Prisión Preventiva y Riesgo de Reiteración Delictiva. Análisis Jurisprudencial, Legislativo y de Derecho Comparado

27/3/2020 Prisión preventiva y riesgo de reiteración delictiva.
Análisis jurisprudencial, legislativo y de derecho comparado
Título: Prisión preventiva y riesgo de reiteración delictiva. Análisis jurisprudencial,

legislativo y de derecho comparado
Autor: Monedero, Martín Miguel
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Revista de Derecho Penal - Número 1/2 - Febrero 2020
Fecha: 10-02-2020 Cita: IJ-CMX-384
Abstract
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: La garantía
de la doble instancia penal cuando una sala cambia sus criterios, por Julio Chiappini, ED, 260-601; En
resguardo del debido proceso (inconstitucionalidad de una norma procesal penal), por Francisco N. D'Atri, ED,
200-688; El garantismo abolicionista (A propósito de una crítica del profesor Favarotto), por Héctor H.
Hernández, EDPE, 06/2011-37; En búsqueda de las garantías penales para los adolescentes por vía de un
régimen penal de responsabilidad penal limitada, por Gabriel A. Lanaro Ojeda, EDPE, 11/203-5; Una mejora en
la calidad del precepto constitucional del debido proceso legal en materia penal: la reforma procesal penal en la
Provincia del Neuquén, por Armando M. Márquez, EDCO, 2014-293; La implementación de la policía judicial y
la garantía del debido proceso en materia penal, por Armando Mario Márquez, EDCO, 2016-387; La
responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la revocación de la prisión preventiva, Por
Emilio A. Ibarlucía, ED 176-755; ¿De qué hablamos cuando hablamos de garantismo? Una mirada desde el
debido proceso, Por Nicolás Ignacio Manterola, ED 275-931; La reincidencia y el principio de culpabilidad, Por
Pablo Daniel Bruzzne, EDPE 2018 - 07/10/07/2018, nro 07. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
Prisión preventiva y riesgo de reiteración delictiva
Análisis jurisprudencial, legislativo y de derecho comparado
Por Martín Miguel Monedero
I. Introducción
Todos aquellos a quienes la vida nos condujo hacia el Derecho Penal fuimos recibidos en esa ciencia por
dos grandes tensiones, dos fuerzas que lo significaban y explicaban: la presunción de inocencia y la
defensa social.
En realidad, la recepción suele dárnosla individualmente —al menos a la mayoría de nosotros— la defensa
social: la comprobación de que el Derecho Penal es la herramienta con la que cuenta la sociedad, a través
del Estado, para protegerse de las acciones más dañinas que sus integrantes pueden acometer contra sus
semejantes.
Normalmente, recién después de admirar al Derecho Penal como la espada que defiende a los inocentes
injustamente agredidos solemos advertir que el filo es doble y que, a veces, por error, su brazo hiere,
paradójicamente, a otros inocentes a quienes también debería proteger. En ese momento recibimos, de la
boca de algún sabio, la magistral lección, la premisa mayor: mejor la libertad de un culpable que la prisión
de un inocente. El inocente es sagrado.
Hay quienes, no obstante, experimentaron el camino inverso y conocieron el Derecho Penal primero por su
función limitadora del injusto castigo y después por su valor como instrumento de supervivencia social.
Finalmente, están los que, en su camino ideológico, niegan por completo la defensa social y, al mismo
tiempo, terminan desnaturalizando la inocencia misma: al trasladar la responsabilidad por los delitos
desde el autor hacia la sociedad que lo “determinó” a ello, se diluye la noción de culpabilidad y, como
consecuencia inevitable, la inocencia queda como concepto vacío. Si no hay culpables, no hay inocentes.
Este particular condimento que caracteriza la actual discusión jurídica local de nuestra ciencia penal es lo
que nos obliga a realizar esta introducción, en tanto el concepto mismo de defensa social se encuentra
cuestionado y una porción de los operadores judiciales no cree en la eficacia del sistema penal y tampoco
considera legítima la imposición de penas, por el fin que sea.
En definitiva, a la hora de analizar un instituto medular del Derecho Penal como es la prisión preventiva,
es imprescindible que se tengan presentes, al mismo tiempo, la sacralidad de la inocencia y la legitimidad
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27/3/2020 Prisión preventiva y riesgo de reiteración delictiva. Análisis jurisprudencial, legislativo y de derecho comparado
de la defensa social.
Y es bajo esta óptica que en este trabajo expondremos sintéticamente las reflexiones que las distintas
fuentes del derecho nos ofrecen acerca de si el riesgo de reiteración delictiva merece o no ser un
parámetro razonable y legítimo para disponer la prisión preventiva y, en caso positivo, bajo qué requisitos.
En primer lugar (II), intentaremos relevar qué ha dicho respecto del asunto la tradición jurídica nacional,
tanto en su jurisprudencia como en su doctrina, mostrando las manifestaciones más representativas desde
el inicio de nuestro período constitucional.
A continuación, repasaremos (III) los principales fallos locales que sustentan las corrientes actuales en el
orden federal, qué es lo que dichos precedentes han definido y qué es lo que se ha interpretado a partir
de ellos.
Posteriormente, se acompañará un relevamiento (IV) acerca de cómo se encuentra regulado el asunto en

los ordenamientos procesales de las provincias y de la Nación, transcribiendo las normas correspondientes
en cada caso.
Por su relevancia en la discusión, se incluye una referencia (V) a la jurisprudencia interamericana que hace
alusión a la prisión preventiva y los fines que puede perseguir, incluyendo la pregunta por el riesgo de
reiteración delictiva.
También se incorpora un repaso (VI) acerca de cómo han legislado al respecto los países más
representativos de América y Europa, a la vez que el derecho penal internacional e inclusive abordaremos
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las recomendaciones de organismos
multilaterales.
Finalmente, pasaremos a reseñar algunas conclusiones (VII), en donde se tratará de sintetizar el estudio
emprendido y las ideas que de él pueden extraerse.
II. Finalidad de la prisión preventiva en nuestra tradición jurídica nacional
Para comenzar esta investigación, creemos conveniente reseñar la doctrina que se mantuvo
tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico nacional sobre la prisión preventiva y las finalidades
que debe perseguir, bajo la dirección de la autoridad doctrinal de la Corte Suprema de Justicia, que a su
vez se nutrió del pensamiento de los principales juristas locales.
El precedente que podemos tomar como punto de partida es Rufino Castro Boedo (Fallos, 7:368), del año
1869. En ese caso, la Corte dejó dicho que
“Los reos de delitos que no son castigados con pena corporal, tienen derecho a ser puestos en libertad
bajo fianza (art. 18, Const. Nac.). De otro modo se aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario
para la seguridad de que se cumpla la pena establecida por la ley”.
Si bien el pronunciamiento fue dictado en el marco de un sistema de sanciones distinto al actual —en el
caso, Rufino Castro Boedo había sido condenado a la pena de cuatro años de destierro y mil pesos fuertes
de multa—, la decisión jurisdiccional reviste interés para este estudio porque, al pasar, deja ver el objetivo
de la prisión preventiva según la visión de la Corte.
En primer lugar, conviene señalar que cuando se refiere a los “reos de delitos” hace alusión a los
imputados que no han recibido condena aún. Esa es la terminología que se utilizaba en nuestra cultura
jurídica del siglo XIX, tanto por parte de la Corte Suprema como en el propio texto constitucional. Esto
puede advertirse en el artículo 18 de la Carta Magna, cuando dispone que las cárceles no serán para
castigo de “los reos detenidos en ellas”; pasaje que fue interpretado, tanto por la propia Corte[1] como
por sólidos doctrinarios[2], como alusivo únicamente a los imputados sobre quienes aún no ha recaído
condena y que se encuentran privados de su libertad —y no a los condenados—.
En cuanto al término “pena corporal”, es preciso aclarar que en esa época, abolidas ya las torturas y
azotes, la expresión refería únicamente al castigo que suponía encierro, es decir, a la prisión o reclusión[3]
—excluyendo, así, a las penas de destierro y multa—, lo que nos lleva a concluir que la Corte estableció
como doctrina que un detenido —no condenado— por una pena que no era de prisión, tenía derecho a ser
excarcelado bajo fianza.
Desde esa óptica, podemos advertir que el Máximo Tribunal exige, ya desde este antiguo precedente, que
la prisión preventiva se utilice solamente hasta lo necesario para asegurar que se cumpla la pena prevista
legalmente y que si la pena prevista para el delito en cuestión no es de encierro, no corresponde la

aplicación de la prisión preventiva.
Estos fueron los fundamentos para que, con el tiempo, los diversos regímenes procesales del país
adecuaran los límites temporales del encierro cautelar a los montos de pena involucrados, en aras de
evitar que la prisión preventiva sea más extensa que la condena misma (asunto que excede este trabajo).
Otro fallo prácticamente contemporáneo confirma y profundiza la interpretación que la Corte efectuaba
respecto de este instituto: en el caso Exequiel Paz (Fallos 8:291, de 1869), se había denegado la
excarcelación a un acusado por desacato y provocación a duelo —delitos que preveían de 2 a 12 meses de
prisión—, en atención a que la pena máxima prevista era mayor a seis meses de prisión.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema concedió la libertad que había sido solicitada mediante el recurso
extraordinario impetrado y, en sus fundamentos, el Tribunal razonó que la prisión a imponer en el caso no
era de una magnitud tal que, para evitarla, Paz decidiera ausentarse del país para siempre y “por
consiguiente puede en este caso acordarse la excarcelación bajo de fianza que se pide sin peligro que se
frustre la justicia que es el único objeto de la prisión durante la causa”.
En la doctrina que emana de dicha resolución podemos apreciar una precisión mayor que en la anterior,
dado que aquí se afirma, con claridad ineludible, que la prisión preventiva tiene como “único objeto”
evitar que “se frustre la justicia”, concepto que no fue desarrollado en particular pero que, en el caso, se
relaciona de manera directa con asegurar la ejecución de la condena.
En efecto, se advierte que para la Corte existe una íntima conexión entre el monto de pena previsto para
la infracción atribuida a Paz y el análisis sobre su soltura, justamente porque es aquel parámetro el que le
conduce a desechar el riesgo de que el acusado se ausente del país y, a la vez, considera dicha fuga como
una frustración de la justicia que la prisión preventiva está llamada a evitar.
Ahora bien, algunos años más tarde, el Máximo Tribunal debió intervenir en un caso que motivó nuevos
desarrollos sobre el asunto, los cuales, a simple vista, podrían parecer contradictorios con los hasta aquí
expuestos. En el precedente López Jordán (Fallos 21:121, de 1879) el General Ricardo López Jordán,
acusado de rebelión y muertes por conflictos militares, solicitó su excarcelación bajo fianza y fue
denegada hasta arribar a la máxima instancia, oportunidad en que el Procurador General de la Nación
consideró que sí era procedente el pedido, sobre la base de que el único objeto de la prisión durante la
causa es el peligro de que sea frustrada la justicia y que tal riesgo no se verificaba en el caso.
Sin embargo, la Corte rechazó el pedido de la defensa y confirmó la denegatoria, considerando que en el
ordenamiento procesal vigente los delitos de suma gravedad y un importante monto de pena —como los
atribuidos a López Jordán— no merecían excarcelación, que la propia Corte siempre lo había entendido así
y que los jueces no podían legislar a través de sus fallos, modificando el régimen excarcelatorio.
Vemos así que el Máximo Tribunal relativizó los principios anteriormente enunciados sobre el objeto de la
prisión preventiva, puesto que en este fallo, sin descalificar la doctrina que el tribunal venía desarrollando
al respecto, admitió que esas tesituras no sean la pauta dirimente en los casos que, por imperio de la ley
procesal, estaba prohibida la excarcelación. En otras palabras, mantuvo la vigencia de las normas que
impiden la excarcelación de delitos graves, sin desarticular las elaboraciones que se habían formulado
sobre el fin de la prisión preventiva.
Paralelamente a los desarrollos jurisprudenciales comentados, es preciso reseñar aquí la opinión de un

importante jurista local, que no sólo fue constitucionalista e investigador sobre derecho internacional y
comparado, sino que además fue funcionario judicial y ministro de Gobierno. Nos referimos a Amancio
Alcorta (1842-1902), quien expresó sus consideraciones sobre los asuntos aquí tratados en su obra Las
garantías constitucionales (1881).
El autor citado aborda el problema de la prisión preventiva con didáctica claridad: “Detener a un individuo
es privarle de su libertad, es imponerle una restricción que la prueba del delito no justifica, ni una
sentencia legítima la ordena. ¿Cuál puede ser, pues, el fundamento de la justicia social para imponer esta
limitación?”. En búsqueda de la respuesta, Alcorta afirma que la detención preventiva
“no puede invocar el derecho de la justicia, porque no se dirige contra un culpable, sino contra un
sospechoso; porque no se funda sobre un juicio, sino sobre una simple presunción; porque el derecho de la
justicia es precisamente lo que está en cuestión. No puede invocar el hecho mismo de las investigaciones,
porque el procedimiento tiene por objeto verificar si este procedimiento es o no fundado, y por
consecuencia, si la detención tiene o no causa legítima. Es, pues, cierto que esa medida no es legítima
sino porque es necesaria. He ahí la única razón de su institución, el solo título de su existencia”.
Profundizando sobre el origen de dicha necesidad, refiere que
“la detención preventiva no es un castigo; se la ha definido muy bien: una injusticia necesaria, un tributo
que la comunidad paga en aquellos a quienes un error propio de la justicia humana ha hecho recaer la
sospecha del delito, a fin de evitar con ese sacrificio el mal mayor que ocasionaría la impunidad de
muchos delincuentes”.
Más allá de la crudeza de la descripción —que puede o no compartirse—, la lucidez de las observaciones
del prestigioso constitucionalista es innegable y se cristaliza también cuando alude a los fines de dicho
instituto, al que había caracterizado como fruto de la necesidad:
“Si se descompone la detención en sus diferentes elementos, es a la vez una medida de seguridad, una
garantía de la ejecución de la pena y un medio de instrucción; una medida de seguridad pues un primer
crimen puede llevar a su autor a cometer otro, y en ciertos casos, sobre todo en los de infraganti delito, la
presencia del agente, permaneciendo libre en el lugar del delito, causaría perturbaciones; una garantía de
la ejecución del juicio, pues podría escapar por la fuga al castigo, así como a las reparaciones civiles; un
medio de instrucción, porque por una parte la justicia toma una parte de sus pruebas en los interrogatorios
y las confrontaciones del inculpado, y por otra parte importa no dejarle el poder de hacer desaparecer los
rastros del crimen, sobornar los testigos, concertarse con sus cómplices”[4].
Adviértase, en este punto, que la caracterización efectuada por Alcorta sobre la prisión preventiva como
medida de seguridad incluye la legitimación de su uso para fines que, en el vocabulario jurídico de hoy,
serían calificados como extraprocesales: evitar la comisión de nuevos delitos por parte del detenido o
impedir la ocurrencia de nuevos incidentes —sean o no delictivos— a causa de su permanencia en libertad.
Recapitulando el pensamiento de este jurista, podemos concluir que, en su esquema doctrinal, la

detención preventiva no se impone como castigo por el delito cometido, sino como herramienta para
conjurar peligros sociales que no pueden evitarse de otro modo; por tal motivo es necesaria para la paz
social y, por tanto, legítima, en la medida de su necesidad. A la vez, y ya sobre el tema que nos ocupa,
Alcorta distinguió tres componentes que determinan la naturaleza de los peligros que la detención evita, y
allí se refirió —usando los términos actuales— al riesgo de fuga, al peligro de entorpecimiento del proceso
(tanto por destrucción de pruebas como por la influencia sobre testigos y cómplices o, incluso, la
frustración de la reparación del daño) y también a riesgos extraprocesales, tales como la reiteración
delictiva o, inclusive, una suerte de alarma social (al referirse a las “perturbaciones” que podría causar la
libertad del imputado).
El pensamiento de Alcorta fue recogido, años después, por la propia Corte Suprema de Justicia en Abregú
(Fallos 102:219, de 1905), en el cual se acusaba al imputado del delito de rebelión —que preveía pena de
destierro— y la defensa cuestionaba la constitucionalidad del art. 26 de la Constitución de Santiago del
Estero, que impedía otorgar la excarcelación por delitos con pena de destierro o de reclusión superior a
tres años.
Ante el pedido de la defensa de sustituir la detención preventiva por una fianza, la Corte hizo lugar al
recurso extraordinario y ordenó la libertad bajo fianza. Nótese que nos encontrábamos ante un supuesto
similar al de Rufino Castro Boedo, dado que en ambos casos se discutía la prisión preventiva dictada en
función de un delito que no preveía pena de prisión y que, por lo tanto, no se presentaba como necesaria
ni legítima para asegurar el cumplimiento de la pena.
En este caso, la Corte consideró que
“La prisión preventiva o privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene más objeto que
asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos
casos obtenerse por otro medio, como la fianza de cárcel segura, compatible con la libertad a la vez que
con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la
presunción de inculpabilidad, puede decirse, además, que esa garantía del derecho individual se funda
también en la Constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de
nuestras instituciones (art. 33 de la Constitución Nacional)” (el resaltado nos pertenece).
Si bien el párrafo citado no alude a los conceptos desarrollados por Alcorta, la propia Corte continúa el
análisis del instituto y, unas líneas después, asume y sintetiza el pensamiento de dicho jurista con la
siguiente afirmación:
“La detención, descompuesta en sus diferentes elementos, es una medida de seguridad, una garantía de la
ejecución de la pena y un medio de instrucción; ella nace de la necesidad y se convierte en limitación
inútil y perjudicial, que la justicia social no tiene derecho a imponer cuando esa necesidad no existe
(Alcorta. Las garantías constitucionales, págs. 426 y 428)”.
Ahora bien, en cuanto a los fines de la prisión preventiva, la lectura del fallo revela que para la Corte no
existía una contradicción entre la conceptualización efectuada por Amancio Alcorta —que incluía la idea
de la prisión preventiva como medida de seguridad destinada, entre otras cosas, a evitar la comisión de
nuevos delitos— y la afirmación de que su objeto era asegurar la aplicación de la pena prevista por la ley
para un delito.
Es útil señalar, por otra parte, que si bien en este caso la Corte declaró la inconstitucionalidad de la
interpretación de una norma en tanto impedía la excarcelación para los delitos con pena de destierro, el
Tribunal no adoptó esa decisión por considerar que la existencia de “delitos no excarcelables” repugnara a
la Carta Magna —categoría que había sido explícitamente avalada por la Corte en López Jordán, como
vimos— sino porque, en relación a la pena de destierro, la detención preventiva no resultaba un medio
eficaz y necesario para su aseguramiento y éste podía obtenerse mediante la fianza:
“La pena de destierro, como la de multa, constituyen sanciones cuya aplicación puede asegurarse
eficazmente por medio de fianza, pues ésta hace imposible que se eluda la segunda y, en cuanto a la
primera, como ya se ha observado antes de ahora, no es de esperar que el reo mismo anticipe su
condenación”.
En definitiva, podemos concluir, tanto a partir de este precedente como retomando lo resuelto en López
Jordán (Fallos 21:121) que, para la Corte, no existía incompatibilidad, en principio, entre la existencia de
categorías de delitos no excarcelables por su gravedad y las garantías consagradas por la Constitución
Nacional, salvo las limitaciones que pudieren ser convenientes por el requisito de la necesidad de la
detención, que hemos visto en relación a la pena de destierro o de multa.
Prueba de lo antedicho es que numerosos ordenamientos provinciales adoptaron normas que prohibían la
excarcelación para determinados delitos —uno de los más comunes era el de abigeato— y los
cuestionamientos constitucionales a dichas disposiciones no prosperaron en la Corte Suprema (ver, en
particular, Fallos 254:288, en donde se desarrollan los motivos por los cuales, a juicio del Tribunal, no
existían obstáculos constitucionales a la prohibición de la excarcelación por abigeato).
Lo expuesto permite concluir, hasta el momento, que desde los inicios de la etapa constitucional tanto la
jurisprudencia como la doctrina local consideró a la prisión preventiva como una herramienta procesal
legítima y necesaria, cuyo fin consistía en asegurar la ejecución de la ley penal y evitar que se frustrara la
justicia, admitiendo al mismo tiempo —y sin considerarlo contradictorio— la existencia de categorías de
delitos graves considerados no excarcelables y la aceptación de la detención preventiva como medida para
evitar la comisión de nuevos delitos, en algunos casos.
Este sistema de ponderación constitucional de la detención preventiva se mantuvo uniforme y mayoritario

durante décadas, lo que fue forjando una interpretación estable y armónica que reveló su máxima claridad
expositiva en el conocido precedente Todres (Fallos 280:297, de 1971), en el que el Máximo Tribunal
sintetizó el asunto con el siguiente razonamiento:
“Si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la excarcelación durante el proceso, no es

menos cierto que también reviste ese origen su necesario presupuesto, o sea el instituto de la prisión
preventiva, desde que el art. 18 de la carta fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de
autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la
sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de
la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se
frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva, de
conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la
impunidad del delincuente” (el destacado nos pertenece).
A similares conclusiones arribaban, durante este período, los doctrinarios de derecho procesal penal como
Vélez Mariconde, que sostenía:
“Pienso que la detención provisional —el más grave sacrificio impuesto a la libertad, aún antes de
constituirse la relación procesal— se justifica como un medio indispensable para la defensa del derecho,
esto es, como un medio indispensable para asegurar el imperio de la ley penal (…). Toda privación de la
libertad dispuesta antes del acto jurisdiccional legítimo para imponerla a título de sanción penal, sólo
puede responder a la necesidad, actual y concreta, de remover el temor de un daño jurídico, el cual se
anuncia por el peligro de que el imputado, al quedar en libertad, oculte la verdad de los hechos,
determine la inaplicabilidad de la ley penal o continúe su actividad delictiva”[5].
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, la realidad es que, siguiendo los textos legales vigentes y su
corriente interpretación judicial, la pregunta por la finalidad de la prisión preventiva no era habitual en la
aplicación cotidiana del derecho, toda vez que existían reglas objetivas y taxativas que fijaban cuándo
debía decretarse la prisión preventiva —la regla más común era su dictado junto al auto de procesamiento,
siempre y cuando la pena en expectativa fuese de prisión efectiva y, normalmente, de una intensidad un
poco mayor a los tres años—.
Sin embargo, juristas como Moras Mom ya reflexionaban sobre la tensión entre la presunción de inocencia
y el respeto de la libertad del imputado con la garantía de seguridad del resto de la comunidad:
“Si bien la libertad personal no puede ser privada sino por vía de sentencia condenatoria a ese tipo de
pena, lo cierto es que en forma excepcional, en la forma más restringida posible y rodeada de garantías,
con la finalidad de aseguramiento personal para evitar la desnaturalización del proceso; con el propósito
de tornar imposible lo que, en definitiva, es atentar contra la garantía de seguridad, coartar la lucha
contra la delincuencia y neutralizar la función penal del Estado, se ha instituido legalmente el citado
sistema de privación de la libertad durante el proceso. La jerarquía constitucional de la seguridad común,
que se aspira proteger con el proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango
que la de la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es
autor de delito, aquélla es su víctima. En el proceso penal, en forma permanente, están presentes ambas
garantías; la ley debe atender a las dos y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado
paso a paso. Ninguna debe pesar sobre la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional,
adecuada a la finalidad del proceso penal y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño
posible”[6].
Ahora bien, más allá de lo reseñado hasta el momento, lo cierto es que el primer fallo de la Corte Suprema
que responde a un paradigma ligeramente distinto fue Erika Nápoli (Fallos 321:3630, de 1998), en el que se
cuestionó por vía de recurso extraordinario el carácter constitucional del art. 12 de la ley 24.410, el cual
disponía un régimen excarcelatorio particular para los imputados de los delitos de ficción de parto,
supresión de la identidad de menores y sustracción, retención u ocultamiento de menores.
La norma cuestionada había modificado el final del segundo párrafo del art. 316 del Código Procesal Penal
de la Nación —en el que se le otorga al juez la facultad de conceder la exención de prisión si estima prima
facie que procederá ejecución condicional—, agregando a continuación la expresión: “salvo que se le
impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal”.
El Máximo Tribunal hizo lugar al recurso de la defensa y consideró:
“Que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los
objetos de la legislación (Fallos: 238:60; 251:53, entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios
diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de
corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen
del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o
entorpezca las investigaciones”.
Como puede advertirse de la exégesis histórica que venimos realizando, la Corte ha dado un salto lógico en
este precedente, ya que ha interpretado la “frustración de la justicia” acotando su alcance a los supuestos
de fuga o entorpecimiento de la investigación, interpretación que, como hemos visto, no era compartida
por la doctrina anterior.
En efecto, si bien el Máximo Tribunal citó en su favor la autoridad de tres precedentes anteriores, lo cierto
es que, en realidad, en ninguno de ellos se afirmaba exactamente lo que la Corte adujo en este nuevo
fallo, tal como se verá a continuación.
En cuanto al fallo Exequiel Paz (Fallos 8:291), dicho pronunciamiento se ocupó solamente de definir al
objeto de la prisión preventiva como la evitación de la “frustración de la justicia”, pero no precisó los
alcances de dicha expresión.
Inclusive, posteriormente se confirmó que esa expresión no descartaba la validez de las categorías de
delitos no excarcelables, ya que, según hemos visto, pocos años después, cuando el Procurador General
había dictaminado en favor del imputado a quien no se le concedía la excarcelación por la gravedad del
delito invocando la doctrina de Exequiel Paz en cuanto a que no había riesgo de que se frustrara la
justicia, fue la propia Corte la que confirmó la prisión preventiva, sosteniendo la validez constitucional de
la existencia de delitos no excarcelables.
Esto ocurrió en el pronunciamiento de Fallos 21:121, el segundo citado por la Corte en Erika Nápoli,
aunque sólo fue invocado en relación al dictamen del procurador, justamente porque, como se ha visto,
dicha opinión no fue aceptada por el Máximo Tribunal.
Finalmente, la tercera referencia efectuada por la Corte de 1998 —el precedente Abregú (Fallos 102:219)—
tampoco es idónea para invocar una continuidad en el criterio jurisprudencial ya que en ese caso, como se
explicó en detalle, se consideró que la detención preventiva era innecesaria para asegurar la ejecución de
la pena de destierro, que ésta podía garantizarse a través de fianza e, inclusive, se adoptó la
interpretación de Amancio Alcorta sobre el carácter triple de la prisión preventiva, incluyendo su
conceptualización como medida de seguridad, idónea para evitar la comisión de nuevos delitos, admisión
que es incompatible con la afirmación del peligro de fuga o entorpecimiento como únicos fines.
De la reseña efectuada se desprende, entonces, que ni en Exequiel Paz (Fallos 8:291), ni en López Jordán
(Fallos 21:121) ni en Abregú (Fallos 102:219) la Corte había dicho que la frustración de la justicia
únicamente podía darse a través de la fuga o el entorpecimiento de la investigación; como afirma el
Tribunal en Erika Nápoli.
En definitiva, más allá de la consideración sobre el acierto o desacierto de la doctrina que emana de Erika
Nápoli, es indudable que la afirmación de la Corte que restringe el uso de la prisión preventiva únicamente
a la evitación de la fuga o el entorpecimiento de la investigación se trata de una elaboración nueva, que
quiebra la uniformidad que hasta el momento venía sosteniéndose y que representa una discontinuidad con
los pronunciamientos anteriores.
Se podría decir, sin embargo, que a pesar de lo expuesto subsiste una posibilidad teórica de aceptar que la
doctrina de Erika Nápoli no colisione con sus antecedentes: si se adopta una interpretación rigorista en
materia sintáctica, podría considerarse que cuando la Corte aseguró que la prisión preventiva obedecía
únicamente a dichos fines se refería a la prisión preventiva en su variante procesal, dado que, luego del
sujeto, incorporó la frase “—como medida de corrección procesal—”. Es decir que, según esta
interpretación “ecléctica”, existiría una prisión preventiva de corrección procesal que sólo se orienta a
evitar peligros procesales, y otra prisión preventiva —a secas— que podría obedecer a otros fines.
No parece, en efecto, que ese haya sido el sentido buscado por la Corte, porque si así fuera lo hubiera
aclarado explícitamente, pero de cualquier manera se trata de un fallo determinante a la hora de analizar
la jurisprudencia del Máximo Tribunal en materia de prisión preventiva, precisamente porque se lo
interpretó como una novedad jurisprudencial por adoptar dicha tesis.
Con dicho precedente concluimos esta primera etapa de la reseña del pensamiento jurídico tradicional de
la Nación, dado que a partir de ese fallo comienza una nueva fase que, tal como se expondrá a
continuación, se caracteriza por el abandono de varios de los presupuestos hasta aquí consignados y la
asunción de un nuevo paradigma, fuertemente influenciado por la jurisprudencia interamericana, como así
también por corrientes jurídicas minimalistas.
III. Corrientes actuales en el orden federal
Antes de comentar los principales fallos que marcaron el pensamiento de los últimos veinte años, es
necesario aclarar que con la separación conceptual que acaba de trazarse no se pretende sostener que,
antes de Erika Nápoli, la totalidad del pensamiento jurídico nacional se enrolaba detrás de una concepción
y que, luego de esa resolución, drásticamente se adoptó la postura contraria.
Las corrientes jurídicas, en tanto canales del pensamiento humano, son complejas, flexibles y
heterogéneas, y los procesos culturales que modifican los paradigmas predominantes son, a su vez, lentos,
progresivos y erráticos; razones por las cuales no es posible determinar un momento o hito crucial que
divida las etapas de manera categórica.
En efecto, si se explora la doctrina y jurisprudencia anterior a Erika Nápoli se podrá advertir que
existieron, desde siempre, algunas voces disidentes a los criterios expuestos como predominantes, que
cuestionaron, por ejemplo, la existencia de categorías de delitos no excarcelables.
De igual modo, también se podrán detectar decisiones jurisdiccionales posteriores a aquélla que, aún
pretendiendo respetar los principios allí expuestos, en los hechos parecerían contradecirla; por ejemplo,
el pronunciamiento Domínguez (Fallos 322:1605) en el que, tan solo ocho meses después a Erika Nápoli, la
misma Corte considera que la denegatoria de excarcelación fundada en el máximo de pena previsto para el
delito (según el art. 316 del Código Procesal Penal de la Nación) es una razonable limitación a la libertad
individual, sin ponderar si la detención en ese caso debe orientarse a evitar la fuga o el entorpecimiento o
puede también responder a otros fines.
A pesar de los matices que se advierten y se reconocen, tomaremos como bisagra el precedente Erika
Nápoli porque, en definitiva, fue a través de ese fallo que, por primera vez, la tesis procesalista respecto
de la prisión preventiva —utilizando dicha expresión para aludir a la postura que considera que la
detención solamente debe obedecer a fines procesales, que serían evitar la fuga o el entorpecimiento de
la investigación— fue adoptada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación y, por tanto, originó
una serie de pronunciamientos, que pasaremos a reseñar sintéticamente.
Uno de los fallos más representativos del nuevo paradigma se trata de Barbará (CCC, Sala I, 10/11/03). En
dicho proceso, el imputado había sido excarcelado bajo caución real y, con posterioridad a su liberación,
había sido procesado con prisión preventiva por el juez de grado, en la inteligencia de que debía ser
considerado organizador de una asociación ilícita —en concurso con otras figuras delictivas más— y que,
como consecuencia de esa calificación legal escogida, el mínimo de la pena de prisión no permitía
conceder la exención de prisión, por imperio del art. 316 del CPPN.
La Cámara del Crimen revocó la denegatoria y concedió la exención de prisión, declarando —a través de
los votos de Donna, Bruzzone y Elbert— la inconstitucionalidad de la interpretación que el juez había
efectuado sobre el art. 316 del CPPN, en tanto consideró que el mínimo de pena de prisión era una pauta
iuris et de iure y no constató la efectiva existencia de los riesgos procesales a los que alude el art. 280 del
CPPN.
Entre los copiosos fundamentos de la decisión —que no podremos aquí comentar en profundidad— se
encuentran principalmente referencias a las disposiciones y el espíritu de la jurisprudencia interamericana
—tema sobre el cual nos explayaremos en el capítulo V—, como así también a importantes juristas en el
plano local —Pedro David, José Cafferata Nores y Julio Maier— e internacional —Nicolás González-Cuéllar
Serrano, Ellen Schlüchter, Claus Roxin, Winfred Hassemer y Juan Luis Gómez Colomer—.
Ahora bien, ante el significativo concierto de autoridades doctrinales invocado por los jueces de la Cámara
del Crimen, es preciso hacer una distinción: solamente Cafferata Nores y Maier son citados explícitamente
en adhesión a la postura procesalista que el fallo asume como ineludible consecuencia de la evolución del
derecho. Los aportes de los seis juristas restantes se refieren a otros asuntos —la libertad como regla, el
principio de proporcionalidad, el sistema acusatorio, etc.— y muy particular mención merecen Pedro David
y Claus Roxin.
En efecto, si bien Cafferata Nores y Maier se enrolan en una tesis coincidente a la del fallo, los juristas
Pedro David y Claus Roxin mantienen precisamente la postura contraria a la tesis procesalista de Barbará,
ya que aceptan el peligro de comisión de nuevos delitos como una razón válida para disponer la prisión
preventiva.
El juez Pedro David lo manifestó expresamente en el fallo plenario Díaz Bessone —que analizaremos
posteriormente y que, si bien fue posterior a este precedente, recoge una postura que el propio juez
reconoce como permanente— y en cuanto a Claus Roxin, en su obra Derecho Procesal Penal hizo un repaso
de los argumentos a favor y en contra de esta alternativa —variante que, como veremos en el capítulo VI,
se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento procesal penal—, concluyendo que fue avalada en
su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania[7].
Amén de lo expuesto, lo cierto es que en el fallo Barbará hubo tres jueces de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional que profundizaron la opción por la tesis procesalista y tomó lugar en nuestra
jurisprudencia nacional un nuevo precedente que pretendió modificar las pautas vigentes a la hora de
resolver sobre excarcelación y exención de prisión, tachando de inconstitucional la solución procesal que
era abrumadoramente mayoritaria en el fuero y que, por lo demás, se basaba en la literalidad del Código
Procesal Penal de la Nación: esto es, la negativa automática a otorgar la excarcelación o exención de
prisión cuando los mínimos y máximos de pena superaran las pautas que el art. 316 disponía.
Ahora bien, el pronunciamiento que produjo una conmoción definitiva en las corrientes jurídicas locales y
la conformación, por así decirlo, de una nueva mayoría inconfundiblemente identificada con la tesis
procesalista —en el ámbito federal— fue el fallo plenario Díaz Bessone (Cámara Federal de Casación Penal,
30/10/08), en el cual se decidió asumir como doctrina plenaria —por nueve votos contra cuatro— que
“No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de

futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de
la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del CPPN), sino que deben valorarse en forma conjunta
con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal”.
La lectura lineal de la nueva doctrina plenaria nos conduciría a dos conclusiones: i) que se asume la tesis
procesalista como única viable, ya que se consagra el concepto de riesgo procesal como el parámetro
orientativo que debe sí o sí acreditarse; ii) que, para la acreditación de ese riesgo, las pautas de los
artículos 316 y 317 son útiles pero no suficientes, si no se prueba alguno de los factores descriptos en el
art. 319 (características del hecho, reincidencia, condiciones personales del imputado, excarcelaciones
anteriores).
Sin embargo, un análisis detenido de los fundamentos de cada uno de los votos permite detectar la
existencia de dos matices que a simple vista no son advertibles y que, inclusive, replantean la
contundencia de las conclusiones antedichas.
En primer lugar, y tal como advirtió Maximiliano Hairabedián en un sólido y detallado comentario al fallo
plenario[8], de los nueve votos de mayoría, sólo uno —el de Ángela Ledesma— afirma que las pautas de los
arts. 316 y 317 no alcanzan para disponer la prisión preventiva y que deben comprobarse otros factores de
riesgo procesal; el resto de los jueces que encabezan la mayoría —los ocho restantes— considera que
dichos parámetros son presunciones iuris tantum que pueden ser desvirtuadas ante la comprobación de la
inexistencia de riesgo procesal.
En efecto, y siguiendo en esto a Hairabedián, los trece votos del fallo plenario se distribuyen de la
siguiente manera: a) ocho —David, Riggi, Hornos, Hergott, Fégoli, González Palazzo, Tragant y Michelli— en
favor de una tesis intermedia, que considera las pautas del art. 316 CPPN como presunciones iuris tantum
de peligro procesal que, en principio, permiten denegar la excarcelación, pero pueden ser desvirtuadas
por prueba en contrario; b) cuatro —Catucci, Mitchell, Madueño y Rodríguez Basavilbaso— por una postura
tradicional, que sostiene que verificadas esas pautas —y ante la verosimilitud de la hipótesis de cargo— no
corresponde en ningún caso la excarcelación; y c) uno —Ledesma— por la posición “restrictiva”, que
entiende que dichas variables son indicadoras de riesgo procesal pero deben, sí o sí y en todos los casos,
ser acompañadas por otros factores de peligro para justificar la detención.
La segunda conclusión a la que se puede llegar tras un estudio de los fundamentos de los jueces de
Casación es que, a pesar de la claridad con la que parece asumirse la tesis procesalista en la redacción de
la doctrina plenaria aprobada por el fallo, en los fundamentos de cuatro votos de la mayoría que avaló esa
posición —David, Riggi, Tragant y Hergott— y uno de la minoría —Mitchell— se admiten expresamente
motivos extraprocesales —la reiteración delictiva y/o la alarma social— como razones legítimas para
imponer la prisión preventiva, según hizo notar, críticamente, Marcelo Solimine[9].
Inclusive, en cuanto a la relevancia de este fallo para el tema que nos ocupa, es ilustrativo señalar que, de
los trece jueces de la Casación Nacional que desarrollaron extensamente su posición sobre el instituto de
la prisión preventiva, sólo uno de ellos —la Dra. Ángela Ledesma— abordó críticamente la utilización de la
prisión preventiva por peligro de reiteración delictiva. Entre los doce restantes, hubo tres —Hornos,
Michelli y González Palazzo— que sólo consideraron válidos los peligros procesales de fuga o
entorpecimiento —lo cual podría significar que opinan como Ledesma, aunque hemos visto que no es
certera dicha conclusión—; hemos reseñado cuatro que autorizaron expresamente la prisión preventiva por
riesgo de reiteración delictiva, considerándola compatible con la Constitución Nacional y los tratados
internacionales —David, Riggi, Tragant y Hergott[10]— y cinco que no se expidieron sobre el asunto de los
fines del encierro cautelar, el cual, vale recordar, no era materia directa del plenario —Mitchell, Madueño,
Catucci, Rodríguez Basavilbaso y Fégoli—.
Sin perjuicio de los matices expuestos, y aun cuando no se reconociera al fallo plenario Díaz Bessone la
identidad marcadamente procesalista con la que trascendió y fue interpretado, lo cierto es que en los
últimos veinte años —antes de dicho precedente y, sobre todo, después— destacadas voces de la doctrina
local se expresaron en favor de la postura que prohíbe tener en cuenta riesgos extraprocesales para la
prisión preventiva.
En efecto, detrás de la tesis que exige la acreditación de peligro de fuga o entorpecimiento de la

investigación como únicas causales válidas para la restricción de la libertad antes de la condena firme se
han enrolado, aunque con diversos matices, juristas tales como Alberto Binder[11], Julio Maier[12],
Marcelo Solimine[13], José Cafferata Nores[14] y Francisco D’Álbora[15], entre otros; quienes, en la
mayoría de los casos, asumieron como uno de los fundamentos centrales en pos del sostenimiento de esa
postura la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[16], de carácter
vinculante en estos aspectos según su leal entender —aun cuando, en muchos casos, avalaban dicha tesis
antes de esos pronunciamientos—.
Sin embargo, continúan renovándose, en el ámbito local, los cuestionamientos contra esta postura
procesalista, sobre todo por no admitir en ningún caso la prisión preventiva por riesgos extraprocesales; de
ello dan cuenta la pluma de juristas como Guillermo Rafael Navarro, Roberto Raúl Daray[17], Alejandro
Carrió[18], Roberto Durrieu, Alejandro Becerra (h)[19], Héctor Hernández[20] y Gregorio Badeni[21], entre
otros.
Para concluir respecto del estado en que se encuentran las corrientes jurídicas locales, es necesario
señalar que después del plenario Díaz Bessone se siguieron dictando numerosos pronunciamientos en
materia excarcelatoria que admiten el riesgo de reiteración delictiva —o la proclividad a la actividad
delictiva— como una razón válida para disponer la prisión preventiva.
Así, siguiendo el detallado recuento formulado por Marcelo Solimine[22], podemos señalar varios fallos de
la Cámara del Crimen de la Capital Federal: Sala I (causas 35.124, “Cuellar”, del 19/11/08; 36.724
“Yampasi”, del 20/8/09; 39.539 “Salazar”, del 7/12/10 y 43.486 “Buerth Carrasco”, del 16/10/12); Sala IV
(causas 558, “Palazzo”, del 11/5/09; 935 “Terruzzi”, del 25/6/09 y 494 “Romero Bereta”, del 29/4/10);
Sala V (causa 38.176 “García”, 12/11/09 y 1430 “Aducci”, del 20/9/12) y Sala VI (causas 38.909 “Gómez”,
del 25/2/10; 40.212 “Campos Cid”, del 27/9/10 y 1702 “Lobo”, del 13/11/12); de la Cámara Federal de La
Plata (Sala III, causas 3885, del 20/7/06 y 3948, del 26/9/06 y, luego del plenario, los jueces Vallefín,
Pacilio y Nogueira, en causas 6320 “Inc. de excarcelación a favor de Romero A. A.”; del 8/11/11 y 6287
“Stamponi”, del 15/9/11); de la Cámara Federal de San Martín (Sala II, Sec. Penal 2, causas 5043 “Incid.
de excarcelación de Burghi”, del 11/12/08, y 5038 “Velázquez”, del 11/12/08); de la Cámara Federal de
Mar del Plata (causas 6042 “Sosa”, del 17/6/09 y 5870 “Pérez”, del 31/3/11); de la Cámara Federal de
Córdoba (Sala B, en causas 39/09 “Villalba” y 53/09 “Escobar”, del 15/4/09); de la Cámara Federal de
Salta (causas 2941/08 “García”, del 15/1/09; 744/08 “Sosa”, del 23/1/09 y 858/11 “Ortiz-Clímaco”, del
28/5/12); de la Cámara Federal de Tucumán (causas 52.246/09 “González”, del 19/5/09, “Grifol”, del
26/6/09 y “Dorao”, del 7/7/11); de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia (votos de los jueces Leal de
Ibarra y Corchuelo de Huberman, en causa 24.321 “Peralta”, del 19/11/08); por la Cámara Federal de
Rosario (Sala B, causa “Ascaini”, del 19/6/12) y de la Cámara Federal de Resistencia (voto de la juez Arder
en causa 46.484 “Merele”, del 16/9/08), entre otros tribunales y precedentes.
Concluyendo este apartado, podemos señalar que en los últimos veinte años hubo importantes voces de la
doctrina local que sostuvieron la necesidad de adoptar como únicas pautas para encarcelar
preventivamente a un imputado el riesgo de fuga o entorpecimiento del proceso y que dichos planteos
fueron paulatinamente acompañados por la jurisprudencia nacional que, a partir del precedente Erika
Nápoli de la Corte Suprema y con la decisiva influencia del fallo plenario Díaz Bessone, permitieron
conformar una suerte de mayoría jurisprudencial que, al menos en los tribunales superiores en el ámbito
nacional y federal, hoy aceptó esa postura llamada procesalista, sin perjuicio de que persisten importantes
críticas a tal tesitura desde la doctrina, a la par de que se siguen dictando pronunciamientos en la
dirección opuesta.
IV. Ordenamientos procesales
En este acápite haremos una breve reseña de cómo regulan la restricción a la libertad los ordenamientos
procesales de las veintitrés (23) provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el código vigente en el
plano nacional y federal. El análisis versará sobre los motivos por los cuales se autoriza la detención, si se
contempla o no el peligro de reiteración delictiva y, por último, si se asume o no la llamada tesis
procesalista.
Antes de comenzar, es oportuno recordar que nuestra Constitución Nacional dispone, en su artículo 121,
que “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación” y, en su
artículo 75 inciso 12, otorga al Congreso Nacional la facultad de dictar, entre otros, el Código Penal. Por
tal motivo, no habiéndose delegado al poder central la potestad de disponer el ordenamiento procesal,
cada provincia ha dictado el suyo, en cumplimiento de la Carta Magna.
A su vez, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 5 de la Constitución Nacional, cada
provincia ha promulgado su propia constitución provincial de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de aquélla y que, naturalmente, dicha constitución también tiene primacía respecto de los
códigos procesales locales.
Ahora bien, ingresando al relevamiento de las disposiciones existentes en la materia bajo estudio,
adelantaremos que el estudio de los ordenamientos provinciales nos conduce a su agrupación, para mayor
claridad expositiva, en tres grandes conjuntos ya que —aunque cada código procesal tiene sus propios
matices e idiosincrasia—, pueden dividirse de ese modo en atención a cómo regulan la detención
preventiva.
Así, veremos que existen ocho (8) ordenamientos procesales que expresamente admiten la posibilidad de
mantener en detención o prisión preventiva a un imputado en razón del riesgo de que, en libertad, cometa
nuevos delitos: los que rigen actualmente en las provincias de Mendoza, Chubut, Neuquén, Tucumán[23],
Misiones, La Pampa, Corrientes y Formosa.
Por otro lado, existen siete (7) códigos procesales que asumen como único fundamento posible para la
detención o prisión preventiva el riesgo procesal, por fuga o entorpecimiento de la investigación: nos
referimos a los vigentes en las provincias de Entre Ríos, Córdoba, Tucumán, Santa Fe, Río Negro y el de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires; más el nuevo ordenamiento procesal en el plano federal, aprobado por
ley 27.063, con las modificaciones de la ley 27.482, que actualmente rige en Salta y Jujuy y cuya
implementación se encuentra en progreso.
Finalmente, hemos relevado doce (12) ordenamientos procesales que, mediante alguna pauta legal
taxativa, obligan o permiten al juez disponer la detención o prisión preventiva en un conjunto de casos —
sin un análisis de riesgo procesal— y, para los casos que se encontraren fuera de esa pauta, le otorgan la
discrecionalidad para disponer al respecto, basándose en criterios de riesgo procesal: en este grupo se
encuentran los de las provincias de Jujuy, Salta, Chaco, San Juan, San Luis, Catamarca, Buenos Aires, La
Rioja, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, además de, naturalmente, el Código Procesal
Penal de la Nación vigente según ley 23.984.
A continuación nos ocuparemos de fundamentar la segmentación que acaba de exponerse, señalando una a
una las disposiciones de cada código procesal que permiten encuadrarlo en la categoría escogida.
Códigos que expresamente aceptan el peligro de reiteración delictiva
Antes de reseñar cada ordenamiento, es conveniente aclarar que, entre los códigos que se han incluido en
este conjunto, encontraremos variantes y matices ya que, en algunos casos, se enumera al riesgo de
comisión de nuevos delitos como un peligro independiente al procesal que es legítimo conjurar con la
detención, en otros se lo incluye como una variante de riesgo procesal y en otros se lo limita al peligro de
que el autor cometa nuevos hechos delictivos en relación a la víctima, o sus familiares, o los testigos.
Asimismo, en algunos casos la prisión preventiva por dicha variable es facultativa del juez y en otros es un
imperativo legal decretarla.
Amén de esas diferencias, entendemos propicio englobar a todos ellos en este grupo ya que, en definitiva,
son casos en los que se habilita al juez a restringir gravemente la libertad ambulatoria del imputado en las
etapas iniciales del proceso y no para impedir la fuga o el entorpecimiento, sino para evitar nuevas
infracciones penales; posibilidad que todos los partidarios de la tesis procesalista consideran incompatible
con las garantías constitucionales.
Ingresando al asunto, comenzaremos por el Código Procesal Penal de la provincia de Mendoza, sancionado
mediante la ley n° 6730 (promulgada en el Boletín Oficial el 30 de noviembre de 1999), que entró en
vigencia durante el año 2017 (por imperio de la ley n° 8937, promulgada en el Boletín Oficial el 20 de
diciembre de 2016) y cuyas disposiciones sobre prisión preventiva fueron actualizadas por la ley n° 8869
(promulgada en el Boletín Oficial el 3 de junio de 2016).
El artículo 293 regula la procedencia de la prisión preventiva y estipula que el juez, a pedido del fiscal y
después de efectuada la imputación formal, debe dictar el encarcelamiento cautelar si, acreditado prima
facie el hecho delictivo y la probable participación del imputado en él, se diera alguno de los siguientes
supuestos: 1) Casos de flagrancia; 2) Casos en que no aparezca procedente la condena condicional; 3)
Casos de riesgo procesal.
En cuanto a los supuestos de flagrancia, el código dispone que se dispondrá la prisión preventiva si el
evento está sancionado con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, en principio, la
condena condicional.
Respecto del inciso 2, el texto legal ordena que el juez decretará la prisión preventiva si resultare
imposible que, en caso de recaer condena, fuese de carácter condicional, otorgándole al juez una serie de
pautas para decidir ello.
Finalmente, el inciso 3 dispone que, en los casos en los que podría resultar procedente la condena
condicional, el juez igualmente puede decretar la prisión preventiva “en la medida que se torne
indispensable para los fines que autoriza el presente inciso y por el tiempo necesario para lograrlos”
cuando “la gravedad de las circunstancias, la naturaleza del hecho y las demás condiciones del imputado,
torne indispensable la medida cautelar para ejecutar diligencias precisas y determinadas de investigación
o para realizar el juicio, o cuando la libertad del imputado sea inconveniente para la seguridad de la
víctima o testigos, o exista riesgo de que el imputado no se someterá al proceso, o al cumplimiento de una
eventual condena” (el resaltado nos pertenece).
A continuación, el legislador brinda al juez una gran cantidad de pautas para mensurar cuándo existe
peligro de entorpecimiento (subinciso a), peligro para la víctima o testigos (subinciso b) o peligro de fuga
(subinciso c). En cuanto al “b”, dispone: “Se entenderá que la seguridad de la víctima o testigo se
encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existieren antecedentes o indicios pertinentes
que permitiesen presumir que realizará atentados en contra de aquellos, o en contra de sus familias o de
sus bienes”.
Como puede advertirse, bajo la denominación de “riesgo procesal” se incluye un supuesto de reiteración
delictiva, que, conforme la redacción transcripta, no sólo busca proteger la seguridad de la víctima y los
testigos ante posibles nuevos delitos cometidos por el imputado, sino también la de sus familias e inclusive
la integridad de sus patrimonios.
Amén de las denominaciones, no puede de ningún modo equipararse este supuesto al de riesgo de
intimidación o influencia a la víctima o testigos, clásica variante de entorpecimiento del proceso; prueba
de ello es que el subinciso “a”, al estipular las variantes de entorpecimiento, incluye allí el riesgo de
“inducción, amenaza o coacción a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente
o se comporten de manera desleal o reticente”.
Pasemos al estudio del Código Procesal Penal de la provincia de Chubut (sancionado por la ley XV-n° 9,
promulgado en el Boletín Oficial el 1 de junio de 2010). El artículo 220 regula la prisión preventiva y
faculta al juez a decretarla cuando existieren elementos de convicción suficientes para sostener,
razonablemente, la autoría o participación del imputado en un hecho punible (inciso 1) y, además, la
existencia de una presunción razonable de que “no se someterá al procedimiento (peligro de fuga) u
obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de entorpecimiento)” (inciso 2) o la existencia de
“circunstancias que permitan suponer fundadamente, que el imputado cometerá nuevos delitos” (inciso
3).
Luego de ello, el legislador impone un obstáculo a la facultad de decretar la prisión preventiva,

disponiendo que no podrá ordenarse cuando “se impute un hecho punible que no tenga prevista pena
privativa de libertad o cuando, en el caso concreto, no se espere una pena privativa de libertad que deba
ejecutarse”. Además, se ordena que si la causal es entorpecimiento del proceso, deberá fijarse un plazo a
la prisión preventiva —durante el cual deberán realizarse las medidas de prueba que correspondieren— y
que, si la causal es la del inciso 3 (reiteración delictiva), se deberán considerar las pautas del art. 221, que
son las correspondientes a la existencia de riesgo de fuga (arraigo, características del hecho, pena en
expectativa, daño causado, actitud posterior del imputado y su comportamiento procesal en ese u otro
proceso).
Siguiendo el relevamiento, veremos que el Código Procesal Penal de la provincia del Neuquén fue
sancionado por ley n° 2784 (publicada en el Boletín Oficial el 13 de enero de 2012) y que las disposiciones
sobre prisión preventiva fueron actualizadas mediante la ley n° 3021 (sancionada el 21 de septiembre de
2016).
El artículo 114 regula la prisión preventiva y señala que se podrá decretar cuando las demás medidas de
coerción “sean insuficientes para asegurar los fines del procedimiento, siempre que existan elementos de
convicción suficientes para sostener que el delito se cometió y se pueda considerar razonablemente que el
imputado es autor o partícipe”. A continuación señala que, para que proceda, el fiscal o la querella deben
acreditar alguno de los siguientes supuestos: “1) Que la medida resulta indispensable por presumir que el
imputado no se someterá al procedimiento (peligro de fuga). 2) Que el imputado obstaculizará la
investigación (peligro de entorpecimiento). 3) Que el imputado pueda poner en riesgo la integridad de la
víctima o de su familia” (el destacado nos pertenece).
Posteriormente, se otorgan las pautas para ponderar la existencia de cada uno de los riesgos enumerados
y, en el artículo 114 quater, se dispone: “Para decidir acerca del riesgo para la integridad de la víctima o
de su familia, se debe tener en cuenta, entre otras pautas, la existencia de: 1) Amenazas, atentados o
hechos violentos realizados por el imputado en contra de la víctima o de su familia. 2) Incumplimiento, por
parte del imputado, de otras medidas cautelares no privativas de la libertad que se hayan ordenado en
protección de la víctima, previstas en el artículo 113 de este Código o en las Leyes 2212 —de violencia
familiar— y 2786 —Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres”.
Continuando con el análisis de los ordenamientos locales, señalaremos que actualmente rige en la mayor
parte del territorio[24] de la provincia del Tucumán el Código Procesal Penal aprobado por ley n° 6203
(publicada en el Boletín Oficial el 15 de abril de 2010) el cual, en su artículo 284 (ex art. 281) estipula que
el juez dispondrá la prisión preventiva del acusado después de recibida su declaración cuando, además de
existir elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de su participación punible en el

hecho investigado, se verifique alguno de los supuestos que se enumeran en los seis incisos del artículo.
En síntesis, el inciso 1 refiere a los delitos de acción pública en los que, prima facie, no apareciera
procedente la condena condicional, el inciso 2 alude a los supuestos en los que, aún procediendo la
condena condicional, existiere peligro de fuga o entorpecimiento del proceso —para lo cual se otorgan
algunas pautas de ponderación— y los incisos 3, 4, 5 y 6 disponen el deber de decretar la prisión preventiva
cuando se imputaren algunos delitos determinados o cuando se imputaren delitos con determinadas
características.
Ahora bien, dentro del inciso 4, en el subinciso “e” se prevé la prisión preventiva para “Cuando se
considere que existen razones fundadas para entender que el detenido representa un peligro cierto de
nueva lesión de bienes jurídicos o de reiteración delictiva. Este peligro podrá presumirse cuando se trate
de delitos cometidos mediante la disposición de medios económicos, humanos o materiales en forma
organizada, o en razón de antecedentes que permitan extraer indicios vehementes acerca de la
peligrosidad del imputado” (el resaltado nos pertenece).
El Código Procesal Penal de la provincia de Misiones (ley XIV-13, sancionada el 10 de octubre de 2013)
prevé en su artículo 311 que la prisión preventiva procede después de la indagatoria cuando corresponda
pena privativa de la libertad y el juez estimare prima facie que no procede condena de ejecución
condicional o cuando, aún siendo posible la ejecución condicional, no procediere la libertad provisoria
según las restricciones en materia de exención de prisión y excarcelación.
Dichas restricciones se encuentran previstas en el art. 319, el cual permite denegar la excarcelación
cuando “hay vehemente indicio de que el imputado tratará de eludir la acción de la Justicia o entorpecer
el proceso” —para lo cual se otorgan una serie de pautas valorativas—, y luego se agrega que “También
puede denegarse la excarcelación al imputado para reducir el riesgo de la víctima, su familia y/o sus
bienes cuando existen antecedentes calificados o comprobados que permitan presumir que el imputado
puede llevar a cabo atentados contra aquellos” (el destacado nos pertenece).
Otra provincia que se incluye en este grupo es La Pampa, cuyo Código Procesal Penal fue aprobado por la
ley n° 2287 (publicada en el Boletín Oficial el 13 de octubre de 2006). El artículo 250 de ese ordenamiento
dispone que la prisión preventiva procede después de la declaración del imputado, cuando existieren
elementos de convicción suficientes para sostener su probable participación punible en el hecho y se
dieren los requisitos del artículo siguiente.
El art. 251, por su parte, impone al juez que, para disponer la prisión preventiva, deberá “analizar la
existencia de una presunción razonable, tomando en consideración las circunstancias particulares de cada
caso, acerca de que el imputado no se someterá al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizará la
acción de la justicia en el desarrollo del proceso (peligro de obstaculización)”.
Los artículos siguientes otorgan pautas para ponderar esos peligros y, concretamente, el art. 253 dispone:
“Para decidir acerca del peligro de obstaculización para el desarrollo del proceso se tendrá en cuenta,
especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1º) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o
falsificará los elementos de prueba; 2º) Influirá para que coimputados, peritos o testigos informen
falsamente o se comporten de manera reticente; 3º) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos; y
4º) Persistirá en su accionar respecto de la víctima” (el resaltado nos pertenece).
A pesar de la vaguedad del término “accionar”, tal vez deliberada, lo cierto es que la presunción de que
probablemente el imputado “persista[25] en su accionar” no puede comprenderse lingüísticamente de otro
modo que no sea que vuelva a delinquir de modo similar, al menos en relación con la víctima; lo que revela
la intención explícita del legislador de incluir aquí un supuesto de prisión preventiva para evitar la
reiteración delictiva. De hecho, la redacción de los anteriores incisos es la clásica que fue adoptada por el
Código Procesal Penal de la Nación y que se repitió en muchas provincias, versión en la que no estaba ese
cuarto supuesto, lo que muestra claramente la intención de incorporarlo.
Seguiremos el análisis con el Código Procesal Penal de la provincia de Corrientes (sancionado por la ley n°
2945, publicada en el Boletín Oficial el 15 de marzo de 1971), el cual en su artículo 308 dispone que el
juez ordenará la prisión preventiva al dictar el procesamiento cuando el máximo de la pena de prisión
atribuida al delito imputado exceda los dos años o cuando, siendo inferior a dicho monto, se diera alguno
de los casos previstos en el art. 315.
Dicho artículo, por su parte, regula cuándo deberá denegarse la excarcelación, a través de la
comprobación de alguno de los supuestos incluidos en los nueve incisos que contiene la norma. El inciso 1
refiere a cuando existieren “vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la
Justicia o entorpecer la investigación del delito” —dando algunas pautas valorativas para ello—, el inciso 2
alude a cuando el imputado hubiere sido excarcelado o eximido por delito doloso en causa anterior
pendiente y el nuevo delito también sea doloso, el inciso 3 impide excarcelar a quien tenga condena
anterior y no haya transcurrido el término del art. 50 CP y los incisos 5 a 9 prohíben excarcelar a los
acusados por algunos delitos en particular, o cuando el hecho revistiera algunas características en
particular.
Ahora bien, el inciso 4 dispone: “Cuando por los antecedentes del imputado existan indicios graves de que
éste continuará la actividad delictiva”, disposición que habilita directamente la prisión preventiva por
riesgo de reiteración delictiva.
Para concluir este grupo de ordenamientos procesales, pasaremos a reseñar el Código Procesal Penal de la
provincia de Formosa sancionado por la ley n° 696 (publicada en el Boletín Oficial el 8 de enero de 1988).
El artículo 288 dispone que el juez ordenará la prisión preventiva al dictar su procesamiento cuando
estimare prima facie que no procedería condena condicional o cuando, aún procediendo, no
correspondería conceder la libertad provisoria según el art. 293.
Dicho artículo, por su parte, estipula los casos en los que procede la excarcelación y exención de prisión y,
a continuación, el art. 295 titulado “Restricciones”, dispone: “No se concederán la exención de prisión ni
la excarcelación cuando hubiere vehementes indicios que el imputado continuará su actividad delictiva o
tratará de eludir la acción de la justicia, sea por su presunta peligrosidad, por carecer de residencia,
haber sido declarado rebelde, no tener prescripta la condición de reincidente, por la gravedad del hecho,
o por sus antecedentes”.
Códigos que admiten la detención únicamente por riesgo procesal
En este conjunto abordaremos los ordenamientos procesales que enuncian como únicas pautas de
restricción de la libertad aquellas vinculadas con peligros procesales y además en su regulación específica
sobre la materia respetan dicho enunciado, dado que únicamente admiten la detención por motivos de esa
clase.
En cuanto a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, su Código Procesal Penal ha sido sancionado por la ley n°
2303 (publicada en el Boletín Oficial el 8 de mayo de 2007, según texto consolidado por ley n° 5666,
Primera Actualización del Digesto Jurídico) y, en su artículo 169, se estipula que “La libertad ambulatoria
del imputado solo podrá limitarse en caso de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso”.
Además, en la regulación de la audiencia de solicitud de imposición de prisión preventiva (art. 173) se

dispone que “Para dictar la prisión preventiva deberá haberse intimado al/la imputado/a el decreto de
determinación de los hechos y reunidos elementos de convicción suficientes para sostener,
provisoriamente, la materialidad del hecho, que el/la imputado/a resulte con probabilidad su autor o
partícipe y que existe peligro de fuga o entorpecimiento del proceso”.
El Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, por su parte, fue sancionado por la ley n° 8123
(publicada en el Boletín Oficial el 16 de enero de 1992) y sus disposiciones sobre prisión preventiva fueron
actualizadas por la ley n° 10.366, publicada en el Boletín Oficial el 2 de septiembre de 2016.
En su artículo 272, este código establece que se librará orden de detención para convocar al imputado
cuando concurran las hipótesis del art. 281. Dicho dispositivo regula la prisión preventiva y reza: “Siempre
que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible
del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se
dispondrá su prisión preventiva cuando hubiere vehementes indicios de peligro de fuga o de
entorpecimiento de la investigación, los que deberán acreditarse en el caso concreto”, luego del cual se
incorporaron los arts. 281 bis y ter en los que se otorgan al juez las pautas para ponderar esos riesgos.
Continuando con el relevamiento, pasaremos al Código Procesal Penal de la provincia de Entre Ríos,
sancionado por la ley n° 9754 (publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 2007), cuyas disposiciones
sobre prisión preventiva fueron modificadas por la ley n° 10.317 (del 1 de septiembre de 2014).
Ante todo, vemos que en el art. 340 se regula la detención y allí se establece que procede cuando
“existiendo motivos para sospechar que [el imputado] ha participado en la comisión de un delito, se
presuma sobre la base de razones suficientes que intentará entorpecer la investigación, sustraerse a los
requerimientos del proceso o evadir sus consecuencias”. Posteriormente, el art. 353 estipula que, oído el
imputado, habiendo elementos de convicción en su contra y a pedido del fiscal, el juez dispondrá su
prisión preventiva “mediante auto fundado para asegurar la presencia del Imputado durante el proceso,
especialmente si de su situación surgiere como probable que no se someterá al procedimiento o que

entorpecerá la averiguación de la verdad”.
Tal como se expuso en la categoría anterior, en la Provincia del Tucumán se aprobó recientemente un
nuevo ordenamiento procesal (por ley 8.933, publicada en el Boletín Oficial el 17 de noviembre de 2016),
cuya progresiva implementación se encuentra regulada a través de otra ley (n° 8.934, publicada en la
misma fecha que la anterior), la cual ha determinado que el ordenamiento comience a regir en mayo de
2019 en el Centro Judicial de Concepción y, en el resto de la provincia, en mayo de 2020.
El texto anterior ya fue relevado en la categoría anterior —porque se encuentra vigente, a la fecha de esta
investigación, en la mayoría de la provincia—; sin embargo, este ordenamiento nuevo merece ser
encuadrado en este género, toda vez que el art. 234 dispone con claridad: “Detención. El fiscal podrá
requerir la detención del imputado cuando existan suficientes indicios para sostener, fundadamente, que
es autor o partícipe de un delito y exista riesgo de que no se someterá al proceso u obstaculizará la
investigación”.
Asimismo, el art. 236 que regula la prisión preventiva, estipula que además de existir elementos de
convicción suficientes respecto de la materialidad del hecho delictivo y la intervención del acusado en él,
debe demostrarse “La existencia de elementos que hacen presumir razonablemente, por apreciación de las
circunstancias del caso particular, que aquél no se someterá al proceso u obstaculizará la investigación”
(inciso 3).
En cuanto al Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe, sancionado por la ley n° 12.734 (publicada
en el Boletín Oficial el 31 de agosto de 2007), el artículo 214 permite al fiscal ordenar la detención del
imputado cuando, reunidos elementos de convicción en su contra y siendo necesaria su declaración, fuera
procedente solicitar la prisión preventiva.
El art. 219, por su parte, se titula “Procedencia de la prisión preventiva” y establece: “A pedido de parte
podrá imponerse prisión preventiva al detenido, cuando se estimaran reunidas las siguientes condiciones:
1) existencia de elementos de convicción suficientes para sostener su probable autoría o participación
punible en el hecho investigado; 2) la pena privativa de libertad, que razonablemente pudiera
corresponder en caso de condena, sea de efectiva ejecución; 3) las circunstancias del caso autorizaran a
presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación” (el resaltado nos pertenece).
En cuanto al Código Procesal Penal de Río Negro (sancionado por ley n° 5020, publicada en el Boletín
Oficial el 12 de enero de 2015, el cual entró en vigencia el 1 de agosto de 2017 por imperio de la ley n°
5188), el art. 99 establece como principio general: “Las medidas cautelares y de coerción personal sólo
serán procedentes cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento,
y sólo podrán subsistir mientras dure esta necesidad”.
Asimismo, tanto el art. 108 —que regula la detención— como el art. 109 —referido a la prisión preventiva
—, además de los requisitos sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado, requieren la
acreditación de “riesgos procesales” y la necesidad de que las demás medidas posibles sean “insuficientes
para asegurar los fines del procedimiento”, imponiendo al acusador la carga de demostrar “que el
imputado intentará evadirse o entorpecer el accionar de la justicia”.
Finalmente, debemos incorporar al análisis las disposiciones del Código Procesal Penal Federal (aprobado
por ley n° 27.063, con las incorporaciones de la ley n° 27.272 y las modificaciones de la ley n° 27.482,
texto ordenado según Decreto PEN n° 118/2019, publicado en el Boletín Oficial el 8 de febrero de 2019),
el cual, a la fecha de la presente investigación, se encuentra vigente únicamente en las provincias de Salta
y Jujuy, debido a la implementación progresiva que ha resuelto el Poder Legislativo.
Dicho ordenamiento, en el art. 215, señala que la detención podrá ser solicitada por el Ministerio Público
Fiscal cuando “existieran suficientes indicios para sostener, razonablemente, que procedería la prisión
preventiva, y aquélla fuera necesaria para preparar y fundar en la audiencia el pedido de imposición de
esta medida”.
Asimismo, el art. 218 se titula “Prisión preventiva” y dispone con claridad: “Corresponde el dictado de la
prisión preventiva en función de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y de las
condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del
proceso previstos en este Código”. Efectivamente, en los arts. 221 y 222 se indican los diversos factores y
criterios a tener en cuenta para valorar, en cada caso, la posible existencia de dichos peligros, de
naturaleza estrictamente procesal.
Códigos que fijan una pauta legal y, fuera de ella, habilitan una ponderación de riesgo procesal
En este conjunto haremos un repaso de los ordenamientos procesales en los que el legislador decidió
establecer al juez una pauta legal taxativa que le indica en qué casos debe o puede disponer la prisión
preventiva del imputado —sin necesidad de analizar ni acreditar riesgos de ninguna clase—, permitiéndole
que, cuando el caso no encuadrare en esas reglas, siempre y cuando se den algunos requisitos, el juez
actúe discrecionalmente y pondere las circunstancias particulares para decir la procedencia o
improcedencia de la prisión preventiva, en la mayoría de los casos con una importancia decisiva de los
factores de riesgo procesal.
El análisis de estos códigos en un tercer segmento separado de los anteriores se justifica en que, a los
fines de la presente investigación, reviste interés distinguirlos no solamente de aquellos que prevén
expresamente la reiteración delictiva como un factor que legitime la detención o prisión preventiva, sino
también diferenciarlos de los códigos procesalistas. Se opta por ello en virtud de que detrás de la adopción
de una pauta legal taxativa para decidir los casos en que procede la prisión preventiva, puede haber tanto
motivos de riesgo procesal como de riesgo real o sustancial (reiteración delictiva, alarma social, venganza
de la víctima).
En consecuencia, no sería apropiado considerar que estos ordenamientos adoptan la tesis procesalista,
como tampoco predicar de ellos que aceptan expresamente el riesgo de comisión de nuevos delitos.
En primer lugar, nos referiremos, por su trascendencia, al Código Procesal Penal de la Nación (aprobado
por ley 23.984), el cual a la fecha de esta investigación se encuentra vigente en el orden federal en todo
el país menos en Salta y Jujuy, y a la vez se aplica para algunos delitos ordinarios en el ámbito de la ciudad
de Buenos Aires. Debido a la naturaleza de esta reseña, y teniendo en cuenta que la interpretación
jurisprudencial de este código ya fue abordada en el acápite anterior de este trabajo, nos ocuparemos
solamente de las disposiciones literales de su texto y su exposición de fundamentos.
Ante todo, debe recordarse que el código dispone, como regla general, que cuando existan motivos para
recibir indagatoria a un imputado, éste será llevado a presencia del juez mediante orden de detención,
salvo que el delito atribuido no esté sancionado con pena privativa de la libertad o que parezca
procedente una condena de ejecución condicional, supuestos en los cuales será convocado mediante
simple citación (arts. 282 y 283).
Es por eso que, instituida esa regla, el texto luego se ocupa de regular los casos de procedencia de la
excarcelación o eximición de prisión, otorgando al juez la facultad de otorgarlas o no, bajo criterios que
pueden sintetizarse en los siguientes supuestos: cuando estimare prima facie que procederá condena de
ejecución condicional, cuando el máximo de pena prevista no sea superior a los ocho años de prisión, o
cuando —estando detenido— hubiese cumplido el máximo de pena previsto, o la pena solicitada por el
fiscal, o la pena impuesta por sentencia no firme, o un tiempo que de haber existido condena, le hubiese
habilitado a obtener la libertad condicional (arts. 316 y 317).
Asimismo, subsiste en dicho texto la prohibición de otorgar la exención de prisión para un grupo de delitos
—arts. 139, 139 bis y 146 del CP, figuras relacionadas con la supresión del estado civil o identidad de las
personas, o sustracción de menores[26]—.
Corresponde aclarar, a su vez, que el art. 319 dispone supuestos en los que, aún considerándose
procedente la excarcelación o exención según los criterios antedichos, esta puede denegarse:
“Restricciones. Art. 319. - Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el
principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del
imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el
mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”.
Tampoco puede obviarse, en este análisis, la letra del primer párrafo del art. 280: “Restricción de la
libertad. Art. 280. - La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de
este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley”.
Es interesante señalar, en relación a esta investigación, que en la Exposición de Motivos efectuada por el
autor del proyecto, Dr. Ricardo Levene (h), se hizo referencia a las restricciones en materia de
excarcelación o exención de prisión —aquellas que finalmente fueron estipuladas en el art. 319— con la
siguiente afirmación:
“No procederá cuando hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la
justicia (peligrosidad, falta de residencia, rebeldía, condena anterior sin haber transcurrido el término
fijado por el art. 50 del Código Penal), o proseguirá su actividad delictiva” (el resaltado me pertenece).
En efecto, según se desprende del Diario de Sesiones del 5 de septiembre de 1990 de la Cámara de
Senadores (p. 2983), el texto original, en su art. 302, rezaba:
“Restricciones. No se concederá la exención de prisión ni la excarcelación cuando hubiere vehementes

indicios de que el imputado continuará su actividad delictiva o tratará de eludir la acción de la justicia,
sea por su presunta peligrosidad, por carecer de residencia, haber sido declarado rebelde, no tener
prescrita la condición de reincidente por la gravedad del hecho o por sus antecedentes”.
Asimismo, de la lectura del Diario de Sesiones de los días 25 y 30 de julio de 1991 de la Cámara de
Diputados (p. 1557/8 y 1693 respectivamente) se puede advertir que fue la comisión de esa cámara la que
modificó la redacción original de este artículo, quitando el supuesto de prosecución de la actividad
delictiva como pauta para restringir la excarcelación.
Ahora bien, las disposiciones del CPPN fueron imitadas por diversos ordenamientos procesales y, en tal
sentido, corresponde señalar que la Provincia de Santa Cruz contiene, en su ordenamiento procesal
(aprobado por ley n° 2.424, publicada en el Boletín Oficial el 5 de diciembre de 1995) disposiciones
textualmente idénticas a las de la ley 23.984, en relación a la comparecencia del imputado, su prisión
preventiva y el régimen de exención de prisión o excarcelación —en los arts. 295, 299 y 302—; con el único
agregado de que, en el caso de Santa Cruz, se estipuló al final del art. 302 que la exención y excarcelación
no proceden en los siguientes casos: cuando se atribuya el delito de abigeato —con fines de
comercialización— o el homicidio culposo o lesiones graves o gravísimas culposas producto de un accidente
de tránsito en el que el imputado haya conducido bajo ebriedad o drogas, cuando el imputado fuere
reincidente o cuando estuviere, al momento de la detención, gozando de una excarcelación anterior y,
aplicando las reglas concursales, la eventual pena a imponer supere los ocho años de prisión.
En relación a la Provincia de Jujuy, su Código Procesal Penal (sancionado por ley n° 5623, publicada en el
Boletín Oficial el 30 de diciembre de 2009, con las sucesivas modificaciones introducidas), dispone:
“DETENCIÓN. Cuando hubiere motivo suficiente para sospechar que una persona ha participado de la
comisión de un hecho punible, se ordenará su detención por auto fundado, siempre que concurran las
hipótesis previstas en los incs. 1) y 2) del artículo 319 (procedencia)” (art. 308).
A su vez, el art. 319 reza: “Art. 319.- PROCEDENCIA. A requerimiento del agente fiscal y siempre que
existieren elementos de convicción suficientes para tener por acreditados los extremos enumerados en el
artículo anterior, y después de recibida la declaración del imputado, bajo pena de nulidad, podrá
disponerse su prisión preventiva: 1. Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa
de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (artículo 26 del
Código Penal). 2. Cuando procediendo la condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el
imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación. La eventual existencia de
estos peligros podrá inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, sometimiento a proceso o
cese de prisión preventiva anterior, o condena impuesta sin que haya transcurrido el término que
establece el artículo 50 del Código Penal”.
Similares disposiciones contiene el ordenamiento procesal de la Provincia de Catamarca (aprobado por ley
n° 5.097, publicada en el Boletín Oficial el 29 de agosto de 2003), ya que el art. 284 habilita la detención
cuando hubiere “motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un
hecho punible y que concurren los requisitos de los inc. 1º y 2º del artículo 292” y el art. 292 refiere:
“Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación
punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad,
se dispondrá su prisión preventiva: 1.- Cuando se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena
privativa de la libertad y no aparezca procedente la condena condicional (C.P. 26). 2.- Cuando apareciendo
procedente la condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la
acción de la justicia o entorpecer su investigación”, otorgando luego criterios prácticamente idénticos a
los de Jujuy en orden a la ponderación de tales riesgos.
Respecto del Código Procesal Penal de la provincia de Salta, sancionado por la ley n° 7690 (publicada en el
Boletín Oficial el 6 de diciembre de 2011), el artículo 386 estipula que, después de recibida la declaración
del imputado, el juez dispondrá su prisión preventiva —a pedido del fiscal— cuando existan elementos de
convicción suficientes para sostener su probable participación en un hecho punible y “para asegurar la
presencia del imputado durante el proceso, si de su situación surgiere como probable la aplicación en
firme de una pena privativa de la libertad, que no se someterá al procedimiento o que entorpecerá la
averiguación de la verdad” (el resaltado me pertenece).
El artículo siguiente, por su parte, brinda al juez las pautas para fundar esas presunciones, entre las cuales
incluye “la personalidad moral del imputado” y, párrafos más adelante, aclara que para ponderar dicha
circunstancia “se tendrán especialmente en cuenta los antecedentes y condiciones personales, la conducta
precedente, los vínculos con los otros imputados y las víctimas, y las circunstancias de tiempo, lugar, modo
y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad” (el destacado nos pertenece).
Es llamativa la inclusión de la peligrosidad del imputado como un factor a ponderar dado que no pareciera
que alude a una mera peligrosidad procesal sino que refiere al peligro que el acusado, en libertad, podría
significar para la integridad y seguridad de terceros. De hecho, la frase citada proviene, casi textual, del
art. 41 del Código Penal en donde se dan al juez las pautas para considerar las circunstancias atenuantes y
agravantes dentro de los montos de pena, lo que deja ver que son conceptos ajenos al riesgo de elusión u
obstrucción a la pesquisa.
Sin perjuicio de ello, no hemos incluido este ordenamiento procesal en el grupo de los que únicamente
admiten la detención por peligros procesales dado que, en el art. 386 anteriormente citado se prevé una
regla objetiva para denegar la excarcelación que no alude al riesgo procesal: la probable aplicación de una
pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento.
En relación al Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (aprobado por ley 11.922, publicada
en el Boletín Oficial el 23 de enero de 1997, con las sucesivas modificaciones introducidas), corresponde
aclarar que contiene numerosas reglas, excepciones y contraexcepciones, dispersas en diversos artículos.
Así, cuando regula las condiciones para disponer medidas de coerción personal en el art. 146, exige la
concurrencia de: “1.- Apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar. 2.- Verificación de
peligro cierto de frustración de los fines del proceso, si no se adopta la medida. 3.- Proporcionalidad entre
la medida y el objeto de tutela. 4.- Exigencia de contracautela en los casos de medidas solicitadas por el
particular damnificado o el actor civil”.
Asimismo, en relación a la detención propiamente dicha, el art. 151 dispone: “el Juez librará orden de
detención para que el imputado sea llevado inmediatamente ante la presencia de aquél, siempre que
existan elementos suficientes o indicios vehementes de la comisión de un delito y motivos bastantes para
sospechar que ha participado en su comisión. (...) No procederá la detención cuando al hecho imputado le
corresponda una pena que no supere, en su término medio, entre el mínimo y máximo previstos, los tres
(3) años de privación de la libertad o tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho
monto y cuando de las circunstancias del hecho, y de las características y antecedentes personales del
procesado, resulte probable que le pueda corresponder condena de ejecución condicional. Sin embargo, se
dispondrá su detención cuando registre una condena anterior que impida una segunda condena condicional
o hubiere motivos para presumir que no cumplirá la orden o intentará alterar los rastros del hecho, o se
pondrá de acuerdo con terceros o inducirá a falsas declaraciones. La sola denuncia no basta para detener a
una persona” (el destacado nos pertenece).
Por otra parte, el art. 169 regula la procedencia de la excarcelación de la siguiente manera: “Podrá ser
excarcelado por algunas de las cauciones previstas en este capítulo, todo detenido cuando: 1.- El delito
que se impute tenga prevista una pena cuyo máximo no supere los ocho (8) años de prisión o reclusión; 2.-
En el caso de concurso real, la pena aplicable al mismo no supere los (8) ocho años de prisión o reclusión”.
A su vez, el código prevé una excarcelación extraordinaria en el art. 170: “En los casos que conforme a las
previsiones de los incisos 1) y 2) del artículo anterior no correspondiere la excarcelación, podrá ser
concedida de oficio o a pedido de parte cuando por la objetiva valoración de las características del o de
los hechos atribuidos, de las condiciones personales del imputado y de otras circunstancias que se
consideren relevantes, se pudiera presumir que el mismo no procurará eludir u obstaculizar la
investigación ni burlar la acción de la justicia”.
Finalmente, el art. 171 obliga a denegar la excarcelación en estos supuestos: “En ningún caso se
concederá la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la
acción de la justicia o entorpecer la investigación. La eventual existencia de estos peligros procesales
podrá inferirse de las circunstancias previstas en el artículo 148”, destacándose que dicho artículo
enumera los factores a considerar para evaluar los peligros de fuga y entorpecimiento de la investigación.
Pasemos a analizar el Código Procesal Penal de la Provincia de San Luis (aprobado por ley n. VI-0152-2004
5724 R, publicada en el Boletín Oficial el 25 de octubre de 2004). El art. 212 estipula: “La detención
deberá decretarse cuando concurran estos dos requisitos: 1. Cuando existiendo suficientes elementos de
sospecha de la existencia de un delito, haya motivos fundados para determinar la persona o personas
responsables. La denuncia no constituye por sí sola, prueba suficiente para detener a una persona
domiciliada en el lugar. 2. Que el sospechado carezca de domicilio en el lugar, se encuentre prófugo, sea
reincidente, reiterativo o se advierta que el mismo pueda evadir el accionar de la justicia o entorpezca las
investigaciones”.
Por otra parte, el art. 510 obliga a rechazar la excarcelación en determinados supuestos: “Deberá
denegarse la eximición de prisión o excarcelación en los siguientes casos: a) Cuando la objetiva y
provisional valoración de las características del hecho así lo determinen; b) La posibilidad de declaración
de reincidencia; c) Reiteración en delitos; d) Las condiciones personales del imputado y sus antecedentes,
hicieren resumir que el mismo intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones;
e) Si el imputado hubiere gozado de eximisiones o excarcelaciones anteriores. f) Cuando en el hecho
investigado los autores hubieran utilizado armas de fuego, y tuvieran antecedentes por delitos dolosos”.
En la Provincia de San Juan, el Código Procesal Penal (sancionado por ley 754-O, publicada en el Boletín
Oficial el 16 de marzo de 2015) aclara que “La libertad personal sólo podrá ser restringida de acuerdo con
las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicación de la Ley” (art. 330). Asimismo, el art. 332 regula cómo el
imputado será llevado ante el juez para la indagatoria: “Cuando el delito que se investiga no esté
reprimido con pena privativa de libertad o permita la excarcelación, el Juez, salvo los casos de flagrancia,
ordenará la comparecencia del imputado por simple citación. Sin embargo, dispondrá su detención cuando
concurran algunos de los supuestos del Artículo 375 o hubiere motivos para presumir que no cumplirá la
orden o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a
falsas declaraciones” (el resaltado nos pertenece).
Interesa acudir al art. 375 para conocer los supuestos allí establecidos: “La excarcelación o la eximición de
prisión no se concederán cuando: 1) No pueda corresponderle pena de ejecución condicional. 2) Hubiera
sido declarado rebelde o requerida judicialmente su captura en otro proceso por delito doloso y se
encuentre vigente. 3) Hubiera sido declarado reincidente en los términos del Artículo 50 del Código Penal.
Podrá denegarse también la excarcelación o la eximición de prisión, cuando la objetiva y provisional
valoración de las características del hecho, las condiciones personales del imputado, la falta de residencia
o si este hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo
intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones. Del mismo modo podrá
denegarse la excarcelación o la eximición de prisión a quienes resulten imputados en carácter de autores,
coautores, partícipes, instigadores o encubridores en la comisión de delitos dolosos, con la participación
de menores de dieciocho (18) años y cuya pena privativa de la libertad exceda de un (1) año de prisión”.
El análisis no concluye allí, por cuanto al regular la prisión preventiva, el código establece: “El Juez
ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su
caso la libertad que antes se le hubiere concedido, cuando: 1) Al delito o al concurso de delitos que se le
atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el Juez estime, prima facie, que no procederá
condena de ejecución condicional. 2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la
condena de ejecución condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el
Artículo 375” (art. 364).
De lo expuesto se deduce que la detención provisoria —tanto sea para concretar la indagatoria como bajo
la prisión preventiva— en el ordenamiento procesal de San Juan resulta imperativa para un conjunto de
casos abarcados por diversas reglas objetivas —pena de ejecución no condicional, rebeldías o capturas
vigentes, declaración de reincidencia o la intervención en determinado tipo de delitos— y facultativa
cuando pueda inferirse riesgo procesal.
En el caso de la Provincia de La Rioja, su Código Procesal Penal (aprobado por ley 1574, publicada en el
Boletín Oficial el 22 de diciembre de 1950, con la actualización de la ley 8774, del año 2010) contiene un
sistema que regula el modo de comparecencia del imputado a la indagatoria (arts. 318 y 319), la prisión
preventiva (art. 336), la procedencia de la excarcelación (art. 336) y las excepciones a dichos supuestos de
procedencia (arts. 337 y 338).
En cuanto a la comparecencia, estipula que el imputado será llevado a la indagatoria por simple citación,
salvo tres supuestos: que existan motivos fundados para presumir que no cumplirá la orden, que existan
elementos para sospechar que destruirá rastros de la infracción o inducirá a falsas declaraciones o que no
haya asistido a la citación sin la debida justificación por impedimento legítimo.
A su vez, cuando el acusado es procesado se dispone su prisión preventiva siempre que el delito esté
reprimido con pena privativa de la libertad, sin perjuicio de que puede confirmarse la excarcelación que
se le hubiere concedido. Dicha excarcelación, a su vez, procede cuando la pena del delito atribuido sea
menor a seis años o, siendo mayor, prima facie sea procedente la condena condicional; o cuando se
encuentre excarcelado o en libertad provisional en otro proceso y el máximo de la pena aplicable en
ambos casos no supere los seis años, o pueda ser de ejecución condicional.
Sin embargo, se prohíbe la excarcelación para un conjunto de casos: los que registren condena anterior
(salvo que haya corrido el término del art. 53 CP), los que se encuentren bajo excarcelación o libertad
provisional en otro proceso (salvo el supuesto mencionado en el párrafo anterior), los que “tengan
antecedentes o modos de vivir notoriamente inmorales” y los rebeldes. Finalmente, se aclara que si se
imputa al procesado más de una infracción podrá darse la excarcelación sólo si la suma de las penas
establecidas no supera los seis años, o si prima facie resulta procedente la condena condicional.
En relación a la Provincia de Santiago del Estero, su Código Procesal Penal (aprobado por ley 6941,
sancionada el 17 de marzo de 2009 y en vigencia desde febrero de 2011) tiene numerosas disposiciones que
asumen con claridad una tesis procesalista sobre la detención provisoria; sin embargo, lo enmarcamos en
este conjunto porque, a pesar de ello, contiene una regla objetiva que obliga al juez a librar la detención
sin un análisis de riesgo procesal.
En cuanto a la orientación general, puede verse con claridad en el art. 166: “Condiciones. El órgano
judicial podrá ordenar a pedido de las partes medidas de coerción personal o real cuando se den las
siguientes condiciones: 1) Apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar. 2) Verificación
de peligro cierto de frustración de los fines del proceso, si no se adopta la medida. 3) Proporcionalidad
entre la medida y el objeto de tutela. 4) Exigencia de contra cautela en los casos de medidas solicitadas
por el querellante particular y el actor civil”.
Ahora bien, al regular la detención, el ordenamiento dispone: “el Juez librará orden de detención para
que el imputado sea llevado inmediatamente ante la presencia de aquél, siempre que existan elementos
suficientes o indicios vehementes de la comisión de un delito y motivos bastantes para sospechar que ha
participado en su comisión. (...) No procederá la detención cuando al hecho imputado le corresponda una
pena que no supere, en su término medio, entre el mínimo y máximo previstos, los tres (3) años de
privación de la libertad o tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto y
cuando de las circunstancias del hecho, y de las características y antecedentes personales del procesado,
resulte probable que le pueda corresponder condena de ejecución condicional. Sin embargo, se dispondrá
su detención cuando registre una condena anterior que impida una segunda condena condicional o hubiere
motivos para presumir que no cumplirá la orden o intentará alterar los rastros del hecho, o se pondrá de
acuerdo con terceros o inducirá a falsas declaraciones. La sola denuncia no basta para detener a una
persona” (el resaltado nos pertenece).
Sin embargo, corresponde aclarar que esta posibilidad de detención por condena anterior parece no
subsistir al momento de convertirse la detención en prisión preventiva, oportunidad en que el riesgo
procesal se exige como requisito: “La detención se convertirá en prisión preventiva cuando medien
conjuntamente los siguientes requisitos: 1) Que se encuentre justificada la existencia del delito. 2) Que se
haya recibido declaración al imputado, en los términos del artículo 334, o se hubiera negado a prestarla.
3) Que aparezcan elementos de convicción suficientes o indicios vehementes para sostener que el
imputado sea probablemente autor o partícipe penalmente responsable del hecho.4) Que concurran los
presupuestos establecidos en el artículo 194 para denegar la excarcelación” (art. 178). El mencionado art.
194 reza: “Denegatoria. En ningún caso se concederá la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes
de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. La eventual
existencia de estos peligros procesales podrá inferirse de las circunstancias previstas en el artículo 169”.
En relación a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, su Código Procesal Penal
(aprobado por ley 168, publicada en el Boletín Oficial el 9 de septiembre de 1994) dispone que el juez
ordenará la detención cuando el imputado no se presentare a una simple citación ni justificare un
impedimento legítimo o cuando “la simple citación del imputado pudiera comprometer el éxito de la
investigación, en cuyo caso el Juez podrá ordenar su detención por auto fundado” (art. 255). En el artículo
siguiente, a su vez, estipula: “Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el Juez dictará decreto fundado de
detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle
indagatoria y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley”.
Más allá de las disposiciones citadas, que son de orientación marcadamente procesalista, lo cierto es que
el art. 292 faculta al juez a denegar la exención de prisión o excarcelación en los siguientes supuestos:
“Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia, cuando la
objetiva y provisional valoración de las circunstancias del caso particular, permitan inferir que el imputado
tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación. (...) Podrá también denegarse la
exención de prisión o excarcelación si al momento de la comisión del hecho el imputado se encontrare
exento de prisión, excarcelado o gozare de libertad ambulatoria por aplicación de lo prescripto por los
artículos 13, 26 y 76 bis del Código Penal y el Juez estimare prima facie que no procederá condena de
ejecución condicional” (el resaltado nos pertenece).
Para concluir este grupo de ordenamientos procesales, pasaremos al Código Procesal Penal de la provincia
del Chaco, sancionado por la ley n° 4538 (publicada en el Boletín Oficial del 12 de julio de 1999). El
artículo 280 regula los casos en que procede la prisión preventiva y dispone que, habiendo elementos de
convicción suficientes sobre la probable participación del imputado en el hecho punible, después de
recibida su declaración el juez dispondrá la prisión preventiva en dos supuestos: si se atribuyere delito de
acción pública reprimido con pena privativa de la libertad y no pareciera procedente la condena
condicional o si, aún siendo posible ésta, hubiere “vehementes indicios de que el imputado tratará de
eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación. La existencia de estos peligros se inferirá de
alguna de las siguientes circunstancias: reiteración de actividad delictiva, falta de residencia, inexactitud
del domicilio denunciado por el imputado, declaración de rebeldía en otro proceso penal, sometimiento a
proceso anterior, haber obtenido cese de prisión preventiva anterior, o condena impuesta sin que haya
transcurrido el término que establece el artículo 50 del Código Penal”.
V. Jurisprudencia interamericana
Tal como habíamos adelantado al reseñar las variaciones en las corrientes jurídicas en el plano nacional,
corresponde valorar la importancia determinante que, en estos cambios de criterio analizados, tuvo la
jurisprudencia interamericana, ya que desarrolló una interpretación de las normas convencionales que
terminó considerándolas incompatibles con una prisión preventiva decretada por riesgos extraprocesales.
En efecto, a continuación veremos que, desde una postura inicial en la que no se advertía ninguna
contradicción entre los derechos emanados de la Convención Americana de Derechos Humanos y la prisión
preventiva por peligro de reiteración delictiva —lectura anclada en la interpretación literal de los textos
de la convención—, se pasó a una fase intermedia en la que se cuestionaron dichos fines extraprocesales
sin descalificarlos hasta que, al poco tiempo, se los declaró incompatibles con el derecho convencional —
desde una posición judicial más activista que trasciende a los textos de la Convención—.
Un ejemplo ilustrativo de la primera etapa —y que ha sido insistentemente recogido por la jurisprudencia
argentina, incluido el propio plenario Díaz Bessone—, es el Informe 2/97 emitido el 11 de marzo de 1997
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a nuestro país.
Dicho informe reconoce como antecedente la existencia de veintitrés (23) casos contra la Argentina
presentados por personas en prisión preventiva, iniciados entre octubre de 1993 y junio de 1995, todos
ellos cuestionando la excesiva duración de su encarcelamiento cautelar —de entre 1 año y 4 meses, el más
breve, hasta 6 años y 9 meses, el más extenso—.
Más allá de los demás asuntos de interés que aborda el informe, en cuanto al tema aquí tratado la
Comisión refiere que, amén de la duración de la prisión preventiva, para que su imposición sea compatible
con la Convención Americana “las autoridades judiciales nacionales deben justificar la medida mencionada
de acuerdo a alguno de los criterios establecidos por la Comisión” (punto 24).
Al ocuparse de enunciarlos y describirlos, la Comisión reconoce como legítimos fundamentos de la prisión

preventiva a la presunción de que el imputado ha cometido un delito —apartado i., sobre el cual aclara
que además es conditio sine qua non para la continuación de la medida—, el peligro de fuga —apartado ii
—, el riesgo de comisión de nuevos delitos —apartado iii—, la necesidad de investigar y posibilidad de
colusión —apartado iv—, el riesgo de presión sobre los testigos —apartado v— y la preservación del orden
público —apartado vi—.
En el apartado iii, entonces, la Comisión estableció que
“Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por
parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión
preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación
profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante
constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares,
tanto en naturaleza como en gravedad” (punto 32).
Es útil también rescatar, de este informe, el análisis hecho por la Comisión en cuanto al balance entre la
presunción de inocencia y la prisión preventiva, en cuyo estudio se desarrollan distintos asuntos de interés
para la ponderación de la legitimidad del encierro preventivo —entre ellos, por ejemplo, la indudable
“presión sobre el magistrado que evalúa las pruebas y aplica la ley”, por medio de la cual la prisión
preventiva lo inclina a emitir una sentencia condenatoria—, los cuales son abordados sin distinguir si se
refieren a una prisión preventiva por fines procesales o extraprocesales.
En síntesis, el Informe 2/97 de la Comisión reconoce al riesgo de reiteración delictiva como fundamento
legítimo y compatible con la Convención Americana para la imposición de la prisión preventiva; además de
la preservación del orden público, fines los dos que, como se ve, son absolutamente extraprocesales, en el
sentido de que no se dirigen a asegurar la correcta realización del juicio o la comparecencia del reo.
Pocos meses después, el 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana dictó sentencia en el caso
Suárez Rosero c/Ecuador, que trataba sobre una persona que había sido aprehendida en junio de 1992 por
funcionarios policiales por la posible comisión de un delito de narcotráfico y que fue liberada el 29 de abril
de 1996, tras un procedimiento que habría tenido serias deficiencias procesales en perjuicio del imputado
y que concluyó recién en septiembre de 1996 —meses después de su excarcelación—, declarándolo
culpable y sentenciándolo a la pena de dos años de prisión, que se dieron por cumplidos con la detención
preventiva (ver capítulo VII del fallo citado, en donde se repasan los hechos del caso).
En dicha oportunidad, la Corte consideró que el artículo 8.2 de la Convención Americana imponía la
“obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la
acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está
expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo
una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería
al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que
anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho
universalmente reconocidos” (punto 77, el resaltado nos pertenece).
Este razonamiento merece un serio análisis. A primera vista, y a juzgar por la literalidad de la primera
frase resaltada, parece que la Corte Interamericana considera que la Convención obliga a los estados a
restringir la libertad del acusado únicamente por fines procesales, es decir, para conjurar el riesgo de que
obstaculice la investigación o se fugue. Sin embargo, el contexto del caso bajo análisis y la segunda frase
que hemos destacado permiten dudar de si la Corte buscaba afirmar que los fines “procesales” eran los
únicos válidos o si, en realidad, buscaba mostrar la incongruencia de una prisión preventiva que excediera,
en su intensidad y duración, la pena en expectativa ante una condena; como sucedió en este caso.
En efecto, por un delito que preveía una pena máxima de dos años de prisión —encubrimiento de tráfico
ilícito de estupefacientes—, Iván Suárez Rosero estuvo en prisión preventiva más de cuatro años; lo que
explica el énfasis puesto por la Corte en mostrar la injusticia de un encarcelamiento cautelar que sea más
grave que la pena misma y que, por lo tanto, pierda relación lógica con ella.
Bajo esta óptica, parece que el precedente Suárez Rosero versa sobre la legitimidad de un encierro
cautelar cuya intensidad supere la pena en expectativa en caso de condena, y no sobre la legitimidad de
los fines extraprocesales para la prisión preventiva; asunto sobre el cual, vale recordar, la Comisión se
había expedido en sentido contundentemente favorable pocos meses antes, lo que resultaría llamativo
pues, aunque no hay requisito legal alguno al respecto, es dable esperar que la opinión de la Comisión y de
la Corte se orienten en sentido similar.
Ahora bien, muchos años después la Corte Interamericana reconoció —aunque de un modo inusual, según
veremos— la legitimidad del peligro de reiteración delictiva en el precedente Canese c/Paraguay, en el
cual, con fecha 31 de agosto de 2004, y profundizando sobre los requisitos de procedencia de cualquier
medida restrictiva de la libertad —y no particularmente sobre la prisión preventiva, ya que el caso trataba
sobre una prohibición de salida del país—, estableció que
“la Corte considera indispensable destacar que las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el
derecho de circulación del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por
el derecho a la presunción de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democrática. La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada coinciden en
que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que
permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de las siguientes
circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro de que el imputado obstaculice la investigación; y
peligro de que el imputado cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actualidad” (punto 129,
el resaltado me pertenece).
Más allá de la aceptación expresa del peligro de reiteración delictiva, se puede advertir en este caso un
pronunciamiento más aséptico que el del Informe 2/97: mientras que en aquel caso la Comisión lo
consideraba, en primera persona, como un fundamento válido en pie de igualdad con los restantes,
desarrollando sus fundamentos y sus condiciones de procedencia; en esta sentencia la Corte expresa —a
través de una conjugación impersonal— la aceptación internacional de esta posibilidad, sin ahondar en sus
fundamentos ni requisitos, e inclusive destaca los cuestionamientos que esta variante ha recibido —y no
hace lo propio con el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación—.
Amén de ello, la primera vez que la Corte Interamericana señala expresa y categóricamente que la prisión
preventiva no puede buscar fines distintos a los procesales es en el precedente Chaparro Álvarez y Lapo
Iñiguez (2007), en el que se aduce que
“la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-
especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar, como se señaló anteriormente (supra
párr. 93), en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento
ni eludirá la acción de la justicia” (párrafo 103).
Decimos que es la primera vez porque, si bien la Corte, luego de esa afirmación, se remite a precedentes
anteriores, lo cierto es que —al igual que pudimos advertir en el fallo Erika Nápoli de la Corte Suprema de
nuestro país— si seguimos el rastro de dichos antecedentes jurisprudenciales no se llega a una frase o idea
formulada con esa claridad sino a la enunciación que hemos analizado en Suárez Rosero c/Ecuador, es
decir, que la prisión preventiva se orienta a asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia; pero sin descartar expresamente otros
fines[27].
Destacamos con precisión estos matices porque es frecuente que juristas y jueces que adhieren a una
definición de los fines de la prisión preventiva que se asienta en impedir el riesgo de fuga o de
entorpecimiento de la investigación, al mismo tiempo reconozcan la legitimidad de, en algunos casos, su
uso para evitar la reiteración delictiva; tal como hemos visto en los antecedentes jurisprudenciales de
nuestra Corte Suprema y en cinco (5) de los trece (13) votos del plenario Díaz Bessone.
Por tal motivo, en un estudio como el que se intenta emprender en este trabajo, es crucial saber cuál fue
el hito jurisprudencial interamericano que expresamente declaró incompatible con la Convención
Americana la utilización de la prisión preventiva por fines “extraprocesales”; y tal antecedente hemos de
ubicarlo, por las razones expuestas, en el fallo Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez (2007).
En síntesis, sobre el asunto bajo análisis podemos destacar tres vertientes en el plano interamericano: A)
la aceptación expresa de la prisión preventiva por peligro de reiteración delictiva; B) la formulación de
una tesis “procesalista” en cuanto a los fines de dicho instituto, sin aseverar ni negar la posibilidad de
admitir fines “extraprocesales”; C) el rechazo expreso y categórico de fines preventivo-generales o
preventivo-especiales en la prisión preventiva, admitiendo únicamente la búsqueda de impedir la fuga o el
entorpecimiento de la investigación.
Según hemos visto, la primera vertiente tiene como exponentes claros al Informe n° 2 de 1997 de la
Comisión Interamericana y el precedente Ricardo Canese c/Paraguay (2004) de la Corte Interamericana; la
vertiente identificada como B reconoce como pilar el fallo Suárez Rosero c/Ecuador (1997) y fue una y otra
vez sostenida y repetida por la propia Corte en los años siguientes; y la vertiente C se origina a partir del
precedente Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez (2007).
VI. Derecho comparado
A continuación haremos un breve repaso de cómo se encuentra regulada la prisión preventiva con el fin de
evitar el peligro de reiteración delictiva en el derecho comparado. Para esta oportunidad, tomaremos
como indicadores del muestreo a un grupo de países de la región (Uruguay, Chile y Brasil), como así
también de la tradición jurídica continental europea (España, Italia, Francia, Alemania y Portugal) y del
common law (Estados Unidos e Inglaterra), para luego concluir con el estudio de los pronunciamientos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las normas que emanan del Estatuto de Roma, las Reglas de Tokio
y el Comité de Naciones Unidas.
En cuanto a la República Oriental del Uruguay, el nuevo Código del Proceso Penal (aprobado por la ley
19.293, publicada el 9 de enero de 2015, con las modificaciones vigentes), dispone, en su artículo 223, que
“toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En ningún caso la prisión
preventiva será de aplicación preceptiva”, y en el artículo 224 estipula “Iniciado el proceso y a petición
del Ministerio Público, el tribunal podrá decretar la prisión preventiva del imputado si hubiera semiplena
prueba de la existencia del hecho y de la participación del imputado y elementos de convicción suficientes
para presumir que intentará fugarse, ocultarse o entorpecer de cualquier manera la investigación o que la
medida es necesaria para la seguridad de la víctima o de la sociedad (artículo 15 de la Constitución
Vigente de la República)[28]” (el resaltado nos pertenece).
De hecho, en los artículos siguientes se concentra en las pautas para determinar la existencia e intensidad
de dichos peligros y, en el art. 227, establece: “227.1 Se entenderá que la seguridad de la víctima se
encuentra en riesgo cuando existan motivos fundados que permitan inferir que el imputado puede atentar
contra ella, su familia o sus bienes. 227.2 Se entenderá que existe riesgo para la sociedad cuando el
imputado posea la calidad de reiterante o de reincidente, o cuando se tratare de crímenes de genocidio,
de lesa humanidad o de guerra”.
Un ordenamiento similar contiene la República de Chile. En efecto, en este país rige el Código Procesal
Penal publicado en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2000 —con las sucesivas modificaciones que le
fueron introducidas a raíz de su progresiva implementación—, que en su artículo 140 regula los requisitos
de procedencia de la prisión preventiva, estipulando los siguientes: “a) Que existen antecedentes que
justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren
presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que
la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido” (el destacado nos
pertenece).
Más adelante, en el mismo artículo, se establecen las pautas de ponderación de estas variables y, en lo que
aquí interesa, se estipula: “Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad
de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la
gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los
mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
“Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando
el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena,
sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las
penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
“Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando
existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de
aquél, o en contra de su familia o de sus bienes”.
En el caso de la República Federativa del Brasil, vemos que el Código de Processo Penal, en su artículo
312, dispone que la prisión preventiva podrá ser ordenada como garantía del orden público (“garantia da
ordem publica”), del orden económico, por conveniencia de la instrucción criminal, o para asegurar la
aplicación de la ley penal, cuando haya prueba de la existencia del crimen e indicio suficiente de autoría.
La alusión al orden económico fue introducida al Código Procesal Penal a través de la ley n° 8884/94 —
conocida como ley antimonopolio o antitruste—, a la par de la introducción al Código Penal de crímenes
financieros que afectan el orden económico; mientras que la referencia al orden público fue incorporada
por la ley 12.403/11, que modificó el panorama de medidas cautelares en el proceso penal y, además,
introdujo como otro supuesto de prisión preventiva la acreditación de que el imputado haya incumplido
medidas cautelares anteriormente impuestas.
La norma citada, entonces, alude con claridad a los presupuestos clásicos de aplicación —prueba del
crimen y de la autoría, al final— y a los fines posibles, entre los cuales están incluidos, como puede
destacarse, no solamente los conocidos como procesales sino también la posibilidad de que el imputado,
en libertad, atente contra el orden público o económico, lo cual no puede ocurrir de otro modo que no sea
con la comisión de nuevos delitos.
Así han sido interpretadas ambas expresiones en la doctrina y jurisprudencia del Brasil, de lo que cabe
citar un ejemplo:
“el orden público es el estado de paz y de ausencia de crímenes en la sociedad (...). Si, en el sentido
procesal penal, la libertad de alguien acarrea peligro para el orden público, la detención preventiva es el
medio legal para su garantía. Por lo tanto, hay una presunción legal de que el confinamiento de la persona
puede evitar el peligro para el orden público. La garantía del orden público depende de la ocurrencia de
un peligro. En el sentido del proceso penal, el peligro para el orden público puede caracterizarse en la
perspectiva subjetiva (acusado) o, como todavía admite la jurisprudencia a pesar de las críticas, en la
perspectiva objetiva (sociedad). Podemos entonces hablar en garantía del orden público en la perspectiva
subjetiva o individual, o en la perspectiva objetiva o social[29]”.
Pasemos ahora al estudio del Reino de España, que por su identidad cultural y su autoridad doctrinal
reviste particular interés para nosotros. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la procedencia de la
prisión provisional en el art. 503, en el cual instituye como regla general (apartado 1), la necesidad de
cumplir con tres requisitos: un máximo de pena de prisión igual o superior a dos años —o menor si el
imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni cancelables, derivados de condena por delito
doloso— (ordinal 1°); motivos bastantes para considerar al imputado como responsable criminal del delito
(ordinal 2°) y la necesidad de que con la prisión provisional se persiga alguno de los fines estipulados
(ordinal 3°).
Dichos fines se encuentran enunciados en tres incisos: a) “Asegurar la presencia del investigado o
encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga”; b) “Evitar la
ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los
casos en que exista un peligro fundado y concreto” y c) “Evitar que el investigado o encausado pueda
actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las
que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de
la pena establece el ordinal 1.º de este apartado”.
Ante todo, corresponde destacar que cada uno de los incisos contiene disposiciones que orientan al juez
respecto de cuáles son las pautas que puede tomar en cuenta para ponderar los riesgos de cada caso,
cuáles no puede considerar como tales e, incluso, en un caso se le indica qué pauta debe tomar en cuenta
para ordenar la prisión provisional, en caso de acreditarse dicho supuesto[30]. También cabe aclarar que
art. 173.2 del Código Penal sanciona diversos supuestos de violencia familiar.
Como puede advertirse, el inciso “c” autoriza un supuesto de prisión provisional por riesgo de reiteración
delictiva, toda vez que la posibilidad de que el encausado actúe contra bienes jurídicos de la víctima
remite, de modo inexorable, a la comisión de nuevas infracciones penales[31].
Si alguna duda quedara al respecto, el análisis del apartado 2 de este art. 503 revela con claridad la
intención del legislador español. En efecto, habíamos reseñado que la regla general la daba el apartado 1,
exigiendo la concurrencia de tres requisitos. Ahora bien, el apartado 2 enuncia: “También podrá acordarse
la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado
anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos. Para
valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de
los delitos que se pudieran cometer”.
El párrafo siguiente limita la aplicación de este supuesto a los casos de delitos dolosos y, a continuación,
se da la posibilidad de aplicarlo aún cuando la pena máxima sea menor a dos años, en los casos en que “de
los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial
o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene
actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos
delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad”.
Antes de pasar a la reseña del ordenamiento procesal de otro país, corresponde señalar que el art. 504 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece claros y taxativos límites en la duración de la prisión
provisional, regulando por separado cada supuesto de aplicación y otorgando plazos y condiciones a su
dictado. En lo que aquí interesa, da como regla que el encierro por riesgo de entorpecimiento (inciso “b”)
sólo podrá durar seis meses y los restantes casos —entre ellos, el de reiteración delictiva— como regla no
pueden exceder de uno o dos años —según el máximo de pena sea menor o mayor a tres años
respectivamente—, término que sólo puede ser prorrogado excepcionalmente una vez.
Asimismo, es útil destacar que el Tribunal Constitucional Español en su jurisprudencia histórica y

permanente ha delineado los requisitos que determinan la legitimidad constitucional de la prisión
provisional, aclarando en particular cuáles son los “fines constitucionalmente legítimos y congruentes con
la naturaleza de la medida”, con las siguientes consideraciones:
“la prisión provisional responde a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en
su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la
Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque
íntimamente relacionado, la reiteración delictiva (STC 40/1987). Por el contrario, lo que en ningún caso
puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena (STC 41/1982),
o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas de declaraciones de los
imputados, etc” [32].
Pasemos al caso de Italia, que regula la prisión preventiva en el Libro IV “Medidas Cautelares”,
particularmente en el Título I “Medidas cautelares personales”, de su ordenamiento procesal penal, cuyo
artículo 274 dispone que dichas medidas son ordenadas por tres supuestos, en los que se encuentran el
peligro de entorpecimiento (inciso a), el peligro de fuga (inciso b) y el peligro de reiteración delictiva
(inciso c).
Para la procedencia del inciso “c” se estipulan las siguientes condiciones: i) que exista un peligro concreto
y real, deducido de comportamientos o actos concretos o de antecedentes penales, y no exclusivamente
de la gravedad del delito atribuido; ii) que el riesgo sea de la comisión de delitos graves con el uso de
armas u otros medios de violencia personal, o delitos dirigidos contra el orden constitucional, o delitos del
crimen organizado; iii) fuera de los supuestos antedichos, puede proceder si el riesgo alude a la comisión
de nuevos delitos similares a los que se le atribuye, pero en tal caso sólo puede disponerse si el máximo de
pena de prisión supera los cinco años[33].
Cabe destacar que en este país las disposiciones citadas fueron interpretadas como legítimas por el
Tribunal de Casación Penal, que desarrolló una extensa y precisa jurisprudencia respecto del pericolo di
reiterazione del reato que, entre otras cosas, aclara que no se exige que se compruebe la existencia de
una inminente ocasión específica para delinquir pero sí se demanda que el riesgo sea verificable al
momento del dictado de la medida —y no en el pasado—, que no se asiente en apreciaciones meramente
conjeturales sino en datos concretos y específicos del caso en cuestión y que puede extraerse, entre otros
supuestos, de la multiplicidad de infracciones en vías de corroboración o de su modalidad de comisión
múltiple y permanente[34].
En el caso de Francia, el art. 144 del Código de Procedimiento Penal dispone que la detención preventiva
sólo puede disponerse o extenderse si puede demostrarse, a la luz de circunstancias precisas y
determinadas que surjan del procedimiento, que es el único medio para lograr uno o más de los objetivos
que enuncia en siete incisos, a saber: conservar las pruebas necesarias para la averiguación de la verdad
(1), prevenir presión sobre los testigos o las víctimas y sus familias (2), prevenir una concertación
fraudulenta entre el acusado y sus cómplices (3), proteger al imputado (4), garantizar la retención del
acusado a disposición de la justicia (5), poner fin a la infracción o prevenir su renovación (6) y poner fin a
la perturbación excepcional y persistente del orden público (7)[35].
Cabe aclarar que en el último supuesto, el legislador aclara que la perturbación debe ser causada por la
gravedad del hecho, las circunstancias de su comisión o el alcance del daño causado, que esta causal no
puede invocarse solamente por el impacto mediático de un caso y que no es aplicable en materia
correccional.
Como puede advertirse de lo expuesto, el ordenamiento procesal francés admite expresamente el

supuesto de detención por riesgo de reiteración delictiva (inciso 6), no solamente centrado en presiones a
víctimas o testigos, sino en carácter general; y cabe mencionar que el riesgo de reiteración delictiva en el
código francés también opera como un supuesto que impide la concesión de determinados beneficios[36].
Para concluir respecto de esta nación, corresponde tener presente que la disposición legal citada fue
avalada por la jurisprudencia de la Cámara Criminal de la Corte de Casación, que ha confirmado
detenciones bajo ese supuesto y ha otorgado a los jueces los parámetros y pautas necesarias para
garantizar su aplicación conforme a derecho[37].
Otro país de singular importancia para el desarrollo del derecho penal en la actualidad es Alemania, que
en su ordenamiento procesal penal admite la detención provisoria del acusado —previa sospecha
vehemente de su intervención en el hecho y siempre y cuando su arresto no sea desproporcionado en
relación con la importancia del caso y la expectativa de pena o medida de seguridad y corrección (art.
112-1)— en los siguientes supuestos: está huyendo o escondiéndose (art. 112-2-1), existe riesgo de fuga
(art. 112-2-2) o su comportamiento da lugar a la sospecha vehemente de que destruirá o alterará pruebas
(art. 112-2-3-a), actuará injustamente sobre peritos, acusados o testigos (art. 112-2-3-b) o inducirá a otros
a tales conductas (art. 112-2-3-c) y por ello exista el peligro de que se dificulte la averiguación de la
verdad (peligro de entorpecimiento)[38].
Ahora bien, en el artículo siguiente (112A), titulado “Detención por riesgo de repetición”, estipula que
también existe motivo para detención preventiva en otros dos supuestos: cuando el delito atribuido sea el
de los arts. 174, 174a, 176 bis o 238 (2) y (3) del Código Penal (art. 112A-1-1); o cuando el imputado repite
o continúa una ofensa de las previstas en las secciones 89a, 89c (1 a 4), 125a, 224 a 227, 243, 244, 249 a
255, 260, 263, 306a, 306c y 316 del Código Penal o de delitos previstos en la ley de estupefacientes o en la
nueva ley de sustancias psicoactivas (art. 112A-1-2)[39].
El primer conjunto (art. 112A-1-1) alude a las especies más graves de abuso sexual o a diversos ataques
graves contra la libertad; mientras que el segundo (art. 112A-1-2) refiere a imputados vehementemente
sospechosos de haber reiterado o continuado un hecho punible que menoscaba gravemente el orden
jurídico (entre otros, ofensas contra el orden constitucional, mutilaciones o lesiones graves, robos con
armas, incendio, conducción bajo ebriedad), o haber cometido delitos mediante el uso de estupefacientes.
Para ambos supuestos (112A-1-1 y 112A-1-2), rige el párrafo siguiente (112A-2) que dispone como requisito
que existan hechos que aumenten el riesgo de que, antes de la sentencia definitiva, el acusado cometa
otros delitos graves de naturaleza similar o continúe cometiendo el delito.
Corresponde aclarar que el art. 112A-1-1 fue incluido por ley de 1972 y fue declarado constitucional por el
Tribunal Constitucional Federal de Alemania, admitiéndolo para proteger un círculo de la población
especialmente merecedora de esa protección, amenazado por un pronóstico de probabilidad elevada
frente a hechos punibles de gravedad; y luego, en otro precedente, extendió la admisión de
constitucionalidad al conjunto de delitos abarcados por el art. 112A-1-2, debido a los recaudos
establecidos por el legislador: criminalidad grave, sospecha concreta de un menoscabo continuo y grave de
la paz jurídica, salvaguarda del principio de proporcionalidad[40].
Pasando al caso de Portugal, vemos que regula los requisitos para la imposición de las medidas de coacción
en el art. 204 del ordenamiento procesal penal, en donde estipula que ninguna medida podrá ser aplicada
si no se verifica alguno de los tres supuestos enunciados: fuga o peligro de fuga (inciso a), peligro o
perturbación del curso de la instrucción o del proceso o peligro para la averiguación de la verdad (inciso b)
o peligro de que, en razón de la naturaleza y las circunstancias del crimen o la personalidad del acusado,
éste continúe la actividad criminal o perturbe gravemente el orden o la tranquilidad pública (inciso c)[41].
En cuanto al alcance de la expresión “continuar la actividad criminal”, el Tribunal de Justicia ha aclarado

que debe ser interpretado no en el sentido de una generalizada prevención de cualquier delito que pueda
cometer la persona sino como un medio para impedir al imputado la práctica de crímenes de la misma
especie que aquellos por los cuales está acusado, exigiendo que el peligro sea concreto y que, tal como
reza el artículo, surja de las circunstancias del crimen o de la personalidad del acusado[42].
Asimismo, en el artículo que regula específicamente la prisión preventiva (202), el Código Procesal Penal
aclara que puede ser impuesta cuando las medidas menos gravosas sean consideradas inadecuadas o
insuficientes, pero solamente en los supuestos que enumera a continuación: fuertes indicios de la
ejecución de delito con pena máxima superior a cinco años de prisión (inc. a), o de delito doloso
correspondiente a delincuencia violenta (inc. b), o de delito de terrorismo o criminalidad organizada (inc.
c), o de delitos con máximo superior a tres años que involucren lesiones graves, hurto o daño grave,
falsificación o fraude informático, entre otros (inc. d); o de delitos con uso de armas de fuego (inc. e) o si
se trata de un acusado que se ingresó o se encuentra irregularmente en el territorio nacional, o tiene en su
contra un proceso de extradición (inc. f)[43].
Hasta aquí hemos relevado la legislación de un conjunto de importantes países, tanto de Sudamérica como
de Europa Occidental, que regulan específicamente la prisión preventiva por riesgo de reiteración
delictiva, todos ellos de tradición jurídica continental. Antes de pasar a la reseña de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el análisis de los criterios que emanan de ciertos textos y
organismos internacionales, pasaremos al estudio de los dos principales referentes del common law.
En relación al Reino Unido, todas las regulaciones sobre la libertad y la prisión durante el proceso penal se
encuentran incluidas en la Bail Act 1976 (ley de fianza), que en la Sección 1, Parte 1 alude a los imputados
acusados o sentenciados por delitos con pena de prisión y, dentro de ella, existe un título que reza
“Excepciones al derecho a la fianza”, en cuyo art. 2 se estipula que puede negarse la fianza si el tribunal
tiene razones fundadas para creer que el acusado, en caso de ser liberado —sujeto o no a condiciones—: no
se someterá a la custodia (a), cometerá un delito mientras está bajo fianza (b) o interferirá con los
testigos u obstruirá el curso de la justicia, en relación a él mismo o a otra persona (c)[44].
Además, esa misma Parte 1 contempla otros supuestos de excepción al derecho a la fianza: delitos
cometidos durante una fianza, casos en los que sea conveniente mantener al imputado bajo custodia por
su propia protección o cuando se lo acuse de homicidio —salvo que el tribunal considere que no hay riesgo
significativo de que el acusado, bajo fianza, cometa alguna ofensa contra la integridad física o mental de
cualquier otra persona—; entre otros supuestos (artículos 2ZA, 2A, 2B, 3, 4, 5, 6 y 6ZA de Parte 1 de
Sección 1).
Finalmente, el art. 9 de esa misma parte otorga pautas indicativas para evaluar las circunstancias del art.
2: la naturaleza y seriedad del delito (a), el carácter, antecedentes, relaciones o lazos con la comunidad
del acusado (b), el grado de cumplimiento por parte del imputado de fianzas anteriores (c), la solidez de
la evidencia sobre la comisión del delito (d), el riesgo de que el acusado en libertad cause daños físicos o
mentales en otras personas (e), y cualquier otra cuestión que parezca relevante[45].
En el caso de los Estados Unidos de América, para conocer la legislación sobre el asunto es útil recurrir al
US Code, una consolidación y codificación de leyes generales y permanentes del país, organizada por
materia y preparada por una oficina específica de legislación de la Cámara de Representantes. El título 18
de esta obra se refiere a los crímenes y el procedimiento criminal y la parte 2 de dicho título al
ordenamiento procesal en sí mismo. Dentro de esa parte, el capítulo 207 regula la liberad y detención
durante el proceso y la sección 3142 se ocupa específicamente de la libertad y detención a la espera del
juicio.
Esta sección a su vez tiene diversas subsecciones en las que regula en qué casos se puede otorgar la
libertad bajo condiciones, detener para la revocación de una libertad condicional o la detención
simplemente, y es esta última (subsección e) en la que se aclara que, luego de celebrada la audiencia de
detención, si el oficial judicial responsable descubre que no hay condiciones o conjunto de condiciones
que razonablemente aseguren la comparecencia del acusado cuando sea requerido y la seguridad de
cualquier otra persona y de la comunidad deberá ordenar la detención de la persona hasta el juicio (inciso
1)[46].
Asimismo, a continuación (inciso 2[47]) establece que en la audiencia destinada a resolver sobre la
detención, existe una presunción iuris tantum de que no existirán condiciones suficientes para asegurar la
comparecencia del reo y la seguridad de la comunidad —y que, por tanto, procede la detención preventiva
—, cuando se produjeren estas tres circunstancias: el imputado fue condenado anteriormente por un delito
federal grave o un delito local que sería calificado como grave —remitiendo a otra norma que estipula
cuáles son los de gravedad[48]—, dicho delito fue cometido mientras se encontraba bajo excarcelación o
fianza por cualquier ofensa y no hubieren transcurrido más de cinco años desde la condena o desde la
excarcelación.
En el inciso siguiente (3[49]), el legislador establece otra presunción iuris tantum que torna procedente la
detención, cuando se diere alguno de los siguientes supuestos: se le impute un delito previsto en la ley de
estupefacientes cuya pena sea igual o superior a diez años de prisión (subinciso A), o alguno de los delitos
de los arts. 924(c), 956(a) o 2332b[50] (subinciso B), o alguno de los delitos listados en el art. 2332b(g)(5)
(B) del título 18[51] que prevean como pena máxima diez años de prisión o más (subinciso C), o alguno de
los delitos del capítulo 77[52] cuya pena máxima sea de diez años de prisión o más (subinciso D), o cuando
se trate de un crimen que tenga como víctima a un menor y que se encuentre previsto en alguno de los
artículos que se citan[53] (subinciso E).
Finalmente, corresponde destacar que el mismo artículo 3142 aclara que los hechos que se presenten
como fundamento acerca de la insuficiencia de condiciones para asegurar la comparecencia del reo o la
seguridad de la comunidad deben estar respaldados por evidencia clara y convincente (párrafo incorporado
al final de subsección f[54]) y, a la vez, regula los factores que deben ser considerados para determinar
ello (subsección g[55]), incluyendo la naturaleza y circunstancias del delito atribuido, la violencia
presuntamente desplegada, la existencia de menores como víctimas, el uso de armas de fuego o peligrosas
(inciso 1), el peso de la evidencia en contra del acusado (inciso 2), el historial del imputado, tanto en
relación a su estado y condición mental, familiar y laboral como respecto de sus antecedentes criminales
(inciso 3) y finalmente la naturaleza y seriedad del peligro que podría ocasionar para terceros su libertad
(inciso 4).
Antes de concluir el estudio acerca de los Estados Unidos, corresponde señalar que la constitucionalidad de
la detención provisoria para garantizar la seguridad de la comunidad, tal como está regulada, fue
explícitamente respaldada por la Corte Suprema en el precedente Salerno (481 US 739, sentencia emitida
en mayo de 1987), oportunidad en que se interpretó que tales restricciones a la libertad tenían
fundamento en una “preocupación principal de cualquier gobierno —la preocupación por la seguridad y por
la vida de sus ciudadanos—”, que se encontraban suficientemente reguladas para garantizar que se
apliquen con respeto a las garantías del acusado y que, por todo ello, no violaban de ningún modo la
cláusula del debido proceso prevista en la Quinta Enmienda ni la cláusula de fianza excesiva prevista en la
Octava Enmienda[56].
En el ámbito de la Unión Europea, la constitucionalidad de la detención por el peligro de reiteración

delictiva fue objeto de debate hace mucho tiempo y su validez en relación a la Convención Europea de
Derechos Humanos fue respaldada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en el precedente
Matznetter (1969). En dicha ocasión, un ciudadano austríaco demandó a su país ante el tribunal por la
aplicación de la detención por riesgo de comisión de nuevos delitos —prevista en la ley de su nación— y el
TEDH consideró que dicha regulación era compatible con el art. 5 “3” de la Convención, dado que un juez
puede razonablemente considerar la seriedad de las consecuencias de un crimen para valorar si es
probable que dicha ofensa se repita, todo ello para decidir si el imputado puede o no ser liberado durante
el proceso[57].
Cabe señalar, de cualquier modo, que la propia Convención Europea prevé, en el art. 5, 1° que
“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo
en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: (…) c) Si ha sido detenido y
privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente,
cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido” (el resaltado me
pertenece).
Finalmente, corresponde tener presente que la doctrina asentada en Matznetter fue mantenida por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en precedentes posteriores —entre ellos, Guzzardi (1980), Clooth
(1991) y Herczegfalvy (1992)— e inclusive la detención por riesgo de reiteración delictiva fue recomendada
como pauta de actuación por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en las Recomendaciones n° 11
de 1980[58] (del 27/6/1980) y n° 13 de 2006[59] (del 27/9/2006).
Para concluir el análisis del derecho comparado, nos referiremos ahora a otras instancias del derecho
internacional que, aunque no tienen la tradición doctrinal del derecho continental o del common law, ni la
autoridad de la Unión Europea, constituyen elementos existentes en el derecho internacional público que,
o bien se aplican efectivamente —lo dispuesto en el Estatuto de Roma, se aplica en las decisiones de la
Corte Penal Internacional—, o bien son reglas surgidas de discusiones en el seno de organismos
multilaterales o del consenso de diversos países —Reglas de Tokio y Observaciones del Comité de las
Naciones Unidas—.
En cuanto al Estatuto de Roma, como es sabido, se trata del instrumento jurídico internacional que dio
fundamento a la categorización de delitos de lesa humanidad y que es el sostén legal de la Corte Penal
Internacional de La Haya. Fue redactado en 1998 y entró en vigor en el año 2002, asignando a la Corte la
competencia para juzgar los delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y el crimen de
agresión; conceptos que se encuentran desarrollados en los artículos 6 a 9.
Ahora bien, en el art. 58 se regula la orden de detención dictada por la Sala de Cuestiones Preliminares de
la Corte y se estipula que iniciada una investigación, dicha sala dictará, a pedido del fiscal, una orden de
detención, cuando estuviere convencida de que hay motivos razonables para sospechar que la persona ha
cometido un crimen de competencia de la Corte y cuando la detención pareciere necesaria para alguno de
los siguientes fines: asegurar la comparecencia del reo, garantizar que no obstruya o ponga en peligro la
investigación o “impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo que sea de la
competencia de la Corte y que tenga su origen en las mismas circunstancias” (parágrafo 1, incisos a y b).
En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas efectuó la Comunicación n° 305/1988 en el caso Van Alphen c/Países Bajos[60], oportunidad en
que, en alusión al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, interpretó que:
“La historia de la redacción del párrafo 1 del artículo 9 confirma que no se debe equiparar el concepto de
"arbitrariedad" con el de "contrario a la ley", sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de
incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad, así como también el principio de las
"garantías procesales" (A/C. 3/SR. 863, párrs. 15 y 17; A/C.3/SR. 865, párrs. 11, 15, 19, 27 y 34). Ello
significa que la prisión preventiva consiguiente a una detención lícita debe ser no sólo lícita sino además
razonable en toda circunstancia. La prisión preventiva debe además ser necesaria en toda circunstancia,
por ejemplo, para impedir la fuga, la alteración de las pruebas o la reincidencia en el delito” (parágrafo
5.8, el resaltado me pertenece).
Esta posición no sólo fue mantenida en comunicaciones posteriores a otros estados —v. Com. 458/1991
Mukong v. Camerún, del 10 de agosto de 1994, parágrafo 9.8, entre otras— sino que además fue sostenida
por diversas instancias de la ONU en variados documentos y directivas que, según nos ha permitido conocer
el relevamiento efectuado por Marcelo Solimine en el artículo anteriormente citado, incluyen la Resolución
n° 17 del 8° Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, el
Manual de Capacitación de la onu sobre Derechos Humanos y Prisión Preventiva (Subdivisión de Prevención
del Delito y Justicia Penal, Nueva York – Ginebra, 1994) y el Manual de principios básicos y prácticas
prometedoras en la aplicación de medidas sustitutivas del encarcelamiento (ONU, Nueva York, 2010, p.
22).
Asimismo, también pueden señalarse las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no
privativas de la libertad, mejor conocidas como Reglas de Tokio, que aconsejan que la prisión preventiva
sea utilizada como último recurso “teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y
la protección de la sociedad y de la víctima” (ver regla 6.1, adoptada por la Asamblea General en la
resolución n° 45/110, del 14 de diciembre de 1990).
VII. Conclusiones
A lo largo de este trabajo hemos tratado de sintetizar cuáles fueron las principales opiniones que han sido
expresadas desde la ciencia jurídica en relación a la posibilidad de detener preventivamente a una persona
sospechada de haber cometido un delito, por el peligro de que cometa nuevos crímenes y, por lo tanto,
con el fin de proteger a la víctima y/o al resto de la comunidad de aquellas eventuales agresiones.
En esa línea, hemos comenzado la tarea a través de la tradición jurídica nacional, repasando los
principales precedentes de la Corte Suprema y las opiniones de los juristas, se explicó cómo se modificaron
esos postulados tradicionales en las últimas dos décadas —tanto desde la jurisprudencia como desde la
cátedra— y la coincidente variación en la orientación del sistema interamericano, se reseñó el panorama
legislativo actual en este asunto en cuanto a los ordenamientos procesales vigentes en nuestra república y,
finalmente, se efectuó un repaso de cómo han legislado e interpretado esta cuestión los principales países
de la cultura occidental, como así también la Unión Europea y las instancias internacionales más
relevantes.
Tal como adelantamos al comienzo, la relación armónica entre presunción de inocencia y defensa social se
encontró presente en todo momento en las diversas posturas que trataron de responder a la pregunta
inicial y, a nuestro modo de ver, el análisis crítico de los argumentos de cada lado y su coherencia interna
merece un estudio independiente, que no ha podido emprenderse en el acotado ámbito de esta
investigación.
Sin embargo, el concierto de opiniones reseñado nos permite, en esta instancia, elaborar algunas
reflexiones, que tratarán de ser lo más justas que sea posible con ambas posturas, sin por ello dejar de
reflejar —como es inevitable en el ser humano, racional y libre— el posicionamiento del autor, que a esta
altura puede resultar ya evidente.
En primer lugar, el relevamiento de las disposiciones de algunos ordenamientos procesales provinciales —

en particular, el de la provincia de Chubut— y de países de neto corte adversarial —Estados Unidos, el
Reino Unido y la República de Chile— nos revela que la opción por un sistema procesal acusatorio no se
contradice con la posibilidad de la detención preventiva por riesgo de reiteración delictiva sino que, al
contrario, pareciera que se identifica con dicha variante.
En segunda instancia, el estudio de derecho comparado nos revela que la prisión provisional por el peligro
de comisión de nuevos delitos se encuentra expresamente prevista y respaldada jurisprudencialmente
tanto en los países del common law como en los principales referentes del derecho continental —España,
Alemania, Francia e Italia, entre otros—.
Asimismo, también podemos concluir que, entre los fundamentos de los defensores de esta posibilidad, se
reconoce siempre la tensión del instituto con la presunción de inocencia, pero a dicho conflicto se
responde con soluciones y elaboraciones equivalentes a aquellas que se dan para resolver la tensión entre
dicho principio y la prisión preventiva por riesgos procesales, o entre la presunción de inocencia y las
medidas cautelares en general.
Finalmente, a través de la reseña jurisprudencial de nuestro país y del sistema interamericano podemos
concluir que, actualmente, la detención preventiva por riesgo de reiteración delictiva es interpretada por
la Corte Interamericana como contraria a los derechos que emanan de la CADH y, por parte de nuestra
Corte Suprema, el único pronunciamiento que trató específicamente el asunto fue Todres —de 1971,
avalando la posibilidad—, aunque los fundamentos de Erika Nápoli —de 1998— parecieran ir en la tesis
contraria a esta variante.
A nuestro modo de ver, subsiste como interrogante —que será motivo, Dios mediante, de un estudio más
profundo— si la República Argentina se encuentra o no obligada a renunciar a la posibilidad de la detención
preventiva por peligro de reiteración delictiva, con motivo de la suscripción de los tratados
interamericanos, y si dicha eventual obligación es o no superior al elemental deber y preocupación[61] de
sus legítimas autoridades de proteger a sus ciudadanos —con todas las garantías que otorga un debido
proceso— de aquellos peligros que se presentan como inminentes, graves y previsibles.
Bibliografía utilizada
· ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, 1° edición.
· HERNÁNDEZ, Héctor. El garantismo abolicionista. Estudio sobre la ‘Criminología crítica’. Ed. Marcial Pons
Argentina, 1° ed. Buenos Aires, 2013.
· NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl. Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal
y jurisprudencial. 5° ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2018.
· VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Ed. Córdoba Marcos Lerner, 3° edición, actualizada
por los Dres. Manuel N. Ayán y José I. Cafferata Nores. 1986.
· ALCORTA, Amancio. Las garantías constitucionales. Ed. Félix Lajouane, Buenos Aires, 1881.
· TALE, Camilo. Fines de la pena – Abolicionismo – Impunidad, libro en coautoría con Héctor Hernández
(dir.), Ricardo Dip, Gerardo Bonastre y Siro de Martini, 1° edición, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires,
2010
· CARRIÓ, Alejandro. Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora
de mezclar y dar de nuevo?, artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni,
tomo 2005, RC D 3357/2012.
· IRISARRI, Santiago. La prisión preventiva. Análisis del instituto y nuevos criterios de pensamiento en
torno a la peligrosidad del agente en la Provincia de Buenos Aires. Artículo publicado el 20/5/15 en
ElDial.com, elDial DC1F08.
· DURRIEU, Roberto y BECERRA, Alejandro (h). La posibilidad de reiteración delictiva del procesado como
fundamento de su privación de libertad. Diario La Ley, 27 de agosto de 2009.
· GONZÁLEZ, Joaquín V. Manual de la Constitución Argentina. Ed. Ángel Estrada.
· RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Derecho penal sustantivo y derecho procesal penal: hacia una visión integrada.
Publicado en Anuario de Derecho Penal 2004 - La Reforma del Proceso Penal Peruano.
· BADENI, Gregorio. Presunción de inocencia, excarcelación y caución, publicado en Revista La Ley,

Miércoles 1 de marzo de 2006.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: La
garantía de la doble instancia penal cuando una sala cambia sus criterios, por Julio Chiappini, ED, 260-
601; En resguardo del debido proceso (inconstitucionalidad de una norma procesal penal), por Francisco
N. D'Atri, ED, 200-688; El garantismo abolicionista (A propósito de una crítica del profesor Favarotto), por
Héctor H. Hernández, EDPE, 06/2011-37; En búsqueda de las garantías penales para los adolescentes por
vía de un régimen penal de responsabilidad penal limitada, por Gabriel A. Lanaro Ojeda, EDPE, 11/203-5;
Una mejora en la calidad del precepto constitucional del debido proceso legal en materia penal: la
reforma procesal penal en la Provincia del Neuquén, por Armando M. Márquez, EDCO, 2014-293; La
implementación de la policía judicial y la garantía del debido proceso en materia penal, por Armando
Mario Márquez, EDCO, 2016-387; La responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la
revocación de la prisión preventiva, Por Emilio A. Ibarlucía, ED 176-755; ¿De qué hablamos cuando
hablamos de garantismo? Una mirada desde el debido proceso, Por Nicolás Ignacio Manterola, ED 275-931;
La reincidencia y el principio de culpabilidad, Por Pablo Daniel Bruzzne, EDPE 2018 - 07/10/07/2018, nro
07. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
VOCES: PROCESO PENAL – DERECHO PENAL – LEY PENAL – PRISIÓN PREVENTIVA – DELITO –
JURISPRUDENCIA – DERECHO COMPARADO – ESTADO – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN –
CONSTITUCIÓN NACIONAL – PENA – DERECHO PROCESAL PENAL – DERECHO PENAL COMPARADO – FIANZA
– EXCARCELACIÓN – CONDENA – GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – LIBERTAD BAJO CAUCIÓN – CÓDIGOS –
JUECES – DERECHOS DE TESTIGOS Y VÍCTIMOS – CONDENA CONDICIONAL – REINCIDENCIA – PROVINCIAS –
DERECHOS HUMANOS – TRATADOS Y CONVENIOS – TRIBUNALES INTERNACIONALES – ESTADOS
EXTRANJEROS – ORGANISMOS INTERNACIONALES.
Notas
[1] CSJN, Fallos 102:219, voto de los doctores Bunge y Gacitúa, entre otros.
[2] Cabral, Luis C. La Constitución y las cárceles de la Nación, en Cabral, Luis C., Compendio de derecho
penal y otros ensayos, 2° ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 296-297; y Tale, Camilo. Fines de la
pena – Abolicionismo – Impunidad, libro en coautoría con Héctor Hernández (dir.), Ricardo Dip, Gerardo
Bonastre y Siro de Martini, 1° edición, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2010, Primera Parte: Los
legítimos fines de la pena jurídica, p. 163 a 167; entre otros.
[3] Puede verse su claro uso en esa dirección en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1873 y
en la de 1889, arts. 18 y 19 respectivamente, entre otros tantos textos legales de la época.
[4] Alcorta, Amancio. Las garantías constitucionales. Ed. Félix Lajouane, Buenos Aires, 1881, p. 425-426. El
resaltado nos pertenece.
[5] Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Ed. Córdoba Marcos Lerner, 3° edición, actualizada
por los Dres. Manuel N. Ayán y José I. Cafferata Nores. 1986, Tomo II, p. 479-480. El resaltado nos
pertenece.
[6] Moras Mom, Jorge R. Manual de Derecho Procesal Penal. Ed. Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
6° edición, 2004, p. 255-256. El resaltado nos pertenece.
[7] ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 261-262.
[8] HAIRABEDIÁN, Maximiliano. La excarcelación en delitos con pena grave: ¿Se habilitó la puerta giratoria
de la Justicia? (A propósito del fallo plenario "Díaz Bessone" de la Cámara Nacional de Casación), publicado
en: Sup. Penal 2008 (noviembre), 23 - LA LEY 2008-F, 587 Cita Online: AR/DOC/3202/2008.
[9] SOLIMINE, Marcelo. Excarcelación: Discurso legitimador de reiteración delictiva y alarma social. LA LEY,
5 de julio de 2013. Cita online: AR/DOC/2319/2013.
[10] El juez Mitchell fue incorporado en la enumeración anterior porque aceptó fines extraprocesales, pero
se trataba de la alarma social y no de la reiteración delictiva, tema que no abordó.
[11] BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, Segunda edición, 2004, p 198 y
ss.
[12] MAIER, JULIO B. J., Derecho procesal penal argentino, Tomo 1 [vol. b], Hammurabi, 1989, ps. 289.
[13] SOLIMINE, MARCELO A., Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código
Procesal Penal de la Nación, Ed. Ad-Hoc, 2003, p. 639.
[14] CAFFERATA NORES, JOSÉ I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, 1997, p.
101.
[15] D´ALBORA, FRANCISCO J., Código Procesal Penal de la Nación, Tomo II, Lexis Nexis, 2003, p. 661.
[16] Principalmente, a través de la sentencia Suárez Rosero dictada por la Corte Interamericana, asunto
que abordaremos en detalle en el capítulo V.
[17] NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl. Código Procesal Penal de la Nación. Análisis
doctrinal y jurisprudencial. 5° ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2018, t. II, p. 587-590.
[18] CARRIÓ, Alejandro. Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es
hora de mezclar y dar de nuevo? , artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal
Culzoni, tomo 2005, RC D 3357/2012.
[19] DURRIEU, Roberto y BECERRA, Alejandro (h). La posibilidad de reiteración delictiva del procesado
como fundamento de su privación de libertad. Diario La Ley, 27 de agosto de 2009.
[20] HERNÁNDEZ, Héctor. El garantismo abolicionista. Estudio sobre la ‘Criminología crítica’. Ed. Marcial
Pons Argentina, 1° ed. Buenos Aires, 2013. Capítulo 44: “El ataque a la prisión preventiva”, p. 513 y ss.
[21] BADENI, GREGORIO, “Presunción de inocencia, excarcelación y caución”, publicado en Revista La Ley,
Miércoles 1 de marzo de 2006, ps. 11 y 12.
[22] SOLIMINE, Marcelo. Excarcelación: Discurso legitimador de reiteración delictiva y alarma social. LA
LEY, 5 de julio de 2013. Cita online: AR/DOC/2319/2013.
[23] Esta provincia tiene, a la fecha de la publicación de esta investigación, un código procesal vigente en
el Centro Judicial de Concepción (el nuevo, instituido por ley 8.933, cuya implementación será efectuada
progresivamente) y otro ordenamiento procesal en el resto de la provincia (el anterior, sancionado por ley
6.203). Por tal motivo, al existir dos códigos vigentes en la provincia, en la reseña se incluirán ambos.
[24] Como se adelantó anteriormente, existe un código procesal más reciente (aprobado por ley n° 8.933,
del 2016), que actualmente rige solamente en un sector de la provincia (Centro Judicial de Concepción) y
cuyas disposiciones serán analizadas en la categoría siguiente.
[25] Según el Diccionario de la Real Academia Española, persistir es “mantenerse firme o constante en
algo”. Si ese algo al que alude el legislador no es su conducta delictiva, no puede interesarle al derecho
penal. Si, por el contrario, refiere a la propia conducta delictiva investigada, estamos ante una clara
presunción de reiteración delictiva como variable aceptada como legítima por el legislador pampeano.
[26] A esta prohibición se refirió la Corte Suprema en el fallo Erika Nápoli, anteriormente reseñado.
[27] En efecto, en Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez —tanto en el párrafo 103 como en el 93 al que se
remite—, se cita como autoridad a los precedentes Servellón García (párrafo 90) (a) y Acosta Calderón
(párrafo 111) (b).
En Servellón García (a), a su vez, se transcribe la frase de Suárez Rosero c/Ecuador (origen) y se remite a
López Álvarez (párrafo 69) (a.1), Palamara Iribarne (párrafo 198) (a.2) y Acosta Calderón (párrafo 111) (b).
López Álvarez (a.1), por su parte, transcribe la misma frase y remite a Palamara Iribarne (a.2) y Acosta
Calderón (párrafo 111) (b).
Palamara Iribarne (a.2), a su vez, repite dicha afirmación y nos conduce a Acosta Calderón (párrafo 111)
(b), Tibi (párrafo 180) (a.2.i) y Ricardo Canese (párrafo 153) (a.2.ii). Cabe aclarar, sobre este último, que
no es el párrafo que hemos analizado —que reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares por
peligro de reiteración delictiva—, sino uno que alude al principio de inocencia como regla, sin abordar la
cuestión de la prisión preventiva.
El caso Tibi (a.2.i), por su parte, repite la frase de Suárez Rosero c/Ecuador (origen) y se remite a él.
Lo que nos lleva a que, de los antecedentes citados en Servellón García (párrafo 90) (a), todos concluyen
de algún modo en Suárez Rosero c/Ecuador (origen) o en Acosta Calderón (párrafo 111) (b). Ahora bien,
este fallo, por su parte, repite la frase textual de Suárez Rosero c/Ecuador (origen), remitiéndose a su
autoridad; es decir, al mismo tronco y raíz argumental y jurisprudencial que venimos exponiendo, cuya
fuente original, como señalamos, es la frase de Suárez Rosero c/Ecuador (origen), acuñada por la Corte en
noviembre de 1997.
[28] El art. 15 del texto constitucional uruguayo al que el legislador hace referencia reza: “Nadie puede
ser preso sino infraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita de Juez
competente”.
[29] El texto original: “ordem pública é o estado de paz e de ausência de crimes na sociedade (…). Se, no
sentido processual penal, a liberdade de alguém acarreta perigo para a ordem pública, a prisão preventiva
é o meio legal para a sua garantia. Há, portanto, uma presunção legal de que o confinamento da pessoa
possa evitar o perigo para a ordem pública. A garantia da ordem pública depende da ocorrência de um
perigo. No sentido do processo penal, perigo para a ordem pública pode caracterizar-se na perspectiva
subjetiva (acusado) ou, como ainda admite a jurisprudência apesar das críticas, na perspectiva objetiva
(sociedade). Podemos, então, falar em garantia da ordem pública na perspectiva subjetiva ou individual,
ou na perspectiva objetiva ou social”. FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e
Práxis. pág. 854.
[30] Cuando en los últimos dos años hubiesen sido dictadas —por cualquier órgano judicial— al menos dos
requisitorias para su llamamiento y busca (ver art. 503, apartado 1, ordinal 3°, inciso “a”, 3° párrafo de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal). La requisitoria para llamamiento y busca es una disposición que emite el
juez al no poder dar con el imputado, la cual se remite a todos los jueces y se publica en periódicos, en la
que se otorga al imputado un plazo para comparecer y, en caso de no hacerlo, se decreta su rebeldía (cfr.
arts. 835, 836, 837 y 839 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
[31] Si se adujera la posibilidad teórica de que la expresión “actuar contra bienes jurídicos de la víctima”
no se refiera a nuevos delitos sino a lesiones jurídicas no delictivas, lo cierto es que la crítica a la norma
debería ser mayor aún por parte de sus detractores, toda vez que se estaría habilitando la prisión
provisional por el peligro de lesiones jurídicas no delictivas, pero no por el peligro de comisión de delitos;
se estaría habilitando por lo menos y no por lo más.
[32] Sentencia del Tribunal Constitucional n° 128/1995, fundamento jurídico 3. Cabe señalar que desde la
sentencia citada hasta la fecha el Tribunal ha desarrollado y ampliado los fundamentos y consideraciones
acerca de la prisión provisional y los supuestos y requisitos de legitimidad y se ha mantenido la aceptación
de los tres fines enunciados en el fallo —y regulados por el ordenamiento procesal— hasta la actualidad (v.
STC 62/1996, 44/1997, 47/2000, 191/2004, 27/2008 y 30/2019, fundamento jurídico 3).
[33] Texto original del artículo 274 inciso c: “quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per
la personalità della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato, desunta da comportamenti o atti
concreti o dai suoi precedenti penali, sussiste il concreto e attuale pericolo che questi commetta gravi
delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero
delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la
commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono
disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali é prevista la pena della reclusione non inferiore nel
massimo a quattro anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è prevista la
pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni nonché per il delitto di finanziamento
illecito dei partiti di cui all'articolo 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, e successive modificazioni. Le
situazioni di concreto e attuale pericolo, anche in relazione alla personalità dell'imputato, non possono
essere desunte esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede”.
[34] Ver sentencias de Cassazione Penale n° 2416/1999, 1677/1999, 1993/2000, 10673/2003, 12150/2004,
45950/2005, 3661/2014, 18745/2016; entre otras.
[35] Texto original: “La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s'il est démontré, au
regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu'elle constitue l'unique moyen de
parvenir à l'un ou plusieurs des objectifs suivants et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de
placement sous contrôle judiciaire ou d'assignation à résidence avec surveillance électronique : 1°
Conserver les preuves ou les indices matériels qui sont nécessaires à la manifestation de la vérité ; 2°
Empêcher une pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ; 3° Empêcher une
concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses coauteurs ou complices ; 4° Protéger la
personne mise en examen ; 5° Garantir le maintien de la personne mise en examen à la disposition de la

justice ; 6° Mettre fin à l'infraction ou prévenir son renouvellement ; 7° Mettre fin au trouble exceptionnel
et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou
l'importance du préjudice qu'elle a causé. Ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique
de l'affaire. Toutefois, le présent alinéa n'est pas applicable en matière correctionnelle.”
[36] En relación a prisión domiciliaria, suspensión del juicio a prueba y libertad condicional, por ejemplo
(ver artículos 147-1, 720-1-1 y 729 del Code de procédure pénal).
[37] V. sentencia n° 17-81449 (JURITEXT000034861450) de Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 16 de
mayo de 2017.
[38] § 112 Voraussetzungen der Untersuchungshaft; Haftgründe
(1)
1 Die Untersuchungshaft darf gegen den Beschuldigten angeordnet werden, wenn er der Tat dringend
verdächtig ist und ein Haftgrund besteht.
2 Sie darf nicht angeordnet werden, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe
oder Maßregel der Besserung und Sicherung außer Verhältnis steht.
(2) Ein Haftgrund besteht, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen
1. festgestellt wird, daß der Beschuldigte flüchtig ist oder sich verborgen hält,
2. bei Würdigung der Umstände des Einzelfalles die Gefahr besteht, daß der Beschuldigte sich dem
Strafverfahren entziehen werde (Fluchtgefahr), oder
3. das Verhalten des Beschuldigten den dringenden Verdacht begründet, er werde
a) Beweismittel vernichten, verändern, beiseite schaffen, unterdrücken oder fälschen oder
b) auf Mitbeschuldigte, Zeugen oder Sachverständige in unlauterer Weise einwirken oder
c) andere zu solchem Verhalten veranlassen, und wenn deshalb die Gefahr droht, daß die Ermittlung der
Wahrheit erschwert werde (Verdunkelungsgefahr).
[39] § 112A Haftgrund der Wiederholungsgefahr.
(1) 1Ein Haftgrund besteht auch, wenn der Beschuldigte dringend verdächtig ist,
1. eine Straftat nach den §§ 174, 174a, 176 bis 178 oder nach § 238 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuches
oder
2. wiederholt oder fortgesetzt eine die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Straftat nach den
§§ 89a, 89c Absatz 1 bis 4, nach § 125a, nach den §§ 224 bis 227, nach den §§ 243, 244, 249 bis 255, 260,
nach § 263, nach den §§ 306 bis 306c oder § 316a des Strafgesetzbuches oder nach § 29 Absatz 1 Satz 1
Nummer 1, 10 oder Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes oder nach
§ 4 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe a des Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetzes begangen zu haben, und
bestimmte Tatsachen die Gefahr begründen, daß er vor rechtskräftiger Aburteilung weitere erhebliche
Straftaten gleicher Art begehen oder die Straftat fortsetzen werde, die Haft zur Abwendung der drohenden
Gefahr erforderlich und in den Fällen der Nummer 2 eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu
erwarten ist. 2In die Beurteilung des dringenden Verdachts einer Tatbegehung im Sinne des Satzes 1
Nummer 2 sind auch solche Taten einzubeziehen, die Gegenstand anderer, auch rechtskräftig
abgeschlossener, Verfahren sind oder waren.
[40] Ver precedentes BVerfGE 19, 342 (350) y BVerfG (E 35, 185); como así también comentario al respecto
de ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 261-262.
[41] Nenhuma medida de coacção, à excepção da prevista no artigo 196.º, pode ser aplicada se em
concreto se não verificar, no momento da aplicação da medida:
a) Fuga ou perigo de fuga;
b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo
para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou
c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.
[42] Sentencia del Tribunal de Justicia (Tribunal da Relação do Porto) del 6 de mayo de 2015, Proc. nº
53/14.4SFPRT-B.P1.
[43] Se considerar inadequadas ou insuficientes, no caso, as medidas referidas nos artigos anteriores, o
juiz pode impor ao arguido a prisão preventiva quando:
a) Houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5
anos;
b) Houver fortes indícios de prática de crime doloso que corresponda a criminalidade violenta;
c) Houver fortes indícios de prática de crime doloso de terrorismo ou que corresponda a criminalidade
altamente organizada punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
d) Houver fortes indícios de prática de crime doloso de ofensa à integridade física qualificada, furto
qualificado, dano qualificado, burla informática e nas comunicações, receptação, falsificação ou
contrafacção de documento, atentado à segurança de transporte rodoviário, puníveis com pena de prisão
de máximo superior a 3 anos;
e) Houver fortes indícios da prática de crime doloso de detenção de arma proibida, detenção de armas e
outros dispositivos, produtos ou substâncias em locais proibidos ou crime cometido com arma, nos termos
do regime jurídico das armas e suas munições, puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
f) Se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra
a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão.

[44] Exceptions to right to bail
2. The defendant need not be granted bail if the court is satisfied that there are substantial grounds for
believing that the defendant, if released on bail (whether subject to conditions or not) would—
(a) fail to surrender to custody, or
(b) commit an offence while on bail, or
(c) interfere with witnesses or otherwise obstruct the course of justice, whether in relation to himself or
any other person.
[45] Decisions under paragraph 2
9 In taking the decisions required by paragraph (1), or in deciding whether it is satisfied as mentioned in
paragraph 2ZA(1), or of the opinion mentioned in paragraph 6ZA or 6A of this Part of this Schedule, the
court shall have regard to such of the following considerations as appear to it to be relevant, that is to say
—
(a) the nature and seriousness of the offence or default (and the probable method of dealing with the
defendant for it),
(b) the character, antecedents, associations and community ties of the defendant,
(c) the defendant’s record as respects the fulfilment of his obligations under previous grants of bail in
criminal proceedings,
(d) except in the case of a defendant whose case is adjourned for inquiries or a report, the strength of the
evidence of his having committed the offence or having defaulted,
(e) if the court is satisfied that there are substantial grounds for believing that the defendant, if released
on bail (whether subject to conditions or not), would commit an offence while on bail, the risk that the
defendant may do so by engaging in conduct that would, or would be likely to, cause physical or mental
injury to any person other than the defendant, as well as to any others which appear to be relevant.
[46] §3142. Release or detention of a defendant pending trial (…) (e) Detention.— (1) If, after a hearing
pursuant to the provisions of subsection (f) of this section, the judicial officer finds that no condition or
combination of conditions will reasonably assure the appearance of the person as required and the safety
of any other person and the community, such judicial officer shall order the detention of the person before
trial.
[47] §3142 (…) (e) Detention (…) (2) In a case described in subsection (f)(1) of this section, a rebuttable
presumption arises that no condition or combination of conditions will reasonably assure the safety of any
other person and the community if such judicial officer finds that-
(A) the person has been convicted of a Federal offense that is described in subsection (f)(1) of this section,
or of a State or local offense that would have been an offense described in subsection (f)(1) of this section
if a circumstance giving rise to Federal jurisdiction had existed;
(B) the offense described in subparagraph (A) was committed while the person was on release pending trial
for a Federal, State, or local offense; and
(C) a period of not more than five years has elapsed since the date of conviction, or the release of the
person from imprisonment, for the offense described in subparagraph (A), whichever is later.
[48] Se refiere a la Subsección f, inciso 1 de esa misma sección 3142, en donde prevé que un fiscal puede
pedir una audiencia de detención en los siguientes casos: cuando se atribuyan crímenes de violencia cuya
pena sea igual o superior a los diez años de prisión (subinciso A), o cualquier crimen que esté sancionado
con prisión perpetua o pena de muerte (subinciso B), o cualquier crimen previsto en la ley de
estupefacientes cuya pena sea igual o superior a diez años de prisión (subinciso C), o cuando se impute
cualquier crimen pero, con anterioridad, el imputado fue condenado dos o más veces por los delitos graves
previstos en los subincisos anteriores (subinciso D), o cuando se le atribuya un crimen en el que haya una
víctima menor, o se hayan usado armas de fuego o destructivas o peligrosas (subinciso E).
[49] §3142 (…) (e) Detention (…) (3) Subject to rebuttal by the person, it shall be presumed that no
condition or combination of conditions will reasonably assure the appearance of the person as required
and the safety of the community if the judicial officer finds that there is probable cause to believe that
the person committed-
(A) an offense for which a maximum term of imprisonment of ten years or more is prescribed in the
Controlled Substances Act (21 U.S.C. 801 et seq.), the Controlled Substances Import and Export Act (21
U.S.C. 951 et seq.), or chapter 705 of title 46;
(B) an offense under section 924(c), 956(a), or 2332b of this title;
(C) an offense listed in section 2332b(g)(5)(B) of title 18, United States Code, for which a maximum term
of imprisonment of 10 years or more is prescribed;
(D) an offense under chapter 77 of this title for which a maximum term of imprisonment of 20 years or
more is prescribed; or
(E) an offense involving a minor victim under section 1201, 1591, 2241, 2242, 2244(a)(1), 2245, 2251,
2251A, 2252(a)(1), 2252(a)(2), 2252(a)(3), 2252A(a)(1), 2252A(a)(2), 2252A(a)(3), 2252A(a)(4), 2260, 2421,
2422, 2423, or 2425 of this title.
[50] Se refiere a delitos mediante el uso de armas de fuego, conspiración en EEUU para cometer delitos
graves en el extranjero o actos de terrorismo más allá de las fronteras nacionales.
[51] Alude a la lista de ofensas consideradas crímenes federales de terrorismo, que se encuentra nominada
en ese apartado.
[52] En dicho capítulo se regulan los delitos de peonaje, esclavitud y trata de personas.
[53] La lista es extensa: artículos 1201, 1591, 2241, 2242, 2244(a)(1), 2245, 2251, 2251A, 2252(a)(1),
2252(a)(2), 2252(a)(3), 2252A(a)(1), 2252A(a)(2), 2252A(a)(3), 2252A(a)(4), 2260, 2421, 2422, 2423 y 2425;
que se refieren, en líneas generales, a secuestro, tráfico de menores, abuso sexual, explotación sexual y
transporte de personas para actividades sexuales ilegales.
[54] §3142 (…) (f) Detention hearing (…) The facts the judicial officer uses to support a finding pursuant to
subsection (e) that no condition or combination of conditions will reasonably assure the safety of any other
person and the community shall be supported by clear and convincing evidence.
[55] §3142 (…) (g) Factors To Be Considered.-The judicial officer shall, in determining whether there are
conditions of release that will reasonably assure the appearance of the person as required and the safety
of any other person and the community, take into account the available information concerning-
(1) the nature and circumstances of the offense charged, including whether the offense is a crime of
violence, a violation of section 1591, a Federal crime of terrorism, or involves a minor victim or a
controlled substance, firearm, explosive, or destructive device;
(2) the weight of the evidence against the person;
(3) the history and characteristics of the person, including-
(A) the person's character, physical and mental condition, family ties, employment, financial resources,
length of residence in the community, community ties, past conduct, history relating to drug or alcohol
abuse, criminal history, and record concerning appearance at court proceedings; and
(B) whether, at the time of the current offense or arrest, the person was on probation, on parole, or on
other release pending trial, sentencing, appeal, or completion of sentence for an offense under Federal,
State, or local law; and
(4) the nature and seriousness of the danger to any person or the community that would be posed by the
person's release. In considering the conditions of release described in subsection (c)(1)(B)(xi) or (c)(1)(B)
(xii) of this section, the judicial officer may upon his own motion, or shall upon the motion of the
Government, conduct an inquiry into the source of the property to be designated for potential forfeiture
or offered as collateral to secure a bond, and shall decline to accept the designation, or the use as
collateral, of property that, because of its source, will not reasonably assure the appearance of the person
as required.
[56] En el texto original: “In our society, liberty is the norm, and detention prior to trial or without trial is
the carefully limited exception. We hold that the provisions for pretrial detention in the Bail Reform Act of
1984 fall within that carefully limited exception. The Act authorizes the detention prior to trial of
arrestees charged with serious felonies who are found after an adversary hearing to pose a threat to the
safety of individuals or to the community which no condition of release can dispel. The numerous
procedural safeguards detailed above must attend this adversary hearing. We are unwilling to say that this
congressional determination, based as it is upon that primary concern of every government -- a concern for
the safety and indeed the lives of its citizens -- on its face violates either the Due Process Clause of the
Fifth Amendment or the Excessive Bail Clause of the Eighth Amendment”.
[57] “As to the danger of repetition of the offences, which may suffice under Austrian law to justify the
continued remand in custody of a person charged or accused, the Court is prepared to hold such a reason
to be compatible with Article 5 (3) (art. 5-3) of the Convention in the special circumstances of the case. A
judge may reasonably take into account the seriousness of the consequences of criminal offences when
there is a question of taking into account the danger of seeing such offences being repeated, in order to
decide if the person concerned can be released in spite of the possible existence of such danger. In this
case the Austrian courts took care to point in their decisions to a series of definite factors and the Court
finds it proper that they should have attached importance to them, i.e. the very prolonged continuation of
reprehensible activities, the huge extent of the loss sustained by the victims and the wickedness of the
person charged”. Matznetter v. Austria, Application n° 2178/64, Judgment Strasbourg, 10 de noviembre de
1969, parágrafo 9.
[58] II. Principles applicable to decisions on custody pending trial
2. A person charged with an offence and deprived of his liberty shall be brought promptly before a judge
or other person authorised by law to exercise judicial power (hereinafter referred to as "the judicial
authority").
When the person concerned is brought before the judicial authority, the decision concerning custody shall
be taken without delay.
3. Custody pending trial may be ordered only if there is reasonable suspicion that the person concerned
has committed the alleged offence, and if there are substantial reasons for believing that one or more of
the following grounds exist:
- danger of his absconding,
- danger of his interfering with the course of justice,
- danger of his committing a serious offence.
[59] General Principles. (…) II. The use of remand in custody. Justification.
6. Remand in custody shall generally be available only in respect of persons suspected of committing
oences that are imprisonable.
7. A person may only be remanded in custody where all of the following four conditions are satisfied:
a. there is reasonable suspicion that he or she committed an oence; and
b. there are substantial reasons for believing that, if released, he or she would either (i) abscond, or (ii)
commit a serious oence, or (iii) interfere with the course of justice, or (iv) pose a serious threat to public
order; and
c. there is no possibility of using alternative measures to address the concerns referred to in b.; and
d. this is a step taken as part of the criminal justice process.
[60] UNDOC CCPR/C/39/D/305/1988 (1990).
[61] En palabras de la Corte Suprema de los Estados Unidos, “that primary concern of every government: a
concern for the safety and indeed the lives of its citizens” (Salerno, 481 US 739).
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Prisión Preventiva y Riesgo de Reiteración Delictiva. Análisis Jurisprudencial, Legislativo y de Derecho Comparado

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27/3/2020 Prisión preventiva y riesgo de reiteración delictiva.

Análisis jurisprudencial, legislativo y de derecho comparado

Título: Prisión preventiva y riesgo de reiteración delictiva. Análisis jurisprudencial,

Prisión preventiva y riesgo de reiteración delictiva

Análisis jurisprudencial, legislativo y de derecho comparado

Por Martín Miguel Monedero

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