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La Teoría Del Derecho y La Teoría de Los Derechos Fundamentales
La Teoría Del Derecho y La Teoría de Los Derechos Fundamentales
Cuadernos Electrónicos
de Filosofía del Derecho
|
ARTÍCULO
Teoría
formal
y
material
de
los
derechos
fundamentales.
Reflexiones
en
torno
a
la
teoría
de
los
derechos
fundamentales
de
Luigi
Ferrajoli.
Cristina
Monereo
Atienza
Departamento
de
Filosofía
del
Derecho
Universidad
de
Málaga
Fecha
de
recepción
05/10/2012
|
De
aceptación:
01/06/2013
|
De
publicación:
26/06/2013
RESUMEN.
Este
trabajo
analiza
críticamente
las
tesis
de
Ferrajoli
entorno
a
la
Teoría
del
Derecho
y
la
Teoría
de
los
derechos
fundamentales.
Ferrajoli
ofrece
una
Teoría
formal
del
Derecho
y
los
derechos,
y
opta
por
un
concepto
meramente
teórico
y
formal
de
los
mismos.
Sin
embargo,
se
defiende
que
la
dimensión
formal
y
material
de
la
Teoría
son
inseparables.
Además,
se
consideran
acertadas
ciertas
críticas
hacía
el
fundamento
de
los
derechos
ofrecido
por
Ferrajoli.
Por
ejemplo,
cuando
alude
a
la
democracia.
Otra
tesis
del
filósofo
discutida
ha
sido
la
de
entender
todos
los
derechos
como
reglas
y
no
principios.
En
esta
cuestión
se
critican
las
bases
mismas
de
las
discusión
puesto
que
en
realidad
la
distinción
entre
reglas
y
principios
no
es
estructural,
sino
funcional.
Por
tanto,
inevitablemente,
se
entiende
que
los
derechos
actúan
a
veces
como
reglas
y
otras
como
principios.
Igualmente,
su
concepción
de
las
garantías
es
un
buen
intento
para
acabar
con
la
confusión
entre
derechos
y
técnicas
de
protección,
pero
adolece
de
un
inconveniente
ya
que
la
falta
de
garantías
no
queda
bien
resuelta
en
base
al
principio
dinámico
de
plenitud
sino,
acaso,
en
base
al
principio
estático
de
respecto
a
unos
contenidos
básicos.
PALABRAS
CLAVE.
Teoría
formal
del
Derecho,
teoría
material
del
Derecho,
derechos
fundamentales,
concepto
y
fundamento
de
los
derechos,
principios
y
reglas,
garantías
de
los
derechos,
Principia
iuris.
ABSTRACT.
This
paper
critically
examines
Ferrajoli´s
thesis
around
the
Theory
of
Law
and
the
Theory
of
Fundamental
Rights.
He
offers
a
Formal
Theory
of
Law
and
rights,
providing
a
theoretical
and
formal
concept.
However,
it
is
defended
that
the
formal
and
material
dimension
of
the
Theory
are
inseparable.
In
addition,
it
is
considered
that
some
critics
to
the
foundation
of
rights
offered
by
Ferrajoli
are
appropriate.
For
example,
when
he
considers
democracy.
Other
Ferrajoli´s
proposition
that
has
been
discussed
is
to
consider
all
the
rights
as
rules
rather
than
principles.
In
this
question,
the
base
of
the
debate
is
doubtful,
because
there
is
no
structural
distinction
between
principles
and
rules,
but
a
functional
distinction.
So,
unavoidably,
rights
act
sometimes
as
rules,
some
other
times
as
principals.
Similarly,
his
conception
of
rights
guarantees
is
a
good
attempt
to
end
with
the
confusion
between
rights
and
protection
techniques,
but
suffers
from
a
disadvantage:
the
lack
of
guarantees
is
not
well
resolved
on
the
basis
of
the
dynamic
principle
of
plenitude
but
perhaps
on
the
basis
of
the
static
principle
of
respect
for
some
basic
content.
KEY
WORDS.
Formal
theory
of
law,
material
theory
of
law,
fundamental
rights,
concept
and
foundation
of
the
rights,
principles
and
rules,
rights
guarantees,
Principia
iuris.
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de Filosofía del Derecho tipo de conocimiento del Derecho que forma parte
de la Ciencia jurídica, o bien como un saber que
SUMARIO: 1. Introducción. La Teoría del
Derecho y la Teoría de los derechos se encuadra necesariamente en el ámbito de la
fundamentales: la inseparabilidad entre la
dimensión formal y material. 2. Algunos aspectos Filosofía del Derecho.
de la Teoría jurídico-material de los derechos
fundamentales: una propuesta ético-filosófica Como se sabe, la histórica oposición entre Ciencia
para el concepto y fundamento de los derechos a
raíz del debate entorno a Principia Iuris. 3. y Filosofía ha llevado a la inevitable
Algunos aspectos de la Teoría jurídico-formal de
los derechos fundamentales: la positivización contraposición conceptual y metodológica de
jurídica y las garantías de los derechos en
ambas formas de conocimiento. En este sentido,
divergencia con las tesis planteadas en el debate
con Ferrajoli. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía no está demás recordar brevemente las tesis de
citada.
Norberto Bobbio que, basadas en las teorías
Para analizar la Teoría de los derechos la consideración formal del Derecho como norma
fundamentales es oportuno aclarar el concepto de y, por tanto, incluye una Dogmática jurídica y una
Teoría del Derecho. En el ámbito de la Teoría General del Derecho que se preguntan
Epistemología jurídica, la Filosofía del Derecho formal y objetivamente sobre el ser del Derecho.
ha incorporado una extensa y profunda discusión Por su parte, la Filosofía del Derecho es una
acerca de la definición de Teoría del Derecho. disciplina distinta puesto que se introduce en el
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de Filosofía del Derecho Justicia son prioritarias e imprescindibles ya que
terreno de los valores y los fines y se trata, así
detrás de todo Derecho positivo hay siempre una
pues, de una Teoría de la Justicia centrada en el
Teoría de la Justicia, es decir, una concepción del
deber ser del Derecho.
mundo y un sistema de valores jurídicos. La
No obstante, esta visión sobre la Ciencia jurídica Filosofía no es, obviamente, un saber neutral
y la Filosofía del Derecho no es la única posible acerca del Derecho. Más bien, responde a un
y, de hecho, el Bobbio más tardío también dudó talante totalizador, trascendental, crítico y
de la distinción y desconexión radical entre estos comprometido con la realidad jurídica, con lo que
saberes. Respecto a la Ciencia jurídica, se se pretende tanto conseguir una comprensión total
considera que el jurista interviene en la de esa realidad jurídica como poder valorar
interpretación y aplicación del Derecho más allá críticamente esa realidad. Esto le conduce a una
de la mera objetividad científica. Esto quiere decir actitud más cuidadosa y sincera en su
alejamiento de las posiciones formalistas- admitir que la Filosofía del Derecho sea
normativistas clásicas, al entender que el jurista solamente una Teoría de la Justicia (Axiología
construcción-reelaboración que le conduce a doctrina, se afirma que es también una Teoría del
Derecho relacionados con la eficacia y los Teoría del Derecho (Ontología jurídica).
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de Filosofía del Derecho ordenamientos jurídicos actuales, que son
estudio principalmente formal y estructural
extremadamente complejos al introducirse el
(interno) de la norma y el ordenamiento y, por
paradigma constitucional, es insuficiente según la
tanto, común a cualquier sistema jurídico. Por
tradicional división tridimensional del estudio del
otra parte, se encontraría una Teoría del Derecho
Derecho en: primero, Dogmática jurídica como
que tiene la misión de delimitar el objeto
saber desde el punto de vista interno del Derecho
cognitivo con el fin de conseguir un concepto
(es decir, del Derecho como norma); segundo,
unitario, global y totalizador del Derecho, pero no
Sociología del Derecho como estudio desde un
desde un estudio interno, sino externo al Derecho.
punto de vista externo al Derecho (esto es, del
De ahí que se encargue de problemas como la
Derecho como hecho); y tercero, Filosofía
validez (pertenencia), relación y diferenciación
política como conocimiento también desde un
del Derecho y otros sistemas normativos,
punto de vita externo pero esta vez axiológico del
interconexión entre Derecho y poder, etc…
Derecho (en definitiva, del Derecho como valor).
La cuestión es ahora cómo encaja toda esta Para Ferrajoli, en los Estados constitucionales
Ciertamente, Ferrajoli duda de la clásica norma, a veces como hecho y a veces como valor,
distinción de Bobbio. Sigue considerando la sino que todas sus dimensiones pueden
posibilidad de una Teoría formal del Derecho en presentarse simultáneamente. Juan José Moreso
cuanto Teoría formalizada y reconstruida en base afirma que esto sucedía ya en el modelo legalista,
A la vez, entiende que el estudio de los norma y como hecho, y que el modelo
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de Filosofía del Derecho diferentes aproximaciones al Derecho o, lo que es
3
previamente . Sea una cuestión de acentuación o
lo mismo, confundir las dimensiones del Derecho
no, el valor de la teoría de Ferrajoli ha sido
como norma, hecho o valor, a las que vienen
destacar la estrecha relación entre las diferentes
asociados los términos de validez, eficacia y
dimensiones del Derecho que implica cambios en
justicia. Más bien, es una apuesta por constatar
la caracterización de la Teoría del Derecho.
neutralmente desde la Teoría la estrecha relación
Llegados a este punto, parece que la propuesta de y conexión entre todos estos conceptos en los
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de Filosofía del Derecho generalizado desde una Teoría formal a todos los
Como afirma Marina Gascón, por mucho que la
sistemas jurídicos8.
Teoría utilice el método axiomático para
No es necesario romper con el positivismo, como
reelaborar y fundamentar conceptos jurídicos, en
por ejemplo piensa Manuel Atienza. Resultaría
esa lógica se suelen aportar conceptos cuyo
menos delusorio admitir que el Derecho es puesto
propósito parece poder derivar a partir de ellos
por una autoridad, pero posee conexiones (aunque
tesis valorativas concretas6. Lo más asombroso es
contingentes) con la Moral. Esta propuesta es la
que Ferrajoli parece aceptar esto7, y esta es la
del “positivismo matizado o inclusivo”, defensor
razón por la que ha recibido serias críticas.
de las conexiones entre el Derecho y la Moral,
Dudosamente, se puede ofrecer una Teoría formal
pero no cualquier Moral sino aquella
(formalizada) no meramente descriptiva (porque
históricamente incorporada en el Derecho y cuyo
es práctica), pero acrítica puesto que sólo constata
origen es, sin duda, la tradición ilustrada. De esta
la realidad jurídica de los Estados constitucionales
forma, es mucho fácil constatar que los sistemas
de Derecho. Resulta un tanto artificioso dentro de
jurídicos actuales dentro del paradigma
la defensa del paradigma constitucional aspirar a
constitucional no sólo incluyen criterios formales
dejar de lado la cuestión de los valores, y entender
de validez, sino también materiales9. Esto quiere
de manera generalizada que el sistema de
decir que todas las normas del ordenamiento han
derechos está suficientemente justificado para ser
de ser respetuosas con unos contenidos morales
8
Esta crítica es realizada por RUIZ MIGUEL, A.; “Valores
y problemas de la democracia constitucional cosmopolita”,
Doxa, núm. 31 (2008), pp. 355-368, en concreto, p. 359.
6
En este sentido, GASCÓN ABELLÁN, M.; “Principia 9
FERRAJOLI, L.; Los fundamentos de los derechos
iuris: caracterización de una Teoría jurídica”, Doxa, núm.
fundamentales, Madrid, ed. a cargo de A. de Cabo y G.
31 (2008), pp. 233-244, especialmente véase p. 237.
Pisarello, Trotta, 2001, pp. 52 y ss. Véase, en el mismo
7
FERRAJOLI, L.; Principia iuris. Teoria del diritto e della sentido, HART, H.L.A.; “Poscript”, en HART, H.L.A-
democracia, Roma-Bari, Laterza, vol. I, 2007, por ejemplo, DWORKIN, R.; La decisión judicial, Bogotá, est. prel. de
p. 23. C. Rodríguez, trad. M. Holgín, 1999.
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de Filosofía del Derecho ordenamiento y, en consecuencia, permiten
mínimos si quieren formar parte del ordenamiento
dilucidar las conexiones existentes entre Derecho
y desplegar efectos jurídicos. Esta incorporación
y Moral. El concepto meramente formal de
de la Moral al sistema jurídico no da lugar a la
derechos que ofrece Ferrajoli es insuficiente
confusión entre Derecho y Moral, sino que
porque en la Teoría de los derechos
presume aceptar una estrecha relación entre el
fundamentales son inseparables la dimensión
Derecho y una Moral legalizada, esto es, entre el
material y formal. Las cuestiones sobre el
Derecho y la Ética pública consensuada. Por ello,
concepto y el fundamento de los derechos desde
las corrientes positivistas defensoras de esta
una perspectiva ético-filosófica han de incidir
perspectiva, han dejado de ser teorías meramente
sobre la configuración jurídica de esos derechos y
descriptivas del Derecho para considerarse
la dotación de garantías a los mismos, sobre todo
valorativas, es decir, preocupadas por el deber ser
en los ordenamientos jurídicos de los Estados
del Derecho.
constitucionales de Derecho como el español.
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de Filosofía del Derecho cuestiones no hayan sido tratadas en absoluto por
Evidentemente, esto tiene consecuencias
Ferrajoli11.
destacables en la interpretación y reformulación
En primer lugar, toda Teoría de los derechos debe
de los actuales derechos constitucionales y sus
enfrentarse con un problema inicial que es la
garantías.
imprecisión que rodea el propio término de
128
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de Filosofía del Derecho son fundamentales tanto por su relación con
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española y extranjera la fundamentalidad ha
valores, como por su función y jerarquía
sido atribuida a los derechos por diversas razones.
normativa (así fue entendido, en principio, por
Así, por mencionar algunos autores, se ha
Gregorio Peces-Barba17, y luego completado por
considerado que los derechos son fundamentales
Rafael de Asís18 o Luis Prieto19).
gracias a una razón sustancial objetiva que se
Esta última opción dualista se considera plausible
refiere a un valor fundamental que justifica la
desde esta investigación. Así, los derechos son
situación jurídica protegida (así, lo ha defendido,
fundamentales porque se reconducen a la noción
por ejemplo, Eusebio Fernández14). También se
abstracta y general de dignidad humana
ha entendido que los derechos son fundamentales
concretada en los valores de libertad, igualdad y
por su resistencia o inmunidad dentro de un
solidaridad, que no son ni objetivos ni inmutables
sistema jurídico-constitucional (véase Robert
sino fruto del continuo cambio inducido por el
Alexy15). Igualmente, se ha puesto especial
reencuentro y diálogo con otras culturas y la
énfasis en su función jurídica principal, que es la
transformación de las propias necesidades
de servir de test de validez sustancial del resto de
consideradas básicas. Asimismo, los derechos son
normas jurídicas (Gianluigi Palombella16). Otros
fundamentales gracias a la función que ejercen en
prefieren una doble razón, es decir, los derechos
el ordenamiento jurídico al que pertenecen. Como
13
Esta es la clasificación realizada por BARRANCO
AVILÉS, M.A; Discurso de los derechos. Del problema se verá posteriormente, los derechos actúan como
terminológico al debate conceptual, Madrid, Dykinson,
1996. reglas, principios e institutos a través de los
14
FERNÁNDEZ GARCÍA, E.; Teoría de la justicia y
17
Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1987. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.; Estudios sobre
derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988.
15
ALEXY, R.; Teoría de los derechos fundamentales,
18
Madrid, trad. E. Garzón Valdés, Centro de Estudios DE ASIS, R.; Sobre el concepto y el fundamento de los
Constitucionales, 1993. derechos: una aproximación dualista, Madrid, Dykinson,
2001.
16
PALOMBELLA, G.; La autoridad de los derechos. Los
19
derechos entre instituciones y normas, Madrid, trad. J. PRIETO-SANCHÍS, L.; Estudios sobre derechos
Calvo González y C. Monereo Atienza, Trotta, 2006. fundamentales, Madrid, Debate, 1990.
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de Filosofía del Derecho y/o autor de los actos que son ejercicio de
cuales se forma una esfera que irradia fuerza y
éstas”21. Este concepto es, en primer lugar,
también limita a todo el sistema.
teórico en cuanto que se refiere a los derechos
Con todo, Ferrajoli prefiere considerar que los fundamentales positivizados, pero no en relación
característica formal de su universalidad en la que sea posible afirmar que un régimen totalitario
derechos fundamentales porque considera que lo sentido de que prescinde de la naturaleza de los
hace desde el punto de vista de la Teoría formal intereses y de las necesidades, tutelados mediante
del Derecho. Para este autor “son derechos su reconocimiento como derechos fundamentales,
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de Filosofía del Derecho confusión de los distintos planos en que puede
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universalidad en referencia al sistema jurídico .
hablarse de universalidad. La universalidad de los
De esta forma, se sitúa en una posición no
derechos puede referirse a tres dimensiones
cognoctivista de la Moral y se resiste a hablar de
distintas: la racional, esto es, la titularidad de los
otro tipo de universalidad de los derechos que no
derechos que siendo racionales y abstractos se
sea la jurídica. Ahora bien, Ferrajoli afirma que el
adscriben a todos los seres humanos y tienen
constitucionalismo y el universalismo de los
pretensión de validez general de los criterios de
derechos no se oponen al multiculturalismo, antes
moralidad contenidos en ellos; la temporal, donde
bien, son su máxima garantía23.
los derechos, siendo racionales y abstractos, están
Tradicionalmente si algo definía claramente a los al margen del tiempo y son válidos en todo
cuestionado ese carácter universal de los derechos cultura de los derechos humanos a todas las
ya que es evidente y unánimemente reconocido sociedades políticas sin excepción24. Entre todos
que existe una contradicción entre su estos planos, sólo el racional permite seguir
inobservancia práctica, en esos mismos Estados y abstracción en la titularidad de los derechos, que
en otros que no adheridos a los pactos. En esta descontextualiza al ser humano y facilita la
clase de afirmaciones hay, sin embargo, una exclusión ideológica de amplios colectivos. Con
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de Filosofía del Derecho conceptuales y prácticas de los derechos muy
resiste a pensar en una justificación de la
distintas26. Por ello, se requiere ahondar en el
pretensión de validez general de criterios de
fundamento porque afecta, sin duda, al concepto
moralidad. Simplemente, da por hecho que los
jurídico y garantías de los derechos.
derechos están reconocidos en los sistemas
Algunos autores piensan que los derechos pueden
jurídicos de los Estados constitucionales y que, no
considerarse universales pero si se entiende la
necesitando de adhesión alguna, podrían (no
universalidad racional, temporal y abstracta de
deben ser) ser aceptados moralmente por todos25.
derechos contextualizados fruto de la historia y de
De este modo, se olvida que el reconocimiento y
una cultura universalizable27. Se entiende que es
contenido de los derechos requiere de múltiples
posible predicar la universalidad racional de los
concreciones nada aleatorias y que tienen
derechos, aunque sólo sea a priori, pensando que
consecuencias prácticas en la efectividad y
los derechos se adscriben a las personas en tanto
garantía de los derechos. Se ha llegado a un
sujetos morales. Esto significa que la
reconocimiento de los derechos más o menos
universalidad no se basa en una Moral objetiva,
general a través de Convenio y tratados, pero sin
sino en la Moral contenida en los derechos
especificar realmente los contenidos cuya
jurídicos en el tiempo y potencialmente en el
justificación es esencial para el establecimiento de
espacio. Esta Moral considera a las personas
garantías. No es de extrañar, por tanto, que desde
como fines y no como medios, de tal manera que
sectores de pensamiento tanto progresistas como
26
conservadores se acepten los pactos MONEREO ATIENZA, C.; “Panorama actual del
pensamiento español entorno al género y los derechos”,
Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 23
internacionales y se hable del fundamento de (2011), pp. 378-329.
27
dignidad humana para llegar a conclusiones PÉREZ LUÑO, A.E.; “La universalidad de los derechos
humanos”, en VVAA; Los derechos: entre la ética, el poder
y el derecho, Madrid, Dykinson, 2000. Véase, asimismo,
25
FERRAJOLI, L.; “Sobre los derechos fundamentales”, PÉREZ LUÑO, A. E.; “Sobre la universalidad de los
op. cit., p. 133. FERRAJOLI, L.; “Principia iuris. Una derechos humanos”, Anuario de Filosofía del Derecho,
discusión teórica”, op. cit., p. 418. Tomo XV (1998), pp. 95-110.
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de Filosofía del Derecho afirmación se hace, sin duda, desde la cultura
se consideren seres con unas características
occidental de los derechos. Se requiere un
particulares (pensar, por ejemplo), que han de
concepto de universalidad metodológica, es decir,
estar en las condiciones oportunas para elegir
que promueva el consenso sobre unos mínimos
28
libremente sus planes de vida . Aún con todo,
(quizás partiendo de los mínimos establecidos
esta concepción de la universalidad no deja de ser
jurídicamente), pero sin “cotos vedados” por la
criticable, ya que la visión de los derechos
cultura occidental, un consenso desde la
procede, sin duda, de una visión cultural concreta
diversidad y la autocrítica sincera. Es cierto que
que tiene la pretensión de extrapolarse
Ferrajoli no acepta la idea del “coto vedado”
universalmente más allá de un concreto sistema
propuesto por Ernesto Garzón Valdés, ni del
jurídico. De ahí, la necesidad de tomar las
“territorio inviolable” de Bobbio. Defiende una
cautelas necesarias que eviten los argumentos de
“esfera de lo indecible” como categoría
una supuesta superioridad de nuestra cultura, y
estructural del sistema constitucional, tanto en un
que promuevan la flexibilidad y el diálogo entre
sentido negativo (sobre lo que la mayoría no
29
culturas contrapuestas .
puede decidir) como en positivo (lo que es
No se trata de entender que el constitucionalismo obligatorio desarrollar). Esta esfera afecta a los
y el universalismo de los derechos por sí mismo poderes públicos pero también a los privados, esto
ya promueven la multiculturalidad porque esta es, al mercado30. No obstante, esta asunción
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de Filosofía del Derecho derechos fundamentales no afectan por igual a
los derechos sociales) para disfrutar de una vida
todos los ciudadanos que se encuentran en
digna. Esta propuesta es plausible y este trabajo
circunstancias diversas (así sucede con las
se adhiere a esta visión de los derechos, pero no
mujeres quienes históricamente han sido
es, sin lugar a dudas, neutral ni acrítica.
discriminadas).
Un concepto de universalidad metodológica de
Todas estas dificultades se resumen en una crítica
los derechos sería aceptable y útil en relación al
ante la dudosa propuesta del concepto teórico y
concepto de derechos. El sentido de universalidad
formal de derechos. Ferrajoli no introduce en su
que ofrece Ferrajoli añade nada o casi nada a la
definición de los derechos la dimensión
histórica pretensión de universalidad. Tampoco
axiológica, que es también fundamento de los
Ferrajoli resuelve ciertas dificultades al tratar de
mismos. No se trata de confundir el concepto y el
la universalidad en un ordenamiento en particular,
fundamento puesto que no existe una conexión
ya que el ejercicio de un derecho en el marco de
absolutamente necesaria entre ambos términos:
un sistema jurídico siempre suele someterse a
mientras el concepto responde al qué y para qué
determinadas condiciones o requisitos (edad,
de los derechos, el fundamento atiende al por
nacionalidad, etc...). Ferrajoli justifica que un
qué31. Sin embargo, todo concepto de los
sistema jurídico es más igualitario en tanto más
derechos presupone una toma de postura sobre su
sujetos se incluyan en el status de los derechos.
fundamentación, y toda justificación parte de un
Quizás habría que preguntarse, entonces, en base
concepto previo de los derechos”32. La relación
a qué debe ser más igualitario. Asimismo, la
entre concepto y fundamento es evidente, como
universalidad como atribución a todos los sujetos
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de Filosofía del Derecho legalizado y que está basada en una serie de
indiscutible es también la conexión entre la
valores reconducibles al concepto abstracto y
dimensión formal y material de la Teoría.
cambiante de dignidad humana.
Consecuentemente, parece aceptable la opción
Probablemente, el concepto de derechos de
dualista en la que existe un núcleo de certeza que
Ferrajoli es incompleto en el marco de una Teoría
define los derechos como pretensiones morales
donde la dimensión formal y material están
individuales (dimensión moral) que se incorporan
íntimamente unidas. Es complicado ofrecer un
históricamente al Derecho positivo (dimensión
concepto meramente teórico y formal de los
jurídica) para legitimar el Estado de Derecho. En
derechos sin hacer referencia a los contenidos
efecto, el término derechos fundamentales
morales (por supuesto, los legalizados).
permite expresar la vertiente jurídica, esto es, la
necesaria positivización de los derechos para De todos modos, no es que Ferrajoli muestre un
considerarlos como tales33, sin olvidar la gran desinterés por la justificación moral, como
moralidad de los mismos. Sin la moralidad, se afirma el profesor Atienza34. Esta misma crítica se
correría el peligro de caer en la falacia positivista hizo a Bobbio cuando declaró que el problema
de considerar los derechos como expresiones del grave de nuestro tiempo respecto a los derechos
que los derechos son “lo que dice el legislador protegerlos35. Esta frase ha sido, posiblemente,
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de Filosofía del Derecho Este tipo de fundamentos “débiles” no quitan
mal interpretada. En realidad, parece que Bobbio,
importancia a la cuestión de la justificación
como Ferrajoli, se sitúa más en una posición
moral, que continúa siendo esencial por varias
positivista basada en presupuestos no
razones. Por un lado, porque la opción elegida
cognocitivistas de los valores éticos, jurídicos y
hará variar el sistema de garantías, pudiendo tener
políticos. Es decir, no es que no considere
consecuencias en la protección mayor de unos
importante hablar del fundamento sino que,
derechos sobre otros. Por otro lado, porque el
simplemente, defiende la existencia de varios
fundamento puede conducir al establecimiento de
fundamentos posibles36, sin que se pueda
unas garantías distintas que afectarán al contenido
conceder prioridad o conocimiento absoluto a uno
esencial de los derechos, a la interpretación e
de ellos. Por esta razón sigue siendo conveniente
incluso validez de las normas38. En suma, si
optar por fundamentaciones dirigidas a buscar
realmente se quiere proteger a los derechos, es
“las mejores razones” para justificarlos, y no una
necesario ofrecer una fundamentación material.
razón absoluta que conlleve la defensa de una
Ferrajoli analiza el fundamento de los derechos en
Moral objetiva (que es lo que proponen Moreso y
varios escritos en los que establece cuatro
Atienza)37.
criterios axiológicos39: la igualdad, la democracia,
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de Filosofía del Derecho El segundo criterio axiológico es la democracia40.
con la noción de universalidad racional. En este
En este punto resulta difícil reconocer el carácter
sentido, hay que decir que introducir el concepto
fundamental de los derechos en virtud de su
de la universalidad sólo es posible sobre la
contribución a la democracia. Los derechos son
defensa de la idea de persona digna, es decir, de la
fundamentales por el lugar que ocupan en un
noción abstracta de dignidad humana cuyo origen
Estado de Derecho, y no por su relación con la
está en la tradición ilustrada que introduce unos
democracia41. La concepción de los derechos
mínimos y valores materiales modelados por el
debe ser definida por un mínimo o, utilizando la
tiempo y el diálogo real e intercultural. La noción
expresión hartiana, un núcleo de certeza42 que
de dignidad humana se concreta en los derechos
comprende a los derechos como la traducción
fundamentales considerados como un conjunto
normativa de aspiraciones morales de las personas
indivisible, pero no se identifica, como pretende
y como elementos legitimadores del sistema
Ferrajoli, con ellos y mucho menos con su igual
político y jurídico del Estado de Derecho. Por
atribución a todos los individuos. La dignidad es,
tanto, los derechos fundamentales son en esta
más bien, una meta a conseguir por todos. Para
concepción elementos claves en la configuración
ello, además, los valores y, en concreto, la
del Estado de Derecho. El problema está en la
igualdad no pueden ser mirados desde una
propia definición de la democracia. Ferrajoli
perspectiva meramente formal. Difícilmente
40
FERRAJOLI, L.; “Juspositivismo crítico y democracia
constitucional”, Doxa, núm. 16 (abr 2002) (fecha de
puede hablarse de igualdad formal sin igualdad consulta 4 de marzo de 2012,
www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml).
material. La igualdad material es entendida como 41
PALOMBELLA, G.; “Derechos fundamentales.
Argumentos para una teoría”, Doxa, núm. 22 (1999), pp.
igualdad en el punto de llegada y se refiere a las 525-579, en concreto, p. 531.
42
medidas y recursos materiales precisos para que HART, H.L.A.; El concepto de Derecho, Buenos Aires,
trad. Genaro R. Carrión, Abeledo-Perrot, 1998, Cap. VII;
también, CARRIÓ, G. R.; Notas sobre derecho y lenguaje,
todos disfruten de una vida digna.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, y del mismo autor
Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Buenos
Aires, Abeledo- Perrot, 1971.
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de Filosofía del Derecho democracia. Sólo dice que hay que contenidos
define la democracia como democracia sustancial
que ahora limitan a las democracias. Por eso, más
o democracia constitucional cuyas características
bien, las dudas que se quieren plantear desde esta
son: en primer lugar, que el poder del pueblo a la
investigación tienen que ver con la posibilidad de
hora de adoptar decisiones colectivas es un
defender una democracia que no sea política, es
“poder limitado”; en segundo lugar, que los
decir, de una democracia sin más45. La
derechos fundamentales aluden a todo el pueblo y
democracia sustancial de Ferrajoli no se consigue
no sólo a la mayoría; y, en tercer lugar, que
con normas constitucionales que disciplinan el
existen límites al poder de reforma de la
área de lo indecidible, porque, entonces, la
43
Constitución .
legitimación de la Constitución se hace depender
criticable, aunque la crítica de este trabajo no fuerza jurídica. Como Afirma Gialuigi Palombella
coincide con la realizada por Atienza. Para “el punto de vista jurídico es el que les permite
Atienza, resulta incoherente que Ferrajoli hable aparecer como una limitación al contenido de la
de una democracia sustancial desde la Teoría del deliberación pública (la cual en cambio indica una
Derecho, mientras es reticente a la hora de ofrecer democracia sustancial). El punto de vista político
un concepto de derechos no meramente formal44. explica cómo esa democracia lo es por virtud del
Sin embargo, Ferrajoli tampoco habla de presupuesto contrario, es decir, gracias al hecho
contenidos concretos cuando conceptualiza la de que las normas fundamentales son entendidas
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de Filosofía del Derecho objetivos de los derechos fundamentales, y no
Estado de Derecho, el constitucional, pero éste no
tanto sus fundamentos axiológicos. Además,
coincide “estructuralmente” con el surgimiento de
puede ser peligroso entenderlos como
la democracia. Esto quiere decir que la relación
fundamentos de los derechos fundamentales
entre Estado de Derecho y democracia es
porque puede llevar a considerarlos como
contingente: los Estados constitucionales de
elementos justificadores de ciertas acciones que
Derecho representan un paso adelante para la
permitan instauran la paz o la tutela del más débil,
democracia, porque refuerzan jurídicamente las
aunque sea por la fuerza. Ferrajoli, obviamente,
condiciones de vida democrática, pero ello no es
niega que esto sea posible y se muestra
siempre necesario. De este modo, el cambio que
acertadamente pacifista47. No obstante, los
se produce gracias a los derechos fundamentales
derechos fundamentales han sido dudosamente
no es un cambio de democracia (de la formal a la
utilizados en ocasiones como argumentos para las
sustancial), sino una transformación del Estado de
intervenciones bélicas que persiguen instaurar una
Derecho como Estado Constitucional de Derecho.
democracia o una determinada concepción de los
Aún así, es indudable que en la práctica el Estado
derechos. De esta manera, se precisa cautela en el
constitucional de Derecho tiende a establecer un
uso retórico de los derechos en cuanto nunca
sistema de organización política democrática, y
podrán utilizarse para la justificación de acciones
que cuando ello sucede los contenidos
que conlleven la muerte y la miseria de
constitucionales han de ser respetados por todos
inocentes48.
los poderes.
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de Filosofía del Derecho Pero es la plasmación constitucional la que
En conclusión, desde este trabajo se considera
permite afirmar que los derechos disfrutan de una
49
esencial (y para nada banal o insuficiente )
jerarquía superior. Gracias a su
ofrecer un concepto que incluya elementos de una
constitucionalización, los derechos irradian fuerza
Moral no objetiva, y un fundamento débil de los
a todo el sistema, y son test de validez sustancial
derechos basado en una Moral legalizada que
del resto de las normas jurídicas. Esta función no
remita al concepto de dignidad humana
queda infravalorada por los problemas en su
concretada en los valores de la libertad, la
plasmación positiva, en concreto en el caso del
igualdad y la solidaridad, si bien todos ellos
sistema jurídico español. La Constitución
entendidos de manera cambiante, esto es, como
española supone un esfuerzo por delimitar el
fruto de la historia y del diálogo.
alcance positivo de los derechos fundamentales a
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de Filosofía del Derecho Ruiz Manero y el propio Atienza defienden que la
consiguiente deseo de plasmar
diferencia entre principios y reglas no es sólo de
constitucionalmente el mayor número de
grado sino cualitativa52. En general, se entiende
libertades, y la propia ambigüedad de las
que las reglas son normas estructuralmente
circunstancias políticas del proceso de transición,
cerradas, ya que se aplican a manera de
llevaron a un fácil consenso sobre la necesidad de
disyuntivas, mientras que los principios son
dar a los derechos fundamentales una importancia
normas abiertas, debido a que carecen de
“fundamental”, pero que no implicó un acuerdo
supuesto de hecho y consecuencia jurídica
sobre el contenido y función de tales derechos51.
determinada, y su aplicación gradual. Alexy
Consecuentemente, las imprecisiones lingüísticas
afirma que “los principios son normas que
en la calificación de los diversos derechos, y
ordenan que algo sea realizado en la mayor
asimismo los diferentes niveles y garantías
medida posible, dentro de las posibilidades
establecidos.
jurídicas y reales existentes”53 y son calificados
A parte de esto, una cuestión trascendental que ha como mandatos de optimización. En cambio, “las
sido foco del debate de Principia iuris de reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas
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de Filosofía del Derecho debilitar su carácter definitivo a través de la
colisiones de principios. Cuando existe un
introducción de una cláusula de excepción.
conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado
También los principios pueden reforzar su
de las siguientes maneras: primera, se introduce
carácter prima facie a partir de una
una cláusula de excepción que elimina el
argumentación a favor de determinados
conflicto o se declara invalida una de las reglas o
principios. Esto se conecta con la cuestión de la
incluso las dos; segunda, se utilizan máximas
moralidad. Alexy es consciente de la dificultad
como lex posterior derogat legi priori o lex
que presenta, por un lado, una Moral objetiva,
specialis derogat legi generali; o tercera, se puede
universal y cognoscible (cuya existencia parece
proceder de acuerdo con la importancia de las
dar a entender R. Dworkin), y, por otro, los
reglas en conflicto. Por el contrario, la colisión de
criterios de moralidad que siempre se recogen en
principios es muy diferente. Cuando entran en
los principios. Formula, así, un tercer criterio del
colisión dos principios que abstractamente tienen
papel moral de los principios: éstos no
la misma importancia, un principio cede al otro en
garantizarían la presencia en el Derecho de una
la medida en que se dan determinadas
moral correcta, pero sí el desarrollo de una
circunstancias, es decir, se lleva a cabo una
argumentación moral en el seno de la
ponderación de los intereses en juego. Una
argumentación jurídica55. Esta conexión entre
consecuencia de esta diferenciación es que las
Derecho y Moral desvirtúa los presupuestos
reglas y los principios tienen un carácter prima
positivos. Atienza critica la tesis del “todo o
facie distinto. Mientras el principio no determina
nada” de Dworkin y la concepción de los
cómo resolver la relación entre una razón y su
principios como “mandatos de optimización” de
opuesta, la regla contiene una determinación en el
Alexy, pero está de acuerdo con el resto.
ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas.
55
ALEXY, R.; El concepto y la validez del derecho,
Alexy añade que, ciertamente, las reglas pueden Barcelona, trad. J. M. Seña, Gedisa, 1994, p. 84.
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de Filosofía del Derecho si es posible hablar de la diferenciación
Ferrajoli, de nuevo, no está dispuesto a cruzar las
estructural entre diferentes tipos de normas. En
líneas del positivismo, y entiende que todos los
este sentido, no cabe devaluar derechos porque
derechos son reglas porque son derechos
resulta dudoso que la mayor vaguedad, el menor
subjetivos. Esta afirmación teórica, no obstante,
peso o el carácter más abierto sean adjetivaciones
tiene un objetivo concreto que el mismo Ferrajoli
plausibles en la práctica. De hecho, son muy
afirma: no se puede devaluar ningún derecho.
amplias y difícilmente concretables (es decir,
Ciertamente, no es razonable la devaluación de
sería muy difícil determinar cuánta vaguedad es
ningún derecho, pero es dudoso defender que los
necesaria para considerar una norma como
derechos sean siempre reglas en un sentido fuerte.
principio, por ejemplo). Por eso, como viene a
Esto es fuertemente reprochado por Atienza ya
defender Prieto en otros escritos58, la distinción
que, según afirma, da lugar a una concepción
entre reglas y principios es una distinción débil en
uniformadora de los derechos que no da cuenta de
base a la función que realizan las normas en
la realidad práctica de los mismos en los
determinados contextos. Lo esencial en la
56
ordenamientos actuales . Y también es criticado
configuración jurídica es la función que cumplen
por Prieto, aunque desde una perspectiva distinta
los derechos, que es tanto objetiva como
57
y más acorde con esta investigación .
subjetiva. Normalmente, los principios ejercen
Desde este trabajo, se considera que el problema una función objetiva ya que son elementos
principal no está en si los derechos se califican informadores de todo el sistema jurídico; por su
estructuralmente de una manera o de otra, sino en parte, las reglas suelen tener una función subjetiva
puesto que se articulan como derechos que
56
FERRAJOLI, L., MORESO, J. J. y ATIENZA, M.; La
teoría del Derecho en el paradigma constitucional, op. cit.,
p. 152.
57 58
PRIETO SANCHÍS, L.; “Principia iuris: una Teoría del Veáse, por ejemplo, PRIETO SANCHÍS, P.; Sobre
Derecho no (neo)constitucionalista para el Estado principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico,
constitucional”, Doxa, núm. 31 (2008), pp. 355-368. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
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de Filosofía del Derecho En el sistema jurídico español los derechos
protegen la dignidad del individuo. Todos los
sociales son limitados a derechos con una función
derechos actúan a veces como reglas y a veces
meramente objetiva, y se suele afirmar
como principios.
erróneamente que son principios y no reglas. Por
Otra cosa distinta es que se siga diferenciando de contra, la cuestión es que son normas, igual que el
manera fuerte tipos de normas en base a la resto de los derechos, que deberían funcionar a
estructura con el fin de clasificar ideológicamente veces como reglas y a veces como principios. Las
los derechos en orden a su importancia59. Así, por reticencias en la consideración de los derechos
ejemplo, se han intentado apreciar los derechos sociales como auténticos derechos subjetivos son
económicos, sociales y culturales como meros más bien de tipo ideológico. Por ejemplo, se
principios ponderables, y dependientes de factores tiende a considerar los derechos sociales como
externos (políticos, económicos y sociales), frente simples derechos prestacionales, esto es, derechos
a los derechos individuales, civiles y políticos que que conllevan sólo acciones positivas. De esta
son entendidos como reglas fuertes. Por contra, forma, se sostiene que los derechos individuales,
esta idea es difícil de aceptar si se considera que civiles y políticos son derechos que generan
todos los derechos son fundamentales (por su obligaciones negativas, mientras los derechos
jurídica como institutos que determinan los obligaciones positivas. Esta crítica basada en la
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de Filosofía del Derecho El problema de la propuesta de Ferrajoli es que no
puesto que, en cualquier caso, las intervenciones
acepta que los derechos (cualquier a de ellos)
públicas no sólo son fácticas sino también
puedan actuar a veces como principios. En esta
normativas. Aunque es cierto que en caso de los
tesis Ferrajoli se separa también de las corrientes
derechos sociales los deberes positivos fácticos
neoconstitucionalistas. Si bien es cierto que la
son más, cuantitativamente hablando, la
excesiva fe en el poder judicial (más o menos
diferencia no es sustancial sino en todo caso sólo
salvaguarda por el razonamiento jurídico) puede
60
de grado .
ser peligrosa, no es menos cierto que los jueces,
Por esta razón, conviene afirmar que la dimensión que están obligados a resolver todos los
subjetiva de los derechos sociales existe. Los conflictos, se ven en muchas ocasiones en la
derechos sociales dan acogida a las exigencias de tesitura de razonar y ponderar entre derechos,
la dignidad humana, y, por tanto, debería ser sobre todo porque la Constitución configura una
posible su articulación como verdaderos derechos pluralidad de mundos posibles, siendo a la vez
subjetivos. Las dificultades que se presentan directamente aplicable61. Parece que Ferrajoli
pueden resolverse mediante la reinterpretación defiende que los derechos y, en general, los
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de Filosofía del Derecho tampoco existe derecho subjetivo64. Por el
pluralidad de voces62. Esto debilita, en parte, el
contrario, Ferrajoli ha justificado la separación
paradigma constitucional, pero a la vez lo
entre derechos y garantías al distinguir entre
refuerza. Lo debilita, porque hay que cuidar que
garantías primarias o sustanciales y garantías
la ponderación judicial no suponga en realidad
secundarias o jurisdiccionales. Las primeras son
una violación del contenido esencial de los
las obligaciones o prohibiciones que
derechos. Lo refuerza, porque un sistema
corresponden a los derechos subjetivos
constitucional solamente es posible desde la
garantizados, mientras las secundarias se refieren
pluralidad. Efectivamente, entender que los
a la posibilidad de la acción procesal, puesto que
derechos están fijados y limitados ex ante es
aluden a las obligaciones por parte de los órganos
dudoso. En la argumentación del juez no hay
judiciales de aplicar la sanción o de declarar la
solamente constatación o verificación (ni siquiera
nulidad cuando se constaten hechos ilícitos y
como metas), ya que no existe un contenido
actos no válidos respectivamente65. De esta
verdadero del Derecho63.
manera, las primeras serían constitutivas del
En relación a lo anterior, una última cuestión derecho, no así las segundas que en ciertos casos
fundamental que se quiere abordar en esta pueden faltar, es decir, pueden constituir una
investigación es el tema de las garantías de los 64
KELSEN, H.; Teoría pura del derecho, México, trad. R.
J. Vernengo, Porrúa, 2002 (12ª ed.). Actualmente, véase,
derechos. En la teoría iuspositivista pura por ejemplo, Riccardo Guastini o Danilo Zolo: GUASTINI,
R.; “Tres problemas para Luigi Ferrajoli”, en FERRAJOLI,
L.; Los fundamentos de los derechos fundamentales, op.
kelseniana no se pueden separar derechos y cit., pp. 57-62, y ZOLO, D.; “Libertad, propiedad e igualdad
en la teoría de los derechos fundamentales”, en
garantías, con lo cual si no existe garantía FERRAJOLI, L.; Los fundamentos de los derechos
fundamentales, op. cit., pp.75-104.
65
62 FERRAJOLI, L.; Derecho y razón. Teoría del garantismo
PRIETO SANCHÍS, L.; “Principia iuris: una Teoría del
Derecho no (neo)constitucionalista para el Estado penal, Madrid, trad. P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C.
constitucional”, op. cit., p. 341. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco, R. Cantero Bandrés,
Trotta, 1989. Igualmente, FERRAJOLI, L.; “Diritti
63
PRIETO SANCHÍS, L.; “Principia iuris: una Teoría del fondamentali”, Teoria Política, núm. 2 (1998), pp. 3-33, y
Derecho no (neo)constitucionalista para el Estado del mismo autor “Garanzie, en Parolechiave, núm. 19
constitucional”, op. cit., p. 348. (1999), pp. 15-32.
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de Filosofía del Derecho confusión tiene sus raíces en la teoría
laguna que debe ser colmada en razón al principio
imperativista de Kelsen que entiende los derechos
de plenitud del ordenamiento jurídico. Para
como reflejo de deberes identificados con la
Ferrajoli tanto las lagunas (vicio por omisión)
aplicación de la norma sancionatoria. Aún con
como las antinomias (vicio por comisión) son
todo, la crítica que se puede dirigir a Ferrajoli es
estructurales o en sentido fuerte dentro de un
que la Constitución no puede venir inaplicada
Estado constitucional con normas sustanciales
cuando no existe legislación de desarrollo. La
66
que el legislador no puede violar . Si existe
Constitución y los derechos establecidos en ella
alguno de estos vicios, entonces la Constitución
son directamente aplicables. El principio de
deviene inaplicada. Esta es la razón, por ejemplo,
plenitud se trata de un principio prescriptivo
por la que hay que establecer necesariamente
lógico-formal dirigido al legislador que no
garantías secundarias para los derechos sociales.
implica una obligación jurídica67. Por ello, la
Según Ferrajoli, no se está hablando de las
distinción entre derechos y garantías se justifica
clásicas lagunas y antinomias. Las lagunas y
más adecuadamente a través de una teoría
antinomias tradicionales no eran vicios, porque se
funcional de los derechos según la cual éstos son
solucionaban a través de diferentes criterios
fundamentales porque están en la Constitución,
jurídicos. En este caso, se afirma que la plenitud y
siendo reglas de reconocimiento de otras reglas y
la coherencia son principios iuris tantum, que se
pudiendo ser aplicados directamente. Es decir, los
reconocen por la supremacía jerárquica de la
derechos, tengan o no garantías, existen porque
Constitución.
son criterios de validez sustancial del resto de las
Positivamente, Ferrajoli parece tener razón en que normas de un sistema jurídico. En el caso de que
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de Filosofía del Derecho entender que existe una estrecha conexión entre
derecho, lo que sucede es que el comportamiento
Teoría formal y material del Derecho, ya que el
es ilegítimo en cuanto no es conforme a la norma
Derecho es un Derecho puesto por una autoridad
de reconocimiento que tutela un determinado
pero posee conexiones (contingentes) con la
bien. De esta manera la obligación de
Moral. Así, se entra de lleno en el terreno del
cumplimiento de la norma nace del principio
positivismo matizado que acepta que el sistema
estático de la incompatibilidad con los contenidos
incluye criterios formales y materiales de validez.
mínimos normativos y no del principio dinámico
Esta consideración ha resuelto que las corrientes
de plenitud68.
positivistas hayan dejado de ser teorías
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de Filosofía del Derecho derechos. El sentido de universalidad que ofrece
y fundamento, y la estructura y garantías de los
Ferrajoli no añade nada o casi nada. El problema
derechos plantean algunas dudas.
principal del concepto de derechos propuesto por
derechos fundamentales son pretensiones morales axiológica en el concepto de los derechos, que es
que han sido recogidas por el Derecho positivo también fundamento de los mismos. No se trata
para configurar derechos jurídicos. Ahora bien, de confundir el concepto y el fundamento, sino de
para este autor la fundamentalidad de los admitir la estrecha relación entre ambos. Por eso,
derechos viene dada gracias a la característica parece aceptable la definición dualista de los
ordenamiento jurídico. Ferrajoli propone un certeza que define los derechos como
desde el punto de vista de la Teoría del Derecho y Derecho positivo (dimensión jurídica) para
estrecha relación que existe entre la dimensión término derechos fundamentales permite expresar
formal y material de los derechos a la hora de la vertiente jurídica, esto es, la necesaria
dudosa y problemática noción de universalidad en como tales, sin olvidar la moralidad de los
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de Filosofía del Derecho formal a la sustancial), sino del Estado de
igualdad, la democracia, la paz y las leyes del más
Derecho como Estado Constitucional de Derecho.
débil. No obstante, su propuesta justificadora es
En tercer lugar, los criterios axiológicos de la paz
imprecisa. En primer lugar, la igualdad se remite
y la tutela del más débil son metas u objetivos de
a la noción formal de igualdad en los derechos y
los derechos fundamentales y no tanto sus
se conecta con la noción de universalidad
fundamentos axiológicos. Se añade que puede ser
racional. Para Ferrajoli la dignidad humana se
peligroso considerarlos fundamentos puesto que
identifica con los derechos fundamentales que han
podría conducir a pensar los derechos
de ser igualmente atribuidos a todos los
fundamentales como elementos justificadores de
individuos. No obstante, la dignidad humana no
ciertas acciones que permiten instauran la paz o la
es exactamente eso. Se trata de una meta abstracta
tutela del más débil. Así ha sucedido en ocasiones
que se concreta en derechos pero no se identifica
en que los derechos y la democracia se han
necesariamente con ellos. Además, difícilmente
esgrimido como razones legítimas para llevar a
puede hablarse de igualdad meramente formal. La
cabo intervenciones bélicas, algo que está muy
igualdad formal no puede subsistir sin igualdad
lejos de las tesis pacifistas de Ferrajoli.
material, y ésta hacer referencia a aspectos
Respecto al concepto jurídico de derechos, se ha
sustanciales concretos. En segundo lugar, resulta
intentado definir y clasificar los derechos en base
difícil reconocer el carácter fundamental de los
a su estructura como reglas y principios. Ante esta
derechos en virtud de su contribución a la
división, Ferrajoli no está dispuesto, con razón, a
democracia. Los derechos son fundamentales por
minusvalorar ningún derecho y tampoco a cruzar
el lugar que ocupan en un Estado de Derecho, y
las líneas del positivismo. No obstante, opina que
no por su relación con la democracia. Es decir, la
todos los derechos son reglas al ser derechos
transformación producida por los derechos
subjetivos. Por el contrario, desde este trabajo se
fundamentales no es de la democracia (de la
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de Filosofía del Derecho garantías. De esta forma, si no existe garantía,
considera que el problema principal no está en si
tampoco existe derecho subjetivo. Ferrajoli tiene
los derechos se califican estructuralmente de una
razón al decir que no se pueden confundir
manera o de otra, sino en si es posible hablar de la
derechos y garantías. Para ello, distingue entre
diferenciación estructural de normas (y derechos).
garantías primarias o sustanciales y garantías
Se defiende que todos los derechos son un
secundarias o jurisdiccionales. Las primeras son
conjunto indivisible y no existe jerarquía de
parte del derecho, las secundarias pueden faltar,
derechos, aunque en base a la tesis según la cual
pero entonces se consideraran lagunas que hay
no cabe una distinción fuerte sino de débil entre
que colmar según el principio de plenitud del
reglas y principios. De este modo, una misma
ordenamiento. El problema de esta tesis es que el
norma (por ejemplo, la que establece cualquier
principio de plenitud se trata de un principio
derecho) actúa a veces como regla y a veces como
prescriptivo lógico-formal dirigido al legislador
principio. En el conflicto entre derechos, el juez
que no implica una obligación jurídica. No es
no solo constata o verifica, sino que en su
posible entender que la Constitución queda
argumentación debe ponderar. Ferrajoli es
inaplicada si no se colma la laguna (por ejemplo,
escéptico ante esta idea porque entiende que
no es razonable pensar que la Constitución queda
existen unos límites de los derechos fijados ex
inaplicada porque no existe desarrollo legal de
ante en la Constitución. Pero resulta más
ciertos derechos sociales). La Constitución es, por
razonable aceptar, con las cauteles necesarias, que
el contrario, directamente aplicable. En suma, la
la actividad del juez consiste en muchas ocasiones
distinción entre derechos y garantías se justifica
en ponderar.
más apropiadamente a través de una teoría
El último tema tratado es el de las garantías de los funcional de los derechos según la cual éstos son
kelseniana no se pueden separar derechos y reconocimiento de otras reglas. De este modo, los
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derechos, tengan o no garantías, existen porque
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