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SISTEMA PENAL ACUSATORIO. NOCIÓN. Es el regimen actualmente aplicado en Colombia, el cual se desarrolla mediante actuaciones orales, ante un Juez,
que allí mismo decide y resuelve sobre las peticiones de las partes (fiscal y defensor), con la participación ocasional de unos intervinientes (Víctima y
Ministerio Público).

CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ACUSATORIO.

l. ORALIDAD.. Intervención verbal. Art. 9º. La actuación procesal oral. Art.o 145: Oralidad en actuación. ART. 146. REGISTRO DE LA ACTUACIÓN. técnicos
idóneos.
2. PUBLICIDAD.. Etapas, y sus audiencias, no deben realizarse en forma reservada, se desarrollaran de manera pública.
3. DIFERENCIA DE ETAPAS. La etapa preliminar ó de averiguación FGN; investigación ante JCG; Juicio, ante jcto.
4. BREVEDAD DE TERMINOS. Iinmediatos. Entre audiencia y otra 45 días. 294, (60) días, y 90 concurso, o tres o más imputados. Especializados, se duplican
120 , 180 dias.
6. RESERVA JUDICIAL. El sistema releva a la Fiscalía, de disponer sobre la libertad de las personas y la afectación de sus bienes, exclusivas del juez
7. IGUALDAD. Entre el órgano persecutor y la defensa, imputado o acusado, sistema adversarial o de igualdad de armas.
8. INNOVADOR. Con tendencia acusatoria, introduce el PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD,, interrumpe o renuncia a la persecución penal; se replantea l a
prueba, EMP, EF ILO.
9. CONSENSUAL. Puede existir allanamiento a cargos y también se pueden celebrar ACUERDOS Y NEGOCIACIONES, como una forma de terminación anticipada
del proceso
1 O. DINAMICO. Obrar con lealtad, con habilidad, pericia o destreza, con dinamismo, en manejo CADENA DE CUSTODIA: fijación, recolección y manejo EMP, E.F.,
l.L.O. autenticidad.
11. INMEDIACION PROBATORIA. La que ha sido practicada y controvertida en presencia del juez, según la previsión del artículo 379, Solo pruebas
anticipadas art. 284.
12. CONCENTRADO. La audiencia de juicio oral debe iniciarse y terminarse en un mismo días, sin interrupciones y, excepcionalmente, caso fortuito o
fuerza mayor 454.

ESTRUCTURA DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.

INDAGACIÓN, INVESTIGACIÓN, IMPUTACIÓN, ACUSACIÓN, PREPARACIÓN DEL JUICIO Y JUZGAMIENTO.
La actuación penal comienza, cuando por razón del conocimiento de la probable comisión de una conducta delictiva, inicia los llamados "actos de
indagación e investigación", art. 205, actos urgentes, "inspección en el lugar del hecho, inspección del cadáver, entrevistas e interrogatorios. Identificará,
recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica
y se someterán a la cadena de custodia". El resultado, se comunica dentro de un término perentorio de 36 horas al fiscal, por medio de un informe
ejecutivo de policía judicial, art. 207, dispondrá: "ratificación de los actos de investigación" y elaborará un programa metodológico: "esclarecimiento de
los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a
la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas".
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Una vez inferirida razonablemente que una persona es 'Ia autora o partícipe del delito: formulación de la imputación, acto a través del cual la Fiscalía
General de la Nación le comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia preliminar ante el juez de control de garantías. Se da inicio,
etapa investigación. Y la audiencia de formulación de la acusación, no podrá exceder de 90 días, extenderse a un máximo de 60 días cuando el fiscal
inicialmente asignado incumpla su deber de decidir si formula la acusación o solicita la preclusión de la investigacióno a 90 días, cuando se presente concurso
de delitos.

Luego viene la presentación de la acusación. Artículo 336, en formato escrito. Requisitos: art. 337 “descubrimiento de las pruebas", en documento anexo,
relación de los hechos que no requieren prueba; la trascripciónde las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no
pueda repetirse en el mismo; el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio;los documentos, objetos
u otros elementos que quieran presentarse, junto con los respectivos testigos de acreditación; la indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su
nombre, dirección y datos personales, y demás elementos favorables al acusado en poder de la fiscalía.

Formulación de la acusación. Después del traslado del escrito de acusación art. 339, formula oralmente la acusación. Se reconocerá a la víctima y su
representante. Descubrirá los ep y la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene al fiscal, o a quien corresponda, el descubrimiento de un
emp.. A su vez, la Fiscalía, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de Jos elementos materiales de convicción, de las
declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. En la audiencia preparatoria, la defensa descubre sus ep, se
enuncian las pruebas a hacer valer en el juicio, se manifiestan sobre estipulaciones probatorias, se exhiben ep, se solicitan exclusiónes probatorias, se
solicitan las pruebas y el juez decide sobre su admisión y el orden de presentación de las mismas. Finalmente, viene el juicio, donde se practican las
pruebas con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración, elementos que al tiempo que le
imprimen una identidad propia, lo distancian, en gran proporción, del juicio en los sistemas procesales anteriores.

CONCEPTO DE DENUNCIA. Manífestación juramentada que hace una persona en forma verbal, escrita, o por cualquier otro medio técnico ante la policía
judicial u otra autoridad, sobre la posible comisión de un delito, indicando de ser posible su autor o coautores y precisando circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que ésta tuvo ocurrencia. Recibida, comunica las exoneraciones art. 68 del CPP, advierte responsabilidad penal. Luego, Formato de
Noticia Criminal.. Podrá ampliarse por una sola vez.
Desaparecen del listado del artículo 74, los delitos de inasistencia alimentaria y violencia intrafarniliar, en virtud de que la Ley 1542 de 2012. Inciso segundo del
numeral 3º del artículo 374 de la Ley 906 del 2004, "La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria,
los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto". Ahora bien, los delitos que requieren petición
especial, 75 ibídem, cuando el delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumplan: 1. Si se ha
cometido por nacional colombiano, cuando la ley colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años. 2. Si se
ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o nacional colombiano y tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a
dos (2) años. 3. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro extranjero, se hubiese señalado pena privativade la libertad cuyo mínimo sea
superior a tres (3) años, no se trate de delito político y no sea concedida la extradición. 4. En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a
diplomáticos.
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QUERELLANTE LEGÍTIMO. a) sujeto pasivo del delito. b) defensor de familia, Ministerio Público. c) defensor de farnilia. d) Procurador General de la Nación.
Caduca a los seis (6) meses a partir del día siguiente al de la comisión del delito; pero si el afectado por motivo de fuerza mayor o caso fortuito
acreditado, el plazo sea superior.

ETAPA DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN.

INDAGACIÓN. Es el ciclo pre procesal en cabeza de la fiscalía general de la nación, que modificó el 175 de la Ley 906 de 2004, impone al fiscal, so pena de
archivar la actuación, la obligación de formular imputación en un término máximo de dos años como y de 3 y 5 años en tratándose de concurso de
delitos. C.Cons. Sentencia T-920 del 18 de septiembre de 2008, Mag. Clara Inés Vargas; la inobservancia de dicha obligación puede generar la nulidad.
ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. artículo 195, cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o
circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.
Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005, Mag. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, 'motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización
como delito', corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el
ejercicio de sus derechos y funciones'. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la
acción penal. Así mismo, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 175 ibídem, debe archivarse la investigación, cuando haya transcurrido el término
según cada caso, de 2, 3 o 5 años, contados a partir de la recepción de la noticia criminal, sin que la Fiscalía hubiese formulado imputación. Lo anterior
permite concluir, que el vencimiento de los 2, 3 y 5 años o el doble, contados a partir de la recepción de la noticia criminal, sin que ia fiscalía formule
imputación, no puede asimilarse a que se configuró el fenómeno de la prescripción y/o extinción de la acción penal, toda vez que, el término de
prescripción regulado en el artículo 83 procesal, es igual al máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito y en ningún caso puede ser inferior a 5
años. Además que, dentro de la causales de extinción de la acción penal, no aparece como una de ellas, el hecho de que la fiscalía deje transcurrir el
término que perentoriamente indica el parágrafo del artículo 49 de la ley 1453 de 2011, sin haber imputado. Las causales de extinción y prescripción
de la acción penal, se encuentran taxativamente reguladas en los artículos 826y 837 de la ley 599 de 2000.

Artículo 82. De la ley 599 de 2000. EXTINClON DE LA ACCIONPENAL. * La muerte del procesado. Sentencia C-828-1 O de 20 de octubre de 201 O, Mag. Dr.
Hurnberto Antonio Sierra Porto, 'en el entendido que el juez de conocimiento debe decidir oficiosamente, o a petición de interesado,
independientemente de que exista reserva judicial, poner a disposición u ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos probatorios que se
hayan recaudado hasta el mo mento en que se produzca la muerte, para que adelanten otros meca nismos judiciales o administrativos que permitan
garantizar los derechos de las víctimas'. 2. * El desistimiento. 3. * La amnistía propia. 4. * La prescripción. 5. * La oblación. 6. * El pago en los casos previstos en
la ley. 7. * La indemnización integral en los casos previstos en la ley. 8. * La retractación en los casos previstos en la ley. 9. * Las demás que consagre la ley.

Artículo 83 de la ley 599 de 2000. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el
inciso siguiente de este artículo. Inciso modificado por el artículo l de la Ley 1426 de 2010. El término de prescripción para las conductas punibles de
genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio
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de periodista y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. Inciso adicionado por el artículo l de la Ley 1154 de 2007. Cuando se trate de delitos
contra la libertad, integridad y formación sexual, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en
veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

INVESTIGACIÓN. Etapa en que la Fiscalía, con apoyo de la Policía Judicial, una vez ha establecido la existencia de una conducta delictiva, traza un
programa metodológico en procura del esclarecimiento de los hechos, de identificar a los autores o partícipes de la misma, así como las circunstancias
de modo, tiempo y lugar en que ésta se cometió o se presentó, busca evidencias, o información pertinente, desarrolla algunos actos que no
requieren autorización previa de la Judicatura y recauda todo lo necesario para acudir ante un juez de control de garantías y formular o
imputar cargos. La FGN, como función recepcionara la noticia criminal proveniente de fuentes formales, la denuncia o querella art. 67 a 7 4 del C. P. P. Las
fuentes no formales: informantes, anónimos, llamadas telefónicas, espectro electromagnético, notas periodísticas, noticias difundidas a través los
medios de comunicación y las demás que lleguen a conocimiento de las autoridades.

ÓRGANOS DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN.

POLICÍA JUDICIAL. Conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los infractores de
la ley penal. Cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica que actúa bajo la dirección
funcional de los fiscales. Permanentemente: servidores investidos de esa función, pertenecientes al CTI y la PN -DIJIN, SIJIN, DIPOL-, donde no hubiere la PN,
patrulleros y demás integrantes. ACTOS URGENTES. conjunto de actuaciones realizadas por la policía judicial en la indagación, derivadas de los hechos
obtenidos a través de la noticia criminal, que por su trascendencia y circunstancias especiales, requieren de su inmediata intervención. También,
recibe denuncia, querella, o informes de los cuales, se infiera la posible ocurrencia de un delito. Se consideran actos urgentes, entre otros:
Inspección al lugar de los hechos, Inspección al cadáver, Entrevista, Interrogatorios y actuaciones frente a situaciones de flagrancia. Están contenidos en
los Artículos 205 y 206 de Ley 906 de 2004. Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañarán al centro
médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal. Primer Respondiente: primera persona o
autoridad interviniente que llega al lugar de los hechos y/o al cadáver, una vez estos han sido informados de un suceso, como por ejemplo, las
patrullas de la Policía Nacional, el Ejercito, el Alcalde, los Inspectores; los cuales deben responder por su protección, preservación y entrega a la
Policía Judicial correspondiente. Enterado del reporte de iniciación el Fiscal Delegado competente asume la dirección, coordinación y control de
la indagación o investigación. Además una vez recibido el Informe Ejecutivo, el Fiscal solicita si es el caso la ratificación de los actos de investigación y
convoca al Equipo de Trabajo (investigadores, técnicos, peritos etc.) para trazarse lo que se denomina "Programa Metodológico de la Investigación" el
cual contiene los objetivos, criterios para evaluar la información, delimitación de tareas, procedimientos de control y recursos de mejoramiento de los
resultados (El Manual Operativo de Fiscales, contiene lineamientos del Programa Metodológico de la Investigación e indicaciones para la
conformación de Grupos de Tareas Especiales, cuando por la complejidad de la investigación se requiera).

INFORME EJECUTIVO. Constituye, en un medio de comunicación entre los miembros del equipo investigativo, que debe entenderse como la entrega de
información al fiscal de lo que la policía judicial efectuó en sus labores iniciales.En él, la policía simplemente mencionará, de forma breve, resumida y
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separada, qué actividad efectuó, el resultado y los elementos materiales probatorios hallados en dicha labor. PROGRAMA METODOLÓGICO. Es una
herramienta de trabajo que permite organizar y explicar la investigación, con el fin de identificar y asegurar los medios cognoscitivos necesarios para, alcanzar
una inferencia razonable de que el procesado es autor o participe del delito investigado, afirmar con probabilidad de verdad y demostrar más allá de la
duda razonable, que la conducta delictiva existió y que el encausado es su autor o partícipe. Es el cronograma de actividades o la planificación de
acciones que realizará el fiscal con la policía judicial, cuyo fin es adelantar averiguaciones y recaudar evidencias para esclarecer los hechos y sus circunstancias,
información con la que posteriormente se dirigirá a un Juez, para formular ante él, a un individuo o grupo de personas determinadas, la imputación. Debe
responder a las siguientes cuestiones: - ¿Hay delito? - ¿En qué circunstancias se cometió? - ¿Quién lo cometió? -¿Quién o quienes participaron? - ¿Dónde,
cuándo y cómo? - ¿Cuáles son los medios cognoscitivos que lo demostrarán?

ÓRGANO TÉCNICO-CIENTÍFICO. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, presta auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones
desarrolladas por la FGN y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente, con el imputado o su defensor. Se apoyarán, cuando fuere
necesario, en laboratorios privados nacionales o extranjeros, o en los de universidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras. También prestarán
apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los organismos de policía judicial.

INFORMES DE INVESTIGACIÓN. Son los datos que presentan al fiscal del caso, los miembros de la Policía Judicial, (investigadores de campo y de laboratorio)
especialistas en un determinado saber. El informe del investigador de campo contendrá lo siguiente: a) Descripción clara y precisa de la
forma, técnica e instrumentos utilizados en la actividad investigativa a que se refiere el informe; b) Descripción clara y precisa de los resultados de la
actividad investigativa antes mencionada; e) Relación clara y precisa de los elementos materiales probatorios y evidencia física descubiertos, así como
de su recolección, embalaje y sometimiento a cadena de custodia; d) Acompañará el informe con el registro de las entrevistas e interrogatorios que
se hubiesen realizado.
A su vez el informe del investigador de laboratorio. dispondrá: a) La descripción clara y precisa del elemento material probatorio y evidencia
física examinados;
b) La descripción clara y precisa de los procedimientos técnicos empleados en la realización del examen y, además, informe sobre el grado de
aceptación de dichos procedimientos por la comunidad técnico-científica; e) Relación de los instrumentos empleados e información sobre su estado
de mantenimiento al momento del examen; d) Explicación del principio o principios técnicos y científicos aplicados e informe sobre el grado de
aceptación por la comunidad científica; e) Descripción clara y precisa de los procedimientos de su actividad técnico-científica; f) Interpretación de
esos resultados.

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO O EVIDENCIA FÍSICA. El sistema con tendencia acusatoria, modifica o replantea el concepto de prueba y lo restringe a la
audiencia del juicio oral, cuando son admitidas e introducidas en el juicio oral, antes de ello no hablamos de prueba si no, de Elemento Material
Probatorio o Evidencia Física, hacen referencia a cualquier instrumento que emane de, o tenga relación con una conducta punible y que puede servir
para determinar las circunstancias reales de tiempo, modo y lugar en las que el hecho se realizó, sometidos al régimen de cadena de custodia que controlará
la policía judicial para garantizar su preservación desde la indagación. Artículo 275 (EMP) o (EF): Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares,
dejados por la ejecución de la actividad delictiva; Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la realización de la actividad delictiva; Dinero,
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bienes u otros efectos provenientes de la actividad delictuosa; Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligenciade
registroyallanamiento, inspección corporal y registro personal; Los documentos de cualquier índole hallados en diligencias investigativas de inspección, o que
hayan sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder, o abandonados allí; Los elementos materiales obtenidos mediante grabación,
filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio publico. Los mensaje de
datos, intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la ley 527. En éste nuevo contexto,
la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, dormida y en muchos casos secreta, para ser practicada de forma
concentrada en el curso de un juiciooral,público y con todas las garantías procesales, de tal manera que pasa a ser valorada por un funcionario judicial que no
tuvo incidencia en su recaudo.

ACTIVIDADES QUE REQUIEREN CONTROL JUDICIAL PREVIO. Articulo 246 del CPP, como regla general, las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo
del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en los artículos 213 al 245 y que impliquen afectación de derechos y garantías
fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorizaciónprevia proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La
policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema
urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.
Esas actuaciones conforme lo indica el artículo 247 y siguientes de la norma adjetiva son: la inspección corporal, el registro personal y la obtención de
muestras que involucren al imputado. En el caso de lesionados o víctimas de agresión sexual, para la práctica de reconocimientos o exámenes físicos se
deberá contar con la autorización escrita de aquellas, o de sus representantes legales, explicándoseles su importancia. En el evento en que exista negativa
para el efecto, se debe acudir ante el juez de control de garantías para que los autorice en los términos de la sentencia C-822 de 2005.

ACTIVIDADES QUE NO REQUIEREN CONTROL JUDICIAL PREVIO. Artículo 213: 1. La inspección al lugar de los hechos, 2. Inspección a cadáveres, 3. Inspección de
lugares distintos al de los hechos, 4. Exhumación, junto a otras que aunque tampoco la requieren, deberán ser sometidas a revisiónposterior de legalidad junto
con la respectiva orden emitida por el fiscal, ante el juez de control de garantías, en un plazo que oscila entre las 24 y las 36 horas siguientes a su ejecución.
Tales actuaciones son: el registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, la recuperación de información
dejada en intemet u otros medios similares, la búsqueda selectiva en bases de datos, recuperación de información producto de la transmisión de datos a
través de las redes de comunicaciones, vigilancia de cosas, actuación de agentes encubiertos, operaciones encubiertas contra la corrupción, entrega vigilada.

El análisis e infiltración de organización criminal, no requiere control posterior. Tampoco lo requieren los exámenes de ADN que involucren al
indiciado o al imputado, pero si se exige cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a
bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, en virtud de la Sentencia C-334 de 12 de
mayo de 2010, Magistrado Ponente Dr. Juan Carlos Henao Pérez se requiere autorización judicial previa por parte del, juez de control de garantías, con el fin de
establecer su legalidad formal y material.

La vigilancia y seguimiento de personas, requiere control previo y posterior, pues así se desprende de la lectura del inciso 3° del artículo 239, modificado
por el artículo 54 de la Ley 1453 de 2011, cuando establece que "En todo caso se surtirá la autorización del Juez de Control de Garantías para la determinación
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de su legalidad formal y material, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la expedición de la orden por parte de la Fiscalía General. Vencido el
término de la orden de vigilanciau obtenida la información útil para la investigación, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que
realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado. Durante el trámite de la audiencia de control posterior, podrán asistir, además del fiscal, los
funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva por parte del Fiscal, o de
aquellos que intervinieron en la diligencia. Eljuez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los
argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se
deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último
evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.

MÉTODOS DE IDENTIFICACIÓN. Artículo 251, las características morfológicas de las huellas digitales; la carta dental y el perfil genético presente en el ADN,
los cuales deberán cumplir con los requisitos del artículo 420 respecto de la prueba pericial, la idoneidad técnico científica y moral de quien
realiza el procedimiento de identificación, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de
los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. Igualmente
coadyuvarán en esta finalidad otros exámenes de sangre o de semen; análisis de composición de cabellos, vellos y pelos; caracterización de voz; comparación
sistemática de escritura manual con los grafismos cuestionados en un documento, o características de redacción y estilo utilizado en el mismo; por el patrón
de conducta delincuencial registrado en archivos de policía judicial; o por el conjunto de huellas dejadas al caminar o correr, teniendo en cuenta la línea
direccional, de los pasos y de cada pisada.

RECONOCIMIENTO POR MEDIO DE FOTOGRAFÍAS O VIDEOS. Artículo252, cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, o existiendo no estuviere
disponible para la realización de reconocimiento en fila de personas, o se negare a participar en él, la policía judicial, para proceder a la respectiva
identificación, podrá utilizar cualquier medio técnico disponible que permita mostrar imágenes reales, en fotografías, imágenes digitales o videos. Para realizar
esta actuación se requiere la autorización previa del fiscal que dirige la investigación. Este procedimiento se realizará exhibiendo al testigo un número no
inferior a siete (7) imágenes de diferentes personas, incluida la del indiciado, deberán corresponder a personas que posean rasgos similares a los del indiciado.
Cualquiera que fuere el resultado del reconocimiento se dejará constancia resumida en acta a la que se anexarán las imágenes utilizadas, lo cual
quedará sometido a cadena de custodia.

RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS. Artículo 253, que en los casos en que se impute la comisión de un delito a una persona cuyo nombre se
ignore, fuere común a varias o resulte necesaria la verificación de su identidad, la policía judicial, previa autorización del fiscal que dirija la
investigación, efectuará el reconocimiento en filade personas, de conformidad con las siguientes reglas: 1. El reconocimiento se efectuará mediante la
conformación de una fila de personas, en número no inferior a siete (7), incluido el imputado, al que se le advertirá el derecho que tiene de escoger
el lugar dentro de la fila. 2. No podrá estar presente en una fila de personas más que un indiciado. 3. Las personas que formen parte de la fila deberán
tener características morfológicas similares; estar vestidas de manera semejante y ofrecer modalidades análogas, cuando sea el caso por las
circunstancias en que lo percibió quien hace el reconocimiento. 4. La policía judicial o cualquier otro interviniente, durante el reconocimiento, no
podrá hacer señales o formular sugerencias para la identificacion. 5. Tampoco podrá el testigo observar al indiciado, ni a los demás integrantes de la
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fila de personas, antes de que se inicie el procedimiento. 6. En caso de ser positiva la identificación, deberá expresarse, por parte del testigo, el número
o posición de la persona que aparece en la fila y, además, manifestará si lo ha visto con anterioridad o con posterioridad a los hechos que se
investigan, indicando en qué circunstancias. 7. De todo lo actuado se dejará registro mediante el empleo del medio técnico idóneo y se elaborará un
acta que lo resuma, cualquiera que fuere su resultado.

CADENA DE CUSTODIA. CONCEPTO. Es un sistema de seguridad que garantiza que el elemento material probatorio (EMP) o evidencia física (EF)
identificado, fijado, recolectado, embalado y rotulado, por la policía judicial, sea el mismo que estaba en el lugar explorado o zona de los hechos y que se
encuentra en igualdad de condiciones fenomenológicas a las que allí tenía, para preservar su autenticidad durante todo el proceso. También podemos
definirlacomo el procedimiento destinado a garantizar la individualización,seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de
acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, dirigidos a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso. Pero para
ser precisos debemos tomar la definición que la misma Corte Suprema de Justicia ha utilizado en sus decisiones donde se refiere al tema de cadena de
custodia "Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y
lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe
en la audiencia pública del juicio oral". Artículos 254 y ss del C.P.P, se deduce que la cadena de custodia es una obligación de la fiscalía pero no de la defensa,
sin perjuicio de la carga que tiene el defensor de garantizar también la mismicidad de las evidencias y su autenticidad. Artículo 265 ibídem, la policía
judicial y los peritos certificarán la cadena de custodia. Es la afirmación de que el elemento hallado en el lugar, fecha y hora indicados en el rótulo, es
el que fue recogido por la policía judicial y que ha llegado al laboratorio y ha sido examinado por el perito o peritos. Se inicia en el lugar donde se
descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente. Los
elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y
sometidos a las reglas de cadena de custodia.

IRREGULARIDADES EN EL MANEJO DE LA CADENA DE CUSTODIA. Pertinente aclarar que las deficiencias en el proceso de la cadena de custodia no invalidan
el EMP o la EF de que se trate, ni da lugar a su exclusión, sino que ello repercute en el tema de su valoración por parte del juez. Al respecto, la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25920, precisó lo siguiente: "La cadena de custodia, la acreditacióny la autenticación de una
evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan -como si se tratase de un requisito de legalidad la admisión de la
prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas
autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que
un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

PARTICIPANTES EN EL SISTEMA ACUSATORIO. El Sistema Acusatorio, es un sistema de partes, entendiendo como tales al órgano persecutor (fiscalía) y el
procesado que junto con su defensor, conforman una unidad inescindible. También participan como intervinientes en sentido estricto, ya que no son
parte dentro del proceso, pero que pueden intervenir en él, la víctima y el Ministerio Público. La FISCALÍA General de la Nación. La policía Judicial Los
investigadores La víctima. El Ministerio Público. El juez. La Policía de vigilancia. El Procesado. El defensor.
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l. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En coordinación con la policía judicial, investigadores y peritos. Artículo 66, el Estado está obligado a ejercer la acción penal y a
realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o cuando lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición
especial, querella o cualquier otro medio.
Esta actividad la realiza a través de la Fiscalía General de la Nación, excepto los casos previstos en la constitución y la ley, es decir, cuando se trate de hechos
cometidos por militares, por razón del servicio o con ocasión al mismo, cuya competencia radica en la Justicia Penal Militar, o en tratándose de personas con
fuero especial, como las investigaciones que adelanta la Corte Suprema de Justicia y el Congreso de la República. CARACTERÍSTICAS DEL FISCAL. 1. Dirigela
investigación, es decir, una vez tiene conocimiento de la ocurrencia de un hecho que sugiere la existencia de un delito, indaga sobre el mismo y
busca las evidencias o medios probatorios, apoyándose en la policía judicial. 2. Su investigación está guiada por un programa metodológico, es decir, por
una planificación de toda la actividad investigativa. Los resultados de esa investigación permitirán plantear sus hipótesis en las distintas audiencias
y adelantar los debates en el juicio. 3. Es asesor del investigador. 4. Ordena algunos medios de investigación.
5. Recibe declaraciones juradas. 6. Solicita medidas cautelares sobre bienes del imputado. 7. Es la parte que SOLICITA la expedición de órdenes de
captura, formula la imputación, solicita la imposición de medidas de aseguramiento y y quien da apertura a la etapa del juicio, presentando la
acusación respectiva. 8. Establece la procedencia para la aplicación del principio de oportunidad, con el control posterior del juez de garantías. 9.
Puede celebrar preacuerdos y negociaciones con el imputado. 1 O. De la misma forma, determina si hay lugar o no a la preclusión de la
investigación, que también está sometida a control, pero del Juez de conocimiento. En general el fiscal tiene las atribuciones que le confiere el artículo
114 de la Ley 906 de 2004.

EL INVESTIGADOR. Es el funcionario o persona encargada de adelantar las actividades necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Por la Fiscalía,
los investigadores son los integrantes del Cuerpo Técnico de Investigación o C.T.l; y los miembros de la Policía Judicial de la Policía Nacional
(SIJIN, DIJIN), por la defensa, lo son los detectives o investigadores privados contratados por el defensor, para recaudar evidencias con las que
sustentará su actividad. Los organismos que cumplan funciones de policía judicial actuarán bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de
la Nación, para lo cual deberán acatar las instrucciones impartidas por el Fiscal General, el Vice fiscal, los fiscales en cada caso concreto, para los
efectos de la investigación y el juzgamiento. El Fiscal General de la Nación o su delegado, bajo su responsabilidad, deberá separar de forma
inmediata de las funciones que se le hayan otorgado para el desarrollo investigativo, a cualquier servidor público que omita o se extralimite en el
cumplimiento de las instrucciones conferidas.

CARACTERÍSTICAS DE LA POLICÍA JUDICIAL. Como lo enseña el artículo 205 del CPP, la policía judicial se caracteriza por lo siguiente: 1. Realiza actos urgentes. 2.
Recibe el lugar de los hechos y determina si hay necesidad de continuar con el apoyo de la policía de vigilancia. 3.Actúacomoapoyoycolaboradordel fiscal,según
sea el caso, atendiendo estrictamente sus sugerencias y recomendaciones. 4. Investigabajo reserva. 5. Actúa como testigo. 6. Garantiza en forma rigurosa la
cadena de custodia. 7. Realiza entrevistas e interrogatorios.

POLICÍA DE VIGILANCIA. Es la misma Policía Nacional que como ya lo dijimos y según lo dispone el parágrafo del artículo 201 de la ley adjetiva penal, cumple
funciones de policía judicial en los lugares donde no se cuente con ésta. CARACTERÍSTICAS. 1. Llega primero a la escena o lugar de los hechos. 2. Solicita la presencia
de la policía judicial, pero cuando hay ausencia de aquella por urgencia puede identificar, recolectar y embalar elementos materiales probatorios y evidencias
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físicas. 3. Identifica testigos a través de entrevistas. 4. En caso de flagrancia aprehende o recibe y deja al capturado a disposición del fiscal. 5. Presenta su
testimonio ante el Juez de control de garantías si éste lo requiere y ante el de conocimiento si su testimonio es ofrecido por la fiscalía y es decretado como
prueba en la audiencia preparatoria. 6. Hace entrega a la policía judicial, del lugar de los hechos, bajo un formato especial para tal finalidad.

EL INDICIADO, IMPUTADO O ACUSADO. No es un sujeto pasivo durante el desarrollo del proceso, sino que ahora se demanda su participación activa,
incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar una inversión de la presunción de inocencia, las
cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o acusado, en términos genéricos, procesado a quien le corresponde
aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los aportados por la víctima a quien también se le
permite la posibilidad de enfrentar al imputado. Se denomina Indiciado a la persona a la que aún no se le ha realizado imputación, ni ha sido capturado,
pero en su contra, el órgano instructor,es decir la fiscalía,de acuerdo a los medios cognoscitivosprevistos en la ley penal, tiene motivosfundados para
inferirque podría ser autor o participe de la conducta que se investiga, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un
debate al que ambos deben entrar con las mismas probabilidades y/o herramientas de ataque y protección lo que no sería posible si al
procesado se le sorprende con una aprehensión con absoluto desconocimiento de lo que la motivó, y que si bien puede dársele a conocer en la
audiencia de formulación de imputación, donde se materializa el acto de comunicación acerca de las razones por las cuales se es investigado, lo
pone en una situación de desventaja frente a su oponente, que previamente ha desplegado una labor investigativa y producto de ella, cuenta
con elementos materiales probatorios y evidencias físicas recolectadas, que el indiciado o imputado no podrá controvertir en ninguna de las
audiencias preliminares, o le quedará difícil hacerlo, en las que incluso, podrá ser privado de la libertad, por la sencilla razón de no poseer evidencias
de refutación, lo cual se proyecta en detrimento de sus garantías mínimas contenidas, entre otras normas, en los artículos 8, 11915 y 267 de la Ley
906 de 2004.

El imputado es la persona a la cual se le atribuye la responsabilidad de una conducta delictiva y esto le ha sido comunicado en audiencia de
formulación de imputación, de cargos ante un juez de garantías y con presencia de un defensor. Artículo 126 de la Ley 906, el carácter de parte como
imputado se adquiere desde que a la persona se le vincula a la actuación, mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta
ocurriere primero, con la sola captura es inadecuada o impropia, pues si bien, la imputación es un acto de comunicación y al momento de la
aprehensión uno de los derechos del capturado es el que se le informe sobre los motivos de su captura y la autoridad que la ordenó, con lo cual se
le estarla comunicando el hecho que se le atribuye, esto resulta insuficiente para que por ello pueda considerarse al investigado, que apenas ha sido
capturado, IMPUTADO. Y disentimos de la norma citada por cuanto la imputación solo puede ser realizada por la Fiscalía y en presencia del Juez de
Garantías, con las ritualidades que exige el artículo 288, en la que además de la individualización del procesado, y la narración suscita de unos
hechos jurídicamente relevantes para el derecho penal, se le ofrece al capturado, la posibilidad de allanarse a los cargos. De tal suerte que, si la
captura la realiza un particular o la Policía Judicial, sin que haya intervenido el fiscal y en total ausencia del Juez; mal podría denominársele al
capturado, por ese solo hecho, "imputado". La condición de Acusado se ostenta, una vez se ha presentado por parte del fiscal, escrito de
acusación y éste documento se ha sustentado ante el juez de conocimiento, con lo cual se da inicio a la etapa del juicio oral, ciclo o fase que como
se ha dicho, comienza con la acusación.
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AUSENCIA DEL INDICIADO. Aquí bien vale la pena aclarar que una es la situación de persona que por imposibilidad de haber sido ubicada, es
declarada en ausencia, y otra cosa es la persona en contumacia.
En cuanto a lo primero, enseña el artículo 127 de la Ley 906 de 2004, que cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle
imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente
adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se
fijará en un lugar visible de la secretaría del juzgado por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de
cobertura local.
Cumplido lo anterior, el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado
designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los
avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del
procesado.
En éstos casos, el defensor del imputado ausente, no podrá disponer de ninguno de los derechos del procesado, señalados en el artículo 8 de la Ley 906 de
2004, por consiguiente no hay lugar a allanamientos a cargos ni preacuerdos, pues son garantías personales e intransferiblesen cabeza del inculpado.
Respecto del segundo tema, establece el artículo 291 del Código de Procedimiento Penal, declarado CONDICIONALMENTE exequible mediante Sentencia
C-1154/05 que si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por el código, sin causa justificadaasí sea sumariamente, no compareciere a la
audiencia, esta se realizarácon el defensor que haya designado para su representación.Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique
su inasistencia, e/juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya
presencia se formulará la imputación.

En el primero caso, no se ha logrado ubicar al procesado, y luego de un trámite breve se declara ausente, se le designa un defensor público y se adelante
el proceso normal. En el segundo, la persona ya está ubicada y se citó pero ha sido renuente a concurrir a la audiencia en la que se le imputaran cargos.
En este último evento en el que existe reticencia, por lo general, frente a delitos cuya pena mínima excede los 4 años de prisión, ante un procesado
contumaz, la fiscalía solicita librar orden de captura, para garantizar la comparecencia del investigado al proceso; aunque también podría hacerse por la
simple ausencia, caso en el cual los jueces de garantías son muy celosos y exigentes para autorizar una aprehensión por orden judicial, imponiendo al
fiscal, la obligacion de demostrar que agotó todos los medios a su alcance para lograr su concurrencia.

FACULTADES DEL IMPUTADO. De acuerdo con el artículo 268 procesal, el imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar
empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia
expedida por un notario, la Defensoría del Pueblo o un Juez de garantías de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del
Instituto Nacional de Medicina Legaly Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo o cualquier otro laboratorio público o privado, nacional o extranjero,
para su respectivo examen, lo cual servirá como prueba.
EL DEFENSOR. Es la persona que asiste jurídicamente al encartado en todas las etapas del proceso, quien debe ser un profesional del derecho, ya que la
técnica defensiva en éste sistema así lo exige para que la defensa esté a la altura del debate judicial.
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El defensor puede ser un abogado, contratado por el indiciado, imputado o acusado, u otro profesional del derecho, que se asigna cuando la persona
no tiene los medios para asumir de su peculio las erogaciones que implica su defensa; En éste caso el Estado está obligado a suministrar un defensor público
designado por la Defensoría del Pueblo a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública. En el evento en que la defensoría pública actúe primero, no
existe impedimento para que sea desplazada por un profesional del derecho, del agrado del procesado. Es lo que se conoce comúnmente como defensor
contractual o de confianza.
Su designación dice la ley, debe hacerse desde la captura si hubiere lugar a ella o desde la formulación de la imputación. En todo caso se debe contar con
defensor desde la primera audiencia a la que deba ser citado el implicado, (interrogatorio al indiciado), pues como ya se dijo en el capítulo correspondiente a la
etapa de indagación, es obligación de la fiscalía cuando hay indiciado conocido, enterar al procesado sobre la existencia de la averiguación, para que este
pueda activar desde esa etapa el ejercicio de su derecho de defensa, de tal manera que podemos afirmar, en forma categórica, que el defensor puede ser
designado desde que el investigado tenga conocimiento de la actuación que se sigue en su contra.
Sus deberes y atribuciones se encuentran consignados en el artículo 125 del C.P.P.17 y actúa una vez acepta su designación, sin necesidad de formalidad
alguna para su reconocimiento como tal. Es decir que puede participar en la audiencia sin que sea un requisito el poder escrito.
Quienes elaboramos este trabajo y seleccionamos cuidadosamente cada uno de sus temas, coincidimos en afirmar, que por las razones que se exponen
a continuación, una de las labores y facultades más importante en cabeza de la defensa, es la consagrada en el numeral 9 del artículo 125 de la Ley 906
referente a la potestad de buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y
valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley.
Son actos de investigación que si bien los desarrolla el defensor, deben realizarse a través de profesionales en búsqueda, o pesquisas (investigadores)
distintos de la persona del defensor,ya que una interpretación literal de dicho numeral, indica que dichos actos se realizan por intermedio de estos
profesionales.
La norma enseña que para tales efectos, las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran los
defensores, sin gue puedan oponer reserva. lo que indica que están obligadas a suministrar los datos reclamados por la defensa, pero tal imperativo solo es
procedente, en virtud de la Sentencia C-186/0818, cuando en su tarea de búsqueda, identificación, recolección y embalaje de material probatorio,
realización de entrevistas y valoraciones, previamente se ha solicitado autorización de un juez de control de garantías, el cual ponderará si se justifica
la afectación de derechos fundamentales que se encuentren en conflicto, es decir, los del procesado y los de quienes respecto de sus
garantías, se puedan ver afectados con los actos de investigación del defensor, siempre que se acredite por parte del profesional del derecho, que la
información será utilizada para efectos judiciales.
Significa lo anterior, que los particulares y las entidades públicas o privadas, de acuerdo con ésta norma, están obligadas a suministrar la información
que demande y solicite el defensor, si se demuestra la autorización de un juez de garantías y se acredite con certificado expedido por la Fiscalía
General de la Nación, un notario, un defensor público, un Juez de garantías o certificación del propio imputado, que la información será utilizada para
efectos judiciales, tal como lo indicó la Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería, en la que entre otras se pronunció sobre la inexequibilidad
del numeral 9 del artículo 47 de la Ley 1142 del 2007 que modificó el numeral 9 del artículo 125 de la Ley 906 de 2004 respecto de la exclusiva competencia
de la Fiscalía para otorgar el certificado que debe aportar el defensor para poder obtener la colaboración requerida de las entidades públicas y
privadas, así como de los particulares, en aras de poder recaudar los elementos materiales probatorios y evidencia física que considere necesarios para
desarrollar su defensa.
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En esta sentencia se dijo: "La Corte considera inexequible la radicación de dicha competencia en forma exclusiva en cabeza de la Fiscalía por ser
oiolatorio del principio de igualdad de armas dentro del proceso penal, ya que le otorga un poder de certificación al ente acusador respecto del
defensor y la finalidad de su actividad probatoria, lo cual afecta claramente la igualdad de las partes dentro del proceso de investigación,
condicionando la actividad y diligencia del defensor en el recaudo de material probatorio a la obtención de dicha certificación, por parte
precisamente del ente acusador, lo cual rompe el equilibrio que debe reinar dentro del proceso penal.
En este sentido, esta Sala reitera también en este caso, que el defensor podrá obtener el certificado de que trata la expresión demandada del numeral 9 del
artículo 47 de la Ley 1142 del 2007 de cualquier autoridad pública que pueda dar fe, o certificar en relación con que la información solicitada por el
defensor será utilizada para efectos judiciales. Esto significa, que el defensor podrá acudir, por ejemplo, ante el juez de garantías, o ante la Fiscalía,
esto último de manera facultativa y si lo considera conveniente, o ante la Defensoría quien podrá otorgarla a sus propios defensores públicos, al
defensor del imputado o al propio imputado, entre otras autoridades, para obtener la certificación en cuestión. Así, el defensor queda en libertad de
dirigirse ante la autoridad que considere le brinde mayores garantías o ante quien le quede más expedito, o ante quien considere más conveniente
hacerlo, con el fin de obtener la certificación respecto de que la información solicitada por él a las entidades públicas y privadas, o a los particulares, será
utilizada para efectos judiciales. De esta forma, se abre para el defensor un abanico de posibilidades para obtener dicho certificado, ya que puede
obtenerlo de parte del juez, del fiscal, de la Defensoría, o de cualquier otra autoridad facultada para ello, no quedando la competencia de expedir dicha
certificación exclusivamente en manos de la Fiscalía, lo cual facilita y garantiza el derecho de defensa y por consiguiente la igualdad de armas entre las
partes dentro del proceso penal".

CARACTERÍSTICAS DEL DEFENSOR. Por encima de los anteriores participantes y dada la trascendencia de su labor, el defensor debe poseer las siguientes
características:
Debe ser respetuoso con el juez director de la audiencia y con los intervinientes en el proceso.
Debe tener claridad sobre los derechos de su patrocinado, para poder reclamarlos cuando a ello hubiere lugar y hacerlos efectivos.
Debe ser hábil, pero leal con su actividad defensiva, procurando acudir a las audiencias, especialmente a la de imposicion de medida de aseguramiento,
con el mayor número de evidencias posibles, (registros civiles de hijos del procesado, certificados de cámara de comercio si realiza actividades
comerciales que puedan dar fe de su vida laboral y social, exámenes médicos que indiquen que padece alguna enfermedad, declaraciones extra proceso, que
acrediten alguna situación o condición etc).
Debe diseñar su estrategia de defensa, tendiente a controvertir y desvirtuar las evidecnias y pruebas que presenta el fiscal, solicitando si es necesario,
aplazamientos, de las audiencias, suspensiones y prórrogas debidamente justificadas, siempre que con ellas no ponga en riesgo el derecho a la libertad
provisional que por vencimiento de términos pueda merecer el encausado, por motivaciones atribuibles a la fiscalía.
Debe estar bien preparado para interrogar y contra interrogar a la policía judicial y testigos.
Debe estar capacitado para saber en qué ocasiones solicitar exclusiones probatorias y cuando presentar durante el juicio, objeciones.
Debe apoyarse y estar asesorado por un excelente investigador.
Debe tener claro que en virtud de la facultad fijada en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley 906 en armonía con el literal i del artículo 8 ibídem, que
establece los derechos del imputado en cuanto a lo que a su defensa se refiere, puede solicitarla suspensión de alguna audiencia preliminar, para la
búsqueda de sus evidencias, pues existe una incontrovertible desventaja en relación con la fiscalíaque cuando acude ante el juez, ya cuenta con
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elementos materiales probatorios y su investigaciónestá avanzada, en tanto que para la defensa y el indiciado, la situación puede ser sorpresiva,
circunstancia que rompe el principio de igualdad de armas y sacude el debido proceso de carácter adversaria]y el derecho de defensa.

EL INVESTIGADOR PARTICULAR. Como se ha dicho en forma reiterada, en reconocimiento de ese multicitado principio de igualdad, en caso de considerarlo
necesario, la defensa tiene la posibilidad de apoyar su labor defensiva en un detective o investigador particular, que le proporcione datos o
información necesaria para el esclarecimiento de los hechos y controvertirla teoría del caso de la fiscalía. A éste investigador, para derruir la acusación
que ha elevado el Estado a través del fiscal, el defensor puede llevarlocomo testigoal juicio oral, en las mismas circunstancias en que el ente acusador lo hace
con sus investigadores, incluso a las audiencias preliminares.

CARACTERíSTICAS DEL INVESTIGADOR PARTICULAR. Debe conocer la Ley 906 de 2004,y en lo pertinente, todo sobre técnicas de investigación. Puede
identificar testigos y escucharlos a través de entrevistas. Puede recolectar empíricamente, EMP, o E.F. los cuáles serán tenidos en cuenta, siempre que se
demuestre su autenticidad y originalidad. Es también asesor del defensor y testigo de la defensa.

LAS VÍCTIMAS. Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, se entiende por víctimas, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que
individual o colectivamente hayan sufrido algún daño, así sea indirecto, como consecuencia del injusto.

DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. Las víctimas de un hecho delictivo a las que hace referencia el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, deben considerarse de
manera distinta a las que refiere la ley de víctimas y restitución de tierras (ley 1448 de 2011) que, para los efectos de esta, se consideran como tal a
aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 ° de enero de 1985, como consecuencia
de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas
con ocasión del conflicto armado interno.
Igualmente se diferencia de las víctimas del desplazamiento forzado, que se rige por lo establecido en la ley 1448 y se complementa con la
política pública de prevención y estabilización socioeconómica de la población desplazada establecida en la Ley 387 de 1997 y demás normas
que la reglamenten, complementen o modifiquen.
También se distancia de las víctimas que regula la ley 975 de 2005 que tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación
individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
Dicho lo anterior, importante señalar que nos referiremos a las víctimas desde el análisis que de ellas hace la Ley 906 de 2004,respecto de las que, siempre
se ha expresado que tienen derecho a la reparación de los daños, pero como lo ha recalcado la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-651/11, M.P.
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, "los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia, no restringida
exclusivamente a una reparación económica, sino que incluye garantías como los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de los
daños sufridos. Estaprotección está fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las
afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. la tendencia universal a esta protección ampliada comprende actuaciones
relativas al interés en el esclarecimiento de los hechos en aras de la verdad, como al interés en el derecho a que la víctima sea escuchada cuando se
negocie la condena o se delibere sobre una medida de libertad condicional"{. . .).
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El derecho a la verdad, consiste en la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este
derecho ha sido relevante para la resolución de entre otros, los casos Velásquez Rodríguez19• (fundamento 166), Sentencia del 29 de julio de 1988 y Barrios
Altos (fundamento 43), Sentencia de 14 de Marzo de 2001 de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, donde la Corte resalta como contrarios a la
Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia.
El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, consiste en el derecho a que no haya impunidad y se castiguen los autores del delito.
El derecho a la reparación consiste en la compensación del daño que se ha causado, a través de una prestación económica, que es la forma tradicional
como se ha resarcido a la víctima de un delito. Los sistemas jurídicos reconocen diversos mecanismos para la reparación del daño, en algunos puede ser
solicitado dentro del mismo proceso penal (rasgo característico de los sistemas romanos germánicos), o bien a través de la jurisdicción civil (esquema propio
de los sistemas de tradición anglosajona).

En el marco de la ley 1448 de 2011,la reparación comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición,
en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo
de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante, las cuales resultan aplicables también, en la égida de la Ley 906 de 2004.

DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN LAS ETAPAS PREVIAS AL JUICIO. En el sistema penal con tendencia acusatoria que rige en nuestro país, instaurado por el Acto
Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley906de 2004,los derechos de lasvíctimas a la verdad, la justicia y la reparación, en las etapas previas al juicio han
sido protegidos a través del reconocimiento de los derechos y facultades que a continuación se presentan: (i) El derecho a que se les comunique el archivo de
las diligencias protegido en la sentencia C-1154de 2005.(ii) El derecho a que se les comunique la inadmisión de las denuncias garantizado en la sentencia C-
1177de 2005. (üi) El derecho a intervenir en los preacuerdos y negociaciones con poder de afectar su derecho a un recurso judicial efectivo para obtener la
garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, resguardado en la sentencia C-516 de 2007. (iv) El derecho de representación
técnica durante el proceso garantizado en la sentencia C-516de 2007, en la que la Corte Constitucional reconoció la posibilidad de una intervención
plural de las víctimas a través de sus representantes durante la investigación. (v) Derechos de las víctimas en materia probatoria. En la sentencia C-209 de
2007, la Corte realizó un estudio sistemático de las normas que concurren a estructurar un esquema de intervención de las víctimas en materia
probatoria, conforme al modelo diseñado por la Ley 906 de 2004. En esa oportunidad, la Corte reiteró que hacen parte esencial del derecho de las víctimas
a la verdad, a la justicia y a la reparación, los derechos a probar (C-454 de 2006) y a intervenir en los diferentes momentos procesales, atendiendo las
especificidades del sistema. (vi) El derecho a solicitar medidas de aseguramiento y de protección garantizado en la sentencia C-209 de 2007, en la que
la Corte determinó que las víctimas pueden acudir directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías o el de conocimiento,
para solicitar la medida de aseguramiento o de protección, según corresponda. (víi) Derechos en relación con la aplicación del principio de
oportunidad protegido en la sentencia C-209 de 2007, fallo en el cual, la Corte sostuvo que su aplicación por parte del Fiscal supone la valoración
de los derechos de las víctimas, la realización del principio de verdad y de justicia, y no excluye la posibilidad de acudir a la acción civil para buscar la
reparación de los daños. (viii) Derechos frente a la solicitud de preclusión del Fiscal amparados en la sentencia C-209 de 2007, en la que la Corte
reconoció a las víctimas la posibilidad de hacer uso de la palabra para controvertir la petición del Fiscal, la posibilidad de solicitar la práctica
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de pruebas que muestren que sí existe mérito para acusar, o que no se presentan las circunstancias alegadas por el fiscal para su petición de
preclusión, y el ejercicio del derecho de apelación contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusión.
Lo anterior significa que si bien de cara al artículo 340 de la Ley 906, formalmente, es en la acusación cuando se determina a la víctima, su
condición de tal y se reconoce su representación legal, desde el inicio de la actuación, esta tiene pleno reconocimiento, al punto que le es permitido
actuar, controvirtiendo y elevando solicitudes, algunas veces por intermedio del fiscal y otras, directamente.

DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN LA ETAPA DEL JUICIO ORAL. En la etapa del juicio oral, la víctima a través de su abogado tiene la posibilidad de participar,
tal y como ocurre en otras etapas del proceso, como la audiencia de formulación de acusación en la que tiene derecho a intervenir con el fin
de elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades,
garantizado en la sentencia C-209 de condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable". Y la Corte
estimó que el legislador había incurrido en una omisión legislativa relativa, por no incluir a las víctimas dentro del grupo de quienes podían hacer uso de
la palabra en la etapa de individualización de la pena y la sentencia.
En esencia, la Corporación consideró que esa omisión era contraria a los derechos que tienen las víctimas a ser tratadas de igual forma que el
condenado (CP, 13), pues la defensa sí tenía derecho a intervenir para efectuar las declaraciones del caso, mientras que las víctimas no. Además, la
Corte manifestó que se violaba también el derecho al debido proceso (CP, 29) y limitaba el derecho de acceso a la administración de justicia (CP, 229), en
tanto no había razones constitucionales para restringir su derecho a perseguir el mayor nivel posible de verdad, justicia y reparación, en una etapa en la
cual ya se ha tomado la decisión de condenar al individuo. Por lo tanto, procedió a declarar la exequibilidad condicionada de la disposición
demandada, bajo el entendido de que "las víctimas y/o sus representantes en el proceso penal, podrán ser oídos en la etapa de individualización de la
pena y la sentencia".

INVESTIGACIÓN Y DESCUBRIMIENTO PROBATORIO POR LAS VÍCTIMAS EN EL SISTEMA ACUSATORIO DESDE LA ÓPTICA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 37596 del 7 de diciembre de 2011, M.P. Dr. José Luis Barceló, establece unas
pautas especificas relacionadas con la facultad de la VÍCTIMA en el sistema acusatorio colombiano en temas tan importantes como la Investigación y el
descubrimiento de elementos materiales probatorios.
Dice la Corte: "De la legislación procesal penal, con el alcance dado a ella por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21
de marzo de 2007, deriva que la víctima no tiene condición de parte {solamente lo son Fiscalía y acusado), sino de un interviniente especial, esto es, si
bien no tiene las mismas facultades del procesado ni del acusador, sí está dotada de unas características especiales que la facultan a participar de
manera activa en el desarrollo del proceso, lo cual es más directo en las etapas anteriores y posteriores al juicio oral, porque en éste es pasiva, dado
el carácter del debate probatorio que solamente se da entre adversarios, lo cual impone la intervención exclusiva del acusador y la defensa.
Por tanto, si constitucionalmente se habilita a la víctima para su participación activa en la fase de indagación, nada obsta para que adelante su
propia investigación y recaude elementos materiales probatorios, evidencia física e información, siempre y cuando canalice lo logrado a través de la
Fiscalía, en tanto en el sistema acusatorio oral la introducción probatoria en e/juicio solamente puede darse a través de los dos opositores. "
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A partir de esta posición jurisprudencia/ queda en evidencia, la FACULTAD de las VÍCTIMAS de realizar una INVESTIGACIÓN PARTICULAR o en otras palabras
INVESTlGACION PRIVADA que necesariamente debe CANALIZAR a través de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que tenga efecto jurídico.
Esto es, una vez realizada la investigación particular de la VÍCTIMA debe armonizar la misma con el FISCAL delegado para que se analice la
posibilidad de incorporar la actividad investigativa en el escrito de acusación y en ese orden de ideas, descubrir todos los elementos materiales
probatorios en el escenario natural de la AUDIENCIA DE ACUSACIÓNpara que la DEFENSA tenga derecho a controvertir/os y tenga la posibilidad de
conocerlos con la debida anticipación".
Lo llamativo de la sentencia en referencia, es que a pesar de que la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 357 de la Ley
906 de 2004 en el entendido de que la víctima también puede hacer "solicitudes probatorias" en la audiencia preparatoria, en igualdad de
condiciones que la defensa y la fiscalía, la Corte Suprema reconoce que esta posibilidad o facultad probatoria no deja de ser sino meramente formal
y que en la práctica judicial resulta difícil de concebir en el sistema acusatorio. Precisa el alto Tribunal de la Jurisdicción común: "Esa alusión a la
igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede concretar en la
práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera
exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa.
De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir
en su práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la
carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley.
En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalf a, en el entendido de que esta
es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas.
Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima deben ser encauzadas por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertir/as
en el debate oral.
La exigencia de la "causa común" entre la FISCALÍA y la VÍCTIMA exige unas actividades concatenadas, coherentes y lógicas. Además de eso, una
participación mancomunada en el tiempo de acuerdo a las etapas del proceso acusatorio como tal.
Ycomo el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la
víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe
y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud.
Remata expresando: "La Corte no desconoce que la intervención de la Fiscalía de modo exclusivo en el debate probatorio oral, como titular de la acción
penal y dueña de la acusación, puede generar conflictos con la posición de la víctima, pero estos deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con
apego a los lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga de velar por las garantías del perjudicado con el delito y por el
restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados".
A partir de esta sentencia de la Corte Suprema, la VÍCTIMA debe comunicarse con la FISCALÍA para que se haga un descubrimiento completo
a la DEFENSA en la AUDIENCIA DE ACUSACIÓNy pueda en la AUDIENCIAPREPARATORIA por intermedio de la misma entidad, obtener un decreto
de las pruebas que en su favor considera pertinentes para sacar adelante una pretensión. Por ello, la VÍCTIMA no puede realizar descubrimiento por
propia iniciativa, ni tampoco puede hacer solicitudes probatorias independientes a las solicitudes que haga la FISCALÍA GENERALDE LA NACIÓN.
 18

"Ya se dijo y se reitera que, en respeto de la lealtad, la igualdad, el debido proceso, el derecho a la defensa y específicamente la estructura del sistema
procesal de la Ley 906 del 2004, para ejercersu derecho de aportar pruebas la víctima tiene la carga de postularlas e introducirlas por intermedio de la
parte habilitada para su formación, esto es, tiene que poner de presente a la Fiscalía sus pretensiones para que ésta, en la instancia legal respectiva,
efectúe un descubrimiento completo y con la debida antelación."
Téngase presente que la VÍCTIMA no puede presentar TEORÍA DEL CASO y por ello no se puede concebir la posibilidad de que independientemente a la
FISCALÍA, pueda descubrir y solicitar pruebas. Todo lo debe canalizar a través del sujeto procesal que por ley, en un sistema acusatorio, tiene la carga de
ACUSAR.
Ya en criterio nuestro, es decir de los escritores, si bien respetamos la postura de la Corte Suprema, nos apartamos de ella, por cuanto la
experiencia nos ha enseñado que en multiplicidad de ocasiones los intereses de la fiscalía, riñen con los de la víctima y que el ente acusador,
muchas veces no obra con la diligencia que corresponde, obligando a la parte ofendida desplegar por su cuenta, su actividad de investigación y
recaudo probatorio, a partir del cual surgen discrepancias entre uno y otro.
Es por ello que consideramos que en situaciones como éstas, cobran especial importancia las sentencias de la Corte Constitucional que habilita
a la víctima para elevar solicitudes probatorias y realizar descubrimiento al margen de la fiscalía como son la C-454 de 2006 y la C-209 de 2007,
sobre todo si como se sabe, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, todas las autoridades se encuentran sometidas al "imperio
de la ley" lo cual significa por sobre todo al imperio de la Constitución, de conformidad con los artículos 2 y 4 Superiores, y que la interpretación y
aplicación de la ley y de la Constitución debe realizarse conforme a los criterios determinados por el máximo tribunal competente para interpretar y
fijar el contenido y alcance de los preceptos de la Constitución.
También ha determinado que la Constitución es la norma de normas, y su interpretación definitiva corresponde a la Corte Constitucional, de
conformidad con el art. 241 Superior, que por tanto al ser la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, la interpretación que haga
de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos, administrativos o judiciales.
En armonía con lo hasta aquí expuesto, en amplia jurisprudencia21, la Corte Constitucional ha reconocido la fuerza vinculante de sus fallos en
ejercicio del control concreto y abstracto de constitucionalidad, y ha sostenido que si bien la jurisprudencia no es obligatoria -art, 230 superior-
las pautas jurísprudenciales fijadas por la Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, determinan el
contenido y alcance de la normatividad fundamental, de tal manera que cuando es desconocida se está violando la Constitución, en cuanto la
aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad.

A este respecto ha dicho la Corte: "Si bien la jurisprudencia no es obligatoria {artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas
por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances
de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -
como podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a
aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar22. " (Resalta
la Sala)
 19

Como si lo anterior fuera poco, a tono con la tendencia internacional y la incorporación de las víctimas como sujetos especiales de garantía
constitucional, el Código de Procedimiento Penal, en el artículo 11-d declarado exequible mediante sentencia C-516 de 2007, establece que las
víctimas tienen derecho "a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas".
En conclusión, sobre el tema de solicitud y aporte de pruebas por parte de las víctimas, de acuerdo con nuestro sentir, por lo analizado, entre la
dicotomía conceptual que se presenta entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, debe prevalecer el criterio de la Corte
Constitucional según el cual, en el trámite del proceso penal, la víctima está facultada para elevar solicitudes probatorias y realizar descubrimiento al
margen de la fiscalía.

MINISTERIO PÚBLICO. En el curso del proceso acusatorio también participa el Ministerio Público, cuya intervención no es obligatoria, es decir que es
causal o contingente, de acuerdo con la complejidad del asunto y grado de prioridad. Su actuación se constituye en una particularidad de nuestro
sistema procesal penal, ya que en su manifestación americana, y europea continental en el sistema acusatorio, no existe Ministerio Público, de tal
manera que el modelo que en la actualidad nos rige, presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o
asimilarlo, a otros sistemas acusatorios.
Como su participación es contingente y no obligatoria, porque así lo señala el artículo 155 procesal, la ausencia del Ministerio Público en una
audiencia, no genera ningún tipo de irregularidad, ni afectación al proceso.
Conforme lo pautado en el artículo 109 del CPP, el Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador General de la Nación directamente o a través de sus
delegados constituirá agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia, de acuerdo con los criterios internos diseñados por
su despacho, y sin perjuicio de que actúe en los demás procesos penales.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en los mismos eventos anteriores, los personeros distritales y municipales
actuarán como agentes del Ministerio Público en el proceso penal y ejercerán sus competencias en los juzgados penales y promiscuos del circuito y
municipales y ante sus fiscales delegados, sin perjuicio de que en cualquier momento la Procuraduría General de la Nación los asuma y en
consecuencia los desplace.

Para el cumplimiento de la función, los fiscales, jueces y la policía judicial enterarán oportunamente, por el medio más expedito, al Ministerio
Público de las diligencias y actuaciones de su competencia.

Dentro de sus facultades y atribuciones generales, tal como se desprende del articulo 112 de la Ley 906, puede solicitar pruebas anticipadas.
Igualmente como se desglosa del inciso final del artículo 357 de la Ley 906, declarado exequible mediante sentencia C-144 de 2010, de manera
excepcional, puede pedir pruebas en la audiencia preparatoria, cuando han sido agotadas las solicitudes probatorias de las partes, y tuviere
conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas, que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio.
En la mencionada providencia, la Corte señalo que, "el acto legislativo No. 3 de 2002, no incorporó en el orden jurídico una fórmula pura o modélica
que excluya del debate probatorio, de forma radical, cualquier intervención y solicitud que no provenga de las partes propiamente dichas.
 20

Desde la aplicación sencilla del método gramatical de interpretación se puede observar que la norma jurídica deja ver que permitir que el
Ministerio público solicite una prueba, no rompe con el debido proceso, su carácter adversaria[ y la igualdad de armas que debe existir entre la Fiscalía y el
procesado. Por el contrario, atiende a fines del Estado en procura de una justicia imparcial, conforme los principios de legalidad, e igualdad de las
partes en el proceso y la salvaguarda de los demás derechos en juego, en especial el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia.
Se hace referencia a la expresión "excepcionalmente", un adverbio adjetivado que comienza por determinar cuándo puede el Ministerio público
solicitar la práctica de pruebas.
"Excepcionalmente", es decir que es una excepción de la regla común según la cual, al Ministerio público no le corresponde participar en el debate probatorio
de las partes, de modo que no es ordinario que lo haga y en ese tanto, ocurre rara vez.
Y sin entrar a discutir cuál es exactamente la actuación procesal en la que se puede ejercer dicha facultad, lo cierto es que el artículo 357, en
concordancia con el aparte integrado del art 374 del C.P.P., implica que ello sólo puede ocurrir una vez las partes hayan presentado sus "armas
probatorias" en la audiencia de preparación, lo que evita intromisiones en la forma como las partes pretenden demostrar los hechos que respaldan
sus pretensiones".
En idéntico sentido, según el inciso final del artículo 344 de la obra procesal, el Ministerio Público en desarrollo de la audiencia del juicio oral, en simetría
con las partes, también puede de manera excepcionalísima, solicitar la práctica de pruebas, al tiempo que durante los interrogatorios y contra
interrogatorios, una vez terminados estos, el representante de la sociedad y del orden jurídico, puede hacer preguntas complementarias para mejor
entendimiento de las respuestas y del caso mismo.
Puede hacer oposiciones a las preguntas, igual que puede presentar alegatos conclusivos en el juicio.
Sobre la posibilidad excepcionalísima que tiene el Ministerio Público, de solicitar pruebas en el curso de la audiencia del juicio oral, pertinente
citar la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia y concretamente la sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), Proceso No
24468, M.P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO que dijo: (. .. ). "En términos generales, la audiencia del juicio oral no es un escenario apropiado para solicitar
pruebas, sino para practicar las que se hubiesen autorizado desde la audiencia preparatoria.
"(. .. )Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en e/juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser
decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de
prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende,
deba ser descubierto.
"En tal evento, dice la norma, 'oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio', el Juez
decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
"Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en
desarrollo del juzgamiento alguna de las partes 'encuentre' o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna
razón lógica y atendible.
Según la providencia transcrita, y la interpretación sistemática que hacemos de los artículos 344, 357 y 37 4 de la Ley 906, a pesar de que el escenario
natural para que las partes (fiscalía y defensor) procedan a solicitar pruebas, es la audiencia preparatoria, tal como lo establece el artículo 374
ibídem, según el cual "toda prueba deberá ser solicitada o presentada por las partes en la audiencia preparatoria, inclusive el Ministerio Público,
según lo dispuesto en el inciso final del artículo 35723", pueden presentarse solicitudes probatorias en la audiencia del juicio oral, en la eventualidad
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de que un medio de prueba se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que fuere muysignificativoporsu incidencia en el juzgamiento y
que, por ende, deba ser descubierto. En éste caso, la parte interesada, incluso el Ministerio Público lo pondrá en conocimiento del Juez, quien
escuchará a la otra parte o a las partes, la víctima y al interviniente garante del orden jurídico, y considerando el perjuicio que podría producirse al
derecho de defensa y la integridad del juicio, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe
excluirse, lo cual significa que la facultad del representante de la sociedad de solicitar pruebas excepcionales en la audiencia preparatoria, facultad
que se extiende, hasta la audiencia del juicio. Respetamos cualquier postura divergente.

EL JUEZ EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL. La sistemática Acusatoria, como todos los demás esquemas de enjuiciamiento, destacan la presencia de
un importante actor, que no es ni parte, ni interviniente, sino el funcionario que en representación del Estado actúa como director del
proceso, en ejercicio de su función de administrar justicia y como protector de los derechos fundamentales del procesado, (imputado, indiciado o
acusado) y de las víctimas.
En desarrollo de las actuaciones dentro del nuevo diseño de enjuiciamiento penal, destacamos dos clases de jueces que participan en las distintas
actuaciones que se surten ante la judicatura:
1. En primer lugar tenemos a un juez que ejerciendo un control judicial, previo o posterior, autoriza las actuaciones de la Fiscalía y de la policía
judicial, vigilando y garantizando que estén acorde con la constitución y la ley y que se respeten los derechos fundamentales del indiciado o
imputado. Así mismo, autoriza actuaciones de la defensa y de la víctima. Y es ante quien se desarrollan las audiencias preliminares a la etapa del
juicio y las demás que son exógenas, a éste momento procesal.
2. En segundo lugar está el juez de conocimiento, quien resuelve sobre la responsabilidad del acusado, en relación con el hecho y la conducta
que se le atribuye, a través de las diversas modalidades de terminación del proceso, ordinaria o anticipada, una vez esté acreditada la existencia de
la conducta investigada y la participación de aquél a quien se señala como autor o partícipe.

EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS. Como quedó plasmado en la exposición de motivos al proyecto de Ley 906 de 2004, de cara al nuevo sistema
no podría tolerarse que la fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la
investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en
torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.
Por ello, en el proyecto se instituyó un conjunto de actuaciones que la fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el
fin de establecer límites y controles al ejercicio de ese monopolio en la persecución punitiva, mecanismos previstos de manera escalonada a
lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.
La función de control de garantías, está deferida a los jueces penales municipales, según el artículo 39 de la Ley 906 de 200424 quienes apoyados
en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, adecuación y necesidad de las medidas restrictivas
de los derechos fundamentales solicitadas por la fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior.
Por mandato del mismo artículo, el juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso
en su fondo.
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Así entonces, por ser necesaria la presencia de un garante de los derechos fundamentales del procesado y de la víctima en la etapa de
investigación, esta función de controlar abusos y ofrecer garantías de legalidad en las actuaciones del ente investigador y preservar las
prerrogativas que le asisten a las demás partes e intervinientes, se encomendó a un Juez diferente al de la causa o del juicio, para evitar que éste
último entre en contacto con las actuaciones y asegurar su imparcialidad; ya que por mandato legal el juzgador debe ser un tercero neutral y por
ello su ecuanimidad, debe asegurarse evitándole cualquier acercamiento con las diligencias que preliminarmente se han llevado a cabo durante la
investigación.
El juez de control de garantías según el proyecto, y como quedó finalmente concebido en los artículos 297 inciso segundo, 300, 301 y
308 de la norma procesal penal, determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la fiscalía de manera
excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial, así como las que deriven de orden escrita emitidas por los mismos jueces de
garantías y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la imposición de las medidas de aseguramiento que demande la fiscalía o las víctimas,
cuando de los elementos materiales probatorios o de la información obtenida a través de las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir
que la persona es autora o partícipe de la conducta que se indaga, siempre que se torne como necesaria.
Es el funcionario judicial ante el cual se surten las audiencias preliminares y se hacen ciertas solicitudes que afectan, restringen o efectivizan
algunos de esos derechos contenidos en nuestra norma Constitucional. Este Juez, no tiene vocación para pronunciarse sobre la infracción penal o
inocencia del inculpado.
En este contexto, como lo señala la jurisprudencia constitucional25 la institución del juez de control de garantías en la estructura del
proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan a
los fundamentos constitucionales y en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de
esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación se explica.
Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la
actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos
como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una
investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de impulsar un juzgamiento; efectos éstos
armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido
proceso.
Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de
su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, solicitar
una medida de aseguramiento, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del Juez
de Control de Garantías no implica un pronunciamiento sobre los alcances que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad
del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral del juicio o en cualquiera de las audiencias de terminación
abreviada del proceso.
También garantiza que derechos, facultades, privilegios y prerrogativas de las víctimas y la defensa se materialicen a través de su
intervención, como solicitudes de medidas cautelares, de libertad provisional, de revocatoria o sustitución de medidas de aseguramiento, la
autorización para que el defensor actúe en relación con la facultad del artículo 125 del C.PP, entre otras.
 23

Ante éste juez se adelantan todas las audiencias preliminares, cualquiera que sea su naturaleza o finalidad sin importar la clase delito, es decir, que como
no resuelve sobre la responsabilidad del procesado, al Juez de garantías, le corresponde actuar indistintamente de que se trate de un punible
que sea de conocimiento de un Juez Penal Municipal, del Circuito, Especializado o del Tribunal Superior. Al Juez de control de garantías se le
permite decretar y practicar pruebas de oficio26 y en cuanto a su competencia territorial, ésta no tiene ninguna restricción, pues cualquier Juez
Penal Municipal del país, puede ejercer Control de Garantías, sin importar el lugar de ocurrencia de los hechos.
De acuerdo con lo anterior y según se desprende del auto de octubre 26 de 2011, dictado por Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de
Justicia, Expediente. 37674, M. P. Femando Castro Caballero, examinada la evolución normativa del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, se sugiere que el
legislador determinó que la función de control de garantías la ejerce cualquier juez penal municipal, sin importar el lugar en que ocurrió el
acontecer fáctico, y respecto de los asuntos que conoce la Corte Suprema de Justicia, el control de garantías estará a cargo de un magistrado de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
En dicha providencia, ratificada posteriormente la Corte aclaró la competencia abierta que tienen los jueces de control de garantías, a diferencia
de la exclusiva y cerrada de los jueces de conocimiento, a raíz de Ja expedición de la Ley 1453de 2011, indicando que con el fin de agilizar los trámites
de control de legalidad de las capturas, las medidas de aseguramiento, las imputaciones y otras actuaciones que requieren la autorización de estos
jueces, dicha normativa consagró la posibilidad de que cualquier juez municipal tuviera competencia para asumir el control constitucional de las
medidas adoptadas por la Policía y la Fiscalía.
De este modo, se eliminó la competencia exclusivamente territorial que preveían las reglas originales del Código de Procedimiento Penal de la
Ley 906 de 2004.
Sin embargo, la Corte precisó que esta libertad de competencias no significa que los sujetos procesales tienen plena autonomía para
elegir al juez de garantías, sino que se deben seguir algunas pautas, como el lugar en el que se capturó al procesado, el sitio en el que está detenido o
el área en donde se encuentran los elementos materiales probatorios, entre otros.
Bajo estos criterios, los jueces municipales no pueden originar conflictos de competencia, si se cumplen algunos de los factores de definición
mencionados, puntualizó la Corte.
Igualmente, la corporación en su Sala de Casación Penal advirtió que si el control lo ejerce cualquier juez, sin especificar el criterio territorial o
funcional, y las partes no se oponen a la competencia del funcionario, las actuaciones adelantadas por este juez de garantías se entienden como
válidas, y no pueden alegarse nulidades.
En tratándose de aforados, las funciones de control de garantías las ejerce el Tribunal Superior de Bogotá, y en cumplimiento de tales
funciones, las decisiones que adopte esa corporación, solo son susceptibles del recurso de reposición. No procede apelación porque su superior
es la Corte Suprema de Justicia, y mal haría la Sala Penal de la Corte Suprema en conocer de la apelación de un auto en la fase de la investigación, si va
a ser la encargada del juicio.
Así las cosas, como la Corte será juez de conocimiento del aforado, no podría conocer previamente de un asunto que le corresponderá resolver
en la etapa de la causa, pues ello entraría en abierta contradicción con la preceptiva del artículo 39 del régimen procesal que indica que "El juez
que ejerza el control de garantías quedará impedido para conocer del mismo caso en su fondo".
Sobre el tema, en providencia del veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007) M.P JORGE LUIS QUINTEROMILANÉS, Radicado No 27488, la Corte Suprema de
Justicia señaló que "por cuanto el fuero es una prerrogativa que la Constitución reconoce a los altos funcionarios del Estado, dada su jerarquía, la
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importancia de la institución a la cual pertenecen, sus responsabilidades públicas y la trascendencia de su investidura, privilegio que, por disposición de
la Carta, acarrea la circunstancia de que siendo la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, la encargada de sujuzgamiento,
las determinaciones adoptadas en el proceso penal, sin excepción alguna, son de única instancia".
Además, como bien lo ha precisado dicha corporación, "lo contrario provocaría dificultades en el desarrollo del sistema acusatorio en los casos de
juzgamiento de los altos funcionarios cobijados con fuero, provocando el impedimento de la Sala". Debe decirse también que: Las actuaciones que se
desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías, serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio
de esta función.
En cumplimiento de esas particularidades que son de la esencia de quien tiene sobre sí la responsabilidad de resolver aspectos relativos a los
derechos fundamentales, las medidas restrictivas de la libertad, entre otras funciones, dentro de su delicada labor a los jueces de garantías les
corresponde:
a. Revisar que las actuaciones de las autoridades sean legales y que, en la medida que afectan los derechos fundamentales de los intervinientes, sean
fundamentadas y debidamente respaldadas en la ley y en la jurisprudencia.
b. Ordenar el restablecimiento del derecho cuando sea procedente.
c. Garantizar el ejercicio del derecho a la defensa material del procesado, permitiéndole expresarse en audiencia.
d. Revisar que la Fiscalía adelante las gestiones necesarias y pertinentes para localizar al investigado o enjuiciado.
e. Garantizar oportunamente la igualdad de las partes en todas las etapas. f. Procurar el decoro en las actuaciones orales, en un ámbito de
dignidad y respeto, tomando en cuenta al público, a los medios y a las partes.
g. Apartar la prueba ilícita e ilegal en todos los casos.
h. Ejercer control judicial sobre la aplicación del Principio de oportunidad, revisando que su aplicación obedezca a los fines de aprestigiar la justicia, y
que esté sujeta a la reglamentación del Fiscal General y la política criminal del Estado y no viole garantías fundamentales.
i. Velar y controlar que cada una de las audiencias preliminares cumplan su propósito y que en ella no se discutan o se hagan manifestaciones que no
corresponden con su objeto.
j. De ser necesarias, decretar Pruebas de oficio.
k. Garantizar los derechos de las víctimas.
EL JUEZ DE CONOCIMIENTO. Es el que desentraña y resuelve el asunto en su fondo de acuerdo con las reglas de competencia previstas en los artículos
32 al 37 de la Ley 906 de 2004 para realizar un pronunciamiento referente a la existencia del hecho criminal y la responsabilidad penal del acusado. En
el trámite ordinario del proceso, su actuación comienza desde la formulación de la acusación, con la cual se da inicio a la etapa de juzgamiento,
pasando por la audiencia preparatoria, hasta el juicio oral.
Le corresponde resolver sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, dictando la respectiva sentencia y una vez ésta quede en firme, abrir paso
al incidente de reparación integral regulado en el artículo 102 de la ley adjetiva penal.
También actúa cuando ha existido aceptación de cargos (allanamientos), o se han celebrado preacuerdos entre fiscalía e imputado.
En los casos de aceptación de los cargos formulados en audiencia de imputación, en virtud del artículo 293 de la Ley 906, lo actuado reemplaza
la acusación, por tanto el proceso de manera automática pasa al juez de conocimiento respectivo, quien efectuara el control a dicha aceptación y
promueva las audiencias de individualización de pena y sentencia.
 25

Así mismo, el Juez de conocimiento, interviene cuando se ha elevado solicitud de preclusión.

Insistimos en que por mandato del artículo 361, del C.P.P en ningún caso el juez de conocimiento podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.
A diferencia del Juez de garantías, las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de
acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente. Sin embargo, cuando las circunstancias parti- culares de un caso lo ameriten, previa
decisión motivada del juez competente, podrán habilitarse otros días con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas.

Los jueces de conocimiento en su trascendental misión de pronunciarse sobre la responsabilidad de una persona, deben:
a. Revisar que los preacuerdos entre fiscal y defensor sean legales y cumplan los propósitos que la ley les fijó.
b. Verificar que las renuncias a los derechos consagrados en la ley, allanamientos y declaraciones de aceptación de culpabilidad sean libres, conscientes,
voluntarias, con conocimiento e ilustración de los derechos y consecuencias.
c. Aprobar los preacuerdos, estipulaciones y demás actuaciones que sean oportunas desde la perspectiva de la economía procesal y no violen la ley ni
desconozcan derechos fundamentales.
d. Garantizar oportunamente la igualdad de las partes en todas las etapas.
e. Asegurar que se realice en forma efectiva el proceso de descubrimiento de la prueba, como cuestión de debido proceso del acusado.
f. Corregir los Actos irregulares no sancionables con nulidad absoluta
g. Verificarla existencia del sustento probatorio como soporte para condenar. Así mismo deberá:
a. Controlar eficazmente la gestión de las partes en juicio, especialmente en cuanto a los interrogatorios y contra interrogatorios, para asegurar la
espontaneidad y veracidad de los testigos.
b. Ejercer poderes disciplinarios y medidas correccionales para garantizar la eficiencia y transparencia del juicio.
c. Controlar la incorporación de la prueba al juicio, mediante la eficaz aplicación de las audiencias de acusación y preparatoria y la pronta resolución de
las oposiciones.
d. Asegurar la conducencia y legalidad de la prueba en todo momento.
e. Garantizar los derechos de las víctimas y para ello entre otras, promover la conciliación o mediación de las partes para lograr la reparación integral.
f. Velar, si no lo hacen las partes, porque cualquier actuación de ellas o de los testigos no verbalizada, quede debidamente registrada en la grabación
de la audiencia.
g. En aplicación del principio de continuidad, decidir en audiencia las peticiones de las partes.
h. Asegurar la comparecencia al juicio, de los testigos renuentes.
i. Anunciar el sentido del fallo inmediatamente concluya la audiencia del juicio oral o el receso.
j. Resolver y dictar sentencia únicamente con base en la prueba incorporada y practicada en el juicio, de acuerdo a la sana crítica, las reglas para
cada prueba y al derecho.

CARACTERÍSTICAS DEL JUEZ. El juez de control de garantías por una parte y el de conocimiento por la otra, dentro de sus actuaciones, según el rol
que cada uno de ellos cumple, debe tener las siguientes características:
a. Debe ser en primer lugar y como en cualquier otro caso en el que actúa un Juez de la República, Imparcial.
 26

b. En segundo lugar y estableciendo una armonía con la función y responsabilidad que le ha sido asignada en esta nueva estructura del proceso
penal, debe ser garante de los derechos fundamentales. También debe ser:
c. Concentrado. Es decir que los actos que se realicen delante de él deben cumplirse de manera continua, con preferencia en un mismo día, sin
perjuicio de los recesos necesarios.
d. Estudioso. Pues es una condición necesaria, tener conocimiento sobre la teoría del delito y los diversos institutos del derecho penal y procesal,
pronunciamientos jurisprudenciales e instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, para que sus
decisiones puedan responder a valor de la justicia.

ACTIVIDADES SUJETAS AL PODER DE SANCIÓN DEL JUEZ. Puede el juez de control de garantías o el de conocimiento, en desarrollo de una actuación penal,
imponer sanción a cualquier persona, a las partes incluso a alguno de los intervinientes, cuando a ello haya lugar, por cualquiera de las siguientes
circunstancias:
Impedir, obstaculizar o no prestar la colaboración para la realización de una prueba o diligencia durante la actuación procesal.
Fallarle el respeto al juez en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.
Solicitar pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes.
Actuar de forma temeraria o de mala fe.
Desplegar algún tipo de actuación por parte del público, que entorpezcan la realización de la audiencia.

PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las clases de providencias judiciales que se emiten en nuestro actual régimen de enjuiciamiento, de acuerdo con el
artículo 161 del CPP, son:
1. Sentencias: Aquellas que deciden sobre el objeto del proceso, en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la
acción de revisión. Solo las dicta el juez unipersonal o colegiado cuando actúa como juez de conocimiento y decide lo pertinente en el juicio oral,
en virtud de la aprobación de un preacuerdo, Ja verificación de un allanamiento a cargos o cuando decreta la preclusión.
2. Autos: Si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. Los expide el juez de control de garantías cuando resuelve una petición de cualquiera
de las partes, legaliza captura o allanamiento, impone medida de aseguramiento, controla la aplicación del principio de oportunidad etc. o
cuando atiende y se pronuncia respecto de una petición de los intervinientes (víctima o el Ministerio Público).
También los dicta el juez de conocimiento cuando rechaza la solicitud de preclusión, cuando en la audiencia preparatoria excluye, deniega o
inadmite medios de prueba o cuando en el juicio, toma una decisión que no corresponda al sentido del fallo. Así mismo cuando a solicitud de
parte da inicio al incidente de reparación integral y adopta cualquier decisión en su desarrollo y culminación.
3. Órdenes: Son las que se limitan a disponer cualquier trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el
entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro, pueden ser ejemplo de órdenes la
fijación de las fechas de audiencias, la decisión de suspenderlas, la citación a las partes y la comunicación de algún asunto relativo al proceso,
pueden ser expedidas o impartidas por el juez de control de garantías o el de conocimiento.
Las decisiones que en su competencia adopta la Fiscalía General de la Nación también se llaman órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia,
oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo 162 de la Ley 906 en cuanto le sean predicables.
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Sobre requisitos comunes, las providencias judiciales deberán cumplir con las exigencias prescritas en el artículo 162 del CPP27•

NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS. Deben notificarse las sentencias y los autos. Por regla general debe hacerse a las partes en estrados, durante o
concluida la audiencia correspondiente. En caso de que una de las partes o intervinientes fiscal o defensor no comparezca a la audiencia a pesar
de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia posteriormente se justifique por fuerza mayor o
caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación.
Aunque sobre éste particular, la ley no señala, cuál debe ser el plazo para presentar la justificación por la inasistencia a la audiencia respectiva, a partir de una
interpretación sistemática del artículo 159 en armonía con el 168 de la Ley 906, dicho término no podrá exceder de cinco días hábiles.
De manera excepcional procede la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o
cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.
Si el imputado o acusado se encuentra privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de
reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia.
El secretario deberá llevar un registro de las notificaciones realizadas tanto en audiencia como fuera de ella, para lo cual podrá utilizar los medios técnicos
idóneos. También deben notificarse las órdenes de archivo que adopte la Fiscalía, en relación con la conducta investigada.

TÉRMINOS JUDICIALES. Para algunos estudiosos del derecho, como el procesalista Eduardo Pallares, los vocablos de término y plazo no son sinónimos y
sostiene lo siguiente: "En su acepción más general yun tanto equivocada, el término se confunde con el plazo, pero dentro del rigor científico deben distinguirse
los dos conceptos. Por plazo ha de entenderse el día y en algunos casos también la hora, en que debe practicarse un acto procesal".
El "término" es el tiempo formado por varios días, dentro de los cuales las partes o el juez pueden ejercitar sus derechos o facultades procesales.
Para los autores de éste manual, cuando hablamos de términos judiciales en sentido general, nos referimos al tiempo formado por horas y días,
dentro de los cuales las partes o el juez pueden ejercitar sus derechos, facultades procesales y cumplir sus cargas u obligaciones.
Según el artículo 156 de la ley adjetivo penal, las actuaciones que se surten al interior del proceso penal, se desarrollarán con estricto cumplimiento
de los términos procesales. Su inobservancia injustificada será sancionada.
Es importante aclarar que en relación con la omisión de los términos, para que esto sea sancionado, no puede tratarse de alguna desatención
de naturaleza insustancial, es decir insignificante o fútil, si no de aquella, que resulte trascendente para los intereses de alguna de las partes, incluso
de las víctimas.
Esto quiere decir, que cuando se incumplen los plazos que la ley ordena a los funcionarios judiciales para la realización de un acto procesal o adoptar
sus decisiones, ello no significa per se, que tal evento de lugar a una sanción, pues se requiere que la tardanza en que se haya incurrido, además de ser
injustificada, lesione o ponga en peligro, alguna garantía fundamental. Es la explicación por la cual, entre otros casos, cuando prospera un recurso de
habeas corpus, que como lo define el artículo 1 de la ley 1095 de 2006, es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la
libertad personal cuando alguien es privado de aquella con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente,
se ordena compulsar copias para que se investigue penal y en la mayoría de los casos disciplinariamente28 al servidor que sacrificó ese derecho
del actor.
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En el trámite de un proceso en sede de la Ley 906 de 2004, la persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier
momento, todos los días y horas son hábiles para ese efecto. Es por esto que como lo tiene fijado el inciso segundo del artículo 15 7, todos los
días y horas son hábiles también, para el cumplimiento de la función de control de garantías.
Los términos previstos por la ley, o en su defecto fijados por el juez, no son prorrogables. Sin embargo, de manera excepcional y con la debida
justificación, cuando el fiscal, el acusado o su defensor lo soliciten para lograr una mejor preparación del caso, el juez podrá acceder a la petición
siempre que no exceda el doble del término prorrogado. Así lo consagra la regla 158 de la disposición procesal, lo cual significa a manera de ejemplo
que si como lo ordena el inciso segundo del artículo 175 del C.P.P, la audiencia preparatoria debe realizarse dentro de los 45 días siguientes a la
realización de la audiencia de acusación, y una de las partes solicita una prórroga, en caso de concedérsela, la nueva fecha no podrá sobrepasar 90
días.
En relación con el término judicial, propiamente dicho, el artículo 159 nos indica que el funcionario judicial señalará el término en los casos en que
la ley no lo haya previsto, sin que pueda exceder de cinco (5) días, y al regularse el tema del termino para adoptar decisiones, el legislador
determinó que salvo disposición en contrario, las determinaciones deberán adoptarse en el acto mismo de la audiencia. Para este efecto el juez podrá
ordenar un receso en los términos del código que es hasta de dos (2) horas.
Cuando deban adoptarse decisiones que se refieran a la libertad provisional del procesado, el funcionario judicial cuenta con un máximo de tres
días, para realizar la audiencia respectiva. Este término empieza a contarse a partir de cuándo la solicitud es conocida por el juez, y como lo enseña el
citado artículo 156, la desobediencia de éste mandato, de manera injustificada, es objeto de reproche y eventualmente de sanción.

CITACIONES. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes,
testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación.
La citación para que los intervinientes comparezcan a las audiencias preliminares deberá ser ordenada por el juez de control de garantías a su
secretario.
Se harán en cumplirrúento de la providencia (orden) que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría en coordinación con el Centro de Servicios
Judiciales donde existan éstos.
A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean
oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación.
El juez podrá disponer el empleo de servidores de la adrrúnistración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía
judicial para el cumplimiento de las citaciones, las cuales deben indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere y si es necesario asistir con
abogado.
De ser factible se determinará la clase de delito, fecha de la comisión, víctima del mismo y número de radicación de la actuación a la cual
corresponde.

COMUNICACIÓN DE LAS PETICIONES ESCRITAS A LAS DEMÁS PARTES E INTERVINIENTES.

Por ser un proceso público, para que una petición escrita de alguna de las partes e intervinientes dirigida al juez que conoce de la actuación,
sea admitida en secretaría para su trámite, deberá acompañarse de las copias necesarias para la información, conocimiento y traslado de las
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demás partes e intervinientes, como es el caso de los dictámenes que rinden los peritos, la solicitud de preclusión y demás, para que todos los
distintos actores, en especial las víctimas tengan conocimiento y de considerarlo necesario, preparen sus oposiciones, las cuales desde luego solo
podrían ser planteadas en la respectiva audiencia. Todo esto se exige al igual que cuando se radica escrito de acusación.
Lo anterior no obsta para que en el desarrollo de la audiencia, se ordene el traslado correspondiente a la parte interesada y a los intervinientes si esto
no se hizo oportunamente.

RECURSOS ORDINARIOS EN EL SISTEMA ACUSATORIO. Contra las decisiones que se adoptan al interior del proceso, proceden los recursos de reposición
contra (autos), apelación contra (autos y sentencias) y queja que también se interpone contra (autos).

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. El recurso de apelación se interpone y se sustenta en forma oral, luego de la
sustentación se corre traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia29• Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de
inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo 177 del CP.P. el efecto en que se concede, depende de la clase de decisión contra la cual
se interpone.
Lo anterior impone al recurrente la carga de sustentar y motivar adecuadamente el recurso, para que no le sea negado y se impulse su trámite
ante el superior.
Recibida la actuación objeto del recurso el juez de segundo grado lo resolverá en el término de cinco (5) días y citará a las partes e intervinientes a
audiencia de lectura de auto dentro de los cinco (5) días siguientes.
Si se trata de juez colegiado, el Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para presentar proyecto y de tres (3) días dispondrá la Sala para su
estudio y decisión. La audiencia de lectura de providencia será realizada en 5 días, para un total de 1 O días cuando se trate de juez unipersonal y 13 días
calendarios cuando sea un juez plural.

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA. El Artículo 179Badicionado por el artículo 93 de la Ley 1395 de 2010 establece que, cuando el funcionario de
primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que
deniega el recurso. Este recurso de queja se interpone ante el inferior que negó la apelación, pero se sustenta ante el superior.
De acuerdo con Jos artículos siguientes, el interesado recurrente en queja, debe solicitar copia de la providencia impugnada y de las demás
piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior.
Dentro de Jos tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de Jos fundamentos y vencido este
término se resolverá de plano. Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará.
Si el superior considera necesaria, copia de otras piezas de Ja actuación procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad posible.
Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior.
Podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida.

AUDIENCIAS EN EL SISTEMA ACUSATORIO. La sistemática acusatoria, presente diversas clases de audiencias según su objeto, y momento procesal. Entre
ellas, podemos destacar:
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1. Las audiencias preliminares, que a su vez se subdividen en clásicas o comunes, reservadas y concentradas.
2. También destacamos las audiencias de conocimien- to, entre las cuales sobresalen a) La de Acusación, b) La Preparatoria, e) La de
Juicio Oral, d) La de lectura de fallo, e) el incidente de Reparación Integral y cuando ha existido alguna modalidad de terminación anticipada del
proceso, e) de Verificación de allanamiento, f) de Control Judicial de Preacuerdo o negociación, g) de Individualización de pena y sentencia, h) de
Preclusión.

AUDIENCIAS PRELIMINARES CLÁSICAS O COMUNES.

Son todas aquellas que anteceden la fase del juicio oral, etapa que como ya dijimos, se inicia con la radicación del escrito de acusación.
Las llamamos nosotros, clásicas o comunes porque son las de habitual desarroIJo, u ocurrencia, se realizan en forma pública y de manera
individual, es decir sin estar acompañadas de otras audiencias.
Absolutamente todas las audiencias preliminares se realizan ante el juez de control de garantías para resolver sobre actuaciones o peticiones
elevadas por cualquiera de las partes o intervinientes, o tomar decisiones en asuntos ajenos a los de competencia del juez de conocimiento.
Al tenor de lo normado en el artículo 153 de nuestro vigente estatuto procesal, las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse,
resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia
preliminar, ante el juez de control de garantías.
La forma de establecer cuando una audiencia es preliminar, es observando que no corresponda a una audiencia de acusación, preparatoria, ni
de juicio oral. Tampoco de incidente de reparación integral y en general, que no correspondan a ninguna de las que le son propias a la etapa de
conocimiento o de juicio anticipado (Verificación de allanamiento, de Control Judicial de Preacuerdo o negociación, Individualización de pena y
sentencia, de Preclusión).
lndica el artículo 154 de la Ley 906 de 2004 que se tramitará en audiencia preliminar los siguientes asuntos:
1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de
comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. La práctica de una prueba anticipada.
3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos.
4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6. La formulación de la imputación.
7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8. Laspeticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo.
9. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores y todas aquellas que no sean de la esencia de la etapa del juicio oral.
Lo anterior significa, que las audiencias preliminares no son taxativas, pues no se limitan a las enunciadas en precedencia y que todo asunto que no
corresponda debatirse o tramitarse en alguna de las audiencias que comprenden la etapa de juzgamiento, se resuelven en audiencia preliminar, cuya
denominación corresponderá al objeto de la misma, Ejemplo. Si se trata de una audiencia para solicitar la autorización de realización de un examen
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sexológico a una víctima de abuso sexual menor de edad, la audiencia se denominará de "autorización de realización de un examen sexológico a menor de
edad".
Las solicitudes que se efectúan al juez de control de garantías, deberán ser resueltas en la respectiva audiencia, en la que bien pueden hacerse recesos hasta de
dos horas.
Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado y de su defensor, salvo los casos de persona ausente o en contumacia.

AUDIENCIAS PRELIMINARES RESERVADAS. Son aquellas que deben desarrollarse en forma privada con la intervención única del fiscal, el Ministerio Público y el
Juez desde luego, por cuanto su publicidad, puede resultar peligrosa para los fines que ellas persiguen al interior del proceso, para la protección de las
personas que en ellas intervienen o se relacionan y para salvaguardar su intimidad. En especial reciben éste nombre si no se van a realizar acompañadas
de otras, como audiencias concentradas.
Así, tal como lo señala el artículo 155 de la Ley 906 de 2004, "Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos,
registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas.
También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y
procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que se decrete una medida cautelar."

Si el Fiscal considera que no ameritan su realización en forma reservada, las solicita como audiencia ordinaria o común.
De idéntica manera y aunque no aparezca señalado en el precitado articulo 155, es de carácter reservado, la audiencia de solicitud de expedición de orden
de captura, pues lógicamente, si no se realiza en privado, las personas por capturar pueden enterarse de la petición o la determinación de librar dichas
órdenes, huir y entorpecer su efectivización.

AUDIENCIAS PRELIMINARES CONCENTRADAS. Si bien la audiencia de formulación de imputación es la primera que se realiza en el sistema, es común observar
que se desarrollen audiencias agrupadas como es el caso de las tres más usuales, que generalmente ocurre cuando hay capturas en flagrancia, o cuando
la fiscalía previamente ha solicitado a un juez de control de garantías, librar ordenes de captura, con fundamento en EMP, EF o ILO, y los destinatarios de las
mismas, son aprehendidos, caso en el cual se solicita 1. Legalización de captura, 2. Formulación de imputación y 3. Imposición de una medida de
aseguramiento.
Algunas veces, estas tres audiencias también van acompañadas de otras que deben realizarse previamente a las demás, con las que resultan cuatro y hasta
cinco audiencias concentradas, como son la audiencia de legalización de registro y allanamiento, junto con la orden y sus hallazgos, (art.237 CPP), la legalización
del procedimiento de incautación de elementos y la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso.
Al realizarse de manera sucesiva y contínua, en distinto momento procesal pero con brevísimos intervalos por cada audiencia, es que se denominan
''Audiencias Concentradas", popularmente denominadas "COMBO" o audiencias "TRIFASICAS" por tratarse generalmente, de tres audiencias en un mismo acto,
expresiones que no compartimos porque no corresponden ni técnica ni jurídicamente a lo que su propósito persigue para los fines del proceso. Debe
llamárseles, audiencias concentradas, pues obsérvese que en ocasiones pueden ser solo tres, pero que pueden ser más.
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En lo casos en que no ha existido captura, si no que se procede a citar al indiciado, sólo se realizan las dos principales que son la de Imputación y solicitud de
imposición de una medida de aseguramiento, que puede o no ser privativa de la libertad. También puede ocurrir que no se solicite medida y únicamente se
realice audiencia de imputación.

DESARROLLO DE LAS AUDIENCIAS. Las audiencias que se adelantan en éste sistema, exigen una organización de etapas para que los intervinientes, el indiciado,
imputado o sindicado y el público, tengan claridad del asunto que se abordará, su objeto, los actos que en ella desarrollarán y todo lo concerniente a la
actuación, así como la autoridad que se pronuncia. Esas fases son:

Iniciación. La hace el custodio si lo hay, cuando informa que se va a dar comienzo al acto y lee las reglas de comportamiento en la sala de audiencias.

Instalación. Corresponde al juez como director de la audiencia hacer la instalación, quien da apertura indicando la hora y fecha, la autoridad a la que
corresponde el trámite del asunto, es decir el juzgado que se pronunciará y la clase de diligencia que se realiza, la clase de proceso y el número de su
radicación, y el nombre del imputado o acusado, según sea el caso. Las advertencias que promueve el custodio, que hace parte de la fuerza pública
corresponden a un protocolo de inicio, que en ningún caso, se equipara a la instalación de la audiencia.

Verificación o presentación de las Partes. Se realiza a instancia del juez, concediéndole la oportunidad a los que van a intervenir para que hagan su
presentación. Con ello se pretende conocer quienes se encuentran presentes en la audiencia y recibir de ellos la información relativa a la condición en que
actúan, sus identidades, domicilio o lugar de notificación, etc.; para que quede consignada en el audio.

Desarrollo de la Audiencia. A partir de aquí, el juez concede el uso de la palabra, primero al fiscal, luego al MinisterioPúblico y finalmente al defensor para que
hagan sus intervenciones en relación con el motivo u objeto de la audiencia.
En los casos en que la audiencia que se realiza sea a solicitud del defensor, debe otorgársele a éste el uso de la palabra primero para que sustente su
petición y de ella correrle traslado a las demás partes para que se pronuncien o hagan oposición, primero el MinisterioPúblico y luego la Fiscalía.
Si hay víctimas, debe entenderse que ésta actúa articulada con la Fiscalía, pero si solicita intervenir, lo hará después del órgano instructor.
Los autores consideramos que si bien el orden legal de intervenciones, debe ser el que se ha explicado, ello solo debe exigírse en la audiencia de juicio oral
para garantizar el derecho de defensa, pero en las audiencias preliminares, el Ministerio Público debe intervenir después de haberse escuchado a la
Fiscalía y a la defensa, a fin de que cuando participe el representante de la sociedad, después de haber conocido los argumentos de las dos partes,
tenga mayores elementos de juicio para emitir su concepto.
Decisión. El Juez decretando de ser necesario recesos, después de haber escuchado a las partes e intervinientes, finalmente resuelve lo que en
derecho corresponda, indicando los recursos que proceden contra su decisión y concediéndole a los presentes, la oportunidad de indicar si desean hacer uso
de tales medios de impugnación.
Los recursos se deben interponer verbalmente en la misma audiencia y de la sustentación de éstas, se corre traslado a quienes no interpusieron, que por
ello reciben la denominación de no recurrentes. Esto para que eleven sus peticiones y se expresen en relación con lo que el juez debe decidir respecto del
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recurso interpuesto, si es el de reposición, para que modifique su decisión o la mantenga y si es el de apelación, para que lo conceda o no, o para que el
superior revoque o confirme lo resuelto por el inferior.
La modalidad escrita del recurso de apelación y por fuera de la audiencia, solo es posible para la sentencia, mas no para los autos.
Si no se interponen recursos en la audiencia, la decisión adoptada por el juez, queda ejecutoriada, es decir que adquiere la condición de inmodificable y no
podrá impugnarse con posterioridad.

Clausura de la audiencia. Resueltas las solicitudes y los recursos en caso de haberse interpuesto, se da por terminada la audiencia, indicando la hora en que
ello ocurre, ordenándose el acta y el registro de lo actuado.

CAPTURA. Utilizarnos siempre éste locución, para referimos al procedimiento de aprehensión de un individuo, al que se restringe su facuitad de
locomoción, de acuerdo con las distintas modalidades previstas en la ley.
En el nuevo sistema procesal penal, por regla general, para que pueda realizarse una captura, es requisito indispensable, la existencia de una orden
escrita, emitida comúnmente por un Juez de control de garantías.
También puede disponerla el juez de conocimiento, según los artículos 29930, y 45031, cuando emite el sentido del fallo de carácter condenatorio,
en éste evento, se denomina orden de aprehención y no está sometida a control judicial porque está amparada en una sentencia de condena.
Respecto de la captura que ordena el Juez de Control de Garantías, ésta debe expedirse con ciertas formalidades legales, ello teniendo en
cuenta que la restricción de la libertad en el actual código, tiene carácter excepcional y su aplicación, debe responder a criterios de necesidad,
adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, en procura de lograr unos fines como veremos adelante.

REQUISITOS GENERALES DE LA CAPTURA. Cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia físicao de la información legalmente obtenida, se pueda
inferir razonablemente que una persona determinada es autora o participe de un delito que comporta detención preventiva, es decir de aquellos que tienen
fijada en la ley una pena mínima de cuatro e4) años, el fiscal se dirigirá al juez de garantías y con fundamento en dichos elementos de conocimiento, le
solicitará que libre en contra del indiciado, orden de captura, para que el presunto responsable de la conducta investigada sea aprehendido.
Una vez se efectúe la aprehensión, el sujeto deberá ser puesto a disposición de ese mismo juez que la ordenó u otro según el lugar y circunstancias en
que ésta se efectúe, para hacerle control judicial a dicha detención en AUDIENCIA DE LEGALIZACIÓN DE CAPTURA y en el mismo acto pero en audiencia
distinta y subsiguiente, hacerle la correspondiente imputación de cargos y si es del caso, solicitar que en su contra se imponga una medida de
aseguramiento. Se realizarían entonces las tres audiencias concentradas.
Aquí, imperioso se toma expresar, que cuando se trata de una captura por orden judicial, lo que se controla no es la orden, si no el procedimiento de
captura, de tal manera que el tema referente a si existían motivos para librarla, no puede ser materia de debate en la respectiva audiencia de
legalización, pues la orden está amparada por una presunción de acierto, ya que quien la emite, es un Juez de Control de Garantías, a cuya solicitud ya le
efectuó el rigorismo judicial que dicho acto exige y encontró que expedirla, era procedente porque a su juicio, existieron suficientes evidencias y motivos
fundados para proceder en tal sentido.
Diferente resultaría frente a una situación de captura en flagrancia, porque dicha circunstancia, es decir la flagrancia puede ser perfectamente
discutible, lo que si admite oposición por parte de la defensa.
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Según el artículo 297 de la Ley 906 modificado por el artículo 1.9. de Ja Ley 1142 de 2007, para Ja captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de
control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados.
De acuerdo con el artículo 221, Jos motivos fundados a que se refiere la norma en cita, son aquellos que se hayan respaldados, al menos en informe de policía
judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física, que permitan inferir que aquel contra quien se
pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.
Las formalidades que la ley exige a la orden de captura son las que refiere el artículo 298, que en cuanto a su contenido y vigencia, enseña que "El
mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que
permitan individua/izar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el delito que provisionalmente se señale, la fecha de los hechos y el fiscal que
dirige la investigación. la orden de captura tendrá una vigencia máxima de un (J) año, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario,
a petición del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de Policía Judicial encargado de hacerla
efectiva". (... )
En caso de que se haya librado una orden de captura y prorrogado repetidamente sin que se hubiese podido hacer efectiva, para evitar la parálisis del
proceso, el trámite a seguir seria el establecido en el artículo 127 procesal, que se refiere a la ausencia del imputado, es decir iniciar la declaratoria de
persona ausente.

REQUISITOS PARA LIBRAR UNA ORDEN DE CAPTURA. El artículo 296 de la Ley 906 precisa cual es la finalidad de la restricción de la libertad, norma que
armoniza plenamente con el artículo 308 que regula los fines de la medida de aseguramiento. De tal manera que la libertad personal podrá ser afectada
dentro de la actuación, cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la
protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.
A partir del agregado normativo del anterior precepto, en interpretación sistemática con los artículos 296, 308 y 313 ibídem, debe concluirse
que para el juez, librar la orden de captura, debe verificar:
1. Que la solicite el fiscal y que se trate de un delito cuya pena mínima sea o exceda de 4 años de prisión. Es decir, que comporte medida de
aseguramiento, de lo contrario, no sería procedente.
2. Que se aporten evidencias suficientes, en sustento de los motivos fundados que en disfavor del indiciado, permitan construir de manera
razonable, la inferencia de autoría o participación, en grado de probabilidad respecto del hecho que se investiga.
3. Que la persona contra la cual se pide librarla, esté plenamente individualizado.
4. Que la captura sea necesaria, para los mismos fines de la Medida de Aseguramiento.
Si lo que se persigue es garantizar la comparecencia del indiciado al proceso, se debe verificar que la fiscalía haya procurado citar y hacer
comparecer al investigado, y solo después de justificarse la imposibilidad de lograrlo, se procede a librar la orden, con sus formalidades legales.
Esto porque a nuestro juicio, siendo que una captura trasciende en el campo social, laboral y personal de un individuo, no se puede permitir que
respecto de alguien que en estricto sentido no es peligroso, conociendose su lugar de ubicación, se libre en su contra una orden de aprehensión,
cuando bien pudo habérsele citado a audiencia de imputación.
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Con singularidad de los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo
establecido en el código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del
juez de control de garantías.
Es por ello que consideramos, ya no existe en nuestra legislación, la denominada Captura Administrativa, es decir, aquella privación
momentánea de la libertad, efectuada por la policía Nacional o la policía judicial, autorizada por la Constitución en su artículo 28 inciso
segundo, cuya finalidad es verificar información de identidad, o imputaciones delictivas de personas que por motivos fundados y objetivos,
pudieran hacer pensar o inferir que son autores o participes, de un delito. Aunque para muchos, tiene plena vigencia a partir del estudio que en la
sentencia C-024 de 1999 hiciera la Corte Constitucional frente a la demanda de algunos artículos del Código Nacional de policía.
No obstante para otros aún existe ésta captura, rebatimos la vigencia de ésta modalidad de aprehensión porque como lo enseña el doctor
Hemando Urrutia Mejía en su obra LA AUDIENCIA CONCENTRADA DE IMPUTACIÓN Y MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, "en
materia de restricción de derechos fundamentales, como la libertad, se aplica la reserva legal, entendida como la facultad otorgada
exclusivamente al Congreso para que regule de manera específica la materia en cuestión, puesto que para limitar el derecho fundamental a
la libertad, mediante la captura, se requiere necesaria e indefectiblemente una ley anterior a la comisión del hecho, que establezca de manera
detallada los casos y las circunstancias, por las cuales se puede proceder a capturar. No se puede por tanto, capturar con base en la jurisprudencia,
doctrina, reglamentos u otros análogos.
Única y exclusivamente se captura cuando existe una ley que habilite al funcionario para ello. Para el caso colombiano, el Nuevo Código de Procedimiento
Penal o ley 906 de 2004, no consagró expresamente en ninguno de sus artículos, la captura administrativa. Por su parte el Código Nacional de Policía
tampoco se refirió expresamente a este instituto, únicamente el artículo 69, hablaba de una modalidad de captura administrativa, mismo que fue
declarado inexequible por la Corte Constit ucional, en sentencia C-237 de2005, donde el Alto Tribunal aceptó como única excepción a la orden judicial, el
caso de la flagrancia, sin que se pronunciara sobre la captura administrativa. Por lo anterior, al no existir una ley que regule expresa y concretamente el
instituto de la captura administrativa, ésta no se puede alegar por ausencia de estricta legalidad".
Si bien como se observó, la procedencia de una captura está condicionada a la existencia de una orden escrita, emitida por un juez de control de
garantías, existen como ya lo dijimos atrás, únicamente dos excepciones a ésta regla general que son la CAPTURA EXCEPCIONAL POR ORDEN DE LA
FISCALÍA, (Artículo 300 de la Ley 906 modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007) y la CAPTURA EN FLAGRANCIA.

CAPTURA EXCEPCIONAL POR ORDEN DE LA FISCALÍA. De acuerdo con el artículo 300 de la Ley 906, modificado por el artículo 2l32 de la Ley 1142 de 2007,
el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la
detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o
información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes
causales:

Los condicionamientos son los siguientes:

a) las expresiones "por motivos serios y de fuerza mayor" y "disponible", que se declaran inexequibles.
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b) la expresión "cuando (. .. .)no se encuentre (. . .) un juez que pueda ordenarla", que se declara exequible en el entendido que el fiscal debe agotar
diligentemente la búsqueda de todos los jueces legalmente competentes, incluido el juez de control de garantías ambulante.
e) la expresión "o información", que se declara exequible, en el entendido que la información fue obtenida de conformidad con el inciso segundo del artículo
221 del C. P. P.
1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.
2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una
conducta punible.
La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a
disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la
audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.

En éste caso, si es admisible discutir además de la legalidad del procedimiento de captura, la legitimidad de la orden, por cuanto no ha existido un control
judicial previo y podría ser perfectamente posible que no se den los requisitos que la ley le exige al fiscal para emitirla de manera excepcional. Un
ejemplo seria que si había un juez que podía emitirla y aun así, el fiscal la libró. En tal caso, la orden es ilegal y por tanto, el procedimiento tendría que
invalidarse.
En la práctica muy poco se presentará ésta clase de captura excepcional puesto que en todos los municipios del país, hay jueces promiscuos
municipales, que ejercen la función de control de garantías, de tal manera que difícilmente un fiscal procederá a efectuar alguna, aduciendo que
no existió un juez disponible, sobre todo porque como se recuerda, todas las horas y días son hábiles para la labor de éstos jueces.
Una captura que se realice en éste contexto, deviene en ilegal si se demuestra que al momento de la fiscalía ordenarla, existía un juez que lo podía
hacer y aun así, el ente investigador paso por alto ésta exigencia legal.

FLAGRANCIA. La palabra flagrante viene del latín flagrans flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar. Así
también de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha dicho que la expresión flagrancia viene de
"flagrar" que significa arder, resplandecer, y que en el campo del derecho penal, se toma en sentido metafórico, como el hecho que todavía arde o
resplandece como fuego o llama, es decir que aún es actual. De modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquel que
se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa". La flagrancia requiere percepción directa.
Debe entenderse la flagrancia como una "situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' visto directamente o percibido de otro
modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a Ja perpetración del ilícito." (Concepción del Supremo Tribunal
Constitucional Español) en sentencia 341/1993.
En el artículo 53 del CPP francés se estatuye que "es crimen o delito flagrante el que se comete actualmente o se acaba de cometer". También es
flagrante si en un momento muy cercano a la acción "el sospechoso es perseguido por el clamor popular o es hallado en posesión de objetos,
vestigios o indicios que hacen pensar que ha participado en un crimen o delito".
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Sobre la figura de la flagrancia, ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que corresponde a "una situación actual que toma
imperiosa la actuación inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de
la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya que de
tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de
flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida
merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba(. .. )". Esta excepción a la reserva judicial de la captura,
está determinada por la proximidad viva al hecho delictivo lo cual genera una autorización a quien fuera, particular o autoridad pública, para
capturar al que lo comete, lo ha cometido, o existen ciertas, claras y objetivas razones para creer que así lo es o lo fue.
No obstante, también se ha precisado que este requisito ofrece una cierta graduación temporal, limitada por una determinada inmediatez a la
comisión del delito. En ese sentido se ha dicho que habrá flagrancia en tres supuestos diferentes: el primero, al que se le ha denominado
"flagrancia en sentido estricto", cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito; el segundo supuesto, el de
la "cuasi flagrancai " cuando la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente aparezca
fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia 25136 del 30 de noviembre de 2006, con ponencia del Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA retoma
lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-024 de 1994 en relación con la flagrancia, expresando: "Dos son entonces los requisitos
fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término, la actualidad, esto es, la presencia de las personas en el
momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él, y en segundo término, la identificación o por lo menos, la individualización
del autor del hecho". De acuerdo con lo precedente, todas las hipótesis de flagrancia, exigen tres requisitos esenciales sin los cuales no puede predicarse su
existencia:
1. ACTUALIDAD DEL SORPRENDIMIENTO. 2. IDENTIFICACION O INMDUALIZACION DEL AUTOR O PARTICIPE. Y obviamente la 3. APREHENSION FISICA DEL SORPRENDIDO.
Para resolver inquietudes y despejar dudas, acerca de las circunstancias en que se llevó a cabo la aprehensión, el Juez de control de garantías, puede
decretar y practicar pruebas a petición de parte o de oficio en la audiencia, como por ejemplo, escuchar el testimonio de quien realizó la aprehensión o
interrogar al mismo capturado, previa advertencia de su derecho a guardar silencio y a no responder si no lo desea.

PROCEDIMIENTO EN CASO DE FLAGRANCIA. Nos enseña el artículo 30233 del C.P.P; que cualquier persona puede capturar a quien sea sorprendido en
flagrancia.
Lo anterior permite que un ciudadano sin ninguna condición especial, capture a una persona, cuando ésta sea sorprendida, cometiendo un delito. La dificultad
que se presenta es que no todos los individuos pueden conocer los derechos del capturado ni observar el respeto por sus garantías, quien corre el riesgo
de ser linchado por sus captores o al menos maltratado. Sobre éstas facultades debe ofrecerse mayor instrucción a las personas, pues el desconocimiento de
los protocolos, post captura, no los exime de darles cumplimiento.
En algunos casos la reacción violenta de la comunidad, no es razón para que automaticamente lacaptura ralle en ilegal, porque es normal que frente a
determinados delitos, como por ejemplo acceso camal violento; los ciudadanos reaccionen indignados, eventos en los cuales la fuerza pública debe
intervenir para garantizar la seguridad del infractor. Sin embargo en una suceso si el capturado es torturado por la ciudadanía y posteriormente entregado a la
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policía, podría entonces sí decretarse la ilegalidad de la aprehensión. Así mismo si ésta llega al lugar del hecho y no hace nada por proteger al malechor, solo
pasado un lapso y después de muchas agresiones intervienen no obstante estar presenciando lo ocurrido la captura debe invalidarse. En todo caso
debe evaluarse el asunto en concreto, en razón de que la entrega de la persona retenida a una autoridad judicial constituye una garantía para el individuo,
pues está involucrada la protección de la libertad, la integridad física y la vida misma del retenido.
Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la
Fiscalía General de la Nación.
Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá llevar al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta
identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo
plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. El funcionario correspondiente hará un primer control legal y constitucional de la aprehensión
y si en ese control y de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el
aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.
De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.
La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la
aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia
preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.
En todos los casos de captura, la policía judicial inme- diatamente procederá a la plena identificación y registro del aprehendido, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 128 del código, con el propósito de constatar capturas anteriores, procesos en curso y antecedentes.
El término de la distancia, es el necesario para el desplazamiento normal de las personas o cosas. Se computa teniendo en cuenta la sede
geográfica, y el medio de locomoción utilizable y disponible para el caso concreto.

CAPTURA EN PROCEDIMIENTOS DE INTERDICCIÓN MARÍTIMA. La interdicción marítima es un procedimiento adelantado por la Armada Nacional, que se
encuentra regulado por el derecho interno, además de sus soportes en los compromisos adquiridos en el ámbito internacional. Un procedimiento
que en atención a las circunstancias fácticas de cada caso, puede ocurrir tanto en aguas jurisdiccionales o internacionales, sobre naves, buques o en general
embarcaciones de origen nacional o extranjero, sobre individuos colombianos o de otras naciones, y autorizar la detención de máquinas, visita, inspección y
el desvío a puerto de aquellos, de sus mercancías y ocupantes, para ser puestas a disposición de las autoridades competentes, cuando se encuentren
pruebas o indicios de que la misma se dedica al tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de los productos esenciales para su elaboración, sin
contar en este último caso con las autorizaciones requeridas.
Con el finde zanjar las dificultades que se venían presentando frente a los casos de interdicción, en los que luego de que la autoridad marítima, interceptaba
una embarcación con sustancias ilícitas, por cuestiones de tiempo y fenómenos del mar que retrasaban el proceso de judicialización, observaban con
enorme frustración, como se decretaba la ilegalidad de una captura, la ley 1453 de 2011 a través del parágrafo 2° que adicionó el artículo 298 de la Ley 906
de 2004, introdujo una excepción al termino inmediato de las 36 horas para presentar al aprehendido ante el juez de garantías. Indica la regla en mención,
lo siguiente:
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"Cuando existan motivos razonables para sospechar que una nave está siendo utilizada para el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, los
miembros uniformados de la Armada Nacional deberán aplicar el procedimiento de interdicción marítima y conducir inmediatamente la nave y las personas
que estén a bordo al puerto para que se verifique el carácter ilícito de las sustancias transportadas. En este caso, el término señalado en el parágrafo
anterior se contará a partir del momento en el cual se verifique que las sustancias transportadas son ilícitas en el puerto, siempre y cuando se cumpla el
procedimiento de interdicción marítima y se hayan respetado los derechos fundamentales de los involucrados".
En estos casos, las 36 horas empiezan a contarse después de que a las sustancias incautadas se les practiquen las pruebas de rigor con resultado positivo.

DERECHOS DEL CAPTURADO. Todapersona que haya sido capturada tiene algunos derechos que se le deben respetar y dar a conocer de manera inmediata al
momento de su aprehensión, derechos que se encuentran enlistados en el artículo 303 de la Ley 906 y son los siguientes:
1. Ser informado sobre el hecho que se le atribuye, los motivos de su captura y el funcionario que la ordenó, en el caso de una orden de captura.
El verdadero alcance de éste derecho significa que se debe explicar en forma detallada los hechos bajo investigación, que se le atribuyen, incluso de ser
posible, la identidad de la víctima.
2. Indicar el nombre de la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar
sobre la retención a la persona que éste señale.
3. Guardar silencio, e informársele que las manifestaciones que haga podrían ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Este derecho no debe entenderse
como la obligación del capturado a no hablar, sino que su significado debe interpretarse como una garantía según la cual, la persona capturada decide
libremente si quiere expresar o no algo, frente a cualquier requerimiento de la autoridad que lo está aprehendiendo, sin que ello indique algún indicio en
contra del capturado, con la advertencia de que lo que diga, puede perjudicarlo.
A manera de ejemplo citamos el caso de Ernesto Miranda en los Estados Unidos, quien fue detenido el 18 de marzo de 1.963 en su casa de Arizona y
conducido a una comisaría de 351 del código, esto es de hasta el cincuenta por ciento de la pena". Esto, siempre que no haya existido flagrancia.
Si el capturado se encuentre recluido en clínica u hospital, pero consciente y en estado de salud que le permita ejercer su defensa material, el
juez de control de garantías, a solicitud del fiscal, se trasladará hasta ese lugar para los efectos de la legalización de captura, la formulación de la
imputación y la respuesta a las demás solicitudes de las partes. 35

AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. De acuerdo con el artículo 295 del C.P.P sus disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la
libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada,
proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.
Aunque en nuestro estatuto procesal penal, no aparece la afirmación de la libertad, como un principio, en algunas legislaciones
internacionales, sí lo es. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por ejemplo y el Código Orgánico Procesal Penal, como norma
legal que desarrolla el texto Constitucional, consagran el principio de afirmación de la libertad personal.
De otra parte las disposiciones que se enuncian a continua- ción, reafirman el derecho a la libertad como una máxima, por lo que el Estado está en
el deber de proteger este privilegio esencial por medio del cual se ven garantizados el ejercicio y disfrute de los demás derechos civiles de los
ciudadanos.
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El Artículo 9.4 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, establece que Toda persona que sea privada de libertad en virtud de
detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de
su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) "Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si
el arresto o detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad
tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de la amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
De acuerdo con esto, la regla general es que la Persona procesada, permanezca en libertad durante el swnario que se le siga, por razón de que se
presume inocente mientras no se establezca lo contrario, mediante sentencia en firme. La excepción seria que para lograr los fines del artículo 296 de la
Ley 906, proceda su privación.
Consideramos los autores, que aunque no esté enlistado en los primeros artículos de nuestro ordenamiento procesal penal, la afirmación de la libertad, debe
concebirse como principio rector del Procedimiento Penal Colombiano, porque constituye un criterio de interpretación sobre las normas que regulan el
derecho a la libertad personal.

AUDIENCIA DE LEGALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CAPTURA. Como vimos, una vez se ha ejecutado la orden del juez o excepcionalmente del fiscal, o se
haya configurado una situación de flagrancia, que generó la materialización de una aprehensión, a ésta debe realizársele un control judicial, dentro de las 36
horas siguientes a su práctica, con el fin de verificar si se realizó en debida forma, caso en el cual se legaliza el procedimiento, de lo contrario, por
reputarse contrario a derecho, deberá declararse ilegal, y la persona recobrará su libertad.
Para impartir legalidad al procedimiento de captura, el juez debe verificar: 1. Que la persona haya sido puesta a su disposición, dentro de las 36 horas
siguientes a su aprehensión.
Este término involucra también al Juez de Garantías. Es decir que también cuenta para él, por lo cual dentro de las 36 horas siguientes a la restricción
de la facultad de locomoción del individuo, se debe efectuar el control efectivo a la limitación de tan sagrado derecho fundamental. Así lo dejó
sentado la Corte Constitucional, en la sentencia C-163 de 2008 que declaró la exequibilidad condicionada del inciso 3 del artículo 2 de la Ley 906 tal
como fue modificado por la Ley 1142.

También lo ratificó la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, cuando en providencia del catorce (14) de noviembre de dos mil doce
(2012) al interior del RADICADO 40128, con ponencia del Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, expresó: "... .3. De la literalidad de las disposiciones
parecería surgir que la formalidad legal quedaría satisfecha, en el primer supuesto, con la actuación de la Fiscalía de dejar al aprehendido a
disposición de/juez de garantías, y, en el segundo, con la simple solicitud de que se fijase hora para la audiencia respectiva, siempre que tales actos se
cumpliesen antes del vencimiento de las 36 horas, contadas desde la captura del indiciado. En sí misma, esa interpretación llama a su rechazo, en
tanto permitiria una peruersion legal en contra del derecho fundamental de la libertad, que, no debe olvidarse, esprivilegiado en el sistema procesal de
la Ley 906 del 2004, instituyéndose como regla que ella debe prevalecer en el curso del proceso y que, por ende, su restricción debe estar dada para
cuando una sentencia ejecutoriada así lo disponga, y solamente, pero de manera excepcional, hay lugar a afectarla en el desarrollo del trámite.
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En efecto. bastaría con gue la Fiscalía elevase la petición respectiva antes de la expiración del plazo máximo. para gue desde ese momento los términos
pudiesen proloooarse hasta el infinito. pues la audiencia podría señalarse para cualguier época. o comenzarla para seguidamente suspenderla y
reiniciarla cuando a bien se tuviera. en el mal entendido de gue no se incurriese en irregularidad alguna. como gue lo importante. lo formalmente
válido apuntaría exclusivamente a gue el ente acusador hiciese una solicitud en término ..... "
Debe entenderse entonces que el plazo de las 36 horas está comprendido entre la captura y el control judicial que realiza el Juez de Garantías y no que ese
lapso corre solo por cuenta de la Fiscalía y que cuando ésta radica su solicitud de audiencias, se suspende el término para que el juez las realice cuando quiera,
de ninguna manera. Al juez también lo vincula el plazo de las 36 horas para efectuar su audiencia y pronunciarse sobre la legalidad del procedimiento.
Sobre este punto, hay que examinar cada caso en concreto, porque frente a una captura realizada en un lugar distante o de más de cinco personas, resultará
complejo para el juez, si la fiscalía pone a disposición a los capturados, a la hora 30 por dar un ejemplo, ser estricto con ésta exigencia.
Continuando con los requisitos para la legalización de una aprehensión, también se debe verificar:
2. Que la captura corresponda a una de las tres modalidades (captura en flagrancia, captura excepcional por la FGN o captura por orden judicial). 3. Si se
dio la aprehensión en cumplimiento de mandamiento judicial, debe evaluar que la orden esté vigente. Significa que en virtud del inciso segundo del art 298 de
la Ley 906, no puede haber transcurrido más de un año desde su expedición.
4. Que el capturado, este plenamente identificado (documentos de identidad o datos que permitan ubicarlo dentro del grupo social al que pertenece)
e individualizado, (características Morfológicas que lo diferencian de otras personas). Y que coincidan sus datos, con los de la orden de captura.
5. Que se hayan dado a conocer, se hayan respetado y materializado sus derechos, consagrados en el artículo 303 del C.PP.
Verificadolo anterior, procede impartirvisado o aprobación al procedimiento de captura y se dispone cancelar la orden, si fue en virtudde mandamiento
escrito, dado que ya cumplió su fin.
En caso de que le sean desconocidas o violentadas éstas garantías al capturado, el juez de ser posible propenderá por restablecerlas, y ejercer las
acciones penales o disciplinarias correspondientes en contra de los funcionariosque generaron la vulneración, si a ello hubiere lugar.
Si eventualmente ese resquebrajamiento resulta de una trascendencia que lesione la dignidad o integridad del capturado, también es posible que por
ésta razón se declare ilegal la captura y se ordene su libertad inmediata. Depende de las particularidades del caso concreto y de su relevancia, pues no
cualquier anormalidad, conlleva a la ilegalidad del procedimiento.

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN. Tal como lo define el artículo 286 del C.PP, la formulación de imputación es el acto a través del cual la
Fiscalía General de la Nación, comunica a una persona, que se le investigapor considerar que posiblemente es autor o participó en la comisión de un delito.
Tiene lugar en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías, en la cual, el investigado debe estar acompañado de su abogado
defensor y cuyo desarrollo debe armonizar con las exigencias fijadasen el artículo 28836 ibídem.
Imputar es endilgarle o atribuirle a alguien la comisión de una conducta punible. Es lo que conocemos como formulación de cargos.
La formulación de imputación es el acto por el cual se entiende formalmente iniciado el proceso penal, y a él se vincula una o varias personas, que
por tanto sirve de piso a un escenario nuevo, propio de una situación jurídica que se crea con la iniciación del proceso.
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia T-44103de 2009, a partir de las nociones ofrecidas por el Diccionario esencial de la lengua española, al referirse a la
imputación como acto de comunicación enseñó: "Comunicar, que viene del latín "comunicare" significa "hacer a otro partícipe de lo que uno tiene?",
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lo que implica una relación dinámica entre dos extremos del proceso, el cual de acuerdo con la teoría de la comunicación, cuenta con unos
elementos básicos a saber: un emisor, un receptor, un mensaje, un código, un canal, y un retorno, los cuales frente a la formulación de imputación
se identifican así: El emisor es la Fiscalía General de la Nación por intermedio de uno de sus agentes en ejercicio de sus funciones, quien de manera
consciente y responsable ha adelantado, ordinariamente, una indagación suficiente para concluir que existió una conducta punible y que su autoría o
participación se puede atribuir o cargar al imputado.
El receptor es el, hasta entonces, indiciado, quien deberá estar presente, a menos que previamente se hayan agotado los trámites previstos para
excepcionalmente ser vinculado como persona ausente, o declarado en contumacia, en todo caso representado por su abogado de confianza, o en su
defecto, por el defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
El receptor a su vez debe reunir una serie de características de lógica elemental: debe ser una persona humana, con capacidad cognitiva para
comprender el mensaje y susceptible de ser procesada en esas específicas condiciones.
El mensaje que tiene la Fiscalía es el que viene impreso en los elementos materiales probatorios, evidencia física o en la información legalmente
obtenida; es el que se infiere razonablemente de estos fundamentos de conocimiento que hacen posible para el fiscal la construcción de un
argumento formalmente correcto y jurídicamente válido. los elementos que conforman ese mensaje están previstos en el artículo 288 del Código de
Procedimiento Penal.
El Código está dado por el conjunto de señales o estímulos de que se vale el lenguaje para hacer posible la emisión del mensaje y la capacidad
sensoro-perceptual y por supuesto de comprensión de quien lo recibe, esto es, los sonidos y las palabras en torno de las cuales existe consenso de su
significación. Es el creado desde el escenario de la oralidad que trae implícito el concepto de audiencia, dentro del cual quien controla la legalidad
del proceso comunicativo, esto es, quien se asegura del éxito del proceso de comunicación, es el juez de control de garantías.
El Canal es el medio por el que se trasmiten las señales, que en relación con el habla son los fonemas que viajan por el aire, pero bien podrían ser
las señales, gestos o expresiones de un alfabeto de sordomudos, o incluso de alguna forma de comunicación para las personas que padecen de sordo-
ceguera; todo lo cual tiene plena posibilidad al interior del proceso penal.
Y sepodría agregar que en tratándosedecomunicaciónjudicial desarrollada al interior de una audiencia, debe considerarse también como elemento del
proceso comunicativo, el escenario judicial, que involucra una serie de formalidades, orientadas a garantizar derechos dentro del proceso de
comunicación, como son: la solicitud de la audiencia, la citación a los llamados a intervenir en ella, la creación de un ambiente judicial de
solemnidad generado con la instalación de la audiencia pública, ya en una sala de audiencias, ora en un centro hospitalario, todo con la posibilidad
de participación virtual a través de medios tecnológicos que permitan con amplitud el ejercicio de los derechos y facultades de que son titulares
las partes e intervinientes."
Cuando no ha existido flagrancia, ni se ha librado orden de captura previa solicitud del fiscal al juez de garantías, la persona indiciada debe ser citada a
audiencia ante el funcionario judicial correspondiente para hacerle la imputación o formulación de cargos a fin de que conozca que en su contra se adelanta
una investigación. Con mayor razón, cuando el delito que se investiga tiene pena mínima, inferior a cuatro e4) años de prisión, pues en éste evento, por la
marcada importancia que el legislador reconoció al derecho a la libertad, cuya restricción como venimos de ver es excepcional, resultaría a todas luces
improcedente capturar a alguien solo con la finalidad de imputarle y luego dejarle en libertad, porque como se analizará, cuando se procede por delito con
pena mínima, menor de cuatro años, no resulta aplicable medida de aseguramiento privativa de la libertad, lo cual impide que proceda orden de captura.
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En conclusión, no en todos los casos, la imputación está acompañada de una solicitud de imposición de medida de aseguramiento. En muchas ocasiones
el fiscal imputa, pero se abstiene de solicitar imposición de medida alguna porque no se reúnen los requisitos para ello.
Pero de ser procedente en los términos del Código de Procedimiento Penal y para los fines allí previstos que analizaremos seguidamente, el
fiscal podrá solicitar al juez de control de garantías ante el cual se adelanta la audiencia de formulación de cargos, la imposición de la medida de
aseguramiento que corresponda.
Esto no significa que cuando no se solicita una medida de aseguramiento, el proceso se queda en esa mera fase de imputación, al contrario,
continúan las etapas ulteriores como son la acusación, la audiencia preparatoria y el juicio, solo que el acusado, sigue gozando a plenitud de su
invalorable derecho a la libertad.
Aun cuando el derecho de defensa es una garantía que se materializa cuando la persona tiene conocimiento de que en su contra se adelanta
una investigación penal o cuando es capturada, a partir de la imputación, éste se activa de manera eficaz, puesto que en ella se logra saber con
claridad cuáles son los hechos que se investigan, cual el delito cuya autoría se enrostra y cual su modalidad.

IMPUTACIÓN CONTRA PERSONA AUSENTE. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación y solicitar
alguna medida de aseguramiento que lo afecte, el artículo 127 procesal, lo autoriza para solicitar ante el juez de control de garantías que lo declare
persona ausente, adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicar a la persona. El por imputar se emplazará
mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría del Juzgado por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de
prensa de cobertura local.
Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado
designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con quien se surtirán todos los
avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del
procesado, pues no basta con la sola manifestación que haga el fiscal de no haber podido localizar al procesado.
Así también, en caso de contumacia, es decir renuencia o resistencia de que la persona citada concurra a la audiencia, el artículo 291 de la
preceptiva en estudio, autoriza al juez de garantías, para que si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por el código, sin causa
justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, la imputación se pueda realizar con el defensor que el procesado haya
designado para su representación.
Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto,
de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación.
En el primer caso, cuando no haya sido posible localizar al ciudadano por imputar procede la declaratoria de persona ausente, en la segunda
hipótesis en que una vez este ha sido citado pero no comparece ni justifica su ausencia, la diligencia se realiza con su defensor de confianza. Si el
profesional del derecho tampoco concurre a la audiencia, se designa defensor público, con quien se surtirá y llevará a cabo el acto procesal.

Ante estas situaciones excepcionales (persona ausente y persona contumaz), no se le permite al defensor, en nombre de su representado, allanarse
a los cargos ni realizar preacuerdos, toda vez que éstos son derechos exclusivos del procesado, de los que la defensa no puede disponer.
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CARACTERÍSTICAS DE LA IMPUTACIÓN. Como ya se enunció, la imputación es un acto de comunicación que se hace ante el juez de control de
garantías.
Corresponde única y exclusivamente al Fiscal, en quien recae la pretensión punitiva. Si no hay imputación, no hay proceso formalmente hablando,
pues su génesis surge de manera formal, a partir de éste acto.
La Imputación es fáctica, es decir, soportada en los hechos materia de la actuación penal, pero también debe ser jurídico, lo cual significa que al
hacerse la narración de los hechos, deben expresarse las normas del Código Penal que se han infringido o se presumen vulneradas con la
conducta, de tal manera que exista concordancia entre esos hechos y la prescripción contenida en la disposición probablemente violada.
El fiscal debe efectuarla, solo cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se
pueda inferir o deducir razonablemente que la persona, es autora o participe del delito que se investiga.
Por tratarse de un simple acto de comunicación, aquí no hay debate sobre responsabilidad, por consiguiente no se admiten oposiciones o
desacuerdos por parte de la defensa, aunque excepcionalmente el juez, puede autorizar solicitudes de ésta a objeto de requerir de la fiscalía, se
aclare algún punto ininteligible o impreciso de la imputación.
El Juez debe velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales en los casos del artículo 6 que habla del principio de legalidad, ya que nadie
podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada
juicio. También debe vigilar el respeto por el debido proceso en los eventos de los artículos 293 en caso de aceptación de la imputación y 351, inc.
4 de la Ley 906 de 2004, relativo a los acuerdos y preacuerdos que celebren la fiscalía y el imputado.
En ésta etapa, no hay aún, descubrimiento de elementos materiales probatorios, ni evidencia física. La Fiscalía no está obligada a ello. Amén de lo
anterior, los autores compartimos el criterio según el cual, en ésta audiencia debería ofrecerse un mínimo de descubrimiento para que la persona
procesada conozca lo que soporta la imputación de la fiscalía y pueda determinar libre y conscientemente si se allana, es decir si acepta o no
a la formulación de cargos que se le hace. La imputación, por ser sólo un acto de aviso o comunicativo, no admite recursos.

TÉRMINO PARA LA IMPUTACIÓN. Al inicio del Sistema, el fiscal, no contaba con un término perentorio para formular imputación, pues esto estaba
condicionado a la obtención de elementos materiales probatorios que permitieran construir y sustentar la inferencia razonable de que la
persona indiciada era autora o partícipe del delito investigado.
A partir de la reforma que del artículo 175 de la Ley 906 hizo la ley 1453 de 2011, se impuso a la fiscalía un término máximo de dos (2) años contados
a partir de la recepción de la noticia criminal para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación.
Este término máximo será de tres (3) años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de
investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado, el término máximo será de cinco (5) años.
Con todo, como ya lo explicamos al inicio de la obra, cuando se rebasa por parte de la fiscalía el término de indagación sin que se haya formulado
la imputación, puede el indiciado directamente o su defensor, acudir ante el juez de control de garantías a fin de que se revise el asunto y se
determine si se está o no frente a una dilación injustificada del trámite por parte de la fiscalía y se adopte la decisión correspondiente.
En el caso de verificarse la omisión del plazo, podría el Juez de garantías, ordenar al fiscal que profiera el archivo, a pesar de que según las previsiones
del artículo 79 de la norma procesal penal inciso segundo, esa decisión no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que, en cualquier momento, hasta
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antes de que opere la prescripción de la acción penal, si surgieren elementos nuevos, la fiscalía se encuentra posibilitada para ejercer la
persecución penal por tales hechos, actuación que sólo es posible reabriendo la indagación por haber sobrevenido una evidencia nueva.
Podemos entonces pregonar de nuevo, que el vencimiento del lapso para imputar, no es igual a decadencia o perdida de la facultad para dar inicio al
proceso penal a través de ésta primera fase, y menos es un cierre al ejercicio de la acción penal.

EL PAPEL DEL JUEZ EN LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN.

Dice la Corte Suprema de Justicia, que se puede afirmar que es el juez de control de garantías el encargado de verificar que en la audiencia de
formulación de imputación, el proceso de comunicación se realice de manera exitosa, que se satisfagan todos los requisitos objetivos propios del
ejercicio de la acción penal, que existe un receptor debidamente presentado y re-presentado, que comparece un delegado de la Fiscalía en
ejercicio de sus funciones y que existe un mensaje para transmitir.
Lo que hace entonces el juez, es permitir que se den las condiciones necesarias para que el acto de comunicación sea eficaz, y en consecuencia,
debe garantizar que el imputado comprenda la imputación y manifieste su voluntad de aceptar o no los cargos formulados por la Fiscalía, con lealtad,
de manera libre, consciente y debidamente informado.
Frente a esta situación intentando definir los alcances del juez de control de garantías en la formulación de imputación, al interior del Proceso No
31115mediante providencia del dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) la CORTESUPREMADE JUSTICIAen su SALA DE CASACIÓN PENAL con
ponencia del Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ. Expresó lo siguiente: "De otra parte, la Corte encuentra oportuno referirse a la mala práctica
judicial adelantada por jueces de control de garantías (de Magistrados para el caso apelado), relativa a la aprobación o improbación que hacen
de la imputación, cuando la misma está llamada a ser un acto de parte, de comunicación al imputado, cuya legalidad está controlada por el juez, sin
que sus atribuciones se extiendan a la posibilidad de aprobarla o improbarla; lo cual no excluye que el juez por iniciativa propia pida a la Fiscalía
que precise, aclare o explique elementos constitutivos de la imputación, contenidos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, especialmente en la
relación de los hechos jurídicamente relevantes."
De suerte que para el juez de control de garantías, como servidor público que es, no se encuentra norma alguna que lo conmine o lo autorice a
aprobar o improbar la imputación, precisamente porque nuestro sistema jurídico concibe tal actividad como un acto de parte, y como tal, no
existiendo la posibilidad de decidir sobre su aprobación o repudio, menos podría afirmarse que tal decisión pudiera ser impugnada.
Para muchos estudiosos, la formulación de imputación debiera admitir recursos por parte de la defensa, a fin de contar con la posibilidad de
poder impugnar la caracterización punitiva que de la conducta ha hecho el fiscal, o permitirle al juez hacerle un filtro y si es del caso según su
criterio, proceder
de nuevo con la misma o con otra prueba a un magistrado de categoría superior del Tribunal de Primera Instancia".

libertad bajo propio reconocimiento o libertad bajo custodia de tercero o bajo las mismas condiciones que hubiere impuesto un magistrado al ser
arrestada, opodrá alterarlas mismas o imponer una fianza o tomar una determinación de fianza diferida, libertad bajo propio reconocimiento,
libertad bajo custodia de tercero o condiciones de acuerdo con la Regla 21B(c) si éstas no se le hubiesen impuesto, y si a juicio del magistrado ello
fuere necesario. No obstante lo anterior el magistrado no podrá alterar la fianza fijada o la determinación de fianza diferida, libertad bajo propio
reconocimiento o libertad bajo custodia de tercero o bajo las mismas condiciones que hubiere impuesto un magistrado al ser arrestada, o podrá
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alterar las mismas o imponer una fianza o tomar una determinación de fianza diferida, libertad bajo propio reconocimiento, libertad bajo
custodia de tercero o condiciones de acuerdo con la Regla 21B(c) si éstas no se le hubiesen impuesto, y si ajuicio del magistrado ello fuere necesario. No
obstante lo anterior el magistrado no podrá alterar la fianza fijada o la determinación de fianza diferida, libertad bajo propio reconocimiento o libertad
bajo custodia de tercero o condiciones impuestas por un magistrado de categoría superior, a menos que en la vista preliminar se determine causa probable
por un delito inferior al que originalmente se le imputó a la persona. Después de que terminare el procedimiento ante él, el magistrado remitirá
inmediatamente a la secretaría de la sección y sala correspondiente del Tribunal de Primera Instancia todo el expediente relacionado con dicho
procedimiento, incluyendo cualquier fianza prestada. En el expediente se hará constar la fecha y el sitio de la vista preliminar, las personas que a ella
comparecieron y la determinación del magistrado. (...)
La regla 24 e), al referirse a los Efectos de la determinación de no haber causa probable, nos enseña que "Si luego de la vista preliminar, en los casos en
que corresponda celebrar la misma, el magistrado hiciere una determinación de que no existe causa probable, el fiscal no podrá presentar acusación
alguna. En tal caso o cuando la determinación fuere la de que existe causa por un delito inferior al 1 imputado, el fiscal podrá someter el asunto de nuevo
con la misma o con otra prueba a un magistrado de categoría superior del Tribunal de Primera Instancia".

Fíjese como el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, permite controvertir la imputación o causa probable, y su posible cuestionamiento por parte del juez
o Magistrado, lo cual impide seguir adelante con la actuación y presentar acusación.
También permite degradar el delito imputado por otro de menor relevancia y someter por parte del fiscal, nuevamente el asunto a la judicatura, con
las mismas o con diferentes pruebas. Sin embargo debe quedar claro que nuestra legislación no contempla esa posibilidad.
Se preguntaran entonces qué debe hacer el juez luego de terminada la imputación, si no le está permitido aprobarla o improbarla, pues la
respuesta a nuestro juicio es que el juez solo deberá verificar que cumple con los requisitos del artículo 288 y declararla formalmente realizada, sin
perjuicio de que a solicitud de la defensa o de manera oficiosa, disponga ordenar al fiscal, determinar o precisar algún aspecto de aquella.
Si en cambio, la encuentra inadecuada o equivocada, no podrá emitir concepto y ya en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento,
adoptará su decisión partiendo del hecho de que según su criterio, la imputación fue incorrecta, puesto que la imputación es presupuesto
necesario para la medida de aseguramiento.

CONSECUENCIAS DE LA IMPUTACIÓN. Con la formulación de la imputación, se interrumpe la prescripción de la acción penal y se da inicio al
término preclusivo para formular acusación, es decir, que comienza a correr el plazo de 90 días para que el Fiscal eleve o radique su escrito de
acusación, soportado probatoriamente, de lo contrario de oficio o a petición de parte, deberá archivar la investigación (lo cual es provisional
mientras surjan elementos nuevos) o solicitar la preclusión de la investigación a favor del imputado.
Fíjese como el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, permite controvertir la imputación o causa probable, y su posible cuestionamiento por parte del juez
o Magistrado, lo cual impide seguir adelante con la actuación y presentar acusación.
También permite degradar el delito imputado por otro de menor relevancia y someter por parte del fiscal, nuevamente el asunto a la judicatura, con
las mismas o con diferentes pruebas. Sin embargo debe quedar claro que nuestra legislación no contempla esa posibilidad.
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Se preguntaran entonces qué debe hacer el juez luego de terminada la imputación, si no le está permitido aprobarla o improbarla, pues la
respuesta a nuestro juicio es que el juez solo deberá verificar que cumple con los requisitos del artículo 288 y declararla formalmente realizada, sin
perjuicio de que a solicitud de la defensa o de manera oficiosa, disponga ordenar al fiscal, determinar o precisar algún aspecto de aquella.
Si en cambio, la encuentra inadecuada o equivocada, no podrá emitir concepto y ya en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento,
adoptará su decisión partiendo del hecho de que según su criterio, la imputación fue incorrecta, puesto que la imputación es presupuesto
necesario para la medida de aseguramiento.

CONSECUENCIAS DE LA IMPUTACIÓN. Con la formulación de la imputación, se interrumpe la prescripción de la acción penal y se da inicio al
término preclusivo para formular acusación, es decir, que comienza a correr el plazo de 90 días para que el Fiscal eleve o radique su escrito de
acusación, soportado probatoriamente, de lo contrario de oficio o a petición de parte, deberá archivar la investigación (lo cual es provisional
mientras surjan elementos nuevos) o solicitar la preclusión de la investigación a favor del imputado.
El término será de ciento veinte ( 120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.
En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la Administración Pública y por delitos
contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda Ja detención preventiva, los anteriores términos se
duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación.
Apartir de éste acto procesal, inicia la posibilidad para el acusado, de realizar acuerdos y preacuerdos con la fiscalía

En ésta diligencia, el imputado tiene la posibilidad de admitir o aceptar los cargos formulados, lo que también se denomina "allanamiento a cargos". La
aceptación por el imputado o allanamiento, a voces del artículo 283 del Código adjetivo, es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber
participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga.
Activa formalmente el ejercicio del derecho de defensa, porque desde aquí el defensor puede preparar de modo más concreto y eficáz su actividad
procesal de contradicción (art. 290 CPP).
En ésta audiencia se le puede solicitaral juez de C.G. imponer medidas cautelares reales (sobre bienes) de propiedad del imputado; igualmente por mandato
del artículo 97, se le informa al imputado sobre la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro dentro de los seis (6) meses siguientes.

Efectos DEL ALLANAMIENTO A CARGOS. Si el imputado acepta los cargos que se le han formulado en la audiencia de imputación, renuncia a sus
derechos" de guardar silencio y de tener un juicio oral, por lo que, deberá el juez de control de garantías, verificar que esa aceptación, es una decisión 1. Libre,
(que no se hizo bajo presión o intimidación)
2. Consciente, (No se encuentra afectado mentalmente ni bajo el influjo del alcohol ni de sustancias psicoactivas) 3. Voluntaria, (nació de su propia y
espontanea intención) y 4 debidamente informada, asesorada por la defensa sobre sus consecuencias, (instruido y enterado de que será condenado) para lo
cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado a fin de que indique si su decisión la adopta en las mencionadas circunstancias. Así lo
consagra el artículo 131 de la ley procesal.
Precisamente por esa renuncia al derecho a un juicio, como lo reseña el artículo 29342 del Código Procesal, lo actuado, hasta ese momento, esto es, la
imputación y su aceptación, es suficiente como acusación. En consecuencia, el proceso se abrevia y pasa a conocimiento del Juez de la causa, por lo que
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necesariamente se proferirá una sentencia condenatoria con derecho para el acusado a obtener una rebaja de hasta la mitad de la pena prevista para el
delito, siempre que no haya existido captura en situación de flagrancia porque corno se sabe, en este supuesto, la rebaja es inferior.
Esta actuación ya no es materia del juez de garantías, porque se está resolviendo el fondo del asunto y la responsabilidad del imputado.
El juez de conocimiento una vez asume las diligencias con allanamiento a cargos en la audiencia de imputación, previo a continuar con la
fase siguiente debe hacer otro filtro de verificación mediante un nuevo interrogatorio dirigido a reafirmar que efectivamente la aceptación de
culpabilidad se hizo libre y voluntariamente, y con conocimiento de sus derivaciones (sentencia condenatoria) o establecer esa verificación
mediante la escucha de los registros de audios que contienen el desarrollo de la audiencia de imputación e ilustran sobre todo lo que en ella, el
imputado respondió ante el Juez de Garantías.
Dicha verificación, también le resulta obligatoria al juez, si esto, es decir, la aceptación de culpabilidad ocurre ya no en la imputación, sino en
cualquiera de las audiencias que corresponden a la etapa del juicio (acusacion, preparatoria, juicio oral).
De lo anterior se desprende que frente a la admisión de que se incurrió en una infracción penal, aceptados los cargos, el imputado puede
perfectamente retractarse, a pesar de la prohibición en éste sentido, contenida en el inciso primero del artículo 293 de la Ley 906 de 2004,
entendida la retractación como el acto voluntario y libre de arrepentimiento que hace el procesado, frente a la aceptación de su
responsabilidad delictiva.
Según se interpreta el artículo 293, en armonía con la sentencia del treinta (30) de mayo dos mil doce, Radicado 37668, Magistrada Ponente, MARÍA DEL
ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ hasta antes de que el juez de conocimiento luego de efectuar el examen correspondiente a la aceptación de cargos
para determiner que es voluntario, libre y espontáneo, proceda a aceptarlo, para posteriormente convocar a audiencia de individualización de la
pena y sentencia, el imputado puede retractarse de su allanamiento. En éste mismo pronunciamiento, se indicó que para la retractación, no era
necesario justificar los motivos que llevaban al procesado a la rescisión de su asentimiento de responsabilidad, pues bastaba con simplemente
expresar su solo deseo de hacerlo.
Este criterio, fue varió mediante Sentencia del 13/02/13 Radicado Nº 39707 de Ja que fue M.P. la misma Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ.
En ésta oportunidad, la Corte dijo: RETRACTACION AL ALLANAMIENTO A CARGOS SA.P. LA RETRACTACIÓN DEL ALLANAMIENTO ANTES DE SU
VERIFICACIÓN PROCEDE CUANDO SE COMPRUEBA QUE NO FUE VOLUNTARIO, LIBRE O ESPONTÁNEO O HUBO VIOLACIÓN DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES
(VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL) "Consideró entonces la Corte que la facultad de retractación, extendible desde el momento de aceptarse los cargos en la
audiencia de imputación y hasta cuando el juez de conocimiento verifica la legalidad del allanamiento, no requería justificación alguna, sino que bastaba
la manifestación expresa del acusado en el sentido de desconocer lo pactado para compeler al funcionario judicial a admitirla y, por consiguiente,
a disponer tramitar el asunto por los cauces del procedimiento ordinario. (... ) En dicho escenario el procesado se allana a la pretensión punitiva de la
Fiscalía o pacta con ese organismo los términos de la imputación y/o de la pena, adquiriendo en ambos casos tales manifestaciones el carácter de
acusación, conforme lo señala la parte inicial del artículo 293 de la Ley 906 de 2004.
Bajo esa perspectiva, no resulta factible que un compromiso de tal envergadura, al punto -se insiste- de convertirse en la acusación base de la
posterior actuación procesal y, desde luego, de la sentencia condenatoria así propiciada, pueda ser desconocido por el acusado mediante una
manifestación pura y simple de estar arrepentido del mismo, pasando por encima sin más del querer de la Fiscalía y de principios rectores tales como la
eficacia del ejercicio de /ajusticia previsto en el artículo 1 O de la ley 906 de 2004 y la irretractabllidad que opera en las decisiones voluntarias, libres y
espontáneas donde se admite en forma anticipada la responsabilidad penal, principio este último al cual se ha referido la jurisprudencia de la Sala de
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tiempo atrás y que se deriva del de lealtad, hoy en día previsto en el artículo 12 ibídem, a cuyo tenor, todos los que intervienen en la actuación, sin
excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe.
De ahí entonces que una interpretación razonable de la segunda parte del inciso primero del artículo 69 de la ley 1453 de 2011, modificatorio del
artículo 293 de la ley 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada sólo procede si se evidencia que el allanamiento o el acuerdo no
obedecieron a un acto voluntario, libre y espontáneo o que en desarrollo de esos actos se vulneraron las garantías fundamentales.
Será deber, por tanto, del acusado o de su defensor exponer fundamentadamente las razones de la retractación referidas, se repite, a los supuestos
antedichos, tras lo cual corresponderá al juez de conocimiento tomar la decisión de rigor, ponderando los motivos alegados y los elementos probatorios
aducidos para respaldar la solicitud. la determinación así adoptada, sobra decirlo, podrá ser objeto de los recursos ordinarios previstos en la ley"
Para nosotros, esta determinación se constituye en un retroceso de la jurisprudencia porque restringe la posibilidad de la retractación en ésta
etapa, a la existencia de vicios del consentimiento, por (amenaza, constreñimiento, promesa remuneratoria o rebaja punitiva improcedente), entre
otras circunstancia que ya está prevista en el parágrafo único del artículo 293, norma que cita éste evento, como causa o argumento para que el
imputado se arrepienta de haber aceptado cargos, en cualquier momento, inclusive; cuando haya existido violación de garantías fundamentales.
De acuerdo con esto, el procesado ya no podrá arrepentirse, hasta antes de que el juez de conocimiento examine su aceptación y la convalide o le
imparta aprobación, sin que exista para él, la carga de sustentar las razones que lo llevaron a cambiar de posición, si no que se le exige que antes de que el
juez examine su allanamiento demuestre que el consentimiento inicialmente expresado, estuvo afectado por alguna de las causas que ya mencionamos
(vicios del consentimiento), cuando para nosotros en éste interregno según se interpreta de la primera parte del artículo 293, sí es factible desdecirse de
la aceptación sin que sea obligación justificarlo. De no ser así, se debió modificar el primer inciso de ese artículo para que quedara solamente el parágrafo, de
tal manera que se dejara claramente establecido que la retactación procede por las razones ya conocidas en cualquier tiempo, hasta antes del fallo,
circunstancia en la que corresponderá al Juez de conocimiento examinar si hay lugar o no a que se admita y en caso negativo, rechazarla, mediante auto
susceptible de recursos.
Si el juez de conocimiento refuta el arrepentimiento a la aceptación de cargos o retractación y contra esa decisión no se interponen recursos, o los que
se interpongan no estén pendientes por decidir, le corresponde seguir con el trámite del proceso hasta dictar sentencia.
Si se acepta la retractación, la actuación debe retrotraerse a la audiencia de imputación nuevamente. Encaso de no presentarse anormalidad en ·1a actuación y
aprobarse el allanamiento a cargos, el juez de conocimiento, deberá dar aplicación al artículo 447 de la Ley 906. Es decir, citar para una nueva fecha o realizar
allí mismo la audiencia de determinación o individualización de pena, en la que las partes y los intervinientes, se pronuncian sobre la sanción, beneficios y
subrogados que consideran debe imponérsele al enjuiciado en la sentencia, aunque en ultimas es el Juez quien en la audiencia de lectura de fallo
decide, de acuerdo con la ley la condena a imponer al infractor de la norma penal, pero atendiendo motivadamente las solicitudes de las partes en
forma negativa o positiva.
El porcentaje de la rebaja a conceder, la determina el juez de conocimiento, y podrá ser del 50% del 45% del 40%, o de la proporción
que él considere, dependiendo de determinadas circunstancias, según se contribuya eficazmente al esclarecimiento de los hechos.
Esa rebaja constituye un estímulo al imputado por ayudar con la definición del caso y la disminución al desgaste de la administración de justicia.
De acuerdo con el parágrafo del artículo 30 l 43 la persona capturada en flagrancia sólo tendrá derecho a 1,4 del beneficio de que trata el artículo
35144 de la Ley 906 de 2004. Es decir, solo podrá recibir como descuento, la cuarta parte del cincuenta por ciento, de la pena.
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A nivel de ejemplo, frente a una pena individualizada de 240 meses de prisión si la persona capturada en flagrancia, en la audiencia de imputación,
se allana a los cargos atribuidos por la Fiscalía General de la Nación, según la norma citada, modificada por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, sólo
obtendrá una cuarta parte del beneficio allí reglado, lo cual lleva a inferir que el descuento punitivo es de 30 meses, arrojando como sanción definitiva
21 O meses de prisión.
En otras palabras, a la pena de 240 meses se le saca la mitad que es 120, esa mitad se divide en cuatro que arrojaría un monto de 30 y el
resultado constante, es lo que se descuenta; así: (240/2=120), ciento veinte es la mitad y esta mitad se divide en cuatro (120/4=30), donde 30 es el
número de meses que se deduce, resta o rebaja, lo que en porcentaje finalmente equivaldría al 12.5% de descuento sobre los 240 meses
totales, esto es la cuarta parte de la mitad.
Así quedó determinado en la sentencia de casación del once (11) de julio de dos mil doce (2012),enel proceso radicado 38285 M.P. Dr. FERNANDO ALBERTO
CASTRO CABALLERO, que para zanjar las diversas interpretaciones que sobre el asunto existía, fijó el descuento que corresponde al allanamiento a
cargo, en las distintas fases del proceso, frente a quien es capturado en flagrancia.

En el mismo ejemplo, el monto máximo de descuento hasta el que tendría derecho quien no es capturado en flagrancia seria 120 meses. Bueno
resaltar que ante una aceptación de responsabilidad, el reo se priva de la oportunidad de participar en un juicio público en el que se enfrentará
cara a cara con los testigos de su contraparte, con la posibilidad de controvertir dichos testimonios.
Pero también se libra del enfrentamiento y posible derrota ante su verdugo acusador y del difícil momento en que se recibe el sentido del
fallo que anuncia que será condenado, por haberse demostrado su responsabilidad penal, lo que le generará la imposición de una condena
ante la cual ya no es posible recibir rebaja alguna.
No obstante que por regla general, frente a un allanamiento a cargos, ésta garantizado un descuento punitivo, ésta posibilidad no procede frente a
determinados delitos, es decir, a pesar del reconocimiento que haga el indiciado en audiencia de formulación de imputación, de su responsabilidad en el
hecho que se le recrimina, no hay lugar a reducción alguna, ni beneficio en cuanto a la sanción penal que habrá de recibir. Es el caso de ciertas trasgresiones a la
ley penal en los que resulten víctimas los niños, niñas o adolescentes como lo consagra el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Así mismo se prohíben rebajas y beneficios, cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsívo, extorsión y conexos,
frente a los cuales, por mandato del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, declarado exequible mediante sentencia C-073de 10 de febrero de 2010,
Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de condena de ejecución condicional o suspensión condicional
de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio
o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta
sea eficaz.
Importantísimo entonces aclarar, que a pesar de que el delito de extorsión prohibe las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, así
como también precisa que no se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de
ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión;
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por tratarse de un delito contra el patrimonio económico, al tamiz de los artículos 26846 y 26947 del Código de las penas, este punible es susceptible de
algunas disminuciones en su sanción, las cuales no constituyen beneficios, si no derechos.
Significa lo anterior, que si frente al delito de extorsión, se verifica que el valor de la exigencia no sobrepasaba el salario mínimo, y además, se
repara el daño, la persona enjuiciada, tiene derecho a las rebajas previstas en el estatuto represivo, pero por prohibición legal respecto de la
posibilidad de recibir beneficios, una vez las rebajas correspondientes, el tiempo que arroje su pena, deberá purgarlo completamente en prisión.
Así lo concluyó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 6 de junio de 2012, radicado 35767, M. P. Dr. José Leónidas Bustos, al
cambiar su criterio jurisprudencia] frente a la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, que impidió rebajar la pena o conceder subrogados
en casos de terrorismo, extorsión y otros ilícitos.
Para la Corte, las prohibiciones de la Ley 1121 operaban independientemente del sistema procesal que rigiera la actuación. Pero en el fallo
referido, varió su criterio y de acuerdo con su nueva postura, enfatizó que la Ley 1121 fue expedida en un contexto de justicia restaurativa y de un
sistema penal adversaríal, que estimula la indemnización de perjuicios a través del establecimiento de consecuencias favorables para el víctimario.
En este caso, es procedente disminuir la pena del delito de extorsión, pues esto es expresión del principio de proporcionalidad y la
resociaJización, un derecho y no un beneficio de concesión discrecional, aclaró el alto tribunal. Dijo que además, esa reducción no afecta los
extremos punitivos ni la prescripción de la acción penal, porque debe aplicarse una vez sea individualizada la pena.
El artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 que modifica el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 establece en relación con la Libertad condicional que "El
juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando
haya cumplido con los siguientes requisitos:
l. Que la persona haya cumplido las tres quintas (315) partes de la pena.
2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que
no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.
3. Que demuestre arraigo familiar y social.
Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la
existencia o inexistencia del arraigo.
En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal,
real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado.
El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo
hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario".
De lo anterior se concluye que por ser ésta una norma posterior, de cara a la Ley 153 del 15 de agosto de 1887, la prohibición de beneficios
que consagra la Ley 1121 de 2006, no es absolúta y en consecuencia, podría resultar procedente, la libertad condicional de la persona haya
cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena y los demás requisitos señalados en el nuevo Código Nacional Penitenciario y carcelario.
Igual prédica podría hacerse respecto de las prohibiciones que trae el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (código de infancia y adolescencia)
cuando la víctima del delito es un niño, niña o adolescente. sobre todo por que en su artículo 107 que se refiere a su vigencia y derogatorias, la Ley
1709 de 2014, establece que deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias.
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MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Cuando hablamos de medidas de aseguramiento, nos referimos a aquellas determinaciones restrictivas de derechos
fundamentales, generalmente de la libertad que a petición del fiscal o de la víctima, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, que
modificó el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, adopta el Juez de garantías en procura de alcanzar esos fines, que justifican excepcionalmente limitar
la libertad de un individuo, como son evitar la obstrucción de la justicia, asegurar la comparecencia del imputado al proceso, lograr la protección de la
comunidad y de las víctimas, y asegurar el cumplimiento de la pena.
Según el artículo 307 de la Ley 906 son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad. Las que impiden la libre facultad de locomoción del procesado, es decir.
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;
B. No privativas de la libertad. Permiten que el inculpado continúe en libertad, pero asumiendo algunas limitaciones y deberes. Esas medidas no
privativas, son:
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o
hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00p.m. y las 6:00a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones
necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá imponerle caución prendaria.

AUDIENCIA DE SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

Como lo enseñan los artículo 306 y 308 del C.P.P el fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la
persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia, permitiendo a
la defensa la controversia pertinente, cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información
obtenida legalmente, presentados por la fiscalía, se pueda inferir, deducir, colegir o concluir razonablemente que el imputado puede ser autor o
partícipe de la conducta delictiva que se investiga.
El Juez decretará la medida de aseguramiento siempre y cuando se cumpla alguno de los requisitos previstos en la ley, es decir, cuando al tenor del artículo
308, la medida se muestre necesaria para asegurar esos fines que persigue la restriccion de la libertad, siempre que se cumpla alguna de las hipótesis
señaladas en el artículo 313 ibídem y la medida además de necesaria, también sea adecuada, razonable, y proporcional como lo refiere el artículo 295del
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estatuto procesal. Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye
requisito de validez de la respectiva audiencia.
La víctima o su apoderado también podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en
que esta no sea solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición a
petición de la víctima, previa intervención de las demás partes.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. Como ya lo vimos, la medida de aseguramiento privativa de la libertad es la Detención Preventiva,
que puede cumplirse en establecimiento carcelario o en el lugar de residencia que indique el procesado.
Sobre su procedencia, prescribe el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal que, en los casos señalados allí, procederá medida de aseguramiento de
detención preventiva en establecimiento carcelario, una vez se encuentren satisfechos los requisitos indicados en el artículo 308 de la misma norma.
Adicionalmente deben reunirse los del artículo 295 ibídem.
Procurando ser más explícitos, debemos indicar que para la procedencia de la solicitud del fiscal o la víctima de que se imponga una medida de
aseguramiento privativa de la libertad, deben abordarse y superarse los siguientes aspectos:
En relación con los requisitos del artículo 308.
a. Debe constar una acreditación jurídica de existencia del hecho: Es la justificación argumentativa y probatoria de que el hecho concurrió.
b. Debe construirse una inferencia razonable de que el individuo imputado, probablemente es autor o participó en el hecho presuntamente
delictivo. (Debe explicarse porque el imputado puede ser autor o participe del hecho).
Para una mejor comprensión de éstos primeros dos requisitos, en términos generales diremos que la inferencia es la deducción de una cosa
a partir de otra.
La inferencia es pura y exclusivamente un producto de nuestra mente, sustentada y soportable en hechos externos, es una operación mental
que surge a partir de unas premisas, que analizadas de manera racional, permiten arribar a una conclusión.
El silogismo es una manera esencial de inferencia. Se trata de una modalidad de razonamiento deductivo que se forma por dos proposiciones
(premisas) y una conclusión. Esta conclusión es Ja inferencia que necesariamente se deduce de las dos premisas o afirmaciones.
La veracidad de la conclusión dependerá de las leyes que regulan la relación entre las premisas comparadas. La garantía de verdad del nuevo juicio
es la lógica.
En términos sencillos, una inferencia es el proceso racional a partir del cual se desprende una conclusión derivada de varias observaciones o
razonamientos. Como ejemplo ofreceremos el más famoso de ellos: 1.Todos los hombres son mortales,
2.Sócrates es un hombre 3.Por lo tanto, Sócrates es mortal.
En el ejemplo anterior, a partir de dos premisas, se logra inferir o establecer algo, que responde a la razón y a la lógica.
Aquí este otro. 1. Pedro apareció muerto, por impacto con arma de fuego, 2. Juan fue visto minutos antes, discutiendo con Pedro y en posesión de un
arma de fuego, 3, luego entonces, es probable que Juan haya sido quien mató a Pedro.
En éste segundo ejemplo también se partió de dos premisas, en virtud de las cuales se logra inferir o establecer algo, que responde a la razón y a
la lógica. Una conclusión que en e] campo del derecho, debe surgir sobre la base del razonamiento y de la evidencia.
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Así entonces, al fiscal le asiste Ja carga de demostrar la existencia del hecho, seguido de la obligación de acreditar la inferencia razonable de
que el procesado es autor o participe el delito en cuestión.
Sustentada la inferencia razonable de existencia del hecho y de autoría o participación del imputado, debe demostrarse también,
por parte del fiscal, que se cumple cualquiera de las tres hipótesis del artículo 30848 es decir:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
Este requisito tiene como propósito evitar que e] procesado genere atasco, obstáculo o entorpecimiento de la acción de la justicia.

OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. Se entenderá . que la imposición de la medida de asegura- miento es indispensable para evitar la obstrucción de la
justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar
elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en Ja actuación.
Esta hipótesis se presenta cuando hay evidencias de que la persona, ha buscado a algún coimputado para persuadirlo a que declare falsamente para
beneficiarlo, o porque su posición económica le puede permitir, acceder a servidores o medios de pruebas que mediante manipulación, amenazas o promesa
remuneratoria, puedan permitirle un favorecimiento, o cuando por alguna razón, tiene la posibilidad de impedir u obstaculizar un procedimiento o su conducta
durante la actuación ha tratado de entorpecerla.
2. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Esta exigencia persigue, la protección de la colectividad social y
de las víctimas del delito.

PELIGRO PARA LA COMUNIDAD. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad49, será suficiente la gravedad
y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez
podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, (por otro proceso distinto) o de estar disfrutando un mecanismo
sustitutivo de la pena privativa de Ja libertad, por delito doloso o preterintencional (cuando fue condenado y le otorgaron la suspensión condicional de la
pena).
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional (fue condenado y la sentencia está vigente porque no ha
transcurrido un tiempo igual al de la pena impuesta).
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de
tránsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.
8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.
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En cualquiera de estos casos, más allá de la personalidad pacífica y noble del individuo, si su comportamiento se encuadra en un delito grave y
adicionalmente en cualquiera de las hipótesis aquí descritas, se considera que la persona resulta o se constituye en un peligro para la comunidad, puesto que
la modalidad, la gravedad y adicionalmente las circunstancias de la conducta, lo hacen figurar como temible.
PELIGRO PARA lA VÍCTIMA. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos
fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes, a partir de amenazas, acciones intimidatorias etc. Es el caso de
delitos de violencia intrafarniliar,en el que generalmente la libertad del investigado, constituye un peligro para la víctima porque la conducta se podría
reiterar. Igualmente en delitos sexuales, si la víctima convive en el mismo lugar o cerca de su víctimario, la libertad del víctimario la pondría en riesgo de ser
nuevamente agredida, ella u otra integrante de la comunidad, o en delitos de extorsión o terrorismo, en los cuales se podría atentar contra la víctima, sus
familias o sus bienes, para acobardarla con el propósito de que no declare contra el imputado.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Con éste requerimiento se busca
garantizar la presencia del imputado en el curso del proceso y la aplicación de la sanción penal a que haya lugar, evitando que pueda huir, esconderse, o
fugarse al exterior, burlando la administración de justicia.

NO COMPARECENCIA. Conforme el texto del artículo 312 de la ley que se analiza, modificado por el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007, para decidir acerca de la
eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores:
1. La falta de arraigo, raíces, vínculos en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y
las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
A manera de ejemplo podemos citar el caso de una persona que es capturada en la ciudad de Quibdó, por el delito de tráfico o porte de armas de fuego pero en
dicho lugar nadie lo conoce, no registra un lugar de domicilio, no ejerce una actividad laboral ni presenta vínculos con esa capital, frente al cual, existen
razones para temer que si es dejado en libertad, muy seguramente no comparecerá al proceso pues al no registrar una esfera física para notificarle las
audiencias a las que deberá comparecer, huirá, con lo que indudablemente evadirá la acción de la justicia y terminará obstruyéndola.
También sería el caso de una persona adinerada que tiene facilidades de salir del país y ocultarse, lo cual impone adoptar la medida privativa de la libertad
para evitar que esto ocurra.
Todo debe evaluarse en el caso concreto, pues no sería prudente generalizar que ello se presente en todos los eventos.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. Se hace referencia a los sucesos en que pese a las
pruebas existentes, el procesado se resiste a admitir su responsabilidad, o a colaborar con la justicia o cuando se muestra indolente o indiferente
respecto de una conducta suya de trascendencia e impacto social.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de
voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena. Es decir, su actitud agreste, su deseo de huir al
momento de ser capturado, su renuencia a comparecer a las audiencias a las que ha sido citado, etc.
Estos requisitos previstos en el artículo 308 del estatuto procesal penal, en el que se fijan los criterios de procedencia de la medida de
aseguramiento, se conocen como requisitos subjetivos porque el análisis y apreciación sobre su necesidad, de cara a los fines que persigue
corresponden a las partes, intervinientes y al funcionario judicial, de tal manera que para unos puede que la medida solicitada sea necesaria y para
otros no lo sean, por no cumplirse los fines, lo cual da nacimiento al debate correspondiente.
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Terminado el examen anterior, con que se satisfaga al menos uno de los fines de la medida, que indica el artículo 308 debe proceder a evaluarse si se
cumple alguno de los requisitos del artículo 313 de la Ley 906, esto es:
1. Que se trate de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. Que se trate de delitos investigables de oficio, y el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro e4) años.
3. Que se proceda por delitos a que se refiere el Título VIII del Libro 11 del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Derechos de Autor).
4. Que la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores,
contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

CRITERIOS ADICIONALES PARA DETERMINAR LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD. Por último, luego de advertir que se cumple uno
cualquiera de los requisitos del artículo 308 y alguna de las hipótesis del artículo 313, corresponde a la parte que la solicita fundamentar su pretensión
de imposición de medida, en razones de necesidad, proporcionalidad, adecuación y razonabilidad, puesto que en forma complementaria a los
precedentes requisitos, se exige realizar un juicio de ponderación y gradualidad en concordancia con los principios de afirmación de la libertad, dignidad
humana, presunción de inocencia, libertad, debido proceso, entre otros aspectos.
Como se indicó y de acuerdo con el artículo 295 del C.P.P; las disposiciones contenidas en la Ley 906 que autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe
ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.
Esto quiere decir, que el juez además de valorar que se cumplan los requerimientos anteriores (los del artículo 308 de la Ley 906 y los del 313
ibídem) para imponer una medida de aseguramiento, debe verificar adicionalmente la concurrencia de los siguientes criterios señalados en el
artículo 295:
Necesidad de la medida. Cuando hablamos de que una medida es necesaria, ello significaque el medio seleccionado para lograr su fin, no puede ser
reemplazado ni sustituido por otro igualmente eficaz.
La necesidad se soporta sobre el hecho de que el funcionario judicial entre un abanico de posibilidades no tiene a su disposición ningún
otro medio que permita obtener el mismo resultado que se persigue con la medida, lo que hace imperioso que entre las posibilidades que se tienen, haya
una que solo esa resulte efectivay se tome ineludible,para los fines previstos en la ley. A manera de ejemplo podríamos citar el caso de una persona
sindicada del delito de rebelión, narcotráfico u homicidio, frente a la cual se hace necesaria la medida privativade la libertad para evitar que evada la acción
de la justicia, mitigar y disminuir el peligro que representa su libertad para la comunidad y especialmente las víctimas y asegurar su comparecencia al
proceso.
En un caso de porte ilegal de armas, alguien que no registra antecedentes penales y se dedica a una labor socialmente aceptada, de cara al artículo
308.2 en armonía con el 310.5 constituye un peligro para la comunidad por cuanto portaba arma de fuego. Este delito al tenor del artículo 313.2 es
investigablede oficioy su pena mínima excede los cuatro años de prisión, pues para éste reato arranca de 9 años, pero aceptó los cargos.
Para éste individuo, es procedente una medida de aseguramiento, privativa de la libertad en establecimiento carcelario, pero ésta puede en un momento
dado, no ser necesaria, porque para los fines que ella persigue, cual es proteger a la sociedad, podría ser suficiente con una detención domiciliaria.
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Con relación a la obstrucción a la justicia,la medida tampoco es necesaria, en tanto que ya se aceptaron los cargos, no habrá juicio porque el proceso se
terminará en forma anticipada y se impondrá una condena, con lo cual ya no existe riesgo de entorpecimiento. Esta misma circunstancia elimina también
cualquier peligro de no comparecencia, pues su actitud demuestra su deseo de someterse a la justicia, por tanto, mientras se dicta el fallo
condenatorio, bien podría imponérsele una medida privativa, pero en su lugar de residencia porque la medida intramural puede que no sea
necesaria.
Proporcionalidad. El análisis de proporcionalidad está dirigido al razonamiento y examen de valor que permita ponderar hasta qué punto
resulta admisible la limitación de un derecho fundamental, frente a las atribuciones constitucionales que tienen las autoridades en su labor de
administrar justicia. Se trata de equilibrar la balanza de intereses en conflicto, de tal manera que frente a la supremacía de uno, el otro no resulte
violentado, pues lo contrario resultaría desproporcionado.
El ejemplo seria, el de una medida restrictiva de la libertad por hurto calificado y agravado en establecimiento carcelario a una mujer cabeza de
familia, que tiene bajo su cuidado a unos hijos menores.
Si ponemos en la balanza los intereses en conflicto, en éste caso, el interés punitivo del Estado y los derechos de los niños, envirarla a un
centro de reclusión podría resultar desproporcionado, toda vez que con la prisión domiciliaria se podría obtener el mismo fin, pues lo contrario
dejaría a los menores, inermes y sin quien velara por su manutención ya que su madre al interior de su residencia podría propender por satisfacer
esas necesidades de sus hijos mediante cualquier actividad lícita, porque el juez de garantías podría otorgarle un permiso especial para trabajar.
Tampoco es proporcional que por el hurto de una caja de caldos de gallina, como ocurrió alguna vez en la ciudad de Cali, a un ciudadano se le
envíe a prisión, porque en consideración a la cuantía de lo indebidamente apropiado, la conducta jamás podría comportar medida de aseguramiento
en razón de que por haberse realizado en establecimiento público o abierto al público, aunque la ley lo agrava de conformidad con el artículo 241
numerales 7 y 11 del Código Penal, el hurto agravado no llega a los 4 años de prisión cuando el valor de lo hurtado no sobrepasa los diez (1 O)
Salarios mínimos. En éste evento no se cumplen ninguno de los requisitos del artículo 308 en cuanto a los fines de la medida ni los del 313, menos alguno de
los del 295.
Adecuación. La exigencia de que en determinado caso, una medida sea la adecuada, se refiere al reclamo de que la medida escogida, sea la más apta o idóneo
para alcanzar el fin que se persigue. Aquí una vez más puede tomarse como referente el ejemplo del porte ilegal de armas. El evento contrario, frente a un
delito de homicidio doloso en el que se sacrificó el más sagrado de los bienes jurídicos, no podría pensarse jamás que una medida domiciliaria fuera la
adecuada de cara a la gravedad del hecho.
Es en última, un análisis de medios y fines para la efectiva de un resultado.
Sobre éste referente, dice el Tribunal Constitucional Alemán que "una medida es adecuada para alcanzar la finalidad prevista, cuando con su auxilio, se aproxima
al resultado pretendido".
El ejemplo anterior nos indica que para ese caso especial de homicidio, la medida adecuada seria la detención carcelaria toda vez que con ninguna otra se
alcanzarían los objetivos de asegurar la comparecencia de la persona al proceso, el cumplimiento de la pena y proteger a la comunidad de actos
repetitivos.
Razonabilidad. El destinatario de una medida o medio empleado, no puede soportar un sacrificio cuya imposición carezca de sensatez, en relación
con el interés estatal de ejercitar su facultad punitiva. El estudio de la razonabilidad de una medida, impone la ponderación de bienes e intereses
colectivos e individuales, para determinar si su aplicación está contenida de cordura y si ella es razonable, en función del fin que se persigue.
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A esto se refiere el criterio de razonabilidad, pues para la determinación de la medida, la ley exige la supremacía de la razón sobre la pasión.
Podríamos pensar que una medida adecuada y proporcionada frente a delitos de terrorismo, narcotráfico y concierto para delinquir es la privación
de la libertad en centro carcelario, pues frente al impacto y magnitud de las infracciones atribuidas y el grado de afectación de bienes jurídicos, no
sería adecuada por ejemplo una medida privativa como la prisión domiciliaria, puesto que desde su residencia, el capturado puede ocultar
pruebas e incluso desde allí continuar con su actividad delictiva, constituyéndose en un peligro para la sociedad, lo que no resulta sensato por ello, de
suyo la hace carente de razonabilidad.
Una medida como la privación de la libertad a una persona que delinque por primera vez cometiendo un delito de hurto agravado, conforme el
artículo 241.7 del C.P, es decir, que hurtó un elemento poco significativo en un supermercado o centro comercial, quien además se allanó a los
cargos, pese a tener una pena mínima de 4 años, resultaría innecesaria en tanto que por virtud del allanamiento a cargos, no habría obstrucción a
la justicia, por lo insignificante de lo hurtado, no representa un peligro real para la comunidad.
Seria desproporcionada, porque internarla en un establecimiento carcelario no tendría sentido si tenemos en cuenta que por la rebaja que
recibiría, al momento de dictarse sentencia, se haría merecedora al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y recobraría
inmediatamente su libertad, lo que hace la medida también irracional e insensata ya que como se observa, el juez puede prescindir de la
medida, por tanto imponerla, carece de razonabili

Luego de la petición que hace el fiscal con sustento en las evidencias que así lo acrediten, y demuestre plenamente la concurrencia amplia de
las exigencias normativas, el Juez de Control de Garantías resolverá sobre lo solicitado, de acuerdo con las circunstancias específicas del caso
concreto, imponiendo la medida solicitada o negándola y en consecuencia consentir aquella que sugiere la defensa, pues el único legitimado para
deprecaria, es el representante de la fiscalía. La defensa no tiene ésta facuitad.
La víctima solo puede hacerlo, si como ya lo vimos, el Fiscal se abstiene de proceder en tal sentido. La medida de aseguramiento privativa de la libertad,
la puede peticionar el fiscal según su discrecionalidad, para que se haga efectiva en un establecimiento carcelario o en la residencia del procesado. El
juez si decide imponerla, lo hará en el sitio que lo solicite la fiscalía, por ser ésta la institución en quien recae el interés punitivo del Estado. Así lo
establecen los artículos 306 y 308 de la Ley 906.
Sin embargo a pesar de ello, en la práctica, el Juez de Garantías, también puede optar por la medida que sugiera y sustente argumentativa y
probatoriamente la defensa u otro interviniente.
A falta de alguno de sus requisitos, la medida no puede imponerse. Así entonces, podemos predicar que en conclusión, para la imposición de una
medida restrictiva de la libertad deben reunirse alguno de los requisitos del artículo 308, alguno de los del 313 y todos los del artículo 295 de la Ley 906
de 2004.

SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Como viene de verse, la medida de aseguramiento privativa de la libertad, puede cumplirse en establecimiento
carcelario o en la residencia del procesado. Es decir que la detención en el lugar de residencia del imputado puede imponerse como una medida de
carácter principal.
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Sin embargo como se desprende del artículo 314 procesal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, con posterioridad a la imposición
de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en la misma audiencia o ulteriormente a ella, podrá
sustituirse por detención en el lugar de residencia del imputado en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplirrúento de los fines previstos para la medida de asegurarrúento (evitar la obstrucción de la justicia, la protección de la comunidad y
de las víctimas, asegurar la comparecencia al proceso y el cumplimiento de la sentencia) sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que
será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan
aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha del
nacirrúento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.
El juez deterrrúnará si el imputado o acusado debe permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo
su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.
La detención en el lugar de residencia comporta los perrrúsos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la
hipótesis del numeral 5 es decir, cuando la persona de conforrrúdad con los requisitos de la ley 790 de 2002 sea padre o madre cabeza de familia, siempre que
se de observancia al artículo 1 º de la Ley 7505º de 2002,derecho que se perderá cuándo se incumpla alguna de las obligaciones expresamente señaladas el
artículo 2 de la precitada Ley.
En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados en caso de permisos, a
no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponérsele la obligación
de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.

De acuerdo con el PARÁGRAFO del artículo 314 modificado por el artículo fil! de la Ley 14 74 de 2011, "No procederá la sustitución de la detención
preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de
los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C. P. articulo J.M); Acceso carnal o actos sexuales con
incapaz de resistir (C. P. artículo 210); Violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229l; Hurto calificado (C. P. artículo 240); Hurto agravado (C. P. artículo 241.
numerales 7, 8, 11, 12 y 15); Estafa agravada (C. P. artículo lil); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C. P. artículo
221); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C. P.
artículos 340 y 3@, o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y
municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo JM); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y
nucleares (C. P. artículo ssn, Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (SO) salarios mínimos legales mensuales (C. P. artículo 397};
Concusión (C. P. artículo 404}; Cohecho propio (C. P. artículo 405}; Cohecho impropio (C.P. artículo 406}; cohecho por dar u ofrecer (C. P. artículo 1JJ.l);
Enriquecimiento Ilícito (C.P. artículo 1ll); Soborno Transnacional (C.P. artículo W; Interés Indebido en la Celebración de Contratos (C.P.
artículoW; Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales (C.P. artículo mi); Tráfico de Influencias (C.P. artículo 411 }; Receptación repetida,
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continua (C.P. artículo 447, incisos 1oy3o); Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto
calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible
que se lleve en ellos (C. P. artículo 447. inciso Zo)".

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. El artículo 315 de la ley que fija las reglas del proceso penal, modificado por el artículo 28 de
Ja Ley 1142 de 2007, indica que cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables,
o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro e4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una
o varias de las medidas no privativas de la libertad, señaladas en el artículo 307 literal B siempre que sean razonables y proporcionadas para el
cumplimiento de las finalidades previstas en la ley.
Quiere decir lo anterior, que para la procedencia de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, deben concurrir los requisitos
del artículo 308, los del 315 y Jos del 295 de la Ley 906 de 2004. En ausencia de alguno de ellos, la medida se toma improcedente.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PARA INIMPUTABLES. Como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-297/02, al analizar los regímenes de
responsabilidad penal y hacer una distinción entre imputable e inimputables, el estatuto penal colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre
el tema, establece dos procedeimiento diferenciados. Uno para los imputables, que son las personas que al momento de realizar el hecho punible tienen la
capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión.
En estos casos, el Código Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no sólo típico y antijurídico sino además culpable, pues la Carta
excluye la responsabilidad objetiva en materia punitiva (CP art. 29).
Para los inimputables, que son los individuos que al momento del delito, y por factores como inmadurez sicológica o trastorno mental, no pueden
comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión, y por ello no pueden actuar
culpablemente, el estatuto prevé un régimen distinto. En esos eventos, el Código Penal no establece penas sino medidas de seguridad, que no
tienen una vocación sancionadora sino de protección, curación, tutela y rehabilitación.
Para los inimputables, los artículos 69 y 81 del Código Penal establecen como medidas de seguridad (i) la internación en establecimientos siquiátricos o
clínicas adecuadas, (ii) la internación en casa de estudio o trabajo, (iii) la libertad vigilada, y (iv)la imposición de medidas restrictivas de derechos, distintas a la
multa y a la prisión, que sean compatibles con las funciones de las medidas de seguridad y para la aplicación de las medidas de seguridad, se establece una
diferencia si la inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental transitorio con o sin base patológica. En el último caso no habrá
lugar a la imposición de medidas de seguridad.
Igual medida procederá en el evento del trastorno mental transitorio con base patológica cuando esta desaparezca antes de proferirse la sentencia.
La ley penal en Colombia contempla la medida de aseguramiento para los fines ya vistos y las medidas de seguridad como figuras jurídicas que
tienen como propósito garantizar una finalidad de protección y rehabilitación, sin embargo no parece haber claridad frente a la aplicación de las
medidas de aseguramiento en el sistema penal acusatorio cuando nos encontramos con un posible inimputab]e, ya que el código de procedimiento
penal trae un vacío al establecer las medidas de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad sin determinar su procedencia o
improcedencia cuando estamos frente a éste evento.
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Sin embargo de la lectura del artículo 80 de la ley 599 de 2000, en armonía con el 452 de la Ley 906, se infiere que las medidas de aseguramiento
privativas o no privativas, se pueden imponer a los inimputables, indistintamente de su condición. Reza dicha norma lo siguiente: "Artículo 80. COMPUTO
DE LA INTERNACIÓN PREVENTNA. El tiempo que el sentenciado hubiese permanecido bajo detención preventiva se computará como parte cumplida de la
medida de seguridad impuesta". Refiriéndose a la condena del procesado, el ARTÍCULO 452, establece: SITUACIÓN DE LOS INIMPUTABLES. Si la razón de la
decisión fuera la inimputabilidad, el juez dispondrá provisionalmente la medida de seguridad apropiada mientras se profiere el fallo respectivo.
Lo anterior, que aún no había sido decantado para fijar el alcance de dichos preceptos, en la medida en que la práctica nos enseña que a los
inimputables sí se les venía aplicando medidas de aseguramiento, desde nuestro concepto, reñía con el objeto que persiguen las medidas de
seguridad, pues no resultaría razonable por ejemplo enviar preventivamente a un establecimiento carcelario, a quien sufre un trastorno mental,
puesto que con ello se vulnera su dignidad humana. Lo ideal sería entonces que en todos los casos en que esté demostrada en la fase
precedente al juicio, un trastorno psicológico, previa valoración de medicina legal, según el caso en concreto, de resultar necesarias, a los
inimputables se les impongan medidas de aseguramiento no privativas de la libertad o de detención domiciliaria o en establecimiento de salud,
destinado para ese fin.
En hora buena, la Ley 1709 de 2014, en su artículo 16 que modificó el artículo 24 de la Ley 65 de 1993, al referirse a los Establecimientos de
reclusión para inimputables, estableció:
Artículo 24. Establecimientos de reclusión para inimputables por trastorno mentalpermanenteo transitorio con base patológica y personas con
trastorno mental sobreolniente. Estos establecimientos están destinados a alojar y rehabilitar a inimputables por trastorno mental, según decisión del
juez de conocimiento previo dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses y a aquellas personas a quienes se les sustituye la
pena privativa de la libertad por internamiento en este tipo de establecimientos como consecuencia de un trastorno mental sobreviniente. En ningún caso
este tipo de establecimiento podrá estar situado dentro de las cárceles o penitenciarias.
Estos establecimientos tienen carácter asistencial, deben especializarse en tratamiento psiquiátrico, rehabilitaciónmental con miras a la inclusión familiar, social
y laboral.
La custodia y vigilancia externa de estos establecimientos estará a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario {Inpec), y la construcción de
los mismos estará a cargo de la Unidad de Seroicios Penitenciarios y Carcelarios. En todo caso, contarán con personal especializado en salud
mental en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 105 del presente Código y con estricto cumplimiento de los estándares de calidad que para tal efecto
determine el Ministerio de Salud y Protección Social en reglamentación que expida para tal efecto dentro del año siguiente a la expedición de la presente
ley.
PARÁGRAFOE. n los casos en los que el trastorno mental sea sobreviniente y no sea compatible con la privación de la libertad en un centro penitenciario y
carcelario, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, o el juez de garantías si se trata de una persona procesada, previo dictamen del
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, otorgarán la libertad condicional o la detención hospitalaria para someterse a tratamiento siquiátrico
en un establecimiento destinado para inimputables y con las condiciones de seguridad de tales establecimientos, en el marco del régimen especial que
aplique para el sistema de salud de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.
Una vez se verifique mediante dictamen del Instituto de Medicina Legal que ha cesado el trastorno, la persona retornará al establecimiento de origen.
(...) Esta norma recoge el clamor de los autores de ésta obra, en cuanto que para los inimputables dada su condición de salud, se requería un
tratamiento diferenciado, desde la fase de investigación y en la aplicación de medidas de aseguramiento, pues ya estaba claro que frente a su declaratoria
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de responsabilidad, su sanción era diferente a los imputables, por cuanto correspondía a una medida de seguridad, pero no había claridad respecto de su
detención preventiva.

INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Si el imputado o acusado, dice el artículo 316 del modelo procesal, incumpliere alguna de las
obligaciones impuestas al concedérsele la detención domiciliaria, a petición de la Fiscalía o del Ministerio Público, o de las víctimas, el Juez ordenará
inmediatamente su reclusión en establecimiento carcelario mediante comunicación dirigida al INPEC.
El juez si lo desea, podrá escuchar previamente las justificaciones del imputado, y posteriormente decidir si le mantiene la detención domiciliaria o
se la modifica por carcelaria.
A ese tenor, el incumplimiento de las obligaciones impuestas, inherentes a la medida de aseguramiento no privativas de la libertad a que estuviere
sometido el imputado o acusado, generará la sustitución de la medida por otra, de reclusión en el lugar de residencia, o por otra no privativa de la
libertad, más restrictiva por supuesto, dependiendo de la gravedad de la inobservancia. En caso de un nuevo incumplimiento se procederá a su reclusión
en establecimiento carcelario.

REVOCATORIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Aunque las medidas de aseguramiento tienen vigencia durante toda la actuación, es decir, hasta el
fallo de primera o segunda instancia, incluso el de casación, cualquiera de las partes procesales, (Defensor, imputado y fiscal) de acuerdo con el artículo
318de la Ley906, puede solicitar su revocatoria o sustitución, las veces que sea necesario, ante el juez de control de garantías con presentación de los EMP o
ILO que permitan inferir que los requisitos para su imposición han desaparecido o que han mutado.
La petición de revocatoria, regulado en el artículo 318, implica una revisión del nuevo material probatorio, ese que no existía o se desconocía al momento de la
audiencia en que se impuso la privación de la libertad, dirigida a desvirtuar los requisites de carácter sustancial que estructuraron la imposición de la
medida de aseguramiento, referentes a la inferencia razonable de existencia del hecho, de autoría y participación y necesidad de la medida.
De la misma manera, la prueba sobreviniente puede estar orientada a demostrar que no es necesario restringir el derecho a la libertad del investigado, por
no satisfacerse los fines constitucionales y legales que la motivaron inicialmente, o que tales supuestos han variado conforme a la nueva prueba aportada
o recaudada. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia C- 456 de 2006 puntualizó: "Ha de observarse por la Corte que por expresa exigencia del
artículo 318 de la Ley 906 de 2004 la solicitud de revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento que se formule ante el juez de control de
garantías deberá hacerse "presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir
razonablemente que han desaparecido los requisitos del articulo 308". Ello significa, como de ese texto se desprende que el solicitante tiene una
carga procesal en cuanto ha de aportar elementos probatorios nuevos o información obtenida legalmente que no hubieren sido tenidos en cuenta
con anterioridad cuando se decretó la medida de aseguramiento o la sustitución de la misma, pues sólo en esa hipótesis será posible al juzgador
realizar una inferencia razonable para decidir si desaparecieron o no los elementos que estructuraron los requisitos que para el decreto de la medida
de aseguramiento fueron tenidos en cuenta cuando ella se decretó y decidir, en consecuencia, lo que fuere pertinente."
En conclusión, la revocatoria de la medida de aseguramiento no procede nada más que por dárseles a los mismos elementos valorados para imponerla
un alcance diferente, si no, por aportarse nuevas evidencias que permitan afirmar que desaparecieron o variaron las circunstancias para mantenerla.
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En el mismo sentido, se procede si con los elementos materiales nuevos, aunque la medida no pueda ser retirada, pueda mutarse o sustituirse por otra
menos invasiva del derecho a la libertad. Sería el caso de cambio de una medida cancelarla por domiciliaria, o domiciliaria por medida no privativa de la
libertad.
De acuerdo con el artículo 319 de la Ley 906, al resolver una solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento, el Juez puede fijar un caución
prendaria, que por insolvencia del procesado podría ser sustituida por una medida no privativa de la libertad de acuerdo a los criterios de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad.

LEGITIMACIÓN. Con respecto a la legitimación para solicitar la revocatoria de la medida, el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, estipula que cualquiera de las
partes (Fiscalía y Defensa) podrá formular esta petición, aduciendo los elementos fácticos, de los cuales se permita inferir, de manera razonada, que han
desaparecido los requisitos que motivaron el decreto de la misma, establecidos en el artículo 308 de la citada ley.
Esta norma consagra esa facultad, de solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, previamente impuesta, en cabeza de los
sujetos procesales, (Fiscalía y defensa) cuando como se indicó, con posterioridad surjan elementos de juicio que desvirtúen los fundamentos iniciales
que sustentaron la restricción de Ja libertad. Vale decir que Ja norma citada autoriza para que de manera directa, el Fiscal sin que medie ruego de Jos
interesados, también pueda proceder en tal sentido, elevando esta solicitud.
Desde luego Ja carga de la prueba para perseguir la revocatoria de la medida, corresponderá a la parte que la solicite y la oposición de la contraparte, no
puede fundarse en prueba nueva, pues este instituto opera en favor del procesado y está dirigido a debilitar los motivos que nevaron a la imposición de la
medida en la audiencia respectiva.
Permitir una prueba nueva en cabeza de quien se opone a la revocatoria, implicaría un debate probatorio previo al juicio que no tendría límite, y abriría una
brecha enorme de desigualdad entre acusado y acusador.
Solamente se admitiría una prueba de refutación a la prueba sobreviniente que sustenta la solicitud de revocatoria de la medida, para demostrar que esta
es débil, falsa o que se obtuvo por medios ilícitos.

CAUSALES DE LIBERTAD. El artículo 31 7 de la Ley 906, modificado por el 61 de la Ley 1453 de 2011 establece que las medidas de aseguramiento indicadas en
los anteriores artículos 307y 315, tendrán vigencia durante toda la actuación. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato, lo cual impide la
exigencia de caución alguna y solo procederá en los siguientes eventos:
1. Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al
acusado.
Es decir, cuando al procesado se le haya condenado y haya cumplido el tiempo de su sanción, o cuando se haya decretado la preclusión de la investigación.
También habrá lugar a la libertad cuando al individuo se le absolvió de responsabilidad penal.
2. Como consecuencia de la aplicación del Principio de Oportunidad. Como el principio de oportunidad es la renuncia, suspensión o interrupción a la
persecución penal, si el encartado se encuentra privado de su libertad, una vez se le reconozca este instituto, y efectuado el control judicial por un Juez de
garantías con aprobación, el individuo tiene derecho a ser liberado.
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3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el Juez de Conocimiento. Si en el proceso las partes celebran un
preacuerdo en el que una de las clausulas contenidas en la negociación, es la libertad del reo, luego de que el convenio es avalado por el juez de
conocimiento, el acusado, tiene derecho a obtener su libertad.
4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado el escrito de
acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso
de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.
5. Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de la formulación de la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia
de juzgamiento.
PARÁGRAFO 1 o. En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, de los preacuerdos
o de la aplicación del principio de oportunidad. No habrá lugar a la libertad cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar por maniobras
dilatorias del imputado o acusado, o de su defensor, ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa razonable fundada en hechos
externos y objetivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia. En todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya
desparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término establecido por el legislador en el numeral 5 del artículo 317
de la Ley 599 de 2000.
Los términos previstos en los numerales 4 y 5 se contabilizarán en forma ininterrumpida.
PARÁGRAFO 2o. En los procesos que conocen los jueces penales de los circuitos especializados, para que proceda la libertad provisional, los
términos previstos en los numerales 4 y 5 de este artículo se duplicarán.
PARÁGRAFO lo adicionado por el artículo 38 de la Ley 1474 de 2011. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito
especializados, por delitos contra la Administración Pública y por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado
respecto de los cuales proceda la detención preventiva, los términos previstosen los numerales 4 y 5 se duplicarán cuando sean tres (3) o más los
imputados o los delitos objeto de investigación.
En relación con la libertad provisional por vencimiento de términos, cuando ha existido una causa razonable, fundada en hechos externos y objetivos de
fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia debe entenderse por tal un acto terrorista. También puede admitirse como similar,situaciones
de caso fortuito como un incendio, un terremoto, o una inundación, por lo cual no puede alegarse la procedencia del derecho a la libertad en éstos
eventos, porque son situaciones que se escapan a las previsiones de la justicia, son hechos extraños, ajenos y externos a ella.
Una vez desaparecidas las causas razonables que han impedido la iniciación del juicio dentro de los 120 a 240 días siguientes a la radicación de la
acusación, según se trate de más de dos delitos o imputados, o punibles de competencia de los Jueces Penales del Circuitoespecializados, la audiencia se
debe iniciar a más tardar en un plazo no superior a 60 120 días; es decir que superada la situación que impidió comenzar el juicio en el plazo de los 120 o
240días, éste debe iniciarse en un término que no debe superar la mitad del plazo común.
Las situaciones que hubiesen sido previsiblescomo la salida a vacaciones, el traslado de un juez, un cierre de despacho, o cualquier actividad imputable a la
administración de justicia incluida la fiscalía, que impida celebrar la audiencia, no constituyen causa razonable y por tanto, permiten obtener la
libertad provisional, con fundamento en el numeral 5 del artículo 317, porque como garantía procesal, lo que se castiga es la incuria de la administración de
justicia.
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En este tema, consideramos importante, llamar la atención de los operadores jurídicos, sobre una circunstancia que se presenta con mucha frecuencia,
en detrimento de los derechos y garantías del procesado, y es el hecho de que con el propósito de que no opere el derecho a la libertad, la Fiscalía inicia
el juicio, pero por no contar con sus testigos,pide la suspensión · del mismo, frente a lo cual, en principio no habría derecho a obtenerse la liberación
provisional porque sencillamente, éste ya ha tenido comienzo y no haberlo iniciado es lo que castiga la ley.
Así bajo ésta excusa, la Fiscalía en forma deliberada acude al juicio sin testigos y solicita que sea suspendido, situación que se reitera por dos, tres
y hemos tenido conocimiento de hasta en cinco ocasiones, sin que se le reconozca al acusado el derecho a su libertad, con independencia del delito
por el que se le acusa.
Si la fiscalía, con todo el aparato judicial a su disposición y el poder del Estado, no puede hacer comparecer a sus testigos al juicio, tal dificultad o carga no
puede trasladársele al enjuiciado porque ello contraria sus derechos a un juicio sin dilaciones injustificadas, establecido el inciso tercero del
artículo 29 de la carta, que junto con los artículos 28 y 228 ibídem, fueron desarrollados por la ley 270 de 1996, donde se señalaron una serie de
principios que rigen la administración de justicia, entre ellos el de celeridad y eficiencia (artículos 4 y 7 respectivamente).
También desconoce el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, que refiere el principio de presunción de inocencia, 8 literal k) que reconoce el derecho
a un juicio sin demoras y numeral 1 O del mismo estatuto que advierte que, la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a
los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los
funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
Esta formulación se encuentra en el numeral 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos51 y en el literal 3 del artículo 14° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos52•
Así mismo, en el numeral 5 del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos que habla del "derecho de la persona a ser juzgada en un plazo
razonable"53•
Para nosotros, si como lo establece el artículo 454 del C.P.P, el juicio debe ser concentrado y quien tiene la carga de la prueba no cuenta con sus testigos, éste no
debería iniciarse.
Pero aun así, si iniciado el juicio éste se suspende, debe procurarse su pronta reanudación, de tal manera que a partir de una interpretación sistemática y
teleológica de las normas arriba citadas, si la dilación de dicho acto se prolonga, exigente resulta darle aplicación a la regla prevista en el parágrafo primero
del artículo 31 7 de la Ley 906 de 2004, pues si cuando ha existido causa razonable y no se inicia el juicio, la judicatura tiene la obligación de iniciarlo a más tardar
en un plazo igual a la mitad del termino previsto en el numeral quinto (120 o 240 días), es decir en (60 o 120) días, si se ha dado comienzo a la vista oral y
ésta se suspende por causas atribuibles al ente acusador, transcurridos los sesenta o ciento veinte días, con mayor razón debe igualmente proceder la
libertad provisional por vencimiento de términos.

TÉRMINOS PARA LIBERTAD Y SUCESIÓN DE LEYES. En esta materia, como bien lo precisa el jurista EFRAIN BURBANO CASTILLO, sobre "causales de libertad" en el
sistema acusatorio, se han promulgado varias leyes que han reformado la original Ley 906 de 2004 y que han puesto en evidencia la ausencia de una
verdadera política criminal en ese sentido y la falta de estudio de los legisladores.
El artículo 317 de la Ley 906 de 2004 (original) establecía como causales de libertad, los siguientes eventos: 1. Cuando se haya cumplido la pena según la
determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado. 2. Como consecuencia de la
aplicación del principio de oportunidad. 3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el juez de conocimiento. 4.
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Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado la acusación o
solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294. S. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la
formulación de la acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral."
PARÁGRAFO.En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, de los preacuerdos o de la
aplicación del principio de oportunidad. No habrá lugar a la libertad cuando la audiencia dejuicio oral no se haya podido iniciar por maniobras
dilatoriasdel imputado o acusado, o de su defensor, ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa iusta o razonable."
Esta disposición ocasionó grandes problemas y confrontaciones jurídicas respecto de los numerales 4 y 5 que son los que en últimas se han visto
modificados como veremos más adelante.
Se decía en ese entonces que los términos empezaban a contabilizarse desde la audiencia de acusación y no desde la presentación del
escrito de acusación y que los 60 días en dichos numerales citados, debían tenerse como días hábiles.
Lo cierto es que esas discusiones tuvieron eco en el legislador y fue entonces que en el año de 2007, entró en vigencia la Ley 1142 promulgada el día 28
de Junio de dicha anualidad, y en esa reforma en el artículo 30 de la citada ley modificó el termino del numeral 5 y adicionó un parágrafo de la manera
siguiente: "El artículo 317 de la Ley 906 de 2004, quedará así: Artículo 317. Causales de libertad. Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores
artículos tendrán vigencia durante toda la actuación. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y sólo procederá en los
siguientes eventos: 4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere
presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294. S. Cuando transcurridos noventa (90) días,
contados a partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia dejuicio oral.
PARÁGRAFO. En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere aprobación de la aceptación de cargos, de los preacuerdos o
de la aplicación del principio de oportunidad. No habrá lugar a la libertad cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar por maniobras
dilatorias del imputado o acusado, o de su defensor, ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa justa o razonable.".
El Aparte destacado del parágrafo, fue declarado CONDICIONALMENTE exequible, y el aparte "justa" subrayado, declarado INEXEQUIBLE, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1198 de 4 de diciembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla. En la providencia se dijo(. .. ) "Sexto.
DECLARAR INEXEQUIBLE la expresión 'Justa o" contenida en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 1142de 2007, y DECLARAREXEQUIBLE la expresión "ni
cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa/ ... ] razonable" contenida en el mismo parágrafo, en el entendido de que: a) lajustificación de
la causa razonable debe fundarse en hechos externos y objetivos constitutivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia y
b) en todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya desaparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término
establecido por el legislador en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004.".
Si se comparan las dos Leyes (906 de 2004 y 1142 de 2007), se llega a la conclusión que los numerales 1, 2, y 3 del artículo 317 inicial, no fueron
modificados, la reforma radica en los numerales 4 y 5 y en la incorporación a la norma original del parágrafo antes mencionado.
Es claro que la Ley 1142 lo que reglamentó palmariamente fue que los términos del numeral 4 se contabilizaban a partir de la formulación de la
imputación hasta la presentación del escrito de acusación y no hasta la fecha de la audiencia de acusación, además que los términos eran
ininterrumpidos acabando así, las discusiones en esas materias.
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Respecto del numeral 5, la Ley 1142 estableció un término de 90 días ininterrumpidos a partir de la presentación del escrito de acusación, sin que se
hubiese dado inicio a la audiencia de juicio oral, a diferencia de lo consagrado en la original Ley 906 de 2004, es decir, un término de 60 días contados
a partir de la formulación de la acusación, entendida por tal, la sustentación de la acusación hecha en audiencia pública.
Esta normatividad no satisfizo Jos intereses de la Fiscalía y por eso se impulsó una nueva reforma. Fue así como se expidió la ley 1453 de 2011, que
frente al tema específico consagró lo siguiente: "Artículo 317. Causales de libertad. las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos
tendrán vigencia durante toda la actuación. la libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes
eventos: (. . .) Igual que las anteriores.
4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado el escrito de
acusación o solicitado la prec/usión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294. El término será de noventa (90) dfas cuando se presente concurso de
delitos, o cuando sean tres o más los imputados. 5. Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de la formulación de la
acusación, no se haya dado inicio a la audiencia dejuzgamiento.
Parágrafo lº. En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, de los preacuerdos o
de la aplicación del principio de oportunidad. No habrá lugar a la libertad cuando la audiencia dejuicio oral no se haya podido iniciar por maniobras
dilatorias del imputado o acusado, o de su defensor,ni cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa razonable fundada en hechos externos
y objetivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia. En todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya desparecido dicha
causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término establecido por el legislador en el numeral 5 del artículo 317 de la ley 599 de
2000. (sic). los términos previstos en los numerales 4y 5 se contabilizarán en forma ininterrumpida.
Parágrafo 2º. En los procesos que conocen los jueces penales de los circuitos especializados, para que proceda la libertad provisional, los términos
previstos en los numerales 4 y 5 de este artículo se duplicarán."
Varias precisiones jurídicas resultan de esta reforma:
1 a. El parágrafo primero es una copia fiel de lo que dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-1198 de 2008 numeral sexto antes transcrito, pero con un
error sobresaliente. El artículo 317 mencionado al final del parágrafo citado, no corresponde a la ley 599 de 2000, sino a la Ley 906 de 2004, porque el
artículo 317 de la ley 599 de 2000 hace referencia al delito de "MANIPULACIÓN FRAUDULENTA DE ESPECIES INSCRITAS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES
E INTERMEDIARIOS", como entidad delictiva que nada tiene que ver con el procedimiento penal sobre todo en materia de causales de libertad.
2a.- Los numerales 1, 2, y 3 se mantienen incólumes, esto es, desde la promulgación de la Ley 906 de 2004 no han sido modificados, ni reformados.
3a.- Los términos previstos en los numerales 4 y 5 se contabilizan en forma ininterrumpida, conservando la característica introducida por la Ley 1142
de 2007.
4a.- Respecto del número de días que se deben contabilizar en forma ininterrumpida, sí existe una reforma sustancial, miremos; Si se invoca el
numeral 4 del artículo 317 modificado por la Ley 1453 de 2011, se parte de una premisa inicial de 60 días contados a partir de la formulación de la
imputación hasta la presentación del escrito de acusación o hasta la solicitud de preclusión de acuerdo con el artículo 294 del C.P.P.
-. Si hay concurso de delitos o tres o más los imputados, el término se amplía a 90 días ininterrumpidos.-
5a.- Referente al término indicado en el numeral 5 del artículo 317, los días calendario son 120 que deben contabilizarse desde la audiencia de acusación
hasta el inicio de la "audiencia de juzgarniento": para ser más exactos, hasta la audiencia del juiciooral.
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Pero, la ley 1453 de 2011 introdujo el parágrafo 2 que no contenía la Ley 1142 de 2007, y en ese sentido se reguló que "En los procesos que conocen los
jueces penales de los circuitos especializados, para que proceda la libertad provisional, los términos previstos en los numerales 4 y 5 de este artículo se
duplicarán".
Por Jo tanto, en relación con los delitos de competencia de Jueces Especializados,los términos del numeral 4 del artículo 317 son de 120 días calendario
cuando no haya concurso ni se supere el número de dos los imputados. Si hay concurso de delitos y son tres o más los imputados, el término será de 180
días.
Respecto del numeral 5, los términos para los delitos de competencia de Jueces especializados, es de 240 días cuando exista concurso de delitos o sean 3
o más los imputados.
Este mismo incremento de términos se depreca de los delitos contra la administración pública y los delitos contra el patrimonio económico cuando estén
comprometidos bienes del Estado, de acuerdo con lo previsto en la reciente Ley 1474 del 12 de Julio de 2011 conocida como Estatutoanticorrupción, que
prevé lo siguiente:
"El artículo 317 de la Ley 906 de 2004 tendrá un parágrafo segundo, el cual quedará así:
Parágrafo 1°. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la Administración Pública y
por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención preventiva, los términos
previstos en los numerales 4 y 5 se duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación".
Como detalle relevante de una reforma sustancial, podemos resaltar, que La Ley 1474 de 2011, establece en el parágrafo transcrito que los términos se
"duplicarán" cuando sean 3 o más los delitos imputados, a diferencia de lo previsto en la ley 1453 cuando habla simplemente del concepto "concurso de
delitos", institución ésta que de acuerdo con los lineamientos del artículo 31 de la ley 599 de 2000,se presenta cuando alguien "con una sola acción u omisión
o con varias acciones u omisiones infringe varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición".
Con todo, se confirma que a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, los términos se duplican es en consideración al NUMERODEDEUTOS, esto es, que
sean 3 o más las conductas imputadas objeto de investigación. Esta interpretación se fija por los suscritos, no de manera caprichosa, si no a partir de la
lectura de la Ley 153 del 15 de agosto de 1887, por la cual se adiciona y reforman los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887, norma ultima
vigente que al fijar en su parte primera, las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, establece:
ARTÍCULO. 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurrencia de oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el
tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los
artículos siguientes.
ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de gue una ley posterior sea contraria a otra anterior. y ambas preexistentes al hecho gue
se juzga. se aplicarán la ley posterior. (Subrayan los autores)
ARTÍCULO 3. Estímese insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.
Por consiguiente si entre la ley 1453 y la 1474 existe una especie de incongruencia en cuanto a Ja duplicación de los términos procesales
para obtener Ja libertad provisional cuando se trate simplemente de punibles de conocimiento de los Jueces Penales del Circuito Especializados,
prevalece por ser posterior, el criterio establecido en la Ley 1474 de 2011 según el cual, los términos se duplican NO en consideración al concepto
"concurso de delitos", sino al NÚMERO DE DELITOS, es decir que sean 3 o más las conductas imputadas objeto de investigación.
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Esto porque a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, los términos no se duplican por el sólo hecho de ser delitos de competencia de los Jueces
Especializados como lo contemplaba la ley 1453 de 2011, sino que requiere el cumplimiento de un requisito adicional, gue sean más de dos los
imputados o los delitos investigados. De acuerdo con esto, nos preguntamos entonces, bajo Ja vigencia de la Ley 1474 de 2011, cuál es el término
que debe tenerse en cuenta en delitos de competencia de Jueces especializados, delitos contra la administración Pública y delitos que
comprometan el patrimonio económico respecto de bienes del estado, cuando sean 2 personas las imputadas o 2 delitos los investigados?.
Para nosotros, salvo mejor comentario, los términos del numeral 4 serán de 60 días y los términos del numeral 5 serán de 120 días, sin que
opere la fórmula matemática de la "duplicación" por virtud de la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011.
Por el contrario en tratándose de más de dos delitos o más de dos imputados, sí opera la duplicación de términos. Son estas fallas en la técnica
legislativa, la que hacen forzoso, realizar una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004 y las normas posteriores que modificaron el artículo 31 7
que se refiere al importante tema de la libertad.

PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO. La Ley 906 incluyó en su estructura procesal un mecanismo en el que el imputado participa de
la solución o definición de su caso. Así entonces, estableció la posibilidad de celebrar PREACUERDOSo NEGOCIACIONESentre la Fiscalíayel Imputado o acusado,
como un acto bilateral, libre y consensuado. Se denominan preacuerdos porque son acercamientos previos que contienen un pacto o negociación
que está sometido a un control judicial ante el juez de conocimiento, quien para aprobarlo debe verificar ciertos requisitos de validez, de lo contrario, lo
rechazará. Luego de pasar ese filtro, una vez ésta convención ha sido APROBADA por el juez, alcanza el rango, la calidad o la categoría de un auténtico
ACUERDO con consecuencias jurídicas.
Esta figura a la luz del artículo 348 tiene como fin, además permitir que la actuación procesal se humanice a favor del inculpado y sus víctimas, activar la
solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación integral de los perjuicios, pues entre más pronta sea la justicia y haya
indemnización de los daños ocasionados con una conducta, mayor satisfacción recibirán los afectados e intervinientes en el proceso, incluso la sociedad.
Encuanto a la naturaleza, los preacuerdos y las negociaciones representan una vía judicial encaminada a la simplificación de los procesos mediante la supresión
parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso. Se caracterizan por ser actos bilaterales,
producto de dos voluntades que se articulan para lograr un fin común, distinto del allanamiento puro y simple, que nace de la voluntad exclusiva del
procesado cuando es interrogado por el juez, en cualquiera de las tres fases procesales, fijadas en la Ley 906 (formulación de imputación, audiencia
preparatoria o inicio del juicio oral) sin que para que opere, sea necesario que hubiese mediado acuerdo o concordia con la Fiscalía. En los preacuerdos en
cambio, si existe avenencia entre investigador y procesado.
En el análisis de la filosofíade la justicia consensuada o pre acordada, el fiscaly el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para
llegar a un convenio, en el cual el imputado se declarará culpable del delito formulado, o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que el fiscal
como contraprestación o beneficio al imputado le conceda lo siguiente:
1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena".
De lo anterior se concluye que, el objeto sobre el cual recae el preacuerdo son los hechos y sus consecuencias, y persigue que el imputado o acusado se
declare culpable del delito que se le atribuye, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine de su acusación alguna causal de
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agravación punitiva, o algún cargo específico, o tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva de una forma específica con miras a disminuir la
pena (Art. 350). De manera que los aspectos sobre los cuales versa el acuerdo son: (i) Los hechos imputados, o alguno relacionado; (ii) la adecuación
típica incluyendo las causales de agravación y atenuación punitiva; (iii) las consecuencias del delito (art. 351, inciso 2º) las cuales son de orden penal y civil.
Cuando se habla de que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un preacuerdo, desde la audiencia de formulación de imputación, en el que el
imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal "Tipifiquela conducta, dentro de su
alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena", no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose
de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está
referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se le otorga al funcionario judicial un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues
con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; a manera de ejemplo
(lesiones personales o tentativa de homicidio).
En esta negociación el Fiscalno podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La
facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por él
mismo, no se puede inventar un delito, que esté lejos de armonizar con los hechos, sino que podrá simplemente, degradarlo, o eliminarle circunstancias que
incrementen la pena.
3. Una pena negociada y/o un mecanismo sustitutivo de la prisión o subrogados penales.
Obtenido o logrado el preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez como escrito de acusación.
En cuanto a la oportunidad para celebrarlo, un preacuerdo podrá realizarse desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser
presentado el escrito de acusación, tal como se desprende del Art 350 del código procesal.
Así mismo, como se extrae del artículo 352, de la citada obra, una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado en el
juicio oral para que fije una posición sobre su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos, en el que pueden convenir lo relativo a los
términos de la imputación e indemnización de las víctimas.
Aunque los preacuerdos en cuanto a los términos o condiciones en que se suscriben obligan al juez, no son vinculantes para él y en consecuencia podrá
improbarlos, cuando:
1.Desconozcan o quebranten las garantías fundamentales del procesado, en ese caso, el funcionario judicial, puede rechazarlos, como sería cuando
alguien acepta su autoría en un hecho que en realidad no cometió yasí lo evidencian los escasos elementos materiales probatorios, o no aparece debidamente
acreditada su participación y con ella su responsabilidad.
Otro caso sería cuando se acepta la responsabilidad en un delito de mayor entidad, cuando los elementos de convicción indican que en realidad está
demostrada la realización de otro más leve, o
2. El preacuerdo vulnera una norma, porque se ofreció una rebaja de pena superior a la que podía otorgarse según la etapa procesal en que se celebró. Un
ejemplo es que el preacuerdo se haya suscrito al inicio del juicio oral y se haya reconocido una rebaja de la tercera parte de la pena, cuando en ese estadio, la
disminución que debe aplicarse es de la sexta parte.
3. Se advierte que el consentimiento del procesado estuvo viciado por error, porque se le hizo una oferta que no resultaba procedente ya que estaba
prohibida en la ley (un delito sexual con un menor y se ofertó una rebaja, cuando esto no es posible por prohibicion expresa del art. 199 de la Ley 1098 de
2006) y ello propició la celebración del preacuerdo. En esta hipótesis, también podría rechazarse el preacuerdo por vulnerar una norma o la ley.
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4. Porque el procesado expresa ante el juez, no tener claridad ni información suficiente relativa a los efectos del preacuerdo.
5. Porque los términos del preacuerdo son ambiguos oscuros o vagos.
De encontrarlos ajustados a derecho, el juez procederá a impartirles aval, o aprobación. Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a
convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
En este punto del tema, hay que decir, que si la sanción punitiva de manera específica, es negociada y viene contenida en el preacuerdo, el juez no
podrá acudir al sistema de cuartos, en concordancia con el mandato contenido en el artículo 3° de la Ley 89055 de 2004.
En cambio, cuando no existe convenio sobre la pena a imponer, el juez sí debe acudir al tradicional sistema de cuartos y a la pena ya individualizada,
hacer la rebaja correspondiente. Esto de acuerdo a los múltiples pronunciamientos que recoge la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación Penal,
en la sentencia del primero (lº) de noviembre de dos mil siete (2007) Proceso No 28384 M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ, en la que señaló: "En el asunto
que se examina, es claro que no se requiere un fallo de la Sala de Casación Penal, porque de plano se descarta la necesidad de hacer que se cumpla
alguno de los fines del recurso extraordinario, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, contrario a lo que asevera el defensor, cuando el
imputado se allana a los cargos, pero no pacta con el Fiscal el monto definitivo de la pena a imponer, el Juez sí debe aplicar el sistema de cuartos previsto
en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000".
Así lo reiteró también la Corte, en Sentencia T-54483 del dieciséis (16) de Junio de dos mil once (2011) M.P. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO, en la que indicó: (... ) "Si bien el inciso final del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004,
hace referencia a que "el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos casos eventos en los cuales se ha llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre
la Fiscalía y la defensa", dicha prevision sólo será aplicable cuando la Fiscalía y defensa acuerden de manera clara y precisa el monto de la pena a
imponer, así como la reducción a tener en cuenta, según el caso. Situación que en la actuación penal que cursó contra JOSÉ MIGUEL ÁNGEL RINCÓN ROJAS por
el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años no ocurrió, además el demandante se abstuvo de anexar elemento de juicio que acredite que el
juzgador de instancia se haya apartado del acuerdo a que llegó con la Fiscalía General de la Nación".
Lo recomendable para el defensor es ir a la fija y acordar de una vez con el fiscal, la pena que recibirá su representado y los subrogados a que
habrá lugar, en caso de ser procedentes. Esto para no dejar la situación de su defendido sometida a la discrecionalidad del Juez, que bien
podría, sorprenderlos negándole alguno (suspensión condicional de la pena - prisión domiciliaria) o fijando una pena, superior a la que se esperaba.
"Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado. pueden o no. aceptarse por ésta. En
caso de rehusarlos. la víctima podrá acudir a las vías judiciales pertinentes".
Lo dicho que es una reproducción del inciso final del artículo 351 de la Ley 906, ha sido interpretado por la doctrina como que, no es requisito obligatorio
para que se legalice un preacuerdo, la indemnización de los daños causados con el delito, pues una vez aprobados y emitida la sentencia
correspondiente, la víctima puede acudir a la justicia ordinaria pero en el campo civil, para perseguir la reparación del perjuicio.
En este punto, importante también destacar que si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrados entre la
Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d Ley 906 de 2004) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de
lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el
interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez
de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación.
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En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del
imputado o acusado como de la víctima. (Art. 351, inciso 4º de la Ley 906 de 2004) y aunque la reparación es un derecho de la víctima, éste puede perseguirse
por una vía distinta de la penal.
Estos preacuerdos llamados también negociaciones son posibles durante o después de la imputación, porque antes de ella, si la persona se denomina
INDICIADO es porque aun, la fiscalía no cuenta con evidencias suficientes para imputar, ya que apenas se encuentra edificando una causa probable. De otra
parte, porque el procesado no sabe que evidencias tiene su investigador que lo comprometan con un hecho, por tanto no es posible negociar, sobre lo que
se desconoce pues si bien, cuando tenga conocimiento de una investigación en su contra, debe ser noticiado y si lo requiere, ser informado de lo que
originó la indagación, sus derechos como persona vinculada a un proceso penal se activan para la celebración de un preacuerdo, con la realización de la
audiencia de imputación.
Amén de ello, el procesado consciente de la comisión de un delito, antes de la imputación, puede convenir con la fiscalía, durante su realización allanarse a
los cargos y que ésta no solicite una medida de aseguramiento. También puede de manera libre y producto de la asesoría de su defensor, aceptar su
responsabilidad sin existir conversación previa en ese sentido, para hacerse merecedor de la rebaja de pena de hasta la mitad. En éste evento no
estaríamos hablando de preacuerdo propiamente dicho, sino de un allanamiento a cargos en forma libre y ante el juez de garantías.
Esta proporción de rebaja de pena, es posible, siempre que no haya existido flagrancia, sólo si se allana en la audiencia de imputación o si es
producto de un preacuerdo que se realice hasta antes de que se radique escrito de acusación.
Si la aceptación de cargos se hace de manera libre o producto de un preacuerdo, en la etapa de la audiencia preparatoria, la rebaja de pena será de
la tercera parte, pero si ocurre antes del inicio del juicio oral, será de la sexta parte.
La depreciación punitiva hasta de la mitad de la pena imponible, es un beneficio para aquellos investigados que acepten prontamente los
cargos de la imputación, evitándole esfuerzos a la administración de justicia. El Fiscal deberá ponderar en cada caso concreto, para determinar
dentro del margen de acción consagrado en la Ley, la rebaja punitiva que se debe preacordar, pero en todo caso, esta facultad está limitada, entre
otras, por un extremo temporal, como es la presentación del escrito de acusación-. Veamos: El inciso 1 ° del artículo 350 de la Ley 906 de 2004
dispone que: "Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antesde ser presentado el escrito de acusación,la Fiscalía y el imputado podrán
llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante eljuez de conocimientocomo escrito de
acusación".
Y el inciso 1 ° del artículo 351 de la misma Ley prevé que "La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la
imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignaráen el escritode acusación.

Esto significa, que una vez la Fiscalía presenta el escrito de acusación, precluye la oportunidad procesal para preacordar los cargos de la
imputación con el derecho a obtener una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible. Posteriormente, es posible preacordar o aceptar
unilateralmente los cargos de la acusación, por lo cual el procesado tiene derecho de una rebaja punitivapero, de la tercera parte, de conformidad
con el artículo 352del Códigode Procedimiento Penal.
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PREACUERDOS POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Presentada la acusación, pasando por la audiencia preparatoria y hasta el momento
en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar
preacuerdos.
Los preacuerdos que se realizan en ésta etapa procesal, reducen la pena imponible ya no en la mitad, si no en una tercera parte, porque el techo para
hacerse acreedor a la disminución de hasta la mitad, es antes de la presentación del escrito de acusación, pues como se desprende del art, 352 del
C.P.P, "Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal
y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior".
"Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte".
Si la aceptación de los cargos es parcial, los beneficios sólo se hacen extensivospara efectos de lo aceptado.
Los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor serán inexistentes. En caso de discrepancia con su abogado, prevalecerá lo que decida el
imputado o acusado, de lo cual quedará constancia.
Las víctimas también podrán intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberán ser oídas e
informadas de su celebración por el fiscaly el juez encargado de aprobar el acuerdo.

PRESUPUESTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PRFACUERDOS Y NEGOCIACIONES. Los preacuerdos o las negociaciones implican para su estructuración unos
presupuestos indispensables, entre ellos los siguientes:
1. Que el acusado reconozca su responsabilidad en la comisión del punible.
2. Que el acuerdo se produzca sobre un hecho probable y controvertible.
3. Que el acusado renuncie de manera voluntaria, libre y expresa al juicio oral concentrado y contradictorio.
4. Que en virtud del acuerdo se produzca un descuento punitivo, que en últimas estructura el objetivo o la meta del preacuerdo.
5. Que una vez se haya aprobado el acuerdo se convoque a audiencia para que se dicte la sentencia correspondiente en la cual se ponga fin de
manera anticipada a la persecución penal.

EL RETRACTO EN LOS PREACUERDOS.E Antes de que el preacuerdo haya sido aprobado por el Juez competente, cualquiera de los dos, Fiscal o
Procesado, pueden retractarse. El retracto se admite como acto unilateral, y por consiguiente, no es viable exigir el sometimiento al acuerdo por parte
de quien persiste en él con respecto a quien se retracta. El efecto que trae es que se continúa con el proceso como si no hubiere habido acuerdo,
aunque, si fue empleado como maniobra dilatoria, podria generar las sanciones previstas en el art. 143, a condición que llegara a evidenciarse
temeridad o mala fe.
Sin embargo, son situaciones distintas el retracto y el incumplimiento. El primero ocurre antes de ser aprobado el preacuerdo, el segundo
cuando ya lo ha sido; opera bien porque el fiscal no requiera la pena acordada o los subrogados previsto, o porque el procesado no dé cumplimiento
a lo que se comprometió.

EFECTOS DE LOS PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES. Los efectos de los preacuerdos se condicionan a que hayan sido o no aprobados. En caso de
aprobación • No procede el retracto. • Las condiciones del acuerdo se tornan exigibles. • Si hay lugar a ello, el art 317, num. 3º de la Ley 906 de 2004,
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establece la aprobación como causa de libertad. • La sentencia será condenatoria. • Como los términos del acuerdo atan al Juez, se concretan en la
sentencia las pretensiones acordadas. Si se imprueba • En tanto no se encuentre excluido, la decisión es susceptible de los recursos ordinarios. • Si lo
admite el fundamento de la decisión, el acuerdo puede subsanarse. • Si definitivamente no hay lugar a subsanarlo, opera la exclusión en términos
absolutos (art. 369 de la Ley 906 de 2004). • Sin embargo, no genera causal de recusación contra el Juez. • Por sí sola, esta decisión no genera
invalidez de la actuación.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. El reconocimiento de la crisis por la que atravesaba el sistema de administración de justicia permitió concluir como
verdad categórica, la dificultad del principio de obligatoriedad para la persecución del delito y de la pena de prisión como principal respuesta frente
al punible ejecutado, de manera que resultó necesario buscar otras soluciones, planteándose el legislador colombiano, como una institución propia
de los sistemas anglosajones, la consagración del principio de oportunidad, que en aplicación de un derecho penal mínimo, fragmentario y de
última ratio, permitiera interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal, diseñando un nuevo modelo de investigación,
imprimiendo mayor celeridad, rebajando los costos y el empleo de recurso humano, científico y tecnológico para activar la persecución penal hacia los
delitos más graves y perseguir las organizaciones criminales sin descuidar los fines del Estado Social y Democrático de Derecho.
La Corte Constitucional al referirse a la noción de "política criminal" la ha definido como "el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario
adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses
esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción". La jurisprudencia constitucional ha reconocido así mismo
que la política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas. En este sentido indicó que: "la legislación penal
es manifestación concreta de la política criminal del Estado", y que "la decisión política que determina los objetivos del sistema penal y la adecuada
aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados, se plasma en el texto de la ley penal".
En desarrollo de esa política criminal, el legislador como constituyente secundario introdujo en la reforma al artículo 250 de la carta y desarrollado
por los artículos 323 y 324 de la Ley 906 de 2004, el denominado principio de oportundi ad definido como aquella facultad constitucional que le
permite a la Fiscalía General de la Nación; no obstante existir fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a
su ejercicio por razones de política criminal, en virtud de cualquiera de las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación
expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías.
Su aplicación puede efectuarse en la etapa de investigación o en la de juicio, hasta antes de la audiencia de juzgarniento.
Este principio, es la figura opuesta y por tanto hace contraste o excepción al principio de legalidad, pues como lo dispone el artículo 323 del Código
procedimental, la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una
conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones allí previstas.
Para los autores de ésta obra, ésta figura que permite la suspención, interrupción o renuncia al ejercicio del ius puniendi, no puede considerarse principio
porque no cumple con las características para recibir tal categoría, si partimos de que los principios son aquellas normas que orientan y direccionan un
sistema jurídico, como fuentes a las que debe acudir el juzgador, cuando requiera colmar vacíos o deficiencias legales, sobre los que se levanta una
estructura jurídica, los cuales componen una garantía procesal.
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en el ordenamiento
jurídico, se entiende que son parte de él, porque sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares.
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Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar derechos legales o para
interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
Para nosotros, se trata solamente de una institución jurídico procesal, cuya aplicación está arrogada al ente estatal encargado de ejercer la acción
penal, que discrecionalmente y por los motivos definidos en la ley, decide los casos en que ha de ser procedente su aplicación, con sujeción a la
política criminal del Estado. Esto impide que se constituya como un principio, ya que estos en su aplicación, no son excluyentes ni discrecionales.

CARACTERÍSTICAS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. De la delimitación conceptual, que ofrece el artículo 323 procesal, en relación con ésta figura,
se extraen, entre otras, las siguientes características: a. Es de origen constitucional: Encuentra su fundamento en el Preámbulo de la Carta Política
que le impone a la Fiscalía y a los Jueces de Garantías que controlan la legalidad de su invocación, fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus
integrantes, la convivencia, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo y el artículo 250
superior, que establece la obligatoriedad de la Fiscalía General de la Nación para adelantar el ejercicio de la acción penal, salvo en los casos que
establezca la ley la aplicación del principio de oportunidad. b. Es discrecional reglado: A diferencia del sistema de total discrecional (oportunidad
libre o extrema) propio del sistema anglosajón que se caracteriza porque el Fiscal tiene la libertad de llevar a juicio únicamente aquellos casos que va
a ganar, el sistema colombiano no lo consagró en forma absoluta, sino que estableció criterios que permitan definir con justicia y rapidez, casos
en que no debe operar el principio. Por ello, en la sentencia C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y en la sentencia C-097 de 2007, M.P. Marco
Monroy Cabra, se señaló que la Constitución de 1991 consagró lo que doctrinariamente se ha denominado el principio de oportunidad reglado,
conforme al cual, dado el carácter obligatorio del ejercicio de la acción penal, la Fiscalía puede prescindir de su ejercicio en los casos establecidos
en la ley. El sistema establecido en Colombia no sólo exige la precisión de las causales frente a las que opera la aplicación del principio de oportunidad, sino
que cada causal debe aparecer desde el marco legislativo descrita en forma clara y concisa, para impedir indeterminaciones en su aplicación a casos concretos.

c. Su definición se enmarca dentro del concepto de disposición de la acción penal: La jurisprudencia de la Corte Constitucional, definió la figura
del principio de oportunidad en el contexto de disposición de la acción penal, en el entendido de ser la capacidad para exceptuar el rigor de la
obligatoriedad de la acción penal.
d. La Constitución reconoce tres formas de aplicación del principio de oportunidad: Los verbos utilizados por la nueva disposición constitucional,
permiten colegir que los efectos de aplicación del principio de oportunidad se dan en tres casos, a saber: interrupción, suspensión y renuncia a la
persecución penal.
e. La regulación del principio de oportunidad se debe hacer dentro del marco de la política criminal del Estado: Es sin duda la característica más
importantede laconsagración constitucional, lo que obliga a una definición con respecto a qué se debe considerar política criminal del Estado, de la cual el
Fiscal General es un participe del diseño; concepto en crisis respecto de su verdadero contenido, debiendo entenderse como ya lo vimos, que se trata del
conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a las conductas consideradas reprochables o causantes del perjuicio
social, con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio.
f. La iniciativa para aplicarlo corresponde exclusiva y excluyente a la Fiscalía General dela Nación: El artículo 250 de la Constitución Nacional
modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo No 003 de 2002 y el 323 de la Ley 906 de 2004, asignó la iniciativa para aplicar los criterios de
oportunidad en un caso concreto a la Fiscalía General de la Nación.
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g. Es de aplicación taxativa: Ello implica que la aplicación de las causales del principio de oportunidad debe ajustarse efectivamente a los casos que
establece la ley, de manera que el legislador las consagre en forma clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional no se convierta en una
posibilidad de aplicación arbitraria.
h. Es de aplicación excepciona lo residual: La aceptación de los criterios para la aplicación del principio de oportunidad en ningún caso invierten la
regla en virtud de la cual la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, por lo que su operancia depende de
que la situación fáctica no encuentre solución en un instituto distinto de la oportunidad, como la preclusión u otro similar.
i. Está sometido al control de legalidad del Juez de Garantías: El artículo 327 de la Ley 906 de 2004 señaló que el Juez de Control de Garantías
deberá efectuar el control de legalidad de las solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de los cinco días siguientes a la determinación
de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad. Este control de legalidad se caracteriza porque :i) es posterior a la decisión de la fiscalía de
dar aplicación al principio de oportunidad; ii) es obligatorio y automático; iii)se debe efectuar en audiencia especial en que la víctima y el Ministerio
Público puede controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para solicitar su aplicación; iv)el Juez debe resolver de plano; v) la
decisión del Juez de Control de Garantías admite los recursos ordinarios; y vi) la decisión del Juez produce efectos de cosa juzgada.
j. No depende del consentimiento del indagado, investigado, acusado o condenado: El texto constitucional no condiciona la aplicación del principio
de oportunidad, es decir, la posibilidad de suspender, interrumpir o renunciar a la acción penal al consentimiento tácito o expreso de la persona investigada,
acusada o condenada, por lo que basta que las exigencias de la causal que se pretende aplicar se encuentren cumplidas.

DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS FRENTE AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. La aplicación del principio de oportunidad no puede implicar el desconocimiento de
los derechos de la víctimas, pues si bien es cierto que se trata de un medio a través del cual la Fiscalía puede renunciar al ejercicio de la acción penal,
suspenderlo o interrumpirlo, su ejercicio debe ser compatible con el mandato constitucional que implica el respeto a los derechos de la víctimas de las
conductas delictivas.
No solo el texto del Acto Legislativo 003 de 2002 impone la obligación de velar por la protección de la víctimas y de solicitar al Juez que ejerza las
funciones de control de garantías, las medidas necesarias que aseguren la protección de la comunidad sino que distintos tratados sobre derechos humanos
y derecho internacional humanitario hacen referencia a deberes del Estado en relación al tema así: i) existencia de un recurso judicial efectivo al alcance de las
víctimas de los delitos que constituyen graves violaciones de derechos humanos o de derecho internacional humanitario; ii) el Estado debe garantizar el
acceso a la justicia; iii) investigar las violaciones de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario a fin de que se conozca la verdad; y iv) a
la obligación de los Estados para cooperar en la prevención y sanción de los delitos internacionales y las graves violaciones de los derechos internacionales.
Espor ello que el legislador al trazar las causales de aplicación del principio de oportunidad, debía tener en cuenta y respetar la Constitución y los compromisos
constitucionales de Colombia, en materia de protección de los derechos de las víctimas de los delitos.
Si bien, por mandato del PARÁGRAFO 3° del artículo 324 de la Ley 906, declarado CONDICIONALMENTE exequible mediante Sentencia C-936 de 23 de
noviembre de 201O, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva en el entendido de que también comprende las graves violaciones a los
derechos humanos, No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de
conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
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En todos los delitos en que se de aplicación al principio de oportunidad, se deben adoptar las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
Esto armoniza con los artículos 328 y 22 de la misma Ley 906 de 2004. El artículo 328 señala que "en la aplicación del principio de oportunidad el fiscal
deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación". El artículo 22 por su
parte, dispone: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. "Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas
necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los
derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal".

Y no solo estas disposiciones, pues los artículos 11, 137, 326, 327, 328 y 329 claramente se refieren a los derechos de las víctimas frente a esta
posibilidad, señalando que en ese momento procesal el fiscal debe considerar sus intereses, que la decisión que tome al respecto debe serles
informada, y que adicionalmente tendrán el derecho de ser oídas ante el juez de garantías y de interponer recursos.
De otro lado, conforme al artículo 326, la suspensión en el ejercicio de la acción penal también se condiciona a la reparación de las víctimas.

CAUSALES PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Puesto que así lo explica el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1312 de
2009,el principio de oportunidad es aplicable en los siguientes casos:
1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley no exceda de seis (6)
años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último
no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del
Ministerio Público.
Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites
y las calidades señaladas en el inciso anterior. Presenta dos exigencias, a) Que el máximo de la pena a imponer descrita en el delito por el cual se procede, sin
importar su naturaleza, no supere los 6 años de prisión o que la pena a fijar sea la de multa, si "se trata de concurso de conductas se deberá tener en
cuenta que la pena a imponer por cada delito no supere el máximo, de los 6 años, y b) que se produzca indemnización total a la víctima individualizada, si no
se conoce, el Fiscal fijará caución pertinente para garantizar la reparación una vez escuchado el MinisterioPúblico.
Actualmente, se acepta que para que la reparación sea integral, la misma debe ir más allá del simple resarcimiento del perjuicio económico derivado
del delito y, en tal sentido, debe incluir la asistencia cuando sea necesaria y la garantía de no repetición, lo que es acorde con la línea jurisprudencia! de la
Corte Constitucional sobre los derechos de las víctimas. Al respecto deben tenerse en consideración todas las expresiones del daño, bien las más
tradicionales como el daño emergente y el lucro cesante, ora las que corresponden a desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales más modernos
como la afectación de la vida en relación.
2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia. Esta causal contiene dos
requisitos a saber: a) Que el procesado hubiese sido entregado en extradición a otro país, previo concepto de la Corte Suprema de justicia en su
Sala Penal y expedido el acto administrativo que lo concede por parte del Presidente de la República, y b) Que exista plena similitud entre la conducta
por la cual la persona seria extraditada y la que concierne al principio de oportunidad, o sea que debe existir identidad fáctica y jurídica. En éste
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evento, no habría razón para volverlo a juzgar en nuestro país por la misma causa, pues se estaría violando el principio del non bis in ídem, por lo cual
el Estado Colombiano, renuncia a perseguirlo.
3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de
importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada.
Esta causal contiene tres exigencias a saber para su aplicación: a) Contrario a lo exigido en la causal anterior en cuanto a la identidad del
delito, aquí lo que se exige es que contra la persona investigada exista o se produzca sentencia en el exterior con efectos de cosa juzgada, por
delito distinto al que se investiga en Colombia, b) que dicha persona haya sido entregada en extradición y, e) que la pena impuesta en el exterior
sea de mayor entidad cuantitativa y cualitativa a la que se le sería impuesta en Colombia. Es otorgado por el Fiscal general de la Nación previa solicitud
del Fiscal del conocimiento y se trata con ella al igual que en la anterior, de humanizar la pena frente al individuo.
4. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito
continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada.
En esta causal al igual que la causal quinta, se impone realizar un verdadero análisis no sobre la base de la necesidad de la pena o pretender solucionar
de manera alternativa el conflicto, sino de una verdadera ponderación respecto al balance de intereses que mueve al Estado en cuanto a que tiene
como objetivos obtener grandes beneficios mediante la colaboración del imputado o acusado para evitar que un delito grave continúe ejecutándose, o que
se lleven a cabo otros delitos, o que de su colaboración se suministren informaciones eficaces para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada. No se trata de renunciar a la persecución del delito a cambio de cualquier colaboración, ello debe ser entendido como, que ante los obstáculos
o la falencia investigativadel estado, éste no encuentra más camino que recurrir a la ayuda del mismo delincuente para lograr cesar la impunidad en que iría
a converger la investigaciónrespecto de otros, de manera que si se cuenta con los suficientes elementos de prueba para investigar la actividad delictiva no
debe recurrir a otorgarse el principio de oportunidad, es por ello que se debe analizar la necesidad de contar con dicha colaboración y el alcance de
beneficio que reportará a la misma la concesión de éste instituto, siendo más aconsejable ir a un preacuerdo, en caso de ser una ayuda minúscula para la
administración de justicia.
Es otorgado por el Fiscalgeneral de la Naciónprevia solicitud del Fiscaldel conocimiento.
5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo
contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial.
En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el
compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocaráel beneficio.
Esta causal es conocida como inmunidad transaccional, porque el Estado renuncia a la pretensión punitiva, esto es, el testigo no será acusado o en su
contra no se pedirá condena, según el caso por el delito sobre el cual versa su declaración. Igual que la causal anterior exige ponderación de intereses,
siendo aconsejable que como medidas para garantizar tal colaboración, se continúe con el implicado bajo medida de aseguramiento en su domicilio o
lugar seguro, con la más completa vigilanciadel Estado, pues conceder la libertad por adelantado nos dejaría tan solo con una prueba de referencia
respecto a las demás personas por investigar en caso que el individuodecidiese darse a la fuga.
Debe entonces tenerse en cuenta que la aplicación de las causales cuarta y quinta suponen la celebración de acuerdos entre la Fiscalíay el imputado o
acusado, que deben contener obligaciones claras y términos precisos en cuanto a la verificación del cumplimiento de las mismas.
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6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa,
daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de
humanización de la sanción. Como requisitos para su aplicación se contemplan: a) solamente resulta aplicable para delitos culposo y no para dolosos,
b) Que a causa de su comportamiento delictivo, el propio procesado haya sufrido o derivado del mismo, daño físico o moral grave, que haga
desproporcionada la aplicación de la pena implicando desconocimiento al principio de humanización de la misma. Es que si para el procesado su
comportamiento delictivo le ha implicado grave sufrimiento o aflicción zpara qué más pena que la que él mismo se ha impuesto autocastigándose, como
consecuencia de su acción?
El primer caso surgiría ante un accidente de tránsito en el que un vehículo impacta una propiedad y su conductor sufre graves heridas en su cuerpo que lo
dejan parapléjico y en silla de ruedas. Estaríamos ante el punible de daño en bien ajeno y la reparación el deño podría darse a través de la vía civilo en el
marco del derecho penal, mediante la indemnización integral, lo cual permitiría incluso dar por terminada la persecución penal bajo la figura de la preclusión
con fundamento en el numeral 1 del artículo 232 de la Ley 906.
Se recuerda en el segundo evento, el ejemplo del padre que desplazándose descuidadamente en su vehículo produce la muerte de su pequeño hijo,
generándole al autor consternación o sentimiento de culpa, grave influjo de dolor y tristeza irreparables.
El daño físico puede demostrarse a través de dictamen pericial, por lo que el imputado, si es necesario, deberá someterse a la respectiva evaluación.
El daño moral puede acreditarse, dependiendo, entre otras cosas, de si el imputado tiene o no vínculos de parentesco con la víctima.
7. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se
cumpla con las condiciones impuestas. Esta causal 7ª acoge la indemnización integral como una de las formas de justicia restaurativa contenidas en el
artículo 518 y siguientes de la Ley 906 de 2004, por lo que junto a la conciliación y la mediación son figuras aplicables en el principio de oportunidad con la
gran ventaja que la indemnización integral no impone que medie querella ni exige que el límite punitivo sea del mínimo de 5 años que tiene la
mediación o que no superen los 6 años de pena máxima que delimita la causal primera, siendo procedente para todos los delitos no exceptuados
dentro del artículo 324 ibídem.
Se requiere una plena indemnización a la víctima y que no se amerite la necesidad de la pena, y que por el tiempo que se autorice suspender el proceso, el
acusado demuestre con el cumplimiento de unas condiciones que no pueden entenderse como sanciones, el querer seguir reinsertado socialmente
manifestando su arrepentimiento y buena conducta anterior y concomitante con el proceso de la suspensión, así como que realice labores sociales de
estímulo a la comunidad yautocontrol como la no ingesta de bebidas embriagante o alucinógenos.
8. Cuando la realización del procedimei nto implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado. Dentro de las atribuciones
que el artículo 189 de la Constitución Política otorga al Presidente de la República, el numeral 6º señala la de "proveer a la seguridad exterior de la
República, defendiendo la independencia y la honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal
autorización para repeler una agresión extranjera; y convenir y ratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta inmediata al Congreso." El tenor
literal del anterior numeral indicaría con bastante claridad que la "seguridad exterior del Estado" es un concepto que hace relación a (i) la independencia y la
honra de la nación, (ii) la inviolabilidad del territorio y (iií) la situación de guerra exterior.
Todas estas referencias constitucionales permiten precisar el alcance de la expresión "seguridad exterior del Estado". Ella hace alusión a atentados contra la
existencia del Estado, contra su integridad territorial, contra la soberanía del poder público, o a agresiones armadas sobre la población y el territorio nacional.
En estos casos, los bienes jurídicos que constituyen tal soberanía, tal integridad territorial y la existencia misma del Estado prevalecen sobre el interés también
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público implícito en la persecución de los delitos. Es decir, la persecución criminal debe renunciarse para garantizar la efectividad de aquellos fundamentos
mismos de la organización política.
Para procedencia de ésta causal, se requiere la derivación de un riesgo grave a la seguridad exterior del Estado que provenga directamente del ejercicio de la
acción penal. Tieneque ver con la soberanía del estado, su integridad territorial o agresiones armadas contra su población, en tratándose de proteger ello
a cambio de una guerra o conflicto externo, derivado de la conducta que se pretende investigar. Así lo expuso al Corte Constitucionalen sentencia C-
095de 2007al desestimar cargos contra esta norma.
No basta con demostrar que existe riesgo o amenaza para la seguridad exterior del Estado; es necesario establecer la relación directa de éstos con el
ejercicio de la acción penal. Esta causal suele asociarse con las conductas previstas como delitos contra la existencia y seguridad del Estado; podría pensarse,
a manera de ejemplo, en los problemas que en materia de seguridad nacional generaría un proceso penal por espionaje contra un instructor que presta
sus servicios a nuestra fuerza pública, acusado de una conducta punible consistente en la presunta obtención y e indebida utilización de secretos militares
orientados a la protección de la soberanía frente a eventuales ataques de otros países.
En éste caso, el debate y el proceso mismo haría pública una información que podría generar riesgos para la seguridad nacional, así como las relaciones
entre nuestro país y la nación de origen del procesado, ante lo cual podría proceder la aplicación el instituto de la oportunidad. Si bien se realiza a
petición o no del ejecutivo en cabeza del Presidente de la República, corresponde autorizarlo al señor Fiscal General de la Nación.
9. En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta administración de justicia, cuando la
afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada
el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes. La causal tiene tres aspectos básicos, cada uno de los cuales ha dado lugar a
discusiones doctrinarias y a importantes debates en la práctica judicial, a saber: (i) delitos frente a los que procede, que son la administración pública y la
recta y eficaz administración de justicia, (ii) la afectación del bien jurídico funcional debe ser poco significativa, es decir, que la afectación de la
administración pública o de la eficaz y recta impartición de justicia sea leve, tal como podría ocurrir frente a delitos como peculado por uso indebido y un
prevaricato por omisión, valoración que deberá efectuar en concreto la Fiscalía, el Juez de Garantías encargado de realizar el respectivo análisis de antijuridicidad
y proporcionalidad con ocasión del control de legalidad respectivo y (íii) que la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada
el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondiente.
Para la procedencia de esta causal se requiere que para el momento de ejecutar la conducta punible, el autor sea servidor público por
nombramiento o un particular que lo es, por extensión en los casos de concesión en contratación o delegación de funciones públicas en desarrollo de
actividades estatales, siendo la afectación del bien jurídico de mermada significación y que dicha infracción al deber funcional haya tenido ya una
respuesta institucional cual sería la sanción disciplinaria correspondiente tanto para el servidor como para el particular (ley 734 de 2000 artículos 25, 52 y 53)
y (sentencia C-988 de 2006 de la Corte Constitucional), o por la cancelación o pérdida de la actividad contractual para el particular como sanción administrativa
derivada del incumplimiento del contrato mismo.
1 O. En delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto materialse encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genérica protección brindada por la ley hagamás costosa su persecución penal y comporte un reducidoy aleatoriobeneficio. Los requisitos básicos para
la aplicación de esta causal son: (i) que se trate de delitos contra el patrimonio económico, (ii) que el objeto material se encuentre en alto grado de
deterioro respecto de su titular, y (iii) que haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido o aleatorio beneficio. Sobre esta causal hizo referencia
la jurisprudencia en sentencia C-095 de 2007, de la Corte Constitucional, precisando que se traba de aquellas ocasiones en que con el delito no se alcanza a
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obtener una verdadera vulneración material del bien jurídico protegido, haciendo innecesaria la intervención estatal. Dijo la Corte: "En primer lugar, el legislador
se ocupa de señalar expresamente el grado de deterioro que debe presentar el objeto material, calificándolo de alto. En tal virtud, debe entenderse que
dicho objeto debe estar muy deteriorado, esto es muy estropeado o muy menoscabado con miras al cumplimiento de su fin propio. En otras palabras, tal
objeto debe presentarse como casi inservible. De otro lado, el nivel de deterioro también debe apreciarse en relación con el titular del objeto material del
delito, pues el legislador dice debe evaluarse "respecto de su titular". Así, el fiscal tiene que tener en cuenta este otro elemento subjetivo, de manera tal
que el deterioro del objeto se sopese valorando las circunstancias personales de la víctima. Habrá de preguntarse entonces qué tanta valía puede tener
dicho objeto para su titular, a pesar del deterioro que acusa".
Existirán circunstancias en que frente al grave deterioro del objeto material, no proceda el reconocimiento del principio de oportunidad, si no que se pueda
aplicar el archivo de la investigación o su preclusión, si por reparación del daño, la acción no puede proseguirse.
11. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores, que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación
jurídica y social. La causal 11 tiene los siguientes requisitos: (i) que la imputación subjetiva sea culposa y (ii) la conducta debe estimarse como de mermada
significación jurídica y social.
Para desentrañar el alcance de la causal once debe tenerse presente la motivación de su creación, más allá de la trascendencia del resultado. Por
eso en el contexto de esta causal es fundamental analizar los factores que determinaron el resultado culposo, bien desde la normativa que regula una
determinada actividad o profesión, o desde el análisis de la trascendencia social del comportamiento.
A manera de ejemplo, un fiscal podría tener a su cargo la investigación de dos delitos de homicidio culposo, el uno cometido por una persona
que conduce un vehículo de carga que decide adelantar en una curva cerrada, invade todo el carril asignado a los carros que circulan en sentido
contrario y choca de frente con un vehículo que circulaba de manera reglamentaria, y otro caso, imputado a una persona quien a causa de la neblina y
por no tomar las medidas de precaución suficientes invade 1 O centímetros el carril contrario y choca con un vehículo que circulaba en sentido
inverso, sobre la raya divisoria. En ambos casos, se presentó un hecho sin la intención del resultado dañino, pero en el primero de los eventos, la
causa del hecho aunque es culposo, genera un mayor reproche social al decidir el conductor, adelantar en una curva cerrada, el segundo por la forma
en que se presentó en relación con sus efectos, puede llegar a considerarse como de mermada significación jurídica y social.
El análisis de la mermada significación social puede resultar trascendente cuando se trata de actividades que no han sido reguladas por el legislador.
Por ejemplo, cuando en actividades agrícolas como la poda de árboles, a raíz de un descuido un agricultor le causa una herida a otro. No existe una
norma que diga cuál es el sentido en que deban podarse árboles, por lo que sería necesario analizar con detenimiento el caso a efectos de
establecer si la imprudencia realizada tiene alta o baja trascendencia social, lo que permitirá establecer si procede la causal once, si resultan viables
otras causales como la primera o la séptima o, definitivamente, no es posible aplicar el Principio de Oportunidad.
No será igual que el incendio entendido en su modalidad culposa, cuando sea producto de arrojar una colilla de un cigarro en una reserva forestal, a
quien ha extraviado sus anteojos en medio de una hojarasca del mismo lugar y de esta manera, cuando los lentes hacen el papel de lupas, causa
un incendio.
12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y
sin utilidad social. Esta causal se encamina directamente a examinar los presupuestos sobre los que descansa el reproche de culpabilidad,
entendida como la capacidad de comprensión y autodeterminación de acuerdo con dicha compresión. Es de observarse las circunstancias en que actúa
el sujeto como condiciones de marginalidad, extrema pobreza, estudio o falta de ilustración o haber obrado en estado de emoción, excitación, temor o dolor
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intenso, para lo cual se requiere no tan solo al igual que otras causales de la acaencia de la conducta punible, sino también de elementos que indiquen el
bajo reproche de culpabilidad con la que actuó o conllevó al sujeto a discernir la acción delictiva.
Podría también citarse aquí el ejemplo, de la causal 11 cuando en actividades agrícolas como la poda de árboles, a raíz de un descuido un agricultor le
causa una herida a otro que pasaba por el lugar pero bastante leve o quien ha extraviado sus anteojos en medio de una hojarasca y de esta manera, cuando los
lentes hacen el papel de lupas, causa un incendio forestal sin mucha trascendencia.
13. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no
volverá a presentarse. Un elemento es un bien colectivo de una clase de sujetos cuando conceptualmente,fáctica o jurídicamente, es imposible dividirlo en
partes y otorgárselas a los individuos. Los bienes colectivos son bienes no distributivos.
Por esta causal solamente proceden delitos cuyos bienes jurídicos protejan derechos colectivos, que hayan sido afectados mínimamente, siempre y cuando se
produzca una reparación material o simbólica a la comunidad, con la garantía de su no repetición, que se podrá observar en los antecedentes del sujeto activo
y el arrepentimiento públicamente demostrado. Eventos como la autolesión en la tenencia o porte de estupefacientes, no son penalmente relevantes y,
por lo tanto, solo tienen la potencialidad de afectar la salud pública cuando está destinado al tráfico o suministro a otras personas, como el nivel de
afectación en recursos naturales, contaminación ambiental, la fe pública.
En la práctica, lo atinente a la indemnización integral ha constituido una limitante para la aplicación de la causal 13, precisamente por las características de
los bienes colectivos (de pertenecer a todos pero no a alguien en particular). Cuando se trata de delitos atentatorios contra bienes jurídicos colectivos, cuyos
efectos se radican de manera puntual en una o varias personas, la indemnización integral puede hacerse a las personas que resultaron perjudicadas.
Por ejemplo, en delitos como la usurpación de marcas y patentes, que aunque atentan contra el orden económico y social, como bien colectivo, el daño se
radica en una o varias personas determinadas.
Cuando se trata de la lesión a bienes jurídicos colectivos y el daño no se radica en una o varias personas en particular, es posible lograr la indemnización
integral a través de actividades que contribuyan al mejoramiento o promoción del bien jurídico afectado.
La garantía de no repetición se entiende a partir del ejemplo que ofrece el doctor Gómez Pavajeau que trae como modelo de cumplimiento de este requisito
el caso de una persona que causa un daño a los recursos naturales utilizando un tractor, el que termina destruido en desarrollo de dicha actividad. Bajo
estas circunstancias, resalta este autor, puede entenderse asegurada la garantía de no repetición.
También puede inferirse de las consecuencias negativas que de la conducta se hayan derivado para el autor. En efecto, cuando una persona ha realizado
por primera vez un atentado contra un bien colectivo (con afectación mínima), y se ha visto avocada a afrontar el proceso penal y, además, ha tenido que
indemnizar integralmente Jos perjuicios ocasionados, es factible concluir que no reincidiráen su comportamiento, valoraciones que tendrán que hacerse en
cada caso.
14. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una
solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y
financiadores del delito. Como lo abordó la Corte Constitucional en sentencia C-095/07, por "problema" debe entenderse el "conjunto de hechos o
circunstancias que dificultan la consecución de algún fin", en este caso tales hechos o circunstanciasson de naturaleza social, es decir pertenecientes o
relativosa la sociedad, lo que equivale a ser concernientes a un grupo relativamente amplio de personas en el nivel local o nacional. Es decir, los problemas
sociales a que alude el numeral bajo examen trascienden el ámbito de lo privado y personal. Se trata de situaciones de reacción social ante
determinadas circunstancias históricas, que aunque pueden llegar a involucrar la realización de conductas típicas, constituyen una expresión de
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inconformidad colectiva justificada por las circunstancias, que dudosamente implican antijuridicidad. Piénsese por ejemplo en marchas, paros, protestas
ante evidenciables problemas colectivoscomo la falta de serviciospúblicos, los constantes atentados contra la paz, el desplazamiento, etc.
Evidentemente no se trata de proteger la impunidad, ni las formas graves de reacción antijurídica que se presentan en las protestas sociales, sino
de permitir al fiscal hacer una ponderación entre el interés colectivo implícito en la persecución criminal, de un lado, y el interés también público en
restituirla paz social alterada, de otro.
La justificación de la causal de aplicación del principio de oportunidad "cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más
significativos" encuentra su asiento en los principios del "derecho penal mínimo", que señalan el carácter del derecho penal como última ratio. La Corte ha
hecho ver que el principio de proporcionalidad limita la libertad de configuración del legislador en materia punitiva, y que "sólo el uso proporcionado del
poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la
dignidad y la solidaridad humanas". Poresta razón, ha dicho también que "el Estado debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios
menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar".
Así pues, ésta causal descansa en el principio de proporcionalidad, que llama a no sancionar penalmente sino aquellas conductas que realmente
constituyan una amenaza para la convivencia pacífica, y no un reclamo social justificado.
Lo que se tiene en cuenta es que si a raíz de la persecución penal no se soluciona un conflicto sino que de ello se generen problemas sociales, debe
procurarse la renuncia de aquella, pero se deberá tener presente una solución alternativa para la víctima. Aquí también juega el juicio de ponderación
entre las consecuencias del no ejercicio de la acción penal frente a tales problemas sociales que podría generar su ejercicio. El caso de una asonada por la
mala prestación de un servicio público en la que participan líderes sociales, haría más grave la persecución penal por el delito mismo, ya que generaría mayor
reacción social o mayores disturbios, por ejemplo las marchas campesinas, el desalojo de militares de una zona indígena por estos, al considerar que su
presencia es la causa de la guerra en donde están siendo víctimas del conflicto armado o casos similares y se haya ofrecido una alternativa de solución a
los intereses de quien se haya visto perjudicado con el acto investigado.
15. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable en
el ámbito de la culpabilidad. Sencillamente esta norma consigna, que cuando el sujeto activo actué con desbordamiento frente a los limites contenidos en
las causales de exoneración de responsabilidad conocidas como justificantes, se debe analizar en cada caso los elementos físicos y psíquicos a que haya habido
lugar para poder afirmar el exceso y su desvalor jurídico o social conocido como grado de injusto, ello sí, precedido de un espacio de legitimidad en la defensa
o estado de necesidad. Se alude a una desproporción entre la agresión u ofensa del bien jurídico que protege el autor y su reacción, o sea cuando va más allá
de lo absolutamente necesario para proteger lo que considera son sus derechos, por lo que en conclusión se observa la equivalencia de los medios y de los
bienes jurídicos colisionados en abstracto y los elementos o circunstancias que inciden en el autor para desbordarlos, siempre que esa desproporción
termine siendo irrelevante.
A manera de ejemplo, una persona es agredida al interior de su domicilio y por defenderse golpea fuertemente al intruso, y lo amarra hasta cuando llegue la
policía que él mismo ha llamado. 16. Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un
grupo organizado al margen de la leyo del narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de Víctimas siempre que no se trate de jefes,
cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organización.
Nuevamente conoce de la aplicación de esta causal de manera directa el señor Fiscal General de La Nación. Procede únicamente para el delito de
Testaferrato, pues nunca se podrá ampliar a delitos como los homicidios efectuados para tal fin, ni el tráfico de narcóticos, no interesa la actividad de la que
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provenga, siempre y cuando quién esté incurso en tal conducta efectúe la entrega de los bienes ilícitamente obtenidos y que han sido colocados a su
nombre, con destino al Fondo de Reparación de víctimas56, sin que resultare procedente frente a jefes, cabecillas, determinado res, organizadores,
promotores o directores de la respectiva organización.
17. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 936 del 23 de noviembre de 201 O, Magistrado Ponente Dr. Luis
Ernesto Vargas Silva. De acuerdo con ésta sentencia, no se podrá conceder el principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo al margen de la ley
aunque en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya
sido postulado por el gobierno nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la ley 975 de 2005 y que no cursaren en su contra investigaciones por
delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la
utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.
18. Numeral adicionado por el artículo 40 de la Ley 1474 de 2011. Cuando el autor o partícipe en los casos de cohecho formulare la respectiva denuncia que
da origen a la investigación penal, acompañada de evidencia útil en el juicio, y sirva como testigo de cargo, siempre y cuando repare de manera voluntaria e
integral el daño causado.
Los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con las obligaciones en la
audiencia de juzgarniento.
El principio de oportunidad se aplicará al servidor público si denunciare primero el delito en las condiciones anotadas.
Antes de continuar con el estudio de los parágrafos que acompañan este numeral, consideramos un desacierto del legislador, al fijar de manera expresa
que puede darse aplicación a ésta causal, "cuando el autor del delito de cohecho formulare la respectiva denuncia que da origen a la investigación penal,
acompañada de evidencia útil en el juicio, y sirua como testigo de cargo, siempre y cuando repare de manera voluntaria e integral el daño
causado" y seguidamente dice "El principio de oportunidad se aplicará al servidor público si denunciare primero el delito en las condiciones
anotadas".
Tal como está redactada la norma, se entendería como si en el primer evento, el autor o partícipe, fuera un particular, y en el segundo caso, sí se hiciera
referencia al servidor público, lo cual resulta inadecuado, ya que respecto del delito de cohecho, en cualquiera de sus dos modalidades (propio o impropio) el
autor siempre será un sujeto activo cualificado, es decir, el servidor público.
Para que el artículo quede correctamente redactado, solo sería admisible la frase, "cuando el partícipe", por cuanto, esta calidad la pueden ostentar
según el artículo 30 del C.P, el determinador y el cómplice y en relación con el delito de cohecho, un particular, podría ser determinador o cómplice, es decir,
invita al servidor público a que incurra en Ja conducta, o presta una ayuda para su ejecución.
En conclusión, esta causal puede aplicarse al particular determinador o cómplice que formule la respectiva denuncia que da origen a Ja investigación
penal, acompañada de evidencia útil en el juicio, y sirva como testigo de cargos contra el servidor público involucrado, siempre y cuando repare de manera
voluntaria e integral el daño causado.
De la misma forma, procede en la modalidad del cohecho por dar u ofrecer, en el que un particular, incluso otro servidor público dé u ofrezca dinero u otra
utilidad a un servidor público, para retardar u omitir o ejecutar un acto en el desempeño de sus funciones cuando el particular, que es autor del delito denuncie el
hecho y cumpla con las demás exigencias que trae la norma.
También puede aplicarse al servidor público que incurrió en ésta conducta, como autor o cómplice, si denuncia antes que el particular, aporte evidencia útil en
el juicio, sirva como testigo de cargos contra el particular, y repare el daño.
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En cuanto a la condición de que haya reparación integral del daño, como quiera que respecto de los delitos contra la administración pública, la víctima
es la administración y por consiguiente la sociedad, lo cual hace complejo una reparación en estricto sentido, consideramos que en reconocimiento a
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, que le asiste a todas las víctimas de un ilícito, para que prospere ésta causal, además de lo anterior, el
funcionario público debe reintegrar el valor de lo recibido y manifestar públicamente su arrepentimiento. La garantía de no repetición, se desprende de su
desvinculación del cargo.
Por supuesto que el delito debe haberse materializado, pues éste punible no admite la tentativa.
PARÁGRAFO lo. En los casos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código Penal, terrorismo,
financiación de terrorismo, y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá aplicar el principio de oportunidad, cuando
se den las causales cuarta o quinta del presente artículo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores
promotores o directores de organizaciones delictivas.
PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda
de seis (6) años de prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien el delegue de manera especial para el efecto.
PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima
sea un menor de dieciocho (18) años57•
PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o
permanecido en su cargo, curul o denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico.

SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA. El nuevo sistema penal de naturaleza constitucional, consagra ante la ocurrencia de delitos, alternativas al proceso
judicial, a la sentencia y a la pena. Lo importante, según la actual regulación, no es castigar sino resolver el conflicto social que deviene a los delitos y dar
soluciones satisfactorias a las necesidades de integración social que manifiestan los ofensores con su conducta y a quienes sufrieron daños por la comisión de
aquellos.
De acuerdo con esto, en el trámite de una actuación penal, en la que eventualmente pueda aplicarse el principio de oportunidad, o una
modalidad de justicia restaurativa, el imputado podrá solicitar la suspensión a prueba, del procedimiento penal que se adelanta en su contra, mediante
petición oral en la que manifieste un plan de reparación del daño y las condiciones que estarla dispuesto a cumplir.
Cuando se aplica la suspensión del procedimiento a prueba, la persecución penal contra una persona se interrumpe siempre y cuando se satisfagan ciertos
presupuestos y requisitos contenidos en el artículo 32658de la Ley 906 de 2004,al cabo de los cuales, y en caso de cumplirse, se extingue la acción penal
mediante el archivo definitivo de la actuación.
La figura consiste en que el imputado presenta ante el Fiscal la solicitud de suspender el procedimiento o la actuación, por un período de prueba
que no podrá ser superior a tres (3) años, aceptando someterse a un plan de reparación del daño causado por el delito y a una o varias de las
condiciones o reglas de conducta que el citado artículo 326 indica. Es un espacio para la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa,
particularmente la mediación, en los eventos en que esta resulte procedente, es decir frente a delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena
no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima,
imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.
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La suspensión se otorga supeditada al cumplimiento de las condiciones previstas en la ley, que impone el fiscal, quien también está facultado para
aprobar o modificar el plan de reparación propuesto por el imputado, conforme a los principios de justicia restaurativa establecidos en la ley (Art. 325, inciso
3º Ley 906de 2004).
El plan de reparación puede consistir en conciliarse con la víctima o en reparar integralmente el daño causado (ejemplo: devolviendola cosa
hurtada, retenida o mal habida) o haciendo una reparación simbólica (ejemplo: pagando el precio equivalente de la cosa objeto del conflicto o mediante
la petición de perdón). La reparación puede ser inmediata (un solo pago) o fraccionada a pagos.
Sobre ésta figura, expone el artículo 325 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3 de la Ley 1312 de 2009 que "El imputado o acusado,
hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá solicitar la suspensión del procedimiento a prueba, de la misma forma en que lo pueden
hacer las personas simplemente imputadas, mediante solicitud oral en la que manifieste un plan de reparación del daño y las condiciones que estarla
dispuesto a cumplir.
El plan podrá consistir en la mediación con las víctimas, en los casos en que esta sea procedente, la reparación integral de los daños causados a las
víctimas o la reparación simbólica, en la forma inmediata o a plazos, en el marco de la justicia restaurativa.
Presentada la solicitud, individual o colectiva, el Fiscal consultará a la víctima y resolverá de inmediato mediante decisión que fijará las
condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento, y aprobará o modificará el plan de reparación propuesto por el imputado, conforme a los
principios de justicia restaurativa establecida en el Código. Si el procedimiento se reanuda con posterioridad, la admisión de los hechos por parte del
imputado no se podrá utilizar como prueba de culpabilidad.
El Fiscal podrá suspender el procedimiento a prueba cuando para el cumplimiento de la finalidad del principio de oportunidad estime conveniente hacerlo
antes de decidir sobre la eventual renuncia al ejercicio de la acción penal".
Como según el parágrafo único del artículo 326 de la Ley 906, la consecuencia de la suspensión del proceso a prueba y el cumplimiento de la condiciones
impuestas por el fiscal, es el archivo definitivo de la actuación, con lo cual se renuncia a la persecución penal, creemos que amén de que la norma no lo
consagra de manera expresa, la decisión del fiscal de archivar la actuación, debe ser objeto de control judicial.
Y ello se sustenta a partir de la lectura del mismo parágrafo del artículo 326, cuando establece: ''Artículo 326 (. ..) PARÁGRAFO. Durante el periodo de prueba
el imputado o acusado hasta antes de la audiencia deberá someterse a la vigilancia que el fiscal determine sin menoscabo de su dignidad. Vencido el
periodo de orueba y verificado el cumolimiento de las condiciones. el fiscal solicitará el archivo definitivo de la actuación de acuerdo a lo
reglamentado en el artículo siguiente. {Subrayan los autores). El artículo siguiente, es decir, el 32 7, modificado por el artículo 5° de la Ley 1312 de 2009.reza:
ARTÍCULO 327. CONTROL JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. El juez de control de garantías deberá efectuar el control de
legalidad de las solicitudes individua/es o colectivas respectivas dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación
al principio de oportunidad.
Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba
aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. Eljuez resolverá de plano.
la aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción
de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad".
Lo anterior nos permite afirmar que la figura del artículo 326 está sometida a aprobación de un Juez de Garantías y que los fines de la suspensión del
proceso a prueba son los siguientes: a) evitar la continuación de la persecución penal y la eventual imposición de una sanción punitiva al imputado; b)
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atender los intereses de la víctima a quien se reparará el daño que le fue causado; e) racionalizar la intervención de la justicia penal, logrando evitar el
trámite del proceso, ahorro de recursos estatales, la descongestión o descarga de casos tramitados y la concentración de los órganos del sistema penal en
la persecución y juzgamiento de los delitos más graves; d) lograr efectos preventivo especiales sobre el presunto infractor para hacer posible el fin de la
reinserción social. Es un instituto destinado a facilitar "la resocialización de delincuentes primarios y la reparación de la víctima, a través del cumplimiento
de ciertas condiciones, previamente fijadas en la ley; y, e) La decisión de archivode la actuación, debe estar sometida a control judicial. Recordemos que el
archivo de la actuación no hace tránsito a cosa juzgada, y puede reabrirse ésta con fundamento en una prueba sobreviniente, lo cual exige que para
garantizar seguridad jurídica a ese archivo de la actuación se le efectúe un control judicial o el fiscalopte por la solicitudde preclusión con fundamento en la
causal 1 ª que veremos adelante.

CONTROL JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Como se entiende del contenido de los artículos 323 a 327 de la Ley 906, la figura del instituto de
la oportunidad, se aplica conforme el reglamento que para tal efecto ha expedido el Fiscal General de la Nación y la determinación de la Fiscalía de dar aplicación a
dicho postulado, suspendiendo, interrumpiendo o renunciando a la persecución penal. Esa decisión deberá ser sometida a control judicial que como se dijo será
obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General
de la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de plano y en consonancia con los artículos 176 y 177, inciso segundo numeral 5 de la ley procesal, contra su
providencia negativa, proceden los recursos de reposición y apelación.
Significaentonces que la decisión de aprobar la aplicación del principio de oportunidad por parte del Juez de Garantías, no es susceptible de alzada, pero como quiera
que contra todas las decisiones del juez procede reposición, para de las decisiones positiva o negativa sí es viable interponer éste recurso.
Lo anterior significa que a pesar de que la aplicación de la figura de oportunidad, así como también la suspensión del procedimiento a prueba son una facultad
discrecional del ente instructor, su concesión está condicionada a la aprobación que de éstas haga el juez de control de garantías, pues mal podría el funcionario
judicial que protege garantías fundamentales, expresar beneplácito a un acto en el que el Estado renuncia a la persecución del responsable de una conducta
criminal, por motivo distinto de los establecidos en la ley o cuando con el acto delictivo se ha generado un daño de trascendental impacto social, que de manera
desproporcionada privilegie a algún individuo o grupo de personas, en detrimento de los derechos de la sociedad, en especial de las víctimas.
Así también, porque como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de zeos. "Una formulación coherente con la estructura de un
proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos
fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria
adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamenta/es demanda para su legalización o
convalidación el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la
administración de justicia penal y los derechos fundamenta/es del investigado y de la víctima".
Si se analiza el artículo 326 arriba citado, que relaciona las "Condiciones a cumplir durante el período de prueba" a que se somete al investigado cuando
solicita la suspensión del procedimiento a prueba, se pueden inferir tres conclusiones relevantes para este estudio. En primer lugar, se contemplan
medidas que involucran una clara restricción a derechos fundamentales. En segundo lugar, algunas de esa medidas tienen el mismo contenido y
alcance de ciertas medidas de aseguramiento que como se sabe sólo pueden ser impuestas por el juez de control de garantías. Y en tercer lugar, otras
de esas condiciones tienen el mismo contenido de ciertas penas privativas de otros derechos que como tales corresponden a la competencia privativa del
juez de conocimiento.
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En cuanto al primer aspecto, como lo ha precisado la Corte Constitucional, basta observar que medidas tales como la de residir en un lugar determinado
controlada por el propio fiscal (literal a); la prohibición de conducir vehículos automotores, naves o aeronaves (literal O; la obligación de observar Buena
conducta individual, familiar o social (literal k); el sometimiento a la vigilancia que el fiscal determine (parágrafo), configuran claras limitaciones a los derecho
de libertad personal (Art. 28 CP), de locomoción (Art.24CP) y de intimidad (Art. 17), que no pueden quedar sustraídas al control jurisdiccional.
Así mismo, medidas como la participación en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas
alcohólicas (literal b) prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de la comunidad, (literal c); la colaboración activa y
efectiva en el tratamiento sicológico para la recuperación de las víctimas (literal i); la manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa
(literal j), entrañan una evidente intromisión en el ámbito de la autonomía individual (Art. 16 CP), la cual sólo puede ser autorizada por un juez.En cuanto al
segundo aspecto, advierte la Corte que muchas de las medidas previstas en el Art. 326 como propias del ámbito del fiscal en el marco de la suspensión del
proceso, se identifican o se insertan en el contenido de algunas medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, pero sí de otros derechos,
contempladas en el artículo 307 b) del código de procedimiento penal. Así, la obligación de "someterse a la vigilancia que el fiscal determine" que puede ser
cualquiera (Inciso 14 Art. 326), queda cobijada por el ámbito de las medidas de aseguramiento previstas en el artículo 307, b. l y 307 b, 2, que establecen
"la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica" o "de una persona o institución determinada".
Igualmente la medida consistente en "la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social" (Art. 326 lit. K) aplicable por el fiscal en virtud
de la suspensión, coincide en su contenido con la medida de aseguramiento consistente en "la obligación de observar buena conducta individual, familiar y
social, con especificación de la misma y su relación con el hecho", (Art. 307 b.4) con la diferencia que, paradójicamente, cuando quien la impone es el
juez de control de garantías y como medida de aseguramiento, se establecen unas sanas cautelas relativas a la relación entre la medida y el hecho.
Incluso, observó la Corte que por vía de la suspensión se autoriza al fiscal, adoptar medidas que involucran interferencias más drásticas sobre la autonomía
del individuo que las propias medidas de aseguramiento. Así, la limitación relativa al derecho a elegir el lugar de residencia, y la restricción al derecho de
locomoción, que como medida de aseguramiento consiste en la "prohibición de salir del país o del ámbito territorial que fije el juez", como medida asociada a la
suspensión del proceso se extiende a la obligación de "Residir en un lugar determinado e informar al fiscal cualquier cambio del mismo".
Igualmente medidas de tan alto impacto sobre la autonomía individual como son la de "participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar
problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas", o la de "someterse a un tratamiento médico o sicológico", e incluso "la manifestación blica de
arrepentimiento por el hecho que se imputa" no están contempladas como medidas de aseguramiento al tenor del artículo 307 del C.P.P; y ni siquiera como penas
(Art. 43 C.P.), pero sí como medidas asociadas a la suspensión del proceso.
En cuanto al tercer aspecto, observó la Corte que medidas tales como la prohibición de "poseer o portar armas de fuego" o la de "conducir vehículos automotores"
vinculadas a la suspensión del proceso por parte del fiscal, corresponden en su contenido a verdaderas penas privativas de derechos conforme lo prevé el artículo 43 del
Código Penal.
Estableció entonces el alto Tribunal Constitucional que las atribuciones que se otorgan al fiscal para imponer condiciones durante el período de prueba correlativo a
la suspensión del procedimiento, entrañan amplias posibilidades de afectación de derechos fundamentales, cuya salvaguardia en la investigación, reserva la
Constitución al juez de control de garantías. Así las cosas, resulta contraria a la Constitución, la expresión normativa en virtud de la cual se sustraen tales determinaciones
del control jurisdiccional y por ello dicho control judicial no se limita a la terminación de la acción penal como lo establecía el artículo 326 antes de la reforma que
introdujo la Ley 1312 de 2009, si no que abarca cualquiera de las demás circunstancias en que se de aplicación al principio de oportunidad, (suspensión o
interrupción de la persecución penal).
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Hecha la anterior precisión acerca del porque se justifica el control judicial a la aplicación de la figura de oportunidad, continuamos diciendo que, la
implementación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y
solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
En la instrumentación de éste principio, el fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho
presentes en la actuación. Procede aun después de la formulación de la imputación.
Los autores de ésta obra, una vez más comparten criterio en el sentido de que, bajo las características y finalidades del principio de oportunidad, ésta
figura debe ser del resorte del Juez de garantías solo cuando interrumpe o suspende el ejercicio de la persecución penal.
Pero no debería ocurrir lo mismo, como en la práctica sucede, cuando se trata de renunciar al ejercicio del ius puniendi, evento en el cual, la audiencia debe ser
de competencia del Juez de conocimiento, por cuanto, de idéntica forma como ocurre con la aplicación del instituto jurídico de la preclusión, cuando la
Fiscalía General de la Nación, en utilización del principio de oportunidad, decide renunciar al ejercicio de la persecución criminal, independientemente de
la razón que invoque, con ello se finalizaría la acción penal, lo cual debería ser revisado no por un Juez de garantías, si no, de conocimiento, pues se está
resolviendo un tema de fondo y no de forma.

EFECTOS DE LAAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Los efectos de la aplicación del principio de oportunidad, son exclusivos en relación con la persona a la
que se le destina ésta figura. Cuando la causal que se invoca para su instrumentación es la falta de interés del Estado, para perseguir el hecho, el beneficio
se extiende a los demás individuos involucrados, siempre que no se les exija para ello, indemnizar a las víctimas del injusto, caso en el cual, solo una vez se
les repare, puede darse aplicación a dicho instituto judicial.

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. Según se encuentra establecido en el artículo 331 de la Ley 906, en cualquier momento, del proceso, incluso antes de
la imputación, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, si no existiere mérito para acusar y con fundamento en lo siguiente:
1. IMPOSIBILIDAD DE INICIAR O CONTINUAR EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. Esta causal consagra dos situaciones; la primera, que la acción penal se
adelantó a pesar de que no podía iniciarse; la segunda, que no obstante que la acción penal podía iniciarse, la misma no puede continuar por haber
sobrevenido determinada circunstancia.
A manera de ejemplo podemos indicar que la acción penal no podía iniciarse en ninguno de los siguientes casos:
a. Cuando el delito es querellable y no se formula la querella. b. Cuando la querella a pesar de haber sido formula, no es instaurada por el querellante
legítimo.
c. Cuando habiéndose formulado la querella por el querellante legítimo, no se hizo dentro de los seis meses siguientes a la comisión del delito,
o seis meses después de haber desaparecido la fuerza mayor o el caso fortuito que le impedían el conocimiento.
d. Cuando el delito siendo querellable yhabiéndose formulado la querella por el querellante legítimo dentro del término legal, el fiscal adelantó la acción
penal sin previamente citar a las partes (querellante y querellado) a un centro de conciliación a efectos de que concilien.
e. Cuando el delito por el que se investiga a una persona requiera de petición especial y no se haya hecho o lo haya hecho un funcionario incompetente.
Sin embargo, hay otras eventualidades en la que a pesar de que la acción penal podía iniciarse, no se puede continuar porque sobrevienen circunstancias o hechos
que ponen fin a la misma. A guisa de ejemplo podemos citar los siguientes casos:
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a. Muerte del imputado. b. Prescripción de la acción penal. c. Indulto. d. Amnistía. f. Oblación. g. Desistimiento de la querella. h. Pago (en caso de fraude mediante
cheque). i. La Retractación en los casos previstos en la ley. (delitos de injuria y calumnia)
La indemnización integral en los casos previstos por la ley. Y como quiera que el Código Penal prevé explícitamente que la acción penal se extingue por indemnización
integral en los casos previstos en la ley (artículo 82-7), se debe concluir que en todos los casos en que se satisfagan las exigencias propias de la indemnización integral,
estamos frente a una causal de preclusión a partir de la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. EXISTENCIA DE UNA CAUSAL QUE EXCLUYA LA RESPONSABILIDAD, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 32 DEL CÓDIGO PENAL. Las causales de ausencia de
responsabilidad están previstas en el artículo 32 del Código Sustantivo Penal y de acreditarse la existencia de alguna, la actuación debe precluirse. Esas causales son:
1. Cuando el comportamiento investigado se haya realizado por caso fortuito o fuerza mayor.
2. Cuando se haya actuado con consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos que puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Cuando se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
6. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente.
7. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.
9. Se obre bajo miedo insuperable.
10. Se obre con error.

3. INEXISTENCIA DEL HECHO INVESTIGADO. Esta causal se refiere a la inexistencia real (no jurídica) del hecho, es decir que el hecho considerado como punible
no tuvo ocurrencia, por cuanto no existió una acción en el mundo fenomenológico que permitiera su materialización. Por ejemplo, cuando alguien presta a un
amigo objetos muebles como dinero y olvidando este hecho formula querella contra la empleada del servicio doméstico porque considera que le fueron hurtados
y ella era la única persona que pudo tener acceso al lugar donde los guardaba; después de adelantada la investigación y formulada la imputación el amigo los
devuelve y el querellante al recordar el préstamo revela este hecho a las autoridades. En este caso no hubo hurto sino simplemente un olvido del propietario de
los objetos muebles.
También puede ocurrir que ante la desaparición intempestiva de una persona se adelante Investigación por desaparición forzosa o por secuestro y que a
consecuencia de ello se formulen cargos a personas cercanas o enemigas de la presunta víctima, que la hubieren amenazado, pero luego se logre establecer
que la persona nunca fue privada de la libertad sino que libremente abandonó la casa y no dio aviso a nadie.
En los anteriores ejemplos los hechos no se dieron y sin embargo, por errores judiciales, se pudieron adelantar investigaciones y formular imputaciones,
pero se estableció que en realidad el hecho que se endosó a una persona, no tuvo ocurrencia.

4. ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO. Contrario sensu de la anterior causal, aquí el hecho ocurrió como una realidad, sin embargo es irrelevante para el
derecho penal. Es decir, que el comportamiento humano se realizó o se omitió por el imputado, pero ese comportamiento no está tipificado como delito
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o a pesar de su apariencia delictiva, no alcanza el grado de tal por ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo penal. A esto se le conoce
como inexistencia jurídica. Verbigracia, una persona gira un cheque para ser pagado a los tres días siguientes, el beneficiario del título acepta esa condición, y
vencido el plazo lo presenta al banco pero este no lo paga porque el girador carece de fondos. En este caso, a pesar de que el girador no cumplió con lo
acordado con el beneficiario, su comportamiento no es típico, ya que la emisión de un cheque posdatado no tiene sanción penal.
Otro ejemplo seria, el que una persona sea aprehendida en posesión de un arma de fuego y se le impute el punible de porte ilegal, pero al realizársele la
experticia técnica al arma, se constata que es de juguete, o siendo real, carece de algunos de los sistemas que la hace funcionar, la cual desde luego, en
ninguno de los dos eventos, no es idónea para causar daño.
Igualmente cuando alguien dispara sobre un individuo que yace en el piso, pero luego de practicada la necropsia se establece que la media hora antes de los
impactos de bala, la persona había fallecidoa consecuencia de un infarto.
5. AUSENCIA DE INTERVENCIÓN DEL IMPUTADO EN EL HECHO INVESTIGADO. En el moribundo sistema penal colombiano se decía que se decretaba la preclusión
cuando estuviera plenamente probado que el sindicado no había cometido el delito, sin embargo parece más exacta la forma como fue prevista esta causal en el
nuevo Códigode Procedimiento Penal,pues la expresión "no cometer" pareciera que sólo cobijara a los punibles de acción y no a los de omisión; de igual manera,
también pareciera dejar por fuera la participación (ya que el determinador o el cómplice en estricto sentido no cometen el delito).
Para que el fiscal pueda invocar esta causal se exige que se acredite o demuestre la total inocencia del imputado como por ejemplo; comprobándole al juez de
conocimiento que hubo error en la individualizacióne identificación del imputado, y que por ende se vinculó a un homónimo o a un doble, y no al posible autor o
participe del hecho punible, que se buscaba. Excepcionalmente podría presentarse el caso de que se engañara a los investigadoresy se vinculara injustamente a
una persona, y que con el avance de la indagación e investigaciónel fiscallograraobtener certeza de que para la fecha de la comisión del delito el procesado estaba
hospitalizado,de viaje en un país lejano, o que no se encontraba en el lugar de los hechos.

6. IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Al contrario de la causal anterior aquí no se exige que se acredite la inocencia del
imputado, sino que basta que con las evidencias recaudadas y las pesquisas adelantadas (entrevistas recibidas, entre otras) no se haya logrado doblegar el
principio y derecho fundamental de presunción de inocencia. En otras palabras, cuando el fiscal invoque esta causal la sustentara aduciendo que
agotado el término de instrucción, con los elementos materiales recaudados y la información obtenida no se puede afirmar, con certeza que la conducta
delictiva existió y que el imputado es autor o partícipe o que habiendo existido, el investigado es su autor.
Esta causal es la más idónea para invocar cuando existan dudas acerca de Ja responsabilidad penal del procesado en el hecho que se investiga.

7. VENCIMIENTO DEL TÉRMINO MÁXIMO PREVISTO EN EL INCISO SE- GUNDO DEL ARTÍCULO 294 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Una vez se ha
presentado imputación y el fiscal deja transcurrir 90 días sin radicar su acusación, debe solicitar preclusión, pues si se continúa con la actuación, pierde
competencia para seguir conociendo de Ja misma y debe ser removido del caso, dándole paso a otro fiscal para que sea quien acuse o precluya, quien
contará con 60 dias más, para cualquiera de esas dos alternativas, es decir que para ésta decisión, la fiscalía cuenta con 150 días en total.
Cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o Cuando se trate de delitos de competencia de Jos Jueces
Penales de Circuito Especializados, el término inicial ya no será de 90 como en el caso anterior, sino de ciento veinte (120) días.
Así mismo, el nuevo termino con que cuenta el segundo fiscal que entra a reemplazar a su homólogo que dejó vencer los terminos, no será de 60 sino
de 90 días adicionales a los primeros 120, para un total de 210 días.
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Anteriormente la norma señalaba un término inicial de 30 días para el primer fiscal, y 30 días más, para el segundo.
Este numeral fue modificado por el artículo 55 de la ley 1453 de 2011, que amplió a 60 días adicionales a los primeros 90, el término con que cuenta el nuevo fiscal
designado para acusar o solicitar la preclusión al juez de conocimiento.
Y en tratándose de concurso de delitos, cuando fueren tres o más los imputados o cuando el juzgarniento de alguno de los punibles correspondiese a los jueces
penales del circuito especializado, esos 60 días, se convierten en 90. Es decir, que una vez el fiscal ha formulado imputación y luego de transcurridos 90 días no ha
radicado el escrito de acusación, por disposición legal, pierde de manera inmediata la competencia para continuar al frente de la investigación, de tal suerte que,
deberá ser relevado por su director seccional de Fiscalías para que la actuación la asuma un nuevo fiscal, el cual cuenta con los términos arriba esbozados, según el
número y naturaleza de delitos, para decidir si acusa o pide la preclusión de la averiguación penal.
Esto significaque el plazo definitivocon que cuenta la fiscalía para acusar o solicitar la preclusión es de 150 días, cuando sea un solo delito y menos de tres los imputados y
21 O, cuando es más de un delito y sean tres o más los procesados y el juzgarniento de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.
Es importante advertir, que en el evento de que luego de formulada la imputación, el fiscal inicialmente delegado para adelantar la investigación deje vencer el
plazo de hasta 90 días, cualquier actuación surtida por éste carecerá de validez, ya que por mandato legal, se trata de un funcionario incompetente para seguir al
frente de la investigación, valga decir, que la competencia del funcionario no depende de la inmediatez o tardanza con que proceda el director de fiscalías para
expedir el acto administrativo de relevo, pues, tal y como manifestamos en precedencia, la incompetencia en esos precisos términos se configura por ministerio de la
ley, porque así fue establecido por el legislador.
Obsérvese claramente, como el artículo 294 de la Ley 906 señala: "VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la
preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento.
De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior. (Subrayan los autores).
En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de sesenta (60) días, contados a partir del
momento en que se le asigne el caso. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o
cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.
Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la
preclusión al Juez de Conocimiento".
Mucho se ha debatido acerca de lo que puede ocurrir, cuando el fiscal que inicia la investigación, deja vencer los términos para acusar o solicitar preclusión y no lo
hace, ni informa esa situación al director de Fiscalías. Como se sabe, en éste evento, la competencia de ese fiscal para seguir actuando, cesa de manera inmediata
y corresponde a un nuevo fiscal, actuar dentro de un nuevo plazo, adicional al primero.
Si el primer fiscal,continua actuando amparado en el segundo plazo con que cuenta la fiscalía, consideran algunos que la actuación (acusación o preclusión) es ilegal y
no produce efecto alguno, porque la decisión está viciada de nulidad, de cara al principio de ineficacia de los actos procesales que veremos en el desarrollo de la
audiencia preparatoria. Adicionalmente porque es la misma ley 906 la que en su artículo 294 dice que si vencido el término previsto en el artículo 1 75 el fiscal no
acusa, ni solicita preclusión, perderá competencia para seguir actuando, con lo cual ingresa a la actuación uno nuevo.
Para otros estudiosos, no ocurre nada, porque según su parecer, el hecho de que el fiscal, deje vencer los términos para acusar, y aun así, guarde silencio y continúe
actuando, es causal de recusación en la respectiva audiencia de acusación, con lo cual el juez, entraría a subsanar la anormalidad procesal, con la compulsa de copias
correspondiente. Vamos a analizar uno y otro caso para explicar nuestra posición y las razones de la postura.
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Los que consideran que la situación debe ser resuelta a partir de la declaratoria de nulidad se fundamentan en lo siguiente: Se denominan actos procesales, aquellas
actuaciones por medio de las cuales se dinamiza el proceso, imprimiéndoles y produciéndole efectos de modo directo e inmediato.
Según el principio de ineficacia de éstos, los actos procesales pueden verse afectados por varias causales l .Inexistencia; y, 2.Nulidad.

LA INEXISTENCIA PROCESAL. El elemento diferenciador entre un acto procesal inexistente y uno anulable es la ausencia en el primero de sus elementos constitutivos
esenciales, por eso se dice que la inexistencia afecta a aquel acto al que le faltan los requisitos prescritos por la ley o la Constitución para que tengan existencia
jurídica. Incluso se sostiene que la inexistencia no tiene relación con la eficacia, sino con la vida misma del acto procesal, así una sentencia dictada por quien no es
juez no es una sentencia, no es un acto sino que es un simple hecho. El hecho es ineficaz por inexistencia.

NULIDAD PROCESAL. La sustanciación de un juicio implica la realización por el juez y las partes de una serie de actos ligados entre sí, que en su conjunto constituyen el
proceso, que es el instrumento idóneo establecido por la ley para pedir, obtener y recibir justicia. Las actuaciones judiciales, ya sean que corresponda ejecutarlas a las
partes o al juez, se encuentran regidas por normas legales que constituyen el procedimiento. Es el legislador el que dispone cuales diligencias deben producirse
en el curso del proceso, por quiénes deben llevarse a cabo, su procedimiento, sus medios de expresión, su valor, sus plazos y demás, de modo que si se realizan sin
sujeción a esas normas, pierden la aptitud para producir los efectos previstos por la ley.
Las diligencias procesales cumplidas apartándose de las normas legales, según su grado de trascendencia tienen sanciones, una de las cuales es privarlos de
eficacia, dejarlos sin efectos. Ello se logra a través de la declaración de nulidad.

NULIDAD POR VIOLACIÓN DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Dispone el artículo 457 del CPP, que es causa] de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido
proceso en aspectos sustanciales.
Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oraJ,salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no
invalidan el procedimiento59• También constituye causal de nulidad a voces del artículo 456, el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente
por razón del fuero, o porque su conocimiento estuviese asignado a losjueces penales de circuitoespeciaJizados y no fueron éstos los que la adelantaron.
No podrá decretarse conforme al principio de taxatividad, ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en el código, es decir, por razones
distintas a las mencionadas atrás.
En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema penal acusatorio, la Corte Suprema de Justicia ha advertido" que si bien es cierto la
nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la
Ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido, pues se trata de aspectos que son consustanciales a ellas. A esta conclusión arribó interpretando
las normas que las disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Carta Política, atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de
legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son algunas de sus
garantías, según el artículo 29 de la Carta Política, por lo que los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual
continúan rigiendo las nulidades, como hasta ahora.
De acuerdo con ésto, el desconocimiento al debido proceso, que se configura cuando el fiscal irrespetando los plazos permita que fenezcan los términos y
continúe actuando, para algunos, es causal de nulidad.
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Por el contrario, los que consideran que frente al tema objeto de estudio no se configura nulidad alguna, parten de lo que expresó la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia T-676/06 según lo cual, el hecho de que el Fiscal deje vencer los términos (que antes eran de 30 y 30 días) para acusar o
solicitar preclusión y continúe actuando, no genera nulidad. En la referida providencia, el alto Tribunal, expresó: ''Al analizarse la situación reseñada por la
defensa como circunstancia generadora de nulidad, esto es, que el Fiscal haya dejado vencer el término de los 30 días para presentar el escrito de acusación (art. 175 del
C.P.P.), se tiene que tal circunstancia no genera la ineficacia de los actos procesales (Libro III, Título VI del C.P.P.), pues la nulidad sólo puede decretarse dada su
taxatividad (art. 458 C.P.P.) cuando se deriva de la prueba ilícita (art. 455 C.P.P.). cuando hay incompetencia del juez (art. 456 C.P.P.) o cuando hay violación a garantías
fundamentales Cart. 457 C.P.P.). (subrayado fuera de texto). En esta ocasión no se trata de una posible nulidad derivada de las pruebas o de la incompetencia del
juez, sino de la posible incompetencia del Fiscal del caso por no presentar el escrito de acusación dentro del término concedido para tal fin, lo cual tampoco
generaría una nulidad por violación del debido proceso en aspectos sustanciales. lo anterior, por cuanto es la propia ley 906 de 2004 la que establece las
consecuencias ante la falta de presentación del escrito de acusación por parte del fiscal dentro de los 30 días destinados para ese propósito, y que se traduce
en una causal de impedimento o recusación de la manera prevista en el numeral 8° del artículo 56 del estatuto adjetivo penal, cuando dispone: "Que el
Fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de éste código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento".
En este mismo sentido, el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal estatuye, que "Las causales de impedimento y las sanciones se aplicarán a los fiscales,
{...) quienes las pondrán en conocimiento de su inmediato superior tan pronto como adviertan su existencia, sin perjuicio de que los interesados puedan
recusarlos. El superior decidirá de plano y, si hallare fundada la causal de recusación o impedimento, procederá a reemplazarlo".
De esta manera, la no presentación del escrito de acusación dentro del término de 3061 días siguientes a la audiencia de formulación de imputación,
independientemente de que en el caso concreto se entiendan como días hábiles, no generaba la nulidad del procedimiento adelantado, sino un cambio de fiscal.
Más aún, cuando no son precisamente 3rP días los que otorga la codificación instrumental para adelantar la investigación luego que se formula imputación, sino un
término máximo de 6063 días, previa advertencia, de que si transcurridos los primeros 30 días si no se ha presentado el escrito de acusación, ello constituye motivo
de recusación del fiscal, debiendo surtirse el mismo por otro que ha de ser encargado de allegar el escrito referido para dar trámite a la etapa del juicio ante el
juez competente.
Al respecto, basta con analizar de manera sistemática los artículos 56 numeral 8°, 175 y 294 de la Ley 906 de 2004, donde se entiende que el hecho de
transcurrir 30 días desde la formulación de imputación no constituye causal de nulidad de lo actuado, en primer lugar porque la Fiscalía cuenta con un
término instructivo máximo de 60 días (30 para el primer Fiscal y 30 para el designado por el superior) y la sanción por la no presentación del escrito de
acusación será a favor del imputado con la posibilidad de solicitar su libertad y preclusión al tenor de lo previsto en los artículos 317-4 y 332-7 ibídem,
respectivamente, en tanto que la negligencia del Fiscal dará lugar a la investigación penal y disciplinaria correspondiente, pues ello constituye causal de mala
conducta".
Nosotros los autores, nos identificamos con la segunda postura, según la cual, el hecho de que el primer fiscal deje vencer los plazos, y continúe actuando, no
genera nulidad. No solo porque ya lo decantó la jurisprudencia, con argumentos razonables, si no, porque luego del análisis de la situación fáctica considerada en la
sentencia estudiada y otras similares, efectivamente debemos recordar respecto de la actuación de un fiscal que ha perdido competencia, se trata de una
irregularidad en el acto jurídico procesal, que simplemente desconoce la legalidad de las formas, pero aun así, el vicio que trasladan no es grave ni produce
indefensión o crisis en el derecho al debido proceso, que lleva inmerso en él, el derecho de defensa.
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Observemos que las nulidades procesales están regidas por unos principios, entre los que se destaca el de trascendencia, principio según el cual; no es posible
nulidad alguna por la nulidad misma, es decir que no se puede declarar la nulidad de un acto procesal sí no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que
estaba destinado.
En ese orden, el postulante o la parte que alega la nulidad, está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales
o desconoce la estructura básica del proceso judicial, y que no existe otro dispositivo procesal distinto para subsanar el yerro cometido. Por lo tanto, quien aduce
una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la fundamenta, y no podrá invocar una nueva
petición por la misma causal sino por una diferente o por hechos ulteriores.
De tal manera que si de conformidad con el inciso final del artículo 294, el vencimiento de los términos allí señalados de una parte será causal de mala conducta y por
ello el superior dará aviso inmediato a la autoridad penal y disciplinaria competente, y de otra como lo prescribe el numeral 8 del artículo 56 procesal, es causal de
impedimento "Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 174 del código para formular acusación o solicitar la preclusión ante e/juez de
conocimiento" no podría en consecuencia, alegarse la nulidad de lo actuado, ya que existen otros medios para corregir la irregularidad, con lo cual, debe descartarse
ésta salida por erigirse como la última alternativa, pero cuand o no exista ninguna otra.
En la audiencia de acusación si se advierte ésta situación, el juez debe excluir al Fiscal porque perdió competencia para seguir actuando y compulsar las copias
respectivas.
Retomando el tema de las causales de preclusión, de colofón pertinente deviene informar, que sólo podrán ser invocadas por el fiscal. Sin embargo, de sobrevenir
durante el juzgarniento, las causales contempladas en los numerales 1 º y 3064 el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de
conocimiento la preclusión. Es decir que la defensa y el Ministerio Público, solo puede solicitarla en etapa de juicio, y exclusivamente por las razones enunciadas en
los numerales 1 y 3 del artículo 331 de la Ley 906.

TRÁMITE DE LA PRECLUSIÓN. Tal como lo dispone el artículo 335 del CPP, previa solicitud del fiscal, el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que
se estudiará la petición de preclusión.
Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y
evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal de preclusión incoada. Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al
agente del MinisterioPúblico y al defensor del imputado.
En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas. Basta con las afirmaciones de las partes y las evidencias en que se sustenten, las cuales deberán ser
corridas en traslado a todos, incluida la víctima y desde luego al juez. Agotado el debate el director de la audiencia podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para
preparar la decisión que motivará oralmente.

EFECTOS DE LA DECISIÓN DE PRECLUSIÓN. En firme la providencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del
imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto.
Es de aclarar que aunque del tenor literal del artículo 334 de la Ley 906 de 2004, su lectura pareciera darle a la decisión de preclusión carácter de sentencia, ello no es
así, pues la misma corresponde a un auto de carácter interlocutorio, porque está resolviendo el fondo de un asunto, pero en el cual no se absuelve ni se condena a
nadie.
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Así quedó zanjada la discusión entre otros, en diversas providencias66 de las cuales se concluye que si la Ley 906 de 2004 frente a la regulación de la acción de
revisión distinguió entre sentencia y preclusión, es porque partió del presupuesto que se trata de providencias que revisten naturaleza jurídica diversa.
Una reflexión adicional que sustenta la anterior conclusión tiene que ver con la disposición contenida en el último inciso del artículo 1 76 de la misma Ley 906 de 2004,
de acuerdo con el cual la "apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adootados durante el desarrollo de las audiencias. y contra la
sentencia condenatoria o absolutoria. " (Se subraya) Si no se entendiera que la preclusiónrevistecarácter de auto, como sentencia no sería susceptible del recurso de
apelación, puesto que mal podría considerarse "sentencia" cuando su contenido o resolución no es de carácter condenatorio ni tampoco absolutorio. Es se
insiste, un auto de característica interlocutoria.
Adicionalmenteel articulo 177 de la Ley 906 inciso primero en sus numerales, 1 y 2 sobre la procedencia del recurso de apelacion en el efecto suspensivo refiere
como decisiones diferentes las sentencias y el auto que decreta o rechaza la solicitudde preclusión.

RECHAZO DE LA SOLICITUD. Es posible que el juez rechace la solicitud de preclusión por encontrarla improcedente ya que no comparte las
consideraciones jurídicas del fiscal o de la parte que la solicite, o porque la causal invocada, no corresponde con los hechos y las videncias en que se
sustenta. Contra ésta decisión, proceden los recursos de ley.
En firme el auto que rechaza la preclusión, las diligencias volverán a la Fiscalía, restituyéndose el término que duró la actuación relativaa lograr la preclusión, es
decir que el tiempo transcurridodurante el trámite de ésta figura,debe descontarse a los plazos que deben durar las demás etapas del proceso penal y con ocasión
de ello, para todos los efectos, vuelven a contabilizarselos términos, de acuerdo al momento en que se haya tramitado la solicitudde preclusión.
El juez que conozca de la preclusión, negándola o aprobándola y cuya decisión fuere modificada en segunda instancia, en virtud del recurso de apelación
que hubiere formulado una de las partes o intervinientes inconforme con lo decidido, quedará impedido para seguir conociendo porque ya tuvo contacto con las
diligencias, lo que hace indiscutible que al momento del juicio, si hasta allá se llega, lo asuma con una postura determinada, situación que hace cuestionable
su imparcialidad.

EL JUICIO ORAL. Ésta importante etapa del proceso penal, está conformada por tres audiencias:
l. Audiencia de Acusación.
2. Audiencia preparatoria.
3. Audiencia de juicio oral propiamente dicho.
Es significativo enfatizar en que además de dirigir las audiencias de preclusión, verificación del allanamiento y control judicial o aprobación de
preacuerdos, como forma de terminación abreviada del proceso penal, dentro de la etapa de juicio, a partir de estas tres audiencias que se estudiaran a
continuación, empieza la actuación del Juez de conocimiento.

AUDIENCIA DE ACUSACIÓN. Expresa el artículo 336 del CPP: "El fiscal presentará el escrito de acusacton ante el juez competente para adelantar el juicio cuando
de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta
delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe".
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NATURALEZA DE LA ACUSACIÓN. Es un instrumento procesal remitido al Juez de la causa por el Fiscal, como requerimiento de apertura de la fase principal del juicio,
cuando como estándar de prueba o grado de convicción,

REQUISITOS FORMALES DE LA ACUSACIÓN. El escrito de acusación, instrumento procesal que antecede a la formulaciónde acusación, deberá contener:
1. La individualizaciónconcreta de quiénes son acusados, incluyendosus nombres, los datos que sirvanpara identificarlos y el domiciliode citaciones o centro carcelario
donde estuviere (n) recluido (s) para su conducción, datos de su (s) defensor (es) y de la (s) víctima(s).
2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, que además debe realizarse en un lenguaje comprensible para que los entienda el acusado y
demás partes e intervinientes, bien jurídico sacrificado (delito), grado y modalidad en que se acusa.
Debe existiruna estricta congruencia fáctica, (concordancia de los hechos narrados) desde la acusación hasta la sentencia definitivapasando por supuesto por las
actuaciones del juicio oral. Ello para asegurar la cabal ejecución de todas las garantías de la defensa durante el trámite del proceso; ya que una descripción
incorrecta de un hecho se da por exceso o defecto.
Solo así es posible una defensa adecuada, por tanto la descripción del hecho en la acusación tiene, junto a la delimitación del objeto del proceso, un valor
de información propio.
Si se pretende reconstruir un hecho pasado mediante elementos existentes en el presente (evidencias), ese instante debe individualizarselo más perfectamente
posible, porque debe ser ese momento, en esas circunstancias, el que se le atribuyan a ese determinado sujeto y no otro. Imprecisiones o generalidades harían
prevalecer el principio de in dubio pro reo y optar por la desvinculacióndel sujeto del proceso.
Por ello es que, no obstante se ha imputado un delito determinado, se puede modificarel tipo penal en la acusación, siempre que se respete el núcleo
fundamental del aspectofactico, es decir, que se trate de los mismos hechos, lo cual no se opone al principio de congruencia.
La acusación debe ser clara y precisa, como única manera de asegurar que la defensa pueda ser ejercida plenamente por su titular.
Acerca del principio de congruencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que su quebranto se produce "por acción o por
omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena
por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito
atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad,
y iu) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación
o de la acusación"67(subrayas fuera de texto).
Sobre la misma temática de la congruencia se ha indica"Esto equivale a decir que losjueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado,
según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por/a Fiscalíani de los aspectosjurídicos que no hayan sido
señalados de manera detallada y específicapor el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma
simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la
Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación". "La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los
elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación
sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por e/juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata
la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la
acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato
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final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia
de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los
artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el
o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punlbilidad''",
Es por ello que respecto de la imputación y de la acusación, se predica que ambas son mixtas, en tanto que, exigen a la fiscalía en la estructuración de su pliego,su
formulación fáctica y jurídica, porque solo de ésta manera, podrá garantizarse el derecho de defensa y el principio acusatorio.
Aclaramos entonces, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en la acusación, la Fiscalía puede variar el delito
formulado en la audiencia de imputación, tal como se explica adelante.
Siguiendocon los requisitos del escrito de acusación, tenemos:
3. La relación de los bienes y recursos afectados con medida cautelar o con fines de comiso.
4. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba. b) La
trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse enel mismo. e) El nombre, dirección y datos
personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los
respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) Los demás
elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.
La Fiscalía entregará copia del escrito de acusacion con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, y deberá hacerlo, antes de la audiencia. Sin
embargo muchas veces lo hace solamente al inicio de la audiencia, sin que ello, sea una irregularidad de transcendencia.
Tenemos que aclarar que aunque el numeral 5º del artículo 337de la Ley 906de 2004,hace referencia a un "descubrimiento de pruebas" en el escrito de acusación,
realmente de lo que se trata en la práctica judicial, es de una enunciación de actos de pruebas, es decir, informar sobre (entrevistas, interceptaciones, informes,
dictámenes, etc.) realizados por el fiscal y referidos en su escrito acusatorio, los cuales tienen vocación de ser descubiertos a petición de la defensa, en la
audiencia de formulación de la acusación.
Por ésta misma razón, cuando ha existido allanamiento a cargos o preacuerdos, al juez se le debe allegar el mínimo de evidencias en poder del fiscal, para
poderse acreditar la responsabilidad penal del procesado y edificar una sentencia de condena, pues recordemos que en la imputación, no se descubren
elementos materiales con vocación probatoria, y en el escrito de acusación tampoco, por lo que se require para condenar, estar acreditada la existencia del
hecho y el compromiso del procesado, más allá de cualquier duda, no con la enunciación, si no con la presentación de las evidencias correspondientes.

VARIACIÓN ENTRE LA IMPUTACIÓN Y LA ACUSACIÓN. La jurisprudencia y la doctrina han admitido que a pesar de que a un individuoen la audiencia de formulación de
imputación se le haya atribuido un determinado delito, éste delito puede ser modificado en la acusación, siempre y cuando se respeten la situación fáctica, es decir los
hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este se cometió. Es lo que se denomina Congruencia entre la Imputación y la Acusación. A éste tenor, vale la
pena citar un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de noviembre de 2007, Proceso No. 27.518,M. P. Julio E. Socha Salamanca, en la que se señaló:
"Para la sala la formulación de la imputación se constituye en condicionante FACTICO de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia
entre tales actos. LOS HECHOS SERÁN INMODIFICABLES pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, NO PODRÁ LA ACUSACIÓN
ABARCAR HECHOS NUEVOS.
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El objeto del proceso penal no es el delito y sus consecuencias punitivas, sino el hecho del mundo fenomenológico, sea producto de una acción u omisión, y por ello no
puede ser cohonestada la improvisación para la formulación de la imputación, que tendrá incidencia en la acusación al sorprender al imputado con otro
supuesto fáctico, cambiando así la delimitación del objeto del proceso".
En complemento al asunto a través de providencia del cuatro (4) de Febrero de dos mil nueve (2009) con ponencia de la Magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
DE LEMOS dentro del Proceso No 30043, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, refirió: Acerca del principio de congruencia la Sala ha señalado
que su quebranto se produce "por acción o por omisión cuando (. . .) . . . . . . . . . . en la audiencia de acusación se haya adicionado el agravante punitivo específico
establecido en el numeral rr1 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, así como la circunstancia genérica de mayor punibilidad reglada en el numeral 100 del
artículo 58 de la misma legislación, amén del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, no comporta irregularidad alguna, en
atención a que el principio de congruencia no se materializa entre la formulación de imputación y la acusación, como erradamente lo entiende el
casacionista, sino entre la acusación y el fallo, al punto que no en vano el artículo 446 ejusdem señala acerca del contenido de la sentencia que "la decisión será
individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación" (subrayas fuera de texto), sin que de modo alguno se refiera a la
formulación de imputación.
En efecto, dado el carácter progresivo del proceso penal, resultaría inconsistente dentro de criterios de razón práctica exigir a la Fiscalía que la inicial imputación
formulada en la audiencia dispuesta para ello tuviera carácter inmutable, inmodificable y vinculante con carácter definitivo para el mismo ente acusador y el
trámite, pues con una tal postura se olvidarían las etapas de conocimiento por las cuales transita el proceso penal.
En el desarrollo de aquellas se tiene que la imputación fáctica y jurídica formulada por la Fiscalía en la audiencia establecida para tal efecto, precedida
de la noticia criminal y el adelantamiento de las pesquisas correspondientes, se ubica en el ámbito de la posibilidad (si ocurre A, puede ocurrir B),
entendidaporreglageneral como una situación de incertidumbre propia de lo incipiente del diligenciamiento, momento en el cual se hace necesario ahondar en
la búsqueda de diversos elementos materiales probatorios y evidencia en procura de constatar o infirmar la acreditación de la materialidad del Delito y la
responsabilidad del incriminado.
Ya cuando se trata de la acusación, el grado de conocimiento es sustancialmente diverso, pues opera según el artículo 336 de la legislación procesal penal
de 2004 en el terreno de la "probabilidad de verdad", (siempre o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B), motivo por el cual, como acto
culminante de la investigación adelantada por la Fiscalía, cobra un especial carácter de inmutabilidad, salvo las expresas excepciones definidas por el
legislador (v.g. La petición de absolución perentoria contenida en el artículo 424 de la Ley 906 de 2004 o las aclaraciones, adiciones o correcciones a las que se
refiere el artículo 339 de la misma normatioidad), en cuanto se convierte en ley del proceso, a la vez que delimita el contexto dentro del cual habrá de librarse el
debate oral.
Finalmente, el fallo de condena debe edificarse a partir de la certeza racional'" si ocurre A, entonces, necesariamente acontece B), esto es, desde la convicción
sobre la responsabilidad del procesado "más allá de toda duda" (artículo 7° de la Ley 906 de 2004), pues tratándose de una providencia absolutoria, bastará la
presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, aquellas tengan
entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que deben ser suficientemente acreditados con medios de prueba reales y posibles en
cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, para acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación
probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Asi las cosas, es claro que la imputación fáctica yjurídica de que trata la audiencia establecida inicialmente para su formulación, la cual corresponde según el
artículo 286 de la ley 906 de 2004 a un "acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia
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que se lleva a cabo ante e/juez de control de garantías", siempre que "de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información
legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del Delito que se investiga", no tiene la aptitud de constituirse en
extremo objeto de constatación en punto del principio de congruencia entre acusación y fallo".
Ese mismo principio de congruencia, es el que en nuestro criterio, impide a los jueces, declarar la nulidad del juicio y permitir retrotraer la actuación, cuando
la Fiscalía realiza una indebida adecuación típica.
Nosotros los autores, una vez más nos apartamos en éste caso, del criterio de nuestro máximo tribunal ordinario, pues tal postura, desconoce la esencia del
sistema acusatorio, cuyas características básicas son a) la separación entre el órgano investigador-acusador y e/juzgador, b) la dependencia de/juicio y la
condena, a la existencia de una acusación, e) la proposición de pruebas en manos de las partes, d) La igualdad de armas y c) La prohibición de la reformatio in
pejus, entre otras.
Igualmente, permitir que bajo la figura de la nulidad, que sólo puede ser decretada por el juez, la fiscalía reinicie el proceso para que corrija su
equivocada adecuación típica, agita y fractura el actual sistema acusatorio-aduersarial, y nos traslada a un escenario inquisitivo, porque en éstos eventos, tal
como lo entendimos los jueces desde el inicio del Sistema en Colombia, lo correcto seria absolver al procesado para que sea el Estado y no el procesado, el que
asuma el fracaso de una errada aplicación de la teoría del delito, pues es una obligación del ente acusador, demostrar fáctica, jurídica y probatoriamente el mérito
de su acusación..

Por congruencia se entiende. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA. Dispone el artículo 338 de la Ley 906 de 2004, que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del escrito
de acusación, el juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación. A falta de sala, el juez podrá habilitarcualquier
recinto público idóneo. Iniciadala audiencia,el juezordenará el trasladodel escritode acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público
y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito
de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337 de la Ley906, para que el fiscalJo aclare, adicione o corrija de inmediato, situación que en caso
de llegar a presentarse, hará parte del escrito, de acusación.
Para que la defensa pueda estudiar con detenimiento el escrito de acusación, es recomendable que días previos a la audiencia, se acerque al centro de
servicios judiciales y retire su copia. Así podrá evaluar anticipadamente causales de incompetencia, recusaciones o cualquier aspecto que pueda alegar en la
audiencia.
Delas impugnaciones de competencia en caso de que alguna de las partes e intervinientes la alegue , conocerá el superior jerárquico del funcionario judicial, quien
deberá resolver de plano lo pertinente, dentro de los tres (3) días siguientesal recibo de lo actuado, lo cual implica no continuar con el desarrollo de la diligencia.
En el evento de prosperar la impugnaciónde competencia, el superior suspenderá la audiencia y deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión
no admite recurso alguno.
Resuelto lo anterior, en caso de que no haya impugnación de competencia o ésta se haya resuelto, el juez que realice la audiencia, para su impulso concederá
la palabra al fiscal a objeto de que formule Ja correspondiente acusación.
El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez Ja presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que
no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.
También podrá concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes, sin que su ausencia afecte la validez.
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Esto significa que si el imputado que privado o no de su libertad no quisiere concurrir a la audiencia de acusación, y tal situación esté debidamente acreditada, su
ausencia no genera nulidad o invalidez del acto procesal, siempre que se cuente con la presencia del defensor.
En esta audiencia se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 del código de Procedimiento Penal, canon que nos enseña que
puede ser una persona natural o jurídica y se reconoce su representación legal.

DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA. Dentro de la audiencia de formulación de acusación también se cumplirá
lo relacionado con el descubrimiento de la prueba, es decir, la información o manifestación que hace una parte a la otra, acusador a defensor y viceversa,
sobre cada uno de los EMP, EF o ILO con que cuenta o para la acusación o para la defensa. Debe tenerse presente que en ésta etapa, nada de las
evidencias que se tengan, aun constituye prueba, porque las evidencias sólo adquiere la calidad de prueba, una vez son practicadas e incorporadas en la
audiencia del juicio oral, salvo la prueba anticipada.
Algunos autores explican que el descubrimiento probatorio "consiste en la obligación que tienen la fiscalía, defensa y apoderado de las víctimas, de
revelar los elementos que pretenden incorporar en el proceso como pruebas, en aras de garantizar que la contraparte pueda conocerlos y de esta
manera consolidar más efectivamente su teoría del caso, y esa obligación se concreta en el acto procesal de dar a conocer a la contraparte esos elementos que
pretenden incorporar en la audiencia dejuzgamiento".
Con esa finalidad, la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a Ja Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento
material probatorio específico y evidencia física de que ésta tenga conocimiento y el juez ordenará entonces a la Fiscalía, si es pertinente, descubrir, exhibir o
entregar copia según se solicite, lo cual se deberá realizar en la misma audiencia o por fuera de ésta, a más tardar, en un plazo máximo de tres (3) días que se contará
a partir del día siguiente a su celebración.
Se dice que la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía,oa quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio
específico y evidencia física porque puede ocurrir que el EMP O EF, lo tenga una entidad o persona diferente a la fiscalía, como por ejemplo, el Instituto Nacional de
Medicina Legal. En éste caso, la solicitud de descubrimiento se elevará al juez, para que proceda a ordenarle a la persona o entidad respectiva que realice el
descubrimiento, pues no se puede olvidar que es éste funcionario judicial, quien debe garantizar que el descubrimiento sea lo más completo posible.
De acuerdo con la sentencia C-209de 2007,la víctima también puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia física
específica.
La Fiscalía, a su vez, en esa audiencia de acusación, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las
declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense alegar inimputabilidad de su
representado en cualquiera de sus variantes, entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.
El juez será quien sobre éste aspecto según el análisis de dichos exámenes y demás evidencias, decidirá si Jo reconoce como tal, con las consecuencias jurídicas para
éstos eventos, como seria en caso de hallarlo responsable del delito investigado, imponerle una medida de seguridad.
Téngase en cuenta también que estos exámenes pueden ser practicados gratuitamente por el Instituto Nacional de Medicina Legal a solicitud del defensor o en forma
onerosa, por un profesional particular cuya idoneidad deberá ser demostrada.
Sobre el descubrimiento probatorio en esta audiencia, por solicitud de la Fiscalía, los autores recalcamos, que la defensa no tiene la obligación de hacerlo, puesto que
sólo está forzada a descubrir sus EMP y EF, conforme lo establecido en el numeral 2º del artículo 356 de la Ley906, en la audiencia preparatoria, ya que la lectura de dicha
preceptiva, nos enseña claramente que en desarrollo de la audiencia preparatoria, el juez dispondrá: 2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y
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evidencia física, de tal suerte que si mientras la Fiscalía debe hacerlo solo en la acusación, mal podría pensarse que a la defensa le corresponda hacerlo en dos
momentos procesales, (acusación y preparatoria) y más aún, cuando en la audiencia de acusación que es en la que se procede a la verbalización del escrito de
acusación y al descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía, apenas está conociendo lo que ha recaudado su oponente o adversario procesal.
En ésta hipótesis, ante el requerimiento que para estos fines, en audiencia de acusación a la defensa haga el juez de la causa, por solicitud de la fiscalía; aquella bien
podrá expresar que se reserva el derecho de hacer su descubrimiento en la audiencia preparatoria, escenario legitimo para ello, según lo descrito en el artículo ut
supra.

REsTRICCIONF$ AL DESCUBRIMIENTO DE PRUEBA. Aun lo anterior, las partes no podrán ser obligadas a descubrir lo siguiente:
1. Información sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras.
2. Información sobre hechos ajenos a la acusación, y, en particular, información relativa a hechos que por disposición legal o constitucional no pueden ser objeto de
prueba.
3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscalía o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y
cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realizó una deposición.
4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores.
5. Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Según lo pautado en los artículos
346 y 347 del Código, los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de Jos preceptos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya
sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará
obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no atribuiblesa la parte afectada.
Insistimos en que para la defensa, su obligación de realizar el mencionado descubrimientoprobatorio, se extiende hasta la audiencia preparatoria.
Cualquierade laspartes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de
cuestionarlos e impugnar su credibilidad, cuando en desarrollo de los interrogatorios y contrainterrogatorios,sus manifestaciones sean contradictorias con relación a
dichos anteriores.
La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo valor anotado
anteriormente, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral.

FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE ACUSACIÓN. Antes de finalizar la audiencia de formulación de acusación el juez tomará las siguientes decisiones:
1. Incorporará las correcciones a la acusación leída.
2. Aprobará o improbará los acuerdos a que hayan llegado las partes en caso de existir, recuérdese que en virtud del artículo 352 de la Ley 906, que hace referencia a
los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, presentada ésta y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre su
responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo 351, con la salvedad de que cuando se realizaren en
este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
3. Suspenderá condicionalmente el procedimiento, cuando corresponda. En el marco del principio de oportunidad.
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Al terminar la audiencia de formulación de acusación, el juez fijará fecha, hora y sala para la celebración de la audiencia preparatoria, la cual deberá realizarse, a más
tardar, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes. A falta de sala, el juez podrá habilitar cualquier otro recinto público o privado para el efecto.

AUDIENCIA PREPARATORIA. Es el acto procesal siguiente a la audiencia de acusación y que antecede la celebración del juicio oral, que junto con el incidente de
reparación integral, constituyen la fase final del proceso penal.
Tiene como propósito fijar las reglas probatorias en las que se debe basar el desarrollo del juicio. Así mismo permitir que acusador, víctimas y defensa
soliciten al juez, el decreto de pruebas que serán practicadas, para defender sus intereses procesales. También permite que cada una de las partes
conozca los elementos probatorios con que su oponente acudirá a la audiencia más importante de todas, que como se sabe no es otra distinta que la
del juicio oral.
En su desarrollo el juez debe verificar de manera anticipada, la presencia del fiscal, el defensor, el acusado, el Ministerio Público y la representación de
las víctimas, si las hubiere, pero para su validez, en caso de que los demás intervinientes no hagan presencia, basta con la asistencia del juez, fiscal y
defensor.
Una interpretación literal del artículo 355, sugiere que para ésta audiencia, no se requiere la presencia del acusado. Sin embargo, consideramos que es
imprescindible, su asistencia, especialmente cuando se encuentre privado de la libertad y no se haya negado a comparecer, máxime aun, cuando unas de las
formalidades o ritos de ésta plenaria, impone en su desarrollo, la obligación de interrogarlo sobre la aceptación de los cargos con posibilidad de descuento.
Igualmente por la oportunidad real que tendría el procesado, de ejercer desde éste escenario, el derecho de contradicción de las pruebas que la fiscalía o
la VÍCTIMA pretenda solicitar al Juez, que decrete para hacerlas valer en su contra, toda vez que el acusado puede oponerse a ellas respecto de su
admisibilidad, conducencia y pertinencia.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. Enseña el artículo 356 de la Ley 906, que en desarrollo de ésta audiencia el juez dispondrá:
1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera
de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez dispondrá lo pertinente para que se cumpla con lo
ordenado, antes de continuar con el desarrollo de la audiencia.
Es laverificaciónque hace el juez, de que los descubrimientos ordenados en la audiencia de acusación, se hayan cumplido dentro de los tres dias que para ello concede
la ley.
Relevante destacar que al igual que el acto público de formulación de acusación, la audiencia preparatoria, regulada en los artículos 356 y ss. de la Ley 906 de
2004, es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciado propiamente en el primero acto de la fase del juicio.
Allí el juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento, pues, tiene el deber de intervenir activay eficazmente para garantizar que se
lleve a cabo de modo adecuado, para lo cual concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, "en especial, si el efectuado fuera de
la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto".
2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Si no lo hizo en la audiencia de acusación, bien porque el fiscal no lo pidió o porque
la defensa se reservó el derecho de hacerlo en ésta etapa.
3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.
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ENUNCIACIÓN PROBATORIA. Aeste respecto debemos entender conforme lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia7°, que una cosa es la enunciación probatoria
y otras las solicitudes probatorias. "La primera tiene lugar cuando las partes mencionan, cuales son las pruebas que persiguen sean decretadas por el Juez, y
que aducirán en el juicio vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia
física a aportar, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia. sencillamente porque el objeto de la enunciación no es
otro distinto que permitir el conocimiento de la contraparte. que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias. Subrayan los autores. Esto es, cuando
ya las partes conocen qué es lo pretendido introducir en e/juicio como prueba por su contraparte, conforme lo expresado en el momento de la enunciación, es
factible llegar a acuerdos respecto de los hechos y la forma de probarlos, con el claro cometido de evitar juicios farragosos con una práctica probatoria ineficaz,
reiterativa o superflua que atente contra los principios de eficiencia, economía y celeridad propios de la sistemática acusatoria.
Las solicitudes probatorias por su parte son ya las peticiones que una vez decantada, la enunciación por ocasión de las estipulaciones probatorias, hacen en
concreto las partes con la intención de llevarlas al juicio para soportar su respectiva teoría del caso. Frente a dichas solicitudes, las partes, tienen la obligación
de pedir al juez de conocimiento su aducción, con mención expresa de su pertinencia, es decir, es este el momento procesal en el cual se refiere por el solicitante
lo relativo a la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral".
Másadelante, puntualizaremos los conceptos de estipulaciones y solicitudes probatorias. También dispondrá el juez en la audiencia, 4. Que las partes manifiesten si
tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una e 1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia
para que la Fiscalíay la defensa se manifiesten al respecto. (...).
5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En éste caso se procederá conforme un allanamiento y se dictará sentencia, reduciendo hasta en la tercera
parte la pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el artículo 351 del Código de ProcedimientoPenal. En caso contrario, se continuará con el trámite ordinario o
normal. La víctima puede hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia
del juicio oral71•
En relación con la víctima, existía la inquietud de establecer no solo si ésta podía hacer descubrimiento, sino, en caso de aceptarse, cuál sería el momento
en que podría; y aunque pudiera pensarse que ello debería ocurrir en la audiencia de acusación, que es cuando lo hace la Fiscalía, también resulta viable la
interpretación según la cual ello resultaría procedente tanto en la audiencia de acusación como en la audiencia preparatoria.
Sobre este particular, el jurista Urbano Martínez escribió: ... "mediante Sentencia C-454 de 2006, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional le reconoció
a la víctima la calidad casi de parte y, en consecuencia, de titular de garantías procesales en la investigación y el juzgamiento. En razón de esta determinación,
la víctima quedó habilitada para solicitar pruebas en la audiencia pública. No obstante, surgió una dificultad. Como la Corte Constitucional en su
pronunciamiento guardó silencio en cuanto a si la víctima debía o no descubrir las pruebas que podía solicitar en la audiencia preparatoria, en algunos despachos
judiciales se permitió que hubiese lugar a ello sin que esas pruebas hubiesen sido previamente descubiertas.
Este panorama resultaba muy desventajoso para el acusado y afectaba la estructura lógica del proceso; como la Fiscalía descubre la evidencia en la audiencia
de acusación y la defensa al inicio de la audiencia preparatoria, en el momento en que la víctima solicitaba pruebas en la audiencia preparatoria, había vencido
para el acusado la oportunidad de hacer sus solicitudes probatorias. Es decir, el acusado era sorprendido con la solicitud de unas pruebas que no sabía que se iban
a practicar y respecto de las cuales no pudo solicitar otras pruebas de refutación.
Para solucionar Ja problemática reseñada, bastaba con considerar que si bien a la víctima le asiste el derecho de solicitar pruebas, ella también resulta
vinculada por el deber constitucional de descubrimiento dado que actúa guiada por la misma pretensión que alienta a la Fiscalía. O lo que es lo mismo, el
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reconocimiento de los derechos de la víctima y de las facultades que le asisten, no deben conducir a la vulneración del deber constitucional de descubrimiento en
tanto regla probatoria básica del proceso penal.
De ahí que la interpretación constitucionalmente adecuada radique en permitirle a Ja víctima Ja solicitud de pruebas a condición de que las haya
descubierto previamente en la audiencia de acusación. De esta forma se logra un equilibrio entre las legítimas expectativas de la víctima y sus facultades
procesales y el deber constitucional de descubrimiento ya aludido".
Sin embargo, mediante providencia del siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) radicado, 37596, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, Con ponencia del Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓCAMACHO expresó:

"Eldescubrimientoprobatorio de la víctima. 1. Mediante sentencia C-454 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional introdujo a la víctima dentro de la
redacción del artículo 357 de la Ley 906 del 2004, facultándola para hacer "solicitudes probatorias" y advirtió que tal habilitación se daba "en igualdad de
condiciones que Ja defensa y la fiscalía".
Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede
concretar en la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de
manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa.
De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su
práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del
descubrimiento probatorio en las instancias de ley.
En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la
titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto. las
solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido c¡ue ouede allegarlas y controvertir/as en el debate oral.
Subrayan los autores.
Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima
pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la
Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud.
El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los derechos de la víctima, reconocidos constitucional y legalmente y desarrollados por la
Corte Constitucional. lo que sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que las garantías del perjudicado con el delito se impone
desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un
juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participación de un tercero.
El juicio se desdibujaría si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros ajenos a los dos adversarios postularan teorías del caso y, de manera independiente,
descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la práctica, en la formación de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad de los dos contrarios
no existiría y no habría lugar a aplicar las reglas de un proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra- interrogatorio, previstas exclusivamente
para las dos partes opuestas".
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Este último pronunciamiento de la Corte Suprema, diremos se opone al numeral Tercero de la sentencia C-454/06 que declara EXEQUIBLE, el artículo 357 de
la Ley 906 de 2004, en el entendido que los representantes de las víctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia
preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía.
Para los autores, como lo analizamos en un capitulo anterior, en atención a que la Constitución es la norma de normas, y su interpretación definitiva
corresponde a la Corte Constitucional, de conformidad con el art. 241 Superior, que por tanto al ser la guardiana de la integridad y supremacía de la
Constitución, la interpretación que haga de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos, administrativos o judiciales debe prevalecer el
criterio de la Corte Constitucional, por tratarse de una sentencia de Constitucionalidad que reconoce de manera amplia y efectiva los derechos de las
víctimas en el proceso penal.
Así entonces, para nosotros, la víctima puede hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la
fiscalía siempre y cuando las haya descubierto en la audiencia de acusación directamente o por intermedio del ente acusador.

EsTIPULACIONES PROBATORIAS, ETIMOLOGÍA Y CONCEPTO. Según el Diccionario de la Real Academia Española, "Estipulación" significa 'convenio verbal'. A su vez
"Convenio" significa 'ajuste, convención, contrato' y proviene del verbo "convenir" que implica 'ser de un mismo parecer o dictamen'. Por otra parte,
"Convención" significa 'ajuste y concierto entre dos o más personas o entidades.
Ambos términos se refieren a un acuerdo sobre una materia determinada, con la diferencia que la "estipulación" es de naturaleza verbal, mientras por
otro lado la "convención" no precisa modo alguno.
La palabra "Probatorio" significa "que sirve para probar o averiguar la verdad de algo".
Etimológicamente, "convención o estipulación probatoria" es un acuerdo entre dos personas (en este caso, dos sujetos procesales) sobre hechos o
instrumentos a utilizarse para probar una afirmación (medio de prueba).
Entonces, las Estipulaciones Probatorias son los acuerdos celebrados entre el Fiscal y la defensa para aceptar como probados determinados hechos y
circunstancias que hacen parte del debate probatorio.
El término "Estipulaciones Probatorias", se refiere al acuerdo entre fiscal y defensor, a través del cual se da por probado un hecho o una situación que es
evidente y notoria, en el que no hay lugar a discusión, como sería el caso en que frente a un delito de homicidio, las partes acuerdan no desgastarse
para demostrar o desvirtuar la existencia de un cadáver, y estipulan el acta de levantamiento, la ropa del occiso y la fecha de la inspección técnica, excepto
la necropsia que establece la causa de la muerte.
Pueden estipular igualmente, el calibre del arma encontrada en el lugar de los hechos, con que presuntamente se cometió el crimen, el nombre de la víctima, el
lugar donde fue encontrado, etc.

OBJETO DE LAS ESTIPULACIONESPROBATORIAS. Las estipulaciones probatorias, tienen como finalidad la economía procesal, la celeridad del juicio, evitar un
desgaste demostrativo sobre algo que está claramente probado o que ha sido perceptible por las partes, propiciando que el juicio oral se desarrolle en un
entorno más ágil y dinámico, toda vez que sobre lo estipulado, no habrá confrontación. En tales condiciones, una vez que los intervinientes del juicio oral y público
han manifestado al juez de conocimiento que celebraron estipulaciones probatorias sobre un hecho o sus circunstancias, claro resulta que la actividad probatoria no
puede recaer sobre el mismo a fin de dar por demostrado lo que ya se dio por establecido en virtud de dicho acuerdo o, para oponerse a él durante el debate.
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Sobre éste asunto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "En materia de estipulaciones probatorias hay que destacar que, en la audiencia preparatoria, en
tomo de lo que se descubre, enuncia, solicita y decreta, puede haber disenso, pero también coincidencia en relación con aquellos hechos o circunstancias
que no son materia de "controversia sustantiva", los cuales, por tanto, pueden ser objeto de acuerdo entre las partes, en el sentido de darlos por probados sin
necesidad de debate alguno, lo cual debe ser comunicado al juez, tan pronto como se obtenga.
Por eso, en cumplimiento del principio de lealtad, se debe entender que las estipulaciones probatorias, una vez aprobadas por e/juez, no son retractables, y a ellas
no se podrá oponer ni el Ministerio Público ni el representante de la víctima. Así ya lo ha explicado esta Corporación72:
Aunque el escenario natural para la celebración de estipulaciones probatorias es la audiencia preparatoria, también puede estipularse en las audiencias de acusación y
la del juicio oral.
Las estipulaciones probatorias, no obstante haberse concretado en forma verbal, y quedar registradas en el audio, deben constar en un escrito firmado por las partes, y
someterse a la aprobación del juez.
"Es así que, una vez las partes expresan ante el Juez que han realizado estipulaciones probatorias y las especifican, no hay lugar a la retractación unilateral,
que de admitirse rompería el equilibrio entre los adversarios; y mucho menos es viable el arrepentimiento si el juicio oral ya ha concluido, pues la
naturaleza de los actos procesales lo impide.
El contenido, alcance y límite de las estipulaciones depende de la voluntad de la Fiscalía y la defensa. El acuerdo debe quedar claro para ellos y para el
Juez. Para este efecto, el de lograr que no quede duda acerca de lo pactado, el funcionario judicial debe intervenir siempre que lo considere necesario, en orden
de garantizar la cabal comprensión del asunto.
Por lo general y es una buena práctica las estipulaciones se elevan a escrito. que firman tanto la Fiscalía como la defensa. Subrayan los escritores.
De ese modo, por ejemplo, es factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, este documento puede
llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la
autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes o también puede estipularse que el
contenido del documento B es cierto y ajustado a la realidad. En esta hipótesis, en virtud de lo pactado, la posibilidad de controvertir se desvanece.
Debe quedar claro que las estioulaciones consisten en aceptar como probados algunos hechos o circunstancias: no la fuerza de convicción. el peso o poder
suasorio de lo que se tiene por demostrado. Por consiguiente. el ejercicio de apreciación de las pruebas materia de estivulación. a cargo del Juez de
conocimiento. vuede cuestionarse a través de los recursos. en igualdad de condiciones que cualquier otro medio probatorio." Subrayas fuera de texto original.
Las estipulaciones probatorias presuponen el consentimiento libre y el entendimiento claro de la Fiscalía y la defensa; y tienen como función evitar la prolongación
innecesaria del debate, de suerte que contribuyen a la celeridad, al ahorro de instancia y a la eficacia del sistema. "
En todo caso, de acuerdo con los límites impuestos por el legislador en el inciso 4° del artículo 100 de la ley 906 de 2004, el juez sólo aprobará las
estipulaciones que no impliquen la renuncia a la no autoincriminación y demás derechos de naturaleza constitucional no vinculados directamente con la
actividad probatoria; acuerdo que ha sido explicado por la Sala de la siguiente manera".
"La finalidad de un tal pacto es depurare/juicio de innecesarios debates respecto de "hechos o sus circunstancias" frente a los que no hay controversia entre las
partes, siempre que ello no implique renuncia a los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armónico con el carácter predominantemente
adversaria/ del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el enfrentamiento de dos "teorías del caso" opuestas acerca de la
situación fáctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes están facultadas para dar por
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zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de publicidad, concentración e inmediación, propios del nuevo sistema.
"

SOLICITUDES PROBATORIAS. Advierteel artículo 357 del CPP74, que durante la audiencia preparatoria el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para
que soliciten las pruebas que requieran a fin de sustentar su pretensión. Debe entenderse que también a la víctima.
Es necesario tener claro cuáles son las pruebas que se deben solicitar, asumiendo que éstas tienen por finalidad, llevaral conocimientodel juez, más allá de
toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio, sobre la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe del delito que se le
atribuye o demostrar los sucesos de ausencia de responsabilidad. También es menester comprender que la ley ofrece la garantía de la libertad probatoria para
que tales hechos y circunstancias alegadas por las partes sea aclarada o desvirtuada por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro
medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.
Laspartes pueden probar sus pretensiones a travéscualquiera de los modos lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso. Igual
derecho le asiste a las víctimas,quienes como vimos, pueden elevar solicitudes probatorias en ésta audiencia en condiciones semejantes al fiscaly la defensa.
En relación con la prueba pericial, de acuerdo con los artículos 413, y 414del CPP, las partes pueden solicitar por su cuenta un peritaje, presentarlo a la
audiencia preparatoria y solicitarleal juez en ella que quienes emiten dichos conceptos, sean citados al juicio. Si el juez admite el informe presentado por la parte, en
dicha audiencia, inmediatamente ordenará que quienes lo suscriben sean citados al juicio oral.
El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas por las partes cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que así lo requieran, de acuerdo
con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el código.
Recuérdese que excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si en el curso de la audiencia preparatoria, el Ministerio Público
tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, puede solicitar su
práctica.
ExcLUSIÓN, RECHAZO O INADMISIBIUDADDE MEDIOS PROBATORIOS. Sobre la exclusión, rechazo e inadrnisibilidad de evidencias, expresa el artículo 359 de la Ley
906 de 2004 que las partes y el Ministerio Público75 podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad
con las reglas procesales, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no
requieran prueba.
Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en
desarrollo de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o
su defensor consientan en ello.
Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta determinación, procederán los recursos ordinarios,
(Reposición y Apelación).
Si bien la Corte, en decisión de 30 de noviembre de 2011, precisó que en desarrollo de la audiencia preparatoria, el recurso de apelación solo procedía
contra las decisiones que impedían la efectiva práctica o incorporación de la prueba al juicio, es decir, de las que disponían su exclusión, rechazo o inadmisión,
en decisión del trece (13) de junio de dos mil doce (2012), con ponencia del MagistradoJOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ dentro del radicado 36562 cambió su
criterio jurisprudencial para fijar uno nuevo, según el cual el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese
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de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, recurso cuya concesión debe hacerse en el efecto
suspensivo.
Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los
artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de
los principios de depuración y eficacia probatoria.
Lo anterior, según la Corte, encuentra su razón de ser en el carácter esencialmente adversarial del nuevo sistema, que determina que la iniciativa probatoria se
concentre en cabeza de las partes (ente acusador y defensa), con exclusión del juez, quien asume la condición de árbitro, y que ambas tengan derecho no solo en
que se incluyan o practiquen las pruebas que aducen en apoyo de su teoría del caso, sino de oponerse a las que postula la parte contraria.
En cuanto a la que contraríe el ordenamiento legal conforme lo anuncia el artículo 360 el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba que presenten éstas
características, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la ley.
La audiencia preparatoria, es susceptible de suspensión, pero ello sólo puede ocurrir en los siguientes eventos:
1. Cuando se interponga recurso de apelación contra las decisiones relativas a las pruebas. En este caso, la audiencia se suspenderá hasta que el superior
jerárquico profiera su decisión.
2. Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas, siempre que no puedan remediarse sin suspender la audiencia.
Ante cualquiera de éstas situaciones, el juez una vez conozca de manera oficial la decisión del funcionario que resuelve la apelación señalará el día, o
cuando considere que ha sido superada la circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, señalará hora y sala para la reanudación de la
audiencia preparatoria, en éste caso debe notificar ésta decisión en forma personal a las partes.
De Ja misma manera, el juez podrá decretar recesos, hasta de dos (2) horas, cuando sean indispensables para el buen entendimiento de la audiencia.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA. A la luz de las prescripciones de la Ley 906 la actividad probatoria se encuentra regida por los principios de
pertinencia, admisibilidad, publicidad, contradicción, e inmediación.
Frente a las solicitudes probatorias el juez de conocimiento lo primero que debe evaluar es si el medio cognoscitivo solicitado por las partes resulta
pertinente en relación con el thema probandi (tema a probar), con el problema de investigación, o, si se quiere, con las hipótesis de las partes, vale decir, la
relación real u ontológica del hecho materia de prueba con la norma penal que la fiscalía invoca como violada por el acusado. En segundo lugar si es
admisible, en el entendido de que todo lo pertinente puede no ser admisible; debiendo además verificar si aquello que se solicita fue debidamente
descubierto, y si el proceso de su búsqueda, consecución y aseguramiento fue legal.
En relación con la pertinencia hay que tener en cuenta lo previsto en la parte final del artículo 375, norma según la cual, la prueba "También es
pertinente cuando sólo sirue para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un
testigo o de un perito".
Así, en el juicio de pertinencia, está autorizado extenderse, entre otros tópicos, a los aspectos relacionados con la credibilidad del testigo o del perito, con el
objetivo, precisamente de impugnarla; como un ejercicio válidamente reconocido del principio de contradicción; que consiste, además en la posibilidad de
cuestionar al testigo como fuente confiable de información.
En consecuencia, los medios de prueba ofrecidos por las partes pueden ser inadmitidos, rechazados y excluidos, según lo prevé el artículo 359 ejusdem.
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En principio, según las voces del artículo 376, toda prueba pertinente es admisible. Sin embargo, hay distintas razones por las cuales el elemento de convicción no
debe llegar al juicio, no quedándole alternativa distinta al funcionario judicial que inadmitirlo. Según la normativa comentada, se debe inadmitir la prueba solicitada
cuando:
1. Con ella exista peligro de causar grave perjuicio indebido, presupuesto de hecho en el cual se incrustan eventos como el previsto en el artículo 359 inciso segundo,
en relación con las conversaciones realizadas entre Fiscalía y defensa tendientes a la realización de preacuerdos o al reconocimiento del principio de oportunidad76•
2. Se presente la probabilidad de que genere confusión o exhiba poco valor probatorio como la prueba de referencia, que de acuerdo con lo previsto en el artículo
379 es generalmente inadmisible, y solo de manera excepcional podría ingresar al juicio, de presentarse alguno de los eventos previstos en el artículo 438, siendo en
todo caso restringido su valor probatorio de cara a la condena según lo determinado por el artículo 381.
3. Sea injustamente dilatoria del procedimiento, como podría ocurrir frente a pruebas repetitivas, o aquellas con las que se pretenda demostrar hechos notorios. El
estatuto procesal también incluye el rechazo de aquella prueba que no fue descubierta de manera oportuna, según lo determina el artículo 356.1 ibídem.
A su tumo, la prueba ilegal debe ser excluida, de acuerdo con el artículo 360, según el cual "El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba
ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código."
De suerte que, la violación de los requisitos formales, vale decir, la ilegalidad que genera como consecuencia la exclusión de la prueba, puede presentarse, o bien
en su práctica, aducción o en la consecución del medio de convicción, tal como sistemáticamente lo advierten el inciso final del artículo 29 Superior, y los artículos
23, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004.
Por tanto, como lo ha sentado la jurisprudencia, corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la
prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en tomo de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su
imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro; al punto que de advertir afectada esa esencial condición para afrontar el juicio,
puede hacer uso de las causales de impedimento previstas a fin de separarse del conocimiento del asunto.
Los demás principios que deben regir la actividad probatoria son:
PUBLICIDAD. Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, con
las limitaciones establecidas en él código.
CONTRADICCIÓN. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencias físicas presentados
en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública.
INMEDIACIÓN. La inmediación se refiere a que las pruebas deben ser practicadas ante el juez, quien deberá tener en cuenta únicamente las que hayan sido efectuadas y
controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
CONCENTRACION. Este principio, exige la realización de las actuaciones procesales en una o sucesivas sesiones próximas en el tiempo, evitándose la
prolongación de los actos que se concentran en la vista oral. A esto se refiere el artículo 454 procesal, cuando menciona que "La audiencia del juicio oral
deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá
suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión.
El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente.
Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas,
esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez".
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CRITERIOS DE VALORACIÓN. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada
uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo que se estudiará más adelante.

INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES. Como lo vimos atrás, el tema de la ineficacia de los actos procesales, está regulado en el artículo 455 y siguientes de la Ley 906
de 2004. Pero para su mejor comprensión debemos remitimos al artículo 23 de la misma norma, el cual establece:
Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de
la actuación procesal.
Igualtratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia".
Señala el artículo 455 refiriéndose a la nulidad derivada de la prueba ilícita, que para los efectos del artículo 23 de la norma referida, es decir, para dar aplicación a la
regla o cláusula de exclusión, se deben considerar, al respecto, los criterios de vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable y los demás que
establezca la ley, como excepción a dicha regla.

PRUEBA ILÍCITA Y REGLA DE EXCLUSIÓN CONSTITUCIONAL. El inciso final del artículo 29 constitucional contempla una regla que señala: "Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso", prevención que fue incorporada en el artículo 23 del estatuto procesal penal.
A esta regla, cuyo origen está en el derecho anglosajón (exclusionary rule), se le conoce en nuestro medio como regla de exclusión constitucional, y el debido
proceso que se protege, cuando es sancionada su violación para la obtención de una prueba, se entiende como debido proceso constitucional, en la medida en que se
refiere a las normas que regulan el proceso penal y a las que regulan la limitación de un derecho fundamental como la libertad, la intimidad, o cualquier otro. Esta
regla custodia no solo las garantías individuales sino que abarca el resguardo de las formas probatorias previstas en la ley.
La nulidad a que se refiere, alude a la prohibición de dar cualquier efecto jurídico a las pruebas obtenidas con violación del debido proceso.
Según la Corte Constitucional en sentencia (SU-159/02),ésta regla contenida en el artículo 29 de la norma superior, ha sido desarrollada por el legislador para indicar
dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de pruebas, a saber:
"1) La prueba inconstitucional, o la que se obtiene violando derechos fundamentales.
2) La prueba ilícita, o la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado, consagradas en
particular para cada tipo de prueba".
Al respecto, el C.P.P, en su artículo 276 al referirse a la obtención constitucional de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, señala: La legalidad del
elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución
Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes. Debe interpretarse que se refiere a la prueba ilícita.
Por su parte el artículo 360 del C.P.P; al abordar el asunto relativo a la ilegalidad de la prueba reza: "PRUEBAILEGAL. El juez excluirá la práctica o aducción de
medios de prueba ilegales, incluyendo los que sean practicados, aducidos o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código". La Corte
Suprema de Justicia, decantó los dos conceptos anteriores y en Sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103, precisó: "De acuerdo con lo anterior, la
exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido
proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a
torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. Debe ser indefectiblemente excluida y
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no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda
anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
La prueba ilegal por su parte, se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual
debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior".
Citamos a manera de ejemplo de prueba ilegal, cuando se realiza una diligencia de registro y allanamiento, ésta, incluida la orden que para ese fin expide
el fiscal, debe cumplir con unas exigencias, que deben observarse y están consignadas en el artículo 225 y ss. de la Ley 906. El procedimiento una vez
terminado, debe someterse a control judicial ante el Juez de Control de Garantías, dentro de las 36 horas siguientes.
Si no se cumple con alguno de los presupuestos fijados en la ley para este acto de investigación, la prueba obtenida es ilegal. Es esta la razón por la cual, en el
Artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, se estableció:

"Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se
encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos
materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro, serán excluidos de la actuación. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar
si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna
formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba·
La prueba ilícita como su propio texto lo expresa: Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es
decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.
No hay que echar de menos que como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, hay que tener presente que la prueba podría ser declarada ilegal con la
posible connotación de su exclusión, pero también podría ser calificada de ilícita, con consecuencias anulatorias para toda la actuación, precisamente desde
cuando se realizó el acto que le trasmitió dicha ilicitud.
La misma jurisprudencia ha destacado que la prueba ilícita puede tener su génesis en varias causas a saber: "(i) Puede ser el resultado de una violación al
derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1 ° Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento
ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art, 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la
prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con
ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de
comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso
abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). "(iíi) En
igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la
actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)'?'
Por otra parte, también la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, señaló cuáles eran los eventos en que la ilicitud de las pruebas se
traducía en la invalidez del proceso, limitando tal consecuencia a los eventos de crímenes de lesa humanidad como la tortura, la desaparición forzada o la
ejecución extrajudicial· Así se pronunció la Corte: ''Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una
prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del Proceso y excluir la Prueba ilícita y sus derivadas.
cuando quiera que dicha Prueba ha sido obtenida mediante tortura. desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la
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obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras
palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio
insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los
derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a
remitirlo a un juez distinto.
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba
ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando
quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede
con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial.
Al respecto, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la
exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, "motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia,
que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. " (Subrayas por fuera del texto
original)

EFECTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN, Los efectos jurídicos o consecuencias a que da lugar la decisión judicial de exclusión de una prueba son los de rechazo y no
utilización ni valoración alguna, en la actuación procesal. Es decir, que la prueba que amerita ser excluida no puede ser considerada, de ninguna manera, por el juez
que va a decidir acerca de la responsabilidad del acusado.

PRUEBA DERIVADA DE LA PRUEBA ILÍCITA. CONDICIONES DE EXCLUSIÓN. Puede suceder que la obtención de la prueba que resultó excluida, denominada principal
o primaria, haya dado lugar a la obtención de otra prueba que es derivada, directa o indirectamente, de esa prueba principal. En este caso, la prueba derivada
debe ser, igualmente, excluida del acervo probatorio. Es la teoría que se conoce como "frutos del árbol envenenado"; que hace referencia a una metáfora
legal empleada en algunos países (Argentina, España, y Estados Unidos, entre otros) para describir pruebas recolectadas con ayuda de información
obtenida ilegalmente. La lógica de la frase es que si la fuente de la prueba (el "árbol") se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de él (el "fruto")
también lo está.
El método que se aplica para determinar si la prueba regularmente obtenida deriva o no de la prueba ilícita, es el de la supresión mental hipotética;
se suprime el acto viciado que originó la (prueba ilícita o ilegal) y se verifica hipotéticamente si, en ausencia de él, racionalmente se hubiera arribado al acto
regular (el que originó la nueva prueba derivada). Si la respuesta es positiva, el elemento de prueba obtenido se puede valorar.
Mediante sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 455 de la Ley 906, estableciendo que para determinar
la ilicitud de la prueba derivada, el funcionario judicial, con fundamento en la reglas de la experiencia y la sana critica, debe determinar si se ha roto o no el
nexo causal entre la prueba original viciada y la prueba derivada de ésta. Para ello el funcionario ha de ponderar entre los derechos fundamentales del
procesado y los de la sociedad representados en los derechos de las víctimas y de terceros y en la obligación estatal de sancionar efectivamente el delito.
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No obstante, la doctrina internacional ha introducido algunas excepciones a la regla general de exclusión de las pruebas derivadas, singularidades
que han sido acogidas por la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia SU-159de 2002, y la legislación nacional que las consagró en el artículo 455 de la ley
procesal penal.
Entre estas excepciones a la prueba derivada de una prueba principal viciada de ilicitud o ilegalidad, se encuentran:
A.) La de Atenuación, o vínculo Atenuado. Consistente en examinar si el vínculo entre la prueba derivada y la prueba principal es muy débil, es tenue,
leve o sutil. Si ello es así, no se afecta el debido proceso; puesto que entre el procedimiento ilegal y la obtención de la prueba de cargo existe un vínculo o
nexo causal que se atenúa por la existencia de determinadas circunstancias. Al respecto se cita como ejemplo el caso de una interceptación ilegal a
través de la cual se determina que un servidor público exige dinero a un usuario para adoptar una decisión, (concusión) " ... caso en el cual no podrá
valorarse como elemento probatorio ni prueba posterior la grabación magnetofónica. Sin embargo, en un interrogatorio posterior, de manera libre y asistido
por abogado, el indiciado decide aceptar el hecho.
Aunque sin la interceptación ilegal la policía no se hubiese enterado de la concusión ni hubiera interrogado al imputado, lo cierto es que al momento del
interrogatorio ya no existe la presión y el vínculo entre la confesión con el acto irregular (la interceptación telefónica) ha empalidecido, razón por la
cual pueden valorarse probatoriamente esas aceptaciones posteriores del imputado.
B.) Fuente Independiente. Referida a que la forma en que se tuvo el conocimiento que dio lugar a la obtención de la prueba derivada es uno
completamente diferente al que permitió la obtención de la prueba principal, esto es, cuando el conocimiento sobre unos hechos se obtiene a partir de
una fuente autónoma de tales hechos y pueden ser probados como cualquiera otro.
Una forma de explicar ésta forma _de excepción a la cláusula de exclusión es el denominado caso Murray contra los Estados Unidosde NorteAmérica (1988)en el
que unos agentes federales, luego de haber recibido cierta información sobre la existencia de una droga, ingresaron sin orden judicial, a una bodega78, en cuyo
interior encontraron marihuan79, confirmando de ésta manera la información recibida. Frente al hallazgo, procedieron a mantener vigilada la bodega y solicitar una
orden de allanamiento sin informar que instantes previos habían penetrado a dicho lugar, la que fue expedida y permitió que ocho horas después los federales volvieran
a entrar al lugar e incautar la sustancia junto con una lista de clientes para Jos cuales, estaba destinada. La defensa solicitó la exclusión de las evidencias obtenidas en
el allanamiento, aduciendo la ausencia de la orden de registro para el primer ingreso a la bodega, pero tal petición fue negada, por cuanto el hallazgo de la
droga no se derivaba de lo advertido personalmente por los policíales, si no que su fuente era la información con que contaban inicialmente.
C.) El Descubrimiento Inevitable. Es decir, que la prueba derivada de un acto irregular, en todo caso habría sido encontrada por otra vía; cuyo ejemplo sería el
caso en que la Fiscalía encuentra un cadáver ubicado gracias a que el sospechoso contó donde estaba el cuerpo de su víctima, en una confesión extraída sin
presencia de su abogado defensor, pero en el sitio que revelara el indiciado ya había previamente 200 voluntarios rastreando la región donde fue encontrado, lo cual
hacía inevitable su descubrimiento. En nuestro país, demostrada la existencia de una conexión causal, directa o indirecta, entre la prueba principal, obtenida con
violación de garantías fundamentales, y la prueba derivada de aquella, ésta se excluye de la actuación procesal en virtud del artículo 23 del código procesal penal.
Se recaba entonces, que de acuerdo con ese precepto (artículo 23 de la Ley 906), toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula
de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igualmente, cuando la prueba derivada sólo pueda explicarse en razón de la existencia de la prueba principal, como el caso de la información lograda mediante
tortura. Consecuente con ello está prohibido dar cualquier validez o efecto jurídico a pruebas obtenidas con violación del debido proceso que es garantía
constitucional. Esa nulidad afecta sólo la prueba y no al proceso, excepto, cuando la prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la
dignidad humana, caso en el cual sí se afecta el proceso, pero se deben considerar al respecto, los criterios que exceptúan la exclusión de la prueba.
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SOLICITUD DE QUE SE APLIQUE LA REGLA DE EXCLUSIÓN. En principio, debe solicitar aplicación de la regla de exclusión, el directamente afectado con
la prueba de su oponente, cuya substracción se reclama. Sin embargo, en aplicación al principio de lealtad procesal, también puede solicitarla la
Fiscalía General de la Nación, respecto de sus mismas evidencias frente a la ocurrencia de acontecimientos que generaron la ilicitud o ilegalidad de la
prueba y que desde un principio hayan estado fuera de su conocimiento, pero de lo cual se enteró.
También pueden solicitarlo el Ministerio Publico, en cumplimiento de su deber de defender el orden jurídíco.
LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA EN ALGUNAS ETAPAS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL.
a) En la etapa de indagación. Hay un control que hace el fiscal a las labores de pesquisa realizadas por la policía judicial, cuando considera que se han desconocido
garantías procesales, caso en el cual ordenará su rechazo. Este control puede hacerse también en la investigación.
Así lo consagra el art 212 de la Ley 906, al establecer "Examinado el informe de inicio de las labores realizadas por la policía judicial y analizados los primeros
hallazgos, si resultare que han sido diligenciadas con desconocimiento de los principios rectores y garantías procesales, el fiscal ordenará el rechazo de esas
actuaciones e informará de las irregularidades advertidas a los funcionarios competentes en los ámbitos disciplinario y penal".
En todo caso, dispondrá lo pertinente a los fines de la investigación.
Para cumplir la labor de control de policía judicial en la indagación e investigación, el fiscal dispondrá de acceso ilimitado y en tiempo real, cuando sea posible, a
la base de datos de policía judicial".
b) En la etapa de investigación. Teníamos los autores el criterio según el cual de una lectura del artículo 232 de la norma en comento, y su interpretación literal,
podía reclamarse en audiencias preliminares la exclusión de algún elemento material probatorio, cuando establece que la expedición de una orden de registro y
allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos el código, generará la invalidez de la
diligencia, por lo gue los elementos materiales probatorios y evidencia física gue dependan del registro carecerán de valor y serán excluidos de la actuación.
subrayamos los autores. Igualmente porque el artículo 237 de la disposición procesal reza: "Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al
cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información
dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de
legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.
Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor
para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las
reglas previstas para la audiencia preliminar".
Entendimos erradamente que el permitir la presencia del defensor en esa diligencia, perseguía la posibilidad de actuar solicitando la exclusión de las
evidencias que conforme al texto del artículo 232 subrayado en precedencia, debían ser retiradas de la actuación.
En ésta oportunidad, replanteamos nuestra postura, tomando como fundamento la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando señala:
"conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad
que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite de/juicio,
según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico.
Esto, en primer término, porque en los albores del proceso mal se podría solicitar o decretar la exclusión de algo cuya inclusión ni siquiera se ha
considerado aún, porgue el momento para ello. es precisamente la audiencia preparatoria. Subraya fuera de texto.
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Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar que el juez de control de garantías, en relación con los actos de investigación y diligencias en cuya
práctica se limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilícitas.
En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las
intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y la intimidad.
La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la Fiscalía debe ser si existieron,
o existen según se trate de control previo o posterior, motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de
quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado
de derecho".
En esto pensó la Corporación cuando aclaró: "Valga decir, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia
constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua
a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras
posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la
sociedad'?".
Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con los actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de
intervención de los derechos fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley, si están llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran
adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales;
eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.
Dicho control es pues, preliminar, y limitado a estos tópicos y en el evento de no superar el test de necesidad y proporcionalidad, la consecuencia de tal
conclusión, es la declaratoria de ilegalidad del correspondiente acto de investigación, sin gue le corresponda a dicho funcionario emitir decisión alguna
en relación con la exclusión de los elementos hallados en dichas labores. (Subrayan los autores). Así lo ha entendido la Sala al precisar": "Por consecuencia, el ;uez de
control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal,
como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez
de control de garantías." Subrayamos los escritores.
Así también, el examen de constitucionalidad que realiza el juez con funciones de control de garantías, de los actos de investigación, podría conducir a la
declaratoria de ilicitud de los mismos, la cual se origina en violaciones graves a derechos fundamentales y contagia de manera insuperable a toda la actuación. De
ésta forma lo ha precisado el alto Tribunal de la Justicia ordinaria, al expresar: "Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las
garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se
reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa
actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción
de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con
violación del debido proceso."
Respecto de la ilicitud de dichos procedimientos, la Sala se ha ocupado específicamente de la captura en tales condiciones, sin perjuicio de que cobije
también otros actos de investigación, en los cuales se violenten de manera grave derechos fundamentales, en las mismas condiciones de aquélla. Así pues, a
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manera de conclusión en relación con las posibles decisiones que puede adoptar el juez con funciones de control de garantías, sobre los procedimientos sometidos a su
valoración, tenemos:
a) Si la irregularidad se originó en la forma, la proporcionalidad o la necesidad de la intervención, procede la declaratoria de ilegalidad;
b) Si se afectaron gravemente derechos fundamentales, la decisión procedente es la ilicitud, con las consecuencias antes mencionadas; y,
c) Si se respetaron todas las previsiones del orden normativo, la decisión apropiada es su declaratoria de legalidad; evento en el cual, los hallazgos con vocación de
convertirse en prueba, encontrados en la diligencia, tienen, en principio, vocación de que se analice su presentación en el juicio, tal como lo ha sostenido la Sala:
"Por el contrario, si e/juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su
actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor inoestigatiua, formular una imputación, plantear una acusación
y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las
implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el
debate público y oral de la etapa de juicio. De tal manera pues, que en concreto podemos predicar que, las solicitudes de exclusión de evidencias, son exclusivas
de la audiencia preparatoria y no de audiencias preliminares ante el juez de control de garantías.

FUNCIONES QUE CUMPLE LA REGLA DE EXCLUSIÓN. La exclusión de pruebas ilícitas o inconstitucionalmente obtenidas cumple varias funciones entre las que se destacan
cinco a saber:
a) función disuasiva. Porque disuade la futura conducta de las autoridades, en especial de las policíales para que en sus actividades futuras observen las reglas
probatorias;
b) función protectora. Busca proteger la integridad del sistema judicial y su reputación a partir de la confiabilidad de la labor de sus agentes;
c) función garante. Garantiza el respeto a las reglas de juego en un Estado Social de Derecho procurando que las partes obren siempre con lealtad;
d) función aseguradora. Asegura la confiabilidad de la prueba y su forma de obtención, para demostrar la verdad real; y
e) función reparadora. Persigue librar al procesado, de la arbitrariedad cometida en su contra en el caso concreto, pues una prueba ilegalmente obtenida, no podrá
ser valorada y en consecuencia debe restablecerse el derecho sacrificado.
La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violarel debido proceso, persigue garantizar la probidad de la
administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de
los derechos constitucionales fundamentales, por lo tanto, las anormalidades intrascendentes o los errores inocuos que no tienen el potencial de soslayar estos
principios y derechos constitucionales no hacen imperativo la exclusión de pruebas.

TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA. No podíamos dejar de referimos a un tema, importante y novedoso al menos en la ley, porque su nacimiento fue
doctrinarioy su desarrollo antes que legal, fué [urisprudencial, el que muy poco se ha abordado desde el punto de vista del derecho penal, y es el referido a la carga
dinámica de la prueba.
La carga dinámica de la prueba es una tesis que surge como consecuencia de un complejo caso de responsabilidad médica en Argentina,y de las construcciones
teóricas en tomo a este tema consolidadas por el doctrinante PEYRANO (Jorge W), quien en su obra "Cargas Probatorias Dinámicas",la que comparte con otros
autores, elabora toda una sistematización al respecto. Esta tesis sustenta que "más allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga
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de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Es decir, es una teoría del derecho
probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.
Esta modalidad de carga procesal fue empleada por el Consejo de Estado para resolver casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica,
en el período comprendido entre los años 1990 y 2006,dada la dificultadque representaba para el paciente probar los hechos constitutivos de la falla del servicio
médico estatal, en el entendido de que quien en mejores condiciones está para probar que no se actuó de forma negligente o descuidada es la entidad
hospitalaria, por tanto es ésta quien tiene que ir al proceso a demostrar la diligencia y cuidado, puesto que las circunstancias conforme ocurren los hechos en el
acto médico, con el paciente sedado o dormido, en un quirófano, hacen imposible que este pueda probarlos. Igualmente porque es la institución de salud la que
conserva todo el historial clínico del paciente.
En su primera fase, la carga probatoria dinámica fue utilizada pero con una inversión probatoria que se tornó estática, esto es, la presunción permanente de la falla
del servicio. Luego, se unificaron conceptos para determinar que la carga dinámica probatoria debía ser aplicada siguiendo sus lineamientos, y no a través de la
petrificación de una regla de prueba. Empero, en el año 2006 esta modalidad de carga procesal fue abandonada para retomar a la falla probada, en la cual el
accionante debe probar todos los supuestos fácticos de la demanda, tomando gran vuelo la prueba indiciaria.
Aunque el concepto originario, de la carga de la prueba a voces del artículo 177 del Códigode Procedimiento Civil señalaba que: "Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ... ", lo que en frases sencillas, enseñaba que las partes, si aspiraban sacar avante
cada una de sus pretensiones y excepciones, o su defensa en general, podían aportar las pruebas necesarias que permitieran demostrar los hechos y efectos
jurídicos contemplados en la norma, lo cual constituía el fundamento legal de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico; dado que en Colombia, no
había tenido desarrollo legal, si no jurisprudencia}, en los casos en los que se debatía la responsabilidad médica en lo contencioso administrativo, la Ley 1564 de 2012,
que es el Código General del Proceso, en su artículo 167, introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, que en principio aplica en asuntos civiles, comerciales,
de familia y agrario, pero por integración normativa, cuando en otras disposiciones existan vacíos, deberá remitirse en lo pertinente a ésta codificación.
Esta disposición, al referirse a la CARGA DE LA PRUEBA, establece: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen.
No obstante. según las particularidades del caso. el juez podrá. de oficio o a petición de parte. distribuir. la carga al decretar las pruebas. durante su Práctica o
en cualquier momento del proceso antes de fallar. exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para
aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material
probatorio. por tener en su poder el objeto de Prueba. por circunstancias técnicas especiales. por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar
al litigio. o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte. entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la
respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". (Subrayan los escritores).
La doctrina de la carga dinámica de la prueba, se llama así porque desplaza la carga de probar, desde quien en principio la tiene conforme a las reglas normales, y
corrientes a quien no se encuentra obligado, pero está en mejores condiciones de hacerlo para desvirtuar las afirmaciones del actor.
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CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL. Sobre la carga dinámica de la prueba en materia penal, habrá que decirse que por regla general, ésta no tiene
aplicación, porque como se sabe, todo ciudadano procesado está amparado por la garantía constitucional de la presunción de inocencia, cuya eficacia,
corresponde desvirtuar al órgano de la persecución penal, es decir a la Fiscalía General de la Nación.
Sin embargo, han existido algunos pronunciamientos por nuestro órgano de cierre en materia ordinaria, en los cuales se ha dado aplicación expresa de la teoría de
la carga dinámica de la prueba en materia penal. Uno de esos pronunciamientos lo destacamos en la sentencia del 9 de abril de 2008, Radicado 23754, M.P. Dr Sigifredo
Espinosa Pérez, cuyos antecedentes tuvieron origen en vigencia de la ley 600 de 2000.
En ésta sentencia la Corte resuelve un recurso de casación interpuesto por la defensa y la Fiscalía, contra la sentencia del Tribunal superior de Bogotá, que confirmó
una condena por lavado de activos y una absolución por enriquecimiento ilícito de particulares. Los hechos fueron los siguientes: El 5 de septiembre de 2002, en el
Aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá, fue retenida la señora MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, cuando arribó procedente de la ciudad de Madrid
(España), con ciento siete mil doscientos dólares (US $ 107 .200) en efectivo, camuflados en cajas de rollos de película para cámaras fotográficas, dinero que no había sido
declarado ante la Dirección de Aduanas Nacionales.
La defensa solicitó que se casara la sentencia de condena por lavado de activos, ya que la misma se basó solo en inferencias, pues se dio por demostrado el
origen ilícito de los dineros en poder de la procesada, sin que existiera prueba en el expediente que demostrara dicho origen. A su vez, la Fiscalía solicita la imposición
de la agravante de lavado de activos por operaciones cambiarlas y que se condene por enriquecimiento ilícito de particulares.
La Corte decidió no casar la condena por lavado de activos como lo suplicaba la defensa.
De cara al lavado de activos, asevera el Alto Tribunal que no es necesario que haya una sentencia condenatoria previa referida a los actos ilegales que dan origen
a los activos. Sólo basta con que no se demuestre legítimamente por parte del procesado, la tenencia legal de dichos bienes. Se observa aquí una inversión de la
carga probatoria del ente acusador hacia al acusado en virtud de la carga dinámica de la prueba, pues le corresponde a éste corroborar un hecho negativo, como lo
es su inocencia, ante la imposibilidad de la Fiscalía de acreditar el origen ilícito de los activos blanqueados.
Para la Corte la actividad ilegal subyacente [al lavado de activos] sólo requiere de una inferencia lógica que la fundamente, es decir, basta tan solo con una
declaración judicial que indique que efectivamente el dinero tiene procedencia ilegítima, sin que ello implique un adecuado debate probatorio para
demostrar tal circunstancia. Lo anterior, desconoce el derecho a una defensa material, ya que el procesado debe defenderse no solo de la acusación del
lavado de activos, sino también de otro delito inexistente en el pliego de cargos. También se conculca la presunción de inocencia, pues la ilegalidad del
dinero blanqueado parte de una simple inferencia que hace el juzgador y que no es el producto del desarrollo probatorio dado al interior de la actuación.
La Corte en éste caso al referirse expresamente al concepto de carga dinámica de la prueba, asevera que " ... de ninguna manera repugna el concepto
clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el
derecho penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer.
La Corte arribó a la conclusión de que la procesada debía responder también por el delito del que inicialmente fue absuelta, es decir, el de
enriquecimiento ilícito de particulares, casando parcialmente la sentencia de segunda instancia, en favor de la fiscalía.
La procesada explicó a las autoridades, que había recibido el encargo de transportar ese dinero, de parte de un sujeto en un hotel de Madrid-España, sin
proporcionar algo más de el, que su nombre y algunas características físicas. La Fiscalía solicitó a España los registros que tuviese sobre alguna persona con
el nombre proporcionado por la procesada, sin que se obtuviese respuesta alguna. Por manera que para la Corte, aquella, era la única persona que se
encontraba en capacidad de aportar pruebas que controvirtieran las presentadas por la Fiscalía, y desvirtuar lo ya probado por el ente acusador, porque se
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encontraba en mejores condiciones de hacerlo. Para la Corte, la prueba de la propiedad de las divisas, estaba a la mano de la defensa, por lo que, la carga recaía en
ella.
Sobre el tema, existen también otros pronunciamientos por parte de nuestro órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, veamos: SENTENCIA DE CASACIÓN DE
VEINTISIETE DE MARZO DE 2009, RADICADO 31103 La Corte procede a decidir la demanda de casacion interpuesta por la Fiscalía en contra de la sentencia del
Tribunal Superior de Medellín, que absolvió al procesado de los delitos de acceso carnal violento e incesto. Los hechos fueron los siguientes: En la vereda la
Palma, zona rural del corregimiento San Cristóbal de la ciudad de Medellín, residían los esposos JULIO CÉSAR PALACIO y luz Mery Muñoz, conjuntamente con
sus menores hijos Y, J. y E. Dentro de ese enlomo, para mediados del año 2006, JULIO CÉSAR PALACIO, aprovechando que su esposa no se hallaba en la vivienda, dadas
sus ocupaciones laborales, comenzó a realizar vejámenes físicos y sexuales en contra de Y... , que incluyeron golpes, amenazas con arma de fuego y acceso
camal por vía anal. Ello se prolongó hasta el mes de octubre de ese año, cuando la víctima, pese a la incredulidad de su madre, dio noticia de lo ocurrido a una
tía suya, quien puso en conocimiento de las autoridades esos hechos. La sentencia de primer grado fue condenatoria y la de segunda instancia, absolutoria.
El ente acusador sustenta su petición de revocar la absolución y en su lugar confirme la condena del a quo, tanto en una violación directa de norma sustancial, como
en una inadecuada apreciación probatoria por parte del ad quem, señalando que la absolución se fundó esencialmente en el argumento de que se dejó de
practicar una prueba especializada que hubiese permitido conocer si -el procesado padecía de sífilis y si en consecuencia fue quien a través de acceso
camal, contagió a la víctima.
La defensa alegó durante el juicio que el procesado no pudo haber sido quien accedió a la víctima, porque de haberlo sido, tendría que haber estado
contagiado con la mencionada enfermedad venérea, lo cual según el defensor, no se estableció porque la fiscalía no practicó la prueba especializada idónea,
para tal efecto.

La Corte se vio forzada a desarrollar por primera vez en la jurisprudencia, la leona de la carga dinámica de la prueba en materia penal, en un caso
regido bajo el Sistema criminal actual, con marcada tendencia Acusatoria, reconociendo que el organismo investigador, bajo la égida de un sistema como
éste, debe acusar y demostrar en juicio la responsabilidad penal del acusado. Es por ello que la defensa tiene la posibilidad de desarrollar su propia teoría del
caso, incluso a través de un comportamiento pasivo, cuya legitimidad reposa precisamente en la presunción de inocencia que cobija al procesado.
Sin embargo, la Sala de Casación Penal al resolver éste caso, complementando lo anterior, expresó: "Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria
debe ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio
pueda ir a favor de cualesquiera postura de su contraparte o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva"
Y es así que casa el proveído del Tribunal Superior de Medellín, dejando en firme la sentencia condenatoria de primera instancia, aduciendo que si
lo que se quería probar por la defensa, se derivaba de la no realización del examen médico que acreditara que el procesado padecía una enfermedad de
transmisión sexual, lo cual explicaría, que el ofendido también lo padeciera, el togado debió practicarla para derruir las acusaciones de la Fiscalía, y para
ello no podía asumir un rol pasivo, pues por lo contrario, le es exigible un claro deber probatorio dado que le compete demostrar lo que alegue.
Sobre el mismo tema, también se tiene la siguiente providencia: SENTENCIA DE CASACIÓN DEL TRECE DE MAYO DE 2009, RADICADO 31147. En esta última
providencia, la Corte pasa a decidir la demanda de casación interpuesta por el apoderado civil de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ante la
sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la absolución del delito de omisión de agente retenedor. Los hechos fueron los
siguientes: El Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, denunció ante la Fiscalía al señor Orlando Jsaza
Estrada, porque dentro del término estipulado en la ley, declaró pero no consignó los dineros recaudados por concepto del NA, en su calidad de representante legal
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de la "Comercializadora Estándar", dedicada a la venta de aceites para máquinas de coser, desde el período 5° de 1998 hasta el período 20 de 2000, por
valor de $8.093.000, más los intereses moratorias, deuda que fue soportada con la documentación que anexó a la denuncia, correspondiente a las
declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas presentadas por el procesado.
El Tribunal Superior de Medellín consideró que aunque se contaba con prueba documental en la que consta que el procesado presentó las declaraciones
del recaudo de impuestos sobre las ventas para los períodos señalados, de las mismas no se puede colegir que efectivamente se hubieran recaudado los tributos
declarados, pues el procesado manifestó en el curso de la audiencia pública que algunos de ellos no fueron realmente recogidos, porque varios de sus clientes
quebraron y no tuvieron como pagarle.
Señaló que a pesar de que el acusado dijo contar con los libros contables de la empresa y tenerlos a disposición para determinar cuáles tributos declarados
fueron efectivamente recaudados, ningún esfuerzo hizo la fiscalía para permitir que esto fuera aclarado en debida forma, frente a lo cual, surge la duda frente
al efectivo recaudo de los dineros declarados por concepto de !VA, lo cual lleva a consideran que no ingresaron al patrimonio del encartado.
La Corte Suprema de Justicia casa la decisión impugnada, y en su lugar emite un fallo condenatorio, gracias al uso de la teoría de la carga probatoria dinámica.
Al efecto, desconoce una vez más el AltoTribunal las reglas que rigen el debate probatorio al interior del proceso penal, justificando tal situación en los
siguientes términos: "Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la
judicatura en muchas de las veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la
mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado
el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos
buscan."
De tal manera que la Corte acude nuevamente a las cargas dinámicas probatorias para legitimar las deficiencias en la investigación por parte de la Fiscalía,
atribuyendo a la defensa toda la carga de la prueba del juicio, el cual determinará la responsabilidad penal mediante inferencias judiciales, que invierten
el sentido de la presunción de inocencia, pues se está presuponiendo la culpabilidad: "Por lo tanto, si la defensa quería demostrar, a partir del ofrecimiento
de elementos probatorios concretos y verificables, que parte de los dineros declarados como recaudados por concepto de IVA, no entraron realmente
a las arcas del procesado, debió aportar los elementos de juicio necesarios para ello, los cuales de todas maneras no podían exculpar totalmente al
procesado, como quiera que éste admitió que parte de los mismos sí fueron efectivamente recibidos, pero que tuvo que destinarlos a otros menesteres por las
dificultades económicas que atravesó su empresa."
En este orden de ideas, se observa que la Corteda por probado que el dinero recaudado y no pagado ingresó al patrimonio del procesado, por el hecho de que éste no
acreditó el paradero de tales cantidades. Y la Fiscalía tampoco hizo lo propio, pues a las cargas dinámicas probatorias se accede cuando hay deficiencia probatoria.
Recae entonces sobre el investigado, el ejercicio probatorio, la presunción de su culpabilidad y el desconocimiento del imperativo constitucionaldel in dubio pro reo.
La Corte, en un paradójico y controvertido aparte, así lo menciona:
"Pero, incluso si hubiese negado haber recibido algún dinero del declarado, era de su resorte ofrecer los medios probatorios necesarios para confirmar
el aserto, no porque la carga de la prueba de responsabilidad se desplace en su contra, sino porque a la Fiscalíale resultaba imposible, cuando lo argumentado
a título de exculpación operó en la audiencia de juzgamiento, demostrar lo contrario o siquiera corroborar la veracidad de lo expresado por el acusado, después de
que había presentado en la oportunidad debida prueba idónea de la recaudación del impuesto por parte del procesado."
Aunquepara algunosjuristas, la carga dinámica de la prueba en materia penal, debe entenderse como el ejercicio de una defensa proactiva, es decir, la que
desarrolla el defensor, cuando busca desvanecer la pretension punitiva de la fiscalía, para nosotros, la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en
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el contexto en que se ha estudiado, de acuerdo con las sentencias citadas, al lesionar garantías que no admiten limitación alguna, importantísimaspara la
configuraciónde un orden justo, desconoce la ley, la Constituciónnacional y como si eso fuera poco, también normas de carácter internacional sobre Derechos
Humanos, toda vez que la presunción de inocencia y la carga de la prueba hacen parte de bloque de constitucionalidad y han sido objeto de amplio
desarrollo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La aplicación de ésta teoría en el campo del derecho penal, invierte la presunción de inocencia y golpea el principio de igualdad de armas, permitiendo
que el gigante que representa el interés punitivo del Estado, con todas las ventajas y privilegios a su favor, desde el punto de vista institucional, frente al
procesado inerme y limitado, logre superar las falencias y debilidades investigativas y probatorias que puedan llegar a presentarse en la persecución
del crimen, so pretexto de que el encausado estaba en mejores condiciones de probar un hecho. Sería tanto como llevar al proceso judicial, la
representación bíblica de DAVID y GOLIAT, en la que solamente un milagro o un hecho excepcional, permite al acusado, triunfar aun frente a una defectuosa
investigación y sustentación probatoria por parte de la Fiscalía. Por ello rechazamos la aplicación de ésta teoría al interior del proceso penal.

PROHIBICIÓN DE PRUEBAS DE OFICIO. Por disposición expresa del artículo 361 del Código de procedimiento Penal, en ningún caso el juez de conocimiento podrá
decretar la práctica de pruebas de oficio.
No obstante la Corte Suprema de Justicia, a través de pronunciamiento que realizó el 30 de marzo de 2006, Rad. 24.268, indicó que el Juez no tiene
iniciativa en materia probatoria y por ende no puede decretar pruebas de oficio, prohibición que en relación con el juez de conocimiento no es absoluta,
porque puede existir el caso en donde pueda hacerlo excepcionalmente, haciendo la salvedad que dicha prohibición no la tenía el juez de control de
garantías.
Respecto de la posibilidad excepcional que tiene el juez de conocimiento, de practicar pruebas de oficio, esto dijo el máximo órgano de la Jurisdicción
ordinaria: "{ .. .) en términos generales, el Juez penal está en la obligación de acatar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, en cuanto prohíbe decretar
pruebas de oficio, pues se trata de un mandato legal que tiene razón de ser en el sistema acusatorio implementado en Colombia.
Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de
hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos
inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la "norma de normas", como lo estipula el artículo 4º constitucional.
"Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la
realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en
el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 {.. .)"
El anterior artículo fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-396de 2007, corporación que al pronunciarse sobre su
exequibilidad, indicó que la misma garantizaba la igualdad de armas, esto es que la inercia judicial en materia probatoria favorece la igualdad de trato jurídico entre
las partes, igualmente que era una garantía para el procesado de que se realizara un juicio imparcial, y que en caso de duda la solución era acudir al in dubio pro reo.
Para la Corte Constitucional, "no tiene sustento alguno pretender aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la que no existen partes, ni controversia de
pruebas, ni debate en tomo a la validez y eficacia de la prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente contradictorios. Luego, es fácil concluir que la
prohibición acusada no se aplica en el ejercicio de las funciones propias del juez de control de garantías, sino únicamente ante el juez de conocimiento y, en estos
términos, la norma acusada se ajusta a la Constitución".
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Ensolución a ésta especie de contradicción, para losescritores de ésta obra, el Juez de garantías puede decretar pruebas de oficio. Al Juez de conocimiento, le está
vedado tener iniciativa probatoria, por mandato del artículo 361 de la Ley 906. No obstante, cuando considere que dicha prohibición puede poner en riesgo garantías
constitucionales, de manera excepcional puede decretar pruebas de oficio procediendo a aplicar la excepción de inconstitucionalidad regulada en el artículo 4 de la
Constitución Políticapor considerar que el precepto fijado en el artículo 361, se opone a una norma constitucional, frente a lo cual, tiene la obligación de ser bastante
profundo en su carga argumentativa.

ORDEN DE LA PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO. Como lo señala el artículo 362 de la norma adjetiva, en la audiencia preparatoria, una vez resueltas las
solicitudes probatorias, el juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa,
sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía.

FIJACIÓN DE LA FECHA DE INICIO DEL JUICIO ORAL. Una vez concluida la audiencia preparatoria, en la que se han resuelto las solicitudes probatorias y las partes han
tenido conocimiento sobre las evidencias con las cuales cada una acudirá al debate y se ha pincelado por así decirlo, como se desarrollará la audiencia del juicio
oral, que se caracteriza por ser contradictorio y concentrado, el juez fijará fecha, hora y sala para el inicio del juicio que deberá realizarse dentro de los cuarenta y
cinco e45) días siguientes a la terminación de la audiencia.

INSTALACIÓN DEL JUICIO ORAL. Como ya lo sabemos, el Juicio es el escenario exclusivo para el debate jurídico y probatorio que resolverá sobre la existencia del hecho y
la responsabilidad del acusado. A este tenor, expone el artículo 366 de la Ley 906 que en el día y hora señalados en la audiencia preparatoria, el juez instalará el juicio
oral, previa verificación de la presencia de las partes. Durante el transcurso del juicio, el juez velará porque las personas presentes en el mismo guarden silencio, si
no tienen la palabra, y observen decoro y respeto.
Igualmente, concederá turnos breves para las intervenciones de las partes con el fin de que se refieran al orden de la audiencia. El juez podrá ordenar el retiro del
público asistente que perturbe el desarrollo del acto procesal. Debe anotarse además que en ésta diligencia el juez puede convenir con las partes el tiempo que cada
uno ha de necesitar y utilizar para sustentar su teoría del caso, con la finalidad de regular la duración de las intervenciones, el uso de la palabra y el desarrollo del
juicio.
ALEGACION INICIAL. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse, y le
concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad
para alguno de los cargos y de inocencia para los otros.
De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados, dependiendo de si hubo captura en
flagrancia, caso en el cual, como ya sabemos, el descuento seria de un cuarto de la sexta parte de la pena, puesto que la disminución del beneficio punitivo en una
cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no es exclusivo de la audiencia de formulación de imputación, sino que debe extenderse a todos los
momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando las rebajas de pena inicialmente previstas para
cada momento.
Sobre éste particular recordemos la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del once (11) de julio de dos mil doce (2012), Radicado 38285 M.P. Dr. FERNANDO
ALBERTO CASTRO CABALLERO que como indicarnos atrás explicó el tema de las rebajas por aceptación de cargos. ''A nivel de ejemplo, frente a una pena individualizada de
240 meses de prisión, se podrían presentar las siguientes variantes: Si la persona capturada en flagrancia, en la audiencia de imputación se allana a los cargos
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atribuidos por la Fiscalía General de la Nación, según el parágrafo del artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, sólo obtendrá una
cuarta parte del beneficio allí reglado, esto es, el 12.5%, lo cual lleva a inferir que el descuento punitivo es de 30 meses, arrojando como sanción definitiva21O meses de
prisión.
Ahora, si la mencionada manifestación se realiza en la audiencia preparatoria, el acusado que fue capturado en flagrancia, únicamente tendrá derecho a la cuarta
parte del beneficio estatuido en el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004,es decir, un 8.33%, porcentaje que aplicado al ejemplo, únicamente le reducirá la pena en 20
meses, para un total definitivode 220 meses.
Y por último, si el acusado capturado en flagrancia acepta su responsabilidad en el juicio oral, de acuerdo con el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal de
2004, el cual regla "una rebaja de una sexta parte de la pena imponible", surge nítido que tendrá derecho a una cuarta parte de ese beneficio, el cual se traduce en
un porcentaje equivalente a un 4.16%, que aplicado al ejemplo, el mismo sería de diez (10) meses, quedando la sanción definitiva en 230 meses". los momentos o
etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando las rebajas de pena inicialmente previstas para cada
momento.
Sobre éste particular recordemos la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del once (1 1) de julio de dos mil doce (2012), Radicado 38285 M.P. Dr. FERNANDO
ALBERTO CASTRO CABALLERO que como indicamos atrás explicó el tema de las rebajas por aceptación de cargos. ''A nivel de ejemplo, frente a una pena individualizada de
240 meses de prisión, se podrían presentar las siguientes variantes: Si la persona capturada en flagrancia, en la audiencia de imputación se allana a los cargos
atribuidos por la Fiscalía General de la Nación, según el parágrafo del artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, sólo obtendrá una
cuarta parte del beneficio allí reglado, esto es, el 12.5%, lo cual lleva a inferir que el descuento punitivo es de 30 meses, arrojando como sanción definitiva 21 O meses de
prisión.
Ahora, si la mencionada manifestación se realiza en la audiencia preparatoria, el acusado que fue capturado en flagrancia, únicamente tendrá derecho a la
cuarta parte del beneficio estatuido en el artículo 356.5de la Ley 906 de 2004,es decir, un 8.33%, porcentaje que aplicado al ejemplo, únicamente le reducirá la pena en
20 meses, para un total definitivode 220 meses.
Y por último, si el acusado capturado en flagrancia acepta su responsabilidad en el juicio oral, de acuerdo con el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal de
2004, el cual regla "una rebaja de una sexta parte de la pena imponible", surge nítido que tendrá derecho a una cuarta parte de ese beneficio, el cual se traduce en
un porcentaje equivalente a un 4.16%, que aplicado al ejemplo, el mismo sería de diez (10) meses, quedando la sanción definitiva en 230 meses".

REBAJA.S PUNITIVAS POR ACEPTACIÓN DE CARGOS CON O SIN PREACUERDOS. Las rebajas por allanamiento a cargos o por virtud de los preacuerdos según el
momento procesal en que se realicen, son las que se explican a continuación: Sin Flagrancia Con Flagrancia.
Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia. Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de persona ausente. Así
también, si el acusado de manera expresa se declara inocente, se procederá a la presentación del caso.
Lo anterior, nos lleva a concluir que para ésta audiencia es obligatoriala presencia del acusado, pues como lo ha establecido la doctrina,el juicio oral en donde
deben practicarse las pruebas, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, debe celebrarse con la presencia del acusado y su abogado defensor.
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Así lo exigen el derecho de defensa y el principiodel debido proceso, ambos de reconocimiento local e internacional. El derecho del acusado a estar presente en
la vista oral es esencial, especialmente porque en él se le interroga sobre su culpabilidad o inocencia con oportunidad aun, de ., recibir descuentos
punitivos, tal como viene de verse.
Sin embargo, si gozando de su libertad, el acusado se resiste a comparecer a la audiencia del juicio oral, no existe norma que faculte al juez, para obligarlo a
asistir y la audiencia deberá celebrarse sólo con su defensor.
Por el contrario, si el acusado presente en el juicio oral, reconoce su culpabilidad, el juez debe verificar que actúa de manera libre, voluntaria,
debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor. Igualmente le preguntará a éste o a su defensor si su
aceptación de cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la Fiscalía.
De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el
procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad. Esto es una condición de validez de la manifestación de responsabilidad, regulado
en el artículo 368 de la Ley 906 de 2004.

MANIFESTACIONES DE CULPABILIDAD PREACORDADAS. El artículo 369 de la norma que se explica, enseña que si se hubieren realizado manifestaciones de
culpabilidad producto de preacuerdos o negociaciones, entre la defensa y la acusación, la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando
la pretensión punitiva que tuviere, es decir, la sanción que pretende se aplique al enjuiciado.
Si la manifestación fuere aceptada por el juez, no habría debate ni juicio oral y tal aceptación se incorporará en la sentencia, en la que se indicará la
pena correspondiente y no se podrá imponer una que sea superior a la que le ha solicitado la Fiscalía, procediendo el operador jurídico a dar aplicación a lo
dispuesto en el artículo447 del código de ProcedimientoPenal82, es decir, que no habrá debate probatorio ni interrogatorios ni sustentación de teorías del caso y
procederá a consultar a las partes en lo referente a las condiciones sociales, familiares, individuales y antecedentes del condenado, para tenerlo en cuenta al
momento de fijarla pena.
Concluidoéste requisito fijaráfecha para determinación de pena y sentencia que será dentro de los 15 días calendarios siguientes a la terminación del juicio oral.
En ésta audiencia se procede a determinar, con observancia de los criterios contenidos en los artículos 60 y 61 del CódigoPenal, la sanción punitivaque se impondrá al
condenado y a motivarla respectiva sentencia.
Si la manifestación de culpabilidad fuere rechazada, el juez adelantará el juicio como si hubiese habido una manifestación inicialde inocencia. Eneste caso, no podrá
mencionarse ni será objeto de prueba en el juicioel contenido de las conversaciones entre el fiscal y el defensor, tendientes a las manifestaciones preacordadas. Esta
información tampoco podrá ser utilizada en ningún tipo de proceso judicial en contra del acusado, pues como se dijo en el capítulo pertinente, las conversaciones
tenidas entre fiscalía e imputado en procura de lograr un acuerdo o negociación, en el caso de no materializarse un arreglo, bajo ninguna circunstancia puede
ser utilizada en contra del acusado. Es una garantía del procesado al tenor del literald) del artículo 883 de la norma adjetiva.

Si el acusado no aceptare su responsabilidad, el juicio oral continúa en los términos del Código de Procedimiento Penal y una vez el juez lo ha autorizado
se procede a la presentación del caso y a la práctica de las pruebas.
Corresponde iniciar su participación, al ente acusador para que presente su teoría del caso, posteriormente a la defensa si lo desea y luego viene la práctica
de las pruebas en el mismo orden.
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Recuérdese que sólo se practican en el juicio las pruebas decretadas y en el orden señalado en la audiencia preparatoria, conforme las reglas fijadas en el
código.

PRESENTACIÓN DEL CASO. Según el artículo 371, antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso".
La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio, lo cual significa que es obligatorio para el órgano acusador, pero opcional para el defensor presentar su teoría
del caso. Sobre el tema se ocupó la Corte Constitucional en Sentencia C-069/09 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, cuando expresó: DECLARACION INICIAL EN
PROCESOPENALDETENDENCIA ACUSATORIA-Presentación de la teoría del caso por parte de la defensa no es obligatoria. "Para la Corte no existe fundamento
constitucional que, desde el punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del
caso en la declaración inicial del juicio. Más aún cuando en ese momento procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado,
sino que, por el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias del caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, además, en
nada afecta los principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos, pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular·
de derechos fundamenta/es en el proceso penal y la obligación del Estado de garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo".

TEORÍA DEL CASO. La teoría del caso es el conjunto de hipótesis, planteamientos y exposiciones fácticas, jurídicas y probatorias con las cuales se pretende
demostrar por parte de la Fiscalía la responsabilidad del enjuiciado en el hecho que se le imputa, y las circunstancias en que posiblemente lo cometió.
Del lado de la defensa, constituye la misma noción anterior, pero encaminada a desvirtuar la responsabilidad que se atribuye al imputado, modificando y
debilitando las argumentaciones fácticas, jurídicas y probatorias, que han sido expuestas por la parte acusadora.
Es la versión que cada parte expone de lo que sucedió y lo que quiere que el juez acepte como lo que realmente ocurrió.
Si bien no es obligatorio para la defensa, consideramos importante y muy necesario, que siempre lo haga, pues con ello puede, generar en el juez, la
inquietud de que los hechos no ocurrieron en exclusiva, como lo plantea la Fiscalía. Además, porque siendo su intervención posterior a la del organismo
acusador, sus planteamientos pueden quedar grabados en el funcionario judicial, con mayor fuerza, en el entendido de que se recuerda más, lo último que se
observa o se escucha.

ESQUEMA O CONTENIDO DE LA TEORÍA DEL CASO. La teoría que del caso desarrollan las partes, además de un título, palabra o frases que la componen,
debe contener: 1. Los hechos relevantes, (componente fáctico). 2. Las pruebas que los demuestran, (componente probatorio). 3. Los fundamentos jurídicos
(componente jurídico)

UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO. La importancia de la teoría del caso radica en que con ella se puede: 1. Planear y organizar el alegato de apertura o inicio
del juicio. 2. Organizar la prueba que se presentará. 3. Preparar el alegato de conclusion. 4. Adoptar estrategias para sustentar la tesis que se plantea.

CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO.

1. Es obligatoria para el fiscal y no para la defensa, pero ya nos pronunciamos sobre la conveniencia para ésta última, de presentarla siempre.
2. Debe ser corta según el proceso y el número de imputados, pero en todo caso se recomienda que su duración no sea superior a lapsos de entre 1 O y
20 minutos, sin que se deje de lado que en ultimas dependerá de la complejidad del asunto.
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3. En su desarrollo no se permite dar por probados hechos o circunstancias. Todo es hipotético con miras a ser demostrados a través de las pruebas.
4. Busca para las partes que el Juez conozca los probables acontecimientos que se pretenden demostrar en juicio, las pruebas que se practicarán para
el efecto y la conclusión que aspira se adopte en respaldo a su teoría.

OPOSICIONES A LA TEORÍA DEL CASO. Cualquiera de los intervinientes, previa autorización del juez, especialmente fiscal o defensa podrá oponerse a la teoría del
caso de su contraparte cuando ésta contenga: Trato irrespetuoso. La contraparte puede oponerse a la teoría del caso de quien la sustenta,
cuando se utiliza un trato irrespetuoso para con la otra, mediante el uso de adjetivos calificativos peyorativos, con frases descorteses o que cuestionan y
mancillan la labor investigativa. En el caso de la víctima, cuando se escarba su pasado y se trae a relucir, sin que ello tenga nada que ver con el asunto
materia de juicio. En ningún caso, debe admitirse esto. Opiniones personales. También se puede objetar la teoría del caso, cuando se acude a opiniones
personales, sin sustento técnico o científico que distan del debate probatorio que se pretende desarrollar. Fundamentarse en evidencias o elementos
materiales probatorios no admitidos. Pues al no tenerse como tales, mal pueden servir de sustento a una teoría.
Hacer mención a lo dicho durante la intención fallida de celebrar preacuerdos, o de un método alternativo de solución de conflictos, porque
como lo consagra el literal d) del artículo 8 de la Ley 906, es un derecho del procesado que no se utilice en su contra el contenido de las conversaciones
tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de
conflictos, cuando no se concreta o perfecciona la negociación.
Acudir a sentimientos o prejuicios del Juzgador o pedirle que se ponga en posición de alguna de las partes. Las experiencias personales del Juez, no
pueden servir de sustento para una decisión de responsabilidad, por eso mal haría una parte en acudir a sentimientos del funcionario judicial.
Realizar citas Imprecisas. Se puede objetar la teoría del caso, cuando se hacen citas imprecisas, vagas o incompletas en la ley, la jurisprudencia o la
doctrina, como también cuando se cita un supuesto pronunciamiento de una corporación judicial sin determinar el caso en concreto, radicado, fecha
y Magistrado Ponente.
Argumentaciones. Es también causal para hacer oposición a la teoría del caso, el que se expongan argumentaciones que deberán estar soportadas en las
pruebas que aún no se han practicado y por ende no se han probado en el juicio.

PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS. Como está dispuesto en el artículo 372 de la Ley 906, las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda
razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe.
La Corte Constitucional a través de sentencia C-830 de 2002 en sentido general definió las pruebas como los medios señalados por el legislador para
crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos.
En un Sistema Acusatorio la prueba es una noción que hace parte del núcleo esencial de la actuación procesal con la cual se propende por la
reconstrucción de la verdad histórica, llevando con inmediación y de manera pública ante los jueces y tribunales, evidencia e información sometida a
confrontación, permitiendo el grado de conocimiento necesario para llegar a la verificación de una proposición.
Como ya lo explicamos, toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, excepto cuando un medio de prueba se hubiere
encontrado durante el desarrollo del juicio.
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IMPORTANCIA DE LA PRUEBA. Dentro de las razones que ofrecen categoría o importancia a la actividad probatoria y específicamente a las pruebas, podemos
destacar como primera medida, que en el campo del derecho penal, son importantes porque sirven de base para declarar o desvirtuar responsabilidad.
En segundo lugar, porque son un mecanismo necesario para desmoronar la presunción de inocencia, en cuanto que con ellas se demuestre plenamente o
indiciariamente el compromiso del sindicado o acusado con el delito investigado.
Así mismo porque constituyen un instrumento para producir en el juez convicción más allá de la duda razonable y, porque componen un soporte para los
alegatos de las partes y las decisiones del juez.

PRUEBA TESTIMONIAL. Es aquella que se obtiene en el juicio mediante declaración emitida por una persona, acerca de la percepción de unos hechos de los
cuales ha tenido conocimiento directa y personalmente. La declaración puede referirse a temas relativos a una situación, ciencia, técnica o arte.
REGLAS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Como se desprende de lo normado en el artículo 383 del estatuto procesal que rige ésta materia, toda persona
está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones
constitucionales y legales.
Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un
pariente mayor de edad. El juez, con fundamento en motivos razonables, podrá practicar el testimonio del menor fuera de la sala de audiencia, de acuerdo
con lo previsto en el numeral So. del artículo 14685 del código, pero siempre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera
en juicio público.
También puede el director de la audiencia, conforme lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley 906 hacer uso de sus facultades correccionales para
lograr la comparecencia del testigo renuente que ha sido previamente citado, pues la norma anterior lo autoriza para expedir a la Policía Nacional o cualquier
otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de la audiencia. Su renuencia a declarar es castigable con arresto hasta por veinticuatro
(24) horas, al cabo de las cuales, si persiste la negativa, se le procesará.
Se exceptúa de lo anterior al procesado o sus familiares cercanos, pues nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañera o compañero permanente86 o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
Es una garantía constitucional fijada en el artículo 33 superior, al igual que en los literales a y b del artículo 8 de la norma procesal y responde a los
conceptos de solidaridad íntima y familiar. El artículo 33 de la Constitución ha sido analizado a partir de Jos conceptos de solidaridad íntima y solidaridad
familiar así:
SOLIDARIDAD ÍNTIMA. La solidaridad íntima está asociada a la tendencia natural del ser humano de auto protegerse y por ende, a evitar sufrir daño. En tal
sentido, José María Samper, en doctrina citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1287 de 2001, precisa: "le es abiertamente inmoral que la ley
obligue a alguna persona, contra natura, a declarar, en asunto de que pueda resultar pena (criminal, correccional o de policía), contra sí mismo o contra
sus parientes más cercanos,... Innecesario nos parece demostrar, ni aun brevemente, la justicia de esta prohibición, exigida por los más elementales
principios de moral y de humanidad, y adoptada en la legislación criminal de todos los pueblos civilizados, ... La garantía es de derecho natural.
Naturalmente, para hacerla efectiva, en el caso de disposición testimonial ... , la ley ha de exigir la comprobación del parentesco. "
El derecho a no declarar contra sí mismo es renunciable, pero para esto es necesario que quien renuncia se encuentre debidamente informado del
sentido y alcance del derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política. Al respecto, el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal fija en
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su primer literal el derecho a no declarar en contra de sí mismo, ni en contra de los parientes en los grados de ley y luego, en el literal 1, dispone que dicho
derecho es renunciable, "siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente y voluntaria, debidamente informado".

SOLIDARIDAD FAMILIAR. Según lo anotado por la Corte Constitucional en la sentencia citada, el privilegioconsagrado en el artículo 33 de la Constitución Política
tiene, entre otros fines, la protección de la familia como célula básica de la sociedad, pues es obvio que dicha unidad puede ser afectada si las personas son
obligadas a declarar en contra de sus parientes más cercanos.
Al respecto son aplicables los conceptos enunciados en el acápite anterior, aunque cabe hacer las siguientes precisiones: Se trata de un derecho
renunciable, pero a diferencia de lo que sucede con la renuncia que hace el indiciado, imputado o acusado, la que hace el pariente no busca asumir
la responsabilidad propia sino colaborar con la justicia para que otro ciudadano sea penalizado. Esto es lógico si se tiene en cuenta que muchos delitos,
tienen como sujetos activo y pasivo a personas pertenecientes a un mismo núcleo familiar, además de que sea posible, que una persona considere ética
o moralmente inadmisible guardar silencio frente a una conducta punible ejecutada por un pariente en contra de un particular, entre otras cosas porque
guardar silencio en eventos como ese podría lesionar, tal vez con mayor intensidad, la pretendida unidad familiar.
Teniendo en cuenta que el parentesco es la relación que une a dos personas, miembros de una misma familia. Los vínculos de parentesco pueden generarse
de tres formas diferentes: por consanguineidad, por afinidad y por adopción. Estos vínculos se organizan en líneas y se miden en grados de parentesco.
A continuación como lo enseña el doctor LUIS FERNANDO BEDOYA SIERRA en su obra "la Prueba en el Proceso Penal Colombiano", presentamos los grados de
parentesco y qué familiares pertenecen a cada uno, para entender hasta donde se extiende la protección o si se quiere, el exhimente al deber de declarar
contra un pariente.

CIVIL DESCENDIENTE. Para saber el grado de parentesco se debe seguir el siguiente procedimiento:
- En las líneas rectas cada generación cuenta como un grado. Ejemplos: Un padre y su hijo tienen un grado de separación. Un abuelo y su nieto tienen dos
grados.
- En las líneas colaterales los grados entre dos parientes se cuentan por generaciones en la línea ascendiente desde el primer pariente hasta el
antepasado en común y se sigue contando por la línea descendiente hasta llegar al otro pariente. Ejemplos: Dos hermanos tienen entre sí dos grados de
separación: un grado del hermano a los padres, y otro de los padres al otro hermano. Un tío y su sobrino tienen tres grados de separación: uno del tío a sus
padres, y dos de ellos al sobrino.
Siguiendo con las excepciones al debe de declarar, el juez informará sobre ellas a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a
ese derecho.
Como lo establece el inciso final del artículo 385 procesal, son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: a) Abogado con su cliente; b)
Médico con paciente; e) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente; d) Trabajador social con el entrevistado; e) Clérigo con el feligrés; f) Contador público
con el cliente; g) Periodista con su fuente; h) Investigador con el informante.
Con la prueba testimonial se busca introducir un instrumento material y obtener información relevante para el caso.

EXAMEN DE LOS TESTIGOS. De acuerdo con el artículo 390 del CPP, los testigos deben ser interrogados uno después del otro en el orden establecido por la
persona que solicitó el testimonio. Primero serán escuchados los testigos de la parte acusadora y luego los de la defensa, previa información sobre sus
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derechos, excepciones y el juramento de rigor, acompañado de sus datos y generales de ley. Deben ser interrogados separadamente de tal manera que no
puedan escuchar las declaraciones de quienes los antecedan en el testimonio. Si faltaren a la verdad, incurrirían en el delito de falso testimonio,
consagrado en el artículo 442 del Código Penal.

EL INTERROGATORIO. Al tenor del artículo 39188 de la Ley 906, todo declarante, luego de las formalidades correspondientes, en primer término será interrogado
por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a Jos aspectos principales de la
controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se
insinuará el sentido de las respuestas.
En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se
limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo o que tengan estrecha relación con él.
Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un nuevo turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos debatidos en el
contrainterrogatorio, el cual se denomina Interrogatorio redirecto. En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo.
Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el
redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio. Esta última oportunidad se llama interrogatorio recontra directo.
El interrogatorio es una conversación entre la parte que solicitó la declaración y el testigo, sobre las circunstancias particulares de un determinado asunto
tendiente a desarrollar la teoría del caso de quien solicitó el testimonio para llevar al Juez al conocimiento, de los hechos y circunstancias materia del
juicio. Si el testimonio lo solicitó la defensa, el interrogatorio lo hace la defensa, si lo pidió la Fiscalía, lo efectúa la fiscalía. Por cuanto inicialmente debe realizarlo
la parte que lo solicitó, se llama Interrogatorio directo o cruzado.
Es importante tener presente que mediante preguntas y respuestas, es el testigo quien declara, más no la parte que lo solicitó y que debe procurarse
obtener un relato claro y coherente de los hechos.

REGLAS DEL INTERROGATORIO. El interrogatorio en la audiencia del juicio oral, deberá realizarse con observancia de lo siguiente: a) Toda pregunta versará
sobre hechos específicos; b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al
testigo; d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá
a las demás partes el examen de los mismos. e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.
El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.

CóMO SE DEBE INTERROGAR. Debe usarse un lenguaje claro. Es necesario observar y escuchar al testigo, para asimilar lo que responde.
El interrogador debe controlar el tema para establecer y delimitar cuando se ha respondido lo que necesita que exprese el testigo.
Deben hacerse preguntas puntuales, con el propósito de recibir, respuestas concretas.
Las preguntas deben ser abiertas, como Quién, qué, cuándo. dónde. Por qué. Explique. Describa. Díganos lQué observó?
Cuando se requiera cuestionar que una persona no pudo presenciar ciertos hechos, o demostrar que sí lo hizo, se le debe preguntar lDíganos dónde
se encontraba usted el día X de Diciembre del año Y! que supo acerca de tal acontecimiento, como se enteró?, que vio?, que hizo después? ¿Qué observó
cuando salió a la calle? Etc.
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En el evento en que se requiera una declaración que permita identificar algún elemento material probatorio que debe estar macado y enumerado, quien
realiza el interrogatorio debe proceder preguntando de la siguiente manera: Reconoce el elemento material que se le exhibe marcado como evidencia # 1?,
o 2 o 3? según sea el número que le haya correspondido.
Si la persona responde no reconocerlo, el interrogador deberá ser audaz para controvertir esa respuesta, en caso de que considere que el testigo
falta a la verdad, preguntándole sobre hechos o acontecimientos que indican que si conoce el elemento, como entrevistas o declaraciones anteriores.
Si por el contrario, el testigo contesta que sí reconoce el elemento, se debe continuar preguntando: Qué es? Por qué lo reconoce? Dónde lo vio por primera
vez? Está en las mismas condiciones que usted lo recogió? Si se trata de la policía judicial, o del detective etc.
Cuando se trate de un elemento material que no sea de fácil e inmediata identificación, o frente al cual una de las partes, quiera cuestionar su
autenticidad, debe probarse Ja cadena de custodia con preguntas adicionales como quienes intervinieron en la cadena de custodia", quien Jo embaló y
rotuló? quien fue la última persona que tuvo contacto con el elemento? y todo Jo demás que de ello se derive.
Se insiste una vez más, que las irregularidades en la cadena de custodia no son motivo para solicitar Ja exclusión de la evidencia, sino que ello es un tema
valorativo que hace el juez sobre determinado EMP o EF.
Este tema lo abordaremos adelante con mayor profundidad, cuando expliquemos la forma en que se introducen las evidencias al juicio.

EL CONTRAINTERROGATORIO. Ya definimos Jo que era el interrogatorio, y partiendo de esa concepción, podemos decir que el contrainterrogatorio es
aquel interrogatorio que realiza la parte distinta de quien solicitó el testimonio inicial, limitado a los temas abordados en el interrogatorio cruzado o
directo, o que guarden estrecha relación con aquél.
Si retrotraemos un aparte del contenido del artículo 391 adjetivo, observamos que luego de explicar Jo relativo al interrogatorio, con relación al
contrainterrogatorio, el mismo precepto indica: "En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al
declarante en forma de contrainterrogatorio gue se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo".
Contrainterrogar consiste en plantear preguntas después del interrogatorio, por el abogado defensor o por el Fiscal al testigo de la parte oponente. El juez
limita el contra-interrogatorio a los temas de la credibilidad de los testigos yde los asuntos expuestos durante el interrogatorio o los que estén
inescindiblemente ligados a él. Esto significa que si se dijo que el día de los hechos, alguien estaba vestido con determinada ropa, aunque no se haya
hablado de los zapatos, en el contrainterrogatorio se podría preguntar por el color de éstos, porque hacen parte de la vestimenta, lo cual está ligado al tema
objeto de la pregunta.
Durante su celebración deben seguirse las siguientes instrucciones:
a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado en el interrogatorio; cuestionando su credibilidad,
sus condiciones personales, la consistencia y solidez de sus aseveraciones y sus manifestaciones anteriores (Arts. 272, 347 inc. 3o C.P.P o Ley 906).
b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada
durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral como referencia para enriquecer el contrainterrogatorio o para cuestionar al testigo porque está
diciendo algo diferente a lo que manifestó anteriormente.
El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste determine, el cual no podrá exceder más allá de la duración de la práctica
de las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores.
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Si el acusado y el coacusado (cuando se trate de varios acusados) ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la
gravedad del juramento89 serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en el código.
Con el contrainterrogatorio se pretende además,
1. Lograr del testigo aspectos positivos para el caso del contrainterrogador.
2. Sacar a relucir lo que el testigo no dijo en el interrogatorio y que favorece al contra interrogador.
3. Resaltar aspectos negativos del caso de la contraparte.
4. Impugnar la credibilidad del testigo, cuando se advierte que está mintiendo o entrando en contradicción.

RECOMENDACIONES PARAUN ADECUADO CONTRA INTERROGATORIO.

OBSERVE Y ESCUCHE: El interrogatorio y el relato, para precisar aspectos que deben abordarse en el contrainte- rrogatorio, siempre que sean favorables
al contrainterrogador.
NO REPITA EL INTERROGATORIO: Porque es permitir que el testigo declare dos veces sobre un mismo punto y se fortalezca en desmedro de los intereses del
contrainterrogador.
TENGA SU OBJETIVO CLARO: Enfocado y concentrado en el resultado que busca al examinar al testigo. El resultado es aquello que se quiere revelar ante
el juez, como interés en mentir, prejuicios, contradicciones del testimonio, lo que el testigo ocultó en el interrogatorio, y en general, todo aquello que
favorece su teoría del caso.
COMIENCE Y TERMINE FUERTE: "Se retiene lo primero y lo último que se presencia y escucha", sin que su tono de voz sea inapropiado, intimidante o agresivo.
REPRESENTESE LA RESPUESTA PROBABLE ANTES DE PREGUNTAR: Es importante anticiparse al testigo adverso para seguir la secuencia de los temas y evitar
sorpresas.
FORMULE PREGUNTAS SUGESTIVAS: Llevan el contenido de los hechos ya declarados por el testigo pero presentadas desde la propia óptica. Ejemplo. Ud.
ha dicho, que el día de los hechos, la calle estaba oscura, cierto?. También ha dicho que no pudo ver nada? Como se explica entonces que haya
reconocido al acusado?
NO PELEE CON EL TESTIGO: Hable fuerte pero sin ser violento ni impetuoso. De por sí, asistir a un Juicio, produce temor en el testigo, y si se encuentra
frente a un interrogador agresivo, puede asustar aún más al testigo y hacerlo olvidar de los detalles que usted persigue poner de manifiesto. Eventualmente
intimidar al testigo, puede servir para que entre en contradicciones, en caso de estar faltando a la verdad.
Si usted lo advierte, solicítele al juez, recordarle al testigo, la pena que trae el delito de falso testimonio, luego de lo cual, prosiga con su intervención.
A MENOS QUE SFA NECESARIO, NO PIDA AL TESTIGO QUE EXPLIQUE: Los hechos son presentados en las preguntas para confrontar al testigo sobre sus dichos. Si
lo pone a explicar, puede alertarlo para que corrija o acomode su versión, a no ser que sea necesario para sus pretensiones.

DETENGASE CUANDO HAYA TERMINADO: Si bien, siempre faltarán cosas por extraer, no permita que el testigo se extienda en aspectos complementarios de los
que se le están preguntando, procure que responda solo lo que usted necesita y nada más, indicándole al juez que no habrá más preguntas.
Terminado el contrainterrogatorio, puede una vez más el interrogador, es decir, la persona quien llevó al testigo, volver a hacer preguntas, para
aclarar Jos puntos debatidos en el contrainterrogatorio. Esta segunda oportunidad para el interrogador, que fue la persona inicial, como ya lo vimos,
permite realizar el denominado INTERROGATORIOREDIRECTO. Al respecto, bien vale Ja pena remitirnos nuevamente al artículo 391, inciso segundo, del Código
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procesal que indica: "Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaración de los puntos
debatidos en el contrainterrogatorio. el cual se denomina redirecto. En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo".
Finalmente el declarante podrá ser nuevamente preguntado por su contrainterrogador, si éste considera necesario hacer claridad sobre las respuestas
dadas en el interrogatorio re directo; en éste caso deberá sujetarse a las pautas del contrainterrogatorio. Este se llama INTERROGATORIO
RECONTRADIRECTOo RECONTRAINTERROGATORIO.
Según esto, para mayor claridad, interrogador, y contra interrogador, tienen dos oportunidades para preguntar a la misma persona y el declarante
está sometido a: INTERROGATORIODIRECTO (El que le hace la parte a su testigo que llevó al juicio o de quien solicitó su declaración).
CONTRAINTERROGATORIO(El que hace la parte distinta o contraparte del interrogador).
INTERROGATORIOREDIRECTO (El que hace por segunda vez a su testigo, la parte que solicitó el interrogatorio).
RECONTRAINTERROGATORIO o INTERROGATORIO RECONTRADIRECTO(El que hace por segunda vez la parte distinta de quien solicitó el interrogatorio).

CONOCIMIENTO PERSONAL PARA DECLARAR. El testigo únicamente puede declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la
ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal, o cualquier otra causa que cuestione el
testimonio, la contraparte podrá objetar la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.
La impugnación, contradicción o refutación que se hace del testigo en la audiencia del juicio oral, tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la
credibilidad de su testimonio. Se efectúa posteriormente a la declaración que éste hace, o durante ella, como una forma de oposición a que sea tenido
en cuenta lo expresado en su alocución, con fundamento en los siguientes aspectos:
l. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. El dicho del testigo, es absurdo y carente de fundamento o explicación.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. Se encontraba a una distancia
considerable al momento del suceso o en un estado o circunstancia que lo imposibilitaba para apreciar lo ocurrido.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. El testigo no es objetivo y se advierte su interés en
el proceso.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en
audiencias ante el juez de control de garantías, en las cuales expresó algo contrario a lo que manifiesta en el testimonio que ofrece durante el juicio.
5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. Es un testigo que frecuentemente falta a la verdad.
6. Contradicciones: en el contenido de la declaración que le restan crédito a la misma.
Su eficacia alcanza relevancia en cuanto que para la apreciación del testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre
la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la
percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el
interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

PRUEBA PERICIAL. La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o
especializados.
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La prueba pericial" ha sido definida como aquella que se realiza para aportar al proceso las máximas de la experiencia que el juez no posee o no puede
poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos concretos objeto del debate".
Es "una prueba de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos o culturales de los jueces, porque en definitiva, y como medio
probatorio, ayuda a constatar la realidad no captable directamente por los sentidos, en manifiesto contraste con la prueba testifical o la de inspección
ocular (o reconocimiento judicial).
De acuerdo con los artículos 413, y 414 del CPP, las partes pueden solicitar por su cuenta un peritaje, presentarlo a la audiencia preparatoria y solicitarle
al juez en ella que quienes emiten dichos conceptos, sean citados al juicio. Si el juez admite el informe presentado por la parte, en dicha audiencia,
inmediatamente ordenará que quienes lo suscriben sean citados al juicio oral.
Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio (Identificación, juramento, obligación de decir la verdad, excepciones para
declarar, ser interrogado y contrainterrogado, etc.).
Sus servicios se prestarán por los expertos de la policía judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas, y
particulares especializados en la materia de que se trate.
Las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los peritos, según el caso.
El informe será firmado por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda.
Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento y no existe límite en el número de expertos que puedan ser llamados por las
partes a que declaren en una audiencia pública.
Recordamos que sin perjuicio de que el acusado pueda designar sus peritos particulares, en el caso de que se requiera un perito del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, éste organismo tiene la obligación de prestar sus servicios al particular que así lo solicite en el curso de un
proceso penal regido por la Ley 906 de 2004, en aplicación del derecho constitucional de defensa y a una de la característica del sistema, de igualdad de las
partes. Así lo determina el inciso primero del artículo 204 de la Ley 906.
Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y público,
acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito.
Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria, ordena citar a los o peritos al juicio, con el fin de ser interrogados y
contrainterrogados.

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. Respecto de los peritos serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación señaladas para el juez91•
El perito cuyo impedimento o recusación haya sido aceptada, será excluido por el juez, en la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia del juicio
oral y público.
De acuerdo con lo anterior, si en el caso del perito se presenta alguna de las causales de impedimento o recusación enumeradas en el artículo 56, se demuestran
por la parte que las alega y son aceptadas por el juez, el perito cuyo impedimento o recusación haya sido aceptada, será excluido por el juez, en la audiencia
preparatoria o, en la audiencia del juicio oral según corresponda.

BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión
pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de
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anticipación a la celebración de la audiencia pública de juzgamiento en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 906 sobre el
descubrimiento de la prueba. En ningún caso, el informe será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.
El tratadista Ernesto Chiesa Aponte afirma que en el sistema de incidencia anglosajona la base de opinión pericial está constituida por la información a
partir de la cual el perito emite su concepto.
Afirma que dicho conocimiento puede ser personal (como en el caso del médico que opina sobre la condición del paciente a quien ha observado
directamente) o puede ser allegado por el perito durante el juicio, a partir de las pruebas practicadas. Añade que el conocimiento del perito también
puede provenir de terceras personas, como cuando se basa en las historias clínicas o en la información que los pacientes o los parientes de éste le
suministran. En la misma sentencia 25920 del 21 de febrero de 2007, la Corte Suprema de Justicia concluye que cuando se hace referencia a la base de la
opinión pericial, se está hablando del informe pericial, que antecede su testimonio en el juicio.

ESTRUCTURA DEL DICTAMEN PERICIAL. La estructura básica o si se quiere, el contenido del dictamen pericial podría expresarse así: (1) Los hechos que sirven
de base a la opinión, (11) Los procedimientos realizados por el perito, de acuerdo con su conocimiento especializado y (III) las conclusiones que debe incluir
la regla que permite pasar de los datos obtenidos a la conclusión.
En el contexto de los dictámenes médico legales, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25920, enfatizó en que
los peritos médicos pueden basarse en la información contenida en las historias clínicas, pues si estas sirven de soporte a los médicos para tomar
decisiones trascendentales con respecto a la vida y a la salud de las personas, no existen motivos para concluir que son poco confiables para servir de
fundamento en un dictamen pericial, sin perjuicio del derecho que tienen las partes de pedir oportunamente la declaración de quienes elaboraron dichos
reportes, cuando ello resulte necesario. Esto significa que un médico puede acudir a un juicio como testigo, para explicar el contenido y alcance de una
historia clínica, sin importar que no haya sido quien atendió al paciente de quien se hace referencia en dicha historia.

ACCESO A LOS ELEMENTOS MATERIALES. Como lo dispone el artículo 416 de la Ley 906, los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que sólo
serán interrogados y contrainterrogados en la audiencia del juicio oral y público, tendrán acceso a los elementos materiales probatorios y evidencia
física a que se refiere el informe pericial o a los que se hará referencia en el interrogatorio.

INSTRUCCIONES PARA INTERROGAR Y CONTRAINTERROGAR AL PERITO. Prescribe el artículo 417 que el perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes
aspectos:
1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto.
2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto.
3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables.
4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación.
5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso.
6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza.
7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y
8. Sobre temas similares a los anteriores.
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El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes. Tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas
escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta.
En el contrainterrogatorio del perito se debe tener presente que su finalidad al igual que ocurre con el testigo común, es refutar en todo o en parte, lo que
éste ha informado.
Se puede utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico científicas
calificadas, referentes a la materia de controversia.
Si el perito estuviera físicamente impedido para concurrir a la audiencia pública donde se practicará la prueba, de no hallarse disponible el sistema de
audio vídeo u otro sistema de reproducción a distancia, ésta se cumplirá en el lugar en que se encuentre, en presencia del juez y de las partes que habrán de
interrogarlo.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del
perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en
que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

LIMITACIÓN A LAS OPINIONES DEL PERITO SOBRE INSANIDAD MENTAL. Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado.
En consecuencia, no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.
La condición de inimputable, es una realidad que determina el juez, conforme la información sobre sanidad mental que ofrezca el perito, porque la
inimputabilidad es una situación jurídica y no pericial, que corresponde establecer al funcionario judicial encargado de decidir el asunto y no a los
especialistas traídos por las partes. Lo hace el operador jurídico a partir de una valoración racional de los argumentos y evidencias del perito.

REGLAS ESPECIALES PARA PERITOS. A los peritos, dada su condición de expertos en algún asunto, técnico o científico, se les aplican las siguientes reglas: Pueden
opinar. Art. 415 Tienen que declarar en la audiencia. Arts. 412, 413, 415. Pueden citar prueba de referencia. Arts. 416, 417. Deben poseer idoneidad moral y
relativa a la ciencia o arte a que se refiere su concepto. Artículos. 408, 422. Su interrogatorio debe hacerse conforme al artículo 417. Puede hacer uso de
prueba demostrativa. Art. 423.
De todo lo anterior, puede destacarse lo siguiente:
(1) las investigaciones o análisis realizados por los peritos deben ser consignados en informes que se entienden presentados bajo la gravedad de
juramento (art 406), (II) las partes pueden presentar informes de peritos de su confianza y pedir que estos sean citados a la audiencia del juicio oral (arts
413 y 415), (III) el juez "admite" el informe y a partir de ello dispone la citación del perito (en todo caso debe entenderse que no se trata de la admisión
del informe como prueba, pues el artículo 415 establece con claridad que la admisión del informe está supeditada a que el perito comparezca a la
audiencia de juicio oral) (art 414), (IV) Los peritos están sometidos a interrogatorios y contrainterrogatorios, en la audiencia de juicio oral, los cuales tendrán
como punto de referencia los informes presentados con antelación (art 412) y (V) el informe por sí sólo no puede admitirse como prueba. Ello solo es posible
luego de que el perito declara oralmente en e/juicio (art 415).
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PRUEBA DEMOSTRATIVA. Es propio del dictamen pericial, relacionarse con temas especializados; por lo que es factible que el juez tenga dificultades
para aprehender el conocimiento que el perito pretende transmitirle; por esta razón el legislador dispuso expresamente la posibilidad de utilizar evidencia
demostrativa que haga más comprensible el testimonio del experto. Dado lo anterior, la parte debe tomar las medidas necesarias para garantizar que la
información que posee el perito pueda ser transmitida de manera adecuada.
La evidencia demostrativa es aquella que sin formar parte de los hechos del caso (prueba real) los instruye o aclara. Sirve para ilustrar el testimonio de un
testigo y suele llamarse ''Apoyo visual". Son ejemplo de pruebas demostrativas los diagramas, mapas, gráficos, fotos, etc.

PRUEBA DOCUMENTAL. Para los efectos de la Ley 906 de 2004 según lo dispuesto en el artículo 424 del CPP, se entiende por documentos, los siguientes:
1. Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos. 2. Las grabaciones magnetofónicas. 3. Discos de todas las especies que contengan grabaciones. 4.
Grabaciones fonópticas o vídeos. 5. Películas cinematográficas. 6. Grabaciones computacionales. 7. Mensajes de datos. 8. El télex, telefax y similares. 9. Fotografías. 10.
Radiografías. 11. Ecografías. 12. Tomografías. 13. Electroencefalogramas. 14. Electrocardiogramas. 15. Cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores.

DOCUMENTO AUTÉNTICO. Explica el artículo 425 de la Ley 906 que salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene
conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento.
También lo serán la moneda de curso legal, los sellos y efectos oficiales, los títulos valores, los documentos notarial o judicialmente reconocidos, los
documentos o instrumentos públicos, aquellos provenientes del extranjero debidamente apostillados, los de origen privado sometidos al trámite de
presentación personal o de simple autenticación, las copias de los certificados de registros públicos, las publicaciones oficiales, las publicaciones periódicas
de prensa o revistas especializadas, las etiquetas comerciales, y finalmente, todo documento de aceptación general en la comunidad92•
El documento manuscrito, mecanografiado, impreso o producido en idioma distinto del castellano, será traducido por orden del juez y por traductores
oficiales. El texto original y el de la traducción constituirán el medio de prueba.
Los documentos, cuya autenticación o identificación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en el capítulo respectivo del código,
se considerarán anónimos y no podrán admitirse como medio probatorio.

EMPLEO DE LOS DOCUMENTOS EN EL JUICIO. Los documentos escritos serán leídos y exhibidos de modo que todos los intervinientes en la audiencia del
juicio oral y público puedan conocer su forma y contenido.
Los demás documentos serán exhibidos y proyectados por cualquier medio, para que sean conocidos por los intervinientes mencionados. Cuando se requiera,
el experto respectivo Jo explicará. Este podrá ser interrogado y contra interrogado como un perito.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. El juez apreciará el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios:
1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido.
2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido.
3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.
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INSPECCIÓN JUDICIAL. Sobre Ja procedencia de la inspección judicial señala el artículo 43593 de la Ley 906 que el juez, excepcionalmente, podrá
ordenar la realización de una inspección judicial fuera del recinto de la audiencia cuando, previa solicitud de la Fiscalía o la defensa, estime necesaria su
práctica dada la imposibilidad de exhibir y autenticar en la audiencia, los elementos materiales probatorios y evidencia física, o cualquier otra evidencia
demostrativa de la manera cómo ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento.
En ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de la sentencia a que hubiere lugar. La inspección judicial únicamente podrá
ser decretada, atendidos los siguientes criterios:
1. Que sea imposible realizar la exhibición de autenticación de la evidencia en audiencia.
2. Que resulte de vital importancia para la fundamentación de la sentencia.
3. Que no sea viable lograr el cometido mediante otros medios técnicos.
4. Que sea más económica y práctica la realización de la inspección que la utilización del medio técnico.
5. Que las condiciones del lugar a inspeccionar no hayan variado de manera significativa.
6. Que no se ponga en grave riesgo la seguridad de los intervinientes durante la práctica de la prueba.
El juez inspeccionará el objeto de prueba que le indiquen las partes. Si estas solicitan el concurso de testigos y peritos, permitirá que declaren o rindan
dictamen de acuerdo con las reglas previstas en el código.
En referencia al asunto, nuestro máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria, en su Sala de Casación Penal, Rad. 110016000055200900948 02 30-07-10)
M. P RUEDA SOTO MARCO ANTONIO, expresó: INSPECCIÓNJUDICIAL- En el sistema procesal de la Ley 906 de 2004 - Excepcionalidad - Finalidad -Elementos "La
inspección en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004, además de estar revestida normativamente de carácter excepcional, tiene también una finalidad
totalmente distinta de la prevista para ese mismo elemento de persuasión en la codificación instrumental de actual coexistencia jurídica (ley 600 de 2000),
estatuto en el cual la inspección está concebida para verificar, entre otros aspectos, el estado de "lugares", como lo reclama precisamente el impugnante.
En cambio, en el sistema de procedimiento penal de la Ley 906 de 2004 y, concretamente, en su artículo 435, la inspección está prevista, no para comprobar el
estado de personas, sitios, rastros, huellas u otros efectos, sino como medio de autenticación de la evidencia física o demostrativa atinente a la ocurrencia de los
hechos siempre que no sea posible exhibirla y autenticarla en la audiencia, connotación que aparece reiterada además en el artículo 436, numeral 1, ibídem.
Tal medio de prueba presupone de manera indefectible cuatro elementos: i) En primer término, la existencia de una evidencia física o demostrativa
previamente fijada y recogida durante la investigación, bien por la defensa o la Fiscalía, y que además, según el caso, ha debido ser embalada técnicamente
con sujeción a las reglas de cadena de custodia. Por vía puramente ejemplificativa, mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio
avanzado como lo prevé el artículo 275, literal f) de la ley 906 de 2004.
"(ii). En segundo lugar, en requisito vinculado íntima y armónicamente al concepto de pertinencia contemplado en el artículo 375 ibídem, esa evidencia física o
demostrativa fijada y recogida de antemano, debe estar referida a "la manera cómo ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento"; exigencia que se
complementa con el criterio establecido en el artículo 436, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, en cuanto reivindica para el decreto de la inspección que la
misma resulte "de vital importancia para la fundamentación de la sentencia".
"(iii) Por otra parte, la finalidad de la inspección no puede ser distinta a la de autenticar evidencia física o demostrativa por fuera del recinto de la audiencia
pública; lo anterior, sin que pueda pasarse por alto que la autenticación queda comprendida, en términos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
"dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estradosjudiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas
características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los
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investigadores". "(io), Finalmente, en armonía con esta concepción de la inspección en el esquema de la Ley 906 de 2004, resulta necesario que esa evidencia
física o demostrativa no sea susceptible de autenticación en la audiencia ni por ningún otro medio técnico más económico y práctico; o dicho de otra
manera, que la verificación de la mismidad de aquélla no sea posible sino a través de la inspección judicial".
Si como lo definen algunos diccionarios, autenticar es el acto de establecimiento o confirmación de algo (o alguien) como genuino o verídico o dar fe de la realidad
de un documento o un hecho ante la autoridad correspondiente, debemos entender que la inspección judicial que en el sistema de la Ley 906 además de ser
excepcional, lo único que persigue es autenticar evidencia física o demostrativa, es decir, confrontarla para establecer que es fidedigna, lo cual solo es posible
realizar, por fuera del recinto de la audiencia pública. A partir de esta reflexión, se nos ocurre entonces como ejemplo, que frente a la necesidad de adoptar una
desición en un juicio de responsabilidad penal, contra los probables responsables de la caida de una torre de apartamentos como sucedió con el edificio Space, en
Medellín, en el que se presentaron varios heridos y un occiso, sea necesario para el juez, su presencia en el sitio de los acontecimientos.
Esto porque al juicio se llevó un video en el que se registra la forma en que quedó el lugar, la dirección en que se desplomó la torre y el espacio donde quedó el cuerpo de
una de las víctimas. Por solicitud de una de las partes se decreta una inspección judicial al lugar para autenticar lo que registra el video, haciendo un cotejo entre el sitio
real y lo que registra la grabación.

PRUEBA DE REFERENCIA. De acuerdo con la concepción que trae el código procesal, en su artículo 437, se considera como prueba de referencia toda declaración
realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de
atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla
en el juicio.
El testigo de referencia, no tiene conocimiento directo de los hechos, sino a través de lo que terceras personas Je han manifestado, pero su testimonio,
generalmente, no puede ser aceptado como prueba en el juicio. Son los llamados "testigos de oídas".
Su admisión es excepcional y procede únicamente cuando Ja persona que tuvo conocimiento directo de los acontecimientos se encuentre en cualquiera de las
siguientes circunstancias:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; El ordenamiento procesal dispone
que cuando se trata de testigos que afirman haber perdido la memoria, es necesario confirmar esta situación mediante dictamen pericial. Esto con el fin
de descartar que las afirmaciones del testigo obedezcan a una posible intención de no declarar en juicio y no a la pérdida de la facultad de la memoria.
Como quiera que el debido proceso y en concreto el derecho de contradicción, tienen vigencia durante toda la actuación, dado que la decisión que debe
tomar el juez en torno a si admite o no la prueba de referencia, puede incidir en la inmediación y en el ejercicio del derecho de contradicción frente al medio
de prueba, es lógico concluir que la parte contra la que se pretende presentar la prueba de referencia debe tener la oportunidad de controvertir el dictamen
que sirve de soporte a la solicitud, pues bien podría demostrar, por ejemplo, que el testigo directo no ha perdido la memoria sino que quiere eludir la
comparecencia al juicio.
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similarfil; En estos casos la parte interesada en presentar la prueba de referencia
debe acreditar la situación que hace admissible la declaración hecha por fuera del juicio oral. Si el testigo es liberado antes de que se admita la prueba de
referencia, debe comparecer a juicio para narrar los hechos que haya percibido directa y personalmente.
Con respecto al aparte "evento similar", vale decir que éste se refiere a todo aquel suceso que implique la no disponibilidad del testigo, asunto que debe ser valorado
por el juez en cada caso concreto.
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c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; Se refiere a un padecimiento que implique que el testigo no solamente está imposibilitado de
concurrir al juicio, si no también hacerse entender verbalmente y ser sometido a contradicción por su estado delicado de salud.
d) Ha fallecido. En este caso la parte interesada en presentar la declaración de referencia tiene la carga de acreditar la muerte del testigo y debe dejar claro el
meclio a través del que pretende llevar a juicio la declaración de quien ha fallecido; ya sea mediante la declaración de una persona que haya escuchado su declaración,
mediante un escrito, grabación fonóptica, un video u otro medio.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.

los escritos de pasada memoria han sido definidos por la doctrina como la "declaración contenida en un escrito o grabación en relación a una materia
sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o
grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria"
A manera de ejemplo cita el doctor Bedoya Sierra; si una persona que presencia un accidente de tránsito, anota en un papel el número de matrícula de uno de
los vehículos, cuyo conductor decide alejarse del sitio de los hechos, y al ser llamada a declarar, asegura no recordar el número de la placa, pero puede testificar
que cuando lo tuvo presente lo anotó cuidadosamente en un papel; podría solicitarse la admisión de este hecho como prueba de referencia de la declaración
contenida en el escrito en mención. Otro ejemplo similar es el caso del guarda de un parqueadero que por alguna cuestión llamativa, decide registrar en algún
documento, el número de placa y características de un vehículo que ingresa a parqueo.
Así, aunque el testigo no pueda recordar el dato que dejó plasmado en un escrito o grabación, sí puede decir bajo la gravedad de juramento que cuanto tuvo la
información presente la escribió o la grabó. También podrá declarar que lo escrito corresponde a la realidad, no porque lo recuerde, sino porque su intención fue dejar
un registro fiel de los datos que en otro momento tuvo en su memoria.
El escrito de pasada memoria no puede confundirse con el proceso de refrescamiento de memoria, para el que pueden ser utilizadas declaraciones
anteriores del testigo, pues en éste evento la lectura le permite al testigo recordar lo sucedido, mientras que en aquél, el testigo no puede recordar la
información que tuvo en su mente en un momento determinado a pesar de leer el escrito. Es decir; retomando los ejemplos anteriores, ni la persona que presenció el
accidente puede recordar la placa del carro involucrado en el percance, ni el empleado del parqueadero puede recordar si el vehículo identificado con una
determinada placa ingresó al local en una establecida fecha.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 27477 del 6 de marzo de 2008,indicó: "En relación con las excepciones previstas en el último inciso del artículo
en mención (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con independencia de que el
declarante esté o no disponible para declarar en juicio, pues como ya se dejó visto, dichas hipótesis exceptivas a la regla general de prohibición de la prueba de
referencia, tienen un factor de justificación distinto: la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba".
Es indiscutibleque la prueba de referencia sólo es admisible cuando no es posible lograr la comparecencia del testigo a la audiencia de juicio oral para que
narre los hechos que haya percibido en forma personal y directa. Cuando se trata de escritos de pasada memoria, es posible que el testigo se encuentre
físicamente disponible pero no en capacidad de narrar los hechos o circunstancias penalmente relevantes de los que tuvo conocimiento, precisamente por haberlos
olvidado.
La admisión de la prueba de referencia en la modalidad de escritos de pasada memoria implica riesgos en tomo a la confiabilidad de la información, ya que el
testigo no está en capacidad de recordar, ni narrar aquello que percibió. Para aminorar los riesgos en tomo a la confiabilidad es necesario aclarar al juez varios
aspectos: (1) que es cierto que el testigo ya no recuerda lo que en un momento determinado percibió y narró o describió en un escrito; (II) que aunque no
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recuerda los datos que tuvo en su mente en un momento determinado, puede dar fe de que estos fueron consignados en el escrito y de que en éste no fueron
consignados datos falsos (no porque recuerde la informaciónsino porque siempre se tuvola intención de consignar datos verdaderos), (III) que el escrito es auténtico
desde la perspectiva material (no ha sido alterado) y desde la perspectivade su autoría (que los datos fueron consignados por él).
Así las cosas, la presencia del testigoes necesaria para aclarar, en cuanto sea posible, las circunstancias bajo las que se obtuvo la información y se consignó en un
informe, así como para sentar las bases de admisibilidadde la prueba de referencia.
Si el testigo no está disponible por cualquiera de las circunstancias ya expuestas, deberá acudirse a otra de las excepciones a la regla general de prohibición de
la prueba de referencia. Finalmente, cabe anotar que aunque la norma hace alusión a "escritos" de pasada memoria, es posible que la información haya sido
documentada de otra manera (mediante registro fonóptico, magnetofónico, entre otros) lo que no constituye razón para que en estos eventos no sea
admisible la prueba de referencia, siempre que pueda demostrarse que la información es confiable.
A pesar de las excepciones anteriores, en la práctica, la prueba de referencia generalmente es admisible para refrescar la memoria del testigo o para
impugnar su credibilidad, ya que cuando éste olvida hechos o circunstancias que expresó en una entrevista, quien lo interroga se puede remitir a extractos,
apartes o situaciones descritas en esas entrevistas, y en las mismas circunstancias, puede cuestionar la credibilidad del testigo, cuando su testimonio,
contraríe lo dicho en los encuentros, las reuniones o declaraciones juradas previas.
Podrán utilizarse, con fines de impugnación de la credibilidad del testigo o perito, las declaraciones que no constituyan prueba de referencia inadmisible, de
acuerdo con las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 en donde se enlistan las únicas posibles.
La Prueba de referencia, se permite en las audiencias Preliminares, aunque como lo vimos de manera excepcional puede practicarse, en los juicios.
Cuando una declaración contenga apartes que constituya prueba de referencia admisible y no admisible, deberán suprimirse aquellos no cobijados por
las excepciones previstas en los artículos anteriores, salvo que de proceder de esa manera la declaración se tome ininteligible, en cuyo caso se excluirá la
declaración en su integridad.
En este orden de ideas, podrán tener la calidad de prueba de referencia: (1) lo que una persona le haya contado a otra sobre hechos penalmente relevantes,
(11) las entrevistas realizadas por la policía judicial; (III) las declaraciones rendidas ante el juez de control de garantías, (lV) las declaraciones juradas
rendidas ante un fiscal, (V) las declaraciones rendidas ante un juez en otro proceso, (VI) las declaraciones consignadas por una persona en un documento:
escrito, grabado, filmado, u otros.

IMPUGNACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Podrá cuestionarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio, en los
mismos términos que la prueba testimonial.
Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial
por las relacionadas con el testimonio y lo documental.
Por cuanto la prueba de referencia es admisible de manera excepcional, y en tal caso puede servir como fundamento de una sentencia condenatoria, en ningún
caso, la providencia de condena puede soportarse únicamente en ellas. Esto significa que si la responsabilidad del enjuiciado se sustenta exclusivamente en
pruebas de referencia, inexcusablemente se impone para el juez, absolverlo.

PRUEBA FÍSICA O MATERIAL.

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ADMISIBILIDAD. Como se expresó antes, es el juez en audiencia preparatoria quien decide sobre la práctica de las pruebas solicitadas por las partes, según su
pertinencia y admisibilidad, lo mismo que el orden en que deberán presentarse en la audiencia del juicio oral (art. 362 CPP), según sea, prueba testimonial,
documental, pericial o material.
Con relación a los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, miremos como deben introducirse, para que puedan constituir prueba.
CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD. Para la admisibilidad de una prueba el juez deberá tener en cuenta: 1. Su legalidad. 2. su pertinencia. 3. La autenticidad. 4.
Confiabilidad. 5. Conocimiento personal en el caso de los testigos. 6. Capacidad testimonial. 7. Existencia de privilegios (Excepciones para declarar art. 8 y 385 Ley 906) 8.
Posibilidad de impugnación de testigos.

INTRODUCCIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIAS FISICAS AL JUICIO ORAL. Para que un EMP o EF sea reconocido como prueba, debe
garantizarse al juez y a las partes que es el mismo elemento utilizado en el hecho o hallado en el lugar de los mismos. A esto se refiere la autenticidad y con ella se
busca establecer si el arma u otro objeto o instrumento que ofrece como Elemento Material Probatorio el fiscal, o el defensor es o no el mismo recogido en el lugar
de los acontecimientos, observando sus características, estado, propiedades, marca, signos, etc.
Sobre éste aspecto, la defensa para mejor desempeño de su rol, deberá tener en cuenta lo siguiente:
1. El elemento material de prueba que presentará debe estar marcado y enumerado.
2. El fiscal o el defensor previa autorización del juez puede acercarse al testigo, sin intimidarlo, para que éste lo reconozca (al elemento material de prueba).
3. Dicho elemento debe ser exhibido al defensor, quien podrá analizarlo para establecer sus posibles reparos y cuestionar al testigo de la contraparte en relación con
ese reconocimiento. De idéntica manera se procede con el fiscal si es la defensa quien presenta el instrumento.

RECONOCIMIENTO. Según la Real Academia Española, reconocer significa examinar con cuidado algo o a alguien para enterarse de su identidad, naturaleza y
circunstancias. El reconocimiento responde a un proceso de verificación de identidad, basado en patrones conocidos a priori, como su color, sus clases, señales y
características.
Los documentos se introducen a los juicios leídos y exhibidos o proyectados.
La prueba testimonial o pericial, a través de los declarantes y peritos.
Los demás elementos materiales probatorios o evidencias físicas, a través de su denominación, (arma, piedra, vidrio, etc.) luego de garantizarse su autenticidad,
solicitándole al juez, tener como prueba de la defensa o de la fiscalía, tal o cual evidencia, identificada con el respectivo número que le corresponda.

LA ADUCCIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO EN EL JUICIO ORAL Y EL TESTIGO DE ACREDITACIÓN. El testigo de acreditación, según la misma Ley 906 de
2004, está estrechamente ligado al elemento material probatorio, según el literal d) del numeral 5 del artículo 337, así: en el anexo del escrito de acusación se deberá
enunciar "Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación".
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 25920, concluye que "la manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se
cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o
documento es lo que la parte que lo aporta dice que es."
Por su parte, la doctrina chilena indica que la presencia del testigo de acreditación se justifica por la "lógica de la desconfianza", pues nadie tiene por qué
creer que algo es así solo porque el fiscal o el testigo lo dicen. Se exige "que alguien declare que efectivamente aquél objeto corresponde a lo que la parte
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pretende que es. Esto implica que los objetos y documentos deben ser ingresados por lo general a través de testimonio". Ahora bien, invocando la lógica del sentido
común, "hay objetos y documentos cuya naturaleza o autenticidad es tan evidente que sus exigencias de acreditación disminuyen ostensiblemente o
desaparecen... la estandarización de la identidad de un objeto traslada la carga de la discusión más bien hacía la parte que desea controvertir su autenticidad."
En el ejemplo de un cuchillo hallado en la escena de los hechos, si en la audiencia del juicio oral el fiscal lo muestra y dice: "este es un cuchillo que fue encontrado
en el inmueble en el que ocurrió el homicidio", seguramente nadie dudaría de que el objeto exhibido sea un cuchillo, dado el conocimiento general sobre este tipo
de objetos, pero aquello de que fue encontrado en la escena del crimen no será aceptado a menos que se pruebe, no mediante las aseveraciones del fiscal, sino a
través de la persona que hizo el hallazgo, esto es, a través del testigo de acreditación. Regularmente el testigo de acreditación es el policía judicial o de vigilancia, que
halló y recolectó el elemento material probatorio; aunque esto no excluye que el elemento que se quiere introducir en juicio haya sido entregado por un particular,
quien hará las veces de testigo de acreditación. Cuando el elemento ha sido analizado por uno o varios peritos, es posible que éstos tengan que comparecer a la
audiencia para acreditar que el elemento que les fue entregado por el policía judicial o el particular es el mismo presentado como prueba en el juicio.
Generalmente, para la exhibición del elemento se debe tener en cuenta su naturaleza, pues no se utiliza el mismo procedimiento para la introducción de un
documento, de una muestra de fluidos, de macro elementos, de evidencia demostrativa u otros; aunque para dicho procedimiento de exhibición existan pasos
comunes, como los que se relacionan a continuación:
1.- Como común denominador, el interrogatorio debe ser dirigido hacia la mención del elemento por parte del testigo, no de la parte que lo menciona, de forma
previa a su exhibición práctica. Es lo que se conoce como: "sentar las bases probatorias". Por ejemplo, al testigo se le pregunta: "zhalló algo en el sitio de los hechos?"
y éste responde: "sí, se le pregunta que halló y de él se espera que responda, una pistola, un cuchillo, una bala" o lo que se supone fue encontrado.
Se parte de la premisa de que como es su testigo, ya usted sabe lo que le va a responder previamente, porque ha sido preparado.
II.- Una vez la parte "sienta las bases probatorias" a través del testigo, debe determinarse con claridad las características del elemento, con el fin de darle al juez la
seguridad de que lo que se va a exhibir es el elemento mencionado y no otro. Siguiendo el ejemplo anterior, refiriéndose al elemento ya determinado por el testigo,
podría preguntársele: cdonde la halló? ¿cuáles son sus características?, cual su tamaño, su estado, Entre otros aspectos.
III.- La parte anuncia el elemento, denominándolo con un número, no por su nombre ni por su especie, pide permiso al juez para exhibírselo al testigo, previa
confrontación con la defensa. Por Ejemplo, "permiso señor juez para exhibir al testigo la evidencia número tres de la Fiscalía o de la defensa según sea la parte
y el número correspondiente".
Al ser recibido por el testigo se le harán las siguientes preguntas de reconocimiento: • lQué es la evidencia número tres de la Fiscalía o de la defensa? (el testigo
mencionará únicamente la especie a que corresponde, en este caso un arma de fuego tipo pistola) En ese momento el juez puede percatarse de que el objeto
exhibido concuerda con el que previamente había descrito el testigo y a lo que hacía referencia el interrogador.
• lLo reconoce? Esta pregunta está orientada a establecer que ese elemento de una especie determinada (armas de fuego para este ejemplo) es el mismo que fue
hallado por el testigo en un lugar o a una persona determinada.
• lPor qué lo reconoce? Con esta pregunta finaliza la etapa de reconocimiento. Está orientada a que el testigo exprese las razones que le permiten asegurar que ese
elemento es el mismo que dice haber encontrado u observado bajo determinadas circunstancias de tiempo y lugar. Según el ejemplo anterior, es el momento
para explicar las razones por las que el arma exhibida no es cualquier pistola, sino la hallada en la escena del crimen.
V.- Una vez reconocido el elemento, se hace necesario terminar con la etapa de autenticación, dejando claro al juez el tema de la mismidad; esto es, que el
elemento exhibido es el mismo que el testigo halló, embaló, examinó u otro aspecto. Para esto se hace la siguiente pregunta:
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lEl elemento que acaba de reconocer, se encuentra en las mismas condiciones en que lo observó o recogió por primera vez? (el testigo deberá responder que sí, en
el caso en que no hayan sido hechas experticias técnicas que lo hayan melificado o en que efectivamente no haya sido alterado el elemento de otra forma.
Responderá que no y explicará el motivo, en los casos en que por análisis del mismo, establezca que se haya alterado el elemento).
VI.- En el caso de la Fiscalía, dado que los elementos regularmente pasan de mano en mano, a causa de los múltiples análisis que se les hace o simplemente
porque deben ser trasladados o almacenados, es necesario hacer una pregunta adicional que sirva como conector entre un custodio y otro, o simplemente para
darle a entender al juez que se trata del testigo con que se cierra la cadena de custodia y que con él se pedirá la introducción del elemento. ¿Qué hizo usted
con el elemento? (el testigo responderá refiriéndose al destino que le fue dado al elemento y con el nombre del próximo custodio que lo tuvo, así se mantiene
conexión entre los testigos y los pasos seguidos por el elemento durante la investigación).
En este punto, si se trata del último custodio se pide la introducción de la evidencia para que sea tenida en cuenta como prueba. Si es un custodio
intermedio, simplemente se regresa el elemento y se prosigue con las preguntas, quedando el objeto reservado para los próximos custodios.
En lo que se refiere a fotografías, planos, videos u otros, que se pretenda utilizar como evidencia demostrativa, se realiza un procedimiento similar al que se acaba de
enunciar, aunque con algunas variaciones que responden, en cada caso, a la finalidad del tipo de evidencia:
l. Los puntos uno a tres de la explicación anterior son los mismos, pero la "contextualización de la evidencia" está relacionada con los lugares o elementos que
representan y por la manera en que estos fueron fijados: fotográfica, videográfica, planimétrica o animada. Por ejemplo, si se trata de ubicar al testigo en la vía
donde ocurrieron los hechos, éste podrá describir el lugar y declarar que fue fijado en una fotografía o en un video, se exhibe el video o la fotografía y se empieza
a interrogar al testigo.
Il.- Se hacen las mismas preguntas de reconocimiento y acreditación: • Qué es la evidencia de la fiscalía número X? •La reconoce? • Por qué la reconoce? • El elemento
que acaba de reconocer, se encuentra en las mismas condiciones iniciales? O si se trata de imágenes se pregunta, reconoce el lugar, porque? Etc.
III.- Una vez reconocida y autenticada es posible hacer la introducción de la evidencia demostrativa en ese momento, pues ya no hay discusiones de este tipo y solo
queda hacer la debida explicación de lo que ésta contiene.
rv.- A1 ser aceptadas como prueba de la parte gue la invoca. le son entregadas al juez. solicitándole tener como prueba de guíen la ofrece. la evidencia numero X de la
parte a o b.
En todo caso debe tenerse presente que la explicación que se pretende con la evidencia demostrativa es más sencilla si cada interviniente tiene una copia en su
poder. La pregunta entonces será: Diga al juez, zqué representa la evidencia número x (fotografía, video, plano u otro)?
Sucesivamente se van pasando una por una, las fotos o los planos que se tengan como evidencia demostrativa para que el testigo pueda explicar con detalle qué
representan. Si se trata de un video, se puede reproducir haciendo una narración pormenorizada de lo que se va representando en imágenes. Debe tenerse especial
cuidado con la relación detallada de los lugares u objetos representados en la fotografía, plano, video u otros, sobre todo cuando es sólo el audio lo que se registra de
la actuación.
Es aconsejable, en cuanto sea posible, la utilización de medios técnicos de amplificación de la imagen; pues esto permite explicarlamejor al juez. Si esto no es
posible, la técnica de la explicación utilizando copias para cada interviniente también puede surtirefecto.
No es recomendable hacer la explicación de la evidencia antes de su introducción,pues el juez capta mejorla información si al momento de la explicación tiene la
evidencia en su poder y puede concentrarse en lo que dice el testigo.Debe recodarse que la evidencia demostrativa tiene como objetivo primordial facilitarla
comprensión del juez.
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Finalmente, cabe resaltar que aunque la introducción de las evidencias debe realizarse a través de los testigos de acreditación, ello no significa que no
puedan ser exhibidas a otros testigos, no para efectos de autenticación sino para poner en conocimiento del juez un determinado hecho. Por ejemplo, en
un delito de homicidio cometido con un cuchillo, es factible que la autenticación del elemento se logre con la declaración del policía judicial que lo halló,
recolectó y embaló, y con los testimonios de los peritos que lo examinaron; sin embargo, el fiscal puede exhibir el arma a un testigo presencial, o a una persona que
asegure haber visto al acusado en poder de un arma semejante, no para demostrar que la evidencia es auténtica, sino para establecer otros hechos
relevantes para la demostración de la teoría del caso, tales como: (1) que el homicidio fue cometido con un arma de características semejantes a la introducida
como evidencia, (11) que el acusado acostumbraba portar un arma con características semejantes a la introducida como evidencia u otros aspectos. (111) que el
acusado fué visto por el testigo, con un arma semejante.

LAS OPOSICIONES U OBJECIONES. Representan conforme las prescripciones del artículo 395de la Ley 906 una facuitad de la parte contraria a la que formula el
cuestionario, y del MinisterioPúblico para resistirse a una pregunta que viole alguna forma de las reglas del interrogatorio o que incurre en alguna de sus
prohibiciones. Corresponde al juez decidir inmediatamente si la oposición es fundada o infundada.
Son igualmente una manifestación de desacuerdo no sólo frente a la forma o tipo de pregunta que se hace durante el desarrollo de los interrogatorios y contra
interrogatorios, si no también frente a la admisión de medios de prueba, Evidencias Físicas y/o Elementos Materiales Probatorios y frente a la presentación de los
alegatos de las partes.
Las objeciones constituyen el mecanismo jurídico más adecuado para que las partes puedan controlar el cumplimiento de las reglas ético - jurídicas del debate
probatorio.

PROPÓSITO DE LAS OPOSICIONES. Las objeciones tienen entre otras, las siguientes finalidades: Imprimir celeridad a la diligencia.
a. Evitar el ingreso al juicio oral de pruebas ilegales, superfluas, inconducentes, etc.
b. Enfrentar la prueba buscando minimizar su efecto demostrativo.
c. Evitar comportamientos no debidos que puedan afectar la buena fe, lealtad, eficiencia, y presunción de inocencia.
d. Proteger el testigo de posibles abusos del interrogador.
e. Representan el respeto debido por las garantías y derechos de las partes.

QUÉ SE PUEDE OBJETAR?. a. La admisión de las pruebas para que no ingresen al debate oral. b. Las preguntas. c. Las respuestas d. Los alegatos.

CóMO DEBEN HACERSE lAS OPOSICIONES. a. En primer lugar, el opositor debe hacerlas dirigidas al juez, utilizando un tono de voz que todos los presentes lo
puedan escuchar, respaldando su manifestación con la razón o motivación, por la cual se proponen.
b. Verificada la oposición u objeción, el director de la audiencia, deberá expresar de inmediato si hay lugar o no a ella. En caso de que el juez declare fundada
la objeción, la persona que interroga, deberá cambiar la pregunta o su forma, replantear las Evidencias Físicas o Elementos Materiales de Prueba que se pretende se
admitan o modificar algún aspecto de los alegatos.
c. Su formulación es inmediata a la pregunta o situación que la genera.
d. Deben ser sustentadas en forma clara y concreta
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e. No admiten réplica y el Juez no tiene que explicar las razones de su decisión, respecto a la procedencia o no de la objeción, aunque eventualmente puede
dar la palabra a la contraparte si lo cree necesario para que ésta que puede verse afectada con la oposición propuesta, exprese lo que considere sobre aquella y luego
de escucharla, decide lo pertinente.
f. Las oposiciones a los testimonios básicamente se fundamentan en el entendido de que las preguntas son inconducentes, ilegales prohibidas, sugestivas, superfluas
repetitivas, etc.

TIPO DE OPOSICIONES.
1. OPOSICIÓN A LA FORMAS DE LAS PREGUNTAS. El fiscal, o la defensa, pueden oponerse a las preguntas cuando éstas sean:
1. Capciosas: Es decir aquellas que llevan a engaño al testigo.
2. Irrelevantes: Las que no aportan nada importante para el esclarecimiento de los hechos.
3. impertinentes: No tienen que ver con los hechos.
4. Sugestivas: Las que sugieren la respuesta y no permiten que sea el testigo el que la ofrezca.
5. Conclusiva:Son las que persiguen en el testigo la aceptación de una conclusión a la que arriba el interrogador.
6. De opinión: Las que llevan al testigo a declarar sobre cuestiones relevantes, sin ser perito ni experto.
7. Tendenciosa: Aquellas que implican afirmaciones que el testigo no ha hecho.
8. Ambiguas: Son preguntas contradictorias, que no son claras y que no precisan lo preguntado.
9. Especulativas: Son las preguntas cuya respuesta se sustentaría sobre una hipótesis.
1 O. Argumentativas: Las que llevan a un contenido inferencia o especulativo.
11. Compuesta: Pregunta por varios hechos, generalmente sin precisar lo que se pregunta.
12. Repetida: Una pregunta es repetida, cuando se formuló con anterioridad.
13. Impropia. Cuando vulnera la dignidad del testigo o la contraparte.

PREGUNTA CAPCIOSA. Es la que utiliza el engaño o artificio para sacar provecho del testigo, Ejemplo: ¿señora Linda Carter, cuando Pablo Pinocho hurtó la botella de
aguardiente, a qué distancia estaba usted? Nunca se dijo que Pablo Pinocho, hubiese hurtado una botella de aguardiente, pero se persigue dejar la impresión de
que el testigo lo dijo.

PREGUNTA IMPERTINENTE O IRRELEVANTE. Se refiere a aquella que no tiene que ver con hechos importantes en el proceso. Ejemplo: Frente a un caso de
secuestro ¿señor Phanor Vergara, cuántos años tenía usted cuando aprendió a caminar?. Lo que se pregunta, no interesa al asunto que se debate.

PREGUNTA SUGESTIVA. Como ya lo explicamos, es la que sugiere la respuesta en la pregunta. No deja que el testigo rinda su testimonio de manera espontánea,
si no que indica lo que se espera que éste responda. Ejemplo: ¿usted tenía miedo, el día de los hechos, cierto? O llnmediatamente después del hurto de su vehículo, la
víctima gritó y pidió auxilio a la policía del lugar? Frente a lo anterior, lo correcto es que se pregunte: lCómo se sentía usted instantes de lo ocurrido? lHizo algo la víctima
después del hurto de su vehículo? Que hizo?, etc.
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PREGUNTA CONCWSIVA. Intenta que el testigo en lugar de declarar, acepte una conclusión propuesta por quien interroga, Ejemplo: ¿señora Shakira Mebarak, el
señor Gilberto Santa Rosa, la llevó a usted le ofreció una pastilla porque le dolia la cabeza desde el dia anterior?
Lo del dolor de cabeza y el supuesto tiempo de su duración es una conclusión del Interrogador porque bien pudo haber sido para dormir. Y como ya observamos, los
testigos solamente pueden opinar sobre los hechos que presenciaron, no sobre pensamientos u opiniones personales relacionados con los acontecimientos,
excepto un perito o experto calificado, Ejemplo en un caso de accidente de tránsito: ¿señora Mabel Lara, usted que como ya lo ha expresado, es médico, díganos a
que altura sobre el nivel del mar, se dificulta la respiración de una persona?

PREGUNTA CONFUSA, AMBIGUA O ININTELIGIBLE. Aquellas que son imprecisas, e inentendibles, Ejemplo: ldíganos si él estaba en el parque con ella y pasaron
sabroso antes de lo ocurrido, cuando estaban en la acción?
Nadie entiende la pregunta, iNi siquiera el Juez! Porque ésta confunde y distrae. Se pierde el punto que está tratando de desarrollar y deja ver desorganización en la
parte que la efectúa.

PREGUNTA F.Speculativa. Este tipo de preguntas, buscan que el testigo adivine o suponga la respuesta. No se funda ni en lo que percibió el testigo ni en lo que
recuerda, si no en lo que pudo haber sido. Ejemplo: lEs probable que el dia de los hechos haya estado en el lugar, otra persona distinta del acusado? O será que
mientras usted creia ver al señor Jose Alberto el canario agredir a su mujero, momentos antes el verdadero agresor la impactó y salio del sitio?

PREGUNTA ARGUMENTATIVA. Lleva una inferencia o una deducción lógica, un argumento; para que el testigo la confirme o rechace, Ejemplo: ¿usted estaba en un
bosque inmenso con varios animales extraños, estaba oscuro y el ataque, que usted dijo haber visto, ocurrió en unos pocos segundos, entonces usted no pudo haber
visto el rostro del mico que le tiro el coco al elefante? Debe puntualizarse lo que se desea que el testigo aclare o responda.

OPOSICIÓN A LAS RESPUESTAS. También proceden oposiciones frente a las respuestas, cuando:
1. La pregunta ya fue contestada.
2. La pregunta quedó sin responder.
3. Se evidencia que se pretende exceso en la respuesta, o el testigoestá incurriendo en ello.
4. Se pide respuesta a una pregunta que tiene el carácter de protegida como las conversaciones entre abogado y cliente o entre esposos, que son privilegiadas
por la ley, Ejemplo: ¿cuéntenos que habló con su abogado sobre su situación jurídica para decidir confesar su delito?, Infórmenos si para la noche de los hechos,
su esposa le confesó a usted que había cometido un delito.
En éste caso, como a la respuesta, lógicamente también procede la oposición a la pregunta.

OPOSICIÓN A LOS ALEGATOS. De igual forma pueden las partes respecto de su contradictor, oponerse a los alegatos:
DE APERTURA. Porque no se anuncia la prueba, sino que se argumenta y da por demostrado algo. La argumentación es para el cierre. Porque se emite opinion. Hay una
conducta impropia, por falta de respeto para el testigo,el juez o la contraparte, violando reglas de la ética.

De CONCLUSIÓN O CIERRE. Cuando plantean:

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1. Argumento engañoso. Porque tergiversa la prueba o la apreciación que dejó.

2. Citas inadmisibles. Se cita jurisprudencia y doctrina indeterminada, inexistente o tergiversada.
4. Argumentación impertinente. Se hacen planteamientos impertinentes apelando a los sentimientos de alguno de los intervinientes o del juez.

OPOSICIÓN A LA ADMISIÓN DE EVIDENCIAS FÍSICAS Y ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA. Durante el debate probatorio, puede existir oposición a la
admisión de evidencias físicas y elementos materiales de prueba porque:
a. No fueron enumerados.
b. No ha sido demostrada su autenticidad.
c. No está probada la cadena de custodia ni el nombre de quienes la realizaron.
d. Se evidenció que no corresponden a las originales o no quedó acreditado su reconocimiento.
e. Fueron manipuladas.
Como consecuencia de la oposicion, la parte interesada en los casos en que resulte procedente, puede solicitar su exclusión. En los que no, proceda la
exclusión, simplemente se objeta, exponiendo las razones para que el juez, las evalúe y decida si las admite o no.
Contra la decisión de negar una oposición, no procede ningún recurso.

INTERROGATORIO POR EL JUEZ. Como quiera que éste sistema, se caracteriza por ser adversarial, en el que se resalta la igualdad de armas, como ya
vimos al juez por mandato legal y prohibición expresa, le está vedado practicar pruebas de oficio, que puedan inclinar la balanza en favor de alguna de las
partes; no obstante el Código lo autoriza de manera excepcional, para intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo
responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa.
El Juez puede realizar preguntas complementarias por ser quien deberá resolver el asunto que se pone a su consideración. Igualmente el Ministerio Público,
pues así lo enseña el artículo 397, cuando indica que "excepcionalmente, el juez podrá intervenir en los interrogatorios y contrainterrogatorios, para
conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de
las partes. el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso".
Ante ésta situación, no se admiten objeciones para el juez ni el Ministerio Público. Finalizado el período probatorio, vienen los alegatos de las partes.

TURNOS PARA ALEGAR LUEGO DE CLAUSURADO EL DEBATE PROBATORIO. Terminada la práctica de pruebas, el juez concederá el uso de la palabra a las partes para que
presenten sus alegatos finales. Como siempre en primer lugar al fiscal, quien expondrá los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera
circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación.
A continuación se otorga el uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar
sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.
Finalmente, a la defensa, que si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto
ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas
abordados y todo estará sujeto al control del juez quien como se ha insistido, por ministerio de la ley funge como conductor del juicio.
No olvidemos que previamente las partes, pueden convenir con el juez el tiempo que habrán de utilizaren sus intervenciones.
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Acorde con el principio de concentración que estatuye el artículo 454 de la Ley 906, la audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones
sobrevivientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la
suspensión.
Reiteramos que, el juez podrá igualmente decretar recesos, que también serán hasta de dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele
concurrir coactiva o forzosamente.
Así mismo que si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los
resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
Habrá casos en que por su complejidad y la cantidad de elementos de convicción o pruebas que se deban practicar, no se pueda realizar el juicio en una
sola audiencia, en tal virtud, el juez justificará que ello implique la ejecución de varias audiencias y en la última indicará cuál es su decisión .

ABSOLUCIÓN PERENTORIA. Absolver es sinónimo de perdonar o no condenar y perentorio significa necesario, obligatorio, definitivo o concluyente. Terminada la
práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria, cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se
fundamentó la acusación, es decir, que no constituyen delito alguno y el juez luego de un análisis detallado, resolverá sin escuchar alegatos de las partes e
intervinientes.
Una vez presentados los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para
anunciar el sentido del fallo.

DECISIÓN O SENTIDO DEL FALLO. Al culminar la audiencia de juicio oral, sólo se emite el sentido del fallo, muy brevemente motivado y los aspectos relevantes se
examinaran en la lectura del fallo, lo cual se realiza en otra audiencia posterior.
El sentido del fallo es la manifestación, expresión o indicación del juez, de que la persona procesada es declarada inocente o culpable. CONTENIDO. La decisión de
absolución o condena será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en
los alegatos finales. El sentido del fallose dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el capítulo anterior, y deberá
contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente.
De ser absuelto el acusado de la totalidad de los cargos consignados en la acusación el juez dispondrá su inmediata libertad si estuviere privado de ella,
levantará todas las medidas cautelares impuestas y librará sin dilación las órdenes correspondientes, tal como ocurre cuando resuelve una preclusión.

CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Conforme el principio de congruencia, el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusación, por delitos con circunstancias de mayor punibilidad o agravantes que tampoco estén contenidas en ella, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado
condena. El mismo día o en audiencia posterior, se debe dar aplicación al artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Y SENTENCIA. Dispone el artículo 447 de la norma procesal penal, modificado por el artículo 100 de la Ley 1395 de 201 O, que si el fallo fuere
condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se
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refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán
referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.
Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a
cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez ( 1 O) días hábiles, responda su
petición. Es decir para que emita un concepto socio familiar del condenado.
Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (
15) días contados a partir de la terminación del juicio oral.
Como quiera que según se explicó en líneas anteriores, emitir el sentido del fallo no implica dar lectura a la sentencia, para ello precisamente es el término
de los 15 días calendario, para que el juez elabore y motive su providencia y resuelva sobre las concesiones que hará o beneficios que reconocerá al
condenado, es decir, que en ésta audiencia, el juez lee su sentencia y define e individualiza la pena que impone al condenado, pues como se enseñó,
al finalizar el juicio oral sólo se indica si se absuelve o se condena, pero nada se dice sobre lo relativo a las penas, modalidades, o circunstancias en que ésta habrá
de aplicarse; para ello es la audiencia de individualización de pena, en la cual, el juez interroga a las partes sobre cuál es la sanción que consideran debe
imponerse, y si hay o no lugar a subrogados (suspensión condicional de la ejecución de la pena, prisión domiciliaria) aportando las pruebas para ello; todo lo
cual se resolverá en la sentencia que será leída 15 días después de ésta en otra audiencia, denominada de lectura de fallo.
En el término anterior se emitirá la sentencia absolutoria, es decir que luego de anunciarse la absolución, dentro de un término igual al anterior, debe
también elaborarse y motivarse la sentencia que fundamenta la decisión de absolver.
Si la razón de la decisión fuera la inimputabilidad, el juez dispondrá provisionalmentela medida de seguridad apropiada mientras se profiereel fallorespectivo.
Cuando al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad
hasta el momento de dictar sentencia.
Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas del código de procedimiento penal, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de
encarcelamiento, la que se puede hacer efectiva ipso facto, puesto que si bien, contra la sentencia condenatoria procede el recurso de apelación en el efecto
suspensivo, éste recurso sólo puede interponerse en la audiencia de lectura del fallo,además que contrario a la ley 600, en la 906 se puede ordenar la captura del
condenado, independientemente de que se interponga o no, recurso.
Sobre el tema tuvo la oportunidad de pronunciarse la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de julio de 2008dentro de la
radicación No.29933: "En relación con este argumento la Sala se ve en la necesidad de precisar que lo dicho en los pronunciamientos de los radicados 28125 y 28918
del corriente año, es que en vigencia del artículo 188 de la ley 600 de 2000, la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento de proferirse la
sentencia, pero si se negaba la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sentenciado gozaba de libertad provisional, era necesario esperar la
ejecutoria del fallo para ordenar su captura. Cosa distinta a lo gue ocurre en vigencia de la Ley 906 de 2004. donde resulta obligado privar de la libertad
desde el momento en gue se anuncie el sentido del fallo. Cuando se trate de una condena gue comporta la imposición de una pena aflictiva de la
libertad cuya ejecución no ha de suspenderse. porgue en ese caso la regla general impone la captura inmediata para gue empiece a descontar la sanción
impuesta" (Resaltamos los autores).
Obviamente, nos apartamos de ésta norma, por cuanto, siendo más garantista que la ley 600de 2000,no puede predicarse en la 906 que es posible privar de su libertad
al condenado, cuando estaría pendiente la interposición del recurso de apelación, lo cual solo se sabe que será interpuesto, al momento de la audiencia de
lectura del fallo.
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Dicha facultad, inobserva el contenido del artículo 177 ibídem, según el cual, la apelación de la sentencia condenatoria, se concederá en el efecto suspensivo. en cuyo
caso la competencia de guien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva. (subrayamos
nosotros).
Adicionalmente, desconoce el principio de presunción de inocencia, pues tranquilamente la sentencia condenatoria podría ser revocada en sede de apelación
o casación, con lo cual, se causaría un grave perjuicio a quien es privado de su libertad, para después restablecerlo en ella mediante una decisión favorable. Igual
ocurriría frente a quien no habiendo sido cobijado con medida de aseguramiento, solo en la fase final del juicio es privado de su libertad, que le puede ser restituida
cuando se resuelva la impugnación. Lo recomendable seria desde nuestra óptica jurídica, que se espere a que el fallo condenatorio, alcance el grado de firmeza o
ejecutoria.
En lo atinente al acusado que se halle privado de la libertad, en caso de ser condenado, el juez podrá ordenar su excarcelación siempre y cuando los cargos por los
cuales fue encontrado culpable fueren susceptibles, al momento de dictar sentencia, del otorgamiento de un subrogado penal.
En caso de que el acusado fuere requerido por otra autoridad judicial, emitido el fallo absolutorio, será puesto a disposición de quien corresponda.
Si el fallo fuere condenatorio, se dará cuenta de esta decisión a la autoridad que lo haya requerido.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra sentencias, se concede en el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien
profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva.
TRÁMITE. El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito
en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a Jos no recurrentes por el término de cinco (5) días".
Realizado el reparto en segunda instancia, el juez resolverá la apelación en el término de 15 días y citará a las partes e intervinientes para lectura de fallo dentro
de los diez días siguientes. Si la competencia fuera del Tribunal Superior, el magistrado ponente cuenta con diez días para registrar proyecto y cinco la Sala para su
estudio y decisión. El fallo será leído en audiencia en el término de diez días.
En cuanto a la interposición del recurso, debe enseñarse, que es el impugnante, quien establece Ja modalidad de sustentación de su recurso, pues si es su deseo, lo
sustenta oralmente en la misma audiencia y en este caso, se corre traslado a los no recurrentes, en cambio sí lo quiere presentar por escrito, basta con que así lo
manifieste en la audiencia, frente a lo cual tendrá la oportunidad de sustentarlo por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes, para que fenecido este término, se
corra traslado común a los no recurrentes por el plazo de cinco (5) días más, al cabo del cual se remite la actuación al superior, para que decida.
Para nosotros, esta es una forma de retroceso a la ley 600, porque tratándose de un sistema cuya principaLcaracterística, es la oralidad, debería
únicamente sustentarse el recurso oralmente, en la audiencia o posteriormente, en forma directa ante el superior, como se hizo inicialmente.
Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición.

INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Con el sistema acusatorio que ahora nace, desaparece la parte civil que era, al lado del Ministerio Público (Procuraduría)
parte procesal propia del sistema inquisitivo de la persecución privada del delito, lo cual contribuía a dilatar y entrabar el proceso penal en la mayor
parte de los casos. La defensa, la parte civil y el ministerio público competían en la interposición de recursos, contribuyendo a hacer del juicio rápido y justo
una utopía. Además, todo tenía que tramitarse por escrito, porque como se sabe, nada era oral. El nuevo Código de Procedimiento Penal crea una institución
procesal de relevo, denominada incidente de reparación integral, que se tramita cuando queda en firme la sentencia que declara la responsabilidad
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penal del acusado, es decir, cuando ya se han resuelto los recursos, inclusive el de Casación, con el fin de obtener la reparación total de los daños causados
con la conducta criminal.
También el tercero civilmente responsable puede acudir al incidente con los mismos derechos del condenado, en la determinación del monto de la
pretensión del incidentante. Se entiende por tercero civilmente responsable la persona que según la ley civil deba responder por el daño causado por la
conducta del condenado.

PROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Tal como lo estableció el legislador en el artículo 102 de la Ley 906de 2004, modificado por la 1395 de 201 O en su
artículo 86, en firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del MinisterioPúblico a instancia o petición de ella, el juez fallador
convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que para tal fin se eleve, a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de
los daños causados con la conducta delictiva y ordenará las citaciones previstas en los artículos 10797 y 10898 del Código Procesal, de ser solicitadas por el
incidentante.

TRAMITE DEL INCIDENTE. APERTURA. Iniciada la audiencia de reparación integral el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado
penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer.
Durante la audiencia verificará la calidad y condición de la víctima; eventualmente la de su representante legal o apoderado, o del causahabiente que actúe por efectos
hereditarios.
El juez examinara la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y esta fuere la única pretensión
formulada.
La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de recursos de impugnación en los términos previstos en el Código de Procedimiento
Penal (Reposición y Apelación).
Admitida la pretensión el Juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable invitará a las partes a exponer sus intereses y
fórmulas de solución ofreciendo la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se incorporara a la
sentencia. En caso contrario el Juez fijará fecha para una segunda audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y
de no lograrse, el declarado penalmente responsable deberá ofrecer sus propios medios de prueba para controvertir las pretensiones de la víctima, en
especial el monto de la pretensión indemnizatoria.
Recordemos que aquí ya existe una sentencia de respon- sabilidad que se encuentra en firme, por lo cual, el debate ya no se refiere a la culpabilidad o
inocencia del acusado, si no que se circunscribe a la fijación, determinación y cuantificación del daño o de los perjuicios.

AuDIENCIA DE PRUEBA Y ALEGACIONES. Dispone el artículo 104 del CPP, que el día y hora señalada el Juez realizara la audiencia, que es la misma segunda
audiencia después de no haberse podido conciliar en la primera, la cual iniciará con una nueva invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo
su contenido se incorporara a la decisión, caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus
pretensiones.
La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicara el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condena
en costas.
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Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se
resolverá. Quien no comparezca, habiendo sido citado en forma debida, quedara vinculado a los resultados de la decisión del incidente.

DECISIÓN DE REPARACIÓN INTEGRAL. En la misma audiencia el Juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia. Debe entenderse su
decisión como una providencia interlocutoria, pues no pueden emitirse dos sentencias dentro de un mismo proceso, así sean de naturaleza diferente (penal y civil).
La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio.
Según lo anterior, si a partir de ese momento procesal, no se promueve el incidente, transcurrido el término allí señalado, se pierde el derecho a perseguir una
indemnización en el curso del proceso penal. Como consecuencia de ello el ofendido o víctima deberá entonces, perseguir su indemnización en sede de la
jurisdicción ordinaria en materia civil.
De igual forma ocurrirá si por ausencia injustificada del solicitante a las audiencias, el juez dispone el desistimiento de la pretensión y el archivo de la solicitud.

JUSTICIA RESTAURATIVA. A partir del reconocimiento de que el crimen causa daños a las personas y comunidades, los programas de justicia restaurativa, habilitan a la
víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al crimen.
Esta forma de resolución de controversias que se derivan del delito, se denomina Justicia Restaurativa, como una forma de superar y de afrontar no solo los daños
materiales y físicos causados por el crimen, sino además los daños sociales, psicológicos y relacionales.
La justicia restaurativa se presenta como un modelo alterna- tivo de enfrentamiento de la criminalidad, que sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, por una
visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y víctimario.
El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración a la
víctima y al daño que le fue inferido. Conforme a este modelo, la respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe diversificar las finalidades del sistema.
Debe estar orientada a la satisfacción de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido y restaurarla en su dignidad),
al restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito,
replanteando el concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social pacífica.

Los programas restaurativos se caracterizan por cuatro valores: Encuentro: Se crean oportunidades con el propósito de que víctimas, delincuentes y
miembros de la comunidad (que deseen hacerlo) se reúnan a conversar acerca del delito y sus consecuencias.
Reparación: Se espera que los delincuentes tomen medidas a fin de reparar el daño que hayan causado.
Reintegración: Se intenta devolver a víctimas y delincuentes a la sociedad como miembros completos de la misma, capaces de contribuir a ésta.
Inclusión: Se ofrece la posibilidad de que las partes interesadas en un delito específico participen en su resolución. Este se extiende a las familias del
infractor y de las víctimas.
La Justicia Restaurativa es una modalidad de justicia que enfatiza en la reparación del daño causado o presentado por una conducta delictiva y se
encuentra regulada en el artículo 518 y ss. de la Ley 906, así: "Se entenderá por programa de justicia restaurativa todo proceso en el que la víctima yel
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado
restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.
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Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y
a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad".

REGLAS GENERALES PARA SU APLICACIÓN. Los procesos de justicia restaurativa se regiran por los principios generales establecidos en el Código de
Procedimiento Penal y en particular por las siguientes reglas:
1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o sentenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo. Tanto la
víctima como el imputado, acusado o sentenciado podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de la actuación.
2. Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables y proporcionadas respecto del daño ocasionado con el delito.
3. La participación del imputado, acusado o sentenciado no se utilizará como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.
4. El incumplimiento de un acuerdo no deberá utilizarse como fundamento para una condena o para la agravación de la pena.
5. Los facilitadores deben desempeñar sus funciones de manera imparcial y velarán porque la víctima y el imputado, acusado o sentenciado actúen con
mutuo respeto.
6. La víctima y el imputado, acusado o sentenciado tendrán derecho a consultar a un abogado.
El fiscal o el juez, para remitir un caso a los programas de justicia restaurativa, deberá:
1. Informar plenamente a las partes sus derechos, la naturaleza del proceso y las posibles consecuencias de su decisión.
2. Cerciorarse que no se haya coaccionado a la víctima ni al infractor para que participen en procesos restaurativos o acepten resultados restaurativos, ni se los
haya inducido a hacerlo por medios desleales.

MECANISMOS DE JUSTICIA RESTAURATIVA. Son mecanismos de justicia restaurativa la conciliación pre- procesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y
la mediación.
Sobre la figura de la conciliación como requisito de procesabilidad frente a los delitos querellables, ya hicimos el estudio previo. Lo mismo que del trámite del
incidente de reparación integral.
LA MEDIACIÓN. Prescribe el articulo 523 de la Ley 906, que la mediación es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor público designado
por el Fiscal General de la Nación o su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de permitir el intercambio de opiniones entre víctima e
imputado o acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta.
La mediación podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de determinada conducta; prestación
de servicios a la comunidad; o pedimento de disculpas o perdón.
Debemos destacar que en el Manual de Procedimientos de la Fiscalíaenel Sistema PenalAcusatorio Colombiano se señala que las listas de elegibles para el cargo de
mediador se elaborarán cada dos años y que estarán "integradas por servidores públicos, aún de la Fiscalía General de la Nación excepto fiscales. También por
personas particulares pertenecientes a centros de conciliación, consultorios jurídicos, practicantes universitarios, colegios de abogados, organizaciones no
gubernamentales, entre otros".
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PROCEDENCIA DE LA MEDIACIÓN. Procede desde la formulación de imputación y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles de oficio, cuyo
mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y víctima,
imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.
Enlos delitos con pena superior a cinco (5) años, la mediación será considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la
dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción.
Lamediación podrá solicitarse por la víctima o por el imputado o acusado ante el fiscal, juez de control de garantías o juez de conocimiento, según el caso, para que el
Fiscal General de la Nación, o su delegado para esos efectos, proceda a designar el mediador. En los casos de menores, inimputables y víctimas incapaces, sus
representantes legales deberán participar en la mediación.
Sobre ésta figura en materia penal, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-979 de 2005, estableció que la mediación "es un mecanismo que genera un espacio
institucional para que la víctima y el ofensor (imputado o acusado) intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, para que a través de un mediador, que
conforme a la ley debe ser neutral, logren solucionar el conflicto suscitado con ocasión de la conducta punible".

DELITOS PARA LOS QUE PROCEDE LA MEDIACIÓN PENAL. Expresa el doctor en derecho Alvaro E. Márquez Cárdenas que en términos generales, la mediación
procede para todos los delitos. Lo que ocurre es que la ley da alcances diferentes a la mediación de acuerdo al delito, según se explicará a continuación.
Indica que frente a delitos querellables, en principio la conciliación es el mecanismo de justicia restaurativa al que las partes deben acudir. En efecto, el artículo 522
de la Ley 906 de 2004establece que la conciliación es requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal y que debe llevarse a cabo ante el fiscal que
corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. A su vez, el artículo 524 ibídem instituye que la mediación procede para los
delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco años de prisión, aunque en el inciso segundo del mismo artículo abre la puerta a la
aplicación de la mediación en delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena sí exceda de cinco años de prisión, sólo que las consecuencias son diferentes. De
acuerdo a lo expuesto podría pensarse que la mediación estaría excluida como mecanismo de justicia restaurativa en el caso de delitos querellables.
Sin embargo, el inciso segundo del artículo 522 ibídem abre campo a la posibilidad de la práctica de la mediación en delitos querellables, pues de la lectura de la norma,
se establece que si la conciliación fracasa, bien sea por falta de acuerdo o por falta de asistencia del querellado, el fiscal del caso deberá proseguir con el ejercicio de la
acción penal, sin perjuicio "de que las partes acudan al mecanismo de la mediación".
Así también frente a Delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco años de prisión, procede la mediación, siempre y cuando el bien
jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, yvíctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de
justicia restaurativa.
Como quiera que pocos delitos tienen pena mínima de cinco años, debemos acudir al inciso del artículo 524 del código de procedimiento penal que establece que en
los delitos con pena superior a cinco años la mediación será considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la
dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción. Es decir, la mediación penal en Colombia se aplica en general para todos los delitos investigables de oficio.
Debe quedar claro es que en que el caso de los delitos querellables y de los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco años de prisión,
la mediación puede llevar a que el fiscal al que le ha correspondido conocer el caso decida no ejercer la acción penal, como ya mencionamos, posibilidad que no
existe en el caso de los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena sí exceda de cinco años de prisión.
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En los tres casos de esta división legal, la mediación puede tener efectos en cuanto a beneficios durante el trámite del proceso, dosificación punitiva y
purgamiento de la sanción impuesta. Así mismo, en las tres clases de delitos, la mediación exitosa excluye la posibilidad del ejercicio de acción civil por responsabilidad
generada del delito, al igual que, por lógica, impide el ejercicio del incidente de reparación integral.

A continuación se presenta una lista de los que se considera que son delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no excede de cinco años de prisión,
siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado. Es decir, se trata de aquellos delitos en los que "Los resultados de la
mediación serán valorados para el ejercicio de la acción penal; la selección de la coerción personal, y la individualizaciónde la pena al momento de dictarse sentencia".
Como se puede apreciar, destacamos el hecho de que se trata de delitos cuya investigación se adelanta de oficio, motivo por el cual quedan excluidos de esta lista
los delitos querellables, a pesar-de que ellos puedan ser objeto de mediación, luego de que se haya intentado la conciliación preprocesal con resultado
infructuoso. Estos delitos son: Artículo 112.Incapacidadparatrabajaroenfermedad99,artículo 113. Deformidad!", artículo 114. Perturbación funcional1º1, artículo
115. Perturbación psíquica'?", artículo 131 omisión de socorro!", artículo 182. Constreñimiento ilegal, artículo 184. Constreñimiento para delinquir, artículo 186.
Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar, artículo 187. Inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas
artículo 189. Violación de habitación ajena, artículo 191. Violación en lugar de trabajo, artículo 192. Violación ilícita de comunicaciones, artículo 194. Divulgación
y empleo de documentos reservados, artículo 195. Acceso abusivo a un sistema informático, artículo 201 violación a la libertad religiosa, artículo 206. acto
sexual violento, artículo 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir'?' artículo 213. Inducción a la prostitución, entre
otros.

FASES DE LAS MEDIACIÓN PENAL. La doctrina considera que la mediación como todo proceso, camino o método que pretende la solución de un conflicto
complejo se surte entre los interesados, en una justicia horizontal no impuesta por el poder judicial en materia penal, mediante etapas o fases que serían las
siguientes1º5:
l. Solicitud: Corresponde esta fase a la petición que eleva la víctima o el imputado o acusado ante el fiscal, el juez de control de garantías o juez de conocimiento,
para establecer su procedencia y activar su eventual aplicación.
2. Etapa de Admisión: En ella se identifican que casos podrían ser susceptibles y apropiados para la mediación entre víctima y víctimario. De tal manera que, la
víctima debe tener la adecuada disposición para participar y afrontar dicha situación para constituir un vínculo con el victimario, y por otro lado, el autor del hecho
delictual debe ser un individuo dispuesto a su rehabilitación.
3. Etapa Preparatorai: Puede ser constituido por varias sesiones previas a la celebración de la mediación en cuestión, a fin de que las partes que en ella
intervendrán recapaciten y mediten sobre lo que irán a exponer cuando se enfrenten el uno al otro (su objetivo está destinado a que las partes conciban el sentido de
hacerse cargo y tomar responsabilidades).
4. Etapa de la Mediación: Es el llamado "careo", el cual es primordial para comprobar si es conveniente perfeccionar el intento propuesto. Dicho encuentro se
lleva a cabo en un lugar neutral, donde se sientan cómodos tanto víctima como Víctimario, y posterior a haberlos logrado entrar en confianza y legitimación
suficiente, de tal manera que la mediación se celebre en reuniones conjuntas. En dicha mediación deberá haber o no acuerdo. Cuando hay Acuerdo, el contenido
del compromiso puede ser variado, así puede consistir en pago en dinero a la víctima, trabajo efectuado por el infractor en su favor, trabajo para una institución de
caridad, inscripción del infractor en un programa de tratamiento, etc. Frente a ello, siempre tendrá que tenerse en cuenta la situación de la víctima y la evaluación
del víctirnario, su situación social y personal.
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El acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a
soluciones realistas y cumplíbles'?",
5. Etapade Seguimiento: Cuando se ha llegado a un acuerdo por intermedio de la mediación, se efectúa un seguimiento posterior a la celebración de la misma, la
cual tiene por objeto el control de cumplimiento, además de otros factores que permitan enderezar el cauce de lo que se propendió inicialmente. De tal manera, que si
el Víctimario no cumple con lo establecido en el acuerdo, el operador interviniente podrá interponer la sanción Penal adecuada para el caso en concreto.
Estas etapas en la mediación se estiman ajustadas jurídicamente en la concepción de justicia restaurativa, debido a que es una circunstancia que se presta para que el
agresor y la víctima arreglen sus relaciones interpersonales al menos como para conseguir un compromiso o acuerdo, que circunscribe la reparación. No significa ello,
que lo pactado siempre satisfaga íntegramente a las partes, pues a veces, solo se alcanza una proximidad de lo estimativamente esperado. Habitualmente las
partes, considerando la celeridad, lo económico del procedimiento y la gracia de sus resultados, acceden al procedimiento sin refutaciones.

EFECTOS DE LA MEDIACIÓN. La decisión de víctima y víctimario de acudir a la mediación tiene efectos vinculantes, en consecuencia, excluye el ejercicio de la acción
civilderivada del delito y el incidente de reparación integral.
El mediador expedirá un informe de sus resultados y lo remitirá al fiscal o al juez, según el caso, para que lo valore y determine sus efectos en la actuación.
Los resultados de la mediación serán valorados para el ejercicio de la acción penal; la selección de la coerción personal, y la individualización de
la pena al momento de dictarse sentencia.
De acuerdo con esto, la mediación puede servir como instrumento para que el ente investigador se abstenga de iniciar la acción penal, o la culmine con
sustento de la causal primera de preclusíón'" o el juez la considere al momento de fijar la pena.
Igualmente respecto a la responsabilidad penal en ocasión a la comisión derivada del delito, la acción penal podría extinguirse por aplicación del principio de
oportunidad, acorde a la causal octava del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 que preceptúa "cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba
en el marco de la justicia restaurativa, y como consecuencia de éste se cumplan con las condiciones impuestas". Dicha suspensión radica en la
prerrogativa del agresor, en requerir la suspensión del procedimiento, por un período de prueba el cual no podrá ser superior a tres años, sometida al
compromiso de un plan de reparación integral del daño y al acatamiento de las condiciones estipuladas en el artículo 326 ibídem.

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES. El aumento en la comisión de conductas punibles entre los jóvenes, la conciencia de la
evolución del hombre a prematura edad, el uso de menores de edad por parte de bandas delincuenciales y grupos armados al margen de la ley, el
reconocimiento de adolescentes como sujetos de derechos pero también de obligaciones, son algunas de las razones que impulsaron la transformación
del sistema de responsabilidad penal para adolescentes en Colombia, cambio que se presentó principalmente por la necesidad de adecuar
la legislación nacional a la Constitución de 1991 y a los parámetros internacionales que entraron en vigor con posterioridad al Código del menor expedido
en 1989, que no se ajustaba a las exigencias propuestas por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, ni a los parámetros de la
constitución nacional que reemplazó la de 1886.
Uno de los cambios fundamentales en la nueva normatividad fue la concepción del adolescente como imputable, es decir, como sujeto de responsabilidad
penal. En el antiguo Código se estipulaba expresamente en su artículo 16, la inimputabilidad del menor de 18 años, hoy el Código de infancia y adolescencia
atribuye responsabilidad penal y civil para los mayores de catorce años, y solamente la civil para los menores de 14.
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Este. cambio de filosofía obedece principalmente a estándares internacionales. En primer lugar, se aborda el tema de la responsabilidad penal del menor
en el ámbito internacional, principalmente con la Convención sobre los Derechos del Niño, en la que se señalan múltiples reglas que reconocen la
posibilidad de que los menores de edad sean responsables penalmente, ello se infiere de las normas que consagra esta convención respecto de los
derechos, garantías y principios que deben iluminar el procesamiento de menores de edad acusados de violar la ley penal.
Asípues, los menores y en forma importante los adolescentes concentraron la atención de organismos multilaterales a efecto de consagrar en diversos
instrumentos de derecho internacional su protección especial e integral por parte de -la familia, la sociedad y el Estado, pues debido a su falta de
madurez y consiguiente vulnerabilidad o indefensión, urgió la necesidad de garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones
adecuadas, ya que ellos representan el futuro de la humanidad.

PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. La obligación de proporcionar a los niños una protección especial fue enunciada en la
Declaración de Ginebra de 1924 y en la Asamblea General de las Naciones Unidas del 26 de septiembre de ese año. Así también, el deber de brindar
protección especial e integral al niño fue nuevamente proclamado por el citado organismo en la Declaración de los Derechos del Niño, para cuya efectividad el
29 de noviembre de 1989 se adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento ratificado en Colombia a través de la Ley 12 del 28 de enero de
1991. En todos los Tratados relacionados con derechos humanos suscritos por Colombia (como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el de derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.),
se incluyen normas de las que es posible sustentar, en términos generales y amplios, la urgente e inaplazable necesidad de procurar una protección
especial a la niñez en todos los aspectos, y en particular cuando los menores resultan comprometidos en la realización de conductas punibles.
En materia de justicia juvenil también han sido emitidos otros parámetros supranacionales que aun cuando de manera directa no hacen parte del llamado
Bloque de Constitucionalidad, no son preceptos intrascendentes en relación con la valoración e interpretación de las normas de derecho interno a través de
las cuales pueden ser afectadas garantías fundamentales, como por excelencia lo son las contenidas· en las codificaciones penales, tanto sustantivas
como adjetivas.
Se trata de instrumentos elaborados en el seno de la Organización de Naciones Unidas (ONU), estandarizados en recopilaciones como las Reglas
mínimas para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing, Resolución 40/33 de 1985), las Directrices para la prevención de la delincuencia
juvenil (Directrices de Riad, Resolución 45/112 de 1989), las Reglas mínimas sobre medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio, Resolución
45/110 de 1990) y las Reglas mínimas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de la Habana, Resolución 45/113 de 1990).
Por eso, antes de iniciar a abordar este interesante tema referente a la Responsabilidad Penal de los Adolescentes, es necesario expresar que se trata de
un asunto de extremada complejidad, cuyo entendimiento no se agota, con la lectura aislada y desprevenida de la Ley 1098 de 2006, sino que por
obedecer a una temática especial, para poder asimilarse, impone despertar un gran nivel de sensibilidad no solo de aquellos actores que
participan en el, sino también de la sociedad en general. Es una cuestión que exige conocer las razones que motivaron su expedición, su
desarrollo legislativo, y la interpretación sistemática de normas locales e internacionales, pues solo así, puede comprenderse su sentido y alcance,
como elemento disuasivo que permite despejar la generalizada sensación de que la ley de infancia y Adolescencia, en materia penal, es un compilado
normativo débil, e ineficaz, que auspicia la delincuencia y que promueve la criminalidad juvenil.
Si bien es cierto que el régimen que desarrolla el actual Sistema previsto en el título 1 capítulo 1 la Ley 1098 de 2006, contiene disposiciones que
invierten los fines de la actividad jurisdiccional en ésta materia, porque en lugar de castigar el delito, para estos casos quien lo comete, es tratado
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como víctima y no como víctimario, a quien debe restablecersele unos derechos que antes de delinquir no le habían sido verificados, es sensato comprender que
esto obedece a que las raíces del delito, siempre o en la mayoría de los casos, tienen unas causas, que provienen de situaciones familiares, sociales o personales
antecedentes a su realización y que han marcado lapersonalidad de los jóvenes, ya sea por ultrajes, carencias afectivas o abusos, lo cual justifica que los fines de las
sanciones en este sistema, no sean iguales al sistema de adultos, sino que se persigan unos propósitos protectores, educativos y restaurativos.
Y es que en un país como Colombia, muchos niños, niñas y Adolescentes, son afectados por éstos y otros diferentes fenómenos como el maltrato infantil, abuso
sexual, el desplazamiento forzado, la exclusión social, entre otros que se constituyen en factores de riesgo que les hacen más vulnerables a su utilización por la
delincuencia y los grupos armados ilegales.
A manera de ejemplo podemos citar los delitos sexuales en todas sus modalidades como gran circunstancia detonante de la delincuencia juvenil, toda vez, que
cuando los menores son víctimas de ellos la tendencia es repetitiva, es decir, que quien ha sido objeto de abuso en su niñez, tiende a repetirlo en una edad avanzada y
en etapas posteriores de su vida, pasando de ser víctima a víctimario. Igualmente, la violencia intrafamiliar, reflejada en el mal trato del que son víctimas los niños, por
lo cual huyen de sus viviendas y en forma prematura, deben asumir la responsabilidad de velar por ellos mismos y en muchos casos por algunos de los miembros de sus
familias, lo cual ocurre cuando el padre o padrastro es maltratador frecuente, situación que conlleva que el hijo tome su rumbo y asuma mediante lo que se conoce
como el rebusque, la manera para contribuir a su madre y hermanos si los hay, como una tendencia a coadyuvar para que la - dependencia de su progenitora
respecto de su compañero agresor, no sea total y absoluta.
Así entonces, como resulta indiscutible el fenómeno de la delincuencia juvenil, el derecho internacional acepta el enjuiciamiento de menores de edad y fijauna
serie de derechos y garantías que no pueden ser desconocidas a los adolescentes procesados, por eso el sistema se fundamenta en principios de-protección integral
de los derechos de los adolescentes e interés superior, a partir del carácter pedagógico, específico y diferenciado de este Sistema con respecto a la administración
de justicia en adultos.
Las normas previstas en estos instrumentos, reglamentan variados aspectos atinentes a la administración y el funcionamiento de los centros de reclusión o
de confinamiento, como el ingreso, registro, desplazamiento y traslado de los menores; su clasificación y asignación; las características de la edificación y la clase de
alojamiento que se les ha de proveer; las oportunidades de educación, formación profesional y trabajo; las actividades recreativas que han de desarrollar; la
atención médica; la comunicación con familiares y la sociedad; prohibición acerca de la coerción física y el uso de la fuerza; los procedimientos disciplinarios; la
inspección de las instituciones, y el personal con el que deben funcionar, entre muchos otros temas, respondiendo así la Ley 1098 a estándares internacionales.
Dicha normativa, acogiendo el principiode flexibilidadprevisto en los mencionados preceptos supranacionales, consagró una progresiva gama de medidas aplicables a
los adolescentes a quienes se les ha declarado su responsabilidad penal, entre las que está concebida la privación de la libertad como recurso último y excepcional,
únicamente para delitos considerados graves, por un lapso mínimo que el legislador, dentro de su libertad de configuración, consideró era consecuente con la
necesidad de protección integral del menor infractor y de prevalencia de su interés superior.
A este respecto es necesario puntualizar que el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, con el fin de garantizar el trato especial y diferenciado de
éstos en relación con el dispensado a los adultos que infringen la ley penal, en la parte sustantiva es dependiente de las categorías dogmáticas propias del Código Penal
(Ley 599 de 2000), pues las hipótesis de violación por las que puede responder un menor de edad son las definidas allí como delitos, atendiendo sus elementos
estructurales (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad); los institutos de la autoría y Ja participación; la tentativa, y las modalidades subjetivas del tipo (dolo,
culpa, preterintención), etc, pero es autónomo respecto de la consecuencia jurídica del delito, pues contempla una serie de medidas para sancionar al menor
transgresor, de naturaleza y contenido distinto de las establecidas para los mayores de edad, las cuales responden también a unos fines diversos, y tienen sus propios
criterios de selección y dosificación.
 160

En efecto, las sanciones son las señaladas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Libro II, artículo 177, norma en la que están previstas como tales: la amonestación,
la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad la libertad asistida, la internación en medio semicerrado y la privación de la libertad en
centro de atención especializado, todas las cuales tienen expresamente señalada una finalidad protectora, educativa o pedagógica, y restaurativa, debiendo ser
aplicadas con el apoyo de la familia del menor y la vigilancia de especialistas, y aun tratándose de un único delito, el juez puede imponer la ejecución simultánea de
algunas de ellas atendiendo el carácter unitario del tratamiento sancionatorio ycon sujeción a los principios de mínima aflicción y máxima eficacia, además de que no son
definitivassino modificables o sustituibles durante su ejecución a favor del adolescente, atendida su evolución, sus circunstancias individuales y necesidades
especiales, todo ello consultando su interés superior, y en procura de su pronta rehabilitación y resocialización.

SIGNIFICADO DE LA FINALIDAD RESTAURATIVA, EDUCATIVA Y PROTEC- TORA DE LAS MEDIDAS Y EL PROCEDIMIENTO EN EL SRPA. La finalidad protectora de todas las
sanciones apunta a alejar al menor transgresor y a prevenir a la sociedad de nuevas conductas delictivas por parte de éste; su carácter educativo o pedagógico está
orientado a que asuma conciencia acerca del daño causado, y en función de ello adopte valores y principios que le permitan discernir la importancia del respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el fin restaurativo, implica no sólo que el adolescente, desde el punto de vista político social,
adquiera sentido de responsabilidad con la reparación del perjuicio infligido a la víctima, sino también lograr su reincorporación a la sociedad para que
consolide su desarrollo.
Todo lo anterior se sustenta en que como los menores, atendida esa etapa de la vida en que se encuentran, en la que aún no han afianzado su
proceso de formación psíquico y emocional, son personas susceptibles de una intervención positiva mediante la cual se les brinde un conjunto de
herramientas a través de las cuales aprendan a respetar los derechos de terceros, y a reconocer las normas que hacen posible la convivencia pacífica.
Importante además precisar que, en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, a diferencia del otro, las sanciones que se imponen, no
tienen una relación unívoca y directa con las conductas delictivas cometidas por los menores, sino que se deja al operador jurídico una relativa
discrecionalidad (principio de flexibilidad) para seleccionar las que correspondan en el caso concreto, de conformidad con unos criterios expresamente
señalados en la citada codificación.
El artículo 179 de la Ley 1098 de 2006, prevé que para definir las sanciones aplicables el fallador debe tener en cuenta: (i) la naturaleza y gravedad de los
hechos; (ii) la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos, las circunstancias y necesidades del
adolescente, y las necesidades de la sociedad; (iii) La edad del adolescente; (iv) La aceptación de cargos por el adolescente; (v) El incumplimiento de los
compromisos adquiridos con el Juez, y (vi) El incumplimiento de las sanciones.
No podemos sin embargo desconocer, que a pesar de su noble propósito, el sistema, presenta muchísimas debilidades y fallas, hay hacinamiento en los
centros de reclusión, el presupuesto para su funcionamiento es insuficiente, no se cumplen los programas de resocialización,en la mayoría de los
municipios ni-siquíera existen los espacios físicosadecuados para recibir a los infractores, no se hace seguimiento ni acompañamiento a los jóvenes que salen del
sistema, entre otras.
Otro tema álgido que agudiza su complejidad, es que frente a la infraestructura que exige el mismo, la que hoy se tiene es insuficientepara la demanda de
establecimientos transitorioso especializados en los cuales deben ser recluidos los menores o adolescentes, por lo que deben ser dejados en libertad, tomando
el sistema en inefectivo, de tal suerte que ante esto, la sensación de impunidad, ha llevado a que en muchos casos estos jóvenes sean asesinados.
Para los expertos, gran parte de la crisis del Sistema, tiene mucho que ver con el número de cupos que debe ofrecer el ICBF para la reclusión de los adolescentes
en conflicto con la ley penal, ya que es a éste organismo a quien corresponde definir la oferta de cuotas para internar a los jóvenes en establecimientos
 161

especializados después de que han sido sancionados o para su ingreso a los centros de internamiento preventivo,por mientras se surte el respectivo proceso penal.
Esaoferta no es directamente proporcionalcon la demanda que existe actualmente, pues sólo en determinadas ciudades como Pasto, Manizales, Cali, Medellín y otras
pocas, existen estos centros para atender toda la necesidad del país, lo cual resulta escaso; centros que además son de propiedad de operadores privados con los
que el ICBF contrata los cupos, para los que paga altas sumas de dinero por cada adolescente, valores que incorporadosen un solo presupuesto común, tal vez
alcanzarían para construir centros en titularidaddel Estado.
Para las entidades territoriales y el Sistema Nacional de Bienestar Familiar(SNBF)los adolescentes rara vez son asunto de su competencia. En la mayoría de
municipalidades, el SRPA no hace parte ni de las políticasde infanciay adolescencia, ni de las de seguridad y convivenciaciudadana, todo lo cual amerita indudablemente
impulsar algunas reformas, que permitan atender en forma efectiva ésta realidad, en procura de mitigar la delincuencia que a partir de éstas falias, se ha
proliferado, con el fin de garantizar el restablecimiento de los derechos de los adolescentes infractores primarios, proteger a la sociedad y garantizar los derechos de las
víctimas.
Así también esa reforma en criterio nuestro, tendría que perseguir lograr sancionar de manera diferencial a los infractores que delinquen por primera vez,
de los reincidentes, quienes merecen ser tratados según la conciencia de la ilicitud de su conducta, la gravedad de la misma y la reiteración del comportamiento
delictivo, pues sabido es que los adolescentes son conscientes de los privilegios que reciben debido a su condición, y abusando de ello, en forma consciente y
voluntaria, dirigen su comportamiento a seguir cometiendo delitos, en mucho casos, los siguientes más graves que los primeros, pues ante la maleabilidad que
perciben del sistema, se crea en ellos la idea de que así vuelvan a delinquir, ningun castigo severo recibiran y nada les habrá de suceder.
Debe fortalecerse igualmente el papel de las familias, puesto que en lo que respecta al Códigode la lnfancia y la Adolescencia, ésta institución considerada base de la
sociedad, es el principal actor corresponsable en garantizar los derechos de niños, las niñas y adolescentes y velar por su atención, cuidado y protección, de la
mano del Estado y la sociedad (Art. 10).
Dicho lo anterior, debemos empezar por definir el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en la forma en que lo establece el artículo 139 de la Ley 1098 de
2006,como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación
y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de ejecutar el hecho punible. El proceso penal
para Adolescentes, se desarrolla bajo el tamiz de los siguientes principios:
PROTECCIÓN INTEGRAL. Se entiende por protección integral de los runos, nmas y adolescentes, según el artículo 7 de la norma especial, el reconocimiento
como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato
en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los
ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, según el artículo 8 de la Ley 1098 de
2006, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes
e interdependientes.
La universalidad se refiere a que su reconocimiento trasciende lo local por ser inherente a la dignidad de la persona. Que sean interdependientes significa que están
interrelacionados, que el avance de uno facilita el avance de los demás. De la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.
PREVALENCIADE LOS DERECHOS. De acuerdo con este principio consagrado en el artículo 9 ibídem, en todo acto, decisión o medida adrrúnistrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
 162

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales. administrativas o disciplinarias. se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño. niña o adolescente. (subrayan los autores).
CoRRESPONSABILIDAD. Para los efectos del código de la Infancia y la Adolescencia, (Ley 1098 de 2006) se entiende por corresponsabilidad, la
concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la
sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.

INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN EN EL SRPA. La Fiscalía delegada ante los jueces penales de adolescentes, junto con la policía de infancia o judicial especializada,
coordina la investigación de las conductas que revistan características de delito, en los que esté involucrados adolescentes, quienes tienen derecho a
asesorarse de un abogado, de confianza o público. En éste sistema, no solo intervienen las autoridades judiciales (Fiscales, Jueces y Magistrados), si
no también, autoridades administrativas (Comisarios de familia, Defensores de Familia y todo el Sistema de Bienestar Familiar) entre otros entes públicos y
privados.
El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA)se encarga de la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas, que tengan entre
catorce y dieciocho años. El alcance de ésta expresión indica que quienes son sujetos de ésta modalidad de justicia, son los jóvenes que tengan 14
años cumplidos, y sean menores de 18, (17 años y 11 meses, lo cual excluye por supuesto de responsabilidad penal, a quienes son menores de 14 años, tal
como lo consagra el artículo 142 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ( CIA) que establece: ''ARTÍCULO 142. EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL PARA ADOLESCENTES. Sin perjuicio de la responsa- bilidad civil de los padres o representantes legales, así como la responsabilidad penal consagrada en
el numeral 2 del artículo 25 del Código Penal, las personas menores de catorce (/4) años. no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente. privadas
de libertad. bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible. La persona menor de catorce (14) años deberá ser entregada
inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos de acuerdo con lo
establecido en esta ley. La policía procederá a su identificación y a la recolección de los datos de la conducta punible.
Tampoco serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho
(18) años con discapacidad psíquico o mental, pero se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones deben probarse debidamente en el
proceso, siempre y cuando la conducta punible guarde relación con la discapacidad". Subrayan los autores.
Se preguntaran entonces, Si la responsabilidad penal, en éste sistema, rige a partir de los 14 años de edad, Zque ocurre cuando un menor de catorce
años, incurre en un delito?.
En éstos eventos, según el artículo 143 ibídem, a los menores de 14 años que incurran en conductas delictivas, sólo se les aplicarán medidas de verificación
de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa. Verificar garantía de derechos significa
que en éstos casos debe procederse evaluando si el adolescente, se encuentra en buen estado de salud física y psicológica, no presenta problemas de
desnutrición, cuenta con su respectivo registro civil de nacimiento, está vinculado al sistema de salud y seguridad social, igual que al sistema educativo, si
sus padres están cumpliendo con sus responsabilidades, entre otras garantías que les asiste, ante lo cual, cualquiera de éstas prerrogativas con las que no
cuente, deben serles garantizadas a través del ICBF mediante un proceso administrativode restablecimiento de derechos, (PARO).
 163

Dice además la norma, que si un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años es sorprendido en flagrancia por una autoridad de policía, ésta lo pondrá
inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia a disposición de las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos. Si es
un particular quien lo sorprende, deberá ponerlo de inmediato a disposiciónde la autoridad policíalpara que ésta proceda en la misma forma.
Sin embargo, tal exclusión no releva a los padres del adolescente menor de 14 años, de la responsabilidadcivil que se derive de sus actos, constitutivos de
infracción penal, toda vez que corresponde a éstos como representantes legales del menor, reparar el daño ocasionado con la conducta. Luego entonces, no
responden penalmente, pero civilmente, sí. Cuando del resultado de una investigación o juicio surjan serias evidencias de la concurrencia de un niño o niña o un
adolescente menor de catorce (14) años en la comisión de un delito, se remitirá copia de lo pertinente a las autoridades competentes de protección y
restablecimiento de derechos.

PROCEDIMIENTO APLICABLE. Es muy importante indicar que el procedimiento para las actuaciones judiciales contra Adolescentes, es idéntico al sistema de
adultos, en cuanto a sus fases y al desarrollo de las diversas audiencias que estructuran el proceso penal. Sin embargo, los términos, algunas instituciones
jurídicas, las medidas, las sanciones y su duración, varían, por el trato especial y considerado que se le reconoce a los adolescentes, no sólo en la legislación interna, si
no en tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, tal como lo explicamos al principio de éste capítulo.
En el SRPA no se habla por ejemplo de captura, si no de Aprehensión o Conducción. Siempre que se haga alusión al procesado, debe señalársele como
adolescente y no como menor, pues solo el joven de 14 años, responde penalmente, mientras que menor, es todo aquel que tenga una edad inferior a 18 años,
incluidos los de menos de 14.
Tampoco en el tema de restricción de la libertad, se habla de medida de aseguramiento, si no de Medida de Internamiento Preventivo y su duración es máximo por
cuatro e4) meses, prorrogables justificadamente, hasta por un mes más para un total de cinco (5) meses.
Como la finalidad del proceso no es represiva, en el Sistema que se analiza, no se habla de penas, sino de sanciones, pues como sabemos, de cara al artículo 4° de la
ley 599 de 2000, la pena cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, propósito
que en éste campo no se persigue, ya que no interesa castigar al adolescente infractor, si no, ofrecerle a través del proceso, alternativas de resocialización, educación
y protección. Así lo indica el artículo 140 ibídem que establece: "FINAUDAD DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDADPENAL PARA ADOLESCENTES. En materia de
responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del
sistema de adultos, conforme a la protección integral. El proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.
En caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán
siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que
rigen este sistema.
PARÁGRAFO.En ningún caso, la protección integral puede servir de excusa para violar los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes". El
término máximo de duración de las sanciones, oscila entre 2 y 8 años, de acuerdo con algunos criterios fijados en la misma ley y que estudiaremos más adelante.
De otra parte, también es necesario expresar que tal como quedó consagradoen el artículo 144 del Códigode la Infancia y la Adolescencia (CIA), salvolas reglas especiales
de procedimiento definidas en él, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004
(Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente. Es decir, que el procedimiento en cuanto a la posibilidad
de captura o aprehensión en flagrancia, las audiencias de imputación con allanamiento a cargos, de privación de la libertad, de libertad provisional,
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preclusión, aplicación del principio de oportunidad, de acusación, preparatoria y de juicio oral así como en general, todo el procedimiento penal, es exactamente
igual al sistema de adultos, pero con marcadas excepciones, en cuanto lesionen o afecten el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (NNA).
Por ejemplo, el artículo 157 del CIA, prohíbe en éste sistema, los preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado. Cuando alguna norma de la Ley 906 o de cualquier otro
precepto, se enfrente con los derechos y garantías que le asisten al adolescente, la norma agresiva, debe ceder ante el interés superior del adolescente, y en
consecuencia debe inaplicarse.

POLICÍA JUDICIAL EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES. De acuerdo con el artículo 145 de la Ley 1098 de 2006, en los procesos en que estén
involucrados niños, niñas o adolescentes como autores o partícipes de un delito, o como víctimas de los mismos, hará las veces de policía judicial la policía de infancia y
adolescencia, o en su defecto los miembros de la policía judicial que sean capacitados en derechos humanos y de infancia. En todo caso en las diligencias que se
adelanten estará presente un Defensor de Familia.
Igual exigencia se realiza respecto de las demás autoridades que participen, tal como lo consagra el artículo 148 ibídem. Esto significa que en las actuaciones que
involucran a adolescentes, quienes actúen como policía judicial, deben ser funcionarios especializados en el tema, y para todas las diligencias, requerirán la
presencia del defensor de familia, so pena de nulidad. No podrá en consecuencia, realizarse audiencia alguna, sin la presencia de éste funcionario. Al respecto
enseña el artículo 146 de la obra en estudio: EL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES En todas las
actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien
verificará la garantía de los derechos del adolescente". En armonía con lo anterior, el artículo 148 del CIA enseña: "CARÁCTER ESPECIALIZADO. la aplicación de esta
ley tanto en el proceso como en la ejecución de medidas por responsabilidad penal para adolescentes, estará a cargo de autoridades y órganos especializados
en materia de infancia y adolescencia. PARÁGRAFO.Para el cumplimiento de las medidas de restablecimiento de derechos de los menores de 14 años y
ejecución de sanciones impuestas a los adolescentes de 14 a 16 años y de 16 a 18 años que cometan delitos, el ICBF diseñará los lineamientos de los
programas especializados en los que tendrán prevalencia los principios de política pública de fortalecimiento a la familia de conformidad con la Constitución
Política y los Tratados, Convenios y Reglas Internacionales que rigen la materia".
Es importante aclarar que amen de que su presencia es obligatoria, él o la Defensora de Familia, no es parte en el proceso penal, sino un
interviniente, pero sin interés jurídico para recurrir, en cuanto no comparta alguna determinación adoptada por el juez. Así lo ha dicho la jurisprudencia
de la Corte Suprema al expresar: "Deviene diáfano que el campo de acción del defensor de familia dentro del proceso de responsabilidad penal de
adolescentes está limitado o circunscrito a expresas prerrogativas legales de acompañamiento al menor en las diversas diligencias y actuaciones procesales
a fin de hacer valer su especial y superior condición de índole constitucional, pero nunca para sustituir o reemplazar al defensor técnico, cuya presencia, como
ya se dijo, es imprescindible durante toda la actuación procesal.
La anterior intelección irrumpe con mayor contundencia cuando se trata de la actuación del defensor de familia en representación del adolescente
sujeto al sistema de responsabilidad penal en tanto, se insiste, el rol de la defensa trasciende incluso al de mero interviniente para erigirse en verdadera
parte, cuya presencia, según ya se dijo, no es por manera alguna contingente y debe garantizarse durante todo el proceso, por lo que admitir la presencia de
otro actor con las mismas potestades y facultades indudablemente resquebraja el equilibrio procesal inherente al sistema penal acusatorio, al cual adscribe,
como también ya se señaló, el sistema procesal de enjuiciamiento de adolescentes contemplado en la Ley 1098 de 2006. En ese orden de ideas, se concluye que el
defensor de familia no estaba legitimado en este asunto para interponer recurso extraordinario de casación" (AUTO CASACIÓN, PROCESO 40187 FECHA
10/12/2012 M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ).
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AUTORIDADES, ENTIDADES Y ACTORES DEL SRPA. Además de los anteriores

servidores que intervienen en el SRPA, existen otros que tienen una
importante participación, por lo cual ofrecemos la siguiente sinopsis de
todas las autoridades y actores del Sistema de Responsabilidad Penal
para Adolescentes, con sus competencias o atribuciones:
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ACTORES DEL PROCESO

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AUDIENCIAS E N EL SRPA. Así como quedó plasmado en el artículo

147 del CIA, las audiencias que se surtan en el proceso de
responsabilidad penal para adolescentes, ante los jueces de
control de garantías y ante los jueces de conocimiento, serán
cerradas al público si el juez considera que la publicidad del
procedimiento expone a un daño psicológico al niño, niña o
adolescente. Cuando así lo disponga, en Ellas solamente podrán
intervenir los sujetos procesales.
Significa lo precedente, que las diligencias se realizan en
audiencias reservadas, pero si el juez o la Juez, consideran
que ello no afecta la dignidad del adolescente, podrá con las
restricciones del caso, permitir la presencia de algunas
personas, distintas de las partes e intervinientes.

AUDIENCIAS P R E L I M I N A R E S . Como ya lo explicamos, el

proceso en el SRPA es similar al regulado en la Ley 906 de
2004,de tal manera que aquí también existen audiencias
preliminares de orden de captura (para este caso de
aprehensión), de legalización de incautación, de control
judicial a orden de registro y allanamiento y a sus hallazgos,
formulación de imputación, imposición de medida de
aseguramiento (internamiento preventivo) entre otras. En ellas
además de los funcionarios que hacen parte del sistema,
intervienen los representantes legales de los adolescentes
involucrados y hasta los mismos jóvenes procesados. Es impor-
tantísima la presencia de los padres o tutores del adolescente,
quienes al igual que el procesado, también deberán ser escu-
chados.
Si no es su deseo asistir, como muchas veces ocurre, puede
realizarse la audiencia sin su presencia. Lo importante es que
debe avisarseles para que estén presentes.
APREHENSIÓN DEL ADOLESCENTE. El adolescente podrá ser
aprehendido en situación de flagrancia, por orden judicial
o por orden excepcional de la Fiscalía.
En caso de aprehensión en flagrancia, la cual se configura
en las mismas hipótesis del artículo 301 de la Ley 906
de 2004, cualquier persona puede aprehender al
adolescente y presentarlo ante la autoridad
correspondiente.
Si es por orden judicial, su aprehensión corresponde a la
policia judicial, preferiblemente especializada en temas de
adolescencia.
Procedimiento: El adolescente sorprendido en flagrancia,
aprehendido por orden judicial o por orden excepcional de
la Fiscalía, será conducido de inmediato por la policía de
 176

infancia y adolescencia o judicial especializada ante el fiscal

delegado ante los jueces penales de adolescentes, quien
dentro de las 36 horas siguientes lo presentará al juez de
control de garantías y le expondrá la forma como se produjo
la aprehensión.
Cuando exista duda en relación con la edad del adolescente y
mientras la autoridad pericial competente lo define, se
presume que es menor de 18 años.
En todo caso, dice el artículo 149, se presumirá la edad
inferior. Esto quiere decir, que si un adolescente que ha
sido aprehendido, manifiesta que es menor de edad, así su
apariencia física, indique que es mayor, debe tratársele como
adolescente, hasta tanto esa situación pueda ser verificable,
pues si se trata como adulto y efectivamente resulta ser
un adolescente, el procedimiento puede verse viciado de
nulidad.
De acuerdo con el artículo 94 del CIA, se prohíbe la conducción
de niños, niñas y adolescentes mediante la utilización
de esposas o cualquier otro medio que atente contra su
dignidad.
CENTRO TRANSITORIO. Con el fin de que el adolescente
pueda estar en un lugar adecuado mientras que el Fiscal
competente resuelve si es procedente presentar el caso ante
el Juez de Garantías se han creado los "Centros Transitorios"
proceso para el cual cuenta con 36 horas de acuerdo con el
artículo 191 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
La construcción y mantenimiento de los Centros Transitorios
estará a cargo de los entes territoriales y la dotación estará a
cargo del ICBF.
En consonancia con la prohibición de conducción de
adolescentes esposados, igualmente se prohíbe el uso de armas
para impedir o conjurar la evasión del niño, niña o adolescente
que es conducido ante autoridad competente, salvo que sea
necesario para proteger la integridad física del encargado de su
conducción ante la amenaza de un peligro grave e inminente.
La infracción a esta disposición será causal de mala conducta.

Frente a esto, imagínense las dificultades y vicisitudes que debe

enfrentar la Policía de infancia y adolescencia, para reducir a
adolescentes violentos y agresivos, que saben de antemano
que no pueden ser esposados y aprovechan esta prohibición
para resistirse a su inmovilización. En ocasiones se torna bastante
complejo el procedimiento, especialmente si son más de uno
los adolescentes involucrados. Es por ello que creemos que el
precepto debe admitir algunas excepciones, considerando el
número de adolescentes o la personalidad de los mismos.
 177

Una vez el presunto infractor de la ley penal, ha sido llevado ante

el juez de Control de Garantías, se deberá realizar:
AUDIENCIA PRELIMINAR DE LEGALIZACIÓN DE APREHENSIÓN.
En esta primera audiencia se deberá pronunciar sobre la
legalidad de la aprehensión y las solicitudesde la fiscalía,defensa,
Ministerio Público y defensoría de familia.
Asisten e intervienen en la audiencia: el Fiscal delegado
ante los Jueces Penales para Adolescentes, quien
solicita la legalización de la aprehensión; el defensor
público o de confianza quien hace la defensa técnica
respecto de las circunstancias de la aprehensión del
adolescente; el defensor de familia quien acompañará al
adolescente y manifestará lo que considere respecto a si se
respetaron y garantizaron sus derechos y el Ministerio Público,
que actúa en salvaguardia de los derechos fundamentales
posiblemente sacrificados, y en defensa del orden jurídico.
El Juez resuelve sobre la legalidad de la aprehensión, bajo los
mismos criterios que se exigen en el sistema para adultos, es
decir, verificando la circunstancia en que se produjo
(flagrancia, orden judicial, u orden excepcional de la Fiscalía),
lectura y materialización de sus derechos como aprehendido, que
son los mismos del artículo 303 de la Ley 906 de 2004, respeto por
la dignidad del adolescente y finalmente la línea de tiempo (36
horas).
Como ya se dijo, la ley de infancia prohíbe el traslado de los
adolescentes esposados, de tal manera que si se
desconoce ésta prohibición, la aprehensión se reputará como
ilegal.
FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN. Como se sabe, la
formulación de la imputación es el acto mediante el cual la
Fiscalía, a través del fiscal delegado ante los jueces penales
para adolescentes, comunica al procesado su calidad de
imputado en una audiencia ante el juez de garantías. En
ella intervienen lógicamente el Juez de Garantías, quien
instala la audiencia, el adolescente, el fiscal delegado, quien
formula la imputación; el defensor de confianza o público
quien ejerce la defensa técnica; el defensor de familia, quien
acompaña al adolescente verificando la garantía de sus
derechos y el Ministerio Público.
En la audiencia deben estar presentes los representantes
del adolescente, excepto que habiendo sido notificados de
la diligencia, no hayan querido comparecer.
El fiscal hace la imputación fáctica y jurídica, por cuanto
tiene elementos materiales probatorios, evidencia ffsica
o información legalmente obtenida, de la cual se puede
 178

inferir razonablemente que el adolescente es autor o

partícipe del delito que se investiga.
Si frente a la imputación, acepta cargos el adolescente, se
procederá a remitir el asunto al juez de conocimiento para que
fije la fecha para la audiencia de determinación de sanción (en
armonía con el art 447 de la Ley 906 de 2004) y lectura de fallo
para imposición de la sanción. El juez solicitará al Defensor de
Familia para que presente un estudio de la situación familiar,
económica, social, sicológica y cultural del adolescente.
En los procesos de responsabilidad penal para adolescentes,
como ya se dijo, no proceden los preacuerdos entre la Fiscalía y
la Defensa, por prohibición del Artículo 157. No obstante, el Juez
al seleccionar la sanción a imponer tendrá en cuenta la
aceptación de cargos por el adolescente, pues su admisión
de responsabilidad o allanamiento es completamente válido y
durante la ejecución de la sanción será un factor a considerar
para la modificación de la misma. Si no se aceptan cargos, se
continúa el trámite ordinario.
Frente a la aceptación de cargos, por parte del adolescente
infractor, es importante señalar, que si bien en providencia de
octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009). Rad. 32004, M.P. Dr.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS se enseñó: "No obstante, que a los
menores de que trata la Ley l 098 de 2006 (Código de la
Infancia y la Adolescencia) no se les impone penas de las que
trata la ley 599 de 2000 sino las sanciones descritas en el
artículo 177 ibí- dem (amonestación, imposición de reglas de
conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad
asistida, internación en medio semi-cerrado y priva- ción de
libertad en centro de atención especializado), debe hacerse
claridad que la aplicación por remisión o integración de las
normas del sistema acusatorio que se permite de acuerdo con
lo previsto en el artículo 144 ejusdem, esto es las rebajas del
artículo 351 y comple Y recientemente en decisión del
09/03/2011 MAGISTRADO PONENTE DR. JAVIER DE JESÚS ZAPATA
ORTIZ, NÚMERO DE PROCESO 32718, frente a un delito de
homicidio agravado del que fue VÍCTIMA otro adolescente, la
Corte enunció "(. .. ) Con respecto a estas materias, de
manera posterior al fallo objeto de estudio, esta
Corporación trató las temáticas relacionadas con la
individualización y determinación de la sanción de
adolescentes infractores de la ley penal, la aplicación del
sistema de cuartos y las rebajas de pena por allanamiento a
cargos establecidas en el artículo 351 de la ley 906 de 2004,
en donde a partir de la diferencia existente entre adolescentes
y mayores de edad, precisó, que algunos institutos del Código
de Procedimiento Penal propio de los adultos, no tenían
 179

aplicación a los menores que incurren en la comisión de

delitos, por tener una regulación exclusiva en la ley de la
Infancia y la Adolescencia, ordenamiento que halla su razón
de ser, en una teleología disímil a aquélla, como resultado del
respeto irrestricto a pautas contenidas en diferentes
instrumentos internacionales adoptados y ratificados por el
Estado Colombiano, a partir de los cuales, las finalidades de
las sanciones que se les imponen a los menores, revelan una
verdad distinta a las establecidas para los mayores, al estar
dirigidas a la protección, educación y restauración de los
derechos superiores de los infantes y afianzar al
adolescente como un integrante esencial de la estructura
social.
A lo anterior, ahora debe agregar la Corte, que el sistema
especial del Código de la Infancia y la Adolescencia, también
prevé beneficios por acogimiento a cargos y ello se refleja
en el contenido del artículo 179 de ese ordenamiento, en el
que al establecer los criterios para la aserción de las
sanciones, el legislador le impone al juzgador, que para
definirlas, deberá tener en cuenta: i) la naturaleza y
gravedad de los hechos; ii) la proporcionalidad e idoneidad
de aquéllas atendidas las circunstancias y gravedad de éstos;
iii) las condiciones en que se encuentra el menor, sus
necesidades y las de la sociedad; iv) su edad; v) la aceptación
de cargos; vi) el incumplimiento de los compromisos adquiridos
con el Juez; y oii) la inobservancia de condenas anteriores.
Sin embargo y para el caso objeto de estudio, debe acotar la
Sala, que dado el comportamiento reprochado a los menores,
consistente en haber causado la muerte a otro adolescente, de
todas maneras no serian objeto de beneficio alguno, pues de
forma expresa y categórica, el artículo 199108, ibídem, lo
prohíbe.
De tal manera que de un análisisde las sentencias anteriores, en
la actualidad, el adolescente que se allana a los cargos
formulados, no tiene derecho a recibir rebaja de su sanción, ni
siquiera cuando ésta consiste en privación de la libertad, por
que dicha rebaja resulta incompatible con los fines del SRPA.
Tampocotiene derecho a beneficioalguno, cuando la víctima del
delito es otro adolescente. Refutamos desde luego con
respeto, esa interpretación jurisprudencial, porque como se
sabe, la Ley 906 de 2004 en su artículo 351, establece un
beneficio a quien acepta los cargos determinados en la
audiencia de formulación de imputación, cuyo monto varía
según el parágrafo primero del artículo 298 ibídem, de
acuerdo a si la persona fue aprehendida o no, en situación
de flagrancia.
 180

Negarle al adolescente éste beneficio, a pesar de tratarse

de un sistema diferenciado, vulnera su derecho a la
igualdad como procesado, y desconoce el principio del
interés superior y el principio pro homine, postulado que
implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el
mayor beneficio para el ser humano, es decir, que debe
acudirse a la norma más amplia o a la interpretación
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el
contrario, a la norma o a la interpretación más restringida,
cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se
contempla en los artículos 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en la que especifica: "Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de:
• Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
• Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados;
• Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y • Excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza" y el 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en el que establece lo siguiente:
• . Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser
interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un
Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar
actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los
derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación
en mayor medida que la prevista en él.
• No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de
los derechos humanos fundamentales reconocidos o
vigentes en un Estado Parte en virtud de ~. convenciones.
Así mismo, desconoce que según las Reglas de Beijín en su
numeral 19.1, el confinamiento de menores en establecimientos
penitenciarios, se utilizará en todo momento, como último
recurso, y por el más breve plazo posible, de donde se desprende
que la privación de la libertad debe ser por el tiempo mínimo
posible. De tal suerte que ese tiempo mínimo posible, puede
efectivizarse, cuando al menor que confiesa su delito, se le
reconoce la rebaja punitiva prescrita en la ley.
 181

MEDIDA DE INTERNAMIENTO PREVENTIVO. A diferencia del

sistema de adultos, cuando se trata de adolescentes, el
equivalente a la medida de aseguramiento en éste sistema
es el internamiento preventivo.
Es una medida coercitiva personal privativa de la libertad
que persigue asegurar la presencia del presunto
adolescente infractor en el proceso y de ser el caso,
ejecutar la medida socioeducativa que pudiera
corresponderle. En analogía corresponde a la figura de la
prisión preventiva en los procesos penales seguidos contra
adultos previsto en los artículos 308 y siguientes del Código
Procesal Penal.
El fiscal podrá solicitar al juez de garantías la imposición de la
medida de internamiento preventivo, la cual procede cuando
exista: Riesgo razonable de que adolescente evadirá el
proceso, Temor fundado de destrucción u obstaculización
de pruebas y Peligro grave para la víctima, el denunciante,
el testigo o la comunidad. Este internamiento preventivo se
aplica en los casos donde sería admisible la privación de la
libertad, señalados en el artículo 187 ibídem. Sobre ésta
figura, precisa el artículo 181 del CIA:
"INTERNAMIENTO PREVENTIVO. En cualquier momento del
proceso y antes de la audiencia de juicio, el juez de control
de garantías, como último recurso, podrá decretar la
detención preventiva cuando exista:
1. Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso.
2. Temor fundado de destrucción u obstaculización de
pruebas. 3. Peligro grave para la víctima, el denunciante, el
testigo o la comunidad.
PARÁGRAFO 1 o. El internamiento preventivo no procederá
sino en los casos en que, conforme a la gravedad del delito sería
admisible la privación de libertad como medida. Se ejecutará
en centros de internamiento especializados donde los
adolescentes procesados deben estar separados de los ya
sentenciados.
PARÁGRAFO 2o. El internamiento preventivo no podrá
exceder de cuatro meses, prorrogable con motivación, por un
mes más. Si cumplido este término e/juicio no ha concluido
por sentencia condenatoria, el Juez que conozca del mismo lo
hará cesar, sustituyéndola por otra medida como la asignación
a una familia, el traslado a un hogar o a una institución
educativa.
Mientras se encuentren bajo custodia, los adolescentes
recibirán cuidados, protección y toda la asistencia social,
educacional, profesional, sicológica, médica y física que
 182

requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características

individuales.
Por su parte, el artículo 187, modificado por el artículo 90 de
la Ley 1453 de 2011, que aplica cuando el adolescente ya ha
sido condenado y sancionado, pero que se instituye como
referente normativo para la procedencia del internamiento
preventivo, reza:
LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. La privación de la libertad en
centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes
mayores de dieciséis (J 6) y menores de dieciocho años (J 8) que
sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena
mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis
años de prisión.
En estos casos la privación de libertad en centro de atención
especializada tendrá una duración desde un (1) año hasta cinco
(5) años, salvo lo dispuesto en los incisos siguientes.
La privación de libertad en Centro de Atención Especializada se
aplicará a los adolescentes mayores de catorce (J 4) y menores
de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de
homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas
y delitos agravados contra la libertad, integridad y
formación sexual.
En estos casos, la privación de libertad en centro de atención
especializada tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho
años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción
impuesta por eljuez, sin lugar a beneficios para redimir penas.
En los casos en que el adolescente haya sido víctima del
delito de constreñimiento de menores de edad para la comisión
de delitos o reclutamiento ilícito no se aplicará privación de la
libertad.
Parte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida
por cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo
177 de este Código por el tiempo que fije el juez. El
incumplimiento de la sanción sustitutiva podrá acarrear la
aplicación de la privación de la libertad impuesta inicialmente
o la aplicación de otra medida. En ningún caso, la nueva
sanción podrá ser mayor al tiempo de la sanción de privación
de libertad inicialmente previsto.
PARÁGRAFO. Si estando vigente la sanción de privación de
libertad el adolescente cumpliere los dieciocho años de edad
continuará cumpliéndola hasta su terminación en el
Centro de Atención Especializada de acuerdo con las
finalidades protectora, educativa y restaurativa establecidas en
la presente ley para las sanciones.
Los Centros de Atención Especializada prestarán una atención
pedagógica, específica y diferenciada entre los adolescentes
 183

menores de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron

su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento
de la sanción. Esta atención deberá incluir su separación física
al interior del Centro, así como las demás garantías
contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o
Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por
Colombia, en especial, la Convención sobre los Derechos del
Niño".
Lo anterior significa que no procederá el internamiento
preventivo, ni la sanción de privación de la libertad, en los
siguientes casos:
l. Si la edad del adolescente no oscila entre (16) y (17 años con
11 meses).
2. Si a pesar de que la edad del procesado ondea entre 16 y 17 .
11 años, la pena mínima establecida en el CódigoPenalpara el
delito que se investiga,no sea igualni exceda de seis (6) años de
prisión.
3. Si la edad del adolescentes es menor de dieciséis ( 16)
hasta catorce (14) años, pero los punibles investigados son
diferentes de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas
sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y
formación sexual.
Enninguno de éstos eventos, procede una medida restrictiva de
la libertad, pues para que resulte aplicable, se exige la
concurrencia de los requisitos aquí señalados.

CARACTERÍSTICAS DEL INTERNAMIENTO PREVENTIVO.

184
 185

AUDIENCIAS DE CONOCIMIENTO O DE LA ETAPA DE JUICIO. Las audiencias que

dan apertura a la fase del juicio, dentro del SRPA, son como en la Ley 906,
la de acusación, preparatoria y del juicio oral.
AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Se presentará escrito
de acusación por el fiscal ante el juez competente, que no es otro que
el Juez Penal del Circuito para adolescentes, en las mismas
circunstancias en que se realiza, cuando se trata de un adulto, esto
es, cuando de los medios probatorios, la evidencia física o la
información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad
de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su
autor o partícipe".
Aquí se exige la presencia del acusado, al menos en forma virtual, si se
impuso medida de internamiento preventivo, pues no es posible para
ésta ni para ninguna otra diligencia, su desarrollo en ausencia del
procesado.
Sobre éste punto, indica el artículo 158 de la Ley 906 de 2006:
"PROHIBICIÓN DE JUZGAMIENTO EN AUSENCIA. Los adolescentes sometidos
a procesos judiciales por responsa- bilidad penal no serán juzgados en su
ausencia. En caso de no lograrse su comparecencia se continuará la
investigación y el defensor público o apoderado asumirá plenamente su
defense hasta la acusación o la preclusion. Si hay acusación, se notificará al
defensor público o apoderado y al Defensor de Familia. El proceso se
suspenderá mientras se logra la comparecencia del procesado. En estos
eventos la prescripción de la acción penal se aumentará en una tercera
parte".

Este artículo fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUI- BLE por la

Corte Constitucional mediante Sentencia C-055 del 3 de febrero de
201 O, Magistrado Ponente Dr. Juan Carlos Henao Pérez, 'bajo el
entendido de que su interpretación será la expresada en los términos
de los fundamentos jurídicos 82 y 83 de esa providencia' bajo el
entendido de que la misma no incluye al infractor contumaz o rebelde.
Para la Corte Constitucional, la configuración del legislador es
constitucional en la medida en que la ausencia del menor tenga
justificación y no obedezca, simplemente, a la renuencia a comparecer
o a la contumacia como forma de eludir las obligaciones que ante
sí mismo, las víctimas del delito, la sociedad y el Estado, contrajo con
ocasión del delito.
En este evento, estima la Corte constitucional, no hay derecho prevalente
alguno, porque no existe ni puede existir el derecho de burlar la justicia y
los derechos de las víctimas. Tampoco dicha actuación elusiva del infractor
representa una forma propia del interés superior del menor que legitime
materialmente suspender el proceso, no adelantar el juzgamiento y
permitir que la acción prescriba con el paso del tiempo. Todo lo
contrario. Amparar bajo los supuestos del artículo 158 del C.l.A. al
 186

adolescente que, a sabiendas, no quiere acudir al proceso, se

convertiría en una manifestación irrazonable y desproporcionada de lo
ordenado por el precepto.
AUDIENCIA PREPARATORIA ANTE EL JUEZ PENAL DE CONOCIMIENTO
PARA ADOLESCENTES El juez declara abierta Ja audiencia con
presencia del fiscal delegado ante los Jueces Penales para
Adolescentes, el Defensor Público o de confianza, el Ministerio Público, si
decide participar, la representación de las Víctimas y el Defensor de
Familia, quien verifica los derechos y el adolescente acusado. En esa
audiencia el juez dispondrá: El descubrimiento de los elementos
probatorios de la Fiscalía.
El descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia
física de la defensa.
Que La fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de la pruebas que
harán valer en audiencia de juicio oral.
Las estipulaciones probatorias
Que el adolescente acepte o no los cargos
La solicitud de pruebas
El decreto de práctica de pruebas
La exhibición de los medios materiales de prueba
La exclusión, rechazo o inadmisibilidad de Ja prueba.

AUDIENCIA DE JUICIO ORAL. Si el proceso llega hasta ésta fase, el dia y hora
fijado para su realización, el juez instala la audiencia en la cual intervienen
los mismos actores que han participado en las audiencias antecedentes. En
esta audiencia se realiza: La presentación de la teoría del caso. La
presentación y práctica de pruebas. Las alegaciones de las partes e
intervinientes.
La Decisión o sentido del fallo: El juez emite un juicio de reproche o se
abstiene, declara si hay o no lugar a Ja imposición de medidas de protección y
cita a la audiencia para la imposición de Ja sanción. Audiencia de imposición
de la sanción. (art.447 Ley 906 de 2004).
Previamente a la imposición de la sanción, se escuchará al fiscal, al
representante del Ministerio Público, al Defensor de familia, quien
presentará un estudio de aspectos acerca de la situación familiar: social,
económica, psicológica y cultural del adolescente, así como cualquier otra
situación de relevancia para la imposición de la sanción, a los representantes
legales o tutores del adolescente y a este último, inclusive.
Escuchadas las partes e intervinientes, el Juez impone la sanción que
corresponda. Al respecto, enseña el artículo 189: "IMPOSICIÓNDE LA
SANCIÓN. Concluidos los alegatos de los intervinientes en la audiencia del
juicio oral el juez declarará si hay lugar o no a la imposición de
medida de protección, citará a audiencia para la imposición de la
sanción a la cual deberá asistir la Defensoria de Familia para
presentar un estudio que contendrá por lo menos los siguientes
aspectos: Situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del
 187

adolescente y cualquier otra materia que ajuicio del funcionario sea de

relevancia para imposición de la sanción. Escuchada la Defensoria de
Familia el juez impondrá la sanción que corresponda".
A voces del artículo 177 del CIA, Modificado por el artículo 89 de la Ley
1453 de 2011. Son sanciones aplicables a los adolescentes a quienes
se les haya declarado su responsabilidad penal:
La amonestación. Es la recriminación que la autoridad judicial le
hace al adolescente sobre las consecuencias del hecho delictivo y la
exigencia de la reparación del daño. En todos los casos deberá asistir a
un curso educativo sobre respeto a los derechos humanos y convivencia
ciudadana que estará a cargo del Instituto de Estudios del Ministerio
Público.
En caso de condena al pago de perjuicios, el funcionario judicial
exhortará al niño, niña o adolescente y a sus padres a su pago en los
términos de la sentencia.
Imposición de reglas de conducta. Es la imposición por la autoridad
judicial al adolescente de obligaciones o prohibiciones para regular su
modo de vida, así como promover y asegurar su formación. Esta sanción
no podrá exceder los dos (2) años. Son ejemplos de reglas de conductas
La prohibición de frecuentar determinados lugares, de salir a ciertas
horas de la noche, de ingerir bebidas embriagantes, la obligación de no
portar armas, entre otras.
La prestación de servicios a la comunidad. Es la realización de tareas de
interés general que el adolescente debe realizar, en forma gratuita, por un
período que no exceda de 6 meses, durante una jornada máxima de
ocho horas semanales preferentemente los fines de semana y festivos
o en días hábiles pero sin afectar su jornada escolar. En todo caso, queda
prohibido el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
que entorpezca la educación del adolescente, o que sea nocivo para su
salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
La libertad asistida. Es la concesión de la libertad que da la autoridad
judicial al adolescente con la condición obligatoria de someterse a la
supervisión, la asistencia y la orientación de un programa de atención
especializada. Esta medida no podrá durar más de dos años.
La internación en medio semicerrado. Es la vinculación del adolescente a
un programa de atención especializado al cual deberán asistir
obligatoriamente durante horario no escolar o en los fines de semana.
Esta sanción no podrá ser superior a tres años. La privación de libertad
en centro de atención especializado. Es la reclusión del sancionado en
un establecimiento especializado para adolescentes infractores, sin la
posibilidad de salir de él por el lapso indicado en la sentencia o hasta
tanto lo determine la autoridad judicial.

SEPARACIÓNDE LOS ADOLESCENTES PRIVADOS DE lA LIBERTAD. La privación

de la libertad de adolescentes, dice el artículo 162 del CIA, en los casos
que proceda, se cumplirá en establecimientos de atención especializada
 188

en programas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar siempre separados

de los adultos.
En tanto no existan establecimientos especiales separados de los
adultos para recluir a los adolescentes privados de la libertad, el
funcionario judicial procederá a otorgarles, libertad provisional o la
detención domiciliaria. Esta disposición aplica también para cuando
este evento se presente frente a una decisión de internamiento
preventivo.

FINALIDAD DE LAS SANCIONES. Según el artículo 178, las sanciones

señaladas en la Ley 1098, tienen una finalidad protectora, educativa y
restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas.
El juez podrá modificar en función de las circunstancias individuales del
adolescente y sus necesidades especiales las medidas impuestas.
Parte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida por
cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo 177 del
Código por el tiempo que fije el juez. El incumplimiento de la sanción
sustitutiva podrá acarrear la aplicación de la privación de la libertad
impuesta inicialmente o la aplicación de otra medida. En ningún caso, la
nueva sanción podrá ser mayor al tiempo de la sanción de privación de
libertad inicialmente previsto.
Si estando vigente la sanción de privación de libertad el adolescente
cumpliere los dieciocho años de edad continuará cumpliéndola hasta
su terminación en el Centro de Atención Especializada de acuerdo
con las finalidades protectora, educativa y restaurativa establecidas en
la presente ley para las sanciones.
Los Centros de Atención Especializada prestarán una atención
pedagógica, específica y diferenciada entre los adolescentes menores
de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron su mayoría de
edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta
atención deberá incluir su separación física al interior del Centro, así
como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los
Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados
por Colombia, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño.
Para la fijación de las sanciones, el sistema de cuartos de que trata el
artículo 61 de la ley 599 de 2000 no es aplicable a los procesos de que
trata la Ley de la Infancia y la Adolescencia, porque la Ley 1098 de 2006no lo
contempla, lo cual es entendible porque los máximos y mínimos de los
cuartos mínimo, medios y máximo se aplican es apenas y no a sanciones.
Las sanciones previstas en el presente artículo se cumplirán en
programas o centros de atención especializados los que deberán
acogerse a los lineamientos técnicos que para cada sanción defina el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Para su aplicación, la autoridad competente deberá asegurar que el
adolescente esté vinculado al sistema educativo. El Defensor de
 189

Familia o quien haga sus veces deberán controlar el cumplimiento de

esta obligación y verificar la garantía de sus derechos.
El juez que dictó la sanción será el competente para controlar su
ejecución.
Los centros de atención especializada deberán cumplir lo establecido
en los artículos 50 y 141 del Código de la lnf ancia y la Adolescencia.
La interpretación sistemática de los artículos 1 77, 178 y 18 7 ibídem,
en armonía con los principios consagrados en los Instrumentos
Internacionales atrás referidos, permite las siguientes conclusiones
acerca de la selección de la clase de sanción:
a) En principio, para adolescentes de catorce (14) años y menores de
dieciocho (18), la privación de la libertad en un centro de atención
especializada por un lapso de dos (2) a ocho (8) años, sólo procede
respecto de delitos graves, categoría que en la Ley 1098 de 2006 está
atribuida a las conductas de homicidio doloso, delitos sexuales
agravados, secuestro y extorsión, en todas sus modalidades, es decir, el
legislador asignó esa clase de sanción y los respectivos márgenes de
movilidad independientemente de si se trata conductas tentadas o agotadas,
agravadas o atenuadas, cometidas en calidad de autor, cómplice,
interviniente, etc.
b) Cuando se trate de delitos menos graves, categoría que corresponde a
los sancionados en el Código Penal con pena mínima de prisión que sea o
exceda de seis (6) años (atendidos los fundamentos reales modificadores de
los extremos punitivos), la sanción por imponer igualmente será la privación
de la libertad en un centro de atención especializada, pero por un período de
uno (1) a cinco (5) años, y únicamente cuando el autor o partícipe de tales
comportamientos tenga dieciséis (16) años cumplidos y sea menor de
dieciocho (18).
c) En los demás eventos, es decir: (i) cuando se trate de delitos
sancionados en el Código Penal con pena mínima de prisión que sea o
exceda de seis (6) años (diferentes a los de homicidio doloso, secuestro o
extorsión, en cualquiera de sus modalidades) o delitos sexuales agravados
pero cometidos por adolescentes de catorce (14) años de edad
cumplidos y menores de dieciséis (16), o (ii) respecto de comportamientos
punibles reprimidos con una pena mínima de prisión inferior a seis (6)
años (se reitera, atendidos los fundamentos reales modificadores de los
extremos punitivos), sin importar la edad del adolescente infractor, no
procede la privación de la libertad y el operador jurídico goza de
discrecionalidad para seleccionar entre las demás previstas en el artículo 177,
la o las que mejor convengan al caso concreto, con sujeción a los criterios
fijados en el artículo 179 de la Ley l 098 de 2006.
d) No obstante lo dispuesto acerca de la procedencia de la privación de
la libertad respecto de los delitos enunciados en el artículo 187, inciso
segundo, de la Ley 1098 de 2006, y dado que el principio rector (tanto en
el ámbito interno como supranacional) es el carácter excepcional y de
última ratio del confinamiento, el operador jurídico, con el fin de dotar
 190

de coherencia y unidad a todo el ordenamiento en material represiva,

atendidas las concretas circunstancias fácticas y jurídicas del caso, y con el
fin de garantizar la protección integral del adolescente y su interés superior,
cuando de acuerdo con las causales objetivas de modificación de la pena
concurrentes el mínimo resulte ser inferior a seis (6) años, puede optar por
una sanción diferente para el menor infractor, sin que ello se traduzca en
desconocimiento del principio de estricta legalidad.
e) Cualquiera sea la medida impuesta, en el curso de su ejecución, de
acuerdo con las circunstancias individuales del menor transgresor y sus
necesidades especiales, el juez puede modificarla o sustituirla por otra de las
previstas en la legislación en cuestión teniendo en cuenta el principio de
progresividad, esto es, por una menos restrictiva, y por el tiempo que
considere pertinente, sin que pueda exceder los límites fijados en las
respectivas disposiciones ni el lapso de ejecución que reste de la modificada
o sustituida; cuando se trate de la privación de la libertad, el
incumplimiento del adolescente infractor de los respectivos compromisos,
acarreará la satisfacción del resto de la sanción inicialmente asignada.
O En los casos en que el menor de 18 años, incurra en un concurso de
conductas punibles, no tiene cabida la regla de dosificación del artículo 31 de
la Ley599de 2000,ya que la misma no encuentra correspondencia con la
naturaleza diferenciada del Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes, y resulta contraria a las reglas de flexibilidad y
progresividad consustanciales a ese modelo de tratamiento.
g) El Modelo de Atención Restaurativo tiene entonces como finalidad, la
rehabilitación y la resocialización del adolescente, en donde a partir de
una estructura pedagógica, teniendo en cuenta los derechos y deberes
ciudadanos, se brinde la posibilidad al joven de generar un cambio en su
proyecto de vida y en el cual la participación de la familia es fundamental.

Entre sus principales ventajas se destacan: • Ayuda al adolescente en

conflicto con la ley penal a tomar conciencia y asumir la responsabilidad por
sus actos, al brindarle la oportunidad de conocer el contexto de la persona
agraviada y restablecer su relación con ella y la comunidad.
• Validalos recursos personales del adolescente en conflicto con la ley penal
y de la víctima para afrontar las consecuencias del hecho punible en el marco
de un diálogo restaurativo.
• Genera en la comunidad mayor confianza y respeto por el sistema de
administración de justicia, gracias a la participación activa de las partes
afectadas.

h) A pesar de que se hayan impuesto sanciones a un adolescente,

éstas no constituyen para ellos, antecedentes penales.
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DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERTAD. Además de

los derechos consagrados en la Constitución Política y en la presente
ley, según el artículo 188, el adolescente privado de libertad tiene los
siguientes derechos: 1. Permanecer internado en la misma localidad,
municipio o distrito o en la más próxima al domicilio de sus padres,
representantes o responsables.
2. Que el lugar de internamiento satisfaga las exigencias de higiene,
seguridad y salubridad, cuente con acceso a los servicios públicos
esenciales y sea adecuado para lograr su formación integral.
3. Ser examinado por un médico inmediatamente después de su ingreso
al programa de atención especializada, con el objeto de comprobar
anteriores vulneraciones a su integridad personal y verificar el estado
físico o mental que requiera tratamiento.
4. Continuar su proceso educativo de acuerdo con su edad y grado
académico. 5. Que se le mantenga en cualquier caso separado de los
adultos.
6. Derecho a participar en la elaboración del plan individual para la
ejecución de la sanción.
7. Derecho a recibir información sobre el régimen interno de la
institución, especialmente sobre las sanciones disciplinarias que
puedan serle aplicables y sobre los procedimientos para imponerlas
y ejecutarlas
8. No ser trasladado arbitrariamente del programa donde cumple la
sanción. El traslado sólo podrá realizarse por una orden escrita de la
autoridad judicial.
9. No ser sometido a ningún tipo de aislamiento.
1 O. Mantener correspondencia y comunicación con sus familiares y amigos,
y recibir visitas por lo menos una vez a la semana.
11. Tener acceso a la información de los medios de comunicación.

SANCIÓN PARA CONTRAVENCIONES DE POLICÍA COMETIDAS POR ADOLESCENTES.

Como lo enseña el artículo 190 de la Ley 1098 de 2006, modificado por
el artículo 91 de la Ley 1453 de 2011, las contravenciones de policía,
es decir, las reguladas en el Código Nacionalde Policía, cometidas por
adolescentes serán sancionadas de la siguiente manera: Será competente
para conocer el proceso y sancionar el Comisario de Familia del
lugar donde se cometió la contravención o en su defecto el
AlcaldeMunicipal.
Cuando las contravenciones den lugar a sanciones pecuniarias, estas serán
impuestas a quien tenga la patria potestad o la custodiay este será
responsable de su pago, el cual podrá hacerse efectivo por jurisdicción
coactiva, conmutable con trabajo comunitario.
Los sancionados por contravenciones serán incluidos en programas
pedagógicos de educación liderados por las Alcaldías.
 201

PROHIBICIÓN DE ANTECEDENTES. De acuerdo con el artículo 159 de la Ley

1098 de 2006, las sentencias proferidas en procesos por responsabilidad
penal para adolescentes no tendrán el carácter de antecedente
judicial. Estos registros son reservados y podrán ser utilizados por las
autoridades judiciales competentes para definir las medidas aplicables
cuando se trate de establecer la naturaleza y gravedad de las conductas y
la proporcionalidade idoneidad de la medida.
Las entidades competentes deberán hacer compatibles los sistemasde
informaciónpara llevarel registrode losadolescentes que han cometido
delitos, con el objeto de definir los lineamientos de la política criminal para
adolescentes y jóvenes.

DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, LA CONCILIACIÓN Y LA REPARACIÓN

INTEGRAL DE LOS DAÑOS. Las autoridades judiciales deberán facilitar en
todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la
reparación de los daños, y tendrán como principio rector la
aplicación preferente del principio de oportunidad. Estas se realizarán
con el consentimiento de ambas partes y se llevarán a cabo con una
visión pedagógica y formativa mediante la cual el niño, la niña o el
adolescente pueda tomar conciencia de las consecuencias de su
actuación delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan.
Así mismo, el conciliador buscará la reconciliación con la víctima.
Cuando de la aplicación del principio de oportunidad se pudieren
derivar riesgos para la vida y la integridad física del adolescente,
el juez competente deberá ordenar otras medidas de protección,
las cuales incluirán, entre otras, ayudas económicas para el cambio
de residencia de la familia. El Gobierno gestionará la apropiación de
las partidas necesarias para cubrir a este rubro.
Esto significa que con fundamento en el numeral 7 del artículo
324 de la Ley 906 de 2004, es decir, cuando proceda la suspensión
del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y
como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas,
de manera preferente debe procederse a la aplicación del principio de
oportunidad con el fin de dar por terminada la persecución penal y el
trámite del proceso, en beneficio del adolescente infractor de la ley
penal.
Lo anterior resulta apenas razonable, porque en estos eventos, se
ha logrado el propósito que persigue la actuación penal para los
menores de 18 años.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDADEN LOS PROCESOS SEGUIDOS A LOS

ADOLESCENTES COMO PARTÍCIPES DE LOS DELITOS COMETIDOS POR
GRUPOS ARMADOS AL MARGEN DE LA LEY. La Fiscalía General de la
Nación podrá renunciar a la persecución penal, en los casos en que los
adolescentes, en cualquier condición hayan hecho parte de grupos
armados al margen de la ley, o hayan participado directa o indirectamente
 202

en las hostilidades o en acciones armadas o en los delitos cometidos

por grupos armados al margen de la ley cuando:
1. Se establezca que el adolescente tuvo como fundamento de su decisión
las condiciones sociales, económicas y culturales de su medio para
haber estimado como de mayor valor la pertenencia a un grupo
armado al margen de la ley.
2. Se establezca que la situación de marginamiento social, económico y
cultural no le permitían al adolescente contar con otras alternativas de
desarrollo de su personalidad.
3. Se establezca que el adolescente no estaba en capacidad de orientar
sus esfuerzos a conocer otra forma de participación social.
4. Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento.
Los adolescentes que se desvinculen de grupos armados al margen de la
ley, tendrán que ser remitidos al programa de atención especializada del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para niños, niñas y
adolescentes desvinculados de grupos armados irregulares.
No se aplicará el principio de oportunidad cuando se trate de hechos que
puedan significarviolaciones graves al derecho internacional humanitario,
crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con el Estatuto de
Roma.
como se observa, en el caso de adolescentes partícipes de los delitos
cometidos por grupos armados al margen de la ley también procede la
aplicación del principio de oportunidad en el entendido de que
generalmente son situaciones ineludibles las que conllevan de manera
caso forzosa a que los menores ingresen a hacerparte de éstas filas,lo cual
armoniza con algunas de las causales de ausencia de responsabilidad
previstas en el artículo 32 del Código Penal, referente a la insuperable
coacción ajena, o estado de necesidad, y error en sus modalidades duales
(vencible o invencible), las cuales justifican que en respeto por los principios
que rigen éste sistema, con mayor razón estos jóvenes sean vistos como
víctimas y no como delincuentes.

MARco JURÍDICO DEL cuAL SE NUTRE EL SRPA. El Sistema de

Responsabilidad Penal Para Adolescentes se sustenta en la siguiente
normatividad.
 203

NORMAS INTERNACIONALES.
 204

NORMAS NACIONALES. • La Constitución Política de Colombia. Ratifica la consideración de

niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos. Mediante los artículos 44 y 45 se plantean
los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, estableciendo que prevalecen
sobre los derechos de los demás y que gozan de todos los derechos consagrados en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia.
• El Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006. En su libro 1 contempla el Sistema
de Responsabilidad Penal para adolescentes. Este Sistema (i) ofrece garantías procesales a los
adolescentes, (ii) determina la responsabilidad frente al hecho delictivo, (iii) garantiza los
derechos de las víctimas y (iv) propone medidas con carácter pedagógico y diferenciado del
sistema de adultos.
 205

Debemos señalar que la ley 1098,es una atractiva herramienta útil para combatir la criminalidad
juvenil, pero indudablemente amerita algunas reformas para que su aplicación resulte
verdaderamente efectiva y contundente, pues es en algunos aspectos débil y laxa, lo cual
ha permitido que en lugar de mitigar el delito, éste realmente se incremente, por la acción
deliberada de los grupos criminales que reclutan menores para sus fines delictivos y por la
conciencia de los mismos jóvenes del exceso de garantías que la norma ofrece a los
adolescentes diferente a lo que ocurre en otros países.
En Estados Unidos por ejemplo, una persona menor de 18 años no puede votar, comprar
bebidas alcohólicas, billetes de lotería o cigarrillos, ni prestar su consentimiento en la mayoría
de los tratamientos médicos, pero sí puede ser condenada a morir en prisión por sus acciones
delictivas. Niños que tan sólo tenían 11 años en el momento de la comisión de un delito han
sido condenados a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional.
En el país Americano la cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional puede
imponerse a menores infractores como pena sin tener en cuenta circunstancias
atenuantes como el historial de abusos o traumas, el grado de participación en el delito, el estado
de la salud mental, o la receptividad a la rehabilitación, lo cual resulta a nuestro modo de ver,
un tanto exagerado y distante de criterios moduladores de la actividad judicial, es decir, de
razonabilidad, necesidad, adecuación y proporcionalidad como en nuestra legislación para
adultos lo consagra en artículo 295 de la ley 906 de 2004.
Se trata de condenas que pasan por alto el especial potencial para la rehabilitación, la
evolución psicológica y el cambio que tienen los menores infractores a través de los procesos
educativos y restaurativos.
Se trata como lo expresó la Corte Suprema de Estados Unidos en mayo de 2010, de "una pena
especialmente dura para un menor", ya que, por término medio, pasará más años y una mayor
parte de su vidaen prisión que un delincuente adulto. "Una persona de 16 años y otra de 75 condenadas
a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional sólo reciben la misma pena nominalmente",
sostuvo la Corte. Y aunque la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor
hace más de 20 años, prohibe expresamente la imposición de la cadena perpetua sin posibilidad
de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años, independientemente de la gravedad
de dichos delitos. Todos los países la han ratificado con la excepción de Estados Unidos y Somalía.
Para nosotros, el Estado Colombiano debe aunar mayores esfuerzos para la eficacia del SRPA,ya que
seguimos convencidos que como está diseñado actualmente, presenta múltiples fallas que lo
hacen ineficiente y desgastante, pues no existen los suficientes centros de internamiento para
Adolescentes, lo que conlleva a que se presente hacinamiento y libertades por vencimiento de
términos. Haycasos en los que los adolescentes han sido asesinados precisamente por las bajas
penas que reciben o por haber logrado la libertad en muy corto tiempo.
Insistimos en que debe hacerse una revisión sobre el manejo de los casos cuando se trata de
reincidencia frente a delitos graves, pues como lo expresamos al inicio de éste tema, no puede
aplicarse de manera generalizada la ley y en forma equivalente a un infractor primario, en las
mismas condiciones que a un reiterado trasgresor juvenil, pues ratificamos el criterio de que, a quien
vulnera la ley en repetidas ocasiones no debe tratársele como víctima, tal cual ocurre en la actualidad,
sino que en consideración a su personalidad, a la modalidad y gravedad de la conducta y a las
circunstancias en que se cometa el delito, debe procesársele con mayor dureza, rigor y severidad, a fin
de que lograr excepcionalmente y para estos casos, una justicia retributiva y ejemplarizante.

RECOMENDACOI NES A LOS DEFENSORES. Como quiera que ésta obra va dirigida de manera
especial a estudiantes de derecho y abogados litigantes, con humildad los autores, ofrecemos a
ellos, a partir de nuestras experiencias, un plexo de recomendaciones que les procure mayor
propiedad en sus actuaciones al interior del Proceso Acusatorio, incrementando las probabilidades
de éxito frente a sus intervenciones y solicitudes. Por eso para ellos, se ofrecen las siguientes
sugerencias:
EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES.
1. Procure concurrir a las audiencias concentradas, puntualmente y con el mayor número de
evidencias posibles, a favor de su defendido (registros civiles de los hijos, certificados de estudio,
 206

declaraciones extra juicio que acrediten Ja condición de padre o madre cabeza de familia,
incapacidades médicas, constancias laborales, documentos que refrenden la profesión u oficio de su
patrocinado y todo Jo que pueda servir para demostrar que es una persona que tiene arraigo en
un determinado Jugar, que se dedica a una actividad lícita, que no presenta riesgo de fuga, o que
a pesar de Ja gravedad de la conducta, no necesariamente representa un peligro para la sociedad
o que la medida de aseguramiento no es necesaria. Es mejor pecar por exceso, no sea que por falta de
una evidencia, no se pueda desvirtuar la improcedencia de una medida de aseguramiento privativa
de la libertad.
2. Utilice siempre un tono de voz adecuado que permita a todos en Ja audiencia, lo escuchen bien.
3. Nunca interrumpa al Juez, ni haga uso de la palabra sin que el director de Ja audiencia Jo hubiere
autorizado. Siempre, solicítele permiso para intervenir.
4. En Ja audiencia de legalización de captura, si ésta se realizó por orden judicial, verifique si la orden
se encuentra vigente, al momento de la aprehensión. Igualmente si el delito por el cual se libró,
tiene pena mínima de 4 años o más, pues en caso contrario, la captura era improcedente.
5. Examine que la persona contra quien se expidió la orden, se encuentra plenamente identificada e
individualizada y que no se trate de un homónimo. Igualmente si la persona fue citada, para
procurar su comparecencia al proceso, pues hay casos en los que no se justifica una orden de captura
inmediata y a la persona inicialmente se le debe citar.
6. Si se trata de una captura excepcional por orden de la Fiscalía, confirme que no había en el lugar
un juez, que pudiera expedirla y que se cumplen las circunstancias del artículo 300 de la Ley 906 de
2004.
7. Si la captura se realizó en situación de flagrancia, examine si se cumple la que el fiscal invoca, pues
en caso contrario, usted puede oponerse.
8. Compruebe que a su defendido se le hayan informado, respetado y materializado sus derechos,
en el evento de no haber sido así, interrogue todo lo referente al particular y hágaselo saber al juez
de control de garantías.
9. Lleve las cuentas de las 36 horas que exige la ley para el control judicial de la aprehensión,
pues si en desarrollo de la audiencia, transcurre más de este lapso, sin que el juez se hubiese
pronunciado, la captura se reputa ilegal, así debe declararla el juez y ordenar la libertad de su
apadrinado, pero usted debe solicitarlo.
No olvide que esto depende del número de aprehendidos, pues si son más de dos, éste término
debe analizarse en forma más sensata, pues a veces por la complejidad del asunto, resulta imposible
darle estricto cumplimiento a este plazo.
10. En caso de que a su representado le hayan lesionado alguna garantía fundamental y usted
considere razonablemente que ese resquebrajamiento es de gran trascendencia que lesiona la ley,
la dignidad o la integridad del capturado, solicítele al juez de control de garantías que por ésta razón
declare ilegal la captura y ordene la libertad inmediata de su amparado.
11. Cuando lo considere necesario, solicítele al juez de garantías, una valoración médica, o
psicológica, previo a resolver sobre la legalizacióndel procedimiento, la imputación o la medida de
aseguramiento, sustentando su procedencia. Esto porque en muchas ocasiones, la persona
puede estar afectada emocionalmente con la situación frente a la cual se está enfrentando y ello le
impediría comprender inclusive,una formulación de imputación.
Así mismo porque en el procedimiento de captura, ocasionalmente se agrede al aprehendido y no
quedan señales visibles en su cuerpo. Las lesiones solo las puede establecer un profesional forense.
12. No permita en la audiencia discusiones entre su defendido y la policía judicial, puesto que
en principio usted debe ser el vocero de las manifestaciones que quiera hacer su representado. En
caso de ser necesario, solicite al Juez que lo interrogue frente a cualquier aspecto relativo a la
vulneración de sus garantías, o pídale al funcionario judicial que dirige la audiencia que le permita a
su defendido expresarse en virtuddel derecho que le asiste a ser oído, fijadoen el literale del artículo 8
de la norma en estudio, pues como lo enseña la sentencia C-799 de 2005, esta prerrogativa que
es inherente al derecho de defensa, no nace necesariamente una vez formulada la imputación,
si no, desde antes.
13. Si a su defendido se le realizareconocimiento fotográfico, pero después de capturado no se
refrenda ese reconocimiento en filade personas, usted puede impugnar ese medio de prueba.
 207

EN LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN.
14. En la audiencia de imputación,no se admiten controversias, pero usted puede solicitarle al fiscal,
por intermedio del Juez, que clarifique o que precise el delito, o las circunstancias de modo tiempo y
lugar, forma de participación,así como las penas y sus rebajas, cuando éstas resulten ininteligibles,
confusas o imprecisas. No olvide que contra la formulación de imputación no procede recurso.
15. Sea sincero con su representado, háblele en un lenguaje sencillo e ilústrelo acerca de los
beneficios del allanamiento a la imputación, los acuerdos y negociaciones con la fiscalía, así
como las consecuencias de una eventual condena, para que evalúe conscientemente la
posibilidad de aceptar los cargos. Sin embargo, no lo presione para esto si él le manifiesta
que es inocente, créale, previa advertencia de que si ha faltado a la verdad, usted abandonará
el caso.
16. Igualmente sea sincero con usted mism@ y no asuma el reto de una defensa, si no maneja
el sistema, ya que esto puede resultar peligroso para las garantías procesales del inculpado. Una
deficiente o mala defensa, podría hacer de la gestión encomendada, un fracaso.

EN LA SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

17. Si usted interpone recurso de apelación, contra la legalización de la captura, hágalo
también por la misma causa y las demás que considere procedentes, contra la medida de
aseguramiento, pues muchas veces se apela la primera, pero no la segunda, y por ese motivo,
aunque se invalide la primera, la persona sigue privada de su libertad porque la segunda, es
decir, la medida ha quedado ejecutoriada porque contra ella no se promovió impugnación.
En cambio, si en virtud del recurso de apelación interpuesto por usted, le revocan la
legalización de la captura y usted impugnó también Ja medida de aseguramiento, por esta
razón, es muy posible que la segunda también sea revocada, pues no podría imponerse una
medida en audiencia subsiguiente, cuando la audiencia que le antecedió, fue declarada
ilegal.
En términos sencillos, si en segunda instancia, se invalida la captura, también debe invalidarse la
medida de aseguramiento, siempre que se hayan apelado las dos decisiones, porque la segunda
es consiguiente a la primera.
18. En la solicitud de medida de aseguramiento, usted puede pedirle al Juez que escuche a su
defendido, para que brevemente, éste ofrezca una versión de los hechos. Si el Juez se opone, usted
puede invocar el artículo 8 de la Ley 906 y las normas de derecho internacional que hemos explicado
en el respectivo capítulo de ésta obra.
19. Solicítele al Juez de control de garantías, decrete las pruebas que usted crea necesarias y que
puedan practicarse durante la respectiva audiencia, y las de oficioque él considere pertinentes, ya
que ésta es una prohibición expresa que aplica sólo para el juez del conocimiento. (Art. 361 CPP)
20. No dude en solicitar la invalidación de algún acto de investigación o medio de prueba,
cuando se reúnan los requisitos para ello por ser ilícita o ilegal. No olvide que respecto de las
evidencias obtenidas en estas condiciones, su exclusión se solicita es en la audiencia preparatoria.
21. Como quiera que el sistema es rogado, haga siempre solicitudes principalesyaccesorias, pues si
se limitaa elevar una sola petición y ésta le fuere resuelta desfavorablemente, prima face, cierra la
puerta para hacer otra solicitud. Unejemplo seria que frente al pedido de la fiscalía de que se
imponga medida de aseguramiento, el defensor solicite inicialmente que no se imponga medida,
pero accesoriamente, pida al juez que en caso de no compartir sus argumentos, si decide imponer
una, sea la detención domiciliaria. En los eventos en que sea procedente solicite una no privativa,de
las contenidas en el literal b del numeral 2 art. 307 del CP.P, especificando cual y obviamente
sustentando porqué.
Esta recomendación se hace por cuanto, existen circunstancias en las que probablemente procede
una medida restrictiva, que lógicamente siempre será solicitada por la fiscalía, pero la defensa se
limita a pedir que no se imponga, y ante las peticiones de las partes puede nacer para el juez, a
disyuntivaentre imponer o no una medida privativade la libertad, y si no se le ofrece la alternativa
de aplicar una menos severa, tendrá que destinar, la medida intramural, toda vez que aun
advirtiendo que era plausible una domiciliaria,la defensa no la solicitó, recuérdese que éste
 208

sistema aun siendo muy garantista,es de naturaleza rogada y el juez solo se pronuncia sobre lo que
solicitanlas partes.
Podría ser también perfectamente posible que entre la petición de la Fiscalíay la de la defensa, el
defensor cuente con suerte y el juez acoja su solicitud de no imponer medida, pero para no dejar la
libertad de su representado al azar, sería muy útil tener en cuenta ésta recomendación.
22. Bajo la cuerda anterior, procure siempre interponer recursos principales y accesorios, es
posible que frente a una reposición, terminen dándole la razón, así que no se prive de intentarlo.
Aunque también es probable que no prospere su recurso de reposición, por esto, acompáñelo
desde un principio con el subsidiario de apelación porque si sólo repone, al no
resolvérselefavorablemente éste recurso, pierde la oportunidad para apelar. Por esto, desde un
comienzo, interponga los dos.
23. Tengapresente que usted puede solicitarante el juez de control de garantías, la sustitucióno la
revocatoriade la medida de aseguramiento impuesta, las veces que sea necesario, cuando
aparezcan nuevas pruebas o evidencias que permitan inferir que los requisitos para su
imposiciónhan desaparecido.
No dude en solicitarla,sustentado en verdaderas realidades que demuestren que han mutado o se
han evaporado las circunstancias que llevaron al juez a imponerla, como una retractación, un
dictamen médico, una nueva declaración de un testigo diferente; un desistimiento, etc.
En el evento de que se imponga caución prendaria a su defendido, y éste no cuente con los
recursos para ello, solicite se le exima de ésta, soportando documentalmente su petición.
24., Si su defendido le manifiesta no haber cometido la conducta que se le imputa, no se apresure
a hacer que se allane en la audiencia misma de imputación, buscando o persiguiendo que no se le
imponga medida privativa.
En éste caso resulta más conveniente correr el riesgo que se vaya a un centro carcelario, pero
contar con la posibilidad de recolectar evidencias con miras a buscar su absolución, que inducirlo a
una condena, siendo probablemente inocente. El imputado puede allanarse, hasta antes de la
presentación del escrito de acusación con la misma rebaja de hasta el cincuenta por ciento, término
que le permitirá escrutar evidencias.
25. Recuerde que ahora el allanamiento es retractable hasta antes de que el Juez de
conocimiento lo verifique y le imparta aprobación. Si los motivos de la retractación son vicios del
consentimiento eerror, fuerza o dolo) o la vulneración de garantías fundamentales (debido
proceso), la retractación puede realizarse en cualquier momento, hasta antes de la sentencia,
siempre que se demuestren estos eventos.
26. Si para la realización de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, usted conoce
de la existencia de algún medio de prueba, pero por razones de tiempo, debido a la premura de
las audiencias, no lo pudo recaudar, con fundamento en el literal 1) del artículo 8 de la Ley906,
solicítele al Juez de Controlde Garantías, una prórroga para que se suspenda la audiencia y le permita
su recaudo, porque recuerde que es un derecho de su patrocinado, "disponer de tiempo razonable
y de medios adecuados para la preparación de su defensa. De manera excepcional podrá solicitar las
prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba
comparecer".
Esto es perfectamente posible debido a la ventaja que trae la fiscalía, cuando se realizan las audiencias
preliminares, que ya viene con un avance en su despliegue investigativo, mientras que en muchos
casos, el procesado es sorprendido y la defensa solo aparece en ésta etapa, con reducida o nula
posibilidad de recolectar evidencias.
27. Aunque e) Sistema es oral, organice sus argumentos por escrito y en forma cronológica para que
pueda realizar· una intervención coherente y entendibJe. No importa que Jos Jea en Ja audiencia y por
ende de activar un efectivo contradictorio.
En muchas ocasiones, el defensor considera que sus argumentos pueden fluirle con
facilidad, y aterrizarlos con Ja lectura de las normas respectivas en la audiencia. Pero resulta que
ante la complejidad del debate, con facilidad se confunde, olvida detalles o no encuentra el
artículo o la referencia doctrinaria o jurisprudencial que requiere leer.
Por esta razón, sugerimos que de considerarlo necesario, asista con un defensor de apoyo, para que
le recuerde aspectos o información importante que usted pueda pasar por alto.
 209

28. Elabore varios cuadros, para que tome apuntes sobre las manifestaciones del fiscal para
sustentar sus distintas solicitudes, las del Ministerio Público y las del Juez en la que soporta su
decisión. Escriba al lado de cada nota, los aspectos de controversia, desarrólJelos. Esto le servirá para
poder sustentar usted los yerros, equivocaciones o rasgos que no comparte y por los que junto con
razones de orden jurídico, probatorio y procesal, usted se opone a las solicitudes de su contra parte y
a la decisión del juez, si es del caso.
Esto también le servirá para sustentar los recursos que deba interponer.

EN LA ETAPA DEL JUICIO.

1. Cuando celebre preacuerdos o negociaciones con Ja fiscalía, procure que la pena y Jos
beneficios o subrogados, vengan ya definidos en el preacuerdo, pues elJos obligan al juez. Dejar que
sea e) funcionario judicial quien decida sobre Ja sanción o pena aplicable, puede en forma negativa,
sorprender las expectativas de las partes en Ja definición de su caso.
2. Recuerde que la defensa tiene derecho a conocer el material probatorio que la Fiscalía
pretende hacer valer en contra de su defendido, por consiguiente, en la audiencia de acusación,
solicite siempre al juez, que ordene a la Fiscalía, ésta descubra las evidencias con que cuenta y
pida copia de absolutamente todas y cada una de ellas, no descarte ninguna.
Ustedpuede reservarse el derecho de descubrir sus evidencias en ésta audiencia y hacerlo en la
preparatoria porque ese es el escenario obligado para la defensa.
3. Realizado el descubrimiento probatorio, trate en lo posible de entrevistarse con los testigos de la
Fiscalía a objeto de recibir la versión que éstos ofrecen, pero en caso de renuencia, es mejor
desecharésta posibilidad y no insistir.Opte por solicitarlos como testigos suyos para interrogarlos en el
juicio, en caso de que la fiscalíano los lleve o para contrainterrogarlos en el evento en que sí sean
llevados. Así usted no pierde la posibilidad de tenerlos como testigos, si la fiscalía los desecha.
4. Procure realizar sus propias entrevistas, mediante un investigador, recomendándole que al
entrevistado le solicite inicialmente que relate libremente la información que posea del hecho,
escuchando con atención y tomando notas que faciliten la posterior retroalimentación.
5. Unavez el entrevistado termina su relato, realizar preguntas concretas que permitan aclarar dudas,
plantear y descartar hipótesis, teniendo la precaución de no inducir la respuesta con la formulación de
dichas preguntas.
6. El investigador debe solicitar al entrevistado que precise los aspectos relevantes de la
información que posee sobre el hecho (hora, fecha, lugar, otros testigos, condiciones de
visibilidad, otros).
7. Observe y evalúe detenidamente el lenguaje verbal y no verbal del entrevistado, con el fin de
obtener indicios sobre la veracidad de la información que suministra.
8. Si hubiere lugar a entrevistar a más de una persona por los mismos hechos, establezca una corta
conversación previa con cada uno para determinar quien posee mayor conocimiento o disposición a
colaborar para que esta información sirva como base para entrevistar a los otros.
9. No olvide que en virtud del principio de igualdad de armas, la defensa puede solicitar pruebas
técnico-científicas al Instituto de Medicina Legal, sin que ello le implique erogación alguna. No dude
en hacerlo.
10.Tenga presente que el juez es el supremo director de la audiencia y cualquier solicitud que
haga a la contraparte, a sus testigos, al Ministerio Público o a cualquier persona que participe en la
audiencia, debe dirigírsela primero a él para que éste la requiera a quien corresponda.
11. No vacile en solicitar al juez, un receso, en caso de que usted lo considere necesario para
consultar documentos, conversar con su defendido o para cualquier asunto que demande su especial
atención.
12. Procure no hablar con su representado, ni interrumpir cuando otro interviniente esté
participando, especialmente cuando esté hablando el juez. Es de mala educación, molesto,
irrespetuoso y confunde el desarrollo de la diligencia.
13. No sienta temor para expresarle al juez, de manera respetuosa algún detalle que él haya
pasado por alto, como por ejemplo, hacer salir de la sala a algún testigo para que no escuche las
manifestaciones de sus antecesores, omitir tomarle juramento al testigo, pretermitir concederle el uso
de la palabra a usted, al MinisterioPublico o cualquier otro asunto.
 210

EN LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL.

1. No olvide nunca elaborar su teoría del caso, desarrolle sus alegatos de manera coherente y
secuenciada. Aunque la defensa no está obligada a hacerlo, omitirlo ya de entrada será una debilidad
suya y una fortaleza del órgano acusador. Además, esto le sirve para saber cómo encausar los
interrogatorios y contrainterrogatorios, de mejor manera. 2. Trate de ponerle a su teoría del caso, un
título llamativo que impresione a las partes.y porque no, al juez.
3. Tome apuntes de los aspectos verdaderamente importantes o relevantes sobre los que quisiera
interrogar o contra interrogar.
4. Si existe desconfianza respecto del adecuado manejo de la cadena de custodia, en la audiencia
preparatoria se debe solicitar el testimonio de las personas que intervinieron en el manejo de ésta
para interrogarlos en el juicio, a fin de atacar las pruebas y solicitar si es del caso, su exclusión.
5. Prepare a sus testigos para la audiencia del juicio oral, a fin de que no sean reducidos ni intimidados
por la fiscalía, durante los interrogatorios y contra interrogatorios, explicándoles a que se van a
enfrentar.
6. Adviértales sobre las consecuencias jurídicas de faltar a la verdad.
7. Si usted desea a utilizarcomo testigos suyos, a declarantes de la fiscalía, solicite el testimonio de esas
mismas personas y procure hacerlos comparecer. Puede ocurrir que la fiscalía al inicio del juicio
desista de ellos y si usted no los solicitó en la audiencia preparatoria, no concurran a la audiencia y
como ya lo dijimos, pierda la oportunidad de interrogarlas directamente o de contrainterrogarlas.
8. Al momento del juicio oral, elabore un recuadro y ubique en los extremos los datos de los testigos
suyos y los de la fiscalía, a fin de tomar nota de los aspectos importantes de cada uno, detalles como
fechas, nombres, lugares, etc.; con el objeto de establecer contradicciones o imprecisiones que le
sirvan para debilitar el testimonio de la contraparte y su credibilidad.
Es una buena estrategia, utilizar tinta de diferente color para diferenciar lo dicho por sus testigos de los
de la contraparte.
9. Si le es posible, sin intimidarlo, mire fijamente al testigo cuando lo está interrogando y mientras
éste habla, pues eso lo hará dudar en el evento de que esté faltando a la verdad.
1 O. Antes de hacer alguna oposición, asegúrese del defecto de que adolece la pregunta, la prueba o
los alegatos.
11. Evite dilatar la audiencia con objeciones u oposiciones infundadas o sin sentido, puede ser
amonestado por el juez.
12. Por la naturaleza dinámica del sistema, calcule el tiempo para sus intervenciones a fin de
evitar extenderse en divagaciones inoficiosas o argumentos retóricos que hagan harta y tediosa la
audiencia.
13. Trate en lo posible, de ser muy concreto en sus intervenciones y solicitudes, procurando en
caso de hacer citas documentales o jurisprudenciales que éstas sean breves, extendiendo un
ejemplar al juez. Ya no están permitidos los discursos largos y aburridos.
De acuerdo con todo lo analizado, el proceso penal desde su génesis, hasta su culminación, puede
sintetizarse así:
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MANuAL DEL SISTEMA ÁCUSATORJO - 3ª EDICIÓN

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