Taller de Mediació n

Prof. Marcela Ferná ndez

Objetivos del curso:

 Conocer los está ndares bá sicos que rigen el sistema de mediació n para un
“debido proceso”.

Unidades Temá ticas:

1. Contexto doctrinal de la Mediació n. Justicia Horizontal
a. Justicia Horizontal: Có mo la mediació n adquiere mayor fuerza y se
relaciona con otras vertientes de resolució n alternativa, como la Justicia
Terapéutica. Esta vertiente plantea que los hechos jurídicos puede tener
efectos mediadores entre las personas.
2. Concepto y Características de la mediació n.
3. Rol y funciones del Mediador.
4. Á mbitos de aplicació n.
5. Principios de la Mediació n. Está ndares éticos.
6. Regulació n Normativa en Chile. Mediació n Familiar. Mediació n por Dañ os en
Salud.
7. Modelos de Mediació n.
8. Procedimiento y Técnicas Bá sicas.
9. Rol del Abogado.

MAs:
 30 o 31 de marzo: Observació n de Video y Aná lisis (30%). Recuperativa en
fecha por confirmar.
 20 de abril: Trabajo en Grupo: Aná lisis de caso (40%)
 25 de mayo: Simulació n de apertura (30%). Recuperativa el 1 de junio.
 Presentar certificados médicos hasta el día siguiente a la fecha de realizació n,
para el derecho a dar recuperativas.

Prueba Solemne:
 Escrita.
 Fecha por confirmar.
 16 de marzo de 2015

Justicia Horizontal a escala humana:

Este modelo se contrapone a la justicia vertical, que es la clá sica. En ella, el juez
impone su voluntad sobre las partes. En la justicia horizontal, en cambio, no hay
alguien que imponga su voluntad; el mediador es una persona situada en medio de las
partes.

El contexto en que se da esta justicia horizontal era el retardo endémico de los

procesos judiciales. La insatisfacció n que esto generaba entre los justiciables llevó a
una necesidad de mejorar la justicia.
Retardo endémico de los procesos judiciales. Insatisfacció n de los justiciables con
soluciones judiciales. Necesidad de mejorar la Justicia.

Estrategias:
 Aumentar la oferta: Elevar índice de jueces por habitantes y perfeccionar
procesos judiciales.
o El efecto de esta estrategia es regresivo: Mantiene la tendencia a la
escasez porque, al aumentar el nú mero de jueces, aumenta también la
demanda, con lo que la congestió n sería la misma.
o Esto fue lo que pasó con el sistema de justicia familiar, que en un
principio ofreció las mediaciones como un trá mite alternativo. Tras el
atochamiento, se ofrecieron las mediaciones como un trá mite previo
obligatorio.
 Modificar la demanda: Diversificar la tutela pú blica de derechos y potenciar la
autogestió n de los ciudadanos.
o El efecto de esta otra estrategia es un cambio cultural. Se acude al
tribunal solo en los casos en que la mediació n haya fallado, con lo que
hay mayores espacios para enfrentar un conflicto. Se trata de un cambio
cualitativo, y no cuantitativo, y se espera que los efectos de este cambio
se aprecien a nivel global a largo plazo.

El Banco Sudamericano de Mediació n ha buscado combinar estas 2 estrategias.

Ambas estrategias, por otra parte, se realizan en Chile. La mediació n ha figurado en
todas las reformas procesales.

La mediació n promueve un cambio cultural en materia de acceso a la justicia:

Asistencialismo Protagonismo de los

usuarios
Justicia Vertical Justicia Horizontal
Justicia Neutralizadora Justicia cercana a la Gente
Justicia Abstracta Justicia a Escala Humana
Asistencialismo  Protagonismo de los usuarios.
 Las partes adquieren una mayor participació n.
Justicia Vertical  Justicia Horizontal.
 El mediador es una persona entre las partes, fomenta la comunicació n.
Justicia Neutralizadora  Justicia cercana a la gente.
 Permite la participació n de las personas, pudiendo expresarse con su lenguaje
propio, naturalmente.
Justicia Abstracta  Justicia a escala humana.
 La justicia ya no se basa en preceptuar una conducta determinada ante una
hipó tesis determinada, sino en decretar conductas “a la medida” para las
personas involucradas (Ej.: permitir la posibilidad de pago en cuotas ante
deudas).

Este método, sin embargo, es percibido como una justicia de 2da categoría, por cuanto
permite “ganarse la confianza” de ambos justiciables.
En respuesta a ello, se adopta una política pú blica de mediació n, respetuosa de los
derechos de los ciudadanos, que acoge las potencialidades del ser humano para co-
construir la paz a nivel interindividual. Esto no implica remedar un sistema de justicia.

En Chile, la legislació n aplicable a la mediació n no contempla todos los aspectos que

debería contemplar. Muchas de las exigencias, como el deber de los abogados de
informar a sus clientes cuando ellos acudan a una mediació n, son hechas por el
Ministerio de Justicia. En esto se aprecia el respeto a los derechos de los ciudadanos.

El modelo se enfoca a señ alar que es posible tener un sistema alternativo de

resolució n de conflicto que, por una parte, no remede al sistema de justicia y, por otra,
dé garantías a los ciudadanos.

La ideología de una política pú blica de mediació n desde el sector justicia:

 Ampliació n del Acceso a la Justicia desde la Eficacia. Respuestas a Escala

Humana:
o Esto no quiere decir que el sistema de mediació n reemplaza al sistema
de justicia ni que garantiza la justicia, sino que debe ser
complementario en la resolució n de conflictos.
o Esta complementariedad viene desde la eficacia, desde la posibilidad de
aportar con respuestas má s rá pidas y adecuadas a lo que las personas
necesitan.
 Debe ser una herramienta para la promoció n de la ciudadanía activa y el
protagonismo de los demandantes de justicia.
o Las personas deben hacer valer sus derechos de manera activa. Para
ello, requieren saber esos derechos.
o Para que haya protagonismo, debe haber informació n.
 Desde esta mirada, la mediació n profundiza la democracia participativa:
 o El ciudadano siente que hay má s espacios para él.
o Se cree que es un modelo revolucionario, por cuanto el poder ya no está
concentrado solo en las autoridades, sino también entre las personas.

Desde estos 3 ejes, emanan 3 principios que permiten pensar en un modelo de

mediació n para las personas:
1. Dignidad del Ser Humano y respeto de las individualidades.
2. Reconocimiento de la Interdependencia
3. Principio de la Prá ctica del Poder Horizontal

Principio de Dignidad del Ser Humano y Respeto de las Individualidades:

Parte de la base de que el ser humano es intrínsecamente digno y, por ello, debe haber
un respeto tanto a la individualidad como a la diversidad. Esto implica, también,
respetar constructos de identidad autó noma y grupal.
Hay individualidades que, dentro de la diversidad, la mediació n debe respetar. De
hecho, un desafío para los mediadores es interconectar estos 3 aspectos.

Otra cosa que emana de este principio es la Autonomía Decisional o Libre Albedrío: Si
se respetan las individualidades, debe haber también un respeto a las decisiones que
toman las partes. Ejs.:
 Mecanismo para resolver el conflicto. El mediador debe estar abierto a la
posibilidad de que las personas decidan resolver su conflicto por vías
alternativas a la mediació n. No puede disuadir de abandonar la mediació n.
 Forma de administrar su conflicto: Elaborar, Disolver o Resolver. Las partes
deciden el enfoque a seguir con la resolució n del conflicto.
 Supone el nivel de compromiso personal y emocional de su participació n.
 Determinació n de los asuntos que constituyen el conflicto. Las partes
delimitan lo que se conocerá en la mediació n.
 Opciones legítimas para resolver el conflicto. Las partes deciden qué puede
solucionar el conflicto.
 Forma y sustancia de los compromisos o acuerdos a los que van a llegar. El
mediador no puede obligar a las personas a terminar la mediació n de una
determinada manera.

A su vez, la autonomía decisional supone la posibilidad de acceder a la informació n

necesaria para regular las alternativas. Se opta por las decisiones informadas. El ideal
aquí sería el que las personas tengan acceso a la informació n jurídica necesaria para
solucionar sus conflictos, sea que investiguen para ello o recurran a asesorías
jurídicas.

Respeto de las Individualidades:

Estrategias:
1. Voluntariedad en el proceso de mediació n. Iniciativa, duració n y término.
 2. Imparcialidad y neutralidad del mediador.
3. Empoderamiento, reconocimiento y responsabilizació n.
a. Empoderamiento: El mediador promueve que las partes recuperen la
capacidad de decidir lo que quieren para la resolució n,
b. Reconocimiento: Implica la capacidad de reconocer las necesidades del
otro.
c. Responsabilizació n: Implica asumir las responsabilidades de aplicar
ciertas medidas.
4. Acceso a la informació n jurídica durante el proceso de mediació n, entendido
como un derecho.

Principio de Reconocimiento de la Interdependencia de las Partes en Conflicto:

Tiene que ver con có mo asume el enfoque de mediació n en el conflicto. É ste, como
fenó meno interaccional, se construye y modifica en la relació n. Comprensió n de las
percepciones desde la diversidad de los “2 lados”. Se requiere de 2 partes para que
exista un conflicto; no puede faltar alguna de las 2 partes, así como tampoco puede
haber inactividad frente a un conflicto.

Esto lleva a que ocurra un abandono de diagnó sticos lineales, unidad de aná lisis de
triada: 2 partes y la relació n, y a que haya una promoció n de las conductas de
coordinació n y colaboració n.

La comunicació n es entendida como la herramienta para producir un cambio en el

sistema:
 De la ló gica competitiva a la ló gica colaborativa. (Debe haber colaboració n
para que la mediació n resulte)
 De la ló gica de causalidad lineal a la ló gica de multicausalidad circular.
 De las narrativas de culpables y víctimas a las narrativas de responsabilizació n
relacional. (Có mo se coopera a que el asunto sea un conflicto)
 De la ló gica de sujetos pasivos de la intervenció n a la ló gica de suspuestos
protagó nicos en la

Estrategias:
1. Promoció n del equilibrio de poder relacional entre las partes, en el entendido
que el poder en la mediació n no se adjudica por el mediador a las partes, sino
que se construye en la diná mica del conflicto a partir de la resignificació n de
las narrativas y la exploració n de las posibilidades individuales.
2. Fortalecimiento de las conductas de colaboració n y coordinació n entre las
partes a través de connotaciones positivas.
3. Legitimació n de cada una de las partes, desde las narrativas propias y las
emociones vinculadas.
4. Trabajo de reflexió n de las alternativas de solució n sin el otro.
5. Trabajo de aná lisis de las opciones coordinadas con el otro.
6. Instalació n de la concepció n de circularidad en la relació n de conflicto.
Principio de la Prá ctica del Poder Horizontal como un camino de pacificació n:

Para esto, está la neutralizació n de la posició n del “experto”. El procedimiento es el

ú nico espacio de poder que el mediador ostenta. Hay un cambio en la diná mica
cultural del poder.

La vivencia de un proceso de diá logo en condiciones de igualdad para la construcció n

participativa del consenso aporta al cambio para una cultura de paz. Efecto
propedéutico de la mediació n.

Apertura a la posibilidad de sanació n individual o relacional a partir de un proceso de

comunicació n desde lo emocional, que es buscado o aceptado por las partes.

Estrategias:
1. Flexibilidad en el manejo de herramientas y técnicas. Cració n del contexto
comunicativo que las partes requieren.
2. Exploració n de las posibilidades de elaboració n emocional de las partes.
3. Reafirmació n en las creencias positivas de una cultura de paz.
4. É nfasis en la negociació n colaborativa en la etapa de resolució n.
5. Resultados de los procesos medidos por pará metros cualitativos y la
satisfacció n de los usuarios

23 de marzo de 2015

Observació n de video, con posterior aná lisis en base a pauta.

Caso: matrimonio mujer-mujer, mediació n familiar (Argentina, 11-03-2010).
 Adriana Rodríguez y Patricia Aguilar, relació n de 10 añ os, matrimonio por 10
meses o menos (entrada en vigencia del matrimonio igualitario cerca de mayo
de 2009), respecto de una cercanía con la hija de Patricia, Lourdes.
 Adriana dice haberse ido de la casa porque Patricia la estaba engañ ando con
otra persona. Patricia dice haber estado buscando a Adriana, y atribuye a un
error el haber tenido una relació n paralela.
 Antonio, el mediador, no está usando un lenguaje muy imparcial en orden a
equilibrar poderes. Parte de este problema puede explicarse por el hecho de
que la mediació n en relaciones igualitarias estaba, a ese momento, dando sus
primeros pasos.
 Lourdes se encuentra a mitad de un trá mite de cambio de apellido, para llevar
los de ambas mujeres (lo que podría decir que Lourdes nació con anterioridad
a esa relació n. Actualmente no lleva el apellido del padre). Patricia hizo de
sostén familiar exclusivo para Lourdes en ausencia de Adriana, y señ ala que
Adriana solo se está basando en rumores para hablar de la existencia de una
relació n paralela, considerá ndola como una mujer celosa, a pesar de haber
asumido antes que tuvo una relació n paralela y considerarla un error.
 El padre de Lourdes se llama Jorge. Patricia señ ala que Lourdes no conoció a
Jorge sino hasta hace poco, y que Lourdes tuvo una figura paterna cuando
Patricia conoció a Adriana. Adriana cree que fue engañ ada con Jorge.
Pauta de trabajo:

1. ¿Có mo definen, a partir de lo observado, el rol del mediador?

 Creemos que el rol del mediador fue má s bien uno de instrumento para el
diá logo entre las partes. No tuvo una participació n muy activa y cuando lo
hacía, generalmente era para corroborar informació n mediante pará frasis,
no para dirigir la mediació n. Creemos que su lenguaje estaba má s bien
apegado a la estructura de una mediació n entre personas de distinto
género, dada la poca familiaridad entre la mediació n y las relaciones del
mismo género.
2. ¿En qué se diferencia el rol del mediador con el rol del juez y el del abogado?
 El mediador no busca proponer o imponer una decisió n o una solució n al
conflicto, a diferencia de lo que hace un juez, que, siendo imparcial, deja de
ser neutral al fallar el asunto. Al mismo tiempo, el mediador es imparcial (o
debería serlo), a diferencia del rol que cumple un abogado al defender a su
cliente y sus intereses.
3. ¿Có mo describen esta experiencia de mediació n para las partes? ¿Cuá les son
sus beneficios y cuá les son sus desventajas?
 En cuanto a la experiencia, las partes al principio se sentían con inseguridad
respecto del proceso de mediació n, pero, conforme se fueron aclarando los
aspectos bá sicos, las partes fueron adquiriendo confianza y
empoderá ndose, hablando sus problemas con má s tranquilidad.
 Ventajas: Solució n má s rá pida y má s econó mica de conflictos, a la que se
llega por el entendimiento entre las mismas partes. Protagonismo de las
partes.
 Desventajas: El peso de las emociones en el proceso, el riesgo de ir
profundizando en los dolores o problemas personales en desmedro del
conflicto que quieren solucionar, la posibilidad de que el cumplimiento no
sea efectivo al no ser coercitivas las soluciones.
4. ¿En qué aspectos del proceso de mediació n observado, identifican principios o
garantías para las partes?
 Creemos que el principio de dignidad está presente, por el hecho de que se
haya aceptado una mediació n entre personas del mismo género y ésta haya
sido buscada voluntariamente, y porque ademá s se dio un espacio de
imparcialidad y neutralidad por parte del mediador al escuchar a las partes,
aunque no creemos que haya sido suficiente dadas algunas expresiones
usadas por el mediador.
 El segundo principio, de interdependencia, no se vio presente, porque las
partes en ningú n momento aceptaron los problemas de cada quien, optando
por aferrarse a sus posiciones.
 El tercer principio, de pacificació n, no lo vimos presente con mucha fuerza,
por cuanto el rol del mediador en esta mediació n no fue muy activo,
teniendo incluso dificultad para hablar durante los puntos á lgidos de la
sesió n.
Conceptos Bá sicos de Mediació n:
 Ideología de la Mediació n.
 Concepto de Mediació n
 Diferencias con otros contextos profesionales
 Características
 Bases de la Mediació n.

Diferencia entre mediador y conciliador: El mediador facilita el entendimiento entre

las partes, permitiendo que ellas mismas lleguen a un acuerdo en orden a solucionar
su conflicto. El conciliador facilita el entendimiento entre las partes, y a la vez propone
las bases que las partes pueden tomar para llegar a un acuerdo.

Principios de la Mediació n:

Exigencias que se le hacen al mediador en su rol para garantizar los derechos de las
partes. La vulneració n puede llevar a la nulidad del proceso de mediació n:
1. Voluntariedad
2. Confidencialidad
3. Imparcialidad
4. Neutralidad
5. Equilibrio de poder.
Estos principios pueden y deben ser alegados por las partes. Ellas deben, del mismo
modo, darse cuenta de cuá ndo se produce una vulneració n.

MA: la pró xima clase. A partir de un video, demostrar có mo se dan los aspectos
bá sicos de una mediació n, así como el cumplimiento o vulneració n de los principios.

30 de marzo de 2015

Naturaleza de la Mediació n:

Nadie cuestiona que la mediació n sea un mecanismo de solució n de conflictos. No

obstante, ella trasunta una ideología, un sistema de creencias y valores que vienen a
ser contracultura en el sentido de que no coinciden con los valores en general en la
cultura occidental. Por Ej.:
 Creer que la colaboració n rinde mejores frutos que la competencia. Se asume
que hay mejores resultados en la resolució n de conflictos si hay colaboració n.
 Promueve la libertad y la autonomía, por cuanto las personas, a diferencia de lo
que sucede en juicios y arbitrajes, tienen capacidad para decidir si se someten
al proceso y en qué condiciones.
 Existe un tratamiento de respeto e igualdad. Esto se contradice con la relació n
de verticalidad Juez > Abogado > Cliente o parte, y con las participaciones que
le cabe a cada uno. En sede judicial, la parte tiene ningú n poder sobre los otros
2, sea para retenerlos, o para definir un conflicto.
  Existe confianza en el ser humano en tanto es capaz de resolver por sí mismo
un conflicto.
 Se promueve la tolerancia, dá ndose cabida a una universalidad de preferencias
y estilos de vida.
 Realmente se trata de un mecanismo pacífico de resolució n de conflictos. Si
bien los procedimientos judiciales se dice que son pacíficos, ellos suponen
también un elemento de confrontació n. La mediació n, por su parte, está sumida
en una cultura de paz.

Colaboració n

Pacificació n,
Libertad y
Cultura de
Autonomía
Paz

Método
Mé todo de
Resolució n
de
Conflictos
Respeto e
Tolerancia Igualdad

Confianza en
el Ser
Humano

Jay Folberg define mediació n como un “proceso mediante el cual los participantes,
junto con la asistencia de 1 o + personas neutrales, aíslan sistemá ticamente los
problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y
llegar a un acuerdo mutuo que se ajusta a sus necesidades”.
Si bien el concepto no define en estricto rigor lo que es la mediació n, sí plantea una
serie de aspectos que la caracterizan, y coloca énfasis en el resultado, el acuerdo debe
ser mutuo. La mediació n tiene un está ndar en cuanto a sus resultados, pues ellos
deben ajustarse a las necesidades de las personas que participan de ella y debe ser
mutuamente satisfactorio para ellas. Es por ello que se dice que las mediaciones
tienen una alta tasa de buen resultado*; cosa que no sucede con las resoluciones
judiciales de un conflicto, en que los resultados no siempre satisfacen a los
involucrados y, ademá s, contempla el uso de recursos. La mediació n, por su parte, se
preocupa de resolver el asunto de fondo.

Rubén Calcaterra define la mediació n como un “proceso que, con la direcció n de un

tercero neutral, que no tienee autoridad decisional, busca soluciones de recíproca
satisfacció n subjetiva y de comú n ventaja objetiva para las partes, a partir del control
de intercambio de la informació n, favoreciendo el comportamiento colaborativo de las
mismas.”

Este concepto:
 Diferencia a la mediació n de las negociaciones colaborativas, por cuanto estas
ú ltimas no cuentan con la participació n de un tercero.
 Diferencia a la mediació n de los procesos judiciales, por cuanto en éstos el juez
tiene poder decisional.
 Pone énfasis en el cará cter de las resoluciones a que se llega mediante el
proceso de mediació n.
 Es un mal concepto en el sentido de que limita la metodología de la mediació n
al manejo de informació n.
 Valora el comportamiento colaborativo de las personas como algo necesario
para el proceso.

Elementos del concepto de mediació n de Calcaterra:

1. Medio o mecanismo de solució n de conflictos.
 No confundir con la negociació n colaborativa. Son mecanismos
diferentes, aunque apunten a lo mismo. En efecto, la mediació n podría
considerarse como una negociació n asistida, tomando en consideració n
el rol del mediador.
2. Cará cter de proceso.
3. Direcció n o asistencia de un tercero
4. Protagonismo de las partes en la decisió n
a. Trabajo conjunto de las partes.
b. Tercero sin autoridad decisional
5. Soluciones de mutua satisfacció n
6. Supone un proceso de comunicació n entre las partes.

Características de la Mediació n, segú n Calcaterra (en “Mediació n estratégica”):

No se trata de ventajas del proceso de mediació n frente a otros procesos de resolució n
de conflictos, sino má s bien a un aná lisis. Con todo, lo que dice Calcaterra suele
contradecir lo que se dice normalmente sobre las mediaciones.

1. Es un proceso altamente estructurado: Se trata, eso sí, de una estructura que

no se ve a simple vista. Si uno ve una mediació n, lo que ve es una conversació n
en un ambiente informal y distendido. Si, en cambio, quien ve la mediació n
tiene formació n en el tema, fá cilmente se pueden distinguir ciertas etapas o
estadios que ordenan las acciones orientadas a un fin.
2. Es un proceso formal: El tercero intervininete tiene una investidura explícita,
que es reconocida o aceptada por las partes. Su autoridad se limita solo al
control del proceso; es decir, él limita có mo se lleva a cabo y cuá ndo puede
terminarlo, pero no puede tomar decisiones.
3. Es un proceso político:
a. Por una parte, se ocupa del poder, dando un empoderamiento a las
personas en orden a producir un equilibrio entre ellas. Esto se
contrapone a la concentració n de poder en los ó rganos judiciales
cuando hablamos de procesos jurisdiccionales.
b. Tiene una ideología, que se compone de las creencias y valores
señ aladas en el esquema.
4. Es un proceso estratégico: El ordenamiento de las etapas y su conexió n, son
operadas por el mediador de forma estratégica. El resultado de una mediació n
depende largamente de la manera en que el mediador aborde el caso, có mo
interviene y de qué manera interviene en el proceso. Debe haber una
inteligencia del caso a partir del procesamiento de la informació n, lo que
permite fijar metas y desarrollar tá cticas de resolució n del conflicto.
5. Es un proceso paradojal: Esto es, envía 2 clases de mensajes, uno por el canal
verbal y otro por el canal contextual. Así:
a. Por el canal verbal, plantea la experiencia que refuerza la libertad
individual, promueve la autonomía e independencia, y coloca al
mediador como observador neutral.
b. Por el canal contextual, en cambio, se trata de un proceso estructurado
en el que operan límites y reglas precisas. El mediador es quien controla
el proceso, y a menudo acaba involucrado en la historia de las partes.
6. Es un proceso que se construye en el discurso… o, má s bien, en las narrativas.
El mediador trabaja con la narració n de los hechos, no con los hechos
propiamente tal. De hecho, es comú n que las personas quieran probar hechos
trayendo testigos. Sin embargo, la intervenció n del mediador se da a partir de
lo conversado o, má s precisamente, a partir del diá logo, no de los hechos. La
conversació n es una técnica de intervenció n. Lo que busca el diá logo es sacar
los mejores elementos de las personas en la mediació n.
7. Es un proceso negocial: Se negocian intereses y alternativas, que es lo normal
de la mediació n. Calcaterra, sin embargo, agrega también la negociació n de las
identidades, en el sentido de que los participantes muchas veces se preocupan
de mantener una imagen o evitar quedar con una mala imagen.
 8. Es un proceso dirigido: Siempre hay un tercero conduciendo el diá logo, que
maneja las etapas, que interviene y ve si se abren o cierran los temas. La
intensidad del rol de conducció n determina las concepciones de la mediació n.
(A má s intervenció n, menos transformació n)*

Principios dogmá ticos de la Mediació n:

Estos principios constituyen el nú cleo irreductible de la mediació n en todo

ordenamiento jurídico, son los elementos bá sicos. Conforman la esencia de la
mediació n, que constituye tanto la efectividad de la mediació n como la credibilidad de
los mediadores.

Por una parte, los principios aportan a la definició n de la esencia de la mediació n, y

por otra parte, nos remiten a exigencias éticas que dan validez a la mediació n (y cuya
transgresió n pone en entredicho la validez de la mediació n y supone una sanció n para
el mediador).

Los principios son:

1. Voluntariedad
2. Confidencialidad
3. Imparcialidad
4. Neutralidad
5. Equilibrio de poder.

1. Voluntariedad:

Supone la libertad que tienen las personas para elegir la mediació n como un método
de resolució n de conflictos. Esto no se da con los juicios, por cuanto ellos pueden
afectar a las personas incluso cuando no se quiere participar de él.

Supone, también, una decisió n informada, en cuanto a que las personas deben saber a
qué van cuando eligen someterse a una mediació n: Debe haber una informació n sobre
en qué consiste, qué cosas se hacen, quiénes intervienen y có mo, cuá les son las
consecuencias, etc. De hecho, es una obligació n para los mediadores informar esto al
principio de una mediació n.

Supone, ademá s, la libertad para retirarse de la mediació n en cualquier momento, sin

expresió n de motivo. No supone consecuencias negativas para quien decida no
concurrir o, habiendo concurrido, decida no seguir con la mediació n, frustrá ndola. No
obstante, hay 2 elementos que pueden limitar la voluntariedad:
 Establecer la mediació n como un requisito previo para el acceso a la
jurisdicció n, o requisito de procesabilidad (como sucede en Chile con el
proceso judicial del Derecho de Familia y los procesos judiciales por dañ os en
salud). Esto, en rigor, no es incompatible con la mediació n, porque lo ú nico que
se pide es realizar una mediació n, independiente de si las partes participan en
ella o no, e independiente del resultado.
  Establecer multas a las partes por no haber concurrido a la mediació n a oír al
mediador para explicar en qué consiste (como sucede en Argentina). Esto
ú ltimo constituye un debilitamiento del principio de voluntariaedad.

Supone, por ú ltimo, la libertad de las partes para decidir el acuerdo. Nadie puede ser
obligado a llegar a un acuerdo, cosa que a veces ocurre (especialmente si es que existe
un fomento a los acuerdos).

2. Confidencialidad:

Supone la obligació n de reserva: El mediador debe juardar reserva de todo lo visto y

escuchado en el proceso de mediació n, está ndole prohibido al mediador hacer
declaraciones sobre esto en juicio o, incluso, con personas ajenas al proceso de
mediació n. Existen excepciones, eso sí, las que está n reguladas por la Ley que rija al
instituto de mediació n o, a falta de dicha regulació n, por principios de ética
profesional.

Supone una declaració n previa de las excepciones: Las excepciones al principio de

confidencialidad, sean éstas de cará cter legal o por opció n ética profesional, deberá n
ser declaradas por el mediador a las partes antes de dar inicio a la mediació n. Estas
excepciones se dan usualmente cuando existen delitos o maltrato entre las personas
que concurren, e incluso permiten relevar al mediador de su obligació n de reserva.

Las legislaciones normalmente establecen el secreto profesional de los mediadores y

sanciones penales en caso de vulneració n de la confidencialidad por parte del
mediador.

Supone una responsabilidad de custodia: El mediador debe custodiar adecuadamente

los registros personales de los casos en que interviene para evitar su publicidad.

En algo relacionado, también supone condiciones para el uso pedagó gico de la

informació n: Toda utilizació n de informació n producida en la mediació n con fines
pedagó gicos, deberá ser autorizada por las partes por escrito, y en su exhibició n o
resproducció n, se cuidará la reserva de sus identidades. Con todo, el uso de videació n
de las mediaciones suele no hacerse en el país donde se realizó la mediació n, por la
probabilidad de reconocimiento de los involucrados.

3. Imparcialidad y
4. Neutralidad:

Al margen de las críticas que se hace a estos 2 términos, estos principios está n
presentes en las mediaciones de la siguiente manera:

Supone una igualdad de trato: El mediador debe dar a ambas partes un mismo trato
durante el proceso, permitiendo la participació n en condiciones de igualdad. Al mismo
tiempo…
Supone una serie de incompatibilidades e inhabilidades: El mediador no puede tener
intereses propios en las materias sometidas a la mediació n, ni vínculos previos con
ellas. Tampoco puede haber interés sobre una cosa respecto de la cual se haya
requerido la mediació n.

La neutralidad supone que el mediador, durante el proceso de mediació n, procurará

abstenerse de emitir juicios de valor sobre las partes, sus relatos, conductas y
opiniones. Esto implica que el mediador no puede hacer correcciones o regañ os a las
partes.

Supone también una prohibició n de asesoramiento: El mediador cuidará que su

intervenció n no implique asesoría o consejería a ninguna de las partes respecto de las
decisiones que deben tomar en la mediació n. En caso de requerirse, el mediador
deberá derivar a la parte que lo requiera con un abogado, en caso de no contar con
uno.

Supone, por ú ltimo, responsabilidad: El mediador está evaluando permanentemente

su capacidad para ser imparcial respecto de las partes. Si estima que no es posible
mantener esta capacidad, deberá retirarse de ella. En estos casos, el mediador debe
ser sustituido por otro.

5. Equilibrio de poder:

Este principio supone que haya una igualdad de las partes para participar en el
proceso: Esto se traduce en que el mediador está obligado a constatar que ambas
partes cuentan con informació n suficiente para tomar decisiones (cosa que, en el
pasado, era poco frecuente si es que no contaban con abogado), así como también
cuentan con capacidad física e intelectual para comprender el proceso y sus
consecuencias (esto es, una persona con alguna clase de discapacidad cognitiva o
expresiva permanente no puede tomar parte en una mediació n. Si se trata de
impedimentos temporales, como ebriedad o efectos de drogas, cabe la posibilidad de
posponer la sesió n para algú n otro momento en que el incapacitado esté con sus
facultades mentales plenas).

Supone la igualdad de las partes como condició n del proceso: El mediador deberá
cerciorarse durante el transcurso del proceso que ninguna de las partes se encuentre
coaccionada por la otra bajo amenaza abierta o velada de sufrir un perjuicio ilegítimo
contra su persona o sus bienes. Por esta razó n, cuando se detecta violencia
intrafamiliar, el mediador debe levantar esta mediació n.

Supone también una responsabilidad del mediador de equilibrar el poder o terminar

la mediació n: El mediador, frente a la falta de igualdad, debe proponer o adoptar
medidas necesarias para obtener el equilibrio. Si se estima que no es posible, o juzga
que una o ambas partes requieren de amparo judicial por no tener capacidad para
representar o proteger sus derechos, terminará la mediació n. Si el mediador nota que
una de las personas carece de conocimiento suficiente para cautelar sus intereses, en
vez de terminar la mediació n, podrá sugerir que esa persona recurra a un abogado
para asesoría. Si el mediador cree que existen situaciones de desigualdad
insuperables, el mediador debe terminar la mediació n señ alando que la materia es
inmediable.

¿qué situaciones afectan la igualdad entre las partes? ¿qué medidas puede adoptar el
mediador? ¿qué situaciones de desigualdad son insuperables?

MA: Analizar, en funció n de una mediació n, el cumplimiento y las situaciones límite o

vulneraciones de los principios ya revisados.

6 de abril de 2015

Bases de la Mediació n (segú n Gachi Tapia y Francisco Diez)

Empowerment
(entre las
partes)
Poder
Neutralidad
(hacia las
partes)

Voluntariedad

Confidencialida
Confianza d

Proactividad

Ellos dicen, en su libro “Herramientas para trabajar en mediació n”, que debe
plantearse por que la mediació n funciona.

La Mediació n cuenta con 2 pilares, el poder y la confianza. En cuanto al poder, se habla

de que la mediació n, en vez de restarles poder a las partes, las empodera. Se habla de
un “empowerment”, un empoderamiento en orden a la autogestió n del problema, a la
capacidad de las partes para manejar el conflicto. La otra manifestació n del poder es la
neutralidad del mediador respecto a las partes, señ alá ndose que, a mayor neutralidad,
mayor será el empoderamiento.

Todo lo dicho constituye un cambio de paradigma respecto de có mo se maneja el

poder normalmente en una resolució n de conflictos. La mediació n funciona porque el
empoderamiento de las partes y la neutralidad del mediador permite que las partes
mismas solucionen su conflicto y queden conformes con su resolució n.

El otro pilar en que se apoya la mediació n es la confianza. É sta supone que las partes,
valga la redundancia, confíen en el proceso, confíen en sus características, confíen en
el mediador, confíen en la confidencialidad… Bá sicamente, la confianza tiene que
construirse desde el principio. Suele suceder que las partes llegan a la mediació n con
la idea de que deben ganarse el favor del mediador tal como lo harían frente a un juez,
en orden a que éste resuelva un conflicto a su favor. Sin embargo, ello constituiría una
vulneració n a la imparcialidad.

Los elementos en que se apoya la confianza son:

 Voluntariedad, en el sentido de que las partes está n allí libremente y, cuando lo
estimen necesario, pueden retirarse de la mediació n sin sufrir perjuicio alguno.
 Confidencialidad, en el sentido de que ésta viene a garantizar que nada de lo
que allí se diga, será divulgado fuera de la mediació n. No obstante, es posible
que, incluso cautelá ndose la confidencialidad, una parte decida retirarse de la
mediació n porque no tiene suficiente confianza.
 Proactividad. Esto quiere decir que el mediador lleva el ritmo del proceso. Las
partes, aun cuando perciban que no van a tener participació n, terminan
conversando de los temas en conflicto gracias a la labor de guía que cumple el
mediador. Para ser un buen mediador, este elemento es clave.

Á mbitos de la mediació n:

La mediació n adquiere particularidades segú n el contexto de conflicto. Se ha ido

especializando segú n las materias.

Se empieza a ver una mayor especificació n en la medida que empiezan a existir tanto
regulaciones generales en distintos ordenamientos jurídicos, como regulaciones
específicas para cada á mbito. Así…:

 Mediació n familiar: Regulada en la Ley de Tribunales de Familia.

 Mediació n penal: No está regulada en la Reforma Procesal Penal, sino que
corresponde má s bien a una prá ctica privada. Supone la posibilidad de obtener
acuerdos reparatorios o incluso una suspensió n del procedimiento. Esto
supone, eso sí, que exista una igualdad de poder en el proceso de mediació n
(posibilidad de entendimiento de la mediació n, posibilidad de celebrar
acuerdos sin presiones ni coacciones, etc.), aun cuando no exista dicho
equilibrio en el proceso penal propiamente tal.
o Algunos autores consideran que no es posible hablar de mediació n
penal por cuanto el imputado siempre tendría temor a recibir la pena,
con lo que no existiría voluntariedad. En realidad, la mediació n penal
supone una elecció n para el imputado entre un camino má s beneficioso,
o seguir el procedimiento en curso.
 o No obstante esto, existen otros países en que el desarrollo de la
mediació n penal, aun cuando no impida que el procedimiento acabe por
sentencia condenatoria y no garantice mucho los derechos del
imputado, está mucho má s establecida y legitimada.
o La mediació n penal, a nivel internacional, está situada en el contexto de
una justicia restaurativa, que viene a cambiar los ejes del conflicto
penal, señ alando que lo que debe repararse es el vínculo entre víctima e
imputado, no entre el Eº y el imputado, y que debe apuntarse a reparar
y restituir a la víctima. Este modelo de justicia restaurativa ha tomado
fuerza en el mundo a través de programas orientados principalmente a
la responsabilidad penal juvenil.
Su origen se halla en las culturas tribales de Oceanía (Ej.: la cultura
Maori), cuyo entendimiento del conflicto es el que los delitos que
afectan a la comunidad, requieren intervenció n de la comunidad misma,
no del Eº, y es la comunidad la que termina resolviendo su conflicto con
el agresor.
Este tipo de intervenció n ha sido recogido en otros países. Ej.: En
Españ a, respecto
Manifestaciones de la justicia restaurativa:
 Mediació n comunitaria (en que la comunidad, llegando a un
acuerdo con el ofensor, debe someterlo a ratificació n con el juez)
 Mediació n entre víctima y ofensor (quien ya está condenado).
 Mediació n laboral: Regulada en el Có digo del Trabajo, a propó sito de las
negociaciones colectivas, en relació n a las huelgas; y a propó sito de la tutela de
derechos fundamentales del trabajador, lo cual supone una relació n laboral
vigente y una investigació n previa en busca de antecedentes que acrediten la
existencia de vulneraciones a los DDFF (los que, de encontrarse, hará n que se
derive a la mediació n).
o Sobre este ú ltimo punto, es posible cuestionar el equilibrio de poder por
cuanto el empleador entra a la mediació n siendo acusado de haber
vulnerado derechos.
 Mediació n Escolar: Corresponde a la mediació n de conflictos entre los mismos
estudiantes, o entre sus apoderados, y supone la formació n de estudiantes
mediadores. En Chile no ha existido un programa general, financiado por el Eº,
destinado a fomentar este tipo de mediació n. Sí ha existido una serie de planes
piloto por parte de municipalidades, o financiado por fondos concursables,
pero éstos han decaído durante el tiempo.
o Con todo, existe regulació n respecto de los reclamos de calidad de la
educació n, entre los apoderados y el colegio. Este ú ltimo punto es
importante por cuanto los intereses del niñ o y, dependiendo de có mo se
aborde el conflicto, la permanencia del niñ o en ese colegio, estará n en
juego.
 Mediació n comunitaria: Corresponde a la resolució n de conflictos entre vecinos
(mediació n vecinal) y entre ciudadanos en general. Se incluye dentro de esta
 clase de mediació n la “mediació n medioambiental”, que ve enfrentados los
intereses de una comunidad con los del Eº.
 Mediació n en salud: No es una mediació n que se regule comú nmente, sin
embargo, existe en Chile y en México. Parte de la base de que existe un conflicto
entre un paciente y un centro de salud en atenció n a un mal tratamiento
médico o a una negligencia médica. En Chile, se subdistingue entre mediació n
en salud pú blica (a través del CDE) y mediació n en salud privada (a través de la
Superintendencia de Salud). No obstante contar con una regulació n legal (Ley
AUGE), es una mediació n con bajos resultados favorables, porque existen
diversos defectos estructurales, empezando por el desequilibrio de poder.
 Mediació n intercultural: Tiene un espectro bastante amplio. Se puede hablar de
ella cuando el conflicto que se pretende controlar supone un enfrentamiento
entre 2 etnias o culturas.
 Existen (y existirá n) otros á mbitos en que se crean espacios de mediació n.

Mediació n
famiiliar

Mediació n Mediació n
intercultural penal

Mediació n
Mediació n en Mediació n
salud laboral

Mediació n Mediació n
comunitaria escolar

Principios de la Mediació n: Está ndares É ticos.

 Principios
  El dilema de la Neutralidad
 Está ndares éticos.

Los Está ndares de la Mediació n:

Las garantías procedimentales en un proceso de mediació n nos remiten a las normas

éticas profesionales para los mediadores.

Existen, en el mundo, diversos có digos de conducta de mediadores. En Chile, el ú nico

có digo de ética a que se puede atener un mediador es el Có digo de É tica establecido
por el Colegio de Mediadores (lo cual supone un problema: Los mediadores no son
profesionales, sino que una especializació n dentro de una profesió n. Entonces, no es
un colegio profesional, sino que una asociació n de mediadores).

En USA, por su parte, normalmente los có digos consideran los siguientes aspectos
(segú n Bennett G. Picker):
 Conflicto de intereses: No se puede mediar un asunto en que el mediador tenga
intereses comprometidos.
 Competencias: No se puede mediar un asunto sobre el cual no se tenga
conocimiento alguno.
 Imparcialidad
 Asesoramiento legal: El mediador debe cerciorarse de que las partes cuenten
con asesoría legal para tomar decisiones, no pudiendo cumplir él este rol.
 Consentimiento documentado: Las partes deben ser siempre informadas sobre
el procedimiento, con anterioridad a la realizació n del procedimiento.
 Honorarios: Debe informarse a las partes respecto del costo de las mediaciones
y las formas de pago, con anterioridad a su realizació n. En materia de
mediació n familiar, el Eº fijó un arancel para las mediaciones privadas (lo cual
sería malo en principio, pero, considerando que no hubo determinació n de la
duració n de las sesiones, permite una amplia flexibilidad).
 Publicidad: Los mediadores NO PUEDEN publicitar sus servicios (o, al menos,
no usando paneles publicitarios).
Esto corresponde al está ndar general de los có digos deontoló gicos o de ética. El
có digo chileno usó estos aspectos como base.

Pautas de conducta para mediadores en USA:

Fue creada por una comisió n integrada en 1994, por:

 Asoc. Americana de Arbitraje
 Secció n de Resolució n de Conflictos de la Asociació n Americana de Abogados
 Sociedad de Profesionales en Resolució n de Conflictos
 Instituto CPR para la resolució n de conflictos.

La pauta consiste en:

 Autodeterminació n de las partes
  Imparcialidad
 Conflicto de intereses
 Competencia /calificació n
 Confidencialidad
 Calidad del Proceso
 Honorarios y Publicidad

Importante:
1. El mediador debe abstenerse de dar consejos profesionales. Si lo hace,
abandona el rol de mediador, pasando a ejercer como abogado.
2. El mediador debe advertir a las partes la conveniencia de consultar
informació n para la toma fundada de decisiones. (Esta garantía ni siquiera
quedó plasmada en la ley chilena, quedando abierta la posibilidad a que
cualquier profesional pueda ser mediador.
Caso de Argentina: En la actualidad, los mediadores son todos abogados,
porque se hizo lobby al dictarse la ley que regula la mediació n en ese país. Se
estableció , ademá s, que las mediaciones serían todas de cará cter previo y
obligatorio”, y que los abogados debían concurrir siempre)

Regulació n Legal de la Mediació n Familiar:

 Principios legales
 Materias susceptibles de mediació n
 Oportunidad
 Normas de desarrollo
 Sistema de mediació n anexo a tribunales de familia

En Chile, la Mediació n Familiar se incluyó a propó sito de la LMC, siendo conocida, en

un principio, por juzgados de letras. Con la dictació n de la Ley de Tribunales de
Familia, esa competencia pasó a los tribunales de Familia.

Sobre la marcha, se hicieron diversas modificaciones. Ejs.:

1. Se eliminó la necesidad de que la asesoría a las partes sea por parte de
abogados.
2. En una de las modificaciones, se incluyeron recién los principios bá sicos de la
mediació n, que no estaban presentes al momento de dictarse la LMC.
3. Se convirtió a la mediació n en un trá mite obligatorio previo, con el fin de
desatochar a los tribunales y desarrollar un cambio cultural respecto de la
resolució n de conflictos.

En la actualidad, los Principios Legales de la Mediació n Familiar está n en el Art. 105

LMC, y corresponden a Igualdad, Voluntariedad, Imparcialidad, Interés Superior del
Niñ o, y Confidencialidad.

Observaciones:
 1. Igualdad: Es asimilable a equilibrio de poder.
2. Interés superior del niñ o: Se agrega a los 4 principios dogmá ticos, por ser un
principio propio del á mbito familiar.

1) Principio de Igualdad (Art. 105 a)

Técnicamente, quiere decir “equilibrio de poder”. Consiste en una igualdad de

condiciones para adoptar acuerdos.
Este Art., ademá s, establece un mandato para el mediador, de equilibrar poder: El
mediador, frente a la falta de igualdad, debe proponer o adoptar las medidas
necesarias para obtener el equilibrio. Si no es posible obtener la igualdad entre las
partes, debe declarar terminada la mediació n.
Esto supone algunas dificultades, dada la vaguedad con que se trata el principio en la
Ley:
 Si uno de los concurrentes no está en condiciones para lograr un acuerdo, el
mediador debería postergarlo. Si no lo hace, incurre en un abuso.
 El Legislador no establece la entidad de la desigualdad. Un criterio apropiado
para resolver esto no está dado por una diferencia de poder, sino por el
desequilibrio en las facultades intelectuales de una de las partes.
 Si el mediador detecta una pauta de abuso (agresió n física o psicoló gica,
violencia intrafamiliar) en la mediació n, debe declarar inmediable el conflicto y
dar por terminada la mediació n.
 Estas normativas está n dentro de la pauta de conductas del Ministerio de
Justicia.

2) Principio de Voluntariedad (Art. 105 b)

Los participantes podrá n retirarse de la mediació n en cualquier momento.

Si en la primera sesió n, o en cualquier otro momento durante el procedimiento,

alguno de los participantes manifiesta su intenció n de no seguir adelante con la
mediació n, ésta se tendrá por terminada.

¿Qué cosa no se consagra? El consentimiento informado: No se habla de la

obligatoriedad de informar, por parte del mediador, los objetivos y el procedimiento
de la mediació n (aunque ello sí está consagrado en otro artículo de la LMC)

3) Principio de Confidencialidad:

El mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de

mediació n, y estará amparado por el secreto profesional.

Lo ú nico que no es confidencial es el acuerdo, que tiene cará cter pú blico y, por ende,
se lleva a Tribunales para el cumplimiento espontá neo de las partes (o el
cumplimiento forzado, en caso de que no se cumpla espontá neamente).
Violació n de la reserva (Art. 247 CP). Consiste en la prohibició n de invocar lo dicho
por las partes en la mediació n, en el subsiguiente procedimiento judicial (si lo
hubiera). La pena se asemeja a la del delito de vulneració n del secreto funcionario
(app., 3 añ os).

Hay una parte del secreto profesional que corresponde a las partes: De acuerdo a la
Ley de Tribunales de Familia, ellas tampoco pueden invocar en juicio lo que haya
señ alado la contraparte en la mediació n, en el subsiguiente juicio (si lo hubiera).
Ahora, ¿en qué casos podría invocarse indebidamente algo dicho en la mediació n? Ej.:
Al momento de fundamentar una petició n.

El problema: A diferencia del mediador, que está sujeto al Art. 247 CP y, ademá s, a la
posibilidad de ser eliminado del registro de mediadores, para las partes no se
establece una sanció n por vulnerar la prohibició n. Tampoco existe una regulació n
general acerca de la nulidad o ineficacia de las actas de mediació n, por lo que debe
recurrirse a principios generales y a la creatividad de los litigantes en orden a buscar
alguna forma de sanció n.

¿Cuá l debería ser la sanció n legal para el litigante que vulnere la prohibició n de
invocar en proceso judicial lo dicho en una mediació n?

Excepció n a la confidencialidad: Situaciones de maltrato o abuso (cualquiera sea el

tipo de abuso) contra niñ os(as), adolescentes o discapacitados. En estos casos, el
mediador debe dar a conocer el sentido de esta exenció n.

Aunque los mediadores ejerzan una funció n pú blica en materia de Familia, ellos
siguen siendo privados, no funcionarios pú blicos. Por tanto, no tienen la obligació n de
denunciar un delito (a diferencia de lo que ocurre con los mediadores de la Direcció n
del Trabajo, que está n sujetos al EAFP al ser funcionarios pú blicos). Sí existe, sin
embargo, una obligació n desde el punto de vista de la ética para el mediador en
Familia: Dentro del cumplimiento de su actividad profesional, si conoce de una
situació n de abuso o maltrato, debe tomar medidas conducentes a impedir una re-
vulneració n del interés superior del niñ o, por una parte, y hacer saber de esto a alguna
autoridad en orden a resguardar los derechos del niñ o, por otra. Desde luego, por una
cuestió n ética, debería dar por terminada la mediació n.
Ahora bien, si los abusos son provocados por un tercero, la mediació n podría
continuar, pero solicitando a los concurrentes la toma de medidas para resguardar al
menor. Si no hay protecció n, el mediador deberá dar cuenta de esto.

Se observa que estas excepciones solo son vá lidas respecto del mediador, y no
respecto de las partes.

Existen otras excepciones en otras normas legales. Ellas no será n revisadas en clase.

13 de abril de 2015
 4) Principio de Imparcialidad:

Está poco desarrollado en la Ley de Tribunales de Familia (19968). El Art. 105 d) da

una definició n tautoló gica de lo que es la imparcialidad: “Los mediadores será n
imparciales en relació n con los participantes, debiendo abstenerse de promover
actuaciones que comprometan dicha condició n.
Si la imparcialidad se viere afectada por cualquer causa, deberá n rechazar el caso
justificá ndolo ante el Juzgado que corresponda. Las partes pueden solicitar al Juzgado
la desgnació n de un nuevo mediador, justificá ndolo”.

Este Art. puede ser relacionado con el Art. 107 Inc. III, en relació n a la designació n del
mediador. Dicho Art. señ ala que “deberá revocarse la designació n judicial del
mediador y designarse un nuevo mediador en las siguientes situaciones de
inhabilidad o conflicto de intereses:
 Ser curador de las partes.
 Ser pariente por consanguineidad o afinidad en toda la línea recta o hasta el
4to grado colateral.
 Haber prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, salvo que
hubiese sido como mediador.” (Esto es, si uno elige mediar el caso en vez de ser
abogado litigante, después no podrá cambiar de rol. Lo mismo si se elige litigar
en vez de mediar)

Esto se debe a que, cuando se configura alguna de estas hipó tesis, no se puede exigir
imparcialidad al mediador o derechamente se presume que no existe.

Estas causales tienen la particularidad de ser específicas.

Consecuencias de la pérdida de imparcialidad:

 El mediador debe rechazar el caso, fundamentá ndolo ante el juzgado.
 Las partes pueden solicitar al tribunal la designació n de otro mediador. El
problema:
o Mediació n Pú blica: Quien hace la designació n no es el tribunal, sino la
Corporació n de Asistencia Judicial.
o Mediació n Privada: La ley exige que las partes presenten un escrito al
tribunal, solicitando esta designació n. Sin embargo, dado que las partes
está n EN CONFLICTO, naturalmente no van a estar de acuerdo en
designar un mediador en conjunto. De hecho, lo que suele hacerse en la
prá ctica es que cada uno cuenta con un mediador, de entre los cuales,
uno acabará haciendo efectivamente la mediació n.

5) Principio de Interés Superior del Niñ o:

Regulado en el Art. 105 e) L.19968, es un principio propio de la mediació n familiar. La

Ley es escueta en esta regulació n, pues señ ala que “el mediador velará siempre para
que se tome en consideració n el interés superior del niñ o, niñ a o adolescente, en su
caso, pudiendo citarlos só lo si su presencia es estrictamente indispensable para el
desarrollo de la mediació n.”

¿Có mo cumple el mediador este mandato de acuerdo al Ppio de Neutralidad, y segú n

la Convenció n de los Dºs del Niñ o?
En la prá ctica, el mediador tiene la facultad de convocar al menor a la mediació n, y
solo para casos específicos. El hecho de que esta participació n sea facultativa es, en
realidad, un acierto legislativo, porque podría provocar una triangulació n1 del menor
y agravar el conflicto, dañ á ndolo.

En mediació n familiar, existe la figura de la “entrevista con niñ os”. Ella sigue las reglas
de la dogmá tica de la mediació n, y el mecanismo no es el mismo para todos los
menores de edad (no es lo mismo citar a un menor de 17 añ os, que citar a uno de 7).
Requiere de un cuidado en el proceder del mediador.

El Ppio surge de la Convenció n de los Dºs del Niñ o. A partir de su recepció n en Chile,
se producen cambios en la legislació n de Familia que apuntan a la equiparació n del Dº
Chileno con las normas de Dº Internacional. Uno de los puntos que no se había tratado
en este respecto era el tema de la igualdad parental en cuanto al cuidado de los niñ os.
En la actualidad, no existe dicha preferencia en la Ley chilena, desde la promulgació n
de la “Ley Amor de Papá ”, que permite tanto el cuidado de los hijos por el padre como
la posibilidad de la tutela compartida. Antes de esta ley, la ú nica posibilidad del padre
para tener el cuidado de los hijos estaba en que la madre concurriera en situaciones
graves de negligencia.

Desde luego, si se aprecia vulneració n del interés superior del niñ o en la mediació n, el
mediador no puede cumplir con ella.

Participació n de la infancia en la Mediació n:

¿Có mo se relacionan los niñ os y adolescentes con los procesos de mediació n?

 Como partes en un conflicto:

o Tienen participació n en el origen del conflicto, tal como sucede con la
responsabilidad penal juvenil.
o Toman decisiones.
o A ellos les afectan las decisiones del conflicto.
En estos casos, estará n representados por la madre (aunque, desde los 18 añ os,
esta representació n pasa a ser facultativa, especialmente si viven bajo el mismo
techo. Esta representació n se extiende, al menos, hasta el término de la
obligació n de dar alimentos). No obstante, se considera bueno que estos niñ os
y adolescentes concurran a la firma del acta de mediació n.
 Como terceros alcanzado por el conflicto:

1 Triangulació n: Corresponde a una situació n en que los padres empiezan a presionar y manipular al niñ o para
que sea leal con las pretensiones de cualquiera de ellos. Esto se da a menudo en las rupturas patoló gicas
 o Tienen participació n en la diná mica conflictiva por alianza o coalició n.
o Influyen en las decisiones, pero no deciden.
o Les afectan indirectamente las decisiones respecto del conflicto.
En estos casos, sí se produce una especie de alianza entre el hijo y el padre o
madre.
 Como terceros involucrados en el conflicto:
o No tienen participació n en el conflicto.
o Tampoco toman decisiones.
o Sí les afectan las decisiones respecto del conflicto.
 Ej.: Una mediació n familiar durante el trá mite de divorcio.

Lo importante respecto de esta participació n de los niñ os en una mediació n es que

ellos deben aparecer como un sujeto de derecho, no como un objeto del conflicto.
Cuando ocurre esto ú ltimo, lo que sucede es que se produce una triangulació n, pues el
niñ o se ve como un trofeo en disputa por los padres. El mediador debe estar pendiente
de situaciones como esta.

Factores a considerar en la participació n de la infancia en la Mediació n:

 Niveles de participació n en el conflicto: Si uno nota que el niñ o está
triangulado, la mediació n va a exacerbar el que el niñ o sea objeto del conflicto.
Debe evitarse esto.
 Edad y madurez del niñ o o adolescente: La influencia del niñ o o adolescente en
el conflicto varía en relació n a su edad y, por tanto, la diná mica de trabajo varía
segú n la edad y madurez. De hecho, es posible que todo el conflicto surja a raíz
del niñ o o adolescente (especialmente si el quiebre se produce con
posterioridad al nacimiento de un hijo o si se produce cuando el adolescente
experimenta problemas de conducta).
 Simetría o asimetría en las relaciones involucradas en la diná mica conflictiva.
(jerarquía/poder). Esto quiere decir, ver si es que existe una relació n
horizontal o vertical entre un padre y un hijo, o entre ambos padres. Esto es
importante a considerar cuando el hijo es parte en la mediació n porque, en ese
caso, está en una situació n de horizontalidad frente a su padre o madre.
 Derechos del Niñ o, Interés superior del niñ o. Esto es, debe darse cumplimiento
a estos derechos.
 Riesgos asociados a su participació n: ¿Qué cosas pueden suceder si es que el
hijo participa en la mediació n? (Ej.: Triangulació n, problemas de simetría o
asimetría)
 Consecuencias en sus relaciones familiares y sociales. (Ej.: Escaladas en
relació n al rechazo de la pareja del hijo o hija).

Contenido del Interés Superior del Niñ o. Aporte de la Convenció n Internacional de los
Dºs del Niñ o a la Mediació n Familiar:
La convenció n trae como principal elemento el cambio de enfoque en relació n a los
niñ os en situació n irregular: Se apunta a pasar a una Protecció n Integral, por parte del
Eº.

 El niñ o es un ser inmaduro e incompleto vs el niñ o como sujeto de derecho,

capaz de ejercer los derechos de que es titular.
o Se reconoce en la Convenció n la “ciudadanía en la infancia”. Esto es, el
niñ o es un ciudadano completo, pero debe ser protegido para poder
ejercer sus derechos. Antiguamente, sin embargo, se creía que el niñ o
era un ser humano incompleto.
 Las políticas pú blicas definen al niñ o a partir de sus carencias vs la
identificació n de las necesidades como derechos exigibles y potencialidades.
o Asdf
 Antes, el niñ o y la familia eran objeto de un diagnó stico, vs la concepció n en
que el niñ o participa del diagnó stico a partir de su propia percepció n de la
realidad.
 El niñ o es un sujeto pasivo de la protecció n, vs el niñ o con garantías en el
proceso.

Ciudadanía de la Infancia:
 Se recibe la convenció n en el CC y en la L. 19968.
 Nuevo paradigma: El niñ o como sujeto de derecho.
 Se reconoce al niñ o capacidad para ejercer sus derechos y ser escuchado.
 Principio de intervenció n mínima del Eº: el Eº solo debe intervenir en aquellos
casos en que sea imprescindible su participació n para proteger al menor.
 Reconocimiento de la Autonomía Familiar: Corresponde a un cambio de
paradigma.
 Principio de Interés Superior del Niñ o.

Concepto de Interés Superior del Niñ o:

Es el criterio rector que debe inspirar todas las medidas o decisiones de instituciones
pú blicas o privadas que afectan al niñ o, segú n el cual éstas deben tener como fin y
resultado mantener, restablecer o perfeccionar el pleno goce y ejercicio de todos y
cada uno de los derechos establecidos en la Convenció n Internacional de los Dºs del
Niñ o, segú n la jerarquía o preeminencia que ella misma establece en caso de conflicto
entre éstos.

Sucedió en Chile que la recepció n de este interés superior del niñ o no fue muy
adecuada. Hubo un caso en que, por resguardar la integridad de una niñ a de 7 añ os
encontrada junto a sus padres en un lugar para adultos, durante una redada de
Carabineros, ella fue internada en un hogar para menores, a pesar de que no había un
incumplimiento grave de los deberes de protecció n a los menores (los padres no
estaban bebiendo alcohol ni sometiendo a la hija a vejá menes, pero sí estaban con ella
en un bar, eran má s de las 12 AM y la niñ a carecía de escolaridad.
Corresponde al mediador, en virtud de la autonomía familiar, velar y promover que
sean los padres o tutores quienes se preocupen de resguardar los derechos de los
niñ os. Si ve alguna vulneració n (maltratos o abusos de cualquier tipo), deberá dar por
terminada la mediació n.

(Texto a revisar: Propuesta de un Có digo É tico de los Mediadores)

El protagonismo en la mediación activa la Dº de Opinión del Niñ o

conciencia de los niñ os de ser sujetos de
derecho.
Dº a Ser Escuchado (Art. 12)
La igualdad y confidencialidad en la
mediación promueve la libre expresió n de las Dº a la Libertad de Expresión (Art. 13)
opiniones y pensamientos del niñ o.
Dº a la Libertad de pensamiento, conciencia y
relgiión (Art. 14).
La participació n de los niñ os en la mediación
promueve la consideració n de sus opiniones Autonomía familiar y subsidiariedad del Eº
por los padres (Art. 5º)

La mediación promueve el respeto por la

autonomía familiar
(Video en pantalla: Antonio entrevistando a Sabrina, la hija del caso entre Patricio y
Laura)

20 de abril de 2015

Materias susceptibles de Mediació n (Art. 106 Ley 19968)

La Ley 19968 generó un mercado cerrado de servicios profesionales de mediació n, al

menos, en relació n a la mediació n familiar. Esto es, no se cierra el mercado en el
sentido de que no se puede ejercer la mediació n familiar a falta o suspensió n de
licencia, sino que está cerrado en el sentido de que se requiere de una autorizació n
externa oficial. Para poder ingresar actas y trabajar junto a los tribunales de familia, se
requiere de inscripció n en un registro y cumplir con ciertos requisitos previos.
De violarse esto, se incurre en el delito de ejercicio ilegal de la profesió n.

Dentro de las materias susceptibles de mediació n, la Ley hizo una distinció n entre
mediaciones previas obligatorias, mediaciones voluntarias, mediaciones prohibidas y
una especie de mediació n restringida.

La aparició n de las mediaciones previas obligatorias, se debió a una reforma a la Ley

de Tribunales de Familia en 2005, en vista de que no se estaba logrando
descongestionar la labor de los tribunales. La obligatoriedad no se relaciona con que
deban llegar necesariamente a un acuerdo, sino que corresponde a un requisito de
procesabilidad, un paso previo para el acceso a la jurisdicció n, que se cumple con el
solo hecho de concurrir a la mediació n, con independencia de si ésta resulta exitosa o
frustrada. Con todo, las actas de mediació n, especialmente de aquellas que terminan
frustradas, deben ser emitidas por un mediador autorizado.

Materias:
 Mediació n previa obligatoria:
o Dº de Alimentos
o Cuidado Personal
o Derecho a la Relació n Directa y Regular.
o Cualquier modificació n respecto a estas mismas materias (rebaja,
incremento, cambio de modalidad, etc.). Esto supone una excepció n a la
Cosa Juzgada Formal, en el sentido de que las resoluciones judiciales y
sus equivalentes, en materia de familia, pueden ser modificadas en la
medida que haya un cambio de circunstancias que justifican la revisió n,
en un nuevo juicio, de lo ya resuelto.
 Por esta razó n, se dice que un juicio de familia no termina nunca.
Incluso cuando hay una resolució n bien desarrollada, dado que
los ciclos familiares son diná micos, un cambio de circunstancia
justifica que se cambie lo resuelto.
o Estas mismas materias, cuando se tratan a propó sito de una acció n de
divorcio o de separació n judicial. En muchas ocasiones, sucede que el
juicio inicia sin haberse tratado estas materias, lo cual ocasiona que se
suspenda el procedimiento.
 Esto no se aplica a las separaciones o divorcios de mutuo
acuerdo, debido a que en esos casos se requiere que las partes
presenten un acta que dé cuenta de un acuerdo completo y
suficiente.

 Mediació n Voluntaria:
o Cualquier otra materia que no esté sujeta a mediació n previa
obligatoria, excepto aquellas que está n prohibidas.
  En este caso, no es necesario acreditar que se realizó una
mediació n, sino que, en teoría, el tribunal debería ofrecer la
realizació n de aquella. En la prá ctica, lo que sucede es que se
exige la realizació n.

 Mediació n Prohibida: Corresponde a aquellos casos en que NO ES posible

realizar una mediació n. Los mediadores no pueden mediar o emitir actas. En
estas materias, hay asuntos de orden pú blico (interdicció n, estado civil,
adopció n) y asuntos respecto del interés superior del niñ o (maltrato)
o Declaració n de interdicció n.
o Maltrato de niñ os y adolescentes.
o Materias de adopció n.
o Asuntos relativos al estado civil, excepto en los casos contemplados en
la LMC.
En la prá ctica, sin embargo, es posible igualmente realizar mediaciones en
estas materias cuando existe un acuerdo uná nime entre las partes. (Caso: una
mediació n entre un exmarido, su exmujer y la actual pareja de esta mujer, con
ocasió n de un cambio de filiació n del segundo hijo del matrimonio, el cual
resultó ser un hijo de la mujer con el, en ese momento, amante. A pesar de que
esta era una materia de mediació n prohibida, el objetivo de la mediació n era
aclarar có mo proceder en la vía judicial).

 Mediació n Voluntaria Restringida: Corresponde a un caso particular de

mediació n, establecido ú nicamente para…
o El caso de violencia intrafamiliar, cuando procede la suspensió n
condicional de la sentencia solo para los efectos de establecer la
condició n del Art. 96 a) LTF.
o Sucede, sin embargo, que este tipo de mediaciones, en principio,
deberían estar prohibidas por haber un maltrato intrafamiliar. Sin
embargo, tras una extensa discusió n en el Congreso, se dejó la
posibilidad de mediar en estas causas, pero de manera muy restringida.

Mediació n en Violencia Intrafamiliar:

Supone siempre una derivació n judicial para su conocimiento, y se da solo en el

contexto de suspensió n de la sentencia. Se dice que hay operació n de una justicia
restaurativa aquí.

Requisitos de la Suspensió n de la Sentencia:

1. Reconocimiento de los hechos por el agresor.
2. Antecedentes que hagan presumir fundadamente que no ejecutará actos
similares en lo sucesivo.
3. Que se cumpla cualquiera de estas 2 condiciones:
 a. Que se hayan aceptado por las partes obligaciones específicas de sus
relaciones de familia y aquellas de cará cter reparatorio a satisfacció n de
la víctima.
b. Que se haya adquirido por el demandado, con el acuerdo de la víctima,
el compromiso de cumplimiento de una o má s medidas cautelares por
un lapso no inferior a 6 meses, ni superior a 1 añ o.
i. Lo má s probable es que este fenó meno no se dé, porque la
existencia de violencia intrafamiliar usualmente supone una
ruptura en el equilibrio de poder, efectivamente anulando a la
persona sometida a la violencia.
4. Que el juez no considere conveniente la continuació n del proceso.
5. Que no existan denuncias o demandas previas por violencia intrafamiliar
respecto del agresor.
a. En caso de existir denuncias o demandas previas, no cabe posibilidad de
mediar el asunto. De hecho, lo que se suele hacer es entregar el acta de
mediació n frustrada de inmediato a la parte solicitante, sin citar a la
parte agresora.
6. Que el demandado o denunciado no hubiere sido condenado por crimen o
simple delito contra las personas, o por delitos de los Arts. 361 a 375 CP.

Requisitos para derivar a mediació n:

1. Debe existir acuerdo previo de las partes para concurrir a la mediació n.
2. Que el juez tome esta decisió n siendo asesorado por uno o má s miembros del
consejo técnico.
3. Que el juez esté seguro de que las partes estén en capacidad para negociar
libremente y en un plano de igualdad.

Oportunidad para la Mediació n (Arts. 106 y 107 LTF).

Existen diferentes momentos para acceder a una mediació n en materia de familia.

1. Antes del juicio, ante un mediador del Registro Nacional de Mediadores, en
materias previas obligatorias y en materias voluntarias.
a. La regla general es que la mediació n sea previa a la interposició n de una
acció n judicial respecto de las materias obligatorias. También se puede,
aunque no es obligatorio, hacer las mediaciones voluntarias de manera
previa.
2. Previo a la traba de la litis, después de presentada la demanda en materias
voluntarias, cuando las partes lo aceptan mediante ofrecimiento realizado por
funcionario calificado.
a. Figura residual del período anterior a la reforma del 2005. Actualmente,
en desuso.
3. En la audiencia preparatoria, a proposició n del juez o a solicitud de las partes,
en materias voluntarias. (Art. 61 LTF)
a. No se suele utilizar mucho por parte de los jueces.
4. Durante el juicio de familia, hasta 5 días antes de la audiencia de juicio, a
proposició n del juez o a solicitud de las partes, en materias voluntarias.
 a. No suele aplicarse porque, en realidad, a esas alturas, las materias
sujetas a mediació n ya está n resueltas.

Mediació n Previa:

Regla: Art. 106. “Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al
derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación
directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o
separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la
interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su
reglamento.”

Excepció n: NO se exigirá este requisito, si se acredita que, antes del inicio de la causa,
sometieron el conflicto ante mediadores inscritos o alcanzaron un acuerdo privado
sobre la materia.

Requisitos de Admisibilidad y Recepció n: Arts. 54-1 y 54-2.

Artículo 54-1.- Control de admisibilidad. Uno o más jueces de los que componen el
juzgado, realizarán un control de admisibilidad de las demandas, denuncias y
requerimientos que se presenten al tribunal.
     Si en dicho control se advirtiese que la demanda presentada no cumple con los
requisitos formales previstos en el artículo 57, el tribunal ordenará se subsanen sus
defectos en el plazo que el mismo fije, bajo sanción de tenerla por no presentada.
     Con excepción de los numerales 8) y 16) del artículo 8°, si se estimare que la
presentación es manifiestamente improcedente, la rechazará de plano, expresando los
fundamentos de su decisión. La resolución que la rechace será apelable en conformidad
a las reglas generales.
     El juez deberá declarar de oficio su incompetencia.

Artículo 54-2.- Facultades del juez en la etapa de recepción. Una vez admitida la
demanda, denuncia o requerimiento a tramitación, el juez procederá de oficio o a
petición de parte, a decretar las medidas cautelares que procedan, incluyendo la fijación
de alimentos provisorios cuando corresponda. Luego de ello, citará a las partes a la
audiencia correspondiente.
     El tribunal conocerá también en esta etapa de los avenimientos y transacciones
celebrados directamente por las partes y los aprobará en cuanto no sean contrarios a
derecho.
     Si en el acta de mediación consta que el proceso de mediación resultó frustrado,
dispondrá la continuación del procedimiento judicial, cuando corresponda.

Requisitos de la Demanda:

Art. 57: La demanda deberá cumplir los requisitos del artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil. Asimismo, podrán acompañarse los documentos que digan relación
con la causa, cuando la naturaleza y oportunidad de las peticiones así lo requiera.
     En las causas de mediación previa se deberá acompañar un certificado que acredite
que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 106.

¿Có mo se agota esta etapa previa?

Se supone que las partes, de comú n acuerdo, comunicará n al Tribunal el nombre del
mediador, de entre los contratados segú n el Art. 114, mediante presentació n al
Tribunal.

A falta de acuerdo, o si las personas manifiestan su decisió n de dejar entregada la

designació n a la resolució n del juez, este procederá a nombrar al mediador mediante
un procedimiento que garantice una distribució n equitativa entre los contratados.
(Lo que sucede en la prá ctica es que el juez termina eligiendo, o a alguno de los
mediadores privados contratados, o a algú n mediador gratuito del Centro de
Mediació n licitado).

Siempre se hará presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un

mediador de los inscritos en el registro señ alado en el Art. 112.
(Esto parte de la base de la mediació n gratuita, sin perjuicio de que las personas
pueden recurrir a un mediador privado voluntariamente. Con todo, los mediadores
del sistema pú blico gozan de una alta calificació n).

Estas actuaciones para solicitar un mediador, pueden realizarse en cualquier Tribunal

de Familia, y no requieren de patrocinio de abogado.
(Con todo, estas solicitudes suelen no hacerse muy frecuentemente).

Por Ley, los mediadores está n sujetos a una determinada competencia territorial, la
cual se rige por la competencia territorial del JdF (Esto es, si un mediador tiene
competencia en Quilpué, debe tener una oficina en Quilpué y solo podrá trabajar con
el JdF de Quilpué). Esto rige tanto para los mediadores privados como para los
mediadores licitados del sistema pú blico, debiendo estos ú ltimos tener una oficina en
el territorio jurisdiccional.

Previo a la traba de la Litis:

El juez ordenará que al presentarse la demanda, un funcionario especialmente
calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a la mediació n en las
materias voluntarias, quien podrá aceptarla o rechazarla.

¿Quién designa al mediador?

Durante el proceso, pueden solicitar al juez que designe un mediador, o pueden
aceptar al que éste designe. Si existe un acuerdo entre las partes, debe estarse a él.
La designació n que haga el juez no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de
que pueda ser revocabe si es que el mediador designado estuviera afectado por alguna
causal de inhabilidad.
Normas de Procedimiento de la Mediació n, Desarrollo y Duració n (Arts. 108 y 110)

 El mediador citará conjunta o separadamente a los adultos involucrados en el

conflicto, quienes deberá n concurrir personalmente, sin perjuicio de la
comparecencia de sus abogados. No se especifica forma de notificació n.
o La profesora recomienda realizar la notificació n conforme a las reglas
del CPC, para evitar una eventual impugnació n por excepció n de
nulidad.
 La primera sesió n comenzará con la informació n a los participantes sobre la
naturaleza y objetivos de la mediació n, los principios que la informan y el valor
jurídico de los acuerdos a los que puedan lllegar.
 Pueden realizarse todas las sesiones que se estimen necesarias por el mediador
o las partes, en las fechas que determinen de comú n acuerdo. Esto se refiere
tanto a las sesiones conjuntas como a las sesiones privadas.
 El proceso no puede durar má s de 60 días desde que se comunica al mediador
su designació n por el JdF. Con todo, las partes pueden solicitar la ampliació n
hasta por 60 días adicionales.

Normas especiales de procedimiento en casos de Derecho de Alimentos:

Se estimó que debía establecerse esta regla especial porque se considera que el
solicitante está en un estado de necesidad. Siendo así, cualquier dilació n implicaría un
perjuicio al solicitante. Así, tratá ndose de casos que versen sobre el derecho de
alimentos, sea en todo o en parte, el mediador deberá , en la primera sesió n:
 Informar al alimentario sobre su derecho de recurrir en cualquier momento al
Tribunal para fijar alimentos provisorios (esto en la prá ctica no se cumple,
porque exige que se establezca una acció n de alimentos, lo que solo es posible
con un acta de mediació n frustrada).
 Deberá dejar constancia escrita firmada, por el mediador y las partes.
 Se declarará frustrada la mediació n si el requerido no asiste ni justifica la
inasistencia a la primera sesió n de mediació n, quedando el requirente
habilitado para iniciar el procedimiento judicial.

La fijació n de alimentos provisorios, cuando procede, toma en consideració n todo lo

que está presente en el acta de mediació n frustrada.
En la prá ctica, los compromisos a que se llega en la mediació n se cumplen para no
quedar mal ante el mediador. Sin embargo, ellos no son alimentos provisorios.

Causas ordinarias del proceso de mediació n:

El proceso puede terminar, o por frustració n, o por acuerdo.

I. Causales de la mediació n frustrada:

1. Inasistencia de las partes: Si no se asiste a la primera sesió n después de 2
citaciones, y si no hay justificació n, se frustra. La excepció n está dada por el
 caso de alimentos que, como vimos recién, se frustra con la primera
inasistencia no justificada.
2. Desistimiento de las partes: Esto es, una de las partes manifiesta su voluntad
de no perseverar en la mediació n. El Desistimiento puede darse incluso
después de haberla solicitado.
3. Sin acuerdo: En general, ocurre cuando el mediador no adquiere la convicció n
de que no se alcanzará acuerdo alguno.

El Legislador no incluyó en las causales de frustració n los casos inmediables.

En el caso de la mediació n frustrada, el acta debe dejar constancia del término de la

mediació n, sin agregar otros antecedentes.
En lo posible, será firmada por las partes, se debe entregar copia al que la solicite, y se
entregará al tribunal, con lo cual terminará la suspensió n del procedimiento o el
demandante quedará habilitado para iniciarlo.

Cuando se frustra una mediació n, sea porque no hubo acuerdo o porque no pudo
realizarse la primera sesió n, el mediador solo puede señ alar la causal legal de
frustració n y los aspectos técnicos de la mediació n (quiénes concurren, a cuá ntas
sesiones y cosas similares). NO SE PUEDE incluir en el acta algú n antecedente de lo
transcurrido en la mediació n, dado que eso vulneraría el principio de
confidencialidad.

II. Mediació n con acuerdo.

 El acuerdo total o parcial debe constar en un acta de mediació n, firmada por las
partes y el mediador, quedando en poder de cada parte una copia.
 Aprobada por el jues de familia, el acta de mediació n tendrá valor de sentencia
ejecutoriada, por lo que constituye cosa juzgada sobre la materia discutida.
 Efectos:
o Con este efecto de las actas de mediació n, se crea un nuevo ministro de
fe, en el sentido de que las actas dan cuenta de la identidad de las partes,
sus pretensiones y la voluntad de cada uno, y luego son remitidas
directamente al tribunal por el mediador. El Juez le conferirá validez al
acta en todo aquello que no sea contrario a Derecho.

El acta debe ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobació n en todo lo
que no fuere contrario a derecho.

¿Cuá l es el rol del juez en la mediació n?

La verdad es que el Juez no juzga la justicia del acuerdo, sino que solo verifica que lo
acordado esté conforme a Derecho.

El juez podría rechazar el acta de mediació n cuando en ella hubiere situaciones

contrarias al Derecho. Ej.: que un mediador esté distribuyendo bienes, o que el
acuerdo vulnere el interés superior del niñ o (como sucedería con dar RDR a un padre
con prontuario penal por abuso de menores).

En la prá ctica, se suele ver una citació n a audiencia a las partes, para controlar algunos
acuerdos. Así sucede, por ejemplo, cuando se quiere dejar el cuidado personal en
parientes distintos al padre o madre.

El juez puede subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo
momento la voluntad de las partes expresada en el acta.

25 de mayo de 2015

Sistema de Mediació n Anexo a los Tribunales de Familia:

Sistema creado con la LTF, para ofrecer esta mediació n como una instancia previa al
acceso a la justicia propiamente tal. Coexiste una mediació n pú blica (en verdad,
privado y externalizado) y un sistema de mediació n privado.

Aspectos importantes:
1. Control Estatal de los Servicios Profesionales. No cualquiera ni de cualquier
forma puede ofrecer el servicio. Esto quiere decir que, si se quiere hacer una
mediació n conforme a estas reglas de la LTF 2, debe ingresarse al Registro; no
se puede ofrecer el servicio de cualquier manera. Si no se está en el registro, no
se tiene la facultad de mediar. No se está prohibido ejercer la profesió n fuera
de esto, pero para poder ejercer las potestades propias que le reconoce la LTF
DEBE estar en un registro. Al estar en el registro, se somete a control por éste
só lo hecho.
2. Idoneidad y especialidad profesional. Se asumió que para ser mediador, se
requiere una formació n adicional a la profesió n base que se pueda tener.
No basta con ser mediador por sí solo, la Ley asume que el mediador es un
profesional formado en el á rea de la mediació n, y que tiene una especializació n
en materias de familia. Esta formació n, en Chile, tiene una duració n está ndar de
180 horas.
3. Responsabilidad del mediador. Una vez que se registra, está sujeto a un
sistema de supervisió n y sanciones. Este sistema admite denunciar faltas o
abusos cometidos en ejercicio de la funció n, lo que puede implicar sanciones
que van desde una mera amonestació n hasta la eliminació n del registro. Ello no
impide que no se pueda perseguir una responsabilidad civil o penal, por ese
incumplimiento (Ej.: que un mediador autorice firmas falsas en un acta de
mediació n, enviada al tribunal). En el ejemplo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal, habría responsabilidad civil por el perjuicio generado.

2 Dá ndole facultad de fé pú blica (ministros de fe), pudiendo generar cosa juzgada, y la

capacidad de validar actas antes dichos tribunales.
 Es sú per delicada la conducció n que se genera, por cuanto los mediadores son
MINISTROS DE FE.
4. Financiamiento mixto: Segú n la naturaleza de la mediació n (si es previa
obligatoria o voluntaria), puede ser Pú blico (mediadores del Registro, que son
privados cumpliendo una funció n pú blica) y privado (mediadores particulares
ajenos al Registro). En términos generales, hay una gratuidad muy amplia, es
decir, si es que las partes son personas de escasos recursos, no se les cobrará .
No obstante esto, la calificació n para acceder a un servicio pú blico de
mediació n es de $800.000 por persona, lo que hace que esta opció n sea
virtualmente gratuita para todos. ¿Por qué esta amplitud? Al establecer la
mediació n, como requisito de procesabilidad, puedan acceder a esta instancia.
Cuando se trata de una mediació n previa obligatoria, normalmente uno
acredita la escasez de recursos mediante, por ejemplo, el privilegio de pobreza,
que es patrocinada por aquellas instituciones que realizan labores jurídicas
gratuitas, etc.
La Ley fijó un arancel para los mediadores del Registro, aun cuando una
mediació n sea resuelta por un mediador ajeno a éste. Este arancel tiene un
cará cter bastante libre, pues, a pesar de establecer un valor determinado por
cada sesió n, no establece ni el nú mero de sesiones que pueden realizarse ni la
duració n de las mismas.

Sistema Cerrado a Mediadores de Registro (Art. 112 LTF)

El sistema está regulado en parte por la LTF, en parte por el reglamento de LTF, pero
ademá s, hay cú mulo de normativa emanada del ó rgano que controla dicha actividad,
EL MINISTERIO DE JUSTICIA y SEREMIS. Hay un listado de mediadores registrado de
materias que deben informarse, las que son má s que las consagradas en la Ley (Ej.:
inmediabilidad de casos de violencia intrafamiliar, posibilidad de solicitar alimentos
provisorios cuando la mediació n es por alimentos, etc.) El registro lo llevan las
SEREMIs de Justicia.

Si bien, hay un listado de los mediadores registrados y habilitados para funcionar para
los tribunales de familia, y facultados para homologar actas; hay algunos que
trabajaran para el E° a través de este sistema de licitació n, y otros será n simplemente
privados. Si bien el sistema es cerrado, y se ampara bajo el sistema de “control y
canció n”, só lo algunos estará n sujetos a la supervisió n de la unidad de mediació n,
conteniendo un control y normativa má s específica. En otras palabras, hay una
normativa adicional para aquellos mediadores que trabajan para el Eº. Ej.: el
contenido de lo que se debe explicar previo a la mediació n (de qué se trata, los
principios, los efectos del acuerdo, etc.). Para los mediadores que está n registrados este
requisito que se funda en la LTF, es má s estricto, ampliando esta obligació n de
informar, añ adiéndolo má s deberes a los ya expresados en dicha ley.

Pero, el sistema de sanciones y control rige PARA TODOS los que figuran en el registro
pú blico.
Se establece un sistema cerrado solo para mediadores que figuren un Registro Pú blico
que debe llevar el Ministerio de Justicia, al cual se ingresa cumpliendo con los
requisitos legales. LA administració n de éste registro es regional, la lleva el SEREMI.

Art. 112: La mediación que regula el presente Título sólo podrá ser conducida por las
personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente
actualizado, el Ministerio de Justicia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales,
con las formalidades establecidas en el reglamento.
En dicho Registro, deberá individualizarse a todos los mediadores inscritos y
consignarse el ámbito territorial en que prestarán servicios. Éste deberá corresponder, a
lo más, al territorio jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que
se encuentren en una misma región y a lo menos, a todo el territorio jurisdiccional de un
tribunal de primera instancia con competencia en asuntos de familia. Además, si
corresponde, se señalará su pertenencia a una institución o persona jurídica.

La CA cumple un rol importante frente a las posibles sanciones a imponer.

Requisitos para entrar al Registro:

1. Poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres
de duració n, otorgado por una institució n de educació n superior del Estado o
reconocida por éste. En principios mediadores registrados siempre tendrá n
alguna profesió n previa ademá s. La ley en algú n momento, dejó abierto esto.
En este momento, se abre la posibilidad a que cualquier profesional sea
mediador, no solo aquellos relacionados a las ciencias sociales. (ejemplo,
profesores de matemá ticas, parvularias, ing. comerciales) La profesió n previa
no debe tener necesariamente afinidad con la mediació n.
2. Acreditar formación especializada en mediación y en materias de familia
o infancia, impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle
docencia, capacitació n o investigació n en dichas materias. Hay una oferta muy
amplia frente a éste tipo de formació n, tanto en pos títulos como otras vías. La
formació n que se exige aquí es de, app., 180 horas y una pasantía practica,
con casos reales.
3. No haber sido condenado u objeto de formalización de investigación
criminal por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos
contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos
constitutivos de violencia intrafamiliar. Debe tener antecedentes
intachables. Delitos referidos a la intimidad, o de cará cter sexual.
4. Disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediación en cualquier
comuna donde tenga jurisdicció n el JdF ante el cual se acuerde la respectiva
mediació n. Aquí hay cierta complejidad, frente a la fijació n de oficina en cada
oficia, restringiendo el territorio.

Requisitos específicos del Reglamento de Tribunales de Familia: Art. 4º. (revisar)

 1. Título profesional idó neo: Carrera de 8 semestres de duració n.
2. Formació n: 180 Hrs.
3. Disposició n de oficina.

Principio de Responsabilidad Profesional: (Art. 113 LTF)

Este sistema no tipificó las conductas en que uno podría incurrir como mediador y
podrían ser sancionadas, sino má s bien, estableció conceptos muy amplios, entre los
cuales se habla de incumplimiento o abuso en el desempeño de sus funciones (hipó tesis
considerablemente amplia), mediante la aplicació n de sanciones. No obstante esta
amplitud, es posible determinar un grado de intensidad del incumplimiento a partir
de lo regulado. A partir de las sanciones uno puede darse cuenta de la graduació n de
la gravedad, que va desde la amonestació n hasta la separació n de sus funciones, pero
no sabemos cuá les son graves o menos graves. Las sanciones pueden ser (que rigen
para todos los registrados):
 Amonestació n
 Suspensió n por período menor a 6 meses
 Cancelació n de la inscripció n en casos graves.

No será lo mismo que un usuario haga una denuncia porque el mediador fue imparcial
por algo que dijo, o porque pudo haber hecho una sesió n privada con una sola parte, a
que se denuncie derechamente el principio de confidencialidad.
Las conductas mas graves está n ligadas a la transgresió n de los principios bases de la
mediació n.

Las sanciones las decreta cualquier CA de la jurisdicció n del mediador, con

audiencia de las partes, a petició n o reclamo de:
1. Interesado que reclame por los servicios prestados. Esto es, un concurrente a
la mediació n.
2. Institución o persona jurídica a la que pertenece el mediador. Esto es, el
centro de mediació n al que pertenezca.
3. Cualquier juez con competencia en materia de familia, de la jurisdicció n.
CUALQUIERA, no necesariamente el que conoce la materia. El juez, aquí, es un
garante y supervisador de los derechos de las partes. Normalmente, los
reclamos por esta vía se dan cuando el juez que conoce el asunto se percata de
una infracció n, pero también es posible que se tome conocimiento por un juez
ajeno al proceso.
4. SEREMI respectiva. Porque ellos mantienen el sistemas de control y sanció n.

La Corte resolverá con audiencia de los interesados y la agregació n de los medios

de prueba que estime conducentes para formar su convicció n. (es bastante libre).
Las resoluciones de la Corte será n apelables (para ante la CS), sin perjuicio del
derecho del mediador de pedir su reposició n (ante la CA). Se desconoce la existencia
de jurisprudencia de la CS sobre este punto, pero existe la posibilidad al menos. La
resolució n se comunicará a la SEREMI de Justicia para su cumplimiento.
Causales de eliminació n del Registro: Art. 10 del RTF.

El Ministerio de Justicia procederá a eliminar a los mediadores del registro en los

siguientes casos:
 Fallecimiento del mediador
 Renuncia del mediador
 Pérdida de los requisitos exigidos para la inscripció n, decretada por la CA
respectiva.
 Cancelació n de la inscripció n, decretada también por la CA.

Este es un sistema GENERAL, para todos los mediadores habilitados bajo las
facultades de la LTF. Ademá s, los licitados tienen un reglamento específico, con el
objeto de vigilar que haya una mediació n total.
Frete a ABUSO, INCUMPLIMIENTO O FALTA de DEBERES que emanan de los
principios, podemos ayudar al usuario para que haga la denuncia frente al
procedimiento pertinente.

Mediació n en salud: Glosado por ahora.

Proceso o Procedimientos en Mediación:

Acá veremos algo de Dogmática (la ciencia de la mediación y sus conceptos básicos),
aspectos técnicos y lógicos.

La mediació n se compone de una serie de etapas, así como también de ciertos

procesos, que no son formales como en el juicio. Son etapas técnicas, y que las
personas no las ven ni las conocen. En el proceso judicial cada etapa tiene un orden
preclusivo, dotado de ritualidad.

Técnicamente, la mediació n es una conversació n cualquiera. El mediador cataliza y

gestiona los procesos en la diná mica del conflicto y de la mediació n, y conduce el
procedimiento manejando las etapas estratégicamente.

Por lo tanto, podemos encontrar:

1. Procedimiento: Es el conjunto de actos o intervenciones del mediador que se

encuentran vinculados segú n una secuencia de etapas que persiguen un
objetivo final.

2. Proceso: Son la evolució n propia de un fenó meno vital, de cará cter relacional
en la mediació n. Una primera cuestió n que debe hacer el mediador es lograr
una comunicación entre las partes (porque, al estar en conflicto, esta
comunicació n va a estar cortada, desigual o incluso destructiva; si el mediador
no desarrolla bien su funció n).
Clases de Procesos:

 Comunicacional
o Establecimiento
o Reestablecimiento
o Comunicació n eficaz
o Comunicació n constructiva
 Relacionales entre las partes
o En su historia (que debe ser co-construido)
o En la negociació n (que debe ser colaborativa)
 Intrapersonales, de cada parte
o Empoderamiento
o Reparació n
o Toma de conciencia
o Autocrítica
o Responsabilizació n
 Intrapersonales del mediador: Corresponde a las afectaciones que pueden
sufrir los propios mediadores en el transcurso de una mediació n familiar,
especialmente cuando existe algú n grado de familiaridad con la historia. Se ven
afectados emocionalmente por ciertas situaciones.
o Resonancia
o Proyecciones
o Identificaciones
 Técnicos, del mediador: Siempre va operando el mediador.
o Construcció n y verificació n de supuestos o hipó tesis
o Aplicació n de técnicas

Proceso de comunicació n en las etapas de mediació n:

Esto responde al CÓ MO DEBRIERA CIRCULAR LA CONVERSACIÓ N. El flujo de la

comunicació n va cambiando, a medida que el proceso va avanzando.
 Etapa I (iniciar la mediació n): El mediador lleva el ritmo y flujo del proceso.
protagonismo de éste.
 Etapa II (Identificar temas centrales del conflicto y necesidades): El mediador
es quien permite que las partes se comuniquen entre ellas, pero a través de él.
Por ejemplo, el mediador hace una pregunta y se la contestan a él.
 Etapa III (facilitar la negociació n directa): Restablecida la comunicació n, son
las partes las que empiezan a negociar.
 Etapa IV (Lograr el acuerdo). Partes tiene neto protagonismo, mediador labor
de ayudar a llegar acuerdo. La comunicació n fluye entre partes.

Rol y metodología del mediador:

Corresponde a un catá logo extenso:

 1. Conducir el procedimiento, permitiendo el protagonismo entre las
partes: una habilidad bá sica es conducir el procedimiento se nota que esta
persona está haciendo algo, y que los actos comunicacionales tiene efecto, y los
logra controlar; pero permitiendo que las partes participen. Los mediadores
está n presentes, haciendo algo, los actos comunicacionales dependen de lo que
haga o no el mediador. Debe permitir, eso sí, la participació n de las partes.
a. Metodología: Manejar estratégicamente las etapas del procedimiento
segú n la diná mica del conflicto. Ello implica generar confianza entre las
partes, en su rol. Ganarse la confianza, técnica y profesional.
2. Promover un proceso de comunicación eficaz y constructivo entre las
partes. Ello no siempre significa que se llegue a un acuerdo, se requiere má s
que solo esto; no basta solo con “dialogo”, se necesita de otras habilidades para
llegar a acuerdo.
a. Metodología: Maneja el flujo de la comunicació n, neutraliza la carga
negativa de los mensajes, legitima a las partes y al proceso de
mediació n. Ello, con el fin de hacer que la comunicació n sea
constructiva.
3. Acoger e intervenir los procesos emocionales de las partes. El tema
emocional siempre está asociado al conflicto (de hecho, suelen verse mucho la
rabia, la pena, la decepció n; pero especialmente la rabia, que es lo que motiva
las escaladas, las que se manifiestan en violencia contra sí, contra terceros o
contra cosas).
a. Metodología: Reconocer las emociones de las partes, aliviar la carga
emocional, contener y movilizar3 las emociones. Movilizar es complejo,
pues implica generar un cambio de emoció n en las personas.
4. Generar un proceso de negociación colaborativa. Esto es, trabajar con los
intereses de las partes, en miras a lograr un acuerdo beneficioso para ambos.
a. Metodología: Identificar los intereses de las partes y promover su
mutua concepció n.
5. Promover la confrontación de las posiciones de las partes con las
posibilidades de solució n al conflicto. Las personas sean capaces de analizas su
postura y posib. reales de esa postura de aceptació n, para poder lograr tomar
acuerdos.
a. Metodología: Generar proceso de reflexió n de las partes y provocar su
empoderamiento. Cambios de pensamientos lineales.
6. Equilibrar el poder cuando sea necesario (esto es, cuando exista desequilibrio
o desigualdad)
a. Metodología: Ayuda a las partes a identificar sus fuentes de poder.
7. Promover la generación de opciones de solución desde las partes
a. Metodología: Alentar a las partes a ser creativas en soluciones de mutuo
beneficio, evitando juicios prematuros.
8. Ayudar a las partes en el proceso de toma de decisiones.
a. Metodología: Canalizar la informació n necesaria, generando procesos de
aplicació n de filtros objetivos (esto es, ayudar a las partes a contar con

3 “pasar de enojo, a la culpació n” hacer que cambien su estado emocional.

 un conocimiento suficiente antes de tomar una decisió n. Esto suele
trabajarse en entrevistas privadas)

Enfoques y Modelos de Mediación:

Cuestió n bastante má s técnica. No basta con que haya una comunicació n efectiva, el
mediador debe tener una propuesta teó rica para abordar la diná mica conflictiva.

Antes de ver los modelos, dentro de los enfoques de la mediació n, encontramos 2 tipos
de visiones, con diferentes propuestas:

 VISIÓ N TRANSFORMADORA: modelos má s sistémicos: modelo circular

narrativo y el modelo transformativo. Se basa en un cambio de paradigmas.
Originado en 1994.
Características:
o Orientada a transformación o cambio a nivel individual o grupal. Se
dice que a lo que apunta es a transformar el conflicto, má s que a
solucionarlo. corriente que plantea el manejo eficiente está puesto en el
enfoque de la transformació n.
o Medio para dar poder a las partes. Esto es, dar empoderamiento a las
partes para que ellas logren llegar a un acuerdo por sí mismas.
o Estilo catalizador. El mediador promueve procesos en las partes para
tratar de resolverlos y llegar a un acuerdo.
o Apuesta al Fortalecimiento de la comunicación.
o Comprensió n del problema: Si las personas comprenden el problema, se
hacen cargo de él y se empoderan, podrá n resolverlo. Comprende el
problema, en la medida que se encuentren empoderadas de ellas
mismas.
o Las personas al empoderarse, se responsabilizan de sus acuerdos y
acciones que ellas mismas toman.
o Responsabilidad de las partes por los resultados. Al empoderarse,
una persona toma responsabilidad de las situaciones que genera o las
decisiones que toma.
 VISIÓ N PRAGMÁ TICA: Se basa en el modelo de negociació n colaborativa de
Harvard. Originado en 1989.
Características:
o Orientada al acuerdo, apunta a que las partes logren un acuerdo en
orden a superar el conflicto.
o Medio para mejorar el funcionamiento del sistema. Plantean que el
conflicto tranca el sistema y, por ello, hay que solucionarlo.
o Proyecció n temporal: deja fuera la visió n a futuro del conflicto. Hay un
manejo de la relació n conflictiva, y no del acuerdo.
o Mediador estilo directivo. El mediador conduce a las partes por diversas
etapas, siendo menos libre la participació n de las partes. Orienta, menos
libres la participació n de las partes.
 o Apuesta al Condicionamiento por la pérdida. Esto es, la ló gica del “si
no se llega al acuerdo, ¿qué se puede perder? ¿cuá les son las ventajas de
no llegar a un acuerdo?”.
o Ventajas objetivas: Se hace ver a las partes qué ventajas hay en llegar a
un acuerdo.
o Responsabilidad del mediador por los resultados. Si las partes llegan
a acuerdo o no, es responsable el mediador.

Para un mediador, la primera visió n es mucha má s có moda. El empoderar a las partes,

y responsabilizan a ellas mismas, dejando al mediador como un tercero guiador del
proceso.

MODELOS TRADICIONALES DE MEDIACIÓN.

(Ordenados del má s simple al má s complejo)

1. Modelo HARVARD (1989): aplicació n de la negociació n colaborativa a la

mediació n. Se basa en el proyecto de negociació n colaborativa de la
Universidad de Harvard, plasmado en el libro “Sí, de acuerdo” (William Ury –
Roger Fischer)
Estos otros, resultan como respuesta al modelo Harvard:
2. Modelo Transformativo (1994): Toma por base el libro “La Promesa de la
Mediación”, y tiene por referentes a Robert Baruch y Joseph Folger. Modelo
mucho menos difundido en Chile.
3. Modelo Circular Narrativo (1990): Se adaptó al modelo de Harvard, pero
emplea técnicas má s complejas para su ejercicio. Sara Cobbs (sicó loga) es la
principal referente de este modelo, que no cuenta con libro de difusión por su
autoría. No obstante esto, la psicó loga argentina María Inés Suárez ha plasmado
este modelo en el texto “Mediación, Comunicación y Técnicas”. Modelo de visió n
mucho má s terapéutica.

Perió dicamente van apareciendo otros modelos de mediació n, pero nunca han gozado
de alguna valoració n similar al de los 3 modelos clá sicos.

El MODELO HARVARD puede resultar el má s conocido de estos 3 modelos.

Ú nico modelo que se mantiene. Bases epistemológicas del modelo (teoría del
conocimiento):

1. Paradigmas de base:

Se basa en los antiguos paradigmas de la ciencia, la simplicidad, la objetividad (asume

que no hay realidades subjetivas) y la causalidad lineal. Ello se traduce en que, para
este modelo, todo efecto tiene una causa anterior en el tiempo.
Este planteamiento ha sido criticado por su obsolescencia, pues este paradigma ha
sido superado en el campo de las ciencias exactas con el de la Causalidad Sistémica,
que plantea que, si bien se pueden determinar distintos componentes anteriores a un
efecto, ellos está n interconectados de alguna manera.

2. Concepción del Conflicto y la Comunicación:

Causalidad lineal del conflicto: se cree que existe por el desacuerdo entre las partes,
debido a que no se ha podido satisfacer los intereses.
Comunicació n lineal bilateral efectiva: Se centra en los contenidos verbales, y no
considera los elementos contextuales y relacionales. Son de alguna manera los
elementos que trae la nueva teoría de la comunicació n humana, como fenó meno
complejo, donde lo central es lo que se escucha, no tanto por lo que se habla. Esto es,
todo está matizado segú n quién escucha los mensajes.

3. Concepción del Mediador:

Este modelo apuesta a que el mediador facilite la comunicació n efectiva entre las
partes y la negociació n, interviniendo el conflicto como un fenó meno externo,
entendida la imparcialidad como objetividad.

Para las nuevas teorías de la epistemología, no existe una realidad plenamente

objetiva; siempre que hay alguien afirma que hay una realidad es la realidad del
observador y có mo lo describe. Toda realidad da cuenta de una percepció n de sí
mismo. El mediador, por tanto, no puede ser objetivo. Al mediarlo, trae todo consigo
(cultura, valores, etc), por tanto, con tan solo por ser “ser humano” ya no es neutral
frente a un hecho. PERO, este modelo no atiende a ello, ligando la
neutralidad/imparcialidad con la objetividad. Nosotros vivimos bajo esa creencia
creyendo que el juez es imparcial. Pero olvidamos que los jueces también son seres
humanos.

Ahora, respecto a la Ontología: Es un proceso de negociació n colaborativa asistida por

un tercero facilitador imparcial. En este modelo, las herramientas que necesitamos
para la mediació n es 1) conocer el modelo HARVARD, y 2) ser capaces de ayudar a las
partes para que negocien colaborativamente.

En este caso, el mediador tratar de ayudar a ambas partes a negociar

colaborativamente. Todas sus etapas y funciones de éste modelo, por lo tanto, está n
relacionadas a las alternativas, intereses, etc.

4. Origines de conflictos:

Se busca causa inmediata, que normalmente será la insatisfacció n de intereses. Como

el conflicto es complejo, el modelo queda corto. El fenó meno del conflicto es má s
complejo que la satisfacció n de intereses, trascienden y escapan a ello, por lo que es
necesario, por ejemplo, trabajar a su vez la relació n.
5. Principales conceptos del modelo Harvard:

Origen
Origen del
del conflicto:
conflicto:
Desacuerdo
Desacuerdo en los
en los
contenidos. Malos
contenidos. Malos
entendidos.
entendidos. Causalidad
Causalidad
lineal.
lineal.

Técnicas:
Té cnicas: Preguntas
abiertas, escucha activa,
Rol
Rol del mediador:
del mediador:
parafraseo, agente de la
Facilitador
Facilitador de
de la
la
realidad, pregunta de
Modelo Harvard: comunicació
comunicació nn efectiva.
efectiva.
replanteo, lluvia de
ideas. Proceso de
negociació n
colaborativa
asistido por un
tercero imparcial

Meta: Pragmatismo, Métodos: Aireació n del

té rmino del conflicto
término conflicto, disminució n
mediante el acuerdo con de las diferencias,
satisfacció
satisfacció n
n de
de las
las reformulació
reformulació n de
n de
partes.
partes. posiciones
posiciones aa intereses.
intereses.

6. Métodos:
o Aireació n del conflicto: Apunta a que las partes puedan descargar todo
lo que sienten con respecto al conflicto mientras plantean el conflicto en
sí. Una especie de catarsis.
o Disminuir las diferencias, y poner mejor el “terreno comú n”
o Reformulació n de las posiciones de las partes HACIA LOS INTERESES.
Se visualizan los intereses detrá s de cada posició n. (método bá sico del
sistema)

7. Meta: pragmá tica. Tratar de terminar el conflicto, mediando ACUERDO.

MUCHO MÁ S COMO PARA LOS ABOGADOS.

8. TÉCNICAS: son técnicas comunicacionales.

a. Preguntas abiertas
b. Parafraseos
c. Escucha activa
d. Agente de la realidad (técnica mas compleja) permite enfrentar a la
parte, frente a sus posibilidades reales de conflicto, y hacer que
reflexione frete a ello.
 e. Pregunta de replanteo.
f. Lluvia de ideas, para tratar de encontrar las posibles soluciones.

TEORÍA DE BASE DEL MODELO HARVARD:

Todos los modelos de negociació n tienen una teoría de base, aunque no lo señ alen. En
el caso del modelo Harvard, la teoría de base es el método de negociació n
colaborativa4, que se puede sintetizar en lo siguiente:

Enfoque o focos, en el cual el mediador debe poner atenció n:

1. Aná lisis
2. Planeació n
3. Discusió n

Respecto del problema:

1. Los intereses definen el problema; se negocian los intereses, no las posiciones.
Los negociadores son personas. No se trabaja tanto con la revisió n del
problema.
2. Debe negociarse intereses, no posiciones. La relació n tiende a confundirse con
el problema.
3. Debe mirarse hacia adelante, no hacia atrá s. (*) comentario: pero muchas veces
nos dice que el conflicto vive en el pasado.
4. Ser suave con las personas, pero duro con el problema.

Respecto de las personas:

 Los negociadores son personas.
 La relació n tiende a confundirse con el problema.
 Debe tenerse en cuenta la percepció n, la emoció n y la comunicació n.
 Debe ser suave con las personas.

Respecto del poder: Si el otro negociador es poderoso:

1. Explorar su MAAN5
2. Explorar el MAAN del otro negociador.
3. Mejorar su MAAN.
Esto suele verse a propó sito del rol de agente de la realidad6. Necesidad de poder
tomar la mejor decisió n.

Principios de la Negociació n Colaborativa:

Las personas pueden resolver sus conflictos enfrentá ndose, pero también
colaborando entre ellos. La colaboració n rinde mejores frutos que la confrontació n,

4 No se pasó en clases, aplicar curso de RAC.

5 Mejor alternativa al acuerdo negociado.
6 Conocido como “rol del abogado del diablo” #666
porque permite que ambas partes ganen con el acuerdo, en vez de una sola de las
partes.
Los principios son:
 Separar las personas del problema
 Concentrarse en los intereses, no en las posiciones
 Inventar opciones de mutuo beneficio
 Insistir en criterios objetivos

Recurrir a la materia de clases de RAC.

Procedimiento del Modelo Harvard:

1. Inicio de la mediación (APERTURA): mediador organiza el espacio, y da a

conocer las reglas de funcionamiento, rol de mediador y principios. El
mediador, asume su rol, se posiciona como conductor del proceso y facilitador
del diá logo para un acuerdo.
2. Identificación de necesidades y puntos centrales del conflicto. El mediador debe
identificarlo, para que las partes puedan darse cuenta a consiguiente. Ordenar
todas las ideas y putos que se van a someter a mediació n. Debe haber
focalizació n en el terreno compartido entre las partes, y las soluciones
tentativas.
a. El mediador intenta comprender la perspectiva de cada parte.
b. Si existen mú ltiples puntos, el mediador los ordena en una agenda de
trabajo (en que se contendrá n los puntos objeto de la mediació n. Esto
opera similarmente a los puntos de prueba en sede procesal).
c. El mediador aclara posiciones y focaliza en los intereses subyacentes7.
d. El mediador hace el replanteo del conflicto centrando a las partes en las
formas de satisfacer los intereses comunes.
e. El mediador realiza sesiones privadas o individuales (llamadas caucus)
si es necesario.
3. Facilitació n de la negociació n directa entre las partes para la solució n del
problema: Se distinguen los temas tangibles de los temas psicoló gicos.
a. El mediador ayuda a las partes a entender la perspectiva del otro.
b. El mediador intenta que las partes se comuniquen directamente.
c. El mediador facilita la solució n del problema a través de la lluvia de
ideas.
d. Puede realizar sesiones privadas si ve que las partes se han estancado.
4. Lograr el acuerdo: É ste debe ser claro, efectivo, equilibrado, exigible y firmado.
a. El mediador ayuda a las partes a:
i. seleccionar las opciones.
ii. identificar alternativas.
b. El mediador promueve la aplicació n de filtros objetivos. (por ejemplo, la
viabilidad de un x acuerdo)

7 Se debe aclarar los temas de mediació n; si no hay acuerdo en determinar los temas,
no se puede mediar.
 c. El mediador recoge los puntos de acuerdo y se asegura que todos los
comprendan.
Observación: el acuerdo debe ser equilibrado, exigible, efectivo y
firmado por las partes.
d. Si hay un acuerdo solo en ciertas materias, junto con el acta de acuerdo
para esas materias, debe emitirse un acta de frustració n para las otras.
(es esencial la citació n y presencia, si estos no puede haber frustració n
de mediació n)

MODELO DE MEDIACIÓN TRANSFORMATIVO:

Es el modelo que mas se aparta de los mecanismos de resolució n de conflictos, ú nico

modelo que se ha planteado como un dispositivo trasformativo de la sociedad, con
una meta ética/moral. Cree que la mediació n es una oportunidad de vivir una
experiencia de conflicto y, a partir de ella, que las personas tengan un crecimiento
moral. No tiene una meta de resolver el conflicto, sino que lo relevante es que las
personas aprovechen esto para su desarrollo moral. Podemos concluir que el modelo
trabaja las relaciones entre las personas.

¿Cuá l es la concepció n del conflicto? La fundamental es que hay dos personas que se
relacionan y que tienen bajo desarrollo moral. Este tipo de relació n genera conflicto
que no puede ser superada. Se basa en técnicas comunicacionales. No se basa en quien
es el facilitador, sino que el mediador es catalizar estos procesos de transformació n
personal. Se confunde un poco con la terapia, por este objetivo mismo que tiene.

Se dice que, desde la Ontología, es un proceso de crecimiento, transformació n positiva

de las personas y sus relaciones a partir de la experiencia del conflicto. El conflicto es
la experiencia por excelencia para el desarrollo moral.

La meta es una meta axioló gica.

 Métodos:
1. Ampliació n de micro-foco. Estrategia en la cual hay pequeñ as
oportunidades, se amplía el protagonismo de las partes.
2. Aumento de protagonismo (empowerment/empoderamiento) y
responsabilizació n.

 Estrategias (que no son estrategias porpiamente tal, sino técnicas)

1. Revalorizació n (como empowerment)
2. Reconocimiento .

Paradigmas de base:
Aunque no se explicita en su libro base, se parte de la base de la Teoría de Sistemas,
porque pone énfasis en la relació n, pues cree que el conflicto está en un tipo de
relació n particular de las personas.
Un listado má s completo de paradigmas de base es el siguiente:
  Teoría de Sistemas (Ludwig von Bertalanffy, 1980)
 Teoría Cibernética (Norvert Wiener, 1994)
 Teoría de la Complejidad (Edgar Morin, 1970)
 Teoría del Observador (Maturana, 1997)
 Pragmá tica de la Comunicació n (Watzlawick, 1980)
 Teoría del Desarrollo Moral (Carol Gilligan, 1982).

Concepción del conflicto y la comunicación:

Causalidad Circular: El conflicto tiene mú ltiples causas que se retroalimentan.

Comunicació n sistémica: Se centra en lo relacional.

Concepció n del Mediador: A diferencia del modelo Harvard, el mediador es concebido

como un catalizador de los procesos de transformació n personal y de desarrollo moral
de las partes como un aporte de cambio social (apunta a cambios intrapersonales de
orden moral). Esto es, se parte de la base de que las personas tienen un escaso
desarrollo moral. Este proceso parte de la base de que los prrocesos de
transformació n y desarrollo suponen un proceso reflexivo previo.

Principales conceptos del modelo transformativo:

Origen del conflicto:

Estructura de la relació n,
causalidad relacional.

Rol del mediador:

Técnicas:
Té cnicas: Revalorizació n, catalizador de
reconocimiento. transformaciones
relacionales.

Modelo Transformativo:
Proceso de crecimiento,
transformació n positiva
de las personas y sus
relaciones, a partir de la
experiencia del conflicto.

Meta: Axioló gico, mejorar la

Mé todos: Ampliació n de
calidad de los seres
microfocos, aumento de
humanos y sus relaciones
protagonismo y
mediante el desarrollo
responsabilizació n.
moral.
 1 de junio de 2015

Origen del Conflicto:

La estructura de la relació n apunta a la existencia de diferencias en la personalidad de
las personas.
Se asume que el conflicto tiene por base una causalidad relacional, que está dado por
la forma en que se relacionan las personas.

Métodos:
 Ampliació n de Microfocos.
 Aumento de protagonismo y responsabilidad.

Meta:
Es axioló gica, apunta a mejorar la calidad de los seres humanos y sus relaciones
mediante el desarrollo moral. Lo que importa es lograr hacer mejores personas, no
resolver un conflicto.

Teoría de Base: Teoría del Desarrollo Moral, “É tica del Cuidado” (Carol Gilligan)

Esta teoría surge como respuesta a la Teoría del Desarrollo Moral “É tica de la Justicia”,
elaborada por Lawrence Kohlberg a partir de un estudio con sujetos hombres. Se
señ ala que esta teoría es la que estaría a la base del Derecho, en opinió n de varios
autores.

La teoría no es solo una pretensió n moral, sino que es un método para evaluar có mo
va el avance del desarrollo moral de las personas. No es posible exigir el mismo grado
de avance a niñ os de 5 añ os y adultos de 30 añ os, por ejemplo.

Guilligan, quien fuera discípula y asistente de Kohlberg, se dio cuenta de que el estudio
de este ú ltimo concluía que las concepciones morales de mujeres eran inferiores a las
de los hombres.
Guilligan, psicó loga y filó sofa, realiza un nuevo estudio considerando sujetos mujeres
e identifica diferentes concepciones de moral entre hombres y mujeres.

Mujeres Hombres
Enfoque en lo contextual Lo formal y abstracto
Responsabilidad por los demá s Respeto de los derechos formales de los
demá s
Á mbito de las relaciones Á mbito individual, y respeto por las
Concepció n de la moral: global y no solo normas.
normativa

La conclusió n de ello sería… (completar)

A partir de estas diferencias para abordar las problemá ticas de la moral entre
hombres y mujeres, surge la Teoría del Desarrollo Moral de la É tica del Cuidado,
recogida en el libro “In a Different Voice” (traducido al españ ol como “La Moral y la
Teoría”, 1995). Con todo, Guilligan señ ala que esta teoría, y la de Kohlberg, son
complementarias.

Cuadro comparativo entre la Teoría de la É tica de la Justicia y Teoría de la É tica del

Cuidado:

Ambas teorías se basan en la igualdad, pero tienen diferentes enfoques. Si bien la

teoría del cuidado constituye un cambio de paradigma, se consideran perspectivas
éticas complementarias.

Teoría É tica de la Justicia (Kohlberg) Teoría É tica del Cuidado (Guilligan)

Pone acento en la imparcialidad y la Pone acento en el respeto a la diversidad
universalidad (no todas las personas son iguales) y en
la satisfacció n de las necesidades del
otro.
Elimina las diferencias Asume las diferencias (lo que implica
realizar actos de integració n)
Los individuos son formalmente iguales y Los individuos son diferentes e
deben ser tratados de modo igualitario irreductibles, y no deben ser dañ ados. Lo
importante aquí no es aplicar la misma
regla a todos, sino aplicar normas sin
dañ ar a las personas.

Teoría de Base: Concepció n relacional de la Sociedad y Desarrollo Moral:

En el enfoque transformador, el conflicto es una oportunidad de crecimiento y

desarrollo moral para los seres humanos. Se visualiza como un medio para
transformar a la sociedad.
La transformació n opera en 2 aspectos:
 Fortalecimiento del yo: Comprensió n y refuerzo de la capacidad del ser
humano para afrontar dificultades, comprometiéndose en la reflexió n, la
decisió n y la acció n. Esto quiere decir que hay personas que, en la posibilidad
de desarrollo moral, está n tá n debilitadas en su yo que no tienen capacidad de
acció n o de afrontar problemas.
Los autores de este modelo de mediació n señ alan que estas personas con un
“yo débil”, llegan aun má s debilitadas a la mediació n frente a un conflicto.
La solució n a la que se debe llegar apunta a una revalorizació n o, má s bien, a un
empoderamiento. Debe propiciarse una reflexió n, una capacidad de decisió n y
de actuació n a esas personas, para que puedan resolver el conflicto.
 Superar los límites del yo: Comprensió n y fortalecimiento de la capacidad del
ser humano para expresar interés y consideració n por otras personas, y
especialmente por aquellos cuya situació n es distinta a la propia. Bá sicamente,
 apunta a la capacidad de ser empá tico en el conflicto, ser capaz de asumir los
intereses de la otra persona, que será diferente a uno.
Normalmente, en una situació n de conflicto, las personas vienen con una
situació n egocéntrica, preocupada solo de sus intereses. No son capaces ni de
reconocer culpa ni de reconocer las necesidades de la otra persona.
El modelo, sobre este aspecto, apunta a desarrollar un reconocimiento.

Resultados de la Revalorizació n en la Mediació n

El modelo trabaja en varios niveles, tanto respecto de la Revalorizació n como respecto

del Reconocimiento. No nos dice cuá les son esos niveles, pero sí nos dice cuá les son
los resultados que produce este trabajo.

Una persona resulta revalorizada en la mediació n cuando comprende o toma

conciencia de:

 Revalorizació n por referencia a las Metas: Se produce revalorizació n cuando

comprende:
o Qué es lo que le importa y por qué le importa. A menudo sucede que el
egocentrismo hace que las personas actú en en contra de sus intereses.
o Cuá les son sus metas e intereses.
 Revalorizació n de las alternativas: Las personas entienden:
o Que existen diferentes alternativas que pueden garantizar el logro de
sus metas.
o Que tienen control sobre las alternativas, aun con restricciones externas
(las partes eligen qué alternativas seguir)
o Que existen decisiones sobre lo que se debe hacer en la situació n (ellos
deciden libremente)
o Que es libre de decidir y actuar en la mediació n, con relació n al proceso
y a su situació n (son libres de actuar en la mediació n, y de avanzar hasta
donde ellas lo deseen).
 Revalorizació n de las Habilidades y Recursos: Las personas son capaces de
o Aumentar sus propias habilidades en la resolució n del conflicto
(escuchan, se comunican, analizan situaciones y alternativas)
o Aumentan su conciencia sobre los recursos que poseen.
 Revalorizació n con respecto a la decisió n: Las personas
o Deliberan y adoptan decisiones conscientes (hacen un proceso de
calibrar, valorar, reflexionar, evaluar y tomar decisiones conscientes).
o Evalú an cualidades y debilidades de los argumentos, posibles soluciones
y alternativas, y deciden en base a ello.

Resultados del Reconocimiento:

Una persona otorga reconocimiento en la mediació n en los siguientes casos:

  Consideració n del Reconocimiento: Las personas reconocen la capacidad de
considerar la situació n del otro, no por propio interés sino por empatía. Esto
es, piensa que puede considerar la situació n de la otra persona por empatía.
 Deseo de otorgar reconocimiento: La persona desea realmente concentrar su
atenció n en lo que el otro está experimentando. Esto es, toma interés por lo
que el otro experimenta.
 Otorgar el Reconocimiento en el Pensamiento: La persona
o Puede ver su comportamiento y el del otro bajo un nuevo enfoque má s
favorable, sin decirlo.
o Reinterpreta concientemente el compoortamiento del otro bajo un
prisma má s condescendiente.
 Otorga Reconocimiento Verbal: La persona
o Admite en la mediació n que ha cambiado su interpretació n del otro, sea
que lo haga pú blica o privadamente.
o Se excusa o explica su comportamiento anterior respecto del otro.
 Otorga Reconocimiento en actos: La persona:
o Ofrece una adaptació n de su conducta considerando al otro. Esto es, se
adaptan conductas en atenció n a las necesidades de la otra persona, o
bien pidiendo perdó n.
o Si no le es posible adaptarse, lamenta ese hecho.

El hecho de que hayamos analizado este modelo en el á mbito familiar no quiere decir
que solo se aplique en ese campo. El modelo transformador puede aplicarse a diversas
situaciones.

Estrategias en la Mediació n Transformativa:

El modelo no contempla etapas, sino que trabaja en funció n de las oportunidades de

diá logo, aprovechá ndolas hasta su agotamiento. Ello supone 3 estrategias:

1. Microenfoque en aportes de las partes: En cada detalle e interacció n se

visualizan oportunidades para la revalorizació n y el reconocimiento. Se toman
estos aspectos y se los aprovecha para incitar al diá logo.
2. Alentar la deliberació n y decisió n de las partes: Alientan a las partes a
reflexionar sobre sus metas, sus alternativas y sus recursos. Se ven las
necesidades de las partes y se las alienta a que las logren satisfacer.
3. Alentar la utilizació n de perspectivas: Ayudan a las partes a entenderse,
reinterpretan, traducen y reformulan sus enunciados. Piden también a las
partes considerar el nuevo significado de esos enunciados.

Los Sellos del Mediador Transformativo:

Texto de apoyo: Artículo “La Mediació n Transformadora y la Intervenció n de
Terceros”, y libro “Nuevos Paradigmas en la Resolució n de Conflictos”, ambos de
Folger y Baruch.
  Describir el papel y los objetivos del tercero en términos de empoderamiento y
reconocimiento.
 No sentirse responsable por los resultados de la mediació n
 Negarse conscientemente a emitir juicios sobre las opiniones y decisiones de
las partes.
 Adoptar una visió n optimista de la capacidad y las motivaciones de las partes.
 Permitir y ser sensibles a la expresió n de emociones de las partes.
 Permitir y explorar las ambigü edades de las partes.
 Permanecer focalizado en el aquí y el ahora de la interacció n en torno al
conflicto.
 Ser sensible a las formulaciones de las partes sobre hechos del pasado.
 Ver la intervenció n como un punto en una secuencia má s amplia de la
interacció n del conflicto. Esto es, no puede pretenderse solucionar todo un
conflicto con una mediació n.
 Experimentar una sensació n de éxito cuando se aprecia aunque sea un mínimo
grado de recuperació n de poder y reconocimiento.

8 de junio de 2015

Procedimientos de Mediació n:

Es un procedimiento técnico que tiene que ver con las tareas del mediador en su rol,
en cada una de estas etapas. Estas técnicas pueden servir para actividades fuera de
una mediació n.

Primera Etapa: Creació n de una Estructura y Confianza en un contexto de Mediació n.

La mediació n no es cualquier conversació n o charla. La idea es que exista, desde un

principio, nociones de que la mediació n tiene ciertas reglas, dado que, en un principio,
por los estados de á nimo de las partes, normalmente no hay un diá logo entre ellas.

El desarrollo de la confianza en el mediador se debe a que la figura del mediador no es

conocida a nivel profesional generalmente, por lo que no se sabe qué esperar de él.
Debe garantizarse neutralidad e imparcialidad, por una parte, y confidencialidad, por
otra.

Acondicionamiento del espacio: El espacio en que se va a hacer la mediació n debe

cumplir con ciertas condiciones para su desarrollo:
 Comodidad (respecto de la iluminació n, la temperatura de la sala, la privacidad
de las partes, etc.)
o Las salas de mediació n deben tener un cierto nivel de temperació n,
porque normalmente son salas heladas y las personas involucradas van
a estar un buen rato dentro de esas salas por lo general.
 Buen contacto visual.
 Equidistancia entre las partes.
 o Las salas, al mismo tiempo, deben eliminar cualquier elemento que
pueda dar señ ales de verticalidad (Ejs.: podios, tarimas, etc.).
Usualmente, se utilizan mesas redondas o alineaciones geométricas de
sillones (Ej.: triangular cuando es mediació n de parejas)

Funciones del espacio: Es fundamental entender el proceso de mediació n como algo

que transmite una serie de mensajes contextuales.
 Desarrolla una conexió n personal entre las partes.
 Desarrolla confianza de las partes en el mediador.
 Opera como una herramienta para garantizar neutralidad (eliminando
elementos que pudieran dar a conocer alguna tendencia de cualquier tipo) y
temporalidad (porque el proceso no dura para siempre).

Recepció n, saludo y ubicació n de las partes:

 El mediador debe salir a recibir a las partes, para empezar a generar confianza
desde el primer momento.
 Buena parte de los mediadores designa los lugares en que las personas deben
sentarse. Algunos mediadores, en cambio, dejan que las partes se sienten
libremente, lo que resulta contraproducente en caso de que haya malas
ubicaciones para las partes (puesto que puede desestabilizar la mediació n o
puede dar impresiones de falta de neutralidad).
 En cuanto al saludo, debe hacerse de la misma manera a ambas partes (Ej.:
saludo de manos a ambos).
o En caso de existir vínculos entre una de las partes y el mediador, lo
mejor es abrir esa situació n al otro involucrado y consultar si se va a
proceder con la mediació n de todas formas, bajo riesgo de inhabilidad
para el mediador.

Presentació n de las partes.

Discurso inicial: Corresponde a la apertura de la mediació n, algo que es obligatorio

para ciertos mediadores (como los de familia y los de salud).
 ¿Qué? Explicar el proceso, el rol del mediador, el rol de los abogados, la
imparcialidad, la confidencialidad, la voluntariedad, la colaboració n, el
protagonismo y los efectos del acuerdo.
o La apertura es como la carta de presentació n del mediador, en el
sentido de que éste debe ser claro en su exposició n para desarrollar el
proceso de manera confiable.
o En cuanto a la confidencialidad
 ¿Có mo?
o Normas de desarrollo de las sesiones: Esto es, explicar la duració n de las
sesiones, así como también sus modalidades, y las reglas que rigen a
ambos.
o Reglas de comportamiento:
  La principal regla es el respeto, que debe ser cumplido por los
involucrados. Su quebrantamiento hace que la mediació n se
torne inviable. El respeto es lo que le da el poder al mediador en
la mediació n, lo que permite que se lleve a cabo la mediació n en
primer lugar. Si el mediador se retira de la mediació n porque no
existen condiciones para proceder, la mediació n parece no
conducir a un acuerdo, o siente que no puede seguir siendo
imparcial, entonces no habrá mediació n.
 La otra gran regla es la no interrupció n, el saber escucharse.
o Reglas de funcionamiento. Corresponde a determinar el tipo de sesiones
y el tiempo de duració n de cada una (la profesora recomienda sesiones
de 90 minutos).

Al terminar la explicació n, el mediador siempre hace la siguiente pregunta: ¿Han

quedado claras estas reglas? ¿Alguna pregunta?
El objetivo es asegurarse que las reglas han sido comprendidas totalmente, por lo que,
si las partes asienten a la pregunta, constituyen un pacto en orden a realizar esa
mediació n.

Hay ciertos elementos que no está n contenidos en la ley, pero que igualmente son
informadas a las partes. En materia de mediació n familiar pú blica, por ejemplo, como
hay una permanente preocupació n por la rigurosidad y transparencia de los
mediadores en el proceso, el Ministerio de Justicia desarrolló un extenso documento
denominado “Consentimiento Informado” para cubrir estos deberes no recogidos por
la Ley (ej: derecho a contar con asesoría legal de un abogado)

Segunda Etapa: Comprensió n del Conflicto desde la Perspectiva de las Partes.

Esto corresponde al proceso de entender có mo se dieron los hechos que

constituyeron el conflicto. Aspectos:

Otorgar ordenadamente la palabra: Generalmente, el primero que habla es la parte

que solicitó la mediació n. Lo normal es que el relato de los hechos se haga
alterná ndose entre parte y parte. El mediador suele parafrasear antes de darle la
palabra a la otra parte.

Tomar notas personales: El mediador debe tomar apuntes de los hechos que se
relaten, intentando no perder el contacto visual con las partes, especialmente
mientras está n hablando. Herramientas esenciales:
 Contacto visual
 Escucha activa
 Parafraseo

Hecho todo lo anterior, procede Ordenar los Temas del Conflicto. Esto quiere decir
que se va a sintetizar lo hablado hasta ese momento y elaborar una agenda,
precisando los temas sobre los que va a versar la mediació n.
Si se nos invita a una mediació n, cuando ésta fue solicitada por un tema, es posible
llegar a la mediació n y solicitar otros temas no incluidos para su tratamiento. Si hay
acuerdo de las partes en orden a tratar esos temas, se analizará n en la mediació n y, en
caso de que ésta se frustre, el acta de frustració n deberá indicar también la frustració n
de esos temas incorporados con posterioridad.

Técnicas que se van desplegando en estas etapas:

1. Discurso inicial: Se considera como herramienta de contenció n.
2. Parafraseo: Tiene por objeto permitir la escucha activa, reflejando lo escuchado
con una connotació n neutra. Es una afirmació n de cará cter neutro.
3. Preguntas exploratorias: Tienen por objeto abrir la informació n y clarificar los
mensajes. Para ello, se cuenta con:
a. Preguntas abiertas  Aquellas en que las partes pueden responder
libremente.
b. Preguntas cerradas  Aquellas que solo se pueden responder con
determinadas respuestas (sí, no, etc.).
c. Preguntas aclaratorias  Permiten identificar oportunidades de
valorizació n o reconocimiento en el modelo transformador, o clarificar
intereses en el modelo Harvard.
4. Se cree que, entre estas 3 técnicas, desde el punto de vista de los principios de
la Mediació n, las preguntas son la mejor técnica, por cuanto:
a. Dan un protagonismo a las partes.
b. Dan mayor seguridad sobre los hechos, siendo menos riesgosas que las
afirmaciones, por cuanto no contendrá n juicios de valor.

El Parafraseo:

Corresponde a una afirmació n neutra, en el sentido de que no corresponde a una

afirmació n o aseveració n que implique juicios de valor. Sirve para establecer la
confianza a través de la escucha activa.

Objetivos:
 Reflejar lo relatado por las partes. Esto es, realizar una repetició n de lo dicho
por ellas, pero teniendo el cuidado de introducir elementos condicionales y
relatos en tercera persona, para evitar dar má s veracidad y validez a lo dicho
por una de las partes respecto de lo dicho por otra.
 Recoge la carga emotiva manifiesta: Esto es, dar cuenta de que una situació n
produce un estado de á nimo en la parte que relató lo sucedido. Solo se
recomienda si efectivamente hay una expresió n de emociones.
 Neutraliza la carga negativa: Ante juicios negativos por parte de una de las
partes respecto de la otra, lo que hace el parafraseo es repetir lo dicho por la
parte, pero disminuyendo la carga negativa de lo dicho (Ej.: cambiar “ella me
estafó ” por “usted se siente estafado por ella”). Ahora bien, si existen insultos
de una parte a la otra, el mediador debe invocar la regla de respeto.
 Permite la escucha objetiva a través del mediador. Esto es, muchas veces las
partes hablan, pero no siempre se escuchan. En esos casos, suele suceder que
 las partes se dan cuenta en el parafraseo que lo que dijeron no era exactamente
lo que querían decir, y tratará n de clarificar lo expuesto o, en el mejor de los
casos, alterar la postura de una de las partes.

Efectos del parafraseo a cada parte:

1. Imparcialidad: El mediador debe ser capaz de comprender y escuchar a ambas
partes sin que tome partido por una de ellas.
2. Acogida: El mediador debe ser capaz de demostrar empatía.
3. Establecimiento de la confianza a través de la escucha activa.

Actividad:

1) Parafraseo en base a texto:

“Déjeme ver si le entiendo. Me dice usted que su problema con la Sra. Vicky ha existido
por un largo tiempo, porque la considera como una persona de mal vivir. A usted le
molestaría que ella prefiera dejar sueltos a sus perros para que hagan sus necesidades
lejos de casa, incluso en su patio, porque atrae a las moscas, y se lo habría hecho saber
la semana pasada en una oportunidad en que también habría aprovechado de
quejarse porque uno de sus perros habría botado los rosales plantados por su difunta
esposa, tras lo cual habría recibido una mala respuesta por ello. Y, luego de todo eso,
usted habría decidido denunciar la situació n a Carabineros, señ alando ademá s el que
los perros habrían mordido a la hija de una vecina hace 2 semanas. ¿Es eso lo que me
quiere decir?”

Preguntas Exploratorias:

Corresponden a una clasificació n que permite distinguir las funciones que permiten
cumplir cada pregunta. Las abiertas y las cerradas tienen que ver con su
planteamiento, mientras que las aclaratorias tienen relació n con su contenido.
La idea es, dependiendo del modelo, explorar intereses o emociones involucrados. Por
medio de estas preguntas, los mediadores buscan saber có mo es que las partes llegan
a su problema.
 Preguntas cerradas: Aquellas que solo se pueden responder con sí, no o una
categoría determinada. Una abundancia de estas preguntas generan ambiente
de interrogatorio, cerrando los espacios de conversació n (lo que resulta
negativo en el modelo Harvard, porque se requiere de informació n para
descubrir los intereses de las partes).
 Preguntas abiertas: Aquellas que no pueden responderse con sí, no o una
categoría, sino que requiere de respuestas circunstanciadas. Implican, al
interrogado, hacer un recorte de la realidad para responderlas, porque tiene
libertad para responder.
o Diferencia entre una y otra:
 Las preguntas cerradas aportan mucha menos informació n que
las abiertas, aconsejá ndose así a los mediadores la realizació n de
má s preguntas abiertas, porque apuntan a má s informació n.
 Preguntas aclaratorias: Está n definidas como una retroacció n ante una acció n
de las partes. Esto es, se formulan a partir de una alocució n formulada por las
partes, buscando una aclaració n a lo dicho. Marinés Suá rez las asocia a los
semá foros digitales y a los semá foros analó gicos. Tienen un efecto narrativo.

Negaciones

Generalizaciones

Negaciones-
Generalizaciones
De sujeto
Semá foros
digitales Omisiones

De objeto

Uso del verbo ser

Ambigü edades

Sustantivaciones

Cambios Digital-Analó gica

Semá foros
analó gicos
Incongruencias Digital-Contexto

Analó gico-
Contexto

 Semá foros digitales:

o Negaciones: La parte usa expresiones de negació n respecto de algunas
cosas. Hay que buscar casos en que la negació n no es tal. Con la
pregunta aclaratoria se puede buscar las partes no negadas, pues no
existe una negació n que sea total; nos da una posibilidad para llegar a
una resolució n. Ejs.: A Sujeto A no le gustan los helados. La pregunta del
 mediador apunta a identificar si le gusta otro postre. || Sujeto B no
quiere pagar la suma de $100. La pregunta del mediador sería si está
dispuesto a pagar alguna cifra inferior.
La idea es construir un camino para resolver el conflicto, a partir de lo
no negado.
o Generalizaciones: La parte usa expresiones generales para describir los
hechos. (Ej.: Siempre, nunca, todos, para todo, etc.). Hay que entrar a
buscar la particularidad, casos específicos, con las preguntas
aclaratorias. Nunca quedarse en afirmaciones como “siempre”, “todos”,
“a cada rato”, o en calificaciones como “de buen/de mal vivir”, etc.
o Negaciones-Generalizaciones: Una mezcla de estos 2 elementos.
Usualmente tienen relació n con cantidad de veces o cantidad de tiempo
en que se da una situació n.
o Omisiones de sujeto: Uso de pronombres en lugar de nombres. La
pregunta apunta a buscar a quién o quiénes se está refiriendo.
 Puede abarcar la generalizació n cuando se trata de una situació n
que, segú n se dice, se aplica a “todos”.
 En ocasiones, el uso de estas omisiones puede ser despectivo (Ej.:
“esa mujer”, “esta señ ora” en la mediació n de Ramiro y Laura).
 Uso de “se” (en “se rompió el jarró n”): Generalmente se usa
cuando los niñ os han hecho alguna cosa, para ocultar
responsabilidad.
o Omisiones de objeto: Apunta a identificar los objetos que se omitieron
en el diá logo.
o Uso del verbo Ser: Apunta a reemplazar una categorizació n despectiva
por una circunstancia. Una pregunta aclaratoria, en este sentido, hace
que una afirmació n categó rica (Ej.: É l se pone violento con la suegra)
pase a ser una afirmació n circunstanciada (Ej.: É l tiene
comportamientos violentos con la suegra cuando vamos a visitarla).
o Ambigü edades: Corresponde al uso de expresiones ambiguas, que dan
cuenta de que las partes no fijan una postura clara al respecto. La
pregunta aclaratoria, en este caso, apunta a determinar cuá ndo una cosa
puede ser, y cuá ndo una cosa no puede ser.
o Sustantivaciones: Alocuciones que esconden informació n, palabras que
tienden a materializar o cosificar un proceso. Tiene que ver con que
nosotros, en la prá ctica, sustantivamos procesos (hechos que se
desarrollan en un determinado tiempo, pero que se refieren como una
cosa.) Ej.: decir que un divorcio es doloroso, en circunstancias de que el
divorcio es un proceso extenso iniciado por una disputa. Aquí, la
pregunta aclaratoria apunta a develar la duració n del proceso y, en caso
de haber una característica, identificar la o las etapas en que ello se
manifiesta. Lo mismo sucede con respecto a la mediació n.
 Semá foros analó gicos:
 o Cambios: Corresponde a situaciones, dentro de la mediació n, en que
ocurre una alteració n ostensible en la participació n o en el á nimo de las
partes.
o Incongruencias: Corresponde a una discordancia entre lo que se
demuestra entre los canales analó gicos, digitales y/o contextuales
 Digital-Analó gico: Una parte dice estar feliz, pero en realidad está
llorando.
 Digital-Contexto: Una parte empieza a hablar de algo irrelevante
a la mediació n.
 Analó gico-Contexto: Una parte demuestra conductas no idó neas
para el desarrollo de la mediació n. Ej.: venir a una mediació n a
dormir.

Actividad:
2) Formulació n de preguntas exploratorias abiertas y aclaratorias.
 Abiertas:
o Señ or, ¿có mo siente su relació n con la Sra. Vicky?
o Señ or, ¿qué le parece que los perros de su vecina hagan sus necesidades
fuera de su casa?
 Aclaratorias:
o Señ or, ¿a qué se refiere con que su problema con la señ ora Vicky es de
siempre? ¿En qué casos se manifiesta este problema con ella?
o Señ or, ¿qué entiende usted por “mal vivir”?
o Señ or, ¿a qué se refiere usted con “gente decente”?

La MA de la pró xima semana será similar a los relatos analizados hoy.

15 de junio de 2015

Tercera Etapa: Intervenció n del Conflicto

(Transcribir serie de valores en juego. Minutos 35 a 45)

Luego de hacerse las 2 etapas previas, los mediadores está n en condiciones de

determinar có mo es que las partes llegan al conflicto y qué está n haciendo en la
actualidad. Aquí, las hipó tesis a trabajar deben versar sobre:
 Si las personas está n có modas o no comprometen su personalidad. Esto se
relaciona con el compromiso de identidades aludido por Calcaterra.
 El problema, preguntá ndose cuá les son los intereses que tienen las partes.
 El poder, en relació n a có mo se está utilizando el poder entre ella y có mo se
puede equilibrar. Esto ú ltimo, porque a mayor equilibrio, mayores
probabilidades de alcanzar una solució n negociada.

El mediador diseñ a una estrategia para tratar el conflicto a partir de las herramientas
con que cuenta.
Caja de Herramientas: Corresponde a la idea de reencuadre o reframing. Esto quiere
decir que se deben aplicar técnicas que les permitan a las partes visualizar el conflicto
de una forma distinta. Es fundamental esto para permitir que las partes puedan
movilizar sus intenciones y, de esa forma, avanzar hacia una resolució n.

La idea del reencuadre es que el mediador ayude a las partes a ver el conflicto desde
otra perspectiva. El cambio que debiese operar normalmente es dejar que las partes
se vean como víctimas, pasando a verse con roles protagó nicos o asumiendo
responsabilidades. Esto se aprecia en el modelo transformativo a propó sito del
reconocimiento. (Consultar: “Herramientas para trabajar en mediació n”, Gachi Tapia y
Francisco Diez)

Realidad Percepció n

Conducta
Lenguaje
Emoció n

Significado

 La idea parte de la base de que existe una realidad que se va a cambiar. Ello,
porque la realidad es, en realidad, una percepció n subjetiva de la realidad en
base a nuestros criterios y valores. El enfoque narrativo, aquí, es potente por
cuanto considera la diferencia de significados.
 El hecho de que ninguna persona vive en la misma realidad es lo que genera los
conflictos. No somos capaces de darnos cuenta de que vivimos realidades
distintas.
 En cuanto al lenguaje, éste sirve para conocer la percepció n de las personas
sobre la realidad.
 Este lenguaje, naturalmente, le da un significado a las cosas, y este significado
es lo que lleva a la realizació n de ciertas conductas en funció n de lo que
sentimos.

Probablemente, no podamos cambiar la percepció n de la realidad, pero sí puede

hacerse un cambio en el lenguaje, generando así un cambio encadenado en el
significado, en las conductas y en las emociones. Esto se relaciona con la narrativa y la
posibilidad de crear historias alternativas, dando significados diferentes a las cosas.

Técnicas que sirven para esta etapa:

(Transcribir cita de Marinés Suares)

1. Preguntas reformadoras: Se diferencian de las preguntas exploratorias porque

permiten la modificació n del conflicto. Las preguntas pueden “distinguirse”,
segú n su funcionalidad, en:
a. Sistémicas
b. Reflexivas
c. Hipotéticas
Sin embargo, los psicó logos que trabajan con estas preguntas señ alan que esta
clasificació n es solo pedagó gica, porque en la prá ctica, una pregunta
reformadora tiene estas 3 características al mismo tiempo.

Preguntas sistémicas:
 De acuerdo a la teoría del sistema, ponen el foco en la relació n entre los
elementos, no en los elementos mismos.
 Siempre toma en consideració n al menos 2 elementos,
 Las preguntas apuntan a hacer visibles relaciones.
 Versan sobre:
o Diferencias.
o Conexiones.
o Comparaciones.
o Jerarquías.
o Pautas.
 Tienen un efecto sistémico, permitiendo que las partes puedan ver las cosas de
otra forma.

Preguntas circulares de personaje:

Son preguntas sistémicas que generan empatía porque, para contestarlas, debe
ponerse el preguntado en la posició n de otro.

 Qué piensa? Todas esas preguntas versan sobre pensar, sentir, decir o hacer:
Que el otro piensa
 Qué siente?
Que el otro siente
 Qué dice?
Que el otro dice
 Qué hace?
Que el otro hace

Son preguntas poderosas.

Otras herramientas de intervenció n son:

  Resú menes: Parafraseo que considera la legirimació n de una o ambas partes.
No son neutros. Requieren legitimaciones previas aceptadas por las partes.
 Legitimació n: Son afirmaciones o connotaciones positivas, realizadas por el
mediador sobre:
o Características personales
o Acciones realizadas o actuales.
o Intenciones
o Pautas de interacció n.
Estas afirmaciones generan un clima adecuado cuando se pueden realizar
respecto de ambas partes. Si ello no es posible respecto de alguna parte (ej.:
malos padres, estafadores, incumplidores, etc.), para el mediador resultará
difícil encontrar un lugar positivo respecto de ellas.
Se permite a las partes hacer justificaciones que permien dar razonabilidad a
una persona o conducta que aparece posicionada negativamente. Estas
afirmaciones deben surgir de un trabajo realizado por las partes en la
mediació n, no surgir de la nada (porque ello implicaría perder imparcialidad).
Se relacionan con el reconocimiento en el modelo transformativo y con el
modelo narrativo.
Requieren de anclaje previo.
 Connotació n positiva: Se asemeja a la legitimació n, pero con la diferencia de
que consiste en transformar el significado negativo de una alocució n en uno
positivo, no en hacer surgir algo positivo. Esta técnica es posible debido a que
el lenguaje es riquísimo y permite sacar mú ltiples interpretaciones respecto de
una misma palabra. Ej.: Si decimos que una persona es trabajó lica, desde un
contexto familiar puede resultar negativo porque alude a que una persona no
comparte tiempo con su familia; pero si decimos que es trabajadora, puede
resultar positivo en ese mismo contexto porque da a entender que esa persona
es esforzada.

Etapa IV: Apoyo a los Procesos de Decisió n

Aquí, debemos pensar que las partes ya han cambiado su mirada respecto del
conflicto y han avanzado hasta vislumbrar posibilidades para lograr el acuerdo. No se
sabe con certeza si es que las partes llegará n o no al acuerdo. Estadísticamente
hablando, incluso si el mediador hace todo lo que le corresponde hacer, la mediació n
solo arroja resultados de acuerdo de entre 50 y 70%.

La denominació n, segú n la profesora, responde a que el mediador debe ayudar a las

partes en orden a alcanzar una decisió n favorable a ambos.

Elementos:
 Promoció n de opciones
 Aplicació n de filtros:
o Objetivos
 o Subjetivos (el MAAN)

Se resalta que, en esta fase, debe haber una coordinació n y colaboració n entre las
partes.

Cumplidas estas cosas, se procede a una etapa final en que el proceso se termina, sea
porque el mediador se da cuenta de que no es posible avanzar, o porque las partes han
llegado a un acuerdo o hacen un reconocimiento de que el acuerdo pueden dejarlo
abierto a una revisió n posterior conforme al avance de las circunstancias.

Herramientas de la Etapa:

 Agente de la Realidad o Rol del Abogado del Diablo: Es una técnica que solo se
usa en sesiones privadas, cuyos objetivos son:
o Cuestionar la posició n de las partes.
o Mostrar los puntos débiles de sus posturas.
o Analizar costos y riesgos del conflicto.
o Revisar el MAAN (mejor alternativa fuera del conflicto) y el MAPAN
(peor alternativa). Las preguntas que tienen que ver con el MAAN
tienen relació n con este rol del mediador.
Esta técnica es un poco compleja, por cuanto se trabaja aquí con preguntas
circulares, abiertas, hipotéticas y reflexivas.
Se debe avisar a la parte que se asumirá este rol y relevar la confidencialidad. Si
no se hace este aviso, se pierde imparcialidad, porque se estaría aconsejando a
la parte.
 Sesiones Privadas o individuales:
o Es una heramienta que permite la aplicació n de otras técnicas.
o Se puede realizar respecto de ambas partes, pero por separado.
 En estos casos, es posible que no se apliquen las mismas técnicas
o herramientas con ambas partes, así como también es posible
que haya una conversació n sobre temas no discutidos en una
sesió n conjunta.
o Completar desde audio (minutos 5 a 15)
o Objetivos:
 Investigar intereses confusos u ocultos
 Reflexionar sobre el MAAN
 Buscar opciones de solució n al conflicto
 Contrastar opciones con criterios objetivos
 Adoptar el rol de agente de la realidad
 Explorar propuestas
 Ensayar acuerdos
 Destrabar problemas de comunicació n
 Explorar conductas emocionales.
 ¿Có mo ir a sesió n privada?
 o Paso 1: Recordar a la parte la confidencialidad. É sta puede ser relevada
si la parte lo señ ala, como se verá má s abajo.
o Paso 2: Establecer empatía y clima de confianza. Se permite aquí
adoptar proximidad y un lenguaje má s coloquial. El mediador no puede
hacer asesorías (porque, en caso de que así se haga, en las sesiones
conjuntas habrá pérdida de imparcialidad).
o Paso 3: Preguntar a la parte si necesita contar algo privado.
o Paso 4: Hablar los temas centrales.
o Paso 5: Preguntar si algú n punto puede ser revelado a la otra parte,
efectivamente obviando la confidencialidad.

Mediació n en Salud:

Consultar en Ley AUGE, capítulo de Responsabilidad Sanitaria.