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La Herencia Procesal - Juan Montero Aroca PDF
La Herencia Procesal - Juan Montero Aroca PDF
LA HERENCIA PROCESAL
ESPAÑOLA
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LA HERENCIA PROCESAL
ESPAÑOLA
ISBN 968-36-3496-6
ÍNDICE
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
103
La herencia procesal española, edi-
tado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir en el Departamento de
Publicaciones del propio instituto, el
día 5 de febrero de 1994. En esta
edición se utilizó papel Bond 70 X 95
de 50 k para las páginas interiores y
Couché cubiertas de 162 gr para los
forros y consta de 1, 000 ejemplares.
edición se utilizó papel _Bond 70X95
de 50
ejemplares.
104 ÍNDICE
D. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
1. Concepto y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. El proceso mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil . 74
doctrina procesal española del siglo XIX; a tal grado que llegaron a
editarse en México las principales obras sobre esta materia producidas
en la antigua metrópoli como las de el Conde de la Cañada, Gómez
de la Serna, Vicenta y Cervantes, Reus, Manresa y Miquel, así como
la tricentenaria Curia Filípica de Juan de Hevia Bolaños. 1
Así pues, vemos cómo la influencia española en el derecho procesal
mexicano llega por una doble vía: el derecho procesal colonial y la
codificación procesal española del siglo XIX.
Permítasenos dos palabras respecto al derecho procesal novohispa-
no, o sea el de la época colonial que estuvo en vigor en México más
o menos hasta 1872, año en que se promulga el primer Código de
Procedimientos civiles. 2
En el México colonial subsistieron dos ordenamientos jurídicos: el
castellano, según disponían las Capitulaciones de Santa Fe de la Vega
de Granada de 17 de abril de 1492, junto con el propiamente colonial
llamado comúnmente Indiano, 3 que se fue formando a través de los
300 años que duró la dominación española en nuestro solar patrio;
erigiéndose uno como norma general y otro como norma especial; es
decir, dos ordenamientos que se aplicaban siguiendo el principio de
especificidad.
Ahora bien, ¿hasta qué punto rigió en la Nueva España el enjuicia-
miento castellano y hasta qué otro se creó uno especial para las Indias?
1 En 1850 se publicó por primera vez la Curia Filípica, con autor anónimo, por Mariano
Galvám Rivera, constituyendo una obra completamente diferente de su antecesora, la Curia de
Hevia Bolaños; en 1858 prácticamente se reimprimió con las mismas características que la de
1850. Desde hace poco, existen sendas reproducciones facsimilares, con prólogo de quien esto
escribe, una editada en 1978 por la UNAM, reproduciendo la edición de 1850, y otra publicada
por Porrúa Hermanos, en 1991, sobre la base de la de 1858.
2 Existieron varias leyes procesales antes que ese primer código, particularmente en 1837,
1853, 1855 y 1857, algunas de ellas en cantidad suficiente para ser calificadas de “códigos” y
no solamente de leyes. Cfr. Fairén Guillén, Víctor y José Luis Soberanes Fernández, La
administración dejusticia en México en el siglo XIX, presentación de Saturnino Agüero Aguirre,
México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1993, passim.
3 Como siempre sucede, el término “derecho indiano” es poco preciso para señalar la rea-
lidad del ordenamiento jurídico que se formó específicamente en nuestra patria durante la época
virreinal, pero como el mismo ha tomado carta de naturaleza lo tenemos que tomar por bueno,
ya que si quisiéramos adoptar otro diferente, quizá fuera más impreciso y confundiríamos, eso
sí, a los amables lectores.
PRÓLOGO
Para contestar esa pregunta tenemos que partir de una situación que
se daba en la administración de justicia colonial; frente a una jurisdic-
ción ordinaria, en que mayormente se seguía el enjuiciamiento caste-
llano, existían once tipos de tribunales especiales: Acordada,
Consulado, Eclesiásticos, Indios, Inquisición, Mesta, Militares, Mi-
nería, Protomedicato, Real Hacienda y el Universitario 4 cada uno con
su propio procedimiento, algunos exactamente igual a su modelo
castellano como el Consulado, los Eclesiásticos, la Inquisición, la
Mesta, los Militares, el Protomedicato, los de la Real Hacienda y el
Universitario, otros fueron muy propios de la Nueva España y por lo
mismo cultivaron su propio procedimiento, como fue el caso de la
Acordada, el Juzgado General de Indios y el de Minería, a los que
habría que agregar el Juzgado General de Bienes de Difuntos, que si
bien no era ejercido por un tribunal especial sino por uno ordinario
—la Real Audiencia— sí correspondía a una jurisdicción especializa-
da y muy propia de las colonias que se situaban a 9 000 kilómetros de
distancia.
Por todo ello podemos concluir que en la Nueva España se seguía
un procedimiento ordinario según el modelo castellano con algunas
especialidades indianas, procedimientos especializados para tribuna-
les especializados, en ocasiones siguiendo el modelo de la metrópoli
y en otras con procedimientos propios, por lo cual podemos decir que
en la Nueva España coexistió el derecho procesal castellano junto con
un derecho procesal indiano.
Con lo apuntado hasta este momento podemos colegir la gran
importancia que ha tenido para la historia de nuestro derecho procesal
el elemento castellano, el que constituye aproximadamente un 90%,
sobre todo porque después de implantado el régimen constitucional,
prácticamente desaparecieron los regímenes de enjuiciamiento espe-
cial, imponiéndose mayoritariamente la jurisdicción ordinaria con
sus procedentes ordinarios de raíz netamente castellana.
Como una aportación importante a la configuración de la historia
de nuestro derecho procesal, el Instituto de Investigaciones Jurídicas
4 Cfr., nuestro trabajo Los tribunales de la Nueva España, México, UNAM, 1980.
10 PRÓLOGO
A modo de justificación
11
12 INTRODUCCIÓN
1. L A “PRÁCTICA FORENSE”
7 En general, véase Pérez Martín, A., El ordo iudiciarius “Ad summariam notitiam ” y sus
derivados, I. Estudio, en HID, 8, 1981, pp. 231-236.
8 Rodrigo de Palencia fue nombrado obispo de Palencia en 1247 y murió en 1254, siendo
al parecer estudiante en Bolonia y autor de un Tractatus de positionibus ; García García, A.,
“Magister Rodericus Palentinus”, en Homenaje a J. Pérez de Urbel, Burgos, 1976, pp. 111-116.
9 Ugolino de Sesso pudo ser uno de los primeros profesores de la Universidad de Palencia,
de origen italiano, del que se conocen tres breves tratados que deben corresponderse con
lecciones dictadas a finales del siglo XII, y en todo caso después de 1184: Tractatus de
appelatione, Tractatus de recusatione iudicum y Tractatus de testibus; véase, San Martín, J.,
“¿Eran profesores de la antigua Universidad de Palencia?”, en Publicaciones de la Institución
Tello Télez de Meneses, 12, 1954, pp. 241-242, y La antigua Universidad de Palencia , Madrid,
1942.
10 Suele citarse también a un Petrus Hispanus sobre el que existen abundantes estudios, tantos
como confusión a la hora de identificarlo, dada la repetición con que el nombre aparece en las
fuentes; véase Pérez Martín, El ordo iudiciarius, cit., I, pp. 241-243.
11 A Martínez de Zamora se le atribuyen dos obras: Margarita de los pleytos, que está
publicada por Cerda, J., en AHDE, 20, 1950, pp. 634-73 8, y Summa Aurea de Ordine Iudiciario ,
13
14 JUAN MONTERO AROCA
de las Leyes, cuyo verdadero apellido debió ser de Junta, era proba-
blemente oriundo de Italia o, por lo menos, en ese país se formó,
siendo después ayo del entonces infante Alfonso, y juez en Murcia,
donde murió en 1294, habiendo sido él o uno de los redactores de la
Partida III. 12
Todavía cabría referirse, si bien es bastante posterior, al doctor
Infante, que lo era por Salamanca, el cual entre 1474 y 1484 compuso
un formulario de gran difusión. 13
Lo más iportante de estos prácticos, o si se prefiere judicialistas, 14
que a pesar de su antigüedad escribían preferentemente en castellano,
es su atención a la división del proceso en tiempos, si bien no siempre
coincidían en su número, fenómeno que es muy revelador y propio del
derecho común. 15
Conviene, con todo, no empezar desde tan lejos, sino centrar
nuestro estudio lo más tarde en los siglos XVI, XVII y XVIII. En esas
que a pesar de la lengua del título está escrita en castellano, como pude verse en la edición de
Pérez Martín, El ordo iudiciarius , II. Edición de textos , cit. , en HID, 9, 1982, pp. 354-417.
12 Véase Ureña y Bonilla, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes, jurisconsulto del siglo
XIII, Madrid, 1924, donde a la biografía se añaden sus tres obras: Flores de derecho, Doctrinal
y Los noue tienpos delos pleytos.
13 El formulario del doctor Infante se titulaba Forma libellandi, y a él se acompañaba un
breve tratado De como se parten los pleytos en diez tienpos, véase Pérez Martín, El ordo
iudiciarius, cit. , II., pp. 343-352.
14 Como prefería llamarlos Alcalá-Zamora, “Evolución de la doctrina procesal”, en Estudios
de teoría general e historia del proceso (1945-1972) , México, 1974, II, pp. 296-299, aunque él
se refería sólo a Martínez de Zamora, Jacobo de las Leyes e Infante.
15 En España pueden verse los tiempos de Jacobo de las Leyes, de Petrus Hispanus (véase,
Pérez Martín, Ordo iudiciarius, cit., II), de Arias de Balboa (véase Cerda, Las glosas de Arias
de Balboa al Fuero Real de Castilla, en AHDE, 21-22, 1951-1952, pp. 826-830, si bien la
atribución ha sido negada por Pérez Martín sobre todo en “Las glosas de Arias de Balboa al
Ordenamiento de Alcalá. Su edición y estudio”, en Aspekte europäischer Rechtsgeschichte,
Frankfurt am Main, 1982, pp. 247-248, nota 19, y también por Vallejo, La regulación del proceso
en el Fuero Real: Desarrollo, precedentes y problemas , en AHDE, 55, 1985, p. 640, y del Doctor
Infante (véase nota 13). Fuera de España podrían citarse, por ejemplo, a Juan de Bologna, Summa
notariae, 1281, y sus frases recogidas por Chiovenda (en “Sulla influenza delle idee romane
nella formazione dei processo civili modern”, en Atti del Congresso Internazionale di Diritto
Romano, Bologna, II, Pavia, 1935, p. 437) o a Arnulfo y su Summa con diez tiempos (citada por
Salvioli, “Storia della procedura civile e criminale”, en Storia del Diritto Italiano, dirigida por
Del Giudiche, 2ª, Milano, 1927, III, pp. 241-242).
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 15
después de ocho años de explicar la teoría de los derechos, esto es, del
civil y del canónico, se me ocurrió que sería también de utilidad la práctica,
el estilo y el modo común de proceder. Habida cuenta de que parum
prodesse habere theoricam absque praxi , decidí —decía— enseñar tam-
bién la práctica, fijándome en el modo y estilo del foro, y en el pasado año
de 1572, con gran aplauso de los asistentes, impartí esas eseñanzas; y
18 La Praxis de Suárez de Paz se publicó por primera vez en 1583 y se multiplicaron después
las ediciones, recomendándose incluso en los planes de estudios de principios del siglo XIX. En
total se hicieron doce ediciones, la última de 1790.
19 Para ejercer como abogado era necesario un examen, regulado en las Ordenanzas de
Abogados de los Reyes Católicos de 1495, a realizar antes las Audiencias, Chancillerías y
Consejo de Castilla, que se mantuvo en vigor hasta 1843: véase, Peset, M., La formación de los
juristas y su acceso al foro en el tránsito de los siglos XVIII y XIX, en RGLJ, 230, 1971, pp. 616
y ss., y Universidad y enseñanza del derecho durante las regencias de Isabel II (1833-1843) , en
AHDE, 39, 1969, p. 535.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 17
21 Véase, Lohmann, E., En torno a Juan de Hevia Bolaños, en AHDE, 31, 1961, pp. 121-161.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 19
creen que en los Tribunales Reales se deve dar mas estimación a las Civiles
i Canonicas, que a las Leyes, Ordenanzas, Pragmaticas, Estatutos, i Fueros
22 Este manual de inquisidores de Eimeric se escribió hacia 1376, pero se imprimió por
primera vez en 1503, reeditándose luego muchas veces, especialmente con las adiciones de
Francisco Peña. Últimamente ha aparecido una edición en francés, París, 1973, y otra en español,
El manual de los inquisidores, Barcelona, 1983.
20 JUAN MONTERO AROCA
de estos Reinos, siendo assi que las Civiles no son en España leyes, ni
deven llarmarse assi, sino sentencias de Sabios, que solo pueden seguirse
en defecto de lei, i en cuanto ayudan por el Derecho Natural, i confirman
el Real, que propiamente es el Derecho Comun, i no el de los Ramos, cuyas
leyes, ni las demas estrañas no deven ser usadas, ni guardadas. 23
Las leyes reales, a pesar del respeto que por ellas se muestra, no son más
que unos tópicos o fuentes más para arguir en defensa de sus clientes. Todo
lo [de]más aparece como islotes que hay que tener en cuenta en la
argumentación total romanista, entre las divesas opiniones y los intereses
en juego. 26
23 Auto 2, 1, 1 de Acordados.
24 Véase, infra, sobre la jerarquía de fuentes “La evolución legislativa”, pero recuérdese
ahora que la Ley 1ª de Toro estaba vigente en el siglo XVIII.
25 Hemos elegido esta alegación por dos razones. Una de facilidad, por cuanto ha sido
estudiada por Peset, M., Derecho romano y derecho real en las universidades del siglo XVIII,
en AHDE, 45, 1975, pp. 297-298, y otra de excepción, porque al ser penal significa que era lo
más alejado del derecho romano, con lo que se evita incurrir en excesos deformadores.
26 Peset, Dereno romano y derecho real, cit., p. 298.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 21
27 Ibid. , p. 305.
28 Cabe así referirse a Martínez Galindo, T., Phoenis Jurisprudentiae hispanicae , Sevilla,
1715, y De Torres Velasco, D., Institutiones hispanae, Practico- Theorico commentatae, Madrid,
1735.
29 Auto 2, 1, 3 de Acordados, que dio lugar a otra serie de libros: Berni Catalá, J., Instituta
civil y real, Valencia, 1745; Maymo Riber, J., Romani, et Hispani Juris Institutiones ad asum
Scholae et fori, Madrid, 1773; Sala, J., Vinnius castigatus atque usum Tironum hispanorum
accomodatus, Valencia, 1779-1780, Institutiones romano-hispanae ad usum Tironum hispano-
rum ordinatae, Valencia, 1788-1789, y Digestum romano hispanum ad usum Tironum, Valencia,
1794.
30 Medina y Flores, M., Representación, escrita en 1744 y publicada por Canella Secades,
F., El derecho español en 1744, en RGLJ, 52, 1878, pp. 353-367 y 481-491. Medina utilizaba
el sarcasmo, burlándose de los universitarios y de su ignorancia del derecho patrio: “al oír que
acusan rebeldías, conceptúa que será algún hereje a quien forman proceso por contumacia... los
recursos de mil y quinientas, juzgan que tienen ese nombre porque duran hasta la vida perdurable,
y los de fuerza aprende que dimanarán de alguna violencia torpe contra el sexo frágil” (pp.
362-363).
31 De Mora y Jaraba, P., Tratado crítico. Los errores del derecho civil y abusos de los
jurisperitos, Madrid, 1748; ya en la dedicatoria decía: “Las Leyes de Justiniano trageron a
Europa la peste de tantos pleytos, hallandose antes libre de este contagio”, si bien luego en el
prólogo, y puesto a elegir entre los profesores de derecho civil y los abogados prácticos,
manifestaba que “si en unos reconozco los errores del Derecho Romano, y la ignorancia de las
22 JUAN MONTERO AROCA
partes más Ilustres de esta Ciencia, en los otros noto summa confussion, abusos intolerables, y
un defecto de los principales elementos de Jurisprudencia”, para acabar diciendo: “Qué importa
que las Leyes Reales se recopilen y ordenen, si al mal inevitable nos viene del Derecho Común,
pozo inagotable de pleytos, opiniones y confusión” (p. 243).
32 Lanz de Casafonda, M., Diálogos de Chindulza, escritos sobre 1761 y publicados por
Aguilar Piñal, F., Oviedo, 1972. Se trata de un abogado que lanza un ataque a fondo contra los
que, salidos de los colegios mayores universitarios (la “casta colegial”) ocupaban los cargos de
la judicatura.
33 De Jovellanos, G. M., “Sobre el método de estudiar el derecho”, en Obras publicadas e
inéditas de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, Madrid, 1952, t. II, pp. 145-148.
34 También en las universidades americanas la situación era la misma; Francisco Gutiérrez
de Escobar autor de una Instrucción forense y orden de sustanciar y seguir los juicios co-
rrespondientes, según el estilo de esta Real Audiencia de La Plata, denominada también
Prontuario de los juicios: su orden, sustanciacion e incidencias, aunque se conoció más
comúnmente como Cuadernillo de Gutiérrez, escrito al parecer en 1782 e impreso en 1818 y
luego otras muchas veces, decía que en los ambientes universitarios el conocimiento del “modo
de sustanciar los juicios” era imperfecto; véase, Reimundin, Apuntamientos para una introduc-
ción al estudio de la literatura procesal argentina, En Revista de Derecho Procesal, Argentina,
1952, núm. 4, pp. 135-166.
35 Mayans y Siscar, G., Epistolario. IV. Mayans y Nebot, Valencia, 1975, p. 581.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 23
manuscritos, ni arte que los guíe. De aquí, pues, resultará una nueva
Jurisprudencia que se podrá llamar Juris Imprudencia”. 36
El inicio del fin del prodominio del derecho romano en las univer-
sidades, y con él de su influencia en la práctica, se encuentra en los
nuevos planes de estudios que en la década de 1770 dará Carlos III a
las universidades. En esos planes lo fundamental respecto de las
facultades de leyes es que el derecho patrio hace su aparición, de
momento sin sustituir al romano, pero sí poniendo en marcha el
mecanismo que llevará a su sustitución. 37
En el mismo año en que se reforma el plan de estudios de la Facultad
de Leyes de Salamanca, en 1771, aparece el primer manual universi-
tario de derecho español en sentido estricto. El libro de Asso y de
Manuel (Instituciones de Castilla ) es un verdadero manual en el que,
con el sistema de la Instituta (personas, cosas y acciones), se estudia
el derecho patrio (con añadidos de aragonés). Si se tiene en cuenta la
importancia que un manual tiene para la difusión de una escuela o de
una concepción, se advertirá la de éste, 38 que además no vino solo,
pues en 1803 aparece el de Juan Sala . 39 El nuevo camino estaba abierto.
Los planes de estudios que se van dando a las universidades bajo
Carlos III van suponiendo la entrada del derecho patrio en las mismas,
especialmente la Nueva Recopilación y las Leyes de Toro, de modo
que se va intentando que las facultades de leyes suplan a la pasantía.
La entrada de la práctica forense se producirá con las órdenes de 1802
del marqués de Caballero. La del 19 de agosto partía de la existencia
de cuatro años de derecho romano para obtener el grado de bachiller,y
añadía otros dos para estudiar las leyes del Reino, aparte de dos años
más de pasantía en el bufete de un abogado.
36 Ibid. , p. 584.
37 Sobre el nuevo plan de estudios dictado para la Universidad de Salamanca por el Consejo
de Castilla en 1771, véase, Peset, M. y J. L., El reformismo de Carlos III y la Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1969.
38 Jordán de Asso y del Río, I., y de Manuel Rodríguez, M., Instituciones de Derecho civil
de Castilla, Madrid, 1771; en 1792 se publicó la 5ª edición, lo que da idea del éxito alcanzado.
Sobre el primero, véase, Mora, C., Vida y obra de Don Ignacio de Asso , Zaragoza, 1972.
39 Sala, J., Ilustración del derecho real de España , Valencia, 1803.
24 JUAN MONTERO AROCA
3. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
40 Peset, M., La recepción de las órdenes del marqués de Caballero de 1802 en la Universi-
dad de Valencia, Saitabi, 1969, t. XIX, pp. 119-48.
41 Para la situación procesal anterior puede verse, López Ortiz, J., El proceso en los reinos
cristianos de nuestra reconquista antes de la recepción romano-canónica , en AHDE, 14,
1942-1943, pp. 184-226. Sobre el inicio de la recepción ya nos hemos referido a Vallejo, La
regulación del proceso en el Fuero Real , en la nota 15 de este capítulo.
42 Tomás y Valiente, F., Manual de historia del derecho español, Madrid, 1981, p. 140.
43 Lalinde, J., Iniciación histórica al derecho español, Barcelona, 1978, pp. 82 y ss.
44 Galo Sánchez, Para la historia de la redacción del antiguo derecho territorial castellano ,
en AHDE, 6, 1929, pp. 260 y ss.
45 Martínez Diez, G., “Los comienzos de la recepción del derecho romano en España y el
fuero real”, en Diritto comune e Diritti locali nella storia dell ’Europa , Milano, 1980, pp.
251-262, con la bibliografía del caso.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 25
46 Covarrubias, Diego de, Opera omnia, Ginebra, 1723, t. II, folio 88, en Variarum resolu-
tionum, I, XIV, 1.
47 Vicente y Caravantes, J. de, Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos
judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, 1856, I, p. 81.
26 JUAN MONTERO AROCA
48 Con todo véase, Gil Farnes, O., Historia de la moneda española, Madrid, 1959.
49 Véase, por ejemplo, Ballesteros Beretta, A., Alfonso X el Sabio, Barcelona, 1963.
50 Puede verse en Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla , I, Madrid, 1861, pp.
492-626, y sobre él, Pérez Martín, A., “El Ordenamiento de Alcalá (1348) y las glosas de Vicente
Arias de Balboa”, en Ius Commune, 11, 194, pp. 55-215.
51 En Cortes, II, cit. , pp. 375-376.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 27
La Partida III está imbuida de la concepción de que las partes son “las
dueñas de los pleitos”, y tanto es así que se refiere con reiteración a
los “señores de los pleytos” (VI, 8, por ejemplo). De ahí se deduce su
sistemática, que se inicia con el estudio de las partes (demandador y
demandado, títulos II y III), siguiendo por el juez (título IV), para
referirse después a los personeros y procuradores (título VI) y a los
boceros o abogados (título VI).
Pero lo que conviene destacar es que, aunque sea de pasada, la
Partida III, IV, 10, sienta el principio básico de los elementos subjeti-
vos del proceso: “Iuez, e demandador, e demandado, son tres personas
que conuiene que sean en todo pleyto, que se demanda en juyzio”. 58
Si respecto de los elementos personales se partía de la base funda-
mental de que el proceso es actus trium personarum , con relación a
éste se establecerá inmediatamente el principio de incoación de parte:
“Ningun ome non deue ser constreñido que faga su demanda si non
quisiere” (III, II, 46). Este principio no impedía la existencia de dos
excepciones:
58 Con más claridad, el Maestro Jacobo de las Leyes inicia el Doctrinal con la afirmación
fundamental de: “Juyzio derecho es aquel en quese açiertan tres personas”, demandador,
demandado y juez, “y estas tres personas son principales, porque sin ellas no se puede librar
ningun pleyto derecha mente”. El Doctrinal es una summa de “derecho procesal” en la que se
copia casi literalmente la Partida III, aunque, como decían Ureña y Bonilla, Obras, cit., p. XI,
si el Maestro colaboró con Alfonso X estaríamos simplemente ante un “autoplagio”.
29
30 JUAN MONTERO AROCA
59 Véase, Wetzell, G. W., System des ordentlichen civilprozesses, Leipzig, 1865, & 13. 2:
Salvioli, “Storia della procedura”, cit. , pp. 241-242; Chiovenda, G., Principii di diritto proces-
suale civile, 3ª ed., Napoli, 1923, pp. 165 y ss. La acción de jactancia no se recogió en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1855, y tampoco en la de 1881, pero ello no impidió que
subsistiera en la práctica, y así véase, Beceña, F., Magistratura yjusticia , Madrid, 1928, pp. 348
y ss. También Montero, J., “Poderes del juez y poderes de las partes”, en Un “codice tipo” di
procesura civile per l ’America Latina (coord. Schipani y Vaccarella), Padova, 1990, p. 151,
nota 18, con la reacción por su mantenimiento en ese código tipo y con la bibliografía básica.
60 Partida III, II, 47. En el mismo sentido se refería Salvioli (“ Storia della procedura”, cit. ,
p. 242) a una costumbre de Venezia, citando a Pitzorno, Consuet. giud, veneziane, 25, y su
referencia a Iudicia venet, 26, 73.
61 Kase, Das romische Zivilprozessrecht, München, 1965, pp. 187, ss.
62 Berge, A., Enciclopedie Dictionary of Roman Law , 1953, septiembre.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 31
a) La demanda o libelo
63 Este es uno de los casos más claros de “traducción” de las Partidas al castellano moderno
en la LEC de 1855, artículo 223, y en la de 1881, artículo 501.
64 Guglielmi, N., “ La Curia Regia en León y Castilla”, en Cuadernos de Historia de España,
23-24, 1955, I, pp. 182-185, se refería a que lo normal era que la incoación del proceso se hiciera
de forma oral, como se desprendía del análisis documental realizado.
32 JUAN MONTERO AROCA
b) El emplazamiento
65 En III, II, 40, se recoge una fórmula: “ante vos don fulan juez de tal logar: yo tal ome me
vos querello de fulan, que me deue tantos marauedis que le preste: onde vos pido que le mandedes
por juyzio que me los de”.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 33
c) Asentamiento
66 Si el que no comparecía era el demandante, el demandado podía pedir dos cosas: 1) bien que
el actor fuera condenado sin más en las costsa y en las “misiones” del demandado, solución que era
obligada si no se había notificado la demanda por escrito, y 2) bien, si la demanda se había notificado,
que se emplazara al demandante para continuar el pleito hasta su final por sentencia definitiva.
67 El allanamiento, como actitud del demandado en la contestación de la demanda y no como
acto procesal a realizar en cualquier momento del proceso, se ha mantenido hasta la actualidad,
no ya en la LEC sino en textos iberoamericanos, y así véase, por todos, el artículo 124 del Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 35
e) Juramento de calumnia
68 Es aquí de cita obligada Fairén, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Barcelona,
1953, pp. 71 y ss., que pone de manifiesto cómo la litis contestatio se constituyó en la base del
proceso civil en las Partidas y en los textos posteriores.
69 Montero, Derecho Jurisdiccional (con Ortells y Gómez Colomer), Barcelona, 1991, II, pp.
168-70.
70 García González, J., El juramento de manquadra, en AHDE, 25, 1955, pp. 211-55, y
Merea, P., “O enigma de manquadra”, en Boletim da Facultade de Direito da Universidad de
Coimbra, 1956, 32, pp. 160-70.
36 JUAN MONTERO AROCA
a) Jura o juramento
alguna otra cosa santa, sobre lo que alguno afirma que es assi, o lo
niega” (III, XI, 1). Prescidiendo de la jura de calumnia, la ley 2 de
este título XI se refiere a tres clases de juramento:
a) De voluntad: que daba una parte a otra fuera del juicio; de él se
afirma que cuando fuere otorgado puede acabar el juicio, debiendo el
pleito ser librado por él, pero el problema inmediato es que, a su vez,
se convierte en objeto de prueba.
b) De premia: es el que daba el juez de oficio a alguna de las partes,
la cual no podía excusarlo, pues si no quisiera jurar debía ser dada por
vencida en el juicio. Parecía referirse a aspectos penales (fuerza, robo,
engaño) y especialmente al valor de las cosas robadas, pero también
a los casos de pequeña cuantía, cuando no pudiesen ser probados los
hechos. 71
c) De juyzio: cuando estando las partes en pleito, ante el juez, una
de ellas lo pide de la otra, diciéndole que jure y que estará a lo que
jurare; este juramento se podía rehusar y volverlo al que lo pedía, y
entonces no podía rehusarse. 72
Los juramentos de premia y de juyzio suponían el “acabamiento e
fin de las contiendas que nacen entre los omes” (III, XI, 12); con más
detalle decía (III, XI, 15) que el pleito que acaba por juramento “tanto
vale como si fuesse acabado por juyzio”, pues “la jura e el juyzio
afinado sean iguales en dar acabamiento a fin a los pleytos” (aunque
luego matiza esta afirmación dando más valor a la sentencia en
algunos casos).
Las preguntas que podía hacer el juez a las partes, o la una a la otra
ante el juzgador, desde la demanda y respuesta hasta la sentencia, están
71 Es obvio que se trata del juramento supletorio del derecho común, pero no estaba muy
clara su referencia a los casos en que el juez lo pidiera, después de acabada la prueba, y cuando
dudaba en torno a la sentencia a dictar; véase, Andrioli, “Giuramento”, en Novissimo digesto
Italiano, VII, Torino, 1968; Allorio, “El giuramento della parte”, Milano, 1937, y “Efficacia
del giuramento supletorio”, en Rivista di Diritto Processuale, 1946; Bonet, La prueba de
confesión en juicio , Barcelona, 1979, pp. 257 y ss.
72 Estamos ante los juramentos deferido y referido, véase, Bonet, op. cit., pp. 253-256.
38 JUAN MONTERO AROCA
muy poco desarrolladas en la Partida III, XII, que les dedica sólo dos
leyes.
La primera define la posición o pregunta como “demanda que faze
el juez a la parte, para saber la verdad delas cosas sobre que es duda,
o contienda ante”, y la segunda matiza que pueden hacerlas también
las partes ante el juez, fijando como límite temporal la sentencia, y
exigiendo claridad y sentido positivo.
Más desarrolladas, en el título XIII, están las respuestas o conocen-
cias, es decir, “el otorgamiento que hace la una parte a la otra en
juyzio”. 73 Esa confesión necesitaba los siguientes requisitos: hacerse
en juicio, por mayor de veinticinco años, voluntariamente, sin error y
en contra del que confesaba (es decir, la confesión es siempre de
hechos perjudiciales; si el confesante afirmaba hechos que le benefi-
ciaban debía probarlos luego, como decía la ley 4). Esta confesión
puede considerarse como prueba legal, por cuanto por ella podía
resolverse la contienda, “como si lo que conocen fuesse prouado por
buenos testigos o por verdaderas cartas”, por lo que el juez debía dictar
sentencia con base en la confesión. 74
La naturaleza de la conocencia (confesión) es lo que queda impre-
ciso. Dede luego, se regula antes de la prueba, pero en el proemio del
título XIII se dice que “es manera de prueua mas cierta” o que
existiendo ella “no ha menester sobre aquel pleyto otra prueua, nin
otro averiguamiento”; asimismo en el título XIV, 8, al decir cuantas
maneras hay de probar, empieza aludiendo al “conocimiento que la
parte faga contra si en juyzio e fuera de juyzio”.
D. Las pruebas
75 Los medios de prueba se enumeran en la ley 8, pero en la 7 se afirma que la prueba se hace
para el juez, no para la otra parte, aunque ésta deba estar presente y siempre se le dará traslado
si lo pidiere. No faltan precisiones como éstas: la prueba debe versar sobre hechos de trascen-
dencia para el pleito y, sobre todo, no puede referirse a cuestiones o argumentos de filosofía,
porque tales cosas no se resuelven por fuero o por juicio sino “por sabiduría de aquellos que se
trabajan de saber, e de partir estas cosas”.
76 En XIV se alude a otros dos medios: 1) “Vista de mujeres de buena fama”, que se refiere
al examen físico de mujer en los casos de embarazo, que no se califica de pericial, y 2) “Lid de
caualleros o de peones”, que se prohibe expresamente como prueba.
77 A los plazos alude el título XV, pero también el XVI, 33. En los dos títulos se hace refencia
a tres plazos; el primero que debe concederse de plano para aducir documentos y testigos; el
segundo y el tercero se conceden sólo cuando se alega por la parte alguna causa que impida
realizar la prueba en el primero. Aún cabía un cuarto plazo que sólo se concedía jurando la parte
y probando los obstáculos que le impidieron realizar la prueba en los anteriores. Sobre la duración
de esos plazos debe atenerse a III, XVI, 33, que distingue: 1) si los testigos son de la villa del
pleito: los plazos son de tres días, 2) si los testigos son, no de la villa, pero sí del ámbito de
40 JUAN MONTERO AROCA
a) Testigos
competencia territorial del juez: los plazos son de nueve días, 3) si los testigos son de muy lejos
de este ámbito; son de treinta días, y 4) si son de tierra extraña se concedían nueve meses y no
más. Llama la atención que XVI, 1 defina el plazo como “espacio de tiempo” y no hable de
término. Los glosadores de las Partidas sí hablaban de término, en latín, y así Gregorio López,
pero en el sistema español se distingue entre plazo —espacio de tiempo—, y término —momento
en el tiempo—, véase, en contra, Gómez Orbaneja, E., Derecho procesal civil , Madrid, 1979
(con Herce), I, pp. 207-208.
78 En algunos casos la desaparición de la incapacidad no se produjo por derogación legal
expresa, sino por el cambio de costumbres: hombre casado que tuviere barragana conocidamente,
mujer “que anduuisse en semajanza de varon”, el que diere hierbas o ponzoña para matar o
hacer otro mal, el que lidiare bestias bravas por dinero, la mujer que hiciese maldad con su cuerpo
por dinero, etcétera.
79 Esa edad se recogió después en el artículo 1246 del Código Civil de 1889, todavía vigente.
80 Como en la actualidad la prohibición de ser testigo en el pleito de parientes no regía en los
casos en que se discutía el propio parentesco (artículo 1247, Código Civil) o la herencia.
81 “E lo mismo dezimos del que ouiesse natura de varon e de muger, pero si la natura deste
a tal tirasse mas a varon que a muger bien podria ser testigo en todo pleyto de testamento. E esto
se entiende si fuere de buena fama” (ley 17), y Gregorio López glosaba: “hermafroditus etiam
in testamento testificatur, si in sexu virili sit potentior”.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 41
82 Recuérdese que Voltaire, en sus comentarios al libro de Beccaria, De los delitos y de las
penas, decía que practicar la prueba en secreto provenía de una mala traducción de C. 4, 20, 14
(de la constitución de Zenón), en donde testes intrare iudicii secretum no significaba examinar
a los testigos en secreto, sino en el lugar o habitación donde se encuentra el juez; véase, Gómez
Orbaneja, Derecho procesal civil, cit., I, pp. 223-224.
83 Si los testigos residían en lugar distinto al del pleito los testigos podían examinarse ante
el juez de este otro lugar, al que el juez primero debía enviar “su carta” o exhorto; también aquí
debían adoptarse las medidas necesarias para que las partes no supieran lo que los testigos decían
(XVI, 27). Más interés tiene, por ser regla todavía vigente, que no se concedía valor al testitmonio
realizado ante notario o al mandado por escrito al juez; para que se trate de prueba testifical, el
testigo tiene que declarar ante el juez (ley 31).
84 Fernández Espinar, R., El principio “testis unus testis nullus” en el derecho histórico
español, en HID, 3, 1976, pp. 9-40.
42 JUAN MONTERO AROCA
b) Documentos
medio de dos testigos (ley 117), esto es, se partía todavía de la idea de
que el documento privado es un reflejo de la fuerza probatoria de los
testigos. 86
Lo más destacable es que los documentos presentados por una parte
no se daba traslado sin más a la otra, sino sólo en el caso de que ésta
lo pidiera. Aun en este supuesto el traslado no se hacía con copia
íntegra del documento, sino suprimiendo el día y el lugar en que fue
hecho el documento y los nombres de los testigos; sólo cuando se
afirmaba que el documento era falso y que se quería probar contra él,
se le daba traslado completo (ley 112).
c) Presunción
d) Reconocimiento judicial
Sepan quantos esta carta vieren, como sobre contienda que era ante mi
Fernand Matheos, Alcalde del Rey en Seuilla, fizo Pero Lorenço demanda
a Domingo Yague, etc. E el Escriuano deue escreuir en la carta toda la
demanda, en la manera que la fizo ante el Alcalde, e la respuesta que le
fizo el demandado. E despues desto deue dezir: Onde seyendo començado
88 Fuero Real II, XIII, 1, y véase, Vallejo, La regulación del proceso en el fuero real, cit. , p.
541.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 45
F. Los recursos
89 Hemos venidos citando hasta ahora las Partidas por la edición con glosas de Gregorio
López, Salamanca, 1555, en la reproducción hecha por el Boletín Oficial del Estado , pero en el
texto de arriba atendemos a Los códigos españoles, Madrid, 1848, t. III, estimando que este
castellano es más legible que el del siglo XVI.
90 Lalinde, J., Los gastos del proceso en el derecho histórico español , en AHDE, 34, 1964,
pp. 249-416.
46 JUAN MONTERO AROCA
91 Hay que ver Aikin Araluce, S., El recurso de apelación en el derecho castellano, Madrid,
1982.
92 A continuación se regula algún supuesto de sentencia nula: cuando se diere contra ley o
contra fuero, por menor número de jueces, sin demanda y respuesta o sin emplazamiento (XXVI,
3 a 5).
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 47
93 De la obra de Sala, Ilustración del Derecho real de España , citada en la nota 39, se publicó
una 2ª edición en Madrid, 1820, cuyo tomo II, libro III, utilizamos.
94 De Lucas Gómez y Negro se publicaron en 1825 unos Elementos de práctica forense,
Valladolid, obra póstuma escrita en 1806.
95 La obra de Isidoro Alcaraz y Castro se publicó en 1770, pero la 5ª edición de la misma,
titulada Método y práctica de los cuatro juicios civil ordinario, sumario de partición, ejecutivo,
y general de concurso de acreedores , se publicó en Madrid, 1828, adicionada por Santiago de
Alvarado y de la Peña; es la que manejamos.
96 De Tapia, E., Febrero novísimo, o Librería de jueces, abogados y escribanos, 3ª ed.,
Valencia, 1837. Sobre las ediciones del Febrero, véase, Montero, “Eugenio de Gapia, ‘práctico’
y poeta”, en Trabajos de derecho procesal , Barcelona, 1988, pp. 593-606.
97 Sala, Ilustración, cit. , II, pp. 133-134, y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 14-5, que se refiere
a una tercera excepción, con cita de Covarrubias y Molinos, pero sin refrendo legal. Lo que sí
es moderno es la afirmación de que elprincipio de incoación de parte se basa en que toda acción
comporta un derecho renunciable.
98 Alcaraz y Castro, Método, cit. , p. 12; y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 59-61.
48 JUAN MONTERO AROCA
a) La demanda
99 Respecto de la forma oral o escrita, a estas alturas de los tiempos han desaparecido las
demandas orales. De Tapia, Febrero, cit., IV, pp. 49-50, lo dice expresamente aun citando la
Novísima XI, XVI, 2, que las admitía.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 49
b) El emplazamiento
c) Asentamiento o prueba
101 Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 79; De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 75, llega a afirmar
que dado “que no se estila en la Corte ni en otras partes” no lo estudia, aun reconociendo que
podía usarse.
102 Véase, supra, “La iniciación del proceso”.
103 La práctica había introducido que tres notificaciones no podían hacerse en estrados:
demanda, recibimiento a prueba y sentencia, con las que tenía que intentarse la notificación
personal o en el domicilio.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 51
dero”. 104 Con todo, no había claridad sobre los conceptos ni sobre el
número de excepciones. Se hablaba de:
a) Dilatorias: las que sólo dilatan la entrada en el juicio, que han de
interponerse en el plazo de nueve días. Podían referirse a: el juez,
como declinatoria, recusación; la otra parte, como capacidad, poder
del procurador; y la causa, si faltaban requisitos de la demanda o
existía litispendencia.
b) Perentorias: las que destruyen la acción del actor a proponer en
el plazo de veinte días desde el emplazamiento, y entre ellas pacto,
pago, cosa juzgada, prescripción, dolo, miedo, etcétera.
c) Anómales o mixtas: las que opuestas antes de contestar a la
demanda impiden entrar en el pleito hasta que se ventilen y opuestas
después enervan y destruyen la acción, participando, pues, de la
naturaleza de dilatorias y perentorias.
Es evidente que existía una gran confusión y además que el artículo
de no contestar daba lugar a un verdadero pleito, con todos los recursos
y la dilación que ello implicaba. El procedimiento ya estaba perfilado; y
así, del escrito de excepciones se daba traslado al actor para que
contestara, proponiéndose y realizándose prueba, concluyéndose y
dictándose sentencia interlocutoria. Las compilaciones venían básica-
mente de que: no se obligaba a que todas las excepciones se propusie-
ran en un único escrito, y las perentorias podían alegarse en un plazo
de hasta veinte días, es decir, en plazo mayor que el concedido para
contestar a la demanda, y además admitiéndose que podían alegarse
en cualquier momento, siempre que se jurase que no se había tenido
conocimiento de ellas (XI, VII, 3).
Allanamiento . Se sigue manteniendo el allanamiento como una de
las respuestas posibles, concibiéndolo como confesión del demandado
que permite al juez dictar inmediatamente la sentencia definitiva,
concediendo el plazo pertinente para cumplir lo ordenado en ella.
Contestación a la demanda . Debía hacerse siempre por escrito y
en el plazo de nueve días, bien negando los hechos que servían de
fundamento a la acción del actor, bien confesando esos hechos y
105 Sala, Ilustración, cit. , II, pp. 190-191, y Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 76. Y así
todavía en el artículo 1945, Código Civil, con referencia a la interrupción de la prescripción.
106 De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 81-82, y todavía los artículos 1535, CC, y 157, LEC vigente.
Por otra parte, vuelve a ser aquí de cita obligada, Fairén, El juicio ordinario y los plenarios
rápidos, cit. , pp. 165 y ss.
107 Para la correcta diferenciación, Montero, Derecho Jurisdiccional, cit. , II, pp. 163 y
168-170.
108 De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 102.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 53
e) Juramento de calumnia
f) Conclusión
109 Ibid. , p. 58, decía que debían los dos juramentos omitirse “pues parece que más juran
cometer calumnia y proceder de malicia que evitarlas, y de esta suerte no habría tantos perjurios
de que ningún caso se hace”.
54 JUAN MONTERO AROCA
B. Las pruebas
Medios de prueba
110 Ibid. , p. 145, decía que los tribunales eclesiásticos sí practicaban el dar traslado del escrito
de preguntas a la otra parte para que ésta formulara repreguntas, siempre por escrito, pero que
en los tribunales civiles ello no se podía hacer.
56 JUAN MONTERO AROCA
111 La Partida III, XVI, 323, se modificó por los Reyes Católicos en 1503, elevando el número
de testigos a treinta. Las Partidas fijaban ese número en doce, y Gregorio López glosaba bonus
numerus erat iste pero hoy el Ordenamiento de Alcalá de 1503 lo ha elebado a treinta (en Nueva
IV, VI, 7).
112 De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 155-156. Para toda la prueba pericial cita solamente:
“Hermos. en la ley 56, tit. 5, Part. 5, glos. 6 desde el núm. 24 al 60. Gómez, lib. 2. Var. cap. 6,
num. fin”; es decir, Hermosilla, Notae, adicctiones, et resolutiones ad glossas Legum Partitarum
D. Gregorii Lopetti, manejamos la 4ª edición, Colonia, 1751, y Gómez, Variae resolutiones
ouris civilis communis et regii in tomis tribus distributae, Lugduni, 1701.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 57
113 Salvo que el documento tuviese más de cien años, en cuyo caso no era preciso el
reconocimiento, dada la dificultad de justificarlo testificalmente.
114 De Tapia, Febrero , cit. , IV, p. 175.
58 JUAN MONTERO AROCA
b) Procedimiento probatorio
115 Cabía una tercera posibilidad que hoy carece de sentido. Nos referimos a la restitutio in
integrum (XI, XIII, 1 a 5). Era un privilegio procesal a favor del menor de edad (25 años) y de
entidades como fisco, iglesias, universidades, concejos, colegios, patronatos, obras pías, en
virtud del cual podían alegar fuera de plazo excepciones e intentar su prueba. El privilegio
suponía la concesión de un plazo equivalente a la mitad del término probatorio.
116 Véase, infra, “El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil”.
60 JUAN MONTERO AROCA
D. Los recursos
117 Véase, Pérez Martín y Scholz, Legislación y jurisprudencia en la España del Antiguo
Régimen, cit., pp. 297-301.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 61
122 Esa cantidad fue modificada, y así véase, Novísima XI, XXII, leyes 1, 4, 5 y 6. Lo discutible
ya en el siglo XIX era el valor de “las doblas de oro de cabeza” y su equivalente en maravedíes
y reales; véase, De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 286 y sus citas, y Gómez y Negro, Elementos,
cit. , p. 136.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 63
1. Concepto y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. El proceso mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil . 74
1. C ONCEPTO Y ORIGEN
123 Fairén, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, cit. , pp. 80-8 1.
124 Para el origen de este juicio, Fairén, El juicio ordinario, cit., pp. 41 y ss.
65
66 JUAN MONTERO AROCA
129 Para los estatutos, Corpus Statutorum Italicorum , Milano, 1929; más accesible Salvioli,
Storia della procedura, cit. , III, pp. 335 y ss., y también Fairén, El juicio ordinario, cit. , pp. 47
y ss.
130 Véase, por ejemplo, Yáñez Parladorio, Opera jurídica, Sive Rerum Quotidianorum Libri
duo, Coloniae Allobrogum, 1734, p. 375, que distinguía cuatro razones determinantes de la
aplicación de los procesos rápidos: parvae quantitatis, parvi praejudicii, urgentis necessita-
68 JUAN MONTERO AROCA
2. EL PROCESO MERCANTIL
tis
seu periculi y miserabilium personarum, en donde era evidente la mezcla de la sumariedad
equivalente a la limitación y de la sumariedad igual equivalente a limitación y de la suma-
riedad igual a rapidez o urgencia.
131 Así, Prieto-Castro, Tratado de derecho procesal civil, Pamplona, 1985, II, pp. 34-34.
132 Que son las que Pedro III concedió a Valencia, después de que en 1283 creara el Consulado
del Mar de esta ciudad, que fueron adoptadas por Palma de Mallorca para regir el nuevo
consulado creado en 1343 por Pedro IV, y que se comunicaron en 1347 a Barcelona, cuando el
mismo Pedro IV constituyó el tribunal consular. Manejamos la edición de Capmany, Código de
las costumbres marítimas de Barcelona, hasta aquí vulgarmente llamado Libro del Consulado ,
Madrid, 1791.
133 Traducción castellana de Capmany: “Los cónsules por cédula del señor Rey tienen
autoridad para oir los pleytos y qüestiones que ante ellos se introducen, y decidirlos definitiva-
mente, breve, sumaria y llanamente, sin estrepito y figura de juicio, sola factiveritate attenta, es
decir, atendida la sola verdad del hecho, segun se ha acostumbrado hacer a uso y estilo de mar”.
134 Podría hacerse referencia al privilegio dado por Fernando III a Sevilla en 1250, que guarda
relación con un tribunal especial para asuntos marítimos, y así véase, Gacto Fernández, Historia
de la jursidicción mercantil, Sevilla, 1971, pp. 12 y ss., pero no creemos que el mismo ni su
desarrollo atiendan al proceso que aquí consideramos.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 69
135 La real cédula de 21 de julio de 1494 en Capmany, Código, cit., pp. 153-60, pasó a la
Nueva Recopilación, III, XIII, 1. En 1511, la regulación de Burgos fue extendida a Bilbao y por
ello en la Nueva se habla “de la jurisdicción del prior y cónsules de Burgos y Vilbao”, pasando
después a la Novísima IX, II, 1.
136 Gacto, Historia de la Jurisdicción , cit. , pp. 29 y ss.
137 Guiad y Larrauri, Historia del Consulado y Casa de Contratación de Bilbao y del comercio
de la Villa, 2 vols., Bilbao, 1913-1914; existe reproducción en facsímil en 3 vols., Bilbao 1972.
138 Recordemos que Hevia Bolaños publicó en Lima y en 1603 la Curia Fhilípica y luego en
1617 una segunda obra titulada Labyrinto de comercio terrestre y naval . A partir de 1644
(Madrid, Carlos Sánchez) las dos obras se han editado juntas como tomo primero y segundo,
bajo el título común de Curia Philípica; véase, Lohmann, En torno a Juan de Hevia Bolaños ,
en AHDE, 31, 1961, pp. 121-161. El Labyrinto era un manual de derecho mercantil en el que
se incluía un capítulo (el XV del libro II) dedicado al consulado y a su proceso. El olvido de la
doctrina sobre el proceso mercantil era tal que cuando, ya en el siglo XVIII, se publicó por
Domínguez Vicente, Ilustración y continuación a la Curia Philípica , Valencia, 1736, éste sólo
pudo citar obras generales que son traídas forzando los textos, y así véase, en la edición de
Valencia, 1770, 2ª impresión, tomo II, pp. 426 y ss.
139 García de Oviedo, Ordenanzas del Consulado de Burgos de 1538, Burgos, 1905, y
Capmany, Código, cit. , apéndice, pp. 160-164.
70 JUAN MONTERO AROCA
a) La primera instancia
de oficio los testigos que convengan, y los juramentos de las partes, que
les parezcan a los Jueces, de manera, que mejor se averigue la verdad, y
puedan pasar a dar su determinación, y sentencia. 145
b) Los recursos
c) La ejecución
152 Hevia Bolaños, Curia, cit. , II, II, XV, 50. La cita de Acevedo, Commentarii Juris Civilis
in Hispaniae Regias constituciones, Lugduni, 1737, t. I, comentario a la Nueva Recopilación
III, XIII, núm. 17 (p. 302 de la edición que manejamos). La de Avendaño no la hemos podido
encontrar en Legum Taurinarum, ni en Tractatus de censibus Hispaniae, las dos de Coloniae
Allobrogum, 1734.
153 Ibid., cap. I, núm. XIV.
154 Ibid., núm. XVII.
155 Ibid. , núm. XIX.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 75
156 Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla , Madrid, 1863, t. II, pp. 375-376.
76 JUAN MONTERO AROCA
158 Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla , cit., II, pp. 375-376.
78 JUAN MONTERO AROCA
mandamos que los del nuestro Consejo tengan poder e juridicion cada que
entendieren que cunple a nuestro seruicio e al bien delas partes para
conoscer delos tales negocios e los ver librar e determinar simplemente e
de plano e sin figura de juizio, solamente sabida la verdad, e que de quales
quier sentencias e determinaciones que ellos dieren e fizieren no aya lograr
apelacion ni agrauio ni nulidad ni alzada nin otro remedio nin recurso
alguno, saluo suplicacion para ante nos o para que se reuea enel dicho
nuestro Consejo, e que de la sentencia e determinacion que dieren en grado
de reuista, non pueda aver ninguno delos dichos remedios e recursos, mas
que aquello sea executado; pero que eneste caso aya, logar la ley fecha por
el rey don Iuan nuestro visagüelo enlas Cortes de Segouia que fabla sobre
la fianza delas mill e quatrocientas doblas. 165
II, III, 1), pero ya en 1558 se ordenó que en los asuntos civiles de hasta
200 000 maravedíes pudieran dictar sentencia sólo dos jueces (Nueva II,
III, 50) y aun en 1617 esa suma se elevó a 375 000 maravedíes (que
equivalían a 1 000 ducados) (Nueva II, III, 63). 171
172 Es el caso de Jacobo de las Leyes, Summa de los noue tienpos de los pleytos, en Ureña y
Bonilla, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes , cit. , p. 390, y de Arias de Balboa, Los noue
tienpos, en Cerda, Las glosas de Arias de Balboa, cit. , p. 826. El Doctor Infante “De como se
parten los pleytos en diez tienpos”, en Pérez Martín, El ordo iudiciarius, cit. , II., pp. 343-352,
sí se refería a la ejecución.
173 Jacobo de las Leyes, “Flores de Derecho”, en Ureña y Bonilla, Obras, cit., pp. 178-184.
174 Estamos manejando la edición de las Partidas glosada por Gregorio López e impresa en
Salamanca, 1555, si bien aparece en el facsímil del Boletín Oficial del Estado.
81
82 JUAN MONTERO AROCA
175 Lumbreras Valiente, “Aportación a la historia del juicio ejecutivo”, en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, 1960, pp. 3 85-394.
176 Estepa Moriana, “El juicio ejecutivo como proceso de ejecución en el derecho histórico
español”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana , 1977, pp. 87-101.
177 El Ordenamiento fue publicado por Saez Sánchez en AHDE, 17, 1946, pp. 712-750, y
sobre él Fairén, “Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en España: El
Ordenamiento sevillano de 1360”, en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 553 y ss.
178 También algunos autores aragoneses, véase, De Rodrigo Rocasolano, “El juicio sumario
ejecutivo en los Fueros y Observancias del Reino de Aragón”, en Anuario de Derecho Aragonés ,
1946.
84 JUAN MONTERO AROCA
qui T. [el deudor] dedit potestatem omnibus judicibus, coram quibus hoc
instrumentum fuerit ostesum, ut faciant pro contentis in eo executionem
in eius persona et bonis, tanquam si contra eum esset lata sententiam
transacta in rem iudicatam. ! 179 •
179 Rodericus Suárez, “Dilucida comentaria”, Valladolid, 1588, en las Declaratio legis regni,
núms. 3 y 5.
180 Suárez de Paz, Praxis ecclesiasticae, cit. , folios 93 y 94.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 85
Sepades que los cónsules de los genoueses e algunos delos otros merca-
deres se me querellaron e dixeron que ellos venden sus mercadorias e facen
sus contratos a christianos e moros e judios por ciertas quantias de
marauedis, e se obligan deles dar a pagar por ellos alos plazos ciertos e so
ciertas penas, delo qual les otorgan cartas e rrecabdos, e por que non les
pagan las dichas deudas, presentan las dichas cartas e recabdos ante
vosotros los alcaldes dela dicha cibdad para que fagades execucion
son verdaderas o si ha fecho pago dellas o ha otra buena razón por si; e la vendiçion fagase
publicamente, el mueble a nueve dias e la raiz a treinta dias aunque todos los plazos sean
renunçiados en las cartas esecutorias. Pero si el debdor allegare pago o alguna razon o alguna
defension derecha seale reçibida e prueve la carta o alvala o por otra escriptura alguna publica
o abtentica fasta nueve dias, e en otra menra non le sea reçebida otra prueva, salvo confesión de
la otra parte, si la fiziere por jura o en otra manera de su grado commo quiere el derecho; pero
en caso do allegare falsedat contra la carta, o que la otorgo por medio o por fuerça o que ha
perdido su açion por prescriçion de tienpo, entonçes estos articulos e los otro semejantes
puedanlos provar por testigos o por cartas, segund la otra ley que fabla en esta razon, jurando
primeramente que estas esepçiones non las pone malaçiosamente nin por alongar el pleito, e si
fuere fallado por el pleito, que juro mentira, que aya la pena que se contiene en la otra ley de los
que juran mentira, e esta pena quel sea dada por ofiçio del juez seiendo primeramente el pleito
prinçipal feneçido.”
El examen de estas leyes ha sido realizado con todo detalle por Fairén, Un nuevo
descubrimiento, cit. , al que hay que remitirse dada su profundidad y acierto.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 87
porellos; e quelos dichos deudors, maliciosamente por non los pagar las
dichas deudas, los traen a pleytos e contiendas e alegan queles han fecho
pago dellos e que han fecho auenencia con ellos o pacto o postura delo
non demandar e que gelo an quitado, e alegan otras quales quier excep-
ciones, de que dicen que tienen los testigos en otros reynos e en Ierusalen,
non seyendo las pagas o excepciones puestas, verdaderas, por la qual razon
se aluengan los pleytos e les fazen fazer grandes costas e espensas, e
pidieron me por merced que, quando algunas personas alegasen paga o
excepciones, como dicho es, contra las deudas queles deviesen, non fueren
rescebidas, saluo si lo mostrasen luego por otra tal escriptura o por alualá
a tal que segun derecho deva ser rescebida, o por testigos que fueren en el
arzobispado dela dicha cibdad de Seuilla, o por confesion dela parte; e yo
viendo que me pedian razon e derecho, touelo por bien. Por que vos mando
que, vista esta mi carta o el traslado della segun como dicho es, que cada
quelos dichos mercaderes e qual quiera otra persona o personas vos
mostraren carta o otro recaudo cierto de obligaciones que tengan contra
quales quier persona, asi cristianos como judios o moros, delas deudas
quelos deuieren, quelas cunplades e lleuedes a deuida execución seyendo
pasados los plazos delas pagas; e non seyendo legitimas las dichas excep-
ciones, fagades entrega e execucion en los dichos deudores e en sus
bienes por las deudas contenidas en las dichas cartas e recabdos e obliga-
ciones, e entreguedes a fagades pago a los dichos mercaderes o a quien
los ouiere de recabdar por ellos delas dichas sus deudas, e que lo non
dexedes de asy fazer e conplir por paga o excepcion quelos dichos
deudores aleguen, saluo si mostraren luego sin alongamiento de malicia
la paga o excepcion legitima por otra tal escriptura como fue la dicha
deuda, o por aluala tal como dicho es, o por testigos que sean enel
arzobispado de Seuilla, o por confesion dela parte, como dicho es; pero
para prouar esta paga excepçion como dicho es, mi merced es que nonbren
luego los testigos quien son e donde son, e juren que non traen malicia, e
si nonbraren los testigos aquende los puertos, que ayan plazo vn mes para
los traer, e si allende de los puertos por todo el Reyno, que ayan plazo de
dos meses, e si fuere fasta en Roma o en Paris o en Ierusalen, que ayan
plazo de seis meses; pero es mi merced quel que allegare esta paga o qual
quier otra excepçion e dyxere que los dichos testigos tiene fuera del dicho
arzouyspado, segun dicho es, que pague luego al dicho mercader, dando
fiadores el mercader que, si el otro prouare lo que alega, quele torne lo
que asy le pagare con el doblo por pena e nonbre de interese, e en caso
que lo non prouare al dicho termino, que pague en pena otro tanto como
88 JUAN MONTERO AROCA
lo que pagó, la qual pena es muy merced que se la meytad para la obra
dela yglesia mayor de Seuilla e la otra meytad para la puente de la dicha
cibdad, e para esto que dé fiador abonado. E los vnos nin los otros non
fagan ende al por alguna manera, so pena dela mi merced e delas penas
sobre dichas”. ! 183 •
E como quiera quela disposicion dela dicha prematica paresce ser proue-
chosa para abreuiar los pleytos e euitar la malicia de los deudores para
enla dicha cibdad a quien se contiene pero porque paresce que non prouee
conplidamante a los casos que sobre esto suelen acaescer, sobre que es
necesaria justa disposicion, por ende ordenamos e mandamos quela dicha
prematica sea auida e guardada por ley general en todos nuestros Reynos
e por todos los jueces en todos los auditorios dellos e esso mismo aya lugar
la disposicion desta ley enla deuda que se deuiere por sentencia pasada en
cosa juzgada e que el termino a que ha de mostrar la paga el que allega,
que dice la prematica que sea luego, que se entienda de diez dias e que en
todas las clausulas quede por ley general la dicha prematica con las
condiciones susodichas, e quelas penas sean la meytad para la parte contra
quien se deferia la causa maliciosa e injustamente e la otra meytad para el
reparo delos muros e para otras cosas pias e publicas donde el juez viere
que es mas necesario.
183 Cortes de los antiguos reinos, cit. , IV, pp. 128-130. En los dos casos en que hemos puesto
en cursiva las palabra excepción se trata de que en el texto pone “esecucion” con error manifiesta
y así se salva por la propia Real Academia de la Historia. La fecha que aparece a continuación
en el texto es 1436, pero en ello hay también error evidente.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 89
184 Ibid. , pp. 624-625. En las Cortes de Valladolid de 1548, en respuesta a la petición 56, se
precisó que los reconocimientos de los conoscimientos “se han de hazer antel (juez) para uqe
pueda hazer execucion por ellos”, en Cortes de los antiguos reinos , cit. , V, pp. 391-392.
90 JUAN MONTERO AROCA
a) Títulos ejecutivos
b) Competencia
185 Si todavía en la actualidad la ejecución es tratada como si fuese algo de menor importancia,
Hevia Bolaños en la Curia Philípica dedicaba 99 folios a “Del juicio civil” y 76 a “Del juicio
executivo”, guardando así la proporción debida.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 91
d) Embargo
e) Pregones
f) Citación de remate
g) Oposición
186 La Ley de 1458 de Enrique IV se recogió en la Nueva Recopilación IV, XXI, 1, en estos
términos: “Mandamos que contra las obligaciones y compromissos o sentencias, o otra quales-
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 93
h) Sentencia
criera escrituras que tengan aparejada execucion, que no sea admitida, ni recibida por nuestros
juezes ningua otra excepcion, ni defension, saluo paga del deudor, o promision, o pacto de no
lo pedir, o excepcion de falsedad, o excepcion de usura, o temor o fuerza, y tal que de derecho
se deua recebir: y si otra qualquier excepcion se alegare no sea recebida, ni el que la opusiere
sea oido, y no embargante otras qualesquiera excepciones, el juez proceda a execucion de tal
contrato, o sentencia, y lleuela a deuido efecto”.
187 Para Hevia Bolaños, Curia, Parte II, párrafo XX, 1, se podían recibir “qualesquiera
excepciones”, pero para Rodericus Suárez, Dilucida comentaria , cit. , p. 333, existían algunas
excepciones inoponibles en el juicio ejecutivo; véase, Soberanes, J. L., Historia del juicio
ejecutivo civil, México, 1977, pp. 41-43.
188 El dies a quo fue aclarado en las Ordenanzas de Madrid de 1502 y acogido luego en la
Nueva IV, XXI, 3: “los dichos diez dias corran desde el día que se opusiera a la tal execución
en adelante, y passados los dichos diez dias, sino prouaren en ellos la dicha excepcion que el
remate se haga como la dicha ley dispone, sin embargo de qualquier apelación que dello se
interpusiere, dando el acreedor las fianças como la dicha ley manda...” Cuando aquí se habla de
la dicha ley, se está refiriendo a la dada en las Cortes de Toledo de 1505 y a la fianza de ese
nombre.
94 JUAN MONTERO AROCA
i) Remate
Declaro por vía de regla y punto general que toda letra aceptada, sea
ejecutiva como instrumento público, y en defecto del aceptante la pague
efectivamente el que la endosó a favor del tenedor de la letra, y en falta
de esto el que la hubiere endosado antes hasta el que la haya girado por su
orden, sin que sobre este punto se admitan dudas, opiniones ni controver-
sias: y que el tenedor de la letra tampoco tenga necesidad de hacer
ejecución cuando los primeros aceptantes hubieren hecho concurso o
cesión de bienes o se hallare implicada y difícil la paga por ocurrencia de
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 95
189 La pragmática de 1782 se completó en 1802 con referencia a la repetición contra endosante
y librador. Debe ternerse en cuenta que el antecedente del valor ejecutivo de la letra de cambio
se encuentra en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, capítulo XIII, núm. 21.
190 Por ejemplo decía en 1806 Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 181, que la “fianza del
saneamiento apenas está en uso porque como su efecto solo es libertar de la prisión al deudor,
y las leyes han extendido tan excesivamente el privilegio de no poder ser preso por deuda civil...
apenas interesa ya para nada la prisión, ni la fianza y depósito, y los acreedores tampoco la
piden”.
96 JUAN MONTERO AROCA
a) Títulos ejecutivos
b) Oposición
acrediten que ya estaba hecha, y todos aquellos medios a los que las
leyes han dado la misma fuerza que al pago”. 193
2º Excepciones contra la sentencia: el mismo autor 194 decía que
contra ella no debían admitirse más que tres excepciones: pago, pacto
de no pedir y sus equivalentes, pero añadiendo inmediatamente que
también debía admitirse la falsedad del título, la incompetencia y las
demás circunstancias que harían nula la ejecución, por cuanto todas
estas afectan a la ejecución misma, pero no deberían admitirse las
relativas a la causa de deber, dado que debieron ser examinadas en el
juicio que causó la ejecutoria. 195
c) Setencia de remate
Adverte tamen, quod hodie per leges Fori aliter est provissum: videlicet,
ut qui non possidet inmobilia, si non satisdat cum fidejussoribus, debet
capi in personam, et duci ad carceres, etiamsi propter impotentiam non
praestet fidejussores, uthabetur in L. 2. tit. 3. lib. 2. Fori, L. et in L. I. tit.
5. de las Ferias, eodem libro et attestatur Rodericus Suarez in commento
dictae L. 2. col. 3 . ita vidisse servari, et quod ita practicatur sine scrupulo ... ! 199 •
198 En el caso de que existieran varios acreedores la Partida V, XV, 4, se refería a la pena que
merece el que no quiere pagar sus deudas ni desempeñar sus bienes, disponiendo que si existían
sentencias condenatorias “el judgador del lugar deuelo meter en prisión, a la demanda de los que
han de recebir la paga, e tenerlo en ella, fata que pague lo que deue o desampare sus bienes”, de
donde resulta que en el caso de varios acreedores con sentencias a su favor, la prisión no era
tanto un medio para obligar a pagar o para suplir la insuficiencia de bienes, cuanto un medio
para obligar al deudor a desamparar todos su bienes, es decir, para ceder sus bienes a los
acreedores, de modo que si los bienes eran insuficientes pero eran cedidos no había lugar a la
prisión.
199 Ante la poca claridad de la edición facsimilar del Boletín Oficial del Estado, citamos ahora
por Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el Nono, glosadas por el Licenciado Gregorio
López, Madrid, 1789, II, p. 29.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 99
Si algun ome fuer metido en prision por debda que deva, aquel quel face
meter en la prision dél complimiento de pan e de agua fasta Ix dias, et él
non sea tenido de darle mas si non quisiere, mas si él mas pudiere aver
dotra parte, ayalo: et si en este plazo pagar non pudiere, nin pudiere aver fiador,
si oviere algun menester, recabdelo aquel a quien deve la debda de guisa que
pueda usar su menester, e de lo que ganare dél, que coma e que vista
guisadamente, e lo demas recibalo en cuenta de su debda: et si mester non
oviere, e aquel a quien debe la debda le quisiere tener, mantengalo asi
como sobredicho es, e sirvase dél. 200
Ordeno, y mando, que aquel que hiziesse cesion de sus bienes, segun
forma la dicha ley, que despues que por el deudor fuere hecha la dicha
cesion, el deudor estè en la carcel por nueue dias, y aquellos durantes, se
dè publico pregon como el dicho deudor esta en la carcel a peticion de
fulano acreedor, y antes que sea entregado el deudor, el dicho acreedor
jure en deuida forma, que lo recibe por su deudor sin simulación, y sin
cautela, ni fraude, y el juez limite tiempo al deudor que ha de seruir al
acreedor, y que feneciendo el tiempo del primero acreedor, el dicho deudor
200 En el mismo sentido la Ley Nueva XII, pero matizando sobre si el demandador no fuere
de la villa del demandado y del pleito.
201 Tomás y Valiente, La prisión por deudas, cit. , p. 359, con cita además del Fuero Real III,
XX, 12 y 17; cuando eran varios los acreedores Fuero Real III, XX, 5 y 15.
202 En algún caso se dictaron normas especiales, como es el del Ordenamiento sobre
Administración de Justicia dado por Pedro I a Sevilla en 1360 (citado en la nota 177), en cuya
Ley XXI existe una reacción contra la prisión por deudas (“el cuerpo del ome que es libre non
es derecho que sea preso nin encarçelado por tales debdas”), si bien con muy numerosas
excepciones.
100 JUAN MONTERO AROCA
sea entregado a otro acreedor por el deudo que pareciere que le fuere
deuido.
203 Tomás y Valiente, La prisión por deudas, cit. , pp. 376 y ss.
204 Que pasaron a la Nueva Recopilación V, XVI, 6; I, II, 13; V, XVI, 7 y 8, pero no a la
Novísima.
205 Que pasaron a la Nueva Recopilación V, XXI, 19 y V, XIX, 7, y luego a la Novísima XI,
XXVIII, 12 y XI, XXXII, 7.
206 Para la interpretación del conjunto normativo que hemos enumerado debe estarse a los
“prácticos”: Díaz de Montalvo, El Fuero Real de España , Madrid, 1781, II, pp. 162-163;
Rodericus Suárez, Dilucida commentaria, cit. , pp. 410-414; Acevedo, Commentarii Juris
Civilis, cit. , t. II, p. 571; Suárez de Paz, Paxis eccleaiasticae, cit. , t. I, partis IV, cap. VIII, folios
121 y v.; y a los “prácticos forenses”: Monterroso, Práctica civil y criminal, cit., folios 31 v. a
33; Hevia Bolaños, Curia Philípica, cit. , parte II, parágrafo XVII; Villadiego, Instrucción
política y práctica judicial, en la edición de Madrid, 1641, cap. II, núms. 83 a 101.
207 Villadiego, Instrucción política, cit. , cap. II, núm. 174, en folio 33 de la edición de Madrid,
1641; Tomás y Valiente, La prisión por deudas, cit. , pp. 410-411, alude a que no disponía de la
edición de 1612 por lo que no puede afirmar que esa frase se encontrase ya en la misma; en
realidad esa primera edición no creemos que pueda hoy encontrarse.
208 Hevia Bolaños, Curia, cit. , parte II, parágrafo XVII.
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 101
209 Ibidem.
210 En Novísima XI, XXVIII, 12, y XI, XXXII, 7.
211 Asso y De Manuel, Instituciones del Derecho civil de Castilla, cit. , p. 330 (recordemos
que estamos citando por Madrid, 1792, pero que la 1ª edición es de 1771).
212 Sala, Ilustración del Derecho real de España , cit. , II, p. 304.
102 JUAN MONTERO AROCA