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BIBLIOGRÁFICA DOCUMENTAL
LA PAZ, 2020
i
La Paz, 2020
HOJA DE APROBACIÓN
Monografía presentada a la
Dirección de Posgrado de la
Escuela Militar de Ingeniería.
Aprobado con:
Tribunal Examinador
Docente:
Firma:
iii
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
ÍNDICE DE CONTENIDO
AGRADECIMIENTOS ..............................................................................................................iv
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................ix
CAPÍTULO I ............................................................................................................................... 1
GENERALIDADES .................................................................................................................... 1
CAPÍTULO II .............................................................................................................................. 9
vi
3.2.1.2 La extensión de las figuras jurídicas del matrimonio y la unión libre ................... 36
CAPÍTULO IV .......................................................................................................................... 47
ANEXOS ................................................................................................................................... 55
ÍNDICE DE FIGURAS
ÍNDICE DE TABLAS
RESUMEN
El derecho nacional y el derecho internacional se encuentran cada vez más relacionados, en ese
sentido, a nivel interno es necesario que se realicen modificaciones normativas y de prácticas
nacionales, con la finalidad de que exista un cumplimiento pleno de las obligaciones adquiridas
a nivel internacional. No obstante, en Bolivia existe una inadecuada aplicación de los estándares
internacionales en materia de derechos humanos.
INTRODUCCIÓN
En ese sentido, la investigación está conformada por cuatro capítulos: el capítulo I se denomina
“Generalidades”, y en el mismo se desarrolla el problema de investigación identificado,
estableciendo los objetivos que guiarán a la investigación, como también su justificación y
alcance. El capítulo II titula “Metodología de la investigación”, permitiendo determinar el
1
En adelante OC 24/17.
2
En adelante Corte IDH.
x
GENERALIDADES
1
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
Además, es necesario realizar una revisión jurisprudencia sobre el desarrollo del control de
convencionalidad, por ello, se analizarán sentencias interamericanas y del Tribunal
Constitucional Plurinacional. A nivel interamericano se hará referencia a la sentencia en el caso
Almonacid Arellano Vs. Chile, que se constituye en la primera sentencia que regula el control
de convencionalidad, y posteriormente, se desarrollará también, la sentencia del caso Gelman
vs. Uruguay, a través de la cual, existe un ampliación de la obligación de ejercer el control de
convencionalidad.
3
Se puede revisar la matriz del estado del arte de la presente investigación en el Anexo 1.
2
Sin embargo, cabe mencionar que, a nivel boliviano se ha determinado una posición en torno a
la pertenencia de las opiniones consultivas como parte del bloque de constitucionalidad,
reforzando a nivel nacional, la concepción de vinculatoriedad de las mismas; es por ello que, se
hará referencia a las Sentencias Constitucionales 0110/2010-R y 0004/2019-S4.
Otro tema que debe considerarse son los derechos de las personas homosexuales y el matrimonio
o uniones libres entre parejas del mismo sexo, por lo que, la Revista de Derecho de la UASB
(2019) contribuirá al análisis, al igual que la investigación realizada por Fuentes (2016) que
desarrolla la temática del matrimonio homosexual en Bolivia.
Finalmente, también serán analizados los criterio emitidos en ámbitos internacionales, por lo
que, se considerará el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
denominado “Avances y desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas
LGBTI en las Américas” (2018) y la sentencia de la Corte IDH en el caso Atala Riffo y niñas
vs. Chile (2012).
Los derechos humanos se constituyen en un área del derecho que cada vez va tomando mayor
importancia, tanto a nivel nacional como internacional; en ese sentido, a nivel internacional se
van configurando mayores tratados y declaraciones relacionadas con los diversos derechos de
las personas y se van fortaleciendo los sistemas internacionales de protección de los derechos
humanos.
3
A nivel nacional ocurre lo propio, debido a que las disposiciones nacionales van desarrollando
de manera más precisa y garantista la protección de los derechos humanos, y se propende a
fortalecer las instancias judiciales y no judiciales relacionadas con los derechos humanos.
Además, cabe mencionar que el derecho nacional y el derecho internacional se constituyen en
áreas cada vez más relacionadas, especialmente en el área de derechos humanos, especialmente
a través de la implementación de figuras jurídicas como el control de convencionalidad, la cual
se desarrolla a nivel interno, en el caso boliviano, a través de disposiciones constitucionales
como las que se encuentran en el artículo 13, 256 y 410.
No obstante el fortalecimiento de los derechos humanos, aún existen varias tareas pendientes y
muchas brechas para conseguir la plena protección de los mismos. Dicha tarea se hace
especialmente complicada cuando existen determinados sectores que aún son ignorados y
discriminados, y los cuales encuentran mayores dificultades al momento de ver sus derechos
garantizados. Uno de esos grupos de personas, es la comunidad homosexual, la cual sufre una
discriminación social y jurídica, debido a que la normativa en muchos casos no contempla sus
necesidades concretas, y en el caso de uniones libres y matrimonio, se ven excluidos de la
regulación.
No obstante, aún muchos países, entre ellos Bolivia, no cuentan con la normativa adecuada que
garantice la protección de los derechos de las personas homosexuales, ello en consideración de
que a nivel gubernamental no se prioriza la constante actualización normativa, y que además,
las políticas públicas muchas veces no consideran los estándares internacionales, al momento
de ser formuladas. Por ello, a pesar de los avances en los estándares a nivel internacional, y a su
obligatoriedad, en Bolivia existe un retraso normativo, por lo que, el ordenamiento jurídico no
4
Sin embargo, se debe considerar que debido a la figura del control de convencionalidad, el hecho
de no adecuar la normativa y prácticas nacionales a los estándares internacionales puede
implicar fuertes repercusiones, incluyendo la declaración de responsabilidad internacional. No
obstante, la escasa formación en materia de derechos humanos de los legisladores y funcionarios
judiciales, además de la existencia de una sociedad bastante conservadora, contribuyen a la
inadecuada aplicación de dichos estándares.
Es así que, en Bolivia, a pesar de existir un enorme desarrollo del control de convencionalidad,
debido al bloque de constitucionalidad y a los parámetros establecidos en la jurisprudencia
constitucional, existen problemas latentes que contribuyen a la inadecuada aplicación de los
estándares internacionales en materia de derechos humanos.
1.2. OBJETIVOS
1.3. JUSTIFICACIÓN
En ese sentido, a pesar de no ser parte de un caso contencioso, la Opinión Consultiva permite la
interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4, y se debe proceder a
reflexionar sobre las implicancias de la misma. Por ello, la presente investigación permitirá
analizar las obligaciones que nacen de dicha opinión consultiva, establecer su vinculatoriedad y
las repercusiones que puede significar para el Estado boliviano.
A pesar de ello, aún existen muchos aspectos que requieren mejorar para realmente lograr una
adecuada garantía; ello en especial con relación a grupos vulnerables, entre los cuales se
encuentran las personas homosexuales, las cuales sufren de discriminación en distintos ámbitos,
y que dicha discriminación, muchas veces proviene desde el Estado, en el sentido que, la
normativa y las prácticas nacionales no consideran los estándares internacionales en materia de
derechos humanos, generando mayor vulnerabilidad a estas personas.
4
En adelante Convención Americana.
7
Es por ello que, la presente investigación busca contribuir en el análisis de los derechos de las
personas homosexuales y brindar las herramientas para demostrar la necesidad de que existan
cambios a nivel interno, que permitan que el ordenamiento nacional se encuentre en
conformidad con los estándares de la Corte IDH, y con ello, se fomente una adecuada protección
de los derechos humanos.
En ese contexto, los beneficiarios de la presente investigación serán, de manera directa, las
personas homosexuales en el país, debido a que se podrá aportar con una herramienta que
refuerce las exigencias de sus derechos. No obstante, no solo ellos se verán beneficiados; de
igual manera, la sociedad en general contará con una herramienta de análisis, la que podrá
contribuir al menos como una base para promover cambios normativos y de prácticas
nacionales.
1.4. ALCANCES
Con relación al alcance temático, la presente investigación abarca distintas áreas del derecho,
como ser: derechos humanos, derecho internacional, derecho constitucional y derecho de
familia, siendo los derechos humanos el eje transversal.
Respecto a las temáticas que serán abordadas de manera específica, se encuentran: derechos de
las personas homosexuales, principio de igualdad y no discriminación, control de
convencionalidad, vinculatoriedad de las opiniones consultivas de la Corte IDH, y las figuras
jurídicas de las uniones libres y matrimonio entre parejas del mismo sexo.
8
Sin embargo, los datos que serán analizados abarcaran mayor tiempo, debido a que se tomará
como punto de partida el año 2017, en el cual se emite la OC 24/17, hasta el año 2020, en el
cual se desarrolla la investigación.
CAPÍTULO II
METODOLOGÍA DE LA
INVESTIGACIÓN
9
CAPÍTULO II
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación será desarrollada con un enfoque cualitativo, el cual se puede entender
“… como el intento de obtener una comprensión profunda delos significados y definiciones de
la situación tal como nos la presentan las personas, más que la producción de una medida de
una medida cuantitativa de sus características o conducta” (Salgado, 2007, p. 71).
En ese sentido, no se recolectarán datos cuantitativos, sino que se hará un análisis sobre el
significado y repercusión jurídica de la OC 24/17 con relación a las obligaciones que ha
contraído Bolivia en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos.
… se ocupa del estudio de los documentos que se derivan del proceso de la investigación científica y de
la información preexistente antes de empezar la investigación, y que se publican tanto en fuentes
documentales tradicionales (libros, revistas, periódicos, etcétera) y de otro tipo, como 1o son los diferentes
recursos audiovisuales, multimedia y digitales (Chong, s.f., p. 183).
Los estudios exploratorios se realizan cuando el objetivo es examinar un tema o problema de investigación
poco estudiado, del cual se tienen muchas dudas o no se ha abordado antes. Es decir, cuando la revisión
de la literatura reveló que tan sólo hay guías no investigadas e ideas vagamente relacionadas con el
problema de estudio, o bien, si deseamos indagar sobre temas y áreas desde nuevas perspectivas
(Hernández Sampieri et al., 2010, p. 79).
En ese sentido, se ha realizado una investigación exploratoria para poder conocer elementos que
aporten y delimiten la investigación, permitiendo con ello, precisar una temática que aún es
debatida: la vinculatoriedad de las opiniones consultivas de la Corte IDH, tomando en cuenta
además, que a nivel boliviano no se ha desarrollado de manera tan amplia las consecuencias de
la OC 24/17.
Los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades, las características y los perfiles de personas,
grupos, comunidades, procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis. Es decir,
únicamente pretenden medir o recoger información de manera independiente o conjunta sobre los
conceptos o las variables a las que se refieren… (Ibíd., p. 80).
Los estudios explicativos van más allá de la descripción de conceptos o fenómenos o del establecimiento
de relaciones entre conceptos; es decir, están dirigidos a responder por las causas de los eventos y
fenómenos físicos o sociales. Como su nombre lo indica, su interés se centra en explicar por qué ocurre
un fenómeno y en qué condiciones se manifiesta, o por qué se relacionan dos o más variables. (Ibíd., p.
83-84)
cumplimiento obligatorio para Bolivia, permitiendo establecer las modificaciones que deberían
ser realizadas a nivel interno.
Ello en razón de que, una vez que se realice el análisis existirá una propuesta sobre cambios
normativos que deberían ser establecidos para la adecuada aplicación de los estándares de la OC
24/17, estableciendo los mecanismos que pueden servir para que la normativa nacional se
actualice de acuerdo a los parámetros internacionales. Sin embargo, se debe considerar la
profundidad de la investigación, ya que, tomando en cuenta que es una monografía, la propuesta
no será elaborada a detalle, sino más bien, como una especie de parámetros que pueden servir
para futuras investigaciones y la realización de propuestas que desarrollen los diversos detalles
que deben ser considerados al momento de hacer propuestas normativas o de políticas públicas.
…en términos de sus raíces lingüísticas significa conducir o extraer- está basado en el razonamiento, al
igual que el inductivo. Sin embargo, su aplicación es totalmente diferente, ya que en este caso la deducción
intrínseca del ser humano permite pasar de principios generales a hechos particulares. Lo anterior se
traduce esencialmente en el análisis de los principios generales de un tema específico: una vez comprobado
y verificado que determinado principio es válido, se procede a aplicarlo a contextos particulares (Bernal
Torres citado por Prieto, 2017, p. 11)
Empleado para determinar las condiciones de conocimiento en determinados acontecimientos por medio
de análisis reflexivo. Consiste en aplicar a un hecho determinado la reflexión, para ver las condiciones de
conocimiento que ese hecho como tal exige. Es así como se pueden plantear problemas al sujeto que
conoce, a la experiencia y a las construcciones deductivas (Tamayo, 2003, pgs. 25-26).
Así, se hará la revisión de doctrina, normas escritas, sentencias de la Corte IDH, sentencias
constitucionales y opiniones consultivas; y posteriormente, se analizará el contenido de dichos
documentos, buscando interpretar el mismo y determinar su significación y repercusión en el
ámbito jurídico.
En concordancia con las técnicas a ser aplicadas, se utilizarán los siguientes instrumentos:
recopilación documental y fichas bibliográficas.
Con relación a la recopilación documental, se debe considerar que en una investigación jurídica,
como fue mencionado, es ineludible la revisión de documentos, en ese sentido
La necesidad de documentarse tiene que ver con la tradición acumulativa de la ciencia; por eso al hacerlo
buscamos la exhaustividad, evitamos las lagunas y omisiones, y aplicamos modos rigurosos de organizar
y utilizar la información obtenida. Pero a la vez, complementariamente, la innovación creadora, el avance
de cualquier ciencia, y también de la nuestra, es fruto también de una capacidad de elaborar o manipular
la información de una manera divergente, que da lugar a resultados y soluciones creativas, de calidad y
originales (Gómez, 2004, p.2).
13
Por otro lado, se utilizarán las fichas bibliográficas, cuya función “… consiste en identificar las
fuentes de información que se van a examinar o estudiar para escribir el trabajo: los libros,
folletos, leyes, artículos de revistas y periódicos, documentos gubernamentales, tesis, fuentes
audiovisuales, etc” (Santana, 2008, p. 2).
Así, mediante las fichas bibliográficas se plasmarán los datos de identificación de las fuentes
revisadas, incluyendo doctrina, normas escritas, jurisprudencia y opiniones consultivas. No
obstante, cabe mencionar que debido al desarrollo de los medios digitales para acceder a fuentes
de información, de igual manera, se utilizarán fichas de información electrónica, tomando en
cuenta que existirá información que será obtenida de medios electrónicos.
Actividades Septiembre
CAPÍTULO III
MARCO TEÓRICO Y JURÍDICO
3.1.1. Antecedentes
La protección de los derechos humanos, ha sido amplificada y cada vez se desarrolla de manera
más compleja; en ese sentido, se establecen sistemas de protección de los derechos humanos,
no solo a nivel nacional, sino también, a nivel internacional.
5
En adelante se utilizará la sigla ONU para hacer referencia a la Organización de Naciones Unidas.
6
En delante de utilizará la abreviación Comisión IDH para hacer referencia a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos
7
En delante de utilizará la abreviación Corte IDH para hacer referencia a la Corte Interamericana de Derechos
15
El núcleo del Sistema Interamericano está conformado por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Convención Americana), también denominado Pacto de San José de Costa
Rica, que fue adoptado el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, entrando en vigor el 18 de julio de 1978. Bolivia
ratificó dicho tratado mediante la Ley N° 1430 de 11 de febrero de 199, reconociendo también,
la competencia de la Comisión IDH y de la Corte IDH.
La Convención Americana establece como órganos del sistema interamericano a los ut supra
mencionados, determinando además, una serie de derechos a los cuales los Estados parte están
obligados a respetar y garantizar; como también, hace referencia a aspectos procedimentales.
La Corte IDH se establece como el gran intérprete de la Convención Americana y de los demás
instrumentos del sistema; así, el artículo 62, numeral 3 de la Convención Americana determina
que: “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido…”. En ese contexto, se
reconocen dos competencias a la Corte IDH: la competencia contenciosa y la competencia
consultiva; ésta última será desarrollada con mayor profundidad en posteriores apartados,
debido a que de la ejecución de dicha competencia, emergen las opiniones consultivas, entre
ellas, la OC 24/17.
Humanos
8
Entre los que podemos mencionar: Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985),
Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores (1989), Protocolo a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte (1991), Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (1994), Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer – Convención de Belem do Pará (1994), Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador
(1999), entre otros.
16
Dichos artículos se relacionan con todos los derechos consagrados en la Convención Americana,
debido a que cuando se somete un caso ante el Sistema Interamericano, se realiza una especie
de examen, sobre la medida en la que los Estados han cumplido las obligaciones de la
Convención Americana, con relación a determinados derechos. Dichos artículos son el 1 y el 2,
los cuales son desarrollados a continuación:
De acuerdo a los dispuesto por dichos artículos, los Estados parte están obligados a respetar
todos los derechos consagrados en la Convención Americana, y además, existe el deber de
armonizar la normativa y prácticas nacionales con las disposiciones que se encuentran en la
Convención Americana.
Así, el rol de la Corte IDH consiste en valorar si los Estados cumplen de manera debida con las
obligaciones instauradas por la Convención Americana, evaluando si las prácticas y normativa
interna se encuentran en conformidad con las disposiciones de la Convención Americana, o en
su caso, si los funcionarios de los Estados han aplicado adecuadamente las mismas. En ese
17
… podemos sostener que esta es una figura que viene a concretar la obligación de garantía, mediante un
ejercicio hermenéutico que consiste en la verificación que realiza la Corte IDH y todos los agentes
estatales, de la adecuación de las normas jurídicas internas a la CADH y a los estándares interpretativos
desarrollados en la jurisprudencia de dicho tribunal, aplicando en cada caso concreto aquella interpretación
que se ajuste a las obligaciones internacionales del Estado y que dé efectividad a los derechos consagrados
convencionalmente (2013, p. 492).
Así, el control de convencionalidad permite realizar una revisión y evaluación a las normas
internas con relación a su compatibilidad con las disposiciones de la Convención Americana,
buscando promover una garantía plena de los derechos del mencionado tratado, y por ende, un
cumplimiento de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado.
Por otro lado, existe el denominado control difuso de convencionalidad, el que sería realizado a
nivel interno por las autoridades nacionales, debiendo las mismas, velar por el cumplimiento de
las disposiciones de la Convención Americana en el marco de sus competencias respectivas.
Por ello, el control concentrado de convencionalidad, se fue aplicando desde el inicio del
funcionamiento de la Corte IDH; no obstante, la figura del control difuso de convencionalidad
sería establecida posteriormente. Así, a través de la sentencia del caso Almonacid Arellano
contra Chile del año 20069, la Corte IDH hace referencia por primera vez al término de control
de convencionalidad10, determinando que:
(…) cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias
a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Corte IDH, 2006, párr.
124).
A pesar de que en dicha ocasión se hizo un uso “tímido” del término control de
convencionalidad, la Corte IDH fue clara al determinar que los jueces como parte del aparato
estatal se encuentran obligados a garantizar el cumplimiento de la Convención Americana, y
9
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
10
Antes de la referida sentencia, el juez Sergio García Ramírez, utilizó el término de control de convencionalidad,
mediante sus votos razonados en los siguientes casos: Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (2003), Caso Tibi
Vs. Ecuador (2004), Caso López Álvarez Vs. Honduras (2006) y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay (2006).
19
para ello, se debe tener en cuenta no solo el texto del tratado, sino también, la interpretación que
la Corte IDH ha hecho del mismo. Así, dicha sentencia se constituye en un hito de suma
relevancia, debido a que establece que los jueces no deben solamente ceñirse a la aplicación de
las leyes internas, sino que, deben ejecutar el control de convencionalidad, aplicando en los
casos de su conocimiento, las disposiciones de la Convención Americana pertinentes.
…particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos,
la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir,
a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las
cuales también debe primar un “control de convencionalidad”…, que es función y tarea de cualquier
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial [Énfasis añadido]. (Corte IDH, 2011, párr. 239)
En el caso del Estado Plurinacional de Bolivia12, la Constitución del año 2009 ha implicado una
internacionalización del derecho constitucional, debido a que establece dentro de la estructura
11
Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones).
12
En adelante Estado boliviano o Bolivia.
20
Artículo 410.
I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e
instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a
cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y
Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario,
ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo
a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación
departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.
Además del artículo referido, se debe considerar también el artículo 256 de la Constitución, que
determina de manera innegable el peso y relevancia de los tratados en materia de derechos
humanos; así, se establece en el parágrafo primero que:
Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados,
ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.
independientemente del tipo de instrumento que contenga la disposición más favorable, por lo
que, la Constitución de algún modo cede su lugar a las normas del derecho internacional.
… partiendo del principio pro homine, contenido en el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP); art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 13.IV y 256 de
la Constitución Política del Estado, el juzgador debe aplicar aquellas normas que resulten más favorables
para la persona, su libertad y derechos, así como interpretar esas normas de manera más amplia.
13
En adelante Tribunal Constitucional.
14
El artículo 13 constitucional, también refuerza la aplicación del control de convencionalidad.
22
Artículo 64
1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de
esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo
X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Así, producto del ejercicio de la competencia consultiva, es que la Corte IDH emite las opiniones
consultivas. No obstante, a pesar de que las mismas cuentan con un fundamento convencional,
no existe una disposición precisa que establezca de manera indubitable la fuerza vinculante de
las opiniones consultivas.
Las sentencias emitidas por la Corte IDH, son de obligatorio cumplimiento para el Estado en
contra del cual se emiten, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6815 de la Convención
Americana; y además, de acuerdo a lo dispuesto en la doctrina del control de convencionalidad,
los razonamiento jurídicos que se encuentran en todas las sentencias son también de obligatorio
cumplimiento, independientemente del Estado contra la cual hayan sido emitidas. Sin embargo,
con relación a las opiniones consultivas, no existen consensos plenos con relación a su
vinculatoriedad.
15
Artículo 68. 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo
caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.
23
…queda claro que las opiniones consultivas surgen en el Derecho Internacional diferenciadas de las
sentencias. Por ejemplo, mientras que el ejercicio de la competencia contenciosa requiere del
consentimiento expreso de los Estados involucrados en la controversia, la función consultiva no impone
tal condición. De allí que la ruta de las competencias consultivas nunca fuera considerada en el catálogo
de métodos para la solución de controversias entre Estados (Zelada, 2020, p. 25).
Dicha diferenciación, se constituye en la base del debate sobre el efecto vinculante de las
opiniones consultivas. A nivel interamericnao, la propia Corte IDH ha establecido, al menos
inicialmente, que las opiniones consultivas no tienen el mismo carácter vinculante que las
sentencias. Así, la Opinión Consultiva OC 1/8216, establece:
No debe, en efecto, olvidarse que las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales
internacionales, por su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus
sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la Convención. (Corte IDH, 1982, párr. 51)
En ese mismo sentido, la Opinión Consultiva OC-15/9717, determinó: “… aun cuando la opinión
consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante de una sentencia en un caso contencioso,
tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables” (Corte IDH, 1997, párr. 26).
Como se observa, a pesar de la diferenciación que ha realizado la Corte IDH entre su función
consultiva y la contenciosa, también ha hecho referencia a los efectos jurídicos de las opiniones
consultivas. Por ello, la propia opinión consultiva que se constituye en el centro de la presente
investigación, la OC 24/17, ha establecido que la ejecución del control de convencionalidad
debe considerar también los estándares que surgen en la aplicación de la función consultiva:
Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente
control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no
contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa, el propósito
16
"Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte, del 24 de septiembre de 1982.
17
“Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, del 14 de noviembre de 1997.
24
del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales
de los seres humanos”. (Corte IDH, 2017, p. 26)
En ese mismo sentido, existen doctrinarios que determinan que el control de convencionalidad
debe considerar la interpretación de la Corte IDH, independientemente que la misma se realice
mediante la competencia contenciosa o consultiva
Además de lo mencionado, se debe establecer cuáles son los parámetros manejados al interior
de los Estados con relación al valor que se le brinda a las opiniones consultivas. En ese sentido,
como se mencionó, en Bolivia se le ha dado una importante relevancia a los tratados de derechos
humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad.
…en atención a lo previsto por los arts. 13.IV, 256.I y 410 de la Norma Suprema y la jurisprudencia
constitucional, que estableció que forman parte del bloque de constitucionalidad no solo los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, sino también la jurisprudencia emanada de los órganos de
Constitucionalidad entre ellas las Sentencias de la CIDH y las Opiniones Consultivas; más aún cuando el
Estado boliviano suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Así, a pesar de que existan debates con relación al carácter vinculante de las opiniones
consultivas, es innegable el valor jurídico que tienen, y en el caso boliviano, es indudable su
vinculatoriedad, por formar parte del bloque de constitucionalidad, según ha sido dispuesto por
la jurisprudencia constitucional. Es por ello que, los estándares que son emitidos en las
opiniones consultivas de la Corte IDH, deben guiar el desarrollo normativo y el ejercicio de la
función pública, debido a que los mismos, entrañan el significado de las disposiciones de la
Convención Americana.
Es con esa concepción que debe revisarse el desarrollo de los siguientes apartados, debido a que
lo dispuesto en la OC 24/17 cobra mayor relevancia, entendiendo su vinculatoriedad para el
Estado boliviano.
Es por ello que, se concibe que todas las personas nacen iguales, y dicha determinación se
manifiesta en los diversos instrumentos internacionales; así, por ejemplo, el preámbulo de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que: “Todos los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos …”.
26
En ese sentido, se determina una vinculación entre la igualdad y la no discriminación; así, por
una parte, el principio de igualdad determina que “…en todos los aspectos relevantes los seres
humanos deben ser considerados y tratados de igual manera, es decir, de una manera uniforme
e idéntica, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo” (Rabossi, 1990, 176). De esa
disposición, emerge el principio de no discriminación, que “… como se suele decir, es algo así
como el principio negativo del principio de igualdad, al prohibir diferenciaciones sobre
fundamentos irrelevantes, arbitrarios, o irrazonables” (Ibíd., p. 177). Es por ello que, ambos
principios suelen conjugarse y denominarse de manera conjunta como principio de igualdad y
no discriminación.
En ese sentido, se establece de manera clara que se considera como persona a todo ser humano
y que existe la obligación de garantizar los derechos sin ningún tipo de discriminación, y a pesar
que no se encuentra de forma expresa la discriminación con relación a la orientación sexual, la
misma se establece incluida en el término “cualquier otra condición social”.
Además, el artículo 24 del referido tratado, establece el derecho a la igualdad ante la ley,
determinando que: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley”. Es por ello que, de igual manera se determina
que la ley debe garantizar los derechos de las personas, sin realizar distinciones que conlleven
un trato discriminatorio.
27
Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos
reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad,
orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, (…) u otras que tengan por objetivo
o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz
ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de
derechos humanos.
18
Sigla utilizada para hacer referencia a Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales. Cabe
mencionar que, se manejan distintas siglas, dependiendo de los contextos, no obstante, las siglas hacen referencia
a las minorías cuya orientación u orientación no se enmarcan en el sistema binario género/sexo.
28
Es por ello que, no es extraño ver, a través de distintos medios, casos relacionados con
discriminación hacia personas del colectivo LGBTI, como también, una constante solicitud por
parte de estas personas, al pleno reconocimiento de sus derechos, entre ellos, el derecho al
reconocimiento de las uniones entre parejas del mismo sexo.
En ese sentido, la Corte IDH ha conocido y resuelto casos relacionados con vulneraciones a
personas homosexuales, estableciendo parámetros que determinan la prohibición de
discriminación hacia estas personas; así, se tiene por ejemplo los casos: Atala Riffo y niñas
contra Chile19, Duque contra Colombia20 y Flor Freire contra Ecuador21.
En el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, como también en los otros casos mencionados, la
Corte IDH ha sido enfática en determinar que “…la noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona (…)” (2012, párr.79)22, por lo que, el principio de igualdad y no
discriminación se constituye en una norma de ius cogens. Así, se ha establecido que,
… los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o
indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a
adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas (Corte IDH, 2012, párr. 80)23.
19
Corte IDH, Caso Atala Riffo Y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y
Costas).
20
Corte IDH, Caso Duque Vs. Colombia, Sentencia De 26 de Febrero de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas)
21
Corte IDH, Caso Flor Freire Vs. Ecuador Sentencia De 31 De Agosto De 2016 (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas)
22
El criterio se ha mantenido en otros casos: Duque contra Colombia (Párr. 91) y Flor Freire contra Ecuador
(Párr.109).
23
El criterio se ha mantenido en otros casos: Duque contra Colombia (Párr. 92) y Flor Freire contra Ecuador
(Párr.110).
29
… está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la
orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna
norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares,
pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación
sexual, su identidad de género y/o su expresión de género. (2017, párr. 78)
La institución del matrimonio y la unión libre, son figuras reconocidas tanto en la Constitución
como en el Código de las familias y del proceso familiar (Ley N° 603); a continuación, se hará
el desarrollo de su regulación en el ordenamiento jurídico boliviano, haciendo referencia a
ciertos criterios que deben ser considerados para interpretar las normas constitucionales y
legislativas.
La norma fundamental, establece una serie de derechos, entre ellos el derecho de las familias, y
en la sección que determina su regulación se hace referencia al matrimonio y a las uniones libres;
así, se dispone en el artículo 63, lo siguiente:
Artículo 63.
I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad
de derechos y deberes de los cónyuges.
II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas
entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio
civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las
hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas.
La referida disposición constitucional hace alusión a los vínculos entre una mujer y un hombre,
de manera literal; no obstante, se debe recordar que las disposiciones con relación a los derechos
30
Sin embargo, por otro lado, se podría hacer una interpretación extensiva y sistémica con relación
a las diversas disposiciones constitucionales, mediante la cual se determine el criterio de que a
pesar de hacer uso del término “entre una mujer y un hombre”, ello no significa que se reconozca
solamente dichas relaciones afectivas, ya que no existe una disposición de prohibición del
matrimonio o uniones libres entre parejas del misma sexo, considerando además que, existen
principios relacionados a la igualdad y no discriminación en la Constitución.
Con relación al matrimonio y la unión civil, debe hacerse referencia a la Ley N° 603 “Código
de las familias y del proceso familiar”24, publicada el 24 de noviembre de 2014, que desarrolla
las dos figuras establecidas en la Constitución. El artículo 137 del referido Código, determina
que:
24
En adelante Código.
31
En ese sentido, el vínculo conyugal se establece tanto a través del matrimonio, como también,
a través de las uniones libres, determinando los mismos efectos jurídicos, tanto en el ámbito
personal como patrimonial. Además, se establecen requisitos para las mencionadas figuras
jurídicas, como ser la edad, el consentimiento y la libertad de estado.
Por otro lado, el artículo 141 y siguientes del Código de las familias y del proceso familiar,
establece ciertos impedimentos para constituir un matrimonio o una unión libre, los cuales son:
la interdicción, el parentesco consanguíneo, el parentesco adoptivo, el impedimento por delito
y el vínculo por tutela.
El Código determina que el matrimonio y la unión libre generan los mismos efectos jurídicos,
desarrollándose los mismos en un solo capítulo, dichos efectos se refieren a la igualdad
conyugal, los deberes y derechos. También se desarrolla de manera común el establecimiento
de la comunidad de gananciales, por lo que es indudable, la igualdad de los efectos patrimoniales
entre ambas figuras jurídicas. Posteriormente, se desarrolla también de forma común, la
desvinculación del vínculo conyugal.
Como ha sido desarrollado, se ha establecido una nueva figura en el ámbito familiar, que es la
unión libre, que de algún modo sustituye al denominado matrimonio de hecho o concubinato.
La relevancia de la nueva configuración normativa se vincula con el hecho de que, la unión se
constituye en una figura de relevancia, con los mismos efectos jurídicos del matrimonio,
diferenciándose de éste último, por las formalidades que se determinan al momento de iniciar
el vínculo conyugal a través de una figura o la otra.
32
Las disposiciones del Código, hacen referencia al hecho de que las figuras jurídicas del
matrimonio y la unión libre, deben cumplir las condiciones determinadas en la Constitución,
por lo que, nuevamente se debe establecer la forma en la que el artículo 63 constitucional será
interpretado, para poder determinar la posibilidad de que las figuras jurídicas existentes puedan
ser utilizadas también por parejas del mismo sexo; no obstante, por el momento, no existe un
reconocimiento de lo mencionado.
Además, el artículo 168 del Código, determina que el matrimonio será nulo “Si no fue realizado
entre una mujer y un hombre” (Inciso a. del parágrafo I), estableciendo la aplicación de dicha
causal también a las uniones libres; por lo que, si se aplicaran dichas figuras a parejas del mismo
sexo, serían consideradas nulas, de acuerdo a la referida disposición legal.
Habiendo desarrollado los aspectos que permitan comprender las bases teóricas, normativas y
jurisprudenciales de las figuras expuestas, a continuación se realizará el análisis de la OC 24/17
y de las modificaciones necesarias a ser interpuestas en Bolivia para poder dar pleno
cumplimiento a los estándares de la referida opinión consultiva.
El año 2017, la Corte IDH emite la Opinión Consultiva OC 24/17, en fecha 24 de noviembre;
dicha opinión consultiva se titula “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas
del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de
género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y
alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
La solicitud de opinión consultiva es presentada por la República de Costa Rica, y fue resuelta
de acuerdo a las disposiciones que regulan el desarrollo de la competencia consultiva de la Corte
IDH, establecidas en el artículo 64 de la Convención Americana y los artículo 70 al 75 del
Reglamento de la Corte IDH. La consulta se desarrolla con relación a las siguientes preguntas:
33
1. “Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de
la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa
protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de
acuerdo con la identidad de género de cada una?”;
2. “En caso que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la
CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso
jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?”;
3. “¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo
con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su
identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el
Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho
humano?”;
4. “Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría
protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la
Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos
patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?”, y
5. “En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que
regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos
patrimoniales que se derivan de esta relación?”.
Como se observa, la consulta realizada por Costa Rica se refiere a distintos aspectos
relacionados con los derechos del colectivo LGBTI, por lo que, la OC 24/17 desarrollará
cuestiones vinculadas con el derecho a la igualdad y no discriminación, la identidad de género,
los procedimientos para el cambio de nombre y la protección internacional de los derechos de
las parejas del mismo sexo.
En el presente apartado se hará referencia al último aspecto, desarrollando los estándares que se
establecen con relación a los vínculos afectivos de parejas del mismo sexo, las repercusiones
que tienen los mismos, y el establecimiento de obligaciones para los Estados con relación al
pleno reconocimiento y garantía de los derechos de parejas del mismo sexo.
En la OC 24/17, la Corte IDH indica que existen dos artículos de la Convención Americana que
se vinculan con la protección de la familia, dichos artículo son el 11 y el 17.
34
En base a los mencionados artículos, la Corte IDH inicia estableciendo que, la Convención
Americana en ninguna de sus disposiciones establece una definición cerrada del concepto
familia, y por ende, la protección que se le brinda a la misma, no está restringida a un solo
modelo de familia. Por ello, la Corte IDH procede a determinar la interpretación que debe darse
al término familia, y para ello establece que se considerará para la interpretación: “… el sentido
corriente del término (interpretación literal), su contexto (interpretación sistemática), su objeto
y fin (interpretación teleológica), así como a la interpretación evolutiva de su alcance utilizarán
como criterios de interpretación” (Corte IDH, 2017, párr. 175).
35
Con relación al artículo 17, se establece que, los numerales 2, 3, 4 y 5, refieren al matrimonio
como forma de establecimiento de una familias; sin embargo, no son solo las familias
conformadas mediante matrimonio, las que se encuentran protegidas por la Convención. Así, se
determina que, “… esa formulación tampoco implica necesariamente que esa sea la única forma
de familia protegida por la Convención Americana” (Ibíd., párr. 182).
Sin embargo, la Corte recalca que la falta de discusión respecto a lo mencionado, se aplica
también con relación a la conformación de otras modalidades familiares. En ese sentido, se
establece que, debe considerarse que “… los tratados de derechos humanos son instrumentos
vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de
vida” (Ibíd., párr. 187). Por ello, realiza un desarrollo en torno a la consideración de que el
establecimiento de términos amplios en los tratados, se debe justamente a la intención de que
los mismos puedan ser interpretados de acuerdo a la evolución de los tiempos.
Es por ello que, la Corte IDH procede a realizar una importante afirmación:
En efecto, una interpretación restrictiva del concepto de “familia” que excluya de la protección
interamericana el vínculo afectivo entre parejas del mismo sexo, frustraría el objeto y fin de la Convención.
25
Se debe considerar que la Convención Americana fue adoptada el año 1969; es decir, hace 51 años.
36
La Corte recuerda que el objeto y fin de la Convención Americana es “la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos” sin distinción alguna. (Ibíd., párr. 189)
… no encuentra motivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer
por medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia, que buscan emprender un proyecto de vida
conjunto, típicamente caracterizado por cooperación y apoyo mutuo. A juicio de este Tribunal, no es su
rol distinguir la valía que tiene un vínculo familiar respecto de otro. No obstante, esta Corte estima que sí
es obligación de los Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos de acuerdo a la Convención.
(Ibíd., párr. 191)
Así, se establece que teniendo en cuenta la interpretación progresiva que deben tener los
derechos humanos, se debe considerar dentro del término familia a las parejas del mismo sexo,
cuando las mismas se constituyan en relaciones de permanencia y estabilidad, por lo que, los
Estados deben reconocer y proteger dichas relaciones, considerando que no pueden existir
distinciones al momento de brindar la protección a los derechos humanos.
La OC 24/17 en ese sentido, establece que los Estados deben adoptar las medidas legislativas,
administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso, en igualdad de
condiciones y sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, a los
diversos derechos que emergen del reconocimiento formal de una relación afectiva, como ser la
seguridad social, licencias por maternidad/paternidad, pensiones, entre otros (Ibíd., párr. 196);
no obstante, establece que los derechos patrimoniales no son los únicos que deben ser
reconocidos y protegidos.
Es por ello que, realiza una breve mención de los Estados que han incorporado a través de su
legislación o jurisprudencia el reconocimiento de las uniones entre parejas del mismo sexo y los
derechos emergentes de dichas uniones, entre ellos México, Uruguay, Brasil, Ecuador y
Argentina. En conformidad con lo expuesto, se determina que los Estados pueden aplicar
distintos tipos de medidas legislativas, administrativas o judiciales para garantizar los derechos
de las parejas del mismo sexo en igualdad de condiciones que las parejas heterosexuales.
… para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas
figuras jurídicas, y por ende, opta por extender las instituciones existentes a las parejas compuestas
por personas del mismo sexo [Énfasis añadido] – incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el
principio pro persona contenido en el artículo 29 de la Convención, tal reconocimiento implicaría que esas
figuras extendidas estarían también protegidas por los artículos 11.2 y 17 de la Convención. El Tribunal
considera que este sería el medio más sencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados del vínculo
entre parejas del mismo sexo. (Ibíd., párr. 218)
En ese sentido se determina que en base al principio de igualdad, no debería existir un trato
distinto entre las parejas heterosexuales y las del mismo sexo, al momento de poder conformar
una familia, por lo que, las instituciones jurídicas reconocidas, como ser el matrimonio y las
uniones libres, deben ser extendidas y aplicadas también a parejas del mismo sexo.
Con relación a ello, la Corte IDH hace referencia al efecto estigmatizante que puede tener la
incorporación de una figura análoga al matrimonio o uniones libre, que tengan los mismos
efectos pero que sean aplicadas solo a parejas del mismo sexo; en ese sentido determina que:
La Corte IDH además, reconoce la dificultad que puede establecerse al momento de realizar
cambios legislativos que permitan extender la aplicación de las figuras jurídicas del matrimonio
y las uniones libres a las parejas del mismo sexo; no obstante, la obligación de adoptar dichos
cambios es imperiosa, y en el caso de los Estados que aún no hayan realizado dichos cambios,
se debe de todos modos, proceder a garantizar a las parejas del mismo sexo que se apliquen los
mismos derechos derivados del matrimonio.
En ese sentido la Corte IDH es clara al determinar que se deben adoptar las medidas necesarias
para ampliar las figuras jurídicas que reconocen derechos a las relaciones afectivas, incluyendo
en las mismas a las parejas del mismo sexo.
Es por ello que, existe una obligación de aplicar las disposiciones convencionales a nivel
interno; y en los Estados en los que se han incorporado disposiciones nacionales referidas al
control de convencionalidad, como en el caso de Bolivia, la obligación es más clara y adquiere
mayor fuerza.
Así, se debe considerar que de acuerdo al artículo 410 de la Constitución, los tratados de
derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, y de acuerdo al artículo 256,
los mismos pueden ser aplicados de manera preferente cuando declaren derechos más
favorables. Entonces, de acuerdo a lo mencionado, el Estado boliviano ha incorporado en el
ámbito constitucional a las normas internacionales en materia de derechos humanos.
A pesar de que el valor vinculante de las opiniones consultivas, aún tiene un debate a nivel
interamericano, las mismas permiten establecer los parámetros de interpretación de las normas
39
convencionales que forman parte del Sistema Interamericano; no obstante, en Bolivia, el debate
se habría cerrado, debido a que la jurisprudencia constitucional ha establecido de manera precisa
la incorporación de las opiniones consultivas en el bloque de constitucionalidad, por lo que,
existe la obligación de aplicar los estándares que emergen de las opiniones consultivas.
Así, se establece que las figuras jurídicas a las que pueden acceder las parejas heterosexuales,
como ser el matrimonio o las uniones libres, deben ser extendidas también a las parejas del
mismo sexo. Por lo que, los Estados se encuentran obligados a realizar los cambios legislativos,
administrativos o judiciales necesarios, para permitir dicha extensión.
Como fue desarrollado, a partir de la Constitución del año 2009, se reconocen dos figuras
jurídicas para el establecimiento de consecuencias jurídicas producto de una relación afectiva:
el matrimonio y la unión libre, según lo dispuesto en el artículo 63.
A pesar de que el artículo hace referencia a las relaciones entre una mujer y un hombre, es
importante establecer que no existe una disposición expresamente prohibitiva de los
matrimonios o uniones libres entre parejas del mismo sexo. En ese sentido, como fue
40
Por ello, podrían ser utilizadas una interpretación restrictiva que determine el reconocimiento
del matrimonio y de la unión libre solo entre hombres y mujeres, es decir, entre parejas
heterosexuales; no obstante, dicha interpretación configuraría una violación a los estándares que
han sido claramente establecidos en la OC 24/17, que determina que en base al deber de no
discriminación, no puede existir una distinción entre los derechos a los que puede acceder una
pareja heterosexual y a los de una pareja del mismo sexo.
Es por ello que, la interpretación que debería ser realizada por el Tribunal Constitucional, tiene
que incluir necesariamente los parámetros de la OC 24/17, por lo que, se debe establecer que
dicha disposición debe entenderse como no prohibitiva del reconocimiento de las figuras del
matrimonio y unión libre a parejas homosexuales, interpretando el mismo con relación al
artículo 256, por lo que, se aplicaría de manera preferente lo dispuesto en la OC 24/17,
realizando una extensión de dichas figuras, para que las mismas sean reconocidas también para
las parejas del mismo sexo.
Con relación a lo mencionado, se debe considerar que dicha interpretación ya ha sido solicitada,
y que el Estado boliviano, se encuentra en camino a la determinación que tomará el Tribunal
Constitucional; esto se debe a que, el presente año se ha resuelto una Acción de Amparo
Constitucional, referida al reconocimiento y la inscripción en el Registro Civil de una unión
libre entre una pareja conformada por dos hombres.
Como está establecido en la normativa, dicha resolución ha sido enviada en revisión al Tribunal
Constitucional, para que dicho tribunal, como intérprete último de la Constitución, proceda a
confirmar o revocar la resolución emitida por la Sala Constitucional, según lo dispuesto en el
artículo 38 y 44 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 254).
Es por ello que se ha hecho mención a que la interpretación del alcance del artículo 63, ya se
encuentra encaminada, debido a que se dictará una Sentencia Constitucional en el presente caso.
En ese sentido, indudablemente el presente año se ha constituido en un hito para el
reconocimiento de la igualdad de derechos para las parejas del mismo sexo, y a pesar que aún
debe esperarse la determinación final que tome el Tribunal Constitucional, parece claro el hecho
de que se realizará un reconocimiento formal del matrimonio y las uniones libres para las parejas
del mismo sexo.
Cabe mencionar que una modificación constitucional, se constituye en una labor que
probablemente no pase de manera pronta, debido a que el artículo 63 pertenece a la primera
parte de la Constitución, denominada: “Bases fundamentales del Estado, derechos, deberes y
garantías”, por lo que, según lo dispuesto por el artículo 411 de la Constitución, su reforma
debería ser realizada mediante una Asamblea Constituyente, figura que requiere de muchos
pasos para ser instaurada, debido a que la Constitución boliviana, se constituye en una de
carácter rígido.
Por lo mencionado, la vía más rápida para que Bolivia contemple los estándares internacionales
de la OC 24/17, es la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, que como se
mencionó, ya ha sido encaminada.
La interpretación constitucional del artículo 63 de la Constitución, así como una posible reforma
constitucional, tendrá ineludiblemente consecuencias en la manera en la que se interprete y
entienda el Código de las familias y del proceso familiar.
43
Como fue mencionado, las disposiciones legales del referido código son abiertas, y en muchos
casos hace referencia al término “persona”, haciendo alusión a “mujer y hombre” solo en escasas
ocasiones en el capítulo correspondiente al matrimonio y la unión libre. Sin embargo, el artículo
137, establece el requisito de que se “… reúnan las condiciones establecidas en la Constitución
Política del Estado”, por lo que, se entiende que la forma de interpretación del artículo 63
constitucional, determinará las condiciones para los matrimonios y uniones libres.
Sin embargo, como fue mencionado, entre las causales de nulidad de los matrimonios y uniones
libres, sí se encuentra la determinación de que los mismos serán nulos si no son realizados entre
mujer y hombre. En ese sentido, a continuación se presenta una tabla que contiene la redacción
actual de ciertos artículos que se considera deben ser modificados, conteniendo de forma
paralela la propuesta de modificación.
Como se observa, los cambios que deben realizarse, son por un lado, la determinación expresa
del reconocimiento de las figuras de matrimonio y unión libre para todas las personas con
independencia de su orientación sexual o identidad de género. Por otro lado, se relacionan con
la omisión del uso de los términos “mujer y hombre”, para ser cambiados por el término
“persona”; y finalmente, la eliminación de la causal de nulidad relacionada con el hecho de que
el matrimonio y unión libre deben ser realizadas entre mujer y hombre.
Así, dichos cambios permitirían la plena extensión de las figuras jurídicas del matrimonio y
unión libre, para las parejas del mismo sexo, permitiendo cumplir con los estándares de la OC
24/17.
noviembre de 2017, y a casi 3 años, no se han realizado modificaciones normativas que permitan
cumplir con dichos estándares con relación al reconocimiento del matrimonio y uniones libres
para las parejas del mismo sexo.
Es por ello que, a continuación se presenta grosso modo, una propuesta para la instauración de
un mecanismo que permita la actualización normativa con relación a los estándares
internacionales. Sin embargo, la propuesta se realiza a manera de punteó sin entrar en detalles,
por lo que, la presente investigación puede constituirse en una primera aproximación a dicho
mecanismo de armonización normativa.
En primer lugar, es necesario poder establecer de manera precisa los estándares internacionales
existentes, tanto los que corresponden al Sistema Interamericano como los del Sistema
Universal. En ese entendido, se debe establecer una institución que trabaje la determinación de
los estándares existentes, y los que irán siendo emitidos.
Se considera que dicha tarea debería ser realizada por el Tribunal Constitucional, por
constituirse en el tribunal especializado en materia constitucional, que debido a la configuración
actual incluye al derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional debería realizar un trabajo de determinación de estándares, que podría ser
establecido como una especie de árbol de estándares internacionales en materia de derechos
humanos, que siga la lógica de la herramienta del árbol de jurisprudencia. Dicho trabajo deberá
ser constantemente actualizado.
El establecimiento de los estándares, tendría que ser accesible a la sociedad civil, pero además,
de manera formal, debería ser remitido a la Asamblea Legislativa Plurinacional, con la finalidad
de que se conmine a la elaboración de proyectos de ley que estén encaminados al cumplimiento
de dichos estándares, a través del trabajo de armonización normativa.
Es así que, se propone que los estándares que han sido identificados por el Tribunal
Constitucional, sean derivados al Comité de Control Constitucional y Armonización Legislativa
46
Así por ejemplo, con relación a los estándares de la OC 24/17, se considera que los proyectos
de ley que permitan la extensión de las figuras de matrimonio y unión libre para las parejas del
mismo sexo, deberían ser trabajados en la Cámara de Diputados por la Comisión de Derechos
Humanos y de manera específica por el Comité de Derechos de Género.
Dicha propuesta, permitiría contar con los elementos para poder actualizar la normativa
constantemente, y por ende, cumplir con la obligación internacional de armonización normativa,
permitiendo prever y evitar futuras declaraciones de responsabilidad internacional para el
Estado boliviano.
26
Se está considerando la conformación de las comisiones y comités correspondientes al periodo de legislatura
2019-2020. Ver: http://www.diputados.bo/prensa/noticias/diputados-definen-conformaci%C3%B3n-de-
comisiones-y-comit%C3%A9s-2019-2020-pese-pugnas-en-la
CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
47
CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
4.1. CONCLUSIONES
el matrimonio y la unión libre para las parejas del mismo sexo. Tanto la Constitución
como el Código de la familias y del proceso familiar, se constituyen en los instrumentos
que regulan el ejercicio de las figuras jurídicas mencionadas, y a pesar de que la
Constitución no determina una prohibición del matrimonio y de la unión libre para las
personas homosexuales, sí hace referencia a que dichas figuras son aplicables entre
mujer y hombre.
5) La OC 24/17 de la Corte IDH, ha establecido que las figuras del matrimonio y la unión
libre debe ser extendida a las parejas del mismo sexo, considerando que la Convención
Americana prohíbe cualquier tipo de discriminación, y que el término de familia debe
ser interpretado de acuerdo al tiempo en el que nos encontramos. En ese sentido,
considerando la igualdad ante la ley, se constituye en una violación a la Convención
Americana, el no reconocimiento a las parejas del mismo sexo, de los mismos derechos
que una pareja heterosexual.
6) En ese sentido, la Corte IDH ha determinado que los Estados deben adoptar las medidas
legislativas, administrativas y judiciales necesarias para reconocer a las parejas del
mismo sexo las figuras jurídicas del matrimonio y unión libre, incluyendo todos los
derechos que emergen de las mismas, tanto patrimoniales como personales, sin realizar
ningún tipo de distinción con relación a las parejas heterosexuales.
7) Por ello, es necesario que el Estado boliviano adopte modificaciones, que permitan la
plena armonización del ordenamiento jurídico con los estándares de la OC 24/17. Así,
por una parte debe realizarse una interpretación del artículo 63 constitucional, en la que
se incluya la aplicación de las figuras del matrimonio y unión libre, también a las parejas
del mismo sexo; dicho aspecto, ya está encaminado, debido a que este año se emitió una
Resolución Constitucional que establece la obligación de registro de una unión libre
entre dos hombres, y la misma ha sido elevada a revisión del Tribunal Constitucional.
8) No obstante, debe considerarse a futuro, una modificación del artículo 63 de la
Constitución, en la cual no se hagan distinciones basadas en la orientación sexual o
identidad de género; sin embargo, dicha modificación es complicada, tomando en cuenta
que la misma, tendría que ser desarrollada mediante una Asamblea Constituyente.
9) El Código de las familias y del proceso familia también debe ser modificado,
49
procediendo a reconocer las figuras de matrimonio y unión civil a todas las personas, sin
considerar la orientación sexual o identidad de género. Para ello, se deben cambiar los
términos “mujer y hombre” por el de “personas”, como también, eliminar la causal de
nulidad, referida a que las figuras jurídicas mencionadas deben ser establecidas entre una
mujer y un hombre.
4.2. RECOMENDACIONES
De igual manera, groso modo se ha presentado una propuesta de mecanismo para poder resolver
el problema de la inadecuada aplicación de los estándares internacionales a nivel interno, en la
cual se establece la participación, por un lado, del Tribunal Constitucional como ente que
determine los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, y por otro, de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, para que la misma a través de las Comisiones y Comités
correspondientes, realice la revisión inicial de dichos estándares, y trabaje posteriormente los
proyectos de ley necesarios para cumplir la obligación de armonización normativa.
No obstante, dicha propuesta debe ser también profundizada y precisada, contemplando los
detalles y dificultades por los cuales se podría atravesar al momento de ser implementada. Así,
se da lugar a una base que permite y vislumbra la posibilidad de detallar y mejorar los aspectos
investigados con relación al control de convencionalidad, la obligatoriedad de las opiniones
consultivas, los estándares de la OC 24/17, el matrimonio y uniones libres igualitarias y las
reformas que peritan el cumplimiento pleno de las obligaciones internacionales; por ello, se
recomienda poder profundizar dichos aspectos, para contar con mayores herramientas que
permitan la comprensión de la estrecha relación entre el derechos nacional y el derecho
internacional.
50
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Artículos periodísticos
Informes
Código de las familias y del proceso familiar (Ley Nº 603, 2014, 19 de noviembre).
Gaceta oficial del Estado Plurinacional de Bolivia N° 702NEC, 2014, 24 de noviembre.
Código Procesal Constitucional (Ley N° 254, 2012, 5 de julio). Gaceta Oficial del
Estado Plurinacional de Bolivia N° 392NEC, 2012, 5 de Julio.
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (2009, 07 de febrero). Gaceta
53
ANEXOS
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¿Son vinculantes las 2020 Carlos Zelada Perú Libro Analiza las diversas perspectivas con relación a la
opiniones consultivas de la vinculatoriedad o no vinculatoriedad de las OC,
Corte Interamericana de presentando una propuesta con relación
Derechos Humanos?: Una
propuesta de reforma para un
problema de antaño
La resignificación de las 2019 Autores varios Ecuador Revista Presenta diversos artículos con relación a las
familias desde la diversidad - familias diversas, haciendo el análisis de la
Foro Revista de Derecho- repercusión de la OC 24-17 en el Ecuador.
Universidad Andina Simón
Bolívar
El control de 2016 Henríquez Bolivia - Revista Artículo El trabajo plantea que la doctrina del control de
convencionalidad: ¿hacia un Viñas, Miriam Boliviana de convencionalidad se enmarca dentro del no
no positivismo Lorena; Núñez Derecho, núm. 21 positivismo jurídico. En tal sentido, analiza
interamericano? Leiva, José críticamente las tensiones que genera con
Ignacio elementos centrales del funcionamiento de los
sistemas jurídicos herederos del Derecho positivo-
legislado
Las opiniones consultivas de 2015 Néstor Pedro Argentina- Revista Artículo La doctrina del control de convencionalidad fijada
la Corte Interamericana, en el Sagüés Pensamiento por la Corte Interamericana de Derechos
control de convencionalidad Constitucional N° Humanos, demanda que los jueces nacionales
20 tengan en cuenta, al resolver sus causas, tanto al
Pacto de San José de Costa Rica como a la
interpretación que del mismo ha hecho tal
Tribunal. Se discute si para esto último cabe
atender solamente al criterio adoptado por la Corte
al emitir sentencias, o también cuando formula
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Informes Informe: Avances y desafíos 2018 Comisión IDH Estados Unidos Informe Realiza el desarrollo sobre la situación de los
hacia el reconocimiento de derechos de las personas LGBTI en el continente
los derechos de las personas americano.
LGBTI en las Américas
Desigual protección
jurídica hacia las
Demandas sobre Incumplimiento de
personas
violaciones de parámetros
homosexuales
DDHH en instancias establecidos por la
internacionales Corte IDH