T.D.

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OPINIÓN Nº 068-2018/DTN

Entidad: Contraloría General de la República – Contraloría Regional

Chiclayo

Asunto: Impedimento para ser participantes, postores, contratistas y/o

subcontratistas

Referencia: Oficio Nº 00477-2018-CG/CORECH

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Contralor Regional (e) de la Contraloría

Regional Chiclayo formula consultas relacionadas a los impedimentos para ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y
el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el
Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su

1
De la Hoja Informativa Nº 0078-2018-CG/LEG, anexa al documento de la referencia, se desprende que la
consulta planteada no está referida a la normativa de contrataciones del Estado sino se encuentra referida a
una contratación realizada en el marco de la Ley Nº 30556 “Ley que aprueba disposiciones de carácter
extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de
la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios”; al respecto, tal como se indicó en la Opinión Nº 194-
2017/DTN, la normativa de contrataciones del Estado resulta de aplicación supletoria a aquellas
contrataciones de bienes, servicios u obras que se sujeten a un régimen legal de contratación,
siempre que esta aplicación supletoria no resulte incompatible con las normas específicas de dicho
régimen.
 2

convocatoria2.
Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a
disposiciones que entraron en vigencia con ocasión de las modificatorias realizadas a
la Ley y el Reglamento, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los
alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente. Las consultas
formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Existiría impedimento para que un consorcio sea postor y/o contratista
para la supervisión de una obra, en el caso de que tenga como consorciado a
una persona natural, quien con la misma condición de persona natural, a su
vez fue uno de los tres consorciados del consorcio que fue adjudicado la
elaboración del expediente técnico y la ejecución de la misma obra, bajo la
modalidad contractual de concurso oferta a precios unitarios?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente Opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos.

En ese sentido, a continuación se desarrollarán algunos alcances generales

respecto a la configuración del impedimento previsto en el literal g) del
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley y sobre las funciones del supervisor de
obra previstas en el artículo 160 del Reglamento.

2.1.2 Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado permite que toda

persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en
las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
se encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo
11 de la Ley.

Cabe precisar que, el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su

fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
(Libertad de Concurrencia, Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad
de Trato, entre otros), así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del
Perú.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo
pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, teniendo en consideración
que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por
analogía de las normas que restringen derechos 3, los impedimentos previstos en
2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.

3
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado); asimismo,
el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe
 3

el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en

las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados
en el referido artículo.

De esta manera, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones públicas se encuentran recogidos en el
artículo 11 de la Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por
diversas circunstancias (como el cargo público que ejercen, el haber sido
sancionadas, entre otros), se encuentran imposibilitadas de participar en las
contrataciones del Estado.

2.1.3 En esa línea, el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece
que se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, cualquiera sea el régimen legal de contratación “En el
correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas
que tengan intervención directa en la determinación de las características
técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de
ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los
contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de
supervisión”. (El subrayado es agregado).

De conformidad con la disposición citada, el impedimento se configura

respecto de las personas naturales o de las personas que tengan o hayan tenido
intervención directa4 en la determinación de las características técnicas, valor
referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un
procedimiento de selección y en la autorización de pagos de los contratos
derivados del mismo.

Al respecto, debe mencionarse que este impedimento tiene como objeto

garantizar la igualdad de acceso a la información entre los proveedores que
participen en el procedimiento de selección. Ello, debido a que las personas que
intervinieron en la determinación de las características técnicas y el valor
referencial, o en la elaboración de las Bases cuentan con mayor información
sobre el procedimiento convocado que los demás proveedores, por lo que, de
permitirse su participación en el procedimiento de selección, se les estaría
otorgando una ventaja respecto de los demás participantes.

Por otro lado, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en la

determinación de las características técnicas, el valor referencial y las Bases, así
como en la evaluación y calificación de propuestas, pues si las personas que
intervienen en su determinación tienen la opción de ser participantes en el
procedimiento de selección a ser convocado, están en la posibilidad de
establecer condiciones que favorezcan su propia participación, perdiendo su
objetividad e imparcialidad y atentando la competitividad del procedimiento de
selección.

derechos no se aplica por analogía.”

4
La intervención directa se da incluso si participa en consorcio, más aún si antes de la buena pro
no existe el consorcio propiamente dicho, sino una promesa de consorcio y luego de la buena pro
si bien se cuenta con un consorcio constituido no se crea una nueva persona jurídica.
 4

Adicionalmente a lo señalado cabe indicar que el impedimento es concordante

con los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y equidad,
previstos en el artículo 2 de la Ley y que resultan aplicables durante todo el
proceso de contratación.

2.1.4 Sobre el particular, en mérito a la disposición citada, las personas naturales o

jurídicas que participen o participaron de forma efectiva en calidad de consultor
en la elaboración de un estudio técnico previo, no pueden constituirse como
postores y/o contratistas para la realización del siguiente estudio inmediato o
actividad vinculada; así por ejemplo, el consultor de obra que elaboró el
expediente técnico de la obra no puede ejecutar la misma 5.

Así, la persona, natural o jurídica, que elaboró el expediente técnico, no puede,

a su vez, encargarse de la ejecución de la obra, sin perjuicio de que sí pueda
encargarse de la supervisión de la misma, al ser la única excepción
establecida en el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.

Conforme a lo anterior, el impedimento previsto en el literal g) del numeral

11.1 del artículo 11 de la Ley restringe la posibilidad de que la persona, natural
o jurídica, que, en calidad de consultor de obra, elaboró el expediente técnico
de una obra sea, de manera individual o en consorcio 6, participante, postor,
contratista y/o subcontratista en la contratación que tiene por objeto la
ejecución de esa misma obra, salvo que se trate de un contrato de supervisión,
que para este caso correspondería a la supervisión de obras.

2.1.5 Por su parte, debe señalarse que, respecto a la ejecución de una obra, el numeral
160.1 del artículo 160 del Reglamento dispone que la Entidad controla los
trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según
corresponda, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la
correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del
cumplimiento del contrato, además de la debida y oportuna administración de
riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las consultas que
formule el contratista según lo previsto en los artículos siguientes.

Adicionalmente, el referido numeral dispone que “En una misma obra el

supervisor no puede ser ejecutor ni integrante de su plantel técnico”. (El
resaltado es agregado).

Como se observa, la normativa de contrataciones del Estado regula la

prohibición de que en una misma obra el contratista que se desempeñe como
5
Criterio indicado en la Opinión Nº 068-2014/DTN, que adicionalmente señala que de no existir dicho
impedimento “(…) cabría la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio previo, ajuste las
conclusiones de este estudio con la finalidad de direccionar las características técnicas del estudio inmediato
posterior; misma situación ocurre en el caso del consultor de obra que elaboró el expediente técnico de
obra, respecto de la ejecución de la obra; situación que vulneraría los principios de Libre Concurrencia y
Competencia, Trato Justo e Igualitario, y Eficiencia”.

6
Al respecto, puede revisarse la Opinión Nº 068-2014/DTN la misma que indica que: “Todos los integrantes
de un consorcio que elaboró el expediente técnico de una obra tienen, en forma individual, intervención
directa en la determinación de las características técnicas y el valor referencial de dicha obra, por lo que se
encuentran impedidos de participar en la contratación de la ejecución de la misma, independientemente de
las obligaciones que hayan ejecutado”.
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supervisor sea a la vez ejecutor de la obra objeto de supervisión, o

adicionalmente, en caso ser persona natural este consultor de obra (supervisor)
no pueda ser parte del plantel técnico del contratista ejecutor de la obra.

Es preciso mencionar que dicho impedimento se justifica a efectos de contribuir

a la imparcialidad con la que debe contar el proveedor que supervisa la
ejecución de la obra, lo que no se lograría si este mismo se desempeña como
ejecutor de la obra.

2.1.6 De otro lado, debe señalarse que la Décima Cuarta Disposición

Complementaria Final del Reglamento establece de manera extraordinaria la
posibilidad de aplicar la modalidad de ejecución contractual por concurso
oferta, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la referida
disposición complementaria final.

Así, conforme a dichos requisitos, mediante la modalidad de ejecución

contractual de concurso oferta el postor debe ofertar la elaboración del
expediente técnico y la ejecución de la obra, siempre que se trate de obras de
edificaciones, que por su naturaleza corresponda utilizar el sistema a suma
alzada, que el valor referencial de la obra sea superior a los diez millones de
Soles (S/ 10 000 000,00) y corresponda a una de las Entidades del Poder
Ejecutivo, aprobado mediante Resolución del Titular de manera indelegable.

2.1.7 Efectuadas las precisiones anteriores, y en atención a la consulta formulada,

debe mencionarse que, de conformidad con el literal g) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley, el consultor de obra que elaboró el expediente técnico de
la obra se encuentra impedido, de manera individual o en consorcio, de ser
participante, postor, contratista y/o subcontratista para la ejecución de la
referida obra.

Asimismo, de conformidad con el referido literal, dicho impedimento no aplica

respecto a la supervisión; por tanto, el consultor de obra que elaboró el
expediente técnico de la obra puede ser participante, postor, contratista y/o
contratista para la supervisión de la referida obra.

Por otro lado, respecto a la participación de un mismo proveedor como ejecutor

de obra y a la vez supervisor de la misma, el numeral 160.1 del artículo 160 del
Reglamento dispone que tal acción se encuentra prohibida, agregando que el
supervisor tampoco puede formar parte del plantel técnico del ejecutor de la
obra.

Así, en una contratación desarrollada a través de la modalidad de ejecución

contractual de concurso oferta, la cual incluye la elaboración del expediente
técnico y la ejecución de la obra, dicho contratista no podría ejercer la
supervisión de la referida obra, al configurarse la prohibición indicada en el
numeral 160.1 del artículo 160 del Reglamento, en la medida que dentro de las
actividades que le corresponde al contratista inicial se encuentra la ejecución de
la obra.

Finalmente, debe mencionarse que la anterior Ley únicamente preveía que la

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modalidad de concurso oferta sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que

se convocaron bajo el sistema de suma alzada y no bajo el sistema de precios
unitarios, ello en aplicación de los artículos 40 y 41 del anterior Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
184-2008-EF.

2.2. “Existiría impedimento o incompatibilidad para prestar el servicio de

Supervisión, cuando el consorcio contratado para la supervisión de la obra,
este conformado (con participación mayoritaria 90% del consorcio de
Supervisión) y tenga como representante legal, una persona natural que
también integra el consorcio contratado para la elaboración del expediente
técnico y ejecución de la misma obra bajo la modalidad contractual de
concurso-oferta a precios unitarios, que en su promesa formal aparece solo
como responsable de la elaboración del expediente técnico; con la salvedad
de que dicha persona natural no forma parte del plantel técnico ofertado
para la supervisión de la obra (debiendo entenderse que dicha persona
natural no fue ofertada como Jefe de Supervisión o Asistente de Supervisión
de Obra)?” (Sic).

Al respecto, conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente Opinión,

el OSCE en vía de consulta no puede pronunciarse sobre una situación
particular, ya que ello excede la habilitación legal conferida mediante el literal
o) del artículo 52 de la Ley.

No obstante, debe reiterarse que en una contratación desarrollada a través de la

modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, la cual incluye la
elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, dicho contratista
no podría, de manera individual o en consorcio, ejercer la supervisión de la
referida obra, al configurarse la prohibición indicada en el numeral 160.1 del
artículo 160 del Reglamento, en la medida que dentro de las actividades que le
corresponde al contratista inicial se encuentra la ejecución de la obra.

3. CONCLUSIONES

3.1 El consultor de obra que elaboró el expediente técnico se encuentra impedido,

de manera individual o en consorcio, de ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista para la ejecución de la referida obra. Dicho impedimento no
aplica respecto a la supervisión; por tanto, el consultor de obra que elaboró el
expediente técnico de la obra puede ser participante, postor, contratista y/o
contratista para la supervisión de la referida obra.

3.2 Se encuentra prohibida la participación de un mismo proveedor como ejecutor

de obra y a la vez como supervisor de la misma, asimismo también se encuentra
prohibido que este último sea parte del plantel técnico del ejecutor de la obra.

3.3 En una contratación desarrollada a través de la modalidad de ejecución

contractual de concurso oferta, la cual incluye la elaboración del expediente
técnico y la ejecución de la obra, dicho contratista no podría, de manera
individual o en consorcio, ejercer la supervisión de la referida obra, al
configurarse la prohibición indicada en el numeral 160.1 del artículo 160 del
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Reglamento, en la medida que dentro de las actividades que le corresponde al

contratista inicial se encuentra la ejecución de la obra.

3.4 Debe mencionarse que la anterior Ley únicamente preveía que la modalidad de
concurso oferta sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que se convocaron
bajo el sistema de suma alzada y no bajo el sistema de precios unitarios, ello en
aplicación de los artículos 40 y 41 del anterior Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-
EF.

Jesús María, 23 de mayo de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC.