................................................................................................... 20
b) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ............................................................... 22
3.2. El principio de tutela judicial ................................................................................................... 22
a) La sumisión de la Administración al control jurisdiccional ...................................... 23
b) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control ........................................... 23
c) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional ........................................... 24
d) La posición privilegiada de la Administración ............................................................. 24
3.3. El principio de garantía patrimonial ............................................................................... 26
§ 4. Los principios del Estado Social ............................................................................... 28
4.1. Alcance general ........................................................................................................................... 28
4.2. El contenido efectivo.................................................................................................................. 29
a) El condicionamiento positivo y negativo ....................................................................... 29
b) Como pautas o criterios de interpretación..................................................................... 30
§ 5. Los principios del Estado Democrático .................................................................. 31
5.1. La posición institucional y la organización de la Administración................................... 31
a) La Administración está supraordenada a órganos de origen democrático ............ 31
b) La organización de la Administración: fortalecimiento de la desconcentración y
descentralización ........................................................................................................................... 31
5.2. Las directrices en las formas de actuación ............................................................................ 32
a) La probidad administrativa ............................................................................................... 32
b) Los principios de objetividad e imparcialidad ............................................................... 36
c) Los principios transparencia y publicidad ..................................................................... 39
§ 6. Otros principios reconocidos a nivel Constitucional ........................................... 45
6.1. El principio de servicialidad ..................................................................................................... 45
6.2. El principio de subsidiariedad .................................................................................................. 46
§ 7. Principios reconocidos a nivel jurisprudencial ...................................................... 46
7.1. El principio de confianza legítima y el precedente administrativo ................................. 46
7.2. El principio de proporcionalidad ............................................................................................. 50
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Eduardo Cordero Q.

I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN
§ 1. Precisiones sobre el alcance del concepto de Administración
Uno de los primeros aspectos que se deben resolver al iniciar el estudio del Derecho
Administrativo es determinar qué se entiende por Administración Pública o
Administración del Estado. En efecto, es habitual que se sostenga que el Derecho
Administrativo tiene por objeto la Administración, sin embargo, al momento de
establecer qué se va a entender por aquella, se han plateado las mayores discusiones,
las que incluso se han mantenido hasta nuestros días. El problema no es menor, ya que
la respuesta al concepto de Administración determina los límites del Derecho
administrativo o el régimen que se debe aplicar a determinados órganos o actividades.
En algunos casos se puede limitar su alcance sólo a determinadas entidades públicas
que cumplen una función específica, en particular aquellas que integran el Poder
Ejecutivo (vgr. ministerios, servicios públicos, municipalidades), pero bien puede
plantearse la posibilidad de extender sus normas a las actividades que cumplen otros
poderes públicos, como sucede con el Poder Legislativo y Judicial (secretarías,
funcionarios administrativos, procedimiento, contratación). Además, existen
actividades que realizan entidades privadas y en cuya prestación existe un interés
público comprometido, como ocurre con los servicios básicos (vgr. agua, luz,
electricidad) o que están en juego intereses que trascienden al interés privado y en la
que el particular aparece como colaborador de la función administrativa (vgr.
concesiones de servicios o bienes públicos).
Por tal razón, en esta sección trataremos de determinar el alcance de este concepto de
forma aproximada, ya que la Administración es una realidad política, histórica,
sociológica y jurídica que resulta difícil –cuando no imposible- de reducir a una
categoría unitaria que pueda dar respectas a las diversas disciplinas que la estudian.
Para tal efecto, vamos a establecer algunas premisas básicas que seguiremos en este
análisis:
a) Nuestro estudio de la Administración es predominantemente jurídico, ya que nos

interesa dicha realidad a partir de las normas positivas que relaciona la
organización y la forma de actuación de las entidades que la integran, así como
los instrumentos a través de los cuales se vincula con los particulares. Así las
cosas, no serán objeto central de nuestro estudio otras perspectivas que, siendo
plenamente válidas, tienen un objeto formal diverso, como sucede con la ciencia
política, la sociología, la económica, la estadística, etc.
Ahora bien, el hecho de que nos centremos en una perspectiva jurídica no

significa bajo ningún respecto sostener una suerte de exclusivismo jurídico en
el estudio de la Administración, como se afirmó en buena parte del siglo XIX,
en donde su puso acento en los límites al ejercicio del poder público (separación
de poderes, principio legalidad, reconocimiento y protección de derechos
fundamentales). Sin embargo, con el advenimiento del Estado Social y la
necesidad de asumir una mayor intervención en las relaciones sociales para
garantizar la satisfacción de necesidades sociales básicas y un nivel mínimo de
igualdad material, el Estado ha tenido que recurrir a disciplinas destinadas a
garantizar la eficacia de la acción estatal en dichos ámbitos, como son la
economía, la ingeniería, la estadística, las políticas y la buena gestión pública,
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relegando los temas jurídicos a un lugar secundario o como un instrumento
destinado a garantizar dichos fines sociales. Así, nos hemos dado cuenta que el
cumplimiento de la legalidad no resulta suficiente para satisfacer las
necesidades de la sociedad, como tampoco responde al sentimiento que tiene la
comunidad respecto de las funciones que debe cumplir el Estado en diversos
ámbitos de vida, como sucede con la salud, la vivienda, la seguridad social y la
educación. Quizás sea paradójico, pero en el estado actual de la humanidad, el
sólo hecho que la autoridad sostenga que ha actuado conforme a la legalidad o
respetando los principios básicos del Estado de Derecho, no permite responder
a las expectativas sociales, que demandan de aquél una acción efectiva en
relación a la conformación de la sociedad y de prestación frente a sus
necesidades sociales básicas.
b) Desde la perspectiva jurídica la Administración puede ser estudiada desde el ámbito del
Derecho público o privado. Por lo demás, normalmente se habla de administración
cuando se gestiona el patrimonio de un tercero, como sería la función de un
gerente respecto de los bienes de una sociedad o del marido en relación con los
bienes de la sociedad conyugal. Así, se habla de Administración privada y
Administración pública.
Tradicionalmente los autores han señalado que el Derecho Administrativo

tiene por objeto la Administración pública, descartando en principio el estudio
de la Administración privada. No obstante, tampoco ha sido fácil tratar de
distinguir entre una y otra. A este respecto, Jean Rivero sostuvo como
elementos determinantes de la distinción los medios y fines que persiguen unas y
otras. Así, mientras la Administración privada persigue fines privados y utiliza
medios basados en la igualdad de las partes, donde el principal instrumento de
actuación es el contrato, la Administración pública se caracteriza por perseguir
fines de carácter público, lo cual le permite utilizar mecanismos de imperio o de
poder a través de actuaciones unilaterales, como podría ser la expropiación, la
clausura de un establecimiento o la aplicación de sanciones. Sin embargo, como
toda explicación sintética, aquella adolece de la incapacidad de resolver muchos
casos singulares en donde esta relación de medios y fines se ve alterada, como
en el caso de entidades privadas que persiguen fines públicos o de empresas
públicas -que a la sazón forman parte de la Administración del Estado- y que
persiguen fines comerciales e industriales centrados en el lucro de la actividad
que desarrollan.
Siendo así, el elemento determinante parece ser el régimen jurídico que resulta
aplicable. En efecto, mientras la Administración privada se somete a los
principios propios del Derecho privado, dominados por el principio de libertad
y de autonomía de la voluntad, la Administración pública se somete al Derecho
público, cuyo sistema jurídico descansa en el principio de legalidad, en cuya
virtud sólo pueden hacer aquello que expresamente le faculta la Constitución o
la ley.
En definitiva, el Derecho Administrativo tiene por objeto la Administración

pública, más no la Administración privada, que estará sujeta a las normas
civiles o mercantiles que rigen sus actos.
No obstante, aquello no implica que los órganos de la Administración pública no

puedan someterse su acción al Derecho privado, como ocurre con la compra de un bien
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inmueble o la aceptación de una herencia o donación, haciendo un uso instrumental del
mismo fuera de su giro ordinario. Por otra parte, la actividad empresarial del Estado
reconoce la aplicación del derecho común, ya sea mediante empresas públicas creadas
por ley o las sociedades estatales, cuestión cuyo análisis tienen lugar respecto de la
organización de la Administración del Estado y la denominada Administración
invisible. En todo caso, cabe señalar que no es posible separar totalmente esto ámbitos
de acción, ya que la celebración de un contrato civil estará precedida necesariamente de
un procedimiento administrativo en el cual se adoptará la decisión de suscribir dicho
acto, sujeto por tanto al Derecho administrativo. Además, la propia Administración usa
el Derecho privado de forma instrumental en sus actuaciones, muchas veces tentado
por un régimen menos engorroso y formalista, pero que al mismo tiempo puede
transformarse en campo fértil para la corrupción. Por eso no es de extrañar la
tendencia de la legislación a regular cada vez más dichos ámbitos, extendido muchas de
las disposiciones de probidad y transparencia en relación a actividades materialmente
privadas, pero en donde existe la intervención de entidades públicas.
En la doctrina española aquello fue conocido como “La huida del Derecho
Administrativo”, expresión con el cual se quería describir el fenómeno en que las
Administraciones públicas sujetan su actuación al Derecho privado o al Derecho
Laboral o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y
garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en
su actuación. El fundamento constitucional de aquello se encontraría en el principio de
eficacia (artículo 103.1 de la Constitución), ya que el Derecho Administrativo aparecía
como inidóneo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración, como
es servir con objetividad a los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).
Sin embargo, se abrió una interesante discusión sobre el alcance de estas disposiciones
y la constitucionalidad efectiva del fenómeno. A este respecto se puede ver Saz
Cordero, Silvana. La huida del Derecho administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y
críticas, en Revista de Administración Pública, Nº 113, 1994, pp. 57-98.
En Chile dicho proceso tuvo lugar con anterioridad, a partir de la desregulación y

liberalización de diversos sectores económicos (transporte, telecomunicaciones,
servicios eléctricos, gas de red) y en la explotación de recursos naturales (aguas y
minas), iniciada a fines de la década de los `70 del siglo pasado y consolidados durante
la década de los `80. En estos casos el concepto jurídico central fue el principio de
subsidiariedad. Véase Aróstica, Ivan ¿Qué es privatizar? Una aproximación jurídica, en
Revista de Derecho Público, Nos. 57/58, 1995, pp. p. 239–261.
§ 2. El concepto objetivo y subjetivo de Administración: la Administración como

actividad o como complejo orgánico
Una vez establecido que nuestro análisis de la Administración se va a centrar en la

perspectiva jurídica y, dentro de aquella, en la Administración pública, descartando a la
Administración privada del objeto de nuestro estudio, cabe hacer frente a otro
problema: ¿Qué se entiende por Administración pública?
Esta pregunta puede tener dos respuestas posibles. La primera sería sostener que la
“Administración pública” es un conjunto de personas u organismos públicos, como
sucede con los ministerios, intendencias, gobernaciones y municipalidades. La otra
posibilidad es afirmar que la “administración pública” es una actividad estatal que tiene
un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice. La primera
concepción es la que se conoce como la Administración en sentido subjetivo u
orgánico, razón por la cual se escribe con mayúscula, frente a la segunda
administración que se conoce como el sentido objetivo o funcional, que utiliza la
minúscula.
Una y otra concepción abren un debate bastante complejo para poder determinar los
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alcances en la aplicación del Derecho Administrativo, y que encuentra su origen en dos
constataciones básicas:
a) La separación de los poderes del Estado no determina una actividad uniforme

de cada uno de ellos. Así, el Poder Legislativo no sólo legisla, sino que realiza
otras actividades similares a las del orden judicial, como sucede con el juicio
político o constitucional (artículo 53 de la Constitución), o de orden
administrativo, como ocurre con los órganos de gestión internos con los cuales
cuenta (secretaria general, comisiones de régimen interno, fiscalías, personal,
etc.). A la misma situación se enfrenta el Poder Judicial, el que junto a su
función jurisdiccional ejerce una labor normativa (autos acordados y acuerdos)
y también dispone de un aparato interno de gestión y administración, como
sucede con la Corporación Administrativa del Poder Judicial y la Academia
Judicial. Por último, la Administración no sólo cumple funciones de gestión,
sino también de carácter normativa (reglamentos y circulares), así como cuasi
jurisdiccionales, como sucede con la resolución de recursos y conflictos entre
partes interesadas que intervienen en los procedimientos que debe conocer. De
esta esta forma, no hay una identidad entre el sujeto u órgano (Administración)
y actividad que realiza (administración).
b) En segundo término, y desde la teoría general, se formularon críticas bastante

certeras a una disciplina cuyo objeto de estudio no era unitario. En efecto, tal
situación se consideraba, desde la perspectiva de la teoría pura del derecho,
como una afectación al principio de la homogeneidad del objeto, pues el estudio de
la Administración como sujeto llevaba necesariamente al análisis de diversas
actividades que no eran asimilables una respecto de las otras.
En razón de lo anterior, la doctrina comenzó a reformular el concepto de

Administración desde una perspectiva subjetiva u orgánica -como se había planteado
tradicionalmente en el siglo XIX- a una perspectiva objetiva o funcional, es decir,
centrada en la actividad administrativa. Sin embargo, la posibilidad de formular un
concepto que permitiera aglutinar las más diversas actividades que comprende la
administración ha llevado a esfuerzos que no han encontrado una solución definitiva.
Así, se ha sostenido que la actividad administrativa es aquella que tiene por objeto
satisfacer los intereses del Estado o, en una concepción más amplia, los intereses
públicos, tal como lo entendió la doctrina italiana de comienzos de siglo XX. Por otra
parte, la doctrina y jurisprudencia francesa centraron su análisis a partir del conocido
Arrêt Blanco de 1873 en el concepto de servicio público. No obstante, los ingentes
esfuerzos realizados, lo cierto es que la doctrina se ha decantado por un concepto
negativo que al final no resuelve el problema: la administración sería aquella función
estatal que no es judicial o legislativa (W. Gellinek y O. Mayer).
Esto ha significado un retorno al concepto orgánico, aunque con algunos elementos

funcionales que permiten separar la función constitucional (legislativa, judicial o de
gobierno), respecto de la administrativa, aun cuando aquella tenga lugar en poderes
públicos que no integran la Administración.
En Chile nuestros primeros autores siguieron un concepto orgánico de Administración,

centrado fundamentalmente en la persona o sujeto, como dan cuenta los trabajos de Juan
Antonio Iribarren. Lecciones de Derecho Administrativo, Santiago, Nascimiento, 1936, p. 36,
Ernesto Merino, Derecho Administrativo, Santiago, Imprenta Universitaria, p. 52 y Manuel Jara
Cristi. Derecho Administrativo. Santiago, Imprenta Artes y Letras, 1943. En la primera obra
escrita en nuestro país en 1859 por don Santiago Prado, Principios Elementales de Derecho
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Administrativo Chileno, Santiago, Imprenta Nacional, no se da cuenta expresa de este problema,
aunque de sus páginas se desprende una posición orgánica, tal como lo sostenía el destacado
profesor español Manuel Colmeiro, a quien Prado siguió en su trabajo.
Sin embargo, un giro sobre la materia se comenzó a experimentar a partir de 1940, con la
recepción de los postulados de la Escuela del Servicio Público o Escuela de Burdeau, cuyos
principales representantes eran Leon Duguit y Gastón Jeze, seguido por los profesores Manuel
Jara Cristi y Guillermo Varas. Sin embargo, a partir de la década de 1950 el concepto de
servicio público se entendió en un sentido orgánico, tal como dan cuenta los trabajados de los
profesores Patricio Aylwin y Enrique Silva Cimma, y que se proyecta en la jurisprudencia
administrativa de Contraloría, así como en la legislación posterior, especialmente en la Ley Nº
18.575.
§ 3. El concepto de Administración en Chile
En Chile nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el artículo
1º de la LBGAE Nº 18.575, al disponer que:
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del

Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley.
En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto

de Administración del Estado, limitándose a aquellas entidades u órganos que se
corresponden con lo establecido en esta disposición. Así, no forman parte de la
Administración del Estado los funcionarios del Congreso Nacional (Senado, Cámara de
Diputados y Biblioteca del Congreso Nacional) 1 ; del Poder Judicial2 y de entidades
privadas 3 , aunque tenga participación del Estado, sin perjuicio de los mecanismos
excepcionales de control.4

1 Dictámenes N°s. 19.016, de 1990; 57.610, de 2007; 36.745, de 2008, y 71.967, de 2014. Así se ha
señalado que “[…] conforme con lo dispuesto en el Capítulo X de la Constitución Política de la República, en la
ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, y en el decreto ley N° 1.263, de 1975,
Orgánico de Administración Financiera del Estado, las funciones de esta Entidad Fiscalizadora son ejercidas
fundamentalmente sobre los órganos de la Administración del Estado cuya definición está contenida en el artículo
1° de la ley N° 18.575, sin perjuicio del control excepcional que realiza sobre otras entidades en razón de normas
especiales expresas. De este modo, atendido que las autoridades y personal del Congreso Nacional no se encuentran
sujetos al control de este Ente Contralor, no corresponde intervenir ni informar sobre el asunto que se consulta, ya
que sus facultades fiscalizadoras no alcanzan al régimen laboral de los trabajadores de que se trata”.
2 Dictámenes Nºs. 11.425, de 1990; 3.873 y 7.848, ambos de 1997; 6.881, de 2002; 17.044, de 2002, entre
otros En este caso se sostiene que a Contraloría “[…] no le corresponde pronunciarse sobre aspectos que
conciernen al régimen estatutario y de remuneraciones de los funcionarios judiciales, sino que ello es facultad de la
Excma. Corte Suprema de Justicia”.
3 Dictámenes Nºs 7.904 de 1999; 53.383 de 2003; 1.201, de 2004 y 15.851 de 2006. Así ha señalado que
“[…] Contraloría General debe manifestar que se encuentra impedida de iniciar el correspondiente procedimiento
administrativo en contra del Director Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal por cuanto dicha entidad
constituye una corporación de derecho privado, y al no formar parte de la Administración del Estado de
conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, no le resultan aplicables las disposiciones antes mencionadas”.
4 Véase LATORRE, Patricio (2008): “Las sociedades estatales en el ordenamiento jurídico chileno:
Naturaleza, límites y control de sus actividades”, en: Revista de Derecho, Valparaíso, 1er. Semestre, pp.
223-240.
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Sin embargo, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la
Administración a entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico,
pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con las Corporaciones
Municipales a las cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas
de publicidad y acceso a la información, o el Instituto de Fomento Pesquero, que para
la Corte Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de
Derecho privado.
Junto a la Administración del Estado como conjunto de personas y órganos públicos, nos
encontramos con un conjunto de entidades privadas que son creadas y controladas por órganos
administrativos, ya sean sin fines de lucro (Corporación y Fundaciones) o con fines de lucro
(sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). A estas entidades se le ha llamado
“Administración invisible”, denominación que se debe Eduardo Soto Kloss y Gustavo Reyes, y
que ha sido seguido por la Contraloría General de la República (Dictámenes Nos. 39562, de
1997 y 31941, de 2015). Véase Reyes Román, Gustavo y Soto Kloss, Eduardo. Régimen Jurídico
de la Administración del Estado, Santiago, Editorial Jurídica, 1980, y Pierry Arrau, Pedro.
Cambios en la Estructura administrativa del Estado, en Derecho Administrativo, Valparaíso,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2017, pp. 115-128. La Contraloría ha sido clara en
señalar que dichas entidades no forman parte de la Administración del Estado, siguiendo un
concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el artículo 1º de la
Ley Nº 18.575 (Dictámenes Nos. 1.201, de 2004; 75.508 y 44.462, ambos de 2010; 80.975, de
2014).
La situación se vio alterada con algunos pronunciamientos del Consejo para la Transparencia,
quien sostuvo que estas entidades podían ser comprendidas dentro de la categoría de órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, extendiendo el
concepto de Administración del Estado a entidades privadas. Sin embargo, la propia
Contraloría se encargó de corregir dicho criterio. Este caso, mantuvo su criterio orgánico y de
paso se lo impuso al Consejo para la Transparencia, ya que dicha entidad forma parte de la
Administración del Estado y, por tanto, debe respetar y obedecer sus pronunciamientos
(Dictámenes Nos. 75.508 y 44.462, ambos de 2010; 80.975, de 2014).
En un pronunciamiento de interés, la Corte Suprema resolvió el problema del régimen jurídico

de una entidad privada sobre la base del concepto funcional. En tal sentido, sostuvo que
“[…]siendo compleja su conceptualización, en doctrina tradicionalmente se recurre a un criterio
negativo para explicar el alcance del término “Administración del Estado” y así se ha estimado que ésta
comprende a todos aquellos órganos del Estado que no forman parte del Poder Legislativo o del Poder
Judicial. Sin embargo, dada la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado
constituidas por la Administración Pública, se ha aceptado que éstas deben ser tratadas en algunos
aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tiene una participación o posición dominante
en las mismas, circunstancia que se refleja en la convergencia de tres elementos: la decisión pública de su
creación; la integración o conformación pública de los órganos de decisión, administración y control; y,
principalmente, la naturaleza pública de las funciones que desempeñan”. Así, llega a la conclusión que
“[…] en la especie, convergen los tres elementos que permiten concluir que, pese a su naturaleza jurídica
de corporación de derecho privado, el IFOP [Instituto de Fomento Pesquero] forma parte de la
Administración del Estado, al menos, desde el punto de vista funcional, especialmente atendido el
marcado rol público que al Instituto se le asignó en la nueva legislación pesquera y de acuicultura
contenida en la Ley N° 20.657” (Sentencia Rol Nº 40.604-2016, de 5 de enero de 2017,
considerandos 5º y 8º).
Por lo tanto, la Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por
un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas
jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran
sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades
centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con
personalidad jurídica propia). Sin embargo, esto también requiere algunas precisiones:
a) No forma parte de la Administración del Estado el Gobierno. En principio, está

constituido por el Presidente de la República (artículo 24 de la Constitución) y
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los ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos
(artículo 33). Al interior del Ministerio la función de administración comienza a
aparecer con los Subsecretarios, con la gestión del recurso material y humano
(artículo 24 de la Ley Nº 18.575).
En este sentido, la Contraloría ha sostenido que “[…] carece de competencia para

perseguir la eventual responsabilidad que pudiese recaer sobre el Presidente, Vicepresidente de la
República, y Ministros de Estado en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ya
que en términos generales y en concordancia con lo resuelto en los dictámenes Nos 73.040, de
2009 y 47.579, de 2013, conforme a los artículos 52, N° 2, letras a) y b), y 53, N° 1, de la
Constitución Política de la República, los órganos competentes para hacer efectivas las
responsabilidades de las autoridades de gobierno son la Cámara de Diputados, a través de la
formulación de la acusación constitucional respectiva, y el Senado, mediante su conocimiento y
resolución; y no esta Entidad de Control Superior” (Dictamen Nº 44.990, de 2017). En todo
caso, no resulta fácil deslindar el límite entre el Gobierno y la Administración, más aún
cuando se establecen normas comunes, especialmente en materias de probidad y
transparencia. Así, se dispone que: “Las autoridades de la Administración del Estado,
cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los
funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto
cumplimiento al principio de la probidad administrativa” (artículo 52 de la Ley Nº 18.575).
b) No se comprenden dentro del concepto de Administración en Chile a las

entidades públicas extraestatales, como sucede, por ejemplo, con la Iglesia
Católica y las confesiones religiosas, a las cuales se les reconoce personalidad
jurídica de Derecho público, pero que no integran este aparato orgánico.
c) Tampoco forman parte de la Administración las entidades públicas

supranacionales, como ocurre con las organizaciones internacionales (ONU,
OEA, OIT, etc.), sometidas a los respectivos acuerdos que las crearon, así como
a las normas de Derecho internacional público que les son aplicables.
d) Por último, si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es

decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría,
Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión) o la ley (Universidades
públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre
otros), les reconoce dicha condición o calidad. A pesar que dichas entidades no
están bajo la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que
integran la Administración del Estado en Chile.
En efecto, la Constitución reconoce la calidad de órganos o entidades autónomas al

Consejo Nacional de Televisión (artículo 19 Nº 12 inciso 6º); Contraloría General de la
República (artículo 98); Banco Central (artículo 108); y las municipalidades (artículo
118 inciso 4º). En una situación particular se encuentran el Ministerio Público (artículo
83) y el Servicio Electoral (artículo 94 bis), que son entidades autónomas, pero que se
entienden que no forman parte de la Administración del Estado. Véase dictámenes Nos
dictámenes N°s. 11.927, de 2009; 60.775, de 2011, y 94.033, de 2016, de Contraloría en
relación con el Ministerio Público; y dictamen N° 75.318, de 2016, respecto del
Servicio Electoral.
En el caso del Ministerio Público, el articulo 83 de la Constitución lo reconoce como

un organismo autónomo, a pesar que la actividad que realiza es de naturaleza
administrativa (ya sea que se haga por descarte, al no ser judicial ni legislativa, o se
compare con la función de realizan otros órganos administrativos, como el Consejo de
Defensa del Estado y la Defensoría Penal Publica). Sin embargo, la Ley Nº 19.640,
Orgánica Constitucional del Ministerio Público, no le confiere personalidad jurídica,
razón por la cual es un órgano autónomo, pero que actúa bajo la personalidad jurídica
del Estado. A su vez, se ha entendido que no integra la Administración del Estado, al
parecer bajo la creencia errónea de que con eso se puede evitar que quede sometido a la
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jerarquía o supervigilancia del Presidente de la República, a pesar que hay otros
órganos y entidades autónomas que forman parte de la Administración del Estado y no
están en dicha posición, como ocurre con las municipalidades.
La situación del Servicio Electoral de Chile tiene alguna diferencia, ya que surgió como
un órgano autónomo a nivel legal, de acuerdo con la Ley Nº 18.556, Orgánica
Constitucional sobre sistemas de inscripciones electorales y Servicio Electoral, en el
año 1986. Sin embargo, a través de la Ley Nº 20.860, de 20 de octubre de 2015, se le
otorga autonomía constitucional. Por tal razón, Contraloría ha sostenido que “dicha
autonomía constitucional del Servicio Electoral, lo deja al margen de los vínculos jurídicos que
lo ligaban a la Administración del Estado” (Dictamen Nº 75.318, de 2016).
En nuestra opinión, esta particular situación genera un problema relevante en relación

con el régimen jurídico aplicable, especialmente ante la falta de regulación que pueden
tener dichas entidades en determinadas materias (organización, procedimientos,
régimen de personal y los bienes, entre otros). A su vez, esto obliga al legislador a
extender expresamente a dichos organismos normas comunes aplicables a toda la
Administración (como ha sucedido en temas de probidad y transparencia), cuestión que
se hubiese resuelto con el sólo hecho de pertenecer a la Administración del Estado,
pero reconociendo su autonomía.
Las entidades autónomas a nivel legal pueden crearse en virtud de lo dispuesto en el

artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la Constitución, conforme a la cual es de iniciativa legal
exclusiva del Presidente de la República crear nuevos servicios públicos autónomos.
Así, encontramos los casos del Consejo para la Transparencia, el Instituto Nacional de
Derecho Humanos, las Universidades Públicas o Estatales y la Comisión para el
Mercado Financiero. Véase CORDERO, Eduardo (2012): La Administración del Estado en
Chile y el concepto de autonomía, en “La Contraloría General de la República. 85 años de
vida institucional (1927-2012)”, Santiago, pp. 15-23.
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que la Administración del
Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se
encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1. El Derecho Administrativo como realidad histórica
El Derecho Administrativo es una realidad histórica que se vincula estrechamente con

los postulados y principios de las revoluciones liberales que se desarrollan a fines del
siglo XVIII y durante buena parte del siglo XIX, teniendo como modelo
paradigmático la Revolución Francesa de 1789.
La Monarquía Absoluta y el modelo del Estado de Policía que existió antes de dichas
revoluciones se asentó en determinados principios que son el polo opuesto de las bases
del Estado de Derecho: la soberanía se radicaba en el monarca, no existía separación de
poderes y menos un poder judicial independiente, tampoco se reconocen derechos
inherentes a la persona, ni la idea de una Constitución que gozara de supremacía
respecto de todas las autoridades o personas. La Revolución Francesa hace un
planteamiento radicalmente diverso a partir de los ideales de igualdad y libertad
propios del régimen republicano que se estaba imponiendo. Así se sostiene que la
soberanía debe encontrar su función en el pueblo o la comunidad, la existencia de
poderes separados e independientes para garantizar y proteger la libertad las personas,
el reconocimiento de un conjunto de derechos esenciales de todo ser humano, y la
consagración de este nuevo orden político en un texto constitucional, al cual debe
someterse toda autoridad y ciudadano.
10
Eduardo Cordero Q.

De esta forma, el surgimiento del Estado de Derecho -que después la doctrina alemana
denominará Rechtdstaat- será la base sobre la que se construiría posteriormente el
Derecho Administrativo.
§ 2. Las formas de sometimiento de la Administración a Derecho
Si en un Estado de Derecho todos los órganos que forman parte de él -incluyendo la

Administración- deben someterse a Derecho, las formas que adopta este sometimiento
puede variar dependiendo de los sistemas que se adopten. Tradicionalmente se
exponen tres formas o modalidades de sometimiento del Estado a Derecho:
a) Sometimiento parcial de la Administración al Derecho común: la teoría del

Fisco (Fiskustheory). Formulada en el siglo XVII en pleno absolutismo, esta
teoría trató de buscar la forma de someter parte de la acción del Estado a
Derecho, creando lo que se conoce como el artificio de la doble personalidad: El
Estado, como entidad soberana e inmune frente al Derecho y los tribunales,
frente al Fisco, como la expresión patrimonial del Estado y sujeto en sus
actuaciones al Derecho común. Con esta distinción se trata de superar la vieja
regla que en los asuntos de policía no cabe apelación (In Polizeisachen gibt es
keine Appellation). Si bien su aplicación constituye un avance en orden a
racionalizar el actuar de la Administración y su control, lo cierto es que en la
actualidad carece de sentido y en muchos casos ha significado un retroceso. Así,
por lo demás, lo hemos vivido en nuestra jurisprudencia que mantuvo durante
buena parte del siglo XX la distinción entre Estado y Fisco, para sostener que
el Estado no respondía cuando ejercía actos de autoridad, pero si cuando
actuaba como Fisco en actos de gestión (vgr. Aqueveque con Fisco, de 1944, y
Retting con Fisco, de 1941).
El artificio de la teoría del Fisco tuvo claros efectos en el Derecho continental europeo
y particularmente en Latinoamérica. El Fisco es reconocido expresamente en nuestro
Código Civil (artículos 547, 983, 995, 1250, 1579, 2472, 2481, 2521), cuyo tratamiento
aparece separado en muchos casos del Estado como entidad política (artículos 60, 61,
593 y 596), aunque en muchos casos también se utiliza el término en sentido
patrimonial (artículos 484, 491, 561, 589, 590, 591 y 2497). Posteriormente, la Ley de
Organización y Atribuciones del Poder Judicial (1875) y el Código de Procedimiento
Civil (1902) dejaron expresa constancia que los jueces sólo eran competentes para
conocer los juicios que pertenecen al derecho privado o deben resolverse conforme a
los principios del Derecho civil. Así, la Administración es sólo vista desde el punto de
vista patrimonial, esto es, como Fisco, abriendo las puertas para la incompetencia e
inimpugnabilidad de aquellos actos que fueran ejercicio del poder público, y que se
aprecia especialmente a partir de 1925: irresponsabilidad del Estado y no
impugnabilidad de los actos de poder público.
b) Sometimiento pleno al Derecho común: el Imperio del Derecho (Rule of Law).

Habitualmente se identifica este sistema con el régimen inglés imperante
durante el siglo XIX y bajo el certero análisis del jurista británico Albert Venn
Dicey (1835-1922). Dicey hizo una comparación del modelo inglés de
sometimiento a Derecho de la Administración frente al sistema francés, para
sostener que el primero garantizaba de mejor forma los derechos de las
personas frente al segundo. Aquello se basa en dos premisas fundamentales: la
Corona se encuentra sometida al mismo derecho de los particulares (el Common
Law) y a los mismos tribunales de justicia, frente al modelo autoritario
adoptado en Francia. Si bien su diagnóstico no era errado y reconoció notables
11
Eduardo Cordero Q.

seguidores en Chile, como el destacado jurista Jorge Hunneus, lo cierto es que
la evolución posterior la ha superado, producto de las medidas adoptadas en
Inglaterra poco antes de la primera guerra mundial con la Ley de Defensa del
Reino de 1914, y en Estados Unidos luego de la crisis de 1929 y las políticas del
New Deal. El cambio ha sido de tal magnitud que el estudio del Derecho
Administrativo en Inglaterra y Estados Unidos ha alcanzado una convergencia
notable con el modelo continental europeo, sobre todo en el desarrollo de los
estudios de regulación o Regulatory Law formulado a partir de las agencias
independientes. En nuestro país esta última tradición se intentó incorporar
durante la primera mitad del siglo XX bajo el modelo de agencias en el ámbito
tributario (impuestos y aduanas), pero los serios problemas que planteaban en
cuanto al control judicial, marcaron el retorno al modelo tradicional de servicio
público. No obstante aquello, en las últimas décadas ha penetrado con fuerza la
concepción regulatoria norteamericana, especialmente en el ámbito de la libre
competencia, y se está proyectando en la regulación de los mercados financieros
y en diversos sectores regulados.
El denominado Derecho regulatorio de origen norteamericano aparece para algunos

como un nuevo rótulo para comprender conceptos ya conocidos: la intervención del
Estado en las actividades económicas que desarrollan los particulares no era algo
nuevo. En dicho contexto, las categorías dogmáticas tradicionales se podrían seguir
manteniendo, haciendo matices en algunos casos, reformulando algunas o,
derechamente, forzándolos hasta el límite. Sin embargo, y en nuestra opinión, esto no
resulta posible. En primer término, el Derecho regulatorio no responde al diseño
estricto de categorías dogmáticas o conceptuales heredados de la tradición de la
Europa continental, particularmente de Francia, dominada durante largo tiempo por el
concepto de servicio público. En él existe claramente una visión marcada por las
ventajas del mercado y el desarrollo de técnicas de intervención a partir de las fallas
del mismo. Su visión parte desde la libertad económica, la libre competencia y la
intervención mínima o, si se quiere, necesaria en razón de los fines que debe satisfacer
el Estado. Por su parte, el análisis desde la actividad material de los órganos
administrativos es claramente más formal, integrada por una batería de conceptos que
permite explicar una realidad jurídica, muchas veces de forma aséptica, y desde la
perspectiva de los poderes y atribuciones de los órganos administrativos a partir del
interés público que debe resguardar. En definitiva, no es que el Derecho regulatorio o
la actividad regulatoria constituya una modalidad de la actividad de la Administración.
Entenderlo así sería un error. Se trata simplemente de una perspectiva de análisis
distinta que abarca el régimen de las actividades económicas con una idea preconcebida
de dar primacía al mercado y a la libre iniciativa de los particulares, y en donde no es
posible omitir la intervención del Estado a través de su aparato administrativo. En
segundo lugar, el Derecho regulatorio gira en torno a una disciplina que es central: el
Derecho de la competencia, en donde el mercado competitivo es el mejor mecanismo
para asignar bienes y servicios, determinar su precio y la forma en que estos deben ser
producidos. Por lo tanto, la competencia es un valor que se debe resguardar a partir de
la libre concurrencia de oferentes y demandantes, con acceso simétrico en la
información e igualdad de las partes. Es en este ámbito donde el Derecho
administrativo demuestra su incomodidad frente a sus categorías tradicionales. No se
trata de una técnica de intervención clásica, sino de la existencia de un órgano
regulador independiente que debe adoptar las medidas que fijen el marco de actuación
de los agentes en el mercado y que reprima aquellas conductas contrarias al valor de la
libre competencia. Ya no estamos frente al modelo clásico de servicio público, sino ante
una entidad llamada a ser la “policía de la competencia”. El punto de partida y la
existencia del Derecho regulatorio es el mercado, pero no en su forma perfecta, sino a
partir de las condiciones que debe cumplir para garantizar la competencia o, en su caso,
justificar formas de intervención más intensas debido a las fallas que el mismo
presenta, permitiendo que la autoridad reguladora llegue a adoptar decisiones que
están en el núcleo del giro empresarial (zonas de mercado, precios, costos, inversiones,
etc.). Véase Betancor, Andrés, Regulación: Mito y Derecho, Madrid, Thomson Reuters,
12
Eduardo Cordero Q.

2010.
c) Sometimiento pleno al Derecho público: el régimen administrativo (régimen

administratif). Este modelo corresponde aquél surgido en Francia a comienzos
del siglo XIX a partir del Consejo de Estado Francés (1799), que a partir de la
función consultiva que debía cumplir respecto del Jefe de Estado comenzó a
conocer y resolver casos contenciosos administrativos (jurisdicción retenida).
El forjamiento de una jurisprudencia notable y la forma de enfrentar los
problemas jurídico-públicos a partir de soluciones no consideradas en la
legislación civil, llevaron a que el Consejo de Estado adquiriera un gran
prestigio y se le reconociera un poder jurisdiccional originario a partir de 1872
(jurisdicción delegada). Este nuevo sistema consideraba -en palabras de Jean
Rivero- un conjunto de privilegios en más y en menos para la Administración.
Por una parte, la Administración estaba sometida estrictamente al principio de
legalidad, sus procedimientos y actuaciones son formales, el control
jurisdiccional es más intenso y el régimen presupuestario más estricto; pero por
otra gozaba de un conjunto de atribuciones desconocidas en el ámbito privado,
como las facultades de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades
de fiscalización y sanción, etc. Junto con lo anterior, un elemento fundamental
es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa especial, llamada
a resolver estos conflictos y a sentar a través de su jurisprudencia un conjunto
de principios de Derecho público que van a dar forma a un nuevo acervo que
será recogido y desarrollado por la doctrina.
El Consejo de Estado surge como un órgano asesor del Jefe de Estado, en materias
como la redacción de proyectos de ley y reglamentos, así como “resolver las
dificultades que se presenten en materia administrativa”. Así, esta entidad analizaba las
reclamaciones que fueran presentadas por los ciudadanos contra la Administración del
Estado y proponía una decisión del caso. De esta forma, se comienza a hablar de una
“justicia retenida”, para indicar que, en estas materias, el Jefe de Estado tenía el poder de
resolverlas, aunque su estudio estuviera a cargo de este Consejo. Lentamente este
organismo comenzó a especializarse en estos casos con la creación de una comisión
contenciosa en 1806. Aquello vino en un proceso más creciente en que el Jefe del
Ejecutivo comenzó a confiar en el buen criterio del organismo y a homologar con su
firma lo ya resuelto por él. El prestigio del Consejo de Estado vino de la mano de la
seriedad e imparcialidad de sus decisiones, razón por la cual mediante la Ley del 24 de
mayo de 1872 se le reconoció un carácter jurisdiccional, abandonando la vieja figura de
la jurisdicción retenida por lo que se conocerá como “jurisdicción delegada”. Además, se
crea un Tribunal de Conflictos de integración paritaria por miembros de la Corte de
Casación y el Consejo de Estado, y que debe resolver las dudas que se presentaran en
relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales
administrativos. Así, aparece un sistema dual de jurisdicciones: la jurisdicción común,
encargada de resolver los asuntos propios de la legislación común, y la jurisdicción
administrativa, competente para resolver las controversias sujetas al Derecho
Administrativo.
En la misma época se produjo uno de los hitos más importantes en la formación del
Derecho administrativo, con la dictación el famoso Fallo Blanco por parte del Tribunal
de Conflictos en 1873. Esta decisión constituye para muchos autores el nacimiento de
esta disciplina jurídica, pues se establece de manera más clara y expresa que la
actividad de la Administración debe regirse por normas y principios especiales
diferentes de los aplicables a las relaciones entre los particulares. Así, comenzó una
labor jurisprudencial que fue creando principios propios para regular la actividad
administrativa, dando lugar a nuevas normas y reglan que fueron conformado un
cuerpo sistemático que le otorgó unidad e identidad a esta nueva rama del Derecho
público.
13
Eduardo Cordero Q.

Aquello también ha venido de la mano de grandes juristas, partiendo por quien es
considerado el verdadero fundador del Derecho administrativo: Eduardo Laferriere.
Traité de la jurisdicción administrativa de 1887, pero también se deben reconocer los
importantes aportes de autores como Maurice Hauriou, con su influyente obra Précis de
Droit Administratif et de Droit public (1892), León Duguit y Henry Berthelémy, entre
otros.
§ 3. El modelo de Derecho Administrativo en Chile
Una discusión muy intensa ha existido en nuestro país con el objeto de determinar cuál
es el modelo de sometimiento de la Administración a Derecho en Chile. Esto viene
marcado por la enorme influencia que ha tenido el Derecho Administrativo Francés en
Europa y Latinoamérica, y que ha reconocido la recepción de destacados juristas
nacionales desde Santiago Prado, Manuel Jara Cristi, Enrique Silva Cimma y Patricio
Aylwin, así como una abundante jurisprudencia de la Contraloría General de la
República que ha hecho suya muchos de sus criterios o soluciones.
Por otra parte, se ha sostenido que nuestro modelo no se corresponde con dicha
tradición y que encuentra sus bases en el Derecho Castellano-Indiano, que estaba lejos
de responder al modelo republicano francés. Además, producto de una crítica del
intervencionismo estatal y la formulación del principio de subsidiariedad a partir de los
postulados sentados por el régimen militar, se ha tratado de establecer una forma de
sometimiento de la Administración a Derecho, pero a partir de facultades limitadas o
restringidas, destinadas a garantizar mejor los derechos de las personas.
Lo cierto es que en la actualidad la discusión ha decaído y contamos en Chile con un

modelo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo
Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y
limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el
control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos
generales que deban conocer de respecto de la legalidad en la actuación de la
Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales
ordinarios.
También debemos reconocer que lentamente han ido penetrando los conceptos y
categorías del Regulatory Law, muchos de los cuales se asientan en un análisis
económico del derecho, especialmente en los mecanismos y técnicas de intervención
que puede utilizar la Administración en sus funciones de conformación social.
En su origen nuestro Derecho Administrativo se construyó a partir de la influencia del sistema

francés, que reconoce un conjunto de prerrogativas o privilegios exorbitantes al Derecho
común y que supone como función central la satisfacción de intereses generales o públicos, sin
perjuicio del respecto de los derechos e intereses de los particulares, tal como lo sostiene la
doctrina tradicional: Guillermo Varas (1940), Patricio Aylwin (1960), Enrique Silva Cimma
(1954), Rolando Pantoja (2007) y Pedro Pierry (2017), y ha sido sostenida en la jurisprudencia
de la Contraloría General de la República. Sin embargo, ha existido una fuerte corriente que ha
planteado sus cuestionamientos a esta visión y sostiene una perspectiva centrada en los
derechos de las personas y sus libertades, cuyo principal representante ha sido Eduardo Soto
Kloss (1995), y que tiene como eje central los principios de servicialidad del Estado y de
subsidiariedad. Esta posición se vio fortalecida debido a los procesos de liberalización de
sectores económicos y de privatización que se experimentó en Chile desde fines de la década de
los `70. A su vez, la Constitución de 1980 puso como eje central la iniciativa privada,
reconociendo la autonomía de los grupos intermedios, la primacía de la persona respecto del
14
Eduardo Cordero Q.

Estado y la existencia de acciones constitucionales más eficaces para hacer frente al poder
público. No obstante, la legislación administrativa lentamente fue fortaleciendo la posición de la
Administración, en forma tenue con la Ley Nº 18.575, que establece las bases generales de la
Administración del Estado (1986), posteriormente con la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades (1988) y la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo
(1988). Si bien durante la década de los `90 la jurisprudencia judicial se inclinó por esta
perspectiva personalista (proscripción de la autotutela, nulidad radical e imprescriptible de los
actos administrativos viciados, responsabilidad objetiva de la Administración), lentamente la
jurisprudencia de la Corte Suprema comenzó a experimentar un cambio a partir de la década de
2000, limitando los alcances de esta posición a partir de la integración de las Ministros Urbano
Marín y Pedro Pierry (Véase Luis Cordero (2016). De Marín a Pierry: dos décadas de Derecho
Administrativo en la Corte Suprema, Mercurio Legal), y que llevo a un interesante comentario del
Profesor Soto Kloss (Adversus Haereses, en en Litigación Pública, Abeledo Perrot. Santiago de
Chile. 2011, pp. 3-10). Sin embargo, un aumento significativo de la legislación administrativa,
especialmente a partir de la Ley Nº 19.880, que establece las bases generales que rige los
procedimientos de los Actos de la Administración del Estado, se vuelve a las “concepciones
clásicas” del Derecho administrativo, reafirmada por una abundante jurisprudencia
administrativa y judicial.
§ 4. El concepto de Derecho Administrativo
Para nuestro estudio vamos a afirmar que el Derecho Administrativo es un conjunto de

principios y normas que regulan la organización, los medios y formas de actuación de los
órganos y personas jurídicas que forman parte de la Administración del Estado, tanto en sus
relaciones internas como en sus vínculos con los particulares.
Este derecho presenta ciertas características que se deben destacar:
a) Es parte del Derecho público, por lo que se encuentra sometido a los principios y
normas que lo conforman, como sucede con el principio de separación de
poderes, el principio de legalidad o de responsabilidad de los órganos públicos y
sus autoridades. A su vez, el Derecho público debemos entenderlo como la
forma de regular en cumplimiento y satisfacción de intereses públicos y
generales y que permite a las autoridades públicas ejercer atribuciones y
facultades que no son propios de la legislación común. Aquello explica la
existencia de un abanico de privilegios y, a la vez, de un conjunto de
limitaciones a las cuales no se encuentran sujetos los particulares.
b) Es un Derecho estatutario, porque establece el estatuto o regula a un sujeto

determinado: la Administración pública. En las relaciones jurídico-
administrativas siempre se va a reconocer como parte a un órgano
administrativo, ya sea que estemos frente a una expropiación, el otorgamiento
de un permiso o una concesión. La denominación de Derecho estatutario se
debe al reconocido jurista Eduardo García de Enterría y ha calado hondo en la
jurisprudencia española y en varios autores nacionales, aunque muchos
consideran que su aplicación se encuentra en retirada.
GARCÍA DE ENTERRÍA sostendrá que “un Derecho general se refiere y es aplicable a toda
clase de sujetos. Este es el caso, por ejemplo, del Derecho Civil. Hay otros Derecho en cambio,
que sólo regulan las relaciones de cierta clase de sujetos en cuanto sujetos singulares o específicos,
sustrayéndolos en ciertos aspectos al imperio del Derecho común. A estos Derechos se les puede
denominar Derecho estatutarios, revalorizando así convencionalmente la vieja terminología
medieval”. Luego, dará como ejemplos el Derecho Canónico y el Derecho mercantil,
para concluir: “Pues bien, algo semejante sucede con el Derecho Administrativo, que no es ni el
Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una función,
sino un Derecho de naturaleza estatuaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares
especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones públicas, sustrayendo a
15
Eduardo Cordero Q.

estos sujetos singulares del Derecho común”. (García de Enterría, Eduardo y Fernández,
Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo. 14ª ed. T. I, Madrid: Thomson
Civitas, pp. 43-44).
c) Es un Derecho que reconoce una enorme pluralidad de fuentes positivas. El Derecho

Administrativo es productor de la mayor cantidad de normas positivas, que no
se limitan a la vieja relación Constitución, Ley y Reglamento. Así, es posible
encontrar circulares, instrucciones, ordenanzas, resoluciones, decretos
supremos, entre otras. Aquello permite comprender porque el tema de las
fuentes del derecho positivo y los criterios que se deben seguir en su aplicación
sean de tanta importancia en esta disciplina.
§ 5. El Derecho Común Administrativo
La existencia de una legislación general aplicable a todas las entidades administrativas,

ha llevado a la doctrina reciente a hablar de un Derecho Común Administrativo, con lo
cual se alude a un conjunto de principios y normas que conforman un estatuto propio
de los órganos que integran la Administración del Estado, y que rige su organización,
medios y formas de actuación.
Esta idea viene tomada de la concepción estatutaria del Derecho Administrativo propuesta por
Eduardo García de Enterría y que fue formulada originalmente en su trabajo “Verso un concetto
de Diritto Admministrativo come Diritto statutario”, en Revista Trimestrale di Diritto Pubblico,
anno X, 1960, pp. 317 y ss., trabajo posteriormente recogido en su Curso de Derecho
Administrativo (en colaboración con Tomás-Ramón Fernández), Madrid, Civitas, 1974, T. I, pp.
31 y ss., y que se mantiene en ediciones posteriores. En todo caso, la expresión ya era utilizada
en la legislación española de la primera mitad del siglo XIX, como se puede ver en la Real
orden de 15 de marzo de 1836, contenida en la legislación ultramarina española. Véase Registro
de Legislación Ultramarina y Ordenanza General de 1803, para Intendentes y Empleados de Hacienda
en Indias, La Habana, Imprenta del Gobierno y Capitanía General por S. M., 1839, T. I, p. 542,
aunque también es usada por la doctrina española más reciente, como JIMÉNEZ DE CISNEROS
CID, F. J. Los organismos autónomos en el Derecho público español: tipología y régimen jurídico,
Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, p. 180. En Chile el término ha sido
introducido por PANTOJA BAUZA, Rolando, Bases Generales de la Administración del Estado,
Santiago, Ediar-Conosur, 1987. Sobre la materia véase CORDERO QUINZACARA, Eduardo, La
Ley Nº 18.575 ante la Doctrina y la Jurisprudencia, a 20 años de su entrada en vigencia, en Estudios
de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
Santiago, Andros, 2008, pp. 9-23.
Esta situación se ha venido apreciando con mayor fuerza en nuestro Derecho a partir
de la entrada en vigencia de la LBGAE Nº 18.575. Es más, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional le ha reconocido a esta ley una supralegalidad respecto de
otras leyes que regulan la organización y funcionamiento de las entidades que integran
la Administración del Estado.
En efecto, la regulación “básica” de los órganos que integran la Administración del Estado fue
propuesta como una forma de superar la heterogeneidad y dispersión de la legislación
administrativa vigente en Chile a fines de la década de los años sesenta. Se pensaba que una ley
con tales características podría depurar y unificar el régimen jurídico de los servicios públicos,
como lo sostuvo la Contraloría General de la República. Esta idea fue retomada por la Comisión
Nacional de Reforma Administrativa (CONARA), que en 1974 propone la dictación de una ley
básica, equivalente a una verdadera Constitución Administrativa, la cual debía ser desarrollada
a través de leyes complementarias, las que solo se limitarían a aspectos específicos. En
definitiva, esta idea se plasmó en la redacción del artículo 38 de la Constitución, tal como entró
en vigencia y que, a casi treinta años, se mantiene sin modificación. Por su parte, la redacción de
esta Ley orgánica comenzó en el año 1985, con un Mensaje del Ejecutivo en el cual se indicaban
los propósitos de la misma: “Conviene destacar que las disposiciones del proyecto han servido el
propósito del constituyente, en orden a configurar mandatos básicos o esenciales, pero destinados a
16
Eduardo Cordero Q.

circunscribir, de un modo efectivo, el campo de acción de la ley común”. De acuerdo a estos
antecedentes, una ley de estas características, esto es, destinada a contener mandatos básicos o
esenciales que delimiten o circunscriban el campo de acción de la ley común, debiese ser
necesariamente una ley de mayor rango o jerarquía, pues no es posible concebir otra forma de
condicionar con sus preceptos la acción del legislador común u ordinario y lograr, en definitiva,
unificar los diversos regímenes jurídicos. Por lo demás, así lo entendió la doctrina al poco
tiempo de la entrada en vigencia de este cuerpo legal y, en alguna medida, también aparece en
los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional que considera a las leyes orgánicas
como textos armónicos, sistemáticos y coherentes que desarrollan los preceptos
constitucionales y que ocupan un lugar intermedio entre la Constitución y la ley común
(Sentencia Rol Nº 7, de 1981). Si bien la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional ha
variado sobre este punto, esto no ha sido así respecto del sentido y función que tiene dicha ley
de bases. En esta materia ha mantenido una doctrina constante en el sentido de que toda ley
común que contenga disposiciones que no se correspondan con las establecidas en la LBGAE
Nº 18.575, necesariamente deben ser aprobadas como una modificación a dicha ley, es decir,
sujeta a un quórum más alto y al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional. Con
esta doctrina, el referido tribunal le dio a esta ley orgánica una suerte de supralegalidad, con el
objetivo fundamental de evitar que los preceptos de la Ley de Bases Generales quedaran como
letra muerta frente a la acción del legislador común (Sentencia Rol Nº 115, de 1990). Sobre la
materia véase CORDERO QUINZACARA, Eduardo, La potestad legislativa, los tipos de ley y sus
relaciones internas en el Derecho nacional, Revista de Derecho (Valdivia), XXIII, Nº 1, 2010, pp.
131-134 y 147-150.
En este sentido, el Título I de la LBGAE Nº 18.575 establece un conjunto de principios

a los cuales se encuentran sujetos todos los órganos de la Administración del Estado:
legalidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativa, entre otros. A lo anterior se agregan las
normas comunes contenidas en los Títulos II, III y IV de la misma ley, sobre
organización básica, probidad y participación ciudadana.
Sin perjuicio de lo anterior, existen diversos cuerpos legales que también establecen un
régimen común para todos los órganos y servicios públicos que integran la
Administración del Estado: en materia de procedimientos administrativos (Ley Nº
19.880); del régimen de sus funcionarios (Ley Nº 18.834); de compras públicas (Ley Nº
19.886); transparencia y publicidad (Ley Nº 20.285); control administrativo externo
(Ley Nº 10.336); sobre administración financiera (Decreto Ley Nº 1.263), entre otros
cuerpos legales.
Este conjunto de principios y normas integran lo que se denomina el Derecho Común

Administrativo, sobre la base de las cuales es posible desplegar distintas funciones
normativas:
a) Función de integración, que se presenta en un doble nivel. Primero, frente a los

vacíos o lagunas de la legislación administrativa general, los principios que
conforman el Derecho Común Administrativo permiten colmarlos a fin de
encontrar una solución para el caso en concreto. En segundo término, opera como
Derecho común frente a la normativa administrativa sectorial o especial, también
frente a los vacíos o lagunas que también pudiera presentar.
b) Función de interpretación, ya que este Derecho común contienen una serie de

principios y normas del más alto rango –ya sea nivel constitucional y legal- que
permiten establecer el sentido y alcance de diversas disposiciones que conforman la
normativa administrativa, de manera que en su aplicación guarde conformidad con
los pilares sobre los cuales se construye la disciplina.
17
Eduardo Cordero Q.

c) Función dogmática o científica, pues permite construir conceptos, instituciones y
categorías dogmáticas que permiten darle identidad y autonomía a esta disciplina.
III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1. Concepto y función de los principios generales
La aceptación y aplicación de los principios generales del derecho constituye una

manifestación notable del avance que ha experimentado el Derecho y la búsqueda del
criterio de justicia material al momento de conocer y resolver determinadas materias
que, dada su complejidad, requiere de criterios de solución que van más allá de la
norma positiva. Más aún, como sostiene Alejandro Nieto, gracias a los principios
generales tiene acceso al ordenamiento jurídico el sentimiento de la comunidad social
liberando a aquél, siquiera sea ocasionalmente, del secuestro que padece por parte de
las clases políticas dominantes creadoras de las normas formales.
Sin embargo, y a pesar de la reconocida importancia que tiene estos principios como un
factor que permite abandonar el legalismo extremo, no existe un consenso en la
doctrina sobre su naturaleza y alcance, y menos aún se puede determinar cuáles serían
cada uno de estos. Esta ambigüedad se ve agravada además por el abuso que se ha
hecho de ellos, muchas veces diluyendo el contenido de las normas positivas y
transformando el ordenamiento jurídico en conjunto de principios generales
interrelacionados entre sí, antes que en un conjunto de normas concretas. Esto plantea
una paradoja no menor, pues se considera que el progreso que experimenta nuestro
sistema jurídico viene de la mano del abandono de las garantías de previsibilidad y
certeza de la norma positiva a la resolución de los casos a partir de principios cuya
delimitación y alcance no aparece del todo definida. Y esto ha significado que nuestros
tribunales ya no resuelven casos relevantes sobre la base de normas concretas, sino que
recurren cada vez más a los principios generales dada la amplitud y flexibilidad que
entregan al momento de redactar la sentencia.
Dar un concepto no es una tarea fácil, en la medida que lleva a preguntarse qué son los
principios jurídicos o generales del Derecho, cuestión no del todo pacífica y que ha
atravesado las diversas disciplinas, llegando a la teoría general del Derecho y a la
filosofía, con posiciones que no siempre se pueden conciliar.
Sin embargo, no es posible negar que esta expresión resulta común en el mundo del
Derecho. Ha sido recogida por la doctrina, la jurisprudencia y retomada por el
legislador con inusitada fecundidad. Más aún, el Diccionario de la RAE en su última
edición nos señala que principio de derecho es una “norma no legal supletoria de ella y
constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de
jurisconsultos y tribunales”.
Siguiendo el propósito de procurar sólo un acercamiento, vamos a señalar que los

principios jurídicos son los fundamentos y pilares que le dan sentido y valor al conjunto de
normas que integran el ordenamiento jurídico, en este caso, a una parte de él: el
ordenamiento jurídico administrativo.
Ahora bien, en la medida que constituye una parte fundamental del Derecho Común
Administrativo, se deben reconocer a estos principios tres funciones normativas que
son centrales: al momento de interpretar la legislación administrativa; integrar sus
vacíos y lagunas, así como sistematizar desde el punto de vista dogmático las
18
Eduardo Cordero Q.

instituciones y categorías que la dan identidad y autonomía.
§ 2. Principios del Derecho Administrativo
En general, los principios del Derecho Administrativo se extraen a partir de la Carta

fundamental. Si bien la Constitución no tiene como misión agotar toda la regulación
jurídica –como erróneamente se ha pretendido sostener a partir de una exacerbación de
su fuerza normativa–, se trata de una norma del más alto rango al cual se deben
subordinar todas las demás fuentes positivas (artículo 6º inciso 1). A su vez, el texto
fundamental establece disposiciones con diversa densidad regulatoria, que parte con los
valores (libertad, dignidad e igualdad) y bienes constitucionales (la persona, la familia,
grupos intermedios), para seguir posteriormente con principios (vgr. igualdad ante la
ley, libertad de expresión, libertad de conciencia, igualdad ante las cargas públicas) y
normas stricto sensu, que necesariamente condicionan a todas las ramas del
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, en el caso del Derecho Administración las normas constitucionales

tienen una particular incidencia, considerando que buena parte del Estado está
constituido por órganos administrativos y es a través de ellos que se ejerce el poder
público, que es el objeto central de la norma constitucional: encauzar su ejercicio
conforme a los procedimientos, instituciones y normas que establece. Además, el
surgimiento del Derecho Administrativo está estrechamente unido a los principios
clásicos del constitucionalismo, forjados en el siglo XVIII, lo que ha llevado a sostener
que su origen como disciplina encontraría su acta de nacimiento con la revolución
francesa.
El cambio del paradigma respecto del efecto que ha tenido la Constitución en el

Derecho Administrativo se ha graficado en el giro copernicano experimentado por la
doctrina alemana en el siglo XX, cuando el gran jurista Otto Mayer sostuvo en la
tercera edición de su Derecho administrativo alemán (1923) una frase muy expresiva:
“El Derecho constitucional pasa, el Derecho administrativo permanece”
(Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht versthet), dando cuenta como el sistema de
Derecho administrativo que se habría construido tanto desde el punto de vista positivo
y doctrinal, se sostenía sin problema frente a los cambios constitucionales,
particularmente ante la Constitución de Weimar aprobada en 1919. Sin embargo,
luego de la segunda guerra mundial y con la consolidación de los mecanismos de
control de constitucional, que le dan una enorme fuerza normativa a la Carta
fundamental, el discurso cambia drásticamente, y Fritz Werner, Profesor de Derecho
Constitucional y Presidente de Tribunal Administrativo Federal dirá en 1959 que “el
Derecho Administrativo como el Derecho Constitucional concretizado”
(Verwaltungsrechts als konkretisiertes Verfassungsrecht).
Por lo tanto, debemos partir analizando aquellos principios del Derecho administrativo
que se encuentran en la Carta fundamental, aunque con dos prevenciones. En primer
término, hay muchos de estos principios que reconocen una mayor cercanía con el
Derecho constitucional y que son de carácter transversal para todas las disciplinas,
como es el reconocimiento y protección de derechos fundamentales; mientras que otros
son de carácter más estructural, como ocurre con la división de los poderes del Estado.
Por tal razón, nos vamos a limitar a aquellos principios que tienen una particular
incidencia en el régimen de los órganos administrativos. En segundo término, se tiende
a dividir estos principios considerando el estadio de evolución del Estado luego de las
revoluciones liberales, y que parte con el Estado liberal de Derecho, el Estado social y el
Estado democrático, que constituyen cláusulas que aglutinan a su vez un conjunto de
principios, tal como veremos a continuación.
19
Eduardo Cordero Q.

Además, debemos tener presente los principios que establece la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración, al tratarse de un cuerpo normativo
que se le ha reconocido una suerte de supralegalidad formal respecto de las normas que
rigen la organización y atribuciones de los órganos administrativos, así porque sus
disposiciones y principios son de carácter general, pues resultan aplicables a toda la
Administración del Estado.
Por último, se encuentran aquellos principios que han sido reconocidos por nuestra
jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contraloría
General de la República.
§ 3. Principios del Estado de Derecho
El Estado de Derecho es producto de las revoluciones liberales que reconocen un arco

de tiempo entre fines del siglo XVII (Bill of Rights de 1689 en Inglaterra) y la primera
mitad del siglo XIX con los movimientos independentistas en Latinoamérica, pasando
por la Revolución norteamericana que se materializaría en la Constitución de Filadelfia
de 1787. Sin embargo, el hecho histórico de referencia es la Revolución francesa de
1789, que se materializará en un conjunto de principios y derechos recogidos en la
Declaración Universidad de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo año,
en que se establecerá que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos;
que toda soberanía reside esencialmente en la nación y que “una sociedad en la que la
garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene
Constitución” (artículo 16).
A esta nueva organización se le denominara posteriormente como Estado de Derecho o

Estado constitucional (Rechtsstaat), expresión atribuida a Robert von Mohl en su obra de
1833 “La ciencia de la policía alemana de acuerdo a los principios del Estado de
Derecho” (Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats), siendo
posteriormente adoptada por diversos textos constitucionales, como la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución Española de 1978.
Nuestra Constitución no contiene mención expresa de este concepto, pero se este se

desprende de diversas disposiciones, ya que la expresión posee un valor entendido
tradicional, según el cual Estado de Derecho es aquel en el que la soberanía se radica
en el pueblo o nación; se establece la separación de los poderes del Estado; se
reconocen y protegen los derechos fundamentales de los ciudadanos; se rigen por el
principio de legalidad en la actuación de los órganos público, se consagra la
responsabilidad del Estado y existen tribunales independientes e imparciales.
En nuestro estudio vamos a colocar el acento en los siguientes principios:
1. Principios de legalidad o juridicidad (arts. 6º y 7º Const., 2° LBGAE);

2. Principio de tutela judicial (arts. 19 N° 3 y 76 Const., 10 LBGAE);
3. Principio de garantía patrimonial, que incluye la responsabilidad (arts. 6º, 7º, 19
N° 24, y 38 Const.; arts. 4º y 44 LBGAE);
3.1. El principio de legalidad o juridicidad
a) Alcance general
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Eduardo Cordero Q.

El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados
de los sistemas de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la manifestación
primera y esencial del Estado de Derecho. Es también, por ello, una de las ideas en las
que la Constitución insiste reiteradamente: tras advertir que los “órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º inc.
1º), señala que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” (art. 7º inc. 1º).
Sin embargo, tras la aparente simplicidad del significado de esta expresión se esconde
un buen número de problemas. En el caso de la Administración, la sujeción a la Ley
puede ofrecer, en efecto, interpretaciones muy diversas: dos han sido, históricamente
las fundamentales. Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los
sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas:
- En primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una

determinada acción, la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válidamente en la
medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación
normativa, pues, la acción debe considerarse como prohibida; esta forma de sujeción,
que suele denominarse como vinculación positiva, se expresa con la máxima latina quae
non sunt permissae, prohibita intelliguntur (lo que no está permitido, se considera
prohibido);
- En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero límite externo
o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualesquiera
conductas sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no
contradigan la norma: en este segundo régimen, llamado de vinculación negativa, todo
lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido (permissum videtur in
omne quod non prohibitum; quae non sunt prohibita, permissae intelliguntur).
Una y otra forma de concebir la legalidad ha tenido en la historia expresiones

paradigmáticas. La primera encarna en los textos franceses de la primera época
revolucionaria: siendo la ley la única fuente de la voluntad estatal, el monarca y la
Administración se convierten en un “poder ejecutivo”; todas las acciones de la
Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que le habilite para
realizarlas.
La segunda interpretación es la que se consagra, a comienzos del siglo XIX en los

principados alemanes, cuyos sistemas políticos se inspiran en la doctrina conocida
como del “principio monárquico”: según el mismo, la soberanía reside en el monarca,
autoridad dotada de poderes originarios, sólo limitados singularmente por la necesidad
de obtener la conformidad de la correspondiente asamblea estamental para dictar
normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos. Siendo esto
así, la actividad del rey y su Administración no tiene por objeto ejecutar la ley, sino
servir al interés general, bien que respetando las leyes, las cuales no son un
presupuesto necesario, sino sólo un límite externo a su actividad (salvo, claro está, en
las materias afectantes a la libertad y propiedad de los súbditos, donde el régimen que
opera es, por el contrario, el de la vinculación positiva).
Ambas formas de vinculación a la Ley constituyen modelos predominantemente

teóricos: la doctrina del siglo XX ha propugnado, mayoritariamente, el régimen de
vinculación positiva. Así, por lo demás, lo establece la Constitución al disponer que:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
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Eduardo Cordero Q.

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” (artículo 7 inc. 2° Const.).
b) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
La primera concreción del principio de legalidad en el inc. 1º del art. 6º de la

Constitución se manifiesta en lo dispuesto por el art. 2º de la LBGAE, el cual dispone
que “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las
leyes”. A de partir de la especificación se puede extraer un doble contenido:
a) En primer lugar, la regla del sometimiento de la acción administrativa a la

totalidad del ordenamiento jurídico. La Administración, pues, debe respetar las
leyes emanadas del Congreso, pero también todas las restantes normas que
integran el sistema normativo: la Constitución (desde luego), las normas del
Gobierno con fuerza de ley, los tratados y convenios internacionales, la
costumbre y los principios generales del Derecho, entre otros; y también, por
supuesto, los reglamentos o normas dictados por la propia Administración. En
buenas cuentas, debe someterse al marco de la juridicidad o lo que Maurice
Hauriou denominó el “bloque de la legalidad”.
b) Y en segundo lugar, la plena juridicidad de la acción administrativa. Ello

significa que el Derecho es un parámetro constante de toda la actuación
administrativa: nada puede hacerse en la Administración al margen del
Derecho, que ha de constituir un criterio permanente (aunque, desde luego, no
el único) de toda su actividad; toda la actividad de la Administración debe
realizarse teniendo siempre presentes las normas integrantes del ordenamiento
jurídico. No hay en la Administración, pues, espacios exentos a la acción del
Derecho: toda su actividad es siempre susceptible de ser valorada en base a su
respeto de las normas escritas y, donde éstas no existan, de los principios
generales del Derecho.
3.2. El principio de tutela judicial
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de

mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el respeto
de los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al
ordenamiento normativo. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial
de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido
por los órganos integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
- De una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al

disponer que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”;
- De otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene

establecida en el art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al
disponer que se asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la
ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
22
Eduardo Cordero Q.

En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin

embargo bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas
privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización
que corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia
e intensa de la que cabe sobre las actividades privadas.
De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial
un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder
público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos
son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la
positiva de sumisión al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios
y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de
la Administración (2).
a) La sumisión de la Administración al control jurisdiccional
En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control

jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o
negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento
por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o
privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.
El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de

sujetarse este control jurisdiccional corresponde a un análisis posterior. En este
momento sólo procede apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden
del texto constitucional, y que son de dos tipos: los que afectan al ámbito objetivo de la
protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente considerada
(a); y los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades
concretas que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela
jurisdiccional de sus derechos e intereses (b).
b) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de

los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los
órganos del Poder Judicial en el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo
alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en
concreto: éstos podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien
Tribunales especializados (contencioso administrativo) en el caso que sean
creados en el futuro.
- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los

Jueces y Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuación puramente
potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el
seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de
rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente
mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones
del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de
inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
23
Eduardo Cordero Q.

- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su

ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria”
como sobre cualquier tipo de “actuación administrativa”, y en base a cualquier
parámetro de legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia
de extraordinaria importancia, que ha dado en llamarse “cláusula general de
control judicial”: esto es, la prohibición taxativa de que una norma (de cualquier
rango que sea, legal o reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalización
jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las
Administraciones del Estado.
c) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter

subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno
de los derechos de las personas regulado en su Capítulo III. Su contenido es el
siguiente:
- En primer lugar, el derecho a la acción o al proceso, consistente en el derecho a
la emisión por el Tribunal de una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el
fondo de las pretensiones del recurrente; en otros términos, el derecho a una
resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre,
claro está, que las partes observen los requisitos formales establecidos por las
leyes procesales).
- En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir
dos vertientes:
i. Primera, la prohibición de indefensión de cualquiera de las partes, lo
que tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser oídas
como cuando una de ellas (singularmente la Administración) se
encuentra en una posición de superioridad jurídica injustificada, y
ii. Segunda, la exigencia de una efectiva contradicción procesal o debate
argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
d) La posición privilegiada de la Administración
La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está

compensada, en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas.
A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes

potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integración en
uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un
conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.
El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del
Derecho Administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más
generales, de las que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el
poder de autotutela de la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y
privilegios de que ésta disfruta en sus relaciones con los órganos del Poder Judicial (b).
El poder de autotutela
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela,

nada mejor que comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con
24
Eduardo Cordero Q.

la de los sujetos privados.
Acudiremos para ello a una exposición clásica entre nosotros: “Rige en las sociedades
actuales (históricamente no siempre fue así, como es bien sabido; el Estado actual marca el
término de una evolución) un principio al que puede llamarse de "paz jurídica" y que de modo
muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a
otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el
otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un
Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con
éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace
indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución
ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá
imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo
coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia
de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de
imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la
carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo” (E. GARCÍA DE
ENTERRÍA - T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo). Así pues, la tutela
de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela,
por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución
dictadas por un órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas
ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela,
esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales:
fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.
Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la
Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la
colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las
situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar
coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla
general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las
manifestaciones fundamentales de la autotutela:
- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente, como ya se

expresó, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o
decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas
subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del
consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
- Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la

Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando
incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e
igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº

19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución
de oficio por la autoridad administrativa”.
Los privilegios jurisdiccionales de la Administración
El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energía potencial, no es, empero, el
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Eduardo Cordero Q.

único de los que las Administraciones públicas disponen en sus relaciones con el poder
judicial (y, mediatamente, con los particulares). Junto a él, nuestro ordenamiento ha ido
acumulando una amplia batería de privilegios de una considerable eficacia y sutileza
tendientes a evitar, en unos casos, las interferencias de los órganos jurisdiccionales en
la actividad administrativa y a dificultar, en otros, las posibilidades de éxito de los
recursos entablados por los particulares. Su examen detallado corresponde a un lugar
posterior, por lo que ahora ha de bastarnos con su mera enumeración.
a) El régimen privilegiado del cual dispone para la ejecución de las sentencias

judiciales condenatorias en contra de la Administración, tal como lo establece el
artículo 752 del CPC, mediante decreto expedido a través del Ministerio de
Justicia, sin que se pueda compeler a la Administración a través de otras medidas
de apremio;
b) Asociado a lo anterior, aparece el privilegio de la inembargabilidad de los bienes de

la Administración del Estado, tanto centralizada (art. 752 CPC), como
descentralizada, como ocurre con los Gobiernos Regionales (art. 70 a, LOCGAR
Nº 19.175) y las Municipalidades (art. 32 LOCM Nº 18.695), cuyos bienes
destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en
cuenta corriente son inembargables.
c) En cuanto al procedimiento, los juicios en donde tenga interés el Fisco se llevan de

acuerdo a un procedimiento especial regulado en los artículos 748 a 752 del CPC.
Sin embargo, se alteran las reglas de competencia relativa y se establece que sólo
son competentes para conocer de los juicios de hacienda los jueces de letras de
comunas asiento de Corte de Apelaciones, donde también tiene su asiento la
respectiva procuraduría fiscal (artículo 48 COT), sin importar los costos que esto
puede significar para el demandante y aun cuando los hechos que motivan la
demanda hubieren ocurrido fuera de dicho ámbito territorial;
d) Además, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de

hacienda y que no sea objeto del recurso de apelación, se debe elevar en consulta a
la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que
sea desfavorable al interés fiscal (artículo 751 CPC);
e) Por último, también se debe señalar que la Administración ostenta un privilegio de

hecho que es muy relevante en cualquier proceso judicial, pues le corresponde
asumir la calidad de demandada. Bien sabemos que esta constituye una de las
posiciones más cómodas en que se puede encontrar una de las partes, en la medida
que sólo le basta negar los hechos alegados por la actora, sin que tenga que asumir
el onus probandi.
Por más que no quieran cargarse las tintas en la descripción de estos privilegios, habrá
de convenirse en que su eficacia acumulativa puede llegar a ser inmensa, y que puede
llevar a anular de facto la efectividad del control jurisdiccional. Se trata, sin duda, de
una de las facetas más injustificadas e impresentables de nuestro sistema jurídico
público, que clama por una revisión radical.
3.3. El principio de garantía patrimonial
En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale a derecho de los

particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las
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Eduardo Cordero Q.

privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos.
Estas privaciones pueden tener lugar por dos vías principales: bien mediante la
expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho decidida de
manera voluntaria y consciente por la Administración, o bien mediante la causación de
un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido (p. ej., los
producidos por el atropello de un vehículo oficial).
La Constitución ha incorporado ambas técnicas de garantía a su articulado:
- De una parte, la expropiación, en su art. 19 Nº 24 inc. 4º: “Nadie puede, en caso

alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales”.
- De otra, la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, en su art. 38 inc. 2º:

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine
la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño”.
Expropiación y responsabilidad son dos institutos capitales del Derecho

Administrativo, cuyo estudio en profundidad corresponderá realizar más adelante.
Desde la perspectiva puramente constitucional, que es la única que ahora interesa, cabe
hacer sólo dos precisiones, que afectan, respectivamente, a los ámbitos subjetivo y
objetivo del principio de garantía patrimonial:
1) En cuanto a su ámbito subjetivo, la garantía constitucional del patrimonio

cubre a éste frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por
cualquiera de los poderes públicos, no sólo por las Administraciones. La
expropiación, en primer término, es una potestad ablatoria normalmente
ejercida por la Administración; pero también puede ser ejercitada directamente
por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse
respecto de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por la
actividad de cualquiera de los poderes públicos (y no sólo por el legislativo y la
Administración, como ocurre con la expropiación forzosa).
2) Y, en cuanto a su ámbito objetivo, el principio de garantía patrimonial debe ser

matizado en el sentido, en cierto modo evidente, de su eficacia parcial. Dicho
simplemente: no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses
engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado (la imposición de
un tributo, p. ej., constituye, objetivamente, un despojo operado sobre el
patrimonio de los sujetos pasivos del mismo que, sin embargo, no es
técnicamente una expropiación ni, por tanto, hace nacer en ellos el derecho a
una compensación de ningún tipo). Tal obligación sólo nace en los supuestos en
que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo:
no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los
ciudadanos, ni tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de
personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante
27
Eduardo Cordero Q.

las cargas públicas.
§ 4. Los principios del Estado Social
4.1. Alcance general
La expresión Estado Social también aparece en la Ley Fundamental de Bonn de 1949,

pero responde a la gran disyuntiva vivida en Europa en el período de entreguerras
entre la debilidad mostrada por el Estado liberal y la posibilidad de caer ante formas de
Estado autoritarias o totalitarias. En esta época una obra de referencia da cuenta de
forma expresiva de la cuestión: “Estado de Derecho o Dictadura”, escrita por Hermann
Heller en 1930, dando cuenta de su visión política del Estado y los desafíos que
enfrentaba desde una perspectiva socialdemócrata. La idea central no es sólo corregir
las disfunciones más ostensibles de la estructura social en el marco del orden liberal,
sino que el Estado debe asumir una función de conformación del orden social, de
manera tal que los poderes públicos actúen de forma decidida y positiva sobre la
sociedad, con el objeto de alcanzar una igualación progresiva de todas las clases
sociales.
El proceso está estrechamente asociado al cambio de la estructura social a partir del

proceso de la revolución industrial de mediados del siglo XIX y la necesidad que tiene
el Estado de enfrentar las demandas crecientes de una población obrera carente de
prestaciones básicas, como vivienda, salud y educación. Esto da inicio a lo que se
conoce como legislación social, especialmente en la regulación de las relaciones del
trabajo y de seguridad social, pero también impacta en las Constituciones, que
comienzan a reconocer derechos económicos y sociales, como sucede con la
Constitución de Querétaro de 1917 y la Constitución de Weimar de 1919.
En el caso de Chile, el proceso se experimentó a partir del crecimiento de la actividad

minera en el norte de Chile (Iquique, Antofagasta y Copiapó), y el desarrollo de
grandes urbes, como Santiago, Valparaíso y Concepción, con una gran expansión de la
industria, el comercio y el sector financiero, que dio lugar a barrios pobres con un alto
grado hacinamiento y carente de infraestructura urbana básica, como agua potable y
alcantarillado.
La cuestión social en Chile produce sus efectos en la Constitución de 1925, que

reconoce algunos derechos sociales y se acentúa posteriormente con una gran cantidad
de normas sociales dictadas en el siglo XX. Sin embargo, la Constitución de 1980
cambia de forma radical el paradigma, retrayendo al Estado en el ámbito de la gestión
de servicios públicos y en el desarrollo de actividades empresariales, colocando como
elemento central la iniciativa privada, dentro de los nuevos cánones impuestos por el
neoliberalismo, en donde se impone el principio de subsidiariedad.
No obstante, tampoco aquello ha significado que se eliminaran algunas normas de

contenido económico social, pero se expresa en términos diversos. De partida, se
reconoce la dignidad de la persona (artículo 1º inciso 1º); la servicialidad del Estado
frente a la persona humana, así como su finalidad de promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible (inciso 4º). Además, se le asigna el deber de promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional (inciso final). Por su parte, el
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Eduardo Cordero Q.

artículo 5º inciso de la Carta fundamental dispone que el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, siendo deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esto permite que dichos
instrumentos tengan una particular posición en el ordenamiento jurídico chileno,
imponiendo deberes al propio legislador, dentro de los cuales se encuentra la
obligación de garantizar derechos económico sociales.
En este sentido, en nuestra opinión existe un mandato expreso de configuración de la

sociedad en orden a hacer realidad la libertad y la igualdad de los individuos; un
mandato que no se agota en esta formulación genérica, sino que se desarrolla de forma
en diversos numerales del artículo 19 de la Constitución, en lo que dice relación con el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Nº8); el derecho a la
protección de la salud (Nº9); el derecho a la educación (Nº10); la libre elección del
trabajo con una justa retribución (inc. 2º Nº16); el derecho a la seguridad social (Nº18);
y el reconocimiento de la función social de la propiedad (inciso 2º Nº24).
4.2. El contenido efectivo
Los alcances y efectos de la cláusula del Estado Social plantean problemas frente a la
posibilidad de darle una aplicación efectiva, a diferencia de lo que sucede con los
principios y derechos propios del Estado liberal, que se traducen deberes de abstención
o no intervención en la esfera de libertad reconocida a los ciudadanos. En este caso,
estamos ante la necesidad de otorgar prestaciones y lograr la promoción social de
todos los habitantes de la nación, cuestión que resulta complejo de judicializar y se
radica más en las posibilidades efectivas que pueda tener el Estado, a través de la
Administración, de contar con los recursos para lograr dicho objetivo.
En todo caso, es posible hacer una distinción para determinación como esta cláusula
puede condicionar la acción del Estado desde un punto de vista positivo y negativo, así
como en la interpretación de las normas que deben darle los operadores jurídicos.
a) El condicionamiento positivo y negativo
El reconocimiento del deber del Estado de promover el bien común y de garantizar la

integración de todos los sectores de la Nación y la igualdad de oportunidades,
constituye una directriz que informa u orienta la actuación de los órganos
administrativos, así como al propio Estado. De esta forma, los poderes públicos están
constitucionalmente vinculados para alcanzar estos objetivos y asegurar, en definitiva,
que la libertad e igualdad que se reconoce a todas las personas sea realmente efectiva.
Ahora bien, en general se sostiene que la eficacia positiva de esta cláusula se traduce en
que la actuación de los órganos públicos sobre la realidad social y económica, están
condicionados por los alcances de la cláusula del Estado social, y particularmente para
la tender a alcanzar los objetivos sociales que el texto constitucional define
expresamente. Sin embargo, resulta complejo sostener que se trata de un deber jurídico
stricto sensu, pues su realización concreta va a estar condicionada a la capacidad
económica y tecnológica que tenga el Estado y, a su vez, la sociedad en su conjunto.
En todo caso, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema ha abierto una línea en

orden a dar cobertura de salud en caso de enfermedades catastróficas. Su principal
29
Eduardo Cordero Q.

fundamento es que en este caso “la garantía esencial que se reclama es el derecho a la vida y,
como extensión de esta, el derecho a la salud, en su etapa de reparación y el fundamento de la
afectación de ambas es la negativa de cobertura”, señalando además “un derecho no solamente
de rango constitucional, sino que elevado por tratados internacionales como el primer y
principal derecho que se reconoce a las personas y —en algunos casos— cuando se ve vulnerado
tiene el carácter de afectación de lesa humanidad, haciendo imprescriptibles ciertos hechos que
atenten contra la esencia de la dignidad o la vida del ser humano”. Aquello plantea una
discusión importante respecto de la forma como se gestionan los fondos públicos para
dar cobertura a este tipo de enfermedades, ya que no existe una partida presupuestaria
en los hospitales prestadores que permita financiar drogas de alto costo sin perjudicar
el normal funcionamiento del sistema. Por lo demás, la iniciativa en materia de gasto
público está radicada en nuestra Constitución en el Presidente de la República y se
expresa en la Ley de Presupuestos del Sector Público, que es el procedimiento que
existe en nuestro ordenamiento para resolver difícil problema de distribuir los recursos
escasos para proteger la vida y salud de los ciudadanos. Sin embargo, la Tercera Sala
de la Corte Suprema ha ido aumentando los pronunciamientos favorables para los
pacientes, de 2 el 2016 a 13 en 2018, con un costo fiscal aproximado de US$ 3,5
millones.
En relación con la eficacia negativa, se debe considerar inconstitucional o ilegal toda

actuación de un órgano público que sean abiertamente contradictoria con los derechos
económicos y sociales garantizados en el artículo 19 (Nos. 8, 9, 10, 16, 18 y 24), o bien
con sujeción a directrices que se aparten notoria e injustificadamente de los objetivos
establecidos en los incisos 4º y 5º del artículo 1 de la Constitución. Así, no es posible
aceptar alguna norma que desconozca el derecho a una educación básica y media
gratuita, como cualquier actuación formal o material de un órgano de la
Administración en el mismo sentido.
b) Como pautas o criterios de interpretación
La Constitución establece que todos los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas (artículo 6º). En tal sentido,
dispone que sus preceptos no sólo obligan a los titulares o integrantes de dichos
órganos, sino que a toda persona, institución o grupo. De los varios efectos que
produce esta disposición, destaca aquél vinculado al campo de la interpretación y
aplicación del Derecho donde la cláusula cobra un mayor sentido y efectividad:
- En primer lugar, la cláusula de Estado social implica que todo operador jurídico
tiene el deber de interpretar y aplicar las normas de acuerdo con la misma. Aquello
es consecuencia del principio de interpretación conforme a la Constitución, es decir,
de los diversos alcances que se puede dar una norma, debe preferirse aquella que
guarde mayor conformidad con los preceptos de la Carta fundamental, incluida las
normas de contenido económico y social para garantizar la integración armónica de
todos los sectores de la nación y la igualdad de oportunidades.
- En segundo lugar, esta cláusula también tiene importancia en el sentido y alcance

que se debe dar a los derechos fundamentales, pues aquella siempre se debe hacer
teniendo una referencia social a los restantes derechos. Ello supone que la
Constitución ha abandonado la concepción liberal de los derechos fundamentales,
que la entiende como situaciones jurídicas individuales y puramente formal.
30
Eduardo Cordero Q.

§ 5. Los principios del Estado Democrático
El hecho que el artículo 4º de la Constitución disponga que Chile es una república

democrática ofrece una serie de efectos, en especial en lo que dice relación con su
aplicación al Derecho administrativo. Sin embargo, aquello nos plantea un problema en
relación con la ambigüedad del término “democracia” y si es posible sostener que este
principio pueda ser aplicado a la Administración del Estado. Así, por ejemplo, para
Hans Kelsen este principio sólo era aplicable al Gobierno, pero no para la
Administración, pues su organización y actuación estaban dominadas por el “principio
autocrático”, es decir, debe constituir instrumento dócil y eficaz al servicio de las
decisiones del Gobierno.
Sin embargo, es posible encontrar una serie de consecuencias en el régimen jurídico de

la Administración que derivan del principio democrático, tanto desde el punto de vista
de su posición institucional y su organización (6.1); como en lo que dice relación con
sus formas de actuación (6.2), como veremos a continuación.
5.1. La posición institucional y la organización de la Administración
a) La Administración está supraordenada a órganos de origen democrático
Una de las primeras exigencias del principio democrático impone a la Administración

la subordinación a las instancias que representan formalmente al titular de la
soberanía. Por tal razón:
- Le corresponde ejecutar las leyes provenientes del Congreso Nacional, que es el

máximo representante del soberano, que es la nación o pueblo (artículos 6 y 7
de la Constitución).
- Se encuentra sujeta al Presidente de la República, en quien la Constitución

radica las funciones de gobierno y administración, ya sea mediante poderes de
jerarquía, como sucede con la Administración centralizada (ministerios,
subsecretarias, seremis, intendencias, gobernaciones); y de tutela o
supervigilancia, como ocurre con las entidades descentralizadas (gobiernos
regionales, municipalidades, servicios públicos y empresas públicas).
b) La organización de la Administración: fortalecimiento de la

desconcentración y descentralización
La Administración del Estado puede adoptar diversas formas de organización. Si bien

el Estado de Chile es unitario (artículo 3º), es posible desconcentrar o descentralizar la
función administrativa en órganos inferiores o que cuenten con personalidad jurídica
propia.
Ahora bien, la opción por un modelo de administración centralizada, desconcentrada o

descentralizada no es neutra desde el punto de vista del principio democrática, pues se
reconoce que la desconcentración permite dar mayor cercanía a la autoridad en la toma
de decisiones respecto de la realidad local y, en el caso de la descentralización, puede
alcanzar mayores niveles de representación, como sucede con las municipalidades y los
gobiernos regionales, cuyas autoridades son elegidas por la comunidad local y regional
respectivamente. Por tal razón, se dispone que: “Los órganos del Estado promoverán el
31
Eduardo Cordero Q.

fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional” (artículo 3º inciso final).
Por tal razón, existe una clara opción constitucional en orden a favorecer una
Administración desconcentrada y descentralizada, atenuando los efectos del modelo
unitario centralizado, muchas veces ensombrecido por el sesgo del autoritarismo y la
poca participación de la comunidad local.
5.2. Las directrices en las formas de actuación
En un Estado de Derecho la actuación de los órganos públicos debe ceñirse a un

cuerpo de principios básicos destinados a garantizar la dignidad, la libertad, la
igualdad, el respeto por los derechos humanos y, en la esfera específica de la actuación
de los poderes públicos, la primacía del interés público por sobre el interés particular.
En el lenguaje político moderno, la rectitud o corrección en la actuación de los agentes

públicos toma el nombre de ética pública. Esta rama de la ética difiere de la ética privada
en cuanto a su campo de acción: esta última versa sobre nuestro comportamiento en el
campo de las relaciones privadas, mientras que la pública forma parte del campo de las
relaciones políticas. Así, en el campo de las relaciones políticas es preciso distinguir,
por una parte, la decencia o rectitud de las actuaciones de quienes intervienen a
nombre del Estado (la ética de los funcionarios) y, por otra parte, rectitud de las
decisiones públicas que adoptan dichas autoridades (la ética o rectitud de las políticas
públicas).
Ahora bien, en razón de lo anterior, las formas de actuación de la Administración están

sujeta a determinadas directrices, como son la probidad, la objetividad, imparcialidad,
la transparencia y publicidad, que analizaremos a continuación.
a) La probidad administrativa
La actuación de la Administración reconoce en la actualidad como pilar fundamental al

principio de probidad administrativa. Sin embargo, su consagración en la legislación
positiva y en la Constitución ha sido fruto de un largo proceso.
Nuestra legislación administrativa incorpora el principio de probidad dentro de los

deberes morales de los funcionarios públicos. Así, el antiguo Estatuto Administrativo
contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 338, de 1960, disponía que: “El empleado
debe comportarse con dignidad en el desempeño de su cargo y en su vida social, como, asimismo,
guardar respeto y lealtad a sus jefes y compañeros del Servicio y, de un modo general, al
personal de la Administración, siempre que con ello no se incurra en alguna omisión sancionada
por este Estatuto, el Código Penal u otras leyes especiales” (artículo 154). A lo anterior se
agregaban las obligaciones de atender esmerada y cortésmente a toda persona (artículo
153), el deber de guardar secreto de los asuntos de carácter reservado (artículo 155), la
prohibición de solicitar, aceptar o hacerse prometer donativos o cualquiera otra ventaja
(artículo 156), el acceso a la documentación pública (artículo 158), el deber de custodia
de bienes y fondos públicos (artículo 159), y el deber de denunciar los delitos de los
cuales tome conocimiento (artículo 160).
Si bien la legislación administrativa no hacía mención expresa al principio de probidad,

se entendía que aquél era un supuesto sobre el cual descansaban los deberes éticos de
todo funcionario. Por tal razón, la jurisprudencia de Contraloría dio cuenta de la
32
Eduardo Cordero Q.

existencia y vigencia de este principio en numerosos dictámenes. Así tempranamente
se vinculan los deberes morales y la probidad administrativa, a propósito del acceso a
documentos que no tienen carácter reservado5, al desarrollo de actividades económicas
privadas por parte de funcionarios 6 , o sobre la prohibición de financiar folletos de
divulgación sindical con fondos privados7. De esta forma, el Ente contralor afirmará
que el principio de probidad administrativa debe guiar todas las actividades que
realicen los servidores de la Administración pública y que informa las normas
estatutarias de los funcionarios.8
Su consagración positiva sólo tiene lugar en el año 1986, con la entrada en vigencia de
la LOC Nº 18.575. Este cuerpo legal estableció un conjunto de principios y normas
comunes a todos los órganos y servicios públicos que forman parte de la
Administración del Estado. En su artículo 7º se dispuso lo siguiente: “Los funcionarios
de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado.
Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio, obedecer las órdenes
que les imparta el superior jerárquico y observar estrictamente el principio de probidad
administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega
honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado”.
Posteriormente, este principio es incorporado en el Estatuto Administrativo, contenido

en la Ley Nº 18.834, de 23 de septiembre de 1989 (actual Decreto con Fuerza de Ley
Nº 29, del Ministerio de Hacienda, de 16 de marzo de 2005). Así, su artículo 55 letra g)
estableció dentro de las obligaciones de los funcionarios “Observar estrictamente el
principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente
intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés
público sobre el privado”. Sin embargo, una disposición similar no fue incluida en el
Estatuto de Persona de las Fuerzas Armadas de 19689, ni en el texto aprobado en
199710, aunque les era aplicable el citado artículo 7º de la LOC Nº 18.575.
Ahora bien, como resultado del trabajo realizado por la Comisión Nacional de Ética
Pública sobre la Probidad Pública, surgieron una serie de propuestas en materia de
probidad, transparencia y responsabilidad ética, que sirvieron de base al Mensaje
Presidencial que dio inicio a la tramitación del proyecto de ley sobre probidad
administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado 11 , y que se
materializó en la Ley Nº 19.653, de 14 de diciembre de 1999.
Este cuerpo legal introduce modificaciones muy relevantes a la LOC Nº 18.575. En

primer término, traduce en principios un conjunto de normas que estaban contenidos
en el Título I de este cuerpo legal estableciendo que “La Administración del Estado
deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de
oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de los grupos

5 Dictamen Nº 38.175, de 1960.
8 Dictamen Nº 68.648, de 1962. Sobre la materia se puede consultar el interesante trabajo de
PALLAVICINI MAGNÈRE, Julio (2013): El principio de probidad administrativa en la jurisprudencia de la

Contraloría General, en: Revista de Derecho Público, vol. 78, 1º, pp. 117-135.
9 Decreto con Fuerza de Ley Nº 148, de 1986, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del
DFL Nº 1 de 1968 (G), sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.
10 Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas
Armadas.
11 Mensaje Nº 392-330, de 12 de enero de 1995.
33
Eduardo Cordero Q.

intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de
las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución
Política y las leyes” (artículo 3º inciso 2).
Además, incorpora un artículo 11 bis, actual artículo 13, en el cual se dispone que “Los
funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad
administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan”, para
incorporar un Título III que tiene como encabezado “De la probidad administrativa”, y
en la cual establecen reglas generales, se regulan las inhabilidades e incompatibilidades
administrativas, la declaración de intereses, y la responsabilidad y las sanciones. En
este caso, el artículo 54 inciso segundo –actual artículo 52– reproduce el concepto de
probidad contenido originalmente en el artículo 7º: “El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
Es importante destacar que esta modificación establece normas más precisas respecto
del contenido y alcance del principio de probidad, así como a las autoridades y
funcionarios que les resulta expresamente vinculante, relacionándolos con elementos
como los medios de actuación, la gestión eficiente y eficaz, el carácter razonable e
imparcial de las decisiones, la integridad ética, etc.
Dada la importancia que fue adquiriendo el principio de probidad, aquél fue reconocido
a nivel constitucional a través de la Ley Nº 20.050, del año 2005, por la cual se
incorporó un nuevo artículo 8º, estableciendo que: “El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”. Así este principio se extiende y proyecta a todos los órganos del Estado y
ya no queda restringido al ámbito de los órganos que integran la Administración
pública. Además, se dejó en claro que este deber comprende a todas las personas que
ejercen funciones públicas, tal como quedó reflejado en la discusión parlamentaria que
tuvo lugar durante dicha reforma.12
Como bien se ha señalado “el principio de probidad pasó de tener un mero significado
jurisprudencial –que en definitiva se limitaba a identificar conductas que transgredían o
podían transgredirlo–, basado en la idea de deberes morales que establecía el antiguo Estatuto
Administrativo, a un reconocimiento legal, primero en la ley N° 18.575, luego en la ley N°
18.834 y por último como máxima aplicable a todos los Órganos de la Administración del
Estado y, consecuentemente a todos sus funcionarios, cualquiera que fuera la posición que en ella
ocuparan, para por último, ser instaurado como precepto constitucional exigible, y fiscalizable, a
todos quienes desempeñen una función pública, con independencia de cuál sea esa labor, es decir,
en una concepción amplia además de vinculante”.13
Ahora bien, la probidad es un concepto que se ha incorporado a nuestro ordenamiento

jurídico como una forma de aportar elementos de ética pública, a lo que se denomina
buen gobierno o buena gobernanza14. Además, constituye un principio que obliga a

12 Historia de la Ley Nº 20.050, Santiago, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 140-151.
13 PALLAVICINI (2013), p. 125.
14 Según una descripción de la Comisión Económica y Social para Asia Pacífico, órgano dependiente del
ECOSOC de Naciones Unidas, el buen gobierno posee ocho características principales: es participativo,
se orienta al consenso, es responsable, transparente, tiene capacidad de respuesta, es efectivo y eficiente,
equitativo, inclusivo y cumple con el Estado de Derecho. Esto asegura que la corrupción es minimizada,
que las voces de las minorías son tomadas en cuenta y que las voces de los más vulnerables en la
sociedad son escuchadas en los procesos de toma de decisiones. Tiene también capacidad de respuesta
34
Eduardo Cordero Q.

todo aquel que desempeñe una función pública en orden a actuar de modo recto y a
otorgar siempre primacía al interés general por sobre cualquier consideración propia
del interés particular.
En nuestro ordenamiento, la probidad se proyecta en diversas facetas de la actividad

que desarrollan las autoridades y funcionarios del Estado, y comprende todos los
ámbitos de responsabilidad (civil, penal y administrativa). En el ámbito administrativo
la aplicación de este principio comienza con el ingreso del funcionario a la
Administración, continúa durante el desempeño de sus funciones, en una eventual
responsabilidad administrativa y se proyecta hasta las causales de cesación en el cargo.
Para tal efecto, se establecen una serie de mecanismos preventivos y represivos. La

primera, y posiblemente la más importante, es la prevención. Mediante la creación de
herramientas de prevención se pretende desincentivar la ejecución de actos de
corrupción y promover una cultura de la probidad. Las herramientas de sanción, en
cambio, se aplican una vez que la falta se ha cometido y tiene el doble propósito de
castigar y, a través de esa sanción, desalentar a quienes se vean tentados a infringir el
principio de probidad.
Existen diversos mecanismos preventivos para resguardar la probidad, como es (a) la

publicidad y transparencia en el ejercicio de la función pública, incluido el derecho de
acceso a la información de los ciudadanos; (b) la existencia de Códigos de conductas
que tipifiquen de forma anticipada las conductas reñidas con la probidad, ya sean
determinadas por la ley o reglamentos15; (c) la declaración de intereses, para prevenir
eventuales conflictos que puedan tener las autoridades en el ejercicio de su función

para las necesidades presentes y futuras de la sociedad. Véase UNITED NATIONS, ECONOMIC AND SOCIAL
COMMISSION FOR ASIA AND THE PACIFIC (2009): “What is Good Governance”.
15 La LOC Nº 18.575 establece en su artículo 64 un listado de conductas que contravienen
“especialmente” el principio de probidad. Estas conductas consisten en:

¾ Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere
acceso en razón de la función pública que se desempeña;
¾ Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto
de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero;
¾ Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de
terceros;
¾ Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del
organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales;
¾ Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros,
donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza (salvo los donativos oficiales y
protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena
educación). El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos
nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean
financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares;
¾ Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo
tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier
circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de
participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la
implicancia que les afecta;
¾ Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga, y
¾ Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos
públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante
la Administración.
35
Eduardo Cordero Q.

pública16; (d) la declaración de patrimonio, para determinar un incremento injusto del
mismo por el ejercicio de un cargo público 17; (e) inhabilidades e incompatibilidades
establecidas por la ley, ya sea para desempeñar funciones en un cargo público, como
causal de cesación del mismo o mediante una prohibición para desarrollar de forma
simultánea ciertas actividades18; y (f) la regulación del lobby o cabildeo que se ejerce
sobre las autoridades públicas.19
Por su parte, los mecanismos represivos son aquellos que tienen por finalidad castigar
conductas que se consideran contrarias a la probidad y que se traducen en (a) la
cesación en el cargo público; (b) hacer efectiva la responsabilidad administrativa; (c)
reparar el daño patrimonial ocasionado al servicio haciendo efectiva la responsabilidad
civil; y (d) aplicando las sanciones más graves mediante la responsabilidad penal.
En este contexto, la probidad es un principio constitucional que cumple una triple

función: i) Constituye una de las bases de la institucionalidad, reforzando el carácter
democrático y republicano que tiene nuestro sistema político 20 ; ii) Permite la
materialización efectiva de otros principios constitucionales, como son la igualdad, la
legalidad, la transparencia y publicidad, y iii) Es fuente de otros principios y reglas,
como sucede con la neutralidad, objetividad e imparcialidad con la que deben actuar las
autoridades y funcionarios públicos.
b) Los principios de objetividad e imparcialidad
Nuestra Constitución no consagra expresamente los principios de objetividad e

imparcialidad en la actuación de los órganos públicos, pero aquellos se pueden
desprender de los principios de legalidad y probidad, como explicaremos a
continuación.
En primer término, debemos tener presente que estos vocablos designan la vertiente
objetiva y subjetiva de una idea de alcance más general: la objetividad a la
Administración en abstracto, y la imparcialidad a los funcionarios públicos en particular.
Ahora bien, el artículo 11 de la LBPA consagra el principio de imparcialidad, pero con

un alcance que no es del todo preciso. En efecto, identifica el principio de imparcialidad
con los principios de objetividad y probidad, cuya asimilación no es plena. Al efecto,
dispone que la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de
probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento
como en las decisiones que adopte.
En primer término, no resulta posible sostener que la Administración sea una entidad
imparcial al momento de actual, ya que por definición y en razón de la función que debe
cumplir, sus actos deben estar orientados a satisfacer los intereses generales en todo
ámbito (seguridad y salubridad pública, medio ambiente, urbanismo, derechos de los

16 La declaración de intereses estaba regulada originalmente en el párrafo 3º del Título III de la LOC N°
18.575. Actualmente su regulación se encuentra en el Capítulo 1º de la Ley Nº 20.880.
17 La declaración de intereses estaba regulada originalmente en los artículos 60A a 60D de la LOC N°
18.575. Actualmente su regulación se encuentra en el Capítulo 1º de la Ley Nº 20.880.

18 Véase el Párrafo 2º del Título III de la LOC Nº 18.575
19 Ley Nº 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las
autoridades y funcionarios.
20 Artículo 3 de la Constitución Política de la República.
36
Eduardo Cordero Q.

consumidores, etc.). De esta forma, su posición es claramente parcial: garantizar
intereses generales, pero de forma objetiva.
Por tal razón, es importante distinguir la posición institucional que tiene la Administración,
que tendrá siempre un interés general que defender y garantizar, frente a la posición de
las autoridades y funcionarios, que en su actual deben evitar cualquier situación que le
reste imparcialidad en al actuar, especialmente en los denominados conflicto de interés,
lo cual desarrolla bajo la particular denominación de “principio de abstención” el
artículo 12 de la LBPA.
En el primer sentido, la objetividad dice relación con el objeto en sí mismo, con

independencia de la propia manera de pensar o de las valoraciones personales que
tenga la autoridad o el funcionario. En este caso, la objetividad opera en el ámbito del
principio de legalidad, y se traduce en que las autoridades y funcionarios deben
interpretar y aplicar la ley conforme a la voluntad objetiva de la norma, alejado de
cualquier valoración personal. Para algunos autores este deber constituye una
exigencia de conjunto de la Administración, la que debe ser fiel a los fines que el
ordenamiento jurídico le atribuye en el ejercicio de sus potestades, y ponderar todos
los intereses en juego que la ley ordena proteger, ya sea mediante los criterios que la
propia norma establece o sobre la base de criterios técnicos de congruencia o
razonabilidad21.
Aquello explica que la objetividad aparezca vinculada con el principio de probidad y la

fundamentación de los actos administrativo. Así, nuestro ordenamiento al consagrar el
principio de probidad en la LBGAE, luego dispone que “El interés general exige el empleo
de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico,
una gestión eficiente y eficaz” (artículos 52 y 53 de la LBGAE). En la línea de actuar
conforme al orden jurídico, el inciso 2º del articulo 11 de la LBPA dispone que “[…]
los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legítimo ejercicio, así como aquéllos que resuelvan recursos administrativos”, regla
que alcanza no sólo a los actos administrativos terminales (regla consagrada además
con carácter general en el artículo 41 de la LBPA), sino también a los actos de trámite
que produzcan esta afectación, como sería una medida provisional de cese de
actividades, clausura o traslado de un funcionario.
La jurisprudencia tiende a confundir la objetividad que se debe exigir a la Administración,

frente a la imparcialidad. Así, la Corte Suprema ha resuelto que este principio se traduce en el
imperativo de la autoridad administrativa que adopte una decisión final, de hacerlo evitando
circunstancias que la inhabiliten por existir un interés o por haber conocido de los antecedentes
necesarios para poder emitir pronunciamiento, y así sea independiente para resolver el asunto
sin un sesgo que altere su “objetividad”, de manera previa a la resolución del asunto (SCS Rol Nº
970-2018, cº 7). Por su parte, la Contraloría en su dictamen Nº 30.145, de 2018, identifica el
concepto de “objetividad” con el actuar “sin preferencia o animadversión con ningún interesado”.
Como se verá en el apartado siguiente, tales circunstancias se encuentran expresamente
previstas en el artículo 12 de la LBPA que recoge el principio de abstención, lo que reafirma lo
expresado en párrafos anteriores.
Por su parte, la imparcialidad se impone como un deber a las autoridades o

funcionarios como un correlato o consecuencia del principio de igualdad en la

21 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, 2ª ed. Madrid, Iustel, 2009,
p. 83.
37
Eduardo Cordero Q.

aplicación de la ley22. Si bien puede resultar compleja la distinción, lo cierto es que la
imparcialidad opera como un mecanismo preventivo que —como señala GARCÍA
COSTA— tiene por finalidad garantizar y proteger la buena imagen de la
Administración, necesaria para recabar la confianza misma de los administrados. Así, el
funcionario tiene la obligación de interpretar y aplicar la ley sin que exista en dicha
labor ningún interés o fin personal alguno 23 o, dicho en otros términos, no debe
otorgar preferencias o disfavores a unas u otras personas, que no se encuentren
amparadas en normas concretas.
De esta forma, la manera de garantizar este principio es mediante la abstención del

funcionario para conocer y pronunciarse en aquellos asuntos en donde pueda existir
falta de imparcialidad, y el mecanismo que tienen los particulares afectados es a través
de la abstención de oficio por parte del propio funcionario o mediante un procedimiento
de recusación.
En el caso de Chile, en principio las cuestiones de imparcialidad fueron tratadas en casos

específicos, como ocurre en materia de procedimientos disciplinarios respecto de las causales
que pueden afectar a un Fiscal o actuario. Así, el Estatuto Administrativo dispone en su
artículo 133 que: “Se considerarán causales de recusación, para los efectos señalados en el artículo
anterior, sólo las siguientes: a) Tener el fiscal o el actuario interés directo o indirecto en los hechos que
se investigan; b) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados, y c)
Tener parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de
adopción con alguno de los inculpados”. Más aún, el mismo cuerpo legal dispone que “El fiscal o el
actuario podrán declararse implicados por algunas de las causales mencionadas en el artículo 133 o por
algún otro hecho que a su juicio les reste imparcialidad” (artículo 134 inciso 3º). Posteriormente la
Contraloría extendió el alcance del principio de imparcialidad con carácter general, como una
manifestación del principio de probidad. Así, ha señalado que la probidad administrativa
establece el deber de todo funcionario de tener siempre en cuenta, en el ejercicio de sus
labores, la necesidad de priorizar el interés público sobre el privado, actuando con objetividad,
imparcialidad y transparencia en su gestión24. Así, ha aplicado los principios de imparcialidad
y objetividad en los procesos de calificación de los funcionarios25 y en una clara separación
entre las funciones de instrucción y de decisión en un sumario administrativo26. A su vez,
también ha sido clara en señalar que una posible enemistad que exista entre los funcionarios
puede dar lugar a la falta de imparcialidad, viciando un procedimiento de calificación, como es
la existencia de públicas discrepancias y desencuentros entre aquellos27.
Sin embargo, con la Ley Nº 19.653 se estableció con mayor precisión el alcance del principio
de imparcialidad vinculado con la probidad, al establecer en el actual artículo 62 Nº 6 los
supuestos que darían lugar a su infracción: “Artículo 62.— Contravienen especialmente el principio
de la probidad administrativa, las siguientes conductas: […] 6. Intervenir, en razón de las funciones,
en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en
decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y
funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su

22 Ídem.
23 GARCÍA COSTA, Francisco Manuel, Delimitación conceptual del principio de objetividad: objetividad,
neutralidad e imparcialidad, en Revista Documentación Administrativa, 289, enero-abril 2011, pp. 31-32.
24 Dictámenes Nºs 30.504, de 1998 y 761, de 1999.
25 Dictámenes Nºs. 23.372, de 1982, 29.151, de 1992, 25.141, de 1993 y 5.709, de 1994.
26 Dictamen Nº 25.936, de 1982.
27 Dictámenes Nºs. 13.651, de 2006, y 33.487, de 2008. En dictamen Nº 781, de 1999, se señala que
“[…] aunque no existe norma legal o reglamentaria que en relación con el proceso calificatorio de los académicos
de la Universidad de Chile contemple causales de inhabilitación o recusación respecto de los integrantes de las
comisiones que en el intervienen, en resguardo de la objetividad e imparcialidad que, en general, debe imperar en
los procesos calificatorios, ante una situación como la ahora analizada, en que existe constancia previa de la
opinión que a los integrantes de las comisiones referidas les merece la actividad de un académico sujeto a su
evaluación, corresponde que el miembro de la Comisión Calificadora o informante, en su caso, se abstenga de
participar en los acuerdos que esos órganos adopten respecto del funcionario ocurrente”.
38
Eduardo Cordero Q.

superior jerárquico la implicancia que les afecta”. De esta forma, el legislador consideró que
cualquier circunstancia que le reste imparcialidad a un funcionario, necesariamente lo obliga a
abstenerse de intervenir. En este caso, además se hace cargo expresamente de una de estas
causales, como es la existencia de un interés personal o de los parientes cercanos en los
asuntos que debe intervenir en razón de sus funciones. Por lo tanto, las causales de abstención
son de numerus apertus, es decir, no hay una enumeración taxativa de las mismas. Por su parte,
Contraloría ha aplicado esta norma con carácter general, haciéndola aplicable a todas las
actuaciones y procedimientos de la Administración, conforme al criterio que ya había
establecido en su jurisprudencia.28
El contenido preciso del principio de imparcialidad se encuentra en el artículo 12 de la

LBPA, que establece las causales de abstención, fijando los efectos que pueden tener
respecto de la validez de los actos dictados y la responsabilidad de los funcionarios, así
como algunos aspectos de procedimiento. Esta disposición complementa la regulación
contenida en el artículo 62 Nº 6 de la LBGAE, al dar cuenta de algunos supuestos o
circunstancias que le restan imparcialidad a una autoridad para emitir un
pronunciamiento. Sin embargo, en nuestra opinión, con esta enumeración no se cierran
los supuestos de falta de imparcialidad que puedan afectar a una autoridad o
funcionario en el ejercicio de sus funciones, por aplicación del ya citado artículo 62 Nº
6. Por lo demás, el artículo 12 de la LBPA limita su alcance a la existencia de un
procedimiento administrativo, lo que confirma la amplitud y mayor vigencia de la
LBGAE en esta materia, que se extiende a toda actuación formal o material.
c) Los principios transparencia y publicidad
El tema de acceso a la información pública es una materia que ha generado una antigua
preocupación por la doctrina29, especialmente por la imposibilidad de poder conocer
cuáles son los antecedentes y documentos sobre los cuales la autoridad ha adoptado
una determinación, muchos de los cuales tampoco se expresaban en sus resoluciones
finales, afectando el derecho a la defensa y de acceso a sus fundamentos.
Sobre la materia, se aplicó durante largo tiempo el Decreto Supremo Nº 291, del
Ministerio del Interior, de 1974, que fija normas para la elaboración de documentos,
clasificando los documentos u oficios en tres categorías, indicando: Los de carácter
“Secreto” serán conocidos sólo por las autoridades o personas a las cuales vayan
dirigidos y por quienes deban intervenir en su estudio o resolución; os de carácter
“Reservado” serán los que traten de materias que, atendida su naturaleza, deban ser
conocidas únicamente en el ámbito del departamento, sección u oficina a que sean
remitidos, y los de carácter “Ordinario” serán aquellos que pueden ser de dominio
público y abarcarán la correspondencia no comprendida en los dos primeros números.
De esta forma, el acceso a la información quedaba entregado a la discrecionalidad de la
autoridad, quien podría declarar que un documento era secreto o reservado, sin dar
mayor fundamentación.

28 Dictamen Nº 17.701, de 2008. En este caso se señala lo siguiente: “[…] la imparcialidad de la autoridad
llamada a intervenir en la evaluación de un funcionario, es un elemento esencial para garantizar la transparencia
y objetividad de un proceso calificatorio, y si bien la normativa que rige la materia no contempla causales de
inhabilidad o recusación respecto de los intervinientes en él, lo cierto es que el artículo 62, N° 6, de la ley N°
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en armonía con lo dispuesto
en el artículo 12 de la ley N° 19.880, que establece las bases del procedimiento administrativo que rige los actos de
los órganos de la Administración del Estado, obliga a los funcionarios a inhibirse de actuar cuando se configure
una situación que les reste imparcialidad”.
29 MENDOZA, Ramiro (1996): Notas sobre el acceso a la documentación administrativa (acerca de la
publicidad, la transparencia y el secreto), en Revista de Derecho Público, Nº 59, pp. 243-275.
39
Eduardo Cordero Q.

El tema fue objeto de un debate intenso en la CENC, pero al final no se consagró
norma alguna a este respecto en la Constitución30. A su vez, la Contraloría sostuvo que
“los servicios publicos no estan obligados a proporcionar informacion a particulares o
suministrarles los documentos o copias que les soliciten, si no les afectan directamente o no se
vinculan con situaciones facticas concretas en que deben intervenir” (Dictámenes Nos. 20.087,
de 1989; 13.272, de 1990; 41.334, de 1996 y 28.740 de 1997).
En 1994 se creó una Comisión de Nacional de Ética Pública, en el cual se sostuvo -en
su informe final- que: “la cultura política debe jugar un papel fundamental en la difusión del
principio de transparencia. Es un hecho que existe un arraigo social al secreto, el silencio y la
elusión. De este hecho derivan, además, las tendencias generalizadas a darle un valor relativo a
la veracidad y a desechar la denuncia de las conductas corruptas. En este sentido, la Comisión
estima que aun cuando se apliquen reformas al sistema jurídico y se perfeccionen disposiciones
legales para ampliar y promover la transparencia, son los cambios culturales y la renovación
moral los verdaderos artífises de su arraigo y vigencia en el cuerpo social y político”.
Esto motivó las modificacionesintroducidas por la Ley Nº 19.653 a la Ley Nº 18.575,

de Bases Generales de la Administración, incorporando los principos de publicidad,
transparencia y probidad, y estableciendo un mecanismo de acceso a la información
mediante un recurso de amparo por el que se se requería su revisión por parte de la
autoridad judicial (juez de letras o Corte Suprema). Sin embargo, se permitió que la
reserva de la información pública no sólo tuviese lugar mediante un mandato legal,
sino también a través de una simple norma reglamentaria. Esto dio lugar a la dictación
del Decreto Supremo Nº 26, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de
2001, por el cual se reglamentó el secreto o reserva de los actos y documentos de la
Administración del Estado, facultando a los Jefes Superiores de los Servicios, mediante
resolución fundada, para determinar los actos, documentos y antecedentes de la
institución u órgano de la Administración del Estado que estarán afectos al secreto o
reserva. Así, su reserva podía establecerse mediante una simple resolución
administrativa, extendiendo de esta manera su alcance.
Las fuertes reacciones a esta situación, llevaron a incorporar a nivel constitucional el

principio de transparencia y publicidad dentro de la reforma del año 2005, en los
términos siguientes: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas,
la seguridad de la Nación o el interés nacional” (artículo 8º inciso 2º).
En tales circunstancia, el Estado de Chile fue condenado por la Corte Interamericana

de Derecho Humanos en el caso “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile” de 19 de septiembre
de 2006, frente a la denegación de información respecto del Proyecto forestal Trillium
y el Proyecto de Río Condor por parte del Comité de Inversiones Extranjeras. Al
respecto, la Corte sostuvo “que, de acuerdo a la protección que otorga la Convención
Americana, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho
y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”, por lo que se “[…] protege el derecho
que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las
salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente,
dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación

30 MENDOZA (1996), pp. 249-267.
40
Eduardo Cordero Q.

positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer
esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por
la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha
información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o
una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega
a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda
conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del
Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión,las cuales deben ser garantizadas por el
Estado de forma simultánea”. En definitiva, la Corte reconoce que la Convención
contempla y reconoce el derecho de acceso a la información.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional sostuvo que “[…]el derecho de acceso a la

información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no en forma
explícita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la
indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que
éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la
publicidad de los actos de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de
acceso a la información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa
de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados
como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos” (Sentencia
Rol Nº 634-2006), con lo cual se le otorga rango constitucional al derecho de acceso a
la información.
Todo lo anterior, llevo a un cambio en el régimen legal, dictándose en el año 2008 la

Ley Nº 20.285, de Acceso a la Información, que crea un nuevo organismo para velar
por su aplicación: el Consejo para la Transparencia.
Alcances de la Ley Nº 20.285
Este cuerpo legal regula el derecho de acceso a la información respecto de todos los
órganos del Estado. Sin embargo, hace algunas distinciones en su régimen juríco:
i. El artículo primero aprueba una ley de transparencia de la función pública y

de acceso a la información aplicable a todos los órganos de la
Administración del Estado, aunque existe un regímen especial para la
Contraloría (artículo quinto), el Banco Central (artículo séptimo), las
empresas públicas y las sociedades en que éste tenga participación
accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio (artículo décimo);
ii. Luego, los otros poderes públicos tienen una regulación particular, como el
Congreso Nacional (artículo sexto) y el Poder Judicial (artículo octavo), y
iii. Por último, se establecen normas especiales para otros órganos

constitucionales, como son el Ministerio Público, el Tribunal
Constitucional y la Justicia Electoral (artículo noveno).
En este caso, sólo haremos una breve revisión del régimen general aplicable a la
Administración del Estado.
41
Eduardo Cordero Q.

El Consejo para la Transparencia
Uno de los ejes centrales de esta nueva institucionalidad ha sido la creción del Consejo
para la Transparencia, que es una corporación autónoma de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio. Su objeto es promover la transparencia de la
función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y
publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y
garantizar el derecho de acceso a la información. En tal sentido, se le reconocen como
principales atribuciones:
- Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las
sanciones en caso de infracción a ellas.
- Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la
información que le sean formulados de conformidad a esta ley, y
- Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información
de los órganos de la Administración del Estado, y el derecho de acceso a la
información, por cualquier medio de publicación.
La dirección y administración superiores del Consejo corresponden a un Consejo

Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la
República, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio.
La transparencia activa
El cambio capital de esta nueva regulación fue establecer un deber de transparencia

activa, es decir, que determinada información debe estar siempre a disposición del
público, la que deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y
actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Esta
información es la siguiente:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u
órganos internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las
correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la
prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la
ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y
consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de
los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de
las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo
aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales,
directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o
aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener
acceso a los servicios que preste el respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de
subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además
de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución.
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
42
Eduardo Cordero Q.

k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes
sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de
Presupuestos de cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del
respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e
intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo
que la justifica.
En este caso, corresponde al Consejo fiscalizar el cumplimiento de esta obligación y de
aplicar sanciones en caso de incumplimiento, mediante multas que pueden ir de un 20%
a 50% de las remuneraciones del infractor (artículo 47).
El amparo del derecho de acceso a la información (transparencia pasiva)
Se reconoce a toda persona el derecho a solicitar y recibir información de cualquier

órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece la ley.
Este derecho reconoce los siguientes principios:
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda

información que posean los órganos de la Administración del Estado,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento.
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza
del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de
la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones
establecidas por leyes de quórum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en
poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a
menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la
Administración del Estado deben proporcionar información en los términos
más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las
excepciones constitucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo
contiene información que puede ser conocida e información que debe
denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la
segunda.
f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos
para el acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o
requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la
Administración del Estado deberán entregar información a todas las
personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones
arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la
Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de
información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y
evitando todo tipo de trámites dilatorios.
i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que
regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización
43
Eduardo Cordero Q.

permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la
información son reclamables ante un órgano externo.
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las
obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del
Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece
esta ley.
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los
órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en
esta ley.
En cuanto al procedimiento, se distingue una etapa administrativa y otra jurisdiccional:
a) En el ámbito administrativo, la solicitud debe ser formal (artículo 12). La

autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración
del Estado, requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la
información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días
hábiles Ahora bien, cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o
antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de
terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la
Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles,
contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá
comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta
la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la
entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento
respectivo. Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición
dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La
oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.
Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará
impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo
resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que
establece esta ley. En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el
tercero afectado accede a la publicidad de dicha información.
b) Amparo del derecho de acceso a la información. No habiéndose entregado la

información dentro de plazo y habiéndose denegado, el requirente tendrá
derecho a recurrir ante el Consejo, solicitando amparo a su derecho de acceso a
la información dentro del plazo de 15 días. El Consejo notificará la reclamación
al órgano de la Administración del Estado correspondiente y al tercero
involucrado, si lo hubiere, mediante carta certificada. La autoridad reclamada y
el tercero, en su caso, podrán presentar descargos u observaciones al reclamo
dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios
de prueba de que dispusieren. Por su parte, el Consejo, de oficio o a petición de
las partes interesadas, podrá, si lo estima necesario, fijar audiencias para recibir
antecedentes o medios de prueba. El Consejo debe emitir una resolución,
declarando que la información es secreta o reservada u otorgando el derecho de
acceso a la información.
c) Impugnación judicial. En contra de la resolución del Consejo procederá el

reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante,
dentro del plazo de 15 días corridos, contado desde la notificación de la
resolución reclamada. Sin embargo, los órganos de la Administración del
Estado no tendrán este derecho si hubieren denegado el acceso a la información
44
Eduardo Cordero Q.

requerida, fundados en la causal contemplada en el artículo 21 número 1º de
esta ley (artículo 28 inciso 2º). Con todo, si bien, en contra de la resolución de la
Corte de Apelaciones no procede recurso alguno, en la práctica se ha hecho
habitual la interposición del recurso de queja ante la Corte Suprema, conforme
al artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.
§ 6. Otros principios reconocidos a nivel Constitucional
6.1. El principio de servicialidad
La doctrina y la jurisprudencia nacional han reconocido como uno de los principios

básicos de nuestro sistema el principio de servicialidad del Estado frente a la persona
humana (art. 1º Const.).
Uno de los principales forjadores de este principio, Eduardo Soto Kloss, sostiene que
“se trata de un "deber jurídico" que la Constitución impone al Estado, en razón de su finalidad
y del carácter accidental e instrumental que posee, concebido éste -además- de un modo
específico, como medio de perfeccionamiento de las personas”31, toda vez que, por una parte,
el actor principal es “la persona humana” y su primacía, por tratarse de un ser
substancial y trascendente, y, por otra, está presente la idea de autoridad/servicio a la
persona, considerada como una “función”, esto es, una actividad finalizada, en beneficio
de otros.
Ahora bien, la Constitución establece este imperativo de la servicialidad del Estado

como una consecuencia de la primacía de la persona dispuesta en su artículo 1º, lo que
quiere decir, según Soto Kloss, “es que "está en función de", que está "para su beneficio", que
está "subordinado a ella", que "actúa en razón de ella", esto es, el Estado es un "medio para la
perfección de la persona", no para su escarnio, servidumbre, avasallamiento o esclavitud”32.
De acuerdo a lo anterior, el Estado presenta un carácter instrumental, y es un

instrumento “en cuanto medio para alcanzar el bien común de la sociedad política en el orden
temporal, lo que se logra a través de su vinculación al Derecho al configurarse su actividad
como una actividad finalizada; de allí la idea de "función jurídica" y toda la concepción de las
llamadas potestades estatales, como poderes jurídicos finalizados, es decir, poderes/deberes, y en
beneficio de terceros, o sea, en beneficio de los miembros de la sociedad política, de todas las
personas que habitan nuestro país” según refiere el propio Soto Kloss.
Planteado este principio desde la perspectiva de la Administración, Rolando Pantoja

Bauzá sostenía que “al modelarse una Administración de servicio a las personas, la finalidad
ha pasado a prevalecer por sobre la organicidad, el objetivo estatal por sobre las formas y
regímenes jurídicos que se estimaban anejos a ellas, el servicio a la población antes que la
organización, la consideración del usuario antes que la del funcionario”33.

31 Soto Kloss, Eduardo, “La servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad”, en Revista de
Derecho Público, Nos. 57/58, Enero – Diciembre de 1995, XXVI Jornadas de Derecho Público, “La
servicialidad del Estado”, (Tomo I), Publicación del Departamento de Derecho Público, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, p. 20.
32 Soto Kloss, Eduardo, “Derecho Administrativo, Bases Fundamentales”, Tomo II, El principio de
juridicidad, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 148.

33 Pantoja Bauza, Rolando, “La Organización Administrativa del Estado”, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2004, p. 225.
45
Eduardo Cordero Q.

6.2. El principio de subsidiariedad
Se ha sostenido que el principio de subsidiariedad constituye un derecho de las

sociedades intermedias a realizar por su esfuerzo e iniciativa (autonomía) la
consecución de sus fines específicos, subordinados al bien común.
Este principio de subsidiariedad tiene una dimensión negativa para el Estado: no debe
intervenir en las actividades de las sociedades intermedias cuando desarrollan su
actividad y fines real y eficazmente dentro del bien común; por su dimensión positiva,
implica una protección de las sociedades o grupos intermedios menores frente a los
mayores, como asimismo un derecho de intervenir del Estado, cuando las sociedades
intermedias no sean capaces de realizar su actividad real o eficazmente o cuando ellas
atenten contra el bien común. En tales casos, el Estado debe suplir su tarea,
removiendo los obstáculos y restableciendo, una vez superados estos últimos, la
autonomía de las sociedades intermedias afectadas34.
Si bien no hay una norma expresa que la consagra, los autores sostienen que la
subsidiariedad se encuentra establecida en el Capítulo I, “Bases de la Institucionalidad”,
concretamente en el inc. 3º del artículo 1° que establece que “El Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. A lo anterior
también se agrega el principio de primacía de la persona, la servicialidad del Estado y
su deber de “resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de
la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional” (inc. 5º art. 1º), entroncando finalmente con el derecho que se reconoce
a toda persona para desarrollar cualquier actividad económica lícita y el carácter
excepcional de la actividad empresarial del Estado (art. 19 Nº 21).
Sin embargo, la falta de consagración positiva expresa y el recurso a una interpretación

originalista ha llevado a formular serías críticas a este principio, no sólo respecto de su
vigencia efectiva, sino también por la finalidad destinada a restringir la actividad
empresarial del Estado35.
Estrechamente vinculado a este principio, se debe tener presente la Ley Nº 18.971 que
establece el denominado “amparo económico”, que ha tenido como principal objetivo
controlar la actividad empresarial del Estado ante la ausencia de una habilitación legal
previa mediante ley de quórum calificado.
§ 7. Principios reconocidos a nivel jurisprudencial
7.1. El principio de confianza legítima y el precedente administrativo
En la actualidad, la protección y respeto a la confianza legítima es considerada un

principio general del derecho, la cual se encuentra vinculada directamente con la
seguridad jurídica y permite a los ciudadanos confiar en la estabilidad de las
actuaciones jurídicas de la Administración. Su formulación original se encuentra en el

34 VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto,
Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 111 y 112.
35 VALLEJO GARRETON, Rodrigo y PARDOW LORENZO, Diego, Derribando mitos sobre el estado empresario,
en: Revista Chilena de Derecho, 2008, vol. 35, Nº 1, pp. 135-156.
46
Eduardo Cordero Q.

Derecho Alemán, siendo reconocida posteriormente por la Unión Europea y
reconocida en la legislación positiva de países como España.
La doctrina entiende que el principio de confianza legítima es un derivado de los

principios constitucionales de Estado de Derecho (artículos 5º, 6º y 7º de la
Constitución) y de seguridad jurídica (artículo 19 N° 26 de la Constitución). En este
caso se traduce en la seguridad que se otorga a un ciudadano frente a las situaciones
jurídicas que se han consolidado por la actuación de la Administración, como
consecuencia de actos que gozan de imperio y que se presumen legales. Así, no pueden
los órganos públicos ejercer sus facultades legales de forma arbitraria, abusiva o con
desviación de poder.
Este principio tiene su fundamento en la buena fe y en la lealtad estatal 36 , lo que

implica que los órganos administrativos deben actuar con honestidad y probidad,
evitando conductas oportunistas que puedan afectar a los particulares 37 . Bajo este
supuesto, si la Administración realiza un cambio en la interpretación de un precepto
legal o reglamentario, o altera el criterio que ha seguido al momento de regular
determinadas materias o resolver asuntos de su competencia, sólo lo puede hacer de
forma legítima en la medida que respete la confianza que sus propios actos han
generado en los ciudadanos.
Este principio ha sido reconocido por una jurisprudencia reiterada de la Contraloría

General de la República en materia de invalidación de actos administrativos38, régimen
del personal a contrata39 y en la aplicación de nuevos criterios interpretativos40, entre
otros.
A su vez, este principio también ha sido seguido por la jurisprudencia de la Excma.

Corte Suprema, quien ha señalado, por ejemplo, que estando establecido que un tercero
actuó de buena fe, éste no podría verse afectado por los supuestos errores de la
Administración, pues este último no podría ser menoscabado por la supuesta
declaración de nulidad del acto administrativo.41
La confianza legítima se exige en aquellos casos en que es la Administración induce a

un comportamiento determinado, mediante un acto administrativo lícito y emitido por
ésta para un particular, y después pretende sancionarlo por ser ilícito.42
Junto con ello, la confianza legítima también se puede exigir respecto de la aplicación
de un determinado criterio interpretativo. En este sentido, Alejandro Nieto sostiene
que, aunque el Estado puede exigir el cumplimiento de una norma, pero demuestra
cierta tolerancia para exigirlo, la cual, una vez que se ha generalizado y consolidado en
el tiempo, crea en el ciudadano expectativas basadas en la confianza en que la
Administración vaya a seguir actuando así. Por tanto, si cambia de criterio, ha de
hacerlo también con carácter generalizado y no para casos aislados y, además, con
advertencia. Por ello señala que no cabe la “[…] derogación singular de un criterio

36 PANTOJA, Rolando (1998): Organización Administrativa del Estado (Santiago, Jurídica de Chile), p. 168.
37 CORDERO VEGA, Luis (2915): Lecciones de Derecho Administrativo (Santiago, Thomson Reuters), p. 307.
38 Dictamen Nº 1.008, de 2011. En igual sentido dictámenes Nºs. 2.936, de 2001; 29.192-2006; 33.451-
2006; 16.238, de 2007, y 56.001, de 2010, entre otros.

39 V. gr. dictamen N° 31.076, de 2019.
40 Dictamen N° 20.094, de 2017.
41 Sentencia Corte Suprema, Rol Nº 3.604-2005, de 16 de mayo de 2006.
42 AGÜERO y FENNER (2017), p. 725.
47
Eduardo Cordero Q.

generalizado de oportunidad sobre el ejercicio de la potestad sancionadora” o, lo que es lo
mismo, “[…] la Administración puede, o no, sancionar el incumplimiento de órdenes o
prohibiciones, pero siempre con carácter general, no singular.”43
Por lo tanto, en Chile la confianza legítima ha sido reconocida:
a) Como un límite a la potestad invalidatoria respecto de un acto administrativo

ilegal, pero que ha dado lugar a derechos adquiridos respecto de los terceros
que están de buena fe44. En todo caso, se ha planteado alguna discusión para
sostener si de los actos ilegales puedan nacer derechos adquiridos.45
b) Como un límite a la facultad que tienen los organismos al momento de aplicar

nuevos criterios de interpretación de la legislación administrativa, que no ha
podido prever el particular en sus actuaciones. 46
c) Cuando la Administración pretende sancionar a partir de comportamiento que

ha sido inducido por ella, a través de la interpretación e información que ha
proporcionado al particular.47
d) Respecto de la fundamentación de los actos administrativos que ponen término

a las contratas de los funcionarios que se han desempeñado por más de dos años
en un servicio público. 48
Estrechamente vinculado con lo anterior se encuentra la situación del precedente

administrativo. Aquello tiene su fundamento en el deber de coherencia que se exige a la
Administración frente a una actuación similar en la ponderación de los criterios para
determinar, en su caso, la concesión de un derecho, la aprobación de un permiso, la
imposición de una sanción, entre otros. Todas estas decisiones, deben, en principio, ser
valoradas de manera más o menos idénticas, salvo que existan circunstancias diversas
que lleven a una decisión distinta y particular, lo cual deberá ser debidamente fundado
por la autoridad respectiva. En definitiva, se espera que la autoridad ejerza sus
potestades de una manera más o menos uniforme, sobre todo si los supuestos de hecho
son análogos.
Este deber encuentra su fundamento en los principios de igualdad, seguridad jurídica,

confianza legítima y proporcionalidad que rige el actuar de los poderes públicos, dando
lugar a la doctrina del precedente administrativo. La observancia del precedente exige
que, frente a un caso sustancialmente idéntico a otro anterior, la autoridad debe
resolverlo del mismo modo, salvo que la resolución del caso anterior haya sido ilegal o

43 NIETO (1993), pp. 32 y 33.
44 Dictamen Nº 1.008, de 2011. En igual sentido dictámenes Nºs. 2.936, de 2001; 29.192-2006; 33.451-
2006; 16.238, de 2007, y 56.001, de 2010, entre otros.
45 Sentencia Corte Suprema Rol N° 15561-2017, de 27 de diciembre de 2017, que sostienen: “[…] un
acto administrativo ilegal no puede generar un derecho adquirido para el solicitante, máxime si, como en el caso de
autos, se trata de un acto de autorización que tal funcionario puede otorgar sólo si aquel se conforma con la
normativa urbanística”.
46 Dictamen N° 20.094, de 2017.
47 Sentencia Corte Suprema Rol Nº 28.422-2016, de 11 de enero 2017, considerando 7º.
48 V. gr. dictamen N° 31.076, de 2019. También Sentencia Corte Suprema Rol Nº 20.821-2018, de 27 de
diciembre de 2018.
48
Eduardo Cordero Q.

que un motivo específico justifique un cambio de criterio, en cuyo caso deberá
fundamentarlo debidamente.49
Si bien no existe ninguna norma que haga referencia expresa esta obligación 50 , se
desprende de principios ampliamente aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia.
Además, se sustenta en la obligación que tiene la Administración de motivar sus actos,
fundamentalmente para evitar la arbitrariedad de los mismos, porque si bien, es
absolutamente legítimo que el órgano adopte decisiones diferentes, ya que el
precedente no la vincula, es preciso que justifique dicha determinación si se distancia
sustancialmente de actos previos en que consecutivamente había venido adoptado una
determinada resolución, esto es, la autoridad debe motivar sus cambios de criterio. Por
lo demás, la Administración siempre debe adoptar la opción normativa más adecuada a
cada situación fáctica.
Bajo tal contexto, la autoridad tendrá que revisar la coherencia sostenida en casos más
o menos similares, sea que se trate del mismo sector o un ámbito de referencia similar,
procurando adoptar su decisión en base a criterios más o menos asentados (semejanza
entre un caso resuelto y el que debe resolver).
Recientemente, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre este tema señalando, en lo

que interesa, que todo cambio de criterio debe estar debidamente motivado, en caso
contrario la falta o ausencia de motivación explícita transforma en arbitraria la decisión
de la autoridad 51 . De este modo, si la autoridad administrativa decide cambiar de
parecer frente a un criterio que había sido utilizado con anterioridad de manera
sistemática, debe permitir que el administrado pueda formular observaciones antes que
adopte dicha decisión, según nuestro máximo Tribunal sólo “[…] de este modo se limita
la arbitrariedad en que antojadizamente pueda incurrir la Administración del Estado al
alterar el cambio de criterio que ha venido sosteniendo inalterablemente”, con ello garantiza
“[…] la estabilidad y la certeza jurídica de los gobernados en sus relaciones con el Estado”.52
Por su parte, esta doctrina goza de un amplio reconocimiento por parte de la

Contraloría General de la República, la que indica que jurisprudencia descansa en el
“[…] precedente administrativo, es decir, la interpretación uniforme de una misma regla
jurídica, permite que los ciudadanos tengan una legítima expectativa de que la Administración
del Estado toma decisiones de manera armónica y según criterios manifestados con anterioridad
en situaciones equivalentes”.53
En este contexto, se ha afirmado que “[…] es posible distinguir en el Derecho

Administrativo chileno dos tipos de precedentes. Por un lado, el aplicativo, es decir, aquel que se
traduce en una decisión de un organismo administrativo para un caso concreto, pero que tiene la
virtud de permitir el control de la discrecionalidad de la autoridad para sus decisiones futuras
bajo el estándar de la “arbitrariedad” y así proteger los principios de igualdad, buena fe y
confianza legítima (Díez Sastre, 2008), y, por el otro, el normativo, que corresponde a la

49 HUERGO, Alejandro. “La desigualdad en la aplicación de potestades administrativas de gravamen:
remedios jurídicos”, en Revista de Administración Pública, Nº 137 (1995), p. 193.
50 En este sentido, en España la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, se ha encargado de regular expresamente la situación del

precedente administrativo al señalar: “Artículo 35. Motivación. 1. Serán motivados, con sucinta referencia de
hechos y fundamentos de derecho: […] c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o
del dictamen de órganos consultivos.”
51 Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 19.182-2019.
52 Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 22.337-2019.
53 https://www.contraloria.cl/web/cgr/ambito-de-la-funcion-juridica
49
Eduardo Cordero Q.

hipótesis donde la decisión de un caso concreto tiene poder preceptivo y obligatorio para un
grupo de destinatarios, además del propio autor del precedente respecto de sus decisiones futuras,
lo que lo transforma en una fuente formal de Derecho Administrativo. Del primer caso son las
decisiones de las autoridades administrativas en general y del segundo el emblemático, en
nuestro país, es la potestad dictaminante de la Contraloría, porque se transforma la
jurisprudencia administrativa en norma y vincula a destinatarios que no formaron parte de la
decisión”.54
7.2. El principio de proporcionalidad
Como ha ocurrido en otros ordenamientos jurídicos, el principio de proporcionalidad se

ha ido consolidando en el Derecho chileno de forma transversal a todas las disciplinas
jurídicas, y ha encontrado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional un
reconocimiento consolidado a partir de diversas disposiciones contenidas en la Carta
fundamental.55
En términos generales, este principio se traduce en una prohibición de exceso

(übermassverbot) respecto del ejercicio de potestades discrecionales por parte de los
poderes públicos, sometiéndose a ciertos límites de razonabilidad. Este principio
encuentra su origen en el Derecho prussiano de policía56, cuando por influencia de la
ilustración se rompe con los cánones de la policía clásica y se reconoce una esfera de
libertad de los individuos que debe ser respetada por el príncipe, reconociéndoles el
derecho a pedir protección judicial cuando la autoridad interviene ilegalmente en su
esfera personal 57 . Es así como el Tribunal Superior Administrativo de Prussia
(Preußisches Oberverwaltungsgericht) hizo aplicación del principio de proporcionalidad
frente a los actos discrecionales dictados en virtud del poder de policía, bajo la
expresión de Übermassverbot o prohibición de exceso. Sin embargo, y a pesar de su
importancia, este control judicial sólo se limitaba a la actividad administrativa,
quedando fuera de su alcance el control de las leyes58.
Por su parte, en el ámbito del Derecho penal, el principio de proporcionalidad será

introducido en la época de la ilustración, particularmente en el proceso de
humanización de las penas, en la cual destaca el trabajo de Cesare Beccaria “De los
delitos y las penas”, de 1764. Aquello será recogido en la Declaración de los Derecho del
Hombre y del Ciudadano de 1789, disponiendo que la ley no debe establecer más penas
que las estricta y evidentemente necesarias (artículo 8º). Así, la proporcionalidad debe
corresponder al adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto
en el momento de la individualización legal de la pena, como en su aplicación59. De esta
forma, y a pesar de la complejidad de esta operación, el control de la proporcionalidad
recae tanto en el legislador que determina la pena en general (proporcionalidad en
abstracto), como en el juez que debe aplicarla al caso en particular (proporcionalidad
concreta).
En la segunda postguerra, este principio será elevado a nivel constitucional, como un

límite del ejercicio del poder público por parte de cualquier órgano del Estado, incluido

54 CORDERO, Luis (2020): “El control de los cambios de criterios en las decisiones de la Administración”,
en El Mercurio Legal, 27 de febrero de 2020.
55 ARNOLD, MARTÍNEZ y ZÚÑIGA (2012).
56 MALAGÓN (2004) y NIETO (1976). Un acabado estudio histórico se puede ver REMMERT (1995).
57 NIETO (1976), pp. 48-50.
58 Una interesante relación de casos se puede ver en MAYER (1982), T. II, pp. 31-36.
59 QUINTERO (1982).
50
Eduardo Cordero Q.

el legislador. De esta forma, comienza la tendencia de fundar la prohibición de exceso
en el ejercicio de los poderes públicos en diversos preceptos de la Carta Constitucional,
respecto todo órgano estatal, como resguardo y garantía de los derechos
fundamentales, como sucede en Alemania60, Francia61, España y Chile.
Ahora bien, ya sea que se adopte desde el Derecho administrativo –en donde encuentra
su origen–, del Derecho penal o del Derecho constitucional, no cabe duda que la
proporcionalidad constituye un principio general que necesariamente se impone
respecto del ejercicio de poderes que se atribuyen a los órganos administrativos, que
estarán sujetos a esta prohibición de exceso en el ejercicio de sus atribuciones, pues se
debe determinar si la medida adoptada es necesaria, resulta idónea para el fin que se
pretende alcanzar y es proporcional en sentido estricto respecto del derecho
constitucional que se verá afectado.

60 Su reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional Federal Alemán ocurre en 1968, cuyo
fundamento se deriva del principio constitucional de Estado de Derecho. Véase KLUTH (1998), p. 220.
61 CARPENTIER (2009), p. 135.
51

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I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN ............................................................................. 3

§ 1. Precisiones sobre el alcance del concepto de Administración

a) Nuestro estudio de la Administración es predominantemente jurídico, ya que nos

Ahora bien, el hecho de que nos centremos en una perspectiva jurídica no

Tradicionalmente los autores han señalado que el Derecho Administrativo

En definitiva, el Derecho Administrativo tiene por objeto la Administración

No obstante, aquello no implica que los órganos de la Administración pública no

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§ 2. El concepto objetivo y subjetivo de Administración: la Administración como

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En este sentido, la Contraloría ha sostenido que “[…] carece de competencia para

b) No se comprenden dentro del concepto de Administración en Chile a las

c) Tampoco forman parte de la Administración las entidades públicas

d) Por último, si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es

En efecto, la Constitución reconoce la calidad de órganos o entidades autónomas al

En el caso del Ministerio Público, el articulo 83 de la Constitución lo reconoce como

En nuestra opinión, esta particular situación genera un problema relevante en relación

Las entidades autónomas a nivel legal pueden crearse en virtud de lo dispuesto en el

II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1. El Derecho Administrativo como realidad histórica

El Derecho Administrativo es una realidad histórica que se vincula estrechamente con

§ 2. Las formas de sometimiento de la Administración a Derecho

Si en un Estado de Derecho todos los órganos que forman parte de él -incluyendo la

a) Sometimiento parcial de la Administración al Derecho común: la teoría del

b) Sometimiento pleno al Derecho común: el Imperio del Derecho (Rule of Law).

El denominado Derecho regulatorio de origen norteamericano aparece para algunos

c) Sometimiento pleno al Derecho público: el régimen administrativo (régimen

§ 3. El modelo de Derecho Administrativo en Chile

Lo cierto es que en la actualidad la discusión ha decaído y contamos en Chile con un

En su origen nuestro Derecho Administrativo se construyó a partir de la influencia del sistema

§ 4. El concepto de Derecho Administrativo

Para nuestro estudio vamos a afirmar que el Derecho Administrativo es un conjunto de

Este derecho presenta ciertas características que se deben destacar:

b) Es un Derecho estatutario, porque establece el estatuto o regula a un sujeto

c) Es un Derecho que reconoce una enorme pluralidad de fuentes positivas. El Derecho

§ 5. El Derecho Común Administrativo

La existencia de una legislación general aplicable a todas las entidades administrativas,

En este sentido, el Título I de la LBGAE Nº 18.575 establece un conjunto de principios

Este conjunto de principios y normas integran lo que se denomina el Derecho Común

a) Función de integración, que se presenta en un doble nivel. Primero, frente a los

b) Función de interpretación, ya que este Derecho común contienen una serie de

III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1. Concepto y función de los principios generales

La aceptación y aplicación de los principios generales del derecho constituye una

Siguiendo el propósito de procurar sólo un acercamiento, vamos a señalar que los

§ 2. Principios del Derecho Administrativo

En general, los principios del Derecho Administrativo se extraen a partir de la Carta