AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

¿Quién es autor de un delito? ¿Es posible sancionar sujetos que no sean

autores?

La autoría y la participación identifican a los sujetos que intervienen en la

ejecución de una conducta típica y antijurídica, ya sea porque realizan la conducta

punible o porque colaboran a su ejecución de algún modo relevante para el tipo

penal. Por regla, los delitos se cometen por una sola persona, pero también es

posible que participen varias. En estos casos hablaremos de un concurso de

personas, concurso que puede implicar varios autores, o uno o más autores y

otros partícipes.

Desde un punto de vista general, se consideran partícipes todos quienes

intervienen en una conducta típica, sin distinción. Nuestra legislación contempla

tres formas de participación y, por tanto, de responsabilidad penal: autores,

cómplices y encubridores. Sin embargo, se distingue la autoría de la

participación en sentido estricto. Los autores son quienes realizan el hecho típico y

los partícipes propiamente tales son quienes intervienen en un hecho típico ajeno.

No realizan parte alguna de la conducta que describe el tipo penal (no son los que
realizan la conducta, porque ellos son los autores).

1. Autores (15 CP)

Autor en sentido estricto es quien realiza o ejecuta el tipo penal: “el que” realiza la

conducta descrita en la ley. El sujeto al que hace referencia la ley, es el autor.

Recordemos que las penas indicadas en los tipos penales son para autores de

delitos consumados.

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Clases de autores. El artículo 15 CP señala que se “consideran autores:

1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y

directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a

efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”

Así, podemos distinguir:

a) Autor ejecutor, material o directo: el artículo 15 N°1 contempla esta clase de

autor, aunque también incluye otra, que no calza exactamente con la autoría

material. Consideran autores a quienes “toman parte en la ejecución del hecho,

sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que

se evite.”

Solo la primera parte de la disposición alude al autor material propiamente tal:

“tomar parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa”. Es quien

realiza materialmente los hechos descritos por el tipo (lo comete de propia mano).
Son estas personas entonces los que cumplen los tipos penales. Si son varios, la

ejecución se divide entre ellos. Todos comparten el dominio del hecho. Dominio,

porque ellos pueden decidir hasta último momento la comisión o no del delito, y

una vez cometiendo el delito también conservan la capacidad de decisión de

seguir adelante o de desistirse (depende de su voluntad). También hay autores

materiales de tipos imprudentes y tipos de omisión.

Si existen varios autores materiales rige el llamado “principio de convergencia de

voluntades”. Todos los que participan de un mismo hecho han de tener conciencia

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de que es una obra común, que la conducta es una y que todos toman parte en

ella. En estos casos se limitan a los delitos dolosos.

La segunda parte de la norma citada considera autores quienes toman parte en la

ejecución del hecho “impidiendo o procurando impedir que se evite”. No ejecutan

directamente los hechos descritos por el tipo, sino que estos denominados

“autores” impiden que el delito se frustre o procuran impedir que su comisión se

evite (no es lo mismo impedir que procurar impedir). Son formas de cooperación

de la ejecución material que el legislador nacional considera como hipótesis de

coautoría, al igual que los descritos en el N°3 del artículo 15, que también

requieren concierto previo y que normalmente se identifica dicho numeral con la

expresión “coautoría”.

b) Autor mediato: se consideran autores mediatos los sujetos que no realizan

directa ni inmediatamente los hechos descritos por el tipo, pero se valen o se

sirven de otro para su realización. “Ejecutan” el tipo utilizando a otro como

instrumento o lo realizan a través de otro. Se contempla en el artículo 15 N°2:

“los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”. Este numeral

describe también 2 hipótesis: forzar a otro para ejecutar el hecho punible o

inducir directamente a otro para ello.

Resulta fundamental la relación entre el autor mediato y el sujeto del que se sirve

para la realización del hecho típico. La imputación del hecho como suyo no radica

o descansa en el ejecutor material, o puede ocurrir que no solo en este último,

sino también en el sujeto que se sirve de la conducta para realizarlo. La relación

ha de tener la intensidad suficiente como para invertir la posición del “sujeto de

atrás” y considerarlo autor. Para considerar autor al sujeto de atrás (autor mediato)

debe crear circunstancias o aprovecharse de las que existan para realizar el hecho

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punible a través de otro. Este agente debe tener una especial intervención que

posibilite considerar el hecho como “obra suya”.

El artículo 15 n° 2 nos habla de fuerza y también de inducir. ¿Qué significan?

Fuerza: supone una presión, un estímulo muy poderoso que afecta la voluntad, ya

sea anulándola (vis absoluta) o limitándola (vis compulsiva). Se entiende que

como el legislador habla de que otro lo ejecuta, este actúa y, por tanto, la presión

no anula la voluntad. Se trata, entonces, de una fuerza compulsiva que no excluye

la voluntad, sino la libertad. En este caso, la fuerza compulsiva debe ser suficiente

como para superar o doblegar la libertad como posibilidad concreta de decisión. El

sujeto de que se sirve no se considera autor culpable (lo que ocurre acá es un

asunto de falta de libertad de decisión, pero se sabe lo que se está haciendo:

situación de exculpación), por la fuerza compulsiva que ha suprimido su libertad,

la que debe ser suficiente para superar o doblegar esa libertad. Conforme lo dicho,

solamente la vis compulsiva es la que se comprende en el artículo 15 N°2 CP, ya

que la “vis absoluta” encuadra en el 15 N°1, ya que quien es empleado como

medio o instrumento para cometer un delito no actúa, actúa quien lo usa, en

autoría directa o inmediata.

La doctrina, sobre todo española y alemana, ha incomparado otros casos de

autoría mediata en los que se puede considerar que el hecho pertenece al sujeto

de atrás. En principio, se suman a la falta de libertad, los sujetos que actúan sin

conciencia de la realización del hecho típico, ya por falta de dolo o por falta de

elementos subjetivos especiales del tipo. Así, se incluyen los casos de error de

tipo, como el de la mucama que va a buscar un reloj a la habitación del hotel

engañada por un pasajero que pernoctó en otra habitación; o el de quien dice a

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otro que le entregue a la víctima chocolates envenenados, pero no sabe que lo

están. Y también se contemplan aquí a la utilización de inimputables como

instrumentos para cometer delitos.

Inducir: es hacer nacer en otro la voluntad de delinquir o designio criminal, esto es,

incitar o instigar a que otro adopte una determinada resolución delictiva. Para que

el inductor se considere autor y proceda su castigo, es necesario que el ejecutor

exteriorice su conducta, al menos en grado de tentativa. Puede adoptar cualquier

modalidad para lograr esa voluntad, ofreciendo premios u otras formas de

convencimiento. En estos casos, el ejecutor conoce y debe responder penalmente

si se dan los demás elementos del delito. De modo que habría dos autores.

c) Coautor: son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y

concertados o con mutuo acuerdo en la realización de un hecho punible. Todos

ejecutan el hecho típico y antijurídico. Todos comparten el “dominio del hecho”.

Aquí es fundamental el concierto previo, pues allí se dividen el trabajo y elaboran

un plan de acción, es decir, se dividen la conducta, roles y tareas. Hay una

división de actividades y se cuenta con todas ellas para la ejecución del hecho

punible.

Se contemplan en el artículo15 N° 3, quienes “concertados para su ejecución,

facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar

parte inmediata en él”. Facilitan medios o simplemente lo presencian sin tomar

parte en el hecho: se trata de una conducta de cooperación que, en estricto rigor,

corresponde a los cómplices. Sin embargo, se sancionan como autores por ese

concierto previo que implica que debía contarse con ese aporte o ayuda.

La principal diferencia entre el cómplice sancionado como tal (artículo 16) y el

cómplice-autor (última parte del artículo 15 N°3), está en el acuerdo previo antes
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señalado. Rige el principio de convergencia de voluntades. El acuerdo supone un

plan donde se distribuyen tareas para la realización de la conducta, conducta que

pertenece a todos. De hecho, el artículo 16 no señala exigencias particulares, sino

que los trata en forma residual. Esto es, cualquier cooperador que no cumpla con

los requisitos del artículo 15.

2. Participación (16 y 17 CP)

Los partícipes no realizan parte alguna del hecho típico, pues solo cooperan o

colaboran con su materialización. Ejecutan actos que no son parte de la conducta

típica (ellos no cumplen el tipo penal), pero están orientados a su ejecución los

actos de cooperación. Hablamos principalmente de los cómplices, aunque en

Chile también debemos incluir aquí a los encubridores.

Clases de participes.

a) Cómplices: es la forma más clásica de participación, esta es, la

colaboración o cooperación con el hecho típico ajeno. Lo fundamental aquí es que

intervienen cooperando dolosamente en ese hecho. El artículo 16 los describe

como “los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la

ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Los cómplices intervienen

en un hecho injusto ajeno a través de actos de cooperación anteriores o

simultáneos. Estos actos de cooperación pueden ser de cualquier clase, material,

intelectual, facilitando medios, presenciándolo, entre otros. Lo importante es que

no se trate de actos que puedan considerarse como formas de autoría por el

artículo 15, lo que es difícil. La complicidad, si bien supone un concurso de

voluntades (“querer ayudar a otro”), no alcanza el nivel de un concierto previo

donde se produzca una distribución de roles, pues si este existe sería considerado

como autor.
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A los cómplices se les sanciona con la rebaja de un grado inferior al mínimo de la

pena que se establece en abstracto en cada tipo penal (51 CP).

b) Encubridores: nuestra legislación considera como forma de participación la

conducta de los encubridores, que intervienen con posterioridad a la ejecución del

hecho típico. El artículo 17 los define como “son encubridores los que con

conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos

ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores

ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los

modos siguientes”. Esta disposición es criticada hoy en día por la mayoría de

nuestra doctrina, debido a que no implica realmente una forma de participación.

No hay intervención para la materialización, concreción o ejecución en un hecho

ajeno, puesto que se actúa a posteriori, una vez cometido el delito. Es por eso que

las legislaciones modernas lo sancionan como una figura independiente, es decir,

se diseñan tipos penales específicos para sancionar estos comportamientos (p.e.

receptación). Esta tendencia se apoya en la idea que estos supuestos afectan un

bien distinto al de la conducta injusta encubierta: la administración de justicia

encargada de resolver los conflictos penales. Así, ese encubridor será autor de un

delito autónomo. En nuestro Derecho encontramos un tipo de encubrimiento

específicamente sancionado: artículos 269 bis y 269 ter, delito de obstrucción a la

investigación.

A partir de la definición del 17 se puede deducir que el encubridor debe tener

conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito (no hay

encubrimiento de las faltas, conforme al 498 CP) o de los actos realizados para

llevarlo a cabo. Esta segunda idea se explica frente a los casos de tentativa y

frustración.

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Rutas del encubridor: hay que distinguir entre el aprovechamiento y el

favorecimiento.

i) Aprovechamiento: la primera forma de encubrimiento es aprovecharse de los

efectos del crimen o simple delito por sí mismos o facilitando a los delincuentes

medios para que ellos lo hagan. El aprovechamiento tiene que ver con la

obtención de ventajas o beneficios y los efectos del crimen o simple delito apuntan

a lo que se obtiene de ellos. Se trata de un favorecimiento económico. El

aprovechamiento de los efectos del delito se vincula con la etapa llamada

agotamiento del delito, entendida como una etapa de ejecución posterior a la

consumación. Debemos recordar que el 17 in fine contempla una causa de

inexigibilidad de otra conducta: el encubrimiento de parientes, que no incluye por

su puesto este aprovechamiento material económico.

ii) Favorecimiento. Hay que subdistinguir entre favorecimiento real y

favorecimiento personal.

 Favorecimiento real: el artículo 17 N° 2 alude a “ocultando o inutilizando el

cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir

su descubrimiento”. Tiene requisitos objetos esta variante, el ocultamiento o

destrucción). Y también tiene elementos subjetivos: la finalidad de impedir

descubrir el crimen o simple delito.

 Favorecimiento personal: está contemplado en los números 3 y 4 del

artículo 17. Este favorecimiento personal puede ser ocasional o habitual.

El 17 N°3 nos dice “albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable”.

Y en N°4 “acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,

sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos

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determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u

ocultar sus armas o efectos, o subministrándole auxilios o noticias para que se

guarden, precavan o salven.”

Por regla, todos los encubridores se castigan con 2 grados menos que el autor,

contados desde el mínimo que establece la ley para ese delito conforme al artículo

52 CP.

Principios que rigen la participación:

Se trata de las reglas que contribuyen a determinar con mayor precisión las

modificatorias de responsabilidad y sanciones penales que debieran ser

reconocidas e impuestas, respectivamente, a aquellos que participan en la

comisión de un delito, ya sea en calidad de autor o de partícipe propiamente tal

(cómplices y encubridores).

Tres principios se aplican en esta materia: 1. Exterioridad. 2. Accesoriedad. 3.

Comunicabilidad.

1. Principio de exterioridad: para que los partícipes sean sancionados es necesario

que el autor haya exteriorizado su voluntad criminal, realizando un injusto aunque

sea en grado de tentativa. Debe entonces, existir al menos un principio de acción.

Eso sí, hagamos presente que no basta con la realización de un comportamiento

típico, sino que además, este debe ser antijurídico. Es decir, que no opere una

causal de justificación en favor de ese autor.

2. Principio de accesoriedad: la punibilidad de los partícipes es accesoria a la

conducta del autor, pues ellos intervienen en el hecho de este último. Los

partícipes no realizan un hecho típico, sino que cooperan en su realización. Para

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ser castigados es necesario que el autor realice una conducta punible. La

discusión radica en la clase de conducta que se exige al autor respecto de este

principio para aplicar una pena a los partícipes. ¿Se requiere que el autor realice

una conducta típica, un injusto o, un delito? Obviamente, para la sanción del autor

se requiere que realice un delito, pero ¿es necesario para la sanción de los

partícipes? Existen distintas respuestas por la doctrina. La tesis de la

accesoriedad mínima exige que el autor realice al menos un hecho típico. Una

accesoriedad media supone que el autor ejecute un injusto, pues la participación

en un hecho permitido no puede ser relevante. La teoría de la accesoriedad

máxima requiere que el autor realice un delito para la sanción de los partícipes.

Mayoritariamente, nuestra doctrina no acoge esta tesis, pues tanto de la revisión

del artículo 15 como del artículo 16 podemos notar que el legislador no habla de

“delito”, sino que habla de “hecho”. Por lo tanto, la tesis que predomina es la

accesoriedad media, es decir, se exige una conducta típica y antijurídica. Por lo

tanto, nos podemos encontrar frente a un autor no culpable y un cómplice o

encubrir sí culpable. Basta con que sea un injusto.

3. Principio de comunicabilidad: la accesoriedad de la pena de los partícipes con la

conducta injusta del autor lleva preguntar qué sucede con las calidades especiales
que se exijan respecto de los intervinientes. Es decir, si las calidades especiales

del autor se comunican a los partícipes y si las calidades de los partícipes se

comunican (se comparten) al autor o autores. Este problema tiene relevancia para

los delitos denominados especiales.

A partir del artículo 64 CP, que regula las circunstancias atenuantes y agravantes,

se entienden que las calidades personales (p.e. 11 N° 6, 7 y 9; 12 N° 14, 15 y

16) no se comunican, sino solo se consideran en quienes concurren. Así, regiría

un principio de “incomunicabilidad absoluta o extrema”. Solamente las

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circunstancias que obedecen a condiciones objetivas relativas a la realización de

la conducta, forma de ejecución y medios empleados para realizarlos, se

comunican a todos los partícipes. Ejemplos: 12 N° 10, 11 y 12.

Ahora bien, respecto de los delitos especiales, la mayoría de la doctrina sigue

una tesis de “comunicabilidad relativa”. Distingue según se trate de un delito

especial propio o de un delito especial impropio. Los delitos especiales propios,

recordemos, son aquellos en los que la calidad especial del agente funda lo injusto

y no existe otro delito sin esa condición especial (como por ejemplo, la

prevaricación del juez). En cambio, la calidad especial en los delitos especiales

impropios únicamente modifica una pena, normalmente agravándola. Si esa

calidad especial faltare, existe otro delito (un tipo común), como ocurre en la

malversación de caudales públicos en los que podría ser una estafa o una

apropiación indebida (delitos que puede cometer cualquiera de nosotros). Si bien

existen matices, en general se opina que en los delitos especiales propios no cabe

dividir el título de imputación, porque no existe otro delito de modo al cual

reconducir el hecho o acto. De modo que las calidades se comunicarían a los

partícipes. De todas maneras, se limita la comunicabilidad a los cómplices e

inductores y no a los autores materiales, que se sancionan según lo que realizan.

Es decir, su propia conducta. En cambio, es posible dividir el título de imputación

en los especiales impropios y no comunicar las calidades especiales, pues existe

otro delito (título de imputación), como ocurre en el parentesco del parricidio frente

al homicidio. En general, se entiende que sí se comunica la calidad especial si el

delito es especial propio, porque no existe otro delito.

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 GRADOS DE EJECUCION DEL DELITO

¿Pueden castigare conductas que no realizan toda la conducta punible? El iter

criminis o “camino delictual” corresponde al proceso de ejecución del delito que

reconoce distintas etapas o fases, desde la idea del delito, desde que se piensa y

diseña qué delito cometer, hasta el agotamiento del mismo.

En el estudio de este camino del delito se distingue una fase interna de una fase

externa. La primera, va desde la ideación del ilícito hasta la resolución delictiva o

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voluntad criminosa. La segunda, comienza con la manifestación exterior de la

voluntad criminal y culmina con la ejecución total de la conducta punible, su

consumación, que puede llegar hasta el agotamiento. Este agotamiento es

siempre posterior a la consumación y tiene que ver con la consecución de aquello

que el agente se proponía con la realización del delito, o sea, si logró su finalidad

(p.e. aprovechándose de los efectos del ilícito).

No se penan pensamientos, por lo que para castigar lo interno debe,

necesariamente, producirse una exteriorización. Este proceso solamente se puede

dar en los delitos dolosos, pues ellos implican conductas que se dirigen a la

realización de tipos penales. Las penas contenidas en la ley se establecen para la

realización completa del supuesto de hecho descrito en la ley, esto es, su

consumación, siempre que se den los demás elementos del delito. Puede existir

dolo sin que la conducta descrita se complete: se cumple el tipo subjetivo, pero el

tipo objetivo no totalmente.

Entonces, la ejecución puede interrumpirse, hablándose en estos casos de formas

imperfectas de realización del delito, que interesan porque varias de ellas son

punibles. Si se interrumpe la fase interna no procede el castigo, incluso de existir

resolución delictiva, toda vez que no castigan los pensamientos, según se dijo.

Para que pueda haber castigo, necesariamente debe haber exteriorización. El DP

actual castiga conductas y no forma de pensar o modos de ser, que se expresa en

el “principio del hecho”, propio de un DP de acto y no de autor.

Los grados de desarrollo del delito tienen que ver, más bien, con el desarrollo del

tipo penal, esto es, con el cumplimiento o no de sus elementos. En principio,

solamente se castiga si todos ellos se realizan, es decir, si las conductas son

típicas, antijurídicas y culpables.

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1. Proposición y conspiración

La proposición es un modo de exteriorizar la voluntad criminal, al ofrecer a otro

realizar una conducta punible. El artículo 8° CP dispone que la proposición existe

o se verifica “cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito,

propone su ejecución a otra u otras personas” (invito a otros para que participen

en este delito que he diseñado). No supone la aceptación de esas personas. La

conspiración también está en el artículo 8, y existe cuando “dos o más personas

se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito” (diseñan en conjunto,

no uno invita a otro algo que ya está decidido).

Por estar en plano de las ideas, tanto la proposición como la conspiración no

suelen castigarse. Ellas solo se sancionan excepcionalmente, cuando la ley las

pena de modo expreso en relación a determinados tipos. No hay proposición y

conspiración de faltas. Ejemplos de sanción en estos casos: la conspiración para

cometer delitos relativos al tráfico de drogas (artículo 17 ley N° 20.000); el artículo

106 CP que sanciona la conspiración para atentar contra la seguridad exterior; el

artículo 125 CP en relación a los tipos penales contra la seguridad interior (121,
122 y 124 CP), entre otros.

2. Los actos preparatorios

Los actos preparatorios del delito son aquellos que se realizan para llevar a efecto

el delito, preparan las vías o el “terreno” para cometer el delito, pero debemos

hacer presente que no son actos de ejecución todavía. Tradicionalmente, actos

preparatorios han sido el procurarse medios para la comisión del ilícito, o buscar

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cómplices o partícipes. Desde esta perspectiva, la proposición y la conspiración

también podríamos decir que son actos preparatorios, que por regla no son

punibles. La preparación del delito, entonces, por regla no se castiga, porque son

previos a la ejecución del delito y no repercuten todavía en el objeto protegido o en

la norma penal, como puede ser la compra de un cuchillo destinado a cometer un

homicidio o un delito de lesión.

Un ejemplo en que sí se sanciona un acto preparatorio es el artículo 2° ley N°

20.000, en donde se sanciona al que tiene en su poder precursores para realizar

tráfico de drogas (precursor: insumos que debo emplear para fabricar o elaborar la

droga, por ejemplo el ácido sulfúrico). También estás los casos ya vistos a

propósito de la conspiración y proposición (que son actos preparatorios), haciendo

presente que existen algunos casos de conspiración y proposición que se

sancionan por sí mismos y no como preparación para cometer otro delito, es decir,

casos en que estas conductas reciben una sanción propia, no vinculada a otro

hecho. En estos casos en que se sanciona por sí sola, sin atender a otro delito, se

señala que se justifica en base a la peligrosidad del comportamiento, como ocurre

por ejemplo con el 445 y en el 481, ambos del Código penal.

Estas formas imperfectas se castigan solamente si la ley expresamente lo hace y

es discutible su punibilidad si no existe al menos algún grado de peligrosidad de la

conducta respecto del bien tutelado.

3. Tentativa y frustración

En nuestro país todavía se distinguen dos grados de ejecución imperfecta del

delito: tentativa y frustración, que se castigan con distinta pena. El artículo 7° CP

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dispone que existe tentativa “cuando se da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.

Asimismo, establece que “hay crimen o simple delito frustrado cuando el

delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito

se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.

Para comprenderlas mejor, hay que definir la consumación del delito. Existe delito

consumado cuando se dan todos los elementos del tipo. Se cumple el tipo penal y

el juez afirma la tipicidad de la conducta. Las penas se establecen para los

autores de delitos consumados (artículo 50 CP) y de allí se modifican según su

grado de desarrollo y también según el nivel de participación, con influencia de las

circunstancias atenuantes y agravantes El delito agotado existe cuando no

solamente se realiza el tipo, esto es, se consuma, sino cuando además se cumple

el propósito del agente al realizar el tipo (p.e. ladrón que vende las especies

hurtadas). No se establecen reglas de penas para estos casos, aunque la mayor o

menor extensión del mal producido se puede reflejar en la pena (69 CP).

a) Tentativa: la ley exige ciertos requisitos para su castigo que permiten

distinguir elementos propios de esta forma de ejecución. Desde un punto de vista

objetivo, deben realizarse hechos externos que supongan un principio de

ejecución del delito. Este comienzo de ejecución puede darse tanto en los delitos

de mera actividad como de resultado material. Deben faltar uno o más actos para

su complemento o consumación. No basta con que falte solo el resultado, pues

eso es propio de los delitos frustrados. La conducta no debe completarse, por eso

se puede dar en ambas clases de delito (mera actividad y de resultado).

Además del comienzo de acción o principio de ejecución, esta acción debe

interrumpirse por causas ajenas o independientes de la voluntad del agente. Así,

16
la interrupción voluntaria de la tentativa -llamada desistimiento de la tentativa o

tentativa abandonada- no se castiga. De todas formas, para ello el desistimiento

voluntario debe ser efectivo, lograr la interrupción sin peligro de bienes

penalmente protegidos. Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa exige dolo

de delito consumado, pues solo se trata de una interrupción objetiva.

b) Frustración: en la frustración de un delito se realiza toda la conducta típica,

es decir, se completa la acción, pero no se consuma el tipo por falta de resultado.

La ley habla de poner todo de su parte para que se consuma el delito, que supone

que al agente no le queda nada más por hacer. La conducta entonces se

completa. De modo que solo puede existir, según parte de la doctrina, en los

delitos de resultado material, porque en los delitos de mera actividad la realización

total de la conducta consume el tipo (clásico ejemplo, el manejo en estado de

ebriedad). El otro elemento objetivo es negativo, la falta de resultado por una

causa independiente de su voluntad. También esta forma imperfecta se limita a los

crímenes y simples delitos. Se excluyen las faltas en general, según lo dispone el

artículo 9 del Código Penal (excepción 494 bis).

Los elementos objetivos de la tentativa y la frustración dicen relación con la

realización de hechos externos descritos en algún tipo penal, que configuran

únicamente un comienzo de ejecución o la completan sin el resultado, por una

causa independiente de la voluntad del agente. Si depende de su voluntad la

interrupción no se imputa, por lo que no se castiga. La interrupción voluntaria en la

tentativa se llama “desistimiento”, y en la frustración “arrepentimiento”, porque la

acción se completa y el resultado no debe producirse por voluntad del agente (p.e.

quien envenena luego proporciona antídoto a la víctima). Este último se arrepiente

y evita el resultado. Es más que el solo hecho de detenerse. Muchas veces

supone dar marcha atrás, pues debe lograr impedir el resultado. El

17
arrepentimiento debe ser eficaz. Si no lo logra, el tipo se consumiría y podría

aplicarse una atenuante de reparación del mal o evitación de ulteriores perniciosas

consecuencias (11 N°7). Existen casos de desistimiento tardío en nuestro CP que

se castigan por consumar el tipo con un primer dolo, pero que se estiman como

atenuante, por ejemplo, el 456.

Desde el punto de vista subjetivo, también supone dolo de delito consumado, pues

no son formas independientes.

4. Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa

Los actos de ejecución, a diferencia de los preparatorios, siempre se penan

(artículo 7 CP). Esto rige para crímenes y simples delitos, pues ya vimos que las

faltas solamente se castigan consumadas (9° CP en relación al 494 bis). Por eso

es importante distinguir la tentativa de los actos preparatorios. ¿Por qué se

castigan si la conducta no consume el tipo, es atípica? El fundamento del castigo

de los actos de ejecución está en el peligro que representen para el bien tutelado.

De allí que normalmente no se sancionen los actos preparatorios, salvo si son

peligrosos, ni tampoco la llamada “tentativa inidónea”. Esta última supone actos no

aptos o idóneos para afectar al bien jurídico penal. La inidoneidad se determina

básicamente con atención a medios u objetos materiales inidóneos. Por ejemplo,

la mujer que quiere causar su aborto bebiendo infusiones de manzanilla en

grandes cantidades (inidoneidad del medio empleado), o quien le dispara a un

cadáver (del objeto).

Hay diversas teorías para distinguir lo actos preparatorios de los actos de

ejecución. En general, hay 2 grandes doctrinas: las objetivas y las subjetivas.

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Las objetivas no consideran los fines del autor (Teoría pragmática de Carrara). Los

actos preparatorios son equívocos, toda vez que pueden conducir indistintamente

al delito o a una acción inofensiva (compra de un cuchillo para matar o para su uso

en la cocina). Por su parte, los actos de ejecución son unívocos, solamente

conducen al delito. Los unívocos son los actos que crean un peligro.

Las teorías subjetivas consideran los propósitos del autor para determinar si son

actos preparatorios o de ejecución. La decisión dependerá de las nociones de

norma e injusto que se tenga: la determinación de los actos de ejecución se debe

hacer con base en la situación de peligro que generan. Por este motivo, se

rechaza el castigo de la tentativa inidónea. Se considera inidónea por falta de

aptitud para afectar el bien tutelado, ya porque la conducta se dirige a un objeto

material inexistente o inidóneo para la consumación del delito (como una cama

vacía o un sujeto ya muerto frente a una acción de matar) o emplea medios no

idóneos (como las infusiones de manzanilla para provocar el aborto).

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 PUNIBILIDAD

Cuando concurren todos los elementos expuestos, esto es, conducta típica,

antijurídica y culpable, existe un delito que permite afirmar la responsabilidad

penal y aplicar la sanción que corresponda a tal conducta. Sin embargo, en

ocasiones se condiciona la imposición de la consecuencia a otros requisitos que

están fuera de la conducta delictiva, aunque el legislador ya las contemple, como

el hurto de un hijo a su padre. Si bien existe delito, la ley excluye la pena cuando

existe este grado de parentesco por motivos ajenos a la comisión del delito. En

realidad, este requisito del parentesco, que aparece como una “excusa legal

absolutoria”, se vincula a una clase o categoría específica de delitos (ilícitos de

menor entidad o envergadura y que dicen principalmente relación con los bienes

jurídicos propiedad y patrimonio) y en los que el legislador decide no castigar por

un asunto de falta de necesidad de pena (razones de política criminal no la

consideran necesaria).

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También existen otros elementos, adicionales a la conducta, que se exigen para

imponer una sanción penal, como lo es la efectiva muerte de un sujeto que se

suicida para castigar un comportamiento de auxilio o cooperación a ese suicidio.

En este último caso, hablamos de las “condiciones objetivas de punibilidad”.

Cabe advertir que estos requisitos han llevado a algunos autores a sostener que

estamos frente a una nueva categoría dentro de la teoría del delito. Más bien, se

trataría no de otra categoría, sino simplemente corresponden a requisitos de

punibilidad, o sea, exigencias que deben cumplirse para imponer la sanción penal

frente a la existencia de un delito. En esta unidad se tratan como requisitos de

punibilidad aquellos elementos que no son parte de la conducta del agente,

aunque se vinculan a ella, y que tienen efectos respecto de la imposición o

aplicación final de una pena.

A Condiciones objetivas de punibilidad (COP):

Son circunstancias a las que el legislador condiciona la imposición de penas, cuya

realización es independiente de la voluntad del autor. Condicionan la relevancia

típica de la conducta, porque la ley las exige para imponer la sanción penal, pero

no afectan el desvalor de la conducta, ni tampoco el desvalor del resultado. El

agente puede realizar toda la conducta típica y no ser castigado mientras falten

esas circunstancias. Como son independientes de la voluntad del autor, reciben

este nombre (COP), pues el dolo del sujeto activo no las abarca. Incluso, nuestra

doctrina afirma que no son parte del tipo por encontrarse fuera del elemento

“conducta” del sujeto activo (no son un elemento del tipo).

Ejemplo: El tipo penal que castiga el auxilio o cooperación al suicido (393 CP)

exige para castigar no solamente que el agente realice toda su cooperación (como

sería el facilitar el arma o el veneno con el que se suicida esta persona), sino que
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también se produzca efectivamente la muerte del suicida (condición objetiva). El

resultado final depende de la conducta de la misma víctima y no del sujeto

cooperador. Su efecto es lo determinante, en cuanto únicamente permite castigar

si existe la circunstancia que condiciona la sanción (la pena está condicionada a la

producción de un resultado que escapa del dolo). Por tanto, no procede el castigo

de la tentativa y la frustración como grados de desarrollo inconclusos.

B Excusas legales absolutorias (ELA):

Hay casos en los que se dan todos los elementos del delito y se afirma la

responsabilidad penal, pero no se impone la pena por motivos de necesidad o de

conveniencia. Las excusas son causas contempladas en la ley que impiden la

aplicación de una pena y que se relacionan con la persona del sujeto activo. Se

consideran como una suerte de “eximente de responsabilidad”. Se trata de causas

personales de exclusión de pena (personales porque apuntan a la situación del

sujeto activo), es decir, requisitos que impiden su imposición.

Estas causas están vinculadas con el delito, por la calidad de los sujetos (víctima y
victimario) y la clase de delito que se trata (delitos menores), la ley considera que

la aplicación de una pena sería más perjudicial que no hacerlo. Aplicarla tendría

más consecuencias negativas para la sociedad. La sanción no resulta necesaria

en un caso específico debido a que existirían otros mecanismos suficientes para

resolver el conflicto y su imposición traería más perjuicios que soluciones.

Ejemplo: artículo 489 CP, que exime de responsabilidad penal (no de la civil) por

hurtos, defraudaciones o daños a los parientes cercanos y a cónyuges. Esta

exención obedece a consideraciones tanto de convivencia social como también de

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política criminal. Cabe recordar que el artículo 489 recibió dos modificaciones en el

año 2010. La primera por ley N° 20.427, de 10 de marzo, eliminándose las

expresiones “legítimos” de los numerales 1° a 3°, e incorporándose un inciso final,

por el que se dispone que esta exención no será aplicable cuando la víctima sea

una persona mayor de sesenta años; y la segunda, por ley N° 20.480, de 18 de

diciembre, también restringiendo la aplicación de esta norma al complementar el

inciso segundo con la expresión “ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de

los delitos de daños indicados en el párrafo anterior”.

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