UNIDAD 10: El daño ambiental

1) CONCEPTO-CLASES-CARACTERES. Siguiendo a Néstor Cafferatta (1), la responsabilidad ambiental tiene

distintas dimensiones. Lo primero que debemos tener en cuenta es que el concepto de daño ambiental varía de acuerdo
a la noción de ambiente que se tenga y que se adopte.
Si se adopta una noción restringida, como la que identifica al ambiente con el patrimonio natural o con los recursos
naturales o incluso la de algunos autores como la de Ramón Martín Mateo que ve en la noción de ambiente o en la de
Derecho ambiental la tutela de bienes naturales —elementos de titularidad común y de características dinámicas—,
concretamente, el aire y el agua, factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra; que piensan que el
suelo es objeto de otra disciplina como la del ordenamiento global territorial o el derecho urbanístico, es indudable
que el concepto a seguir va a ser una doctrina que, como en el caso de Jorge Bustamante Alsina que por ejemplo lo
califica y define como El daño ecológico que es “ el que recae sobre bienes del patrimonio natural, es decir, sobre
recursos naturales, el que afecta al agua, al suelo, la flora, la fauna y al aire.”
En cambio, si se adopta una noción de ambiente más amplia, como aquella que incluye al paisaje o a los bienes del
patrimonio cultural, sin lugar a dudas se va a poder enmarcar tanto el daño al ambiente como a los recursos naturales e
incluso, a los recursos que podemos calificar de culturales o bienes y valores colectivos y, aún más, el daño al
equilibrio ecológico, dentro del concepto de daño ambiental.
De manera que lo que debemos preguntarnos es ¿qué es el ambiente? para poder, una vez adscritos a una de estas
posturas, restringida o amplia, avanzar en el concepto de daño ambiental.
El daño ambiental es una especie de Derecho de daños, pero no es un daño común; es de difícil comprobación,
muchas veces anónimo, que está vinculado a situaciones de co-causación o de causalidad plural. Puede ser irrelevante
desde el punto de vista individual y sin embargo, muy importante desde lo colectivo, comunitario o supra individual .
Es un daño que no cumple con ninguno de los requisitos del Derecho de daños clásico.

Veamos: El daño jurídico, el resarcible, el reparable, tiene que cumplir con una serie de requisitos que enseña la
doctrina: debe ser cierto, concreto, directo, personal, diferenciado.
El daño ambiental no cumple con ninguno de estos requisitos, pues es indirecto o reflejo, impersonal, muchas veces
incierto, hasta hipotético o conjetural, es de causalidad difusa, es decir, presenta para el operador jurídico un desafío
enorme de redefinición, aggiornamiento de los conceptos clásicos del derecho de daño porque el instrumental jurídico
tradicional “disfunciona” frente a la problemática del daño ambiental.
La doctrina civilista enseña que son presupuestos de la responsabilidad por daño, en primer lugar, la “antijuridicidad”
o la ilicitud; segundo, el factor de atribución o de imputabilidad que puede ser objetivo o subjetivo; tercero, la relación
de causalidad; y, cuarto, el daño. En realidad, este cuarto requisito o presupuesto de responsabilidad por daño es el
primero de todos, porque si no hay daño no se puede ingresar dentro de la materia.
En diversas Leyes Generales del Ambiente, también denominadas Leyes de Base o Leyes Orgánicas, de América
latina y el Caribe hay conceptos de daño ambiental, que lo plantean como “toda lesión, menoscabo, deterioro”.
Se utilizan distintas palabras para un significado común: lesión, menoscabo, deterioro, disminución, perjuicio,
“significativo”, “inferido al ambiente o alguno de los elementos que lo integran”. Algunas agregan que esa
alteración significativa o relevante, debe ser además, “antijurídica” o “ilícita”.
Veamos un requisito que desde el punto de vista del daño ambiental, puede generar problemas para en su
determinación:
La relación de causalidad es, probablemente, el “talón de Aquiles” de la responsabilidad por daño.
Para empezar, hay que decir que la relación de causalidad es un concepto diferente en el derecho del que se utiliza en
las ciencias duras, las ciencias de la naturaleza.
Jorge Mosset Iturraspe destaca que el enfoque científico no necesariamente coincide con el jurídico. En realidad, la
relación de causalidad o el nexo de causalidad en el derecho, es un nexo de imputabilidad. El profesor Isidoro
Goldenberg dice que la relación de causalidad es un juicio de probabilidad retrospectivo, en abstracto; objetivo, es un
juicio de idoneidad. Por otra parte, la culpabilidad es un juicio de previsibilidad en concreto, atendiendo a las
circunstancias de tiempo, lugar y personas.
El nexo causal responde a la siguiente pregunta: tal hecho ¿es de por sí, apto o idóneo, normalmente, en forma regular,
para producir este hecho dañino? La relación de causalidad es lo que la doctrina denomina la prognosis póstuma o lo
que el Código Prusiano llamaba el quod plerumque fit, es decir, un juicio de regularidad, lo que ocurre normalmente,
“según el curso normal y ordinario de las cosas”. Siendo la relación de causalidad un juicio de probabilidad, desde el
punto de vista del derecho, es una posibilidad que se acerca a la certeza. El derecho no exige certeza absoluta, se basa,
fundamentalmente, en sistemas de reproches y de responsabilidad frente a la conducta positiva o negativa del sujeto de
derecho.
El daño ambiental contiene una problemática propia inherente a la cuestión medioambiental; cierto grado de
“incerteza” o “incertidumbre”. Hace tiempo que, aún dentro del campo de las ciencias duras o de las ciencias de la
naturaleza, se ha abandonado la idea del determinismo, de la relación de causalidad absoluta, de causalidad cierta e
indubitable. Si las ciencias físicas y las de la naturaleza nos están enseñando que hay que tener en cuenta elementos de
incerteza, no hay razón por la cual en el ámbito de la responsabilidad por daños y, en particular, por daño ambiental,
se exija una relación de causalidad absoluta, indubitable, lejos de la idea de la probabilidad.
Lo cierto es que el Derecho ambiental tiene hoy en día soluciones incluso singulares en materia de relación de
causalidad. Dada esta situación, se han generado una serie de teorías en materia de relación de causalidad que tratan de
aligerar la carga de la prueba, de suavizar la exigencia de prueba con respecto a la relación de causalidad, porque se
sabe que puede fracasar todo el sistema de responsabilidad si no se prueba el nexo de causalidad entre la actividad
presuntamente o potencialmente dañina y el daño.
Una de las teorías que se aplica, es la holandesa de la causalidad disyuntiva o alternativa, también llamada  “teoría de
la responsabilidad colectiva”.
En Argentina ya aparece consagrada en la ley 25.675 o Ley General del Ambiente que más adelante trataremos con
relación a este tema. También se la conoce como la teoría de la responsabilidad anónima, la que se cumple cuando
existe un grupo presuntamente responsable. En ese caso, la reacción del derecho es tornar responsable a todos
solidariamente y darles derecho a repetición. La Ley General del Ambiente de Argentina 25675 dispone, por ejemplo,
en el artículo 31, que producido un hecho de daño ambiental colectivo cuando hubiera dos o más personas, dos o más
industrias y no se supiera el aporte de cada uno de ellos a la producción del daño ambiental “todos serán responsables
solidariamente por la reparación frente a la sociedad”.
Esta norma en realidad está basada en la teoría de la causalidad alternativa; trata, de esta manera, de aligerar el
régimen de responsabilidad. Por ejemplo, en una situación de contaminación por hidrocarburos, en la zona donde se
generó aparentemente el hecho o zona de afectación, las empresas tienen lo que se llama una pluma contaminante, que
genera una zona de afectación. En el sector afectado por este hecho, basta con ubicar a las dos o tres industrias que
manipulan o producen hidrocarburos para considerar que alguna de ellas, debe haber sido la responsable. Si no se
conoce el aporte individual de cada una de ellas al daño, la Ley señala es que son todas responsables solidariamente
por la reparación del daño ambiental.
También existen sistemas probatorios que tratan de aligerar la carga de la prueba desde la inversión de la carga de la
prueba con base en el principio de precaución, pasando por las llamadas pruebas “prima facie”; o bien, sistemas de
presunción de responsabilidad o de causalidad hasta la aplicación de principios procesales tan viejos como  res ipsa
loquitur, es decir, dejar que los hechos hablen por sí mismos, en virtud de la cual se generan presunciones en contra
del sujeto al que se le imputa un hecho de responsabilidad por daño ambiental.
Desde hace ya tiempo, la doctrina judicial argentina plantea que el daño ambiental tiene mucho de inasible, de
cambiante, como en el caso de los compuestos tóxicos.
También, dice que el juez no debe actuar de forma rutinaria, pues debe aplicar un sistema de apreciación especial
diferente al clásico. Asimismo, reconoce que el análisis debe ser integral, totalizador, “holístico”, con especial
importancia en la prueba de presunciones. Para la doctrina argentina el daño ambiental se prueba con pruebas de
presunciones, es decir, se prueba con prueba indirecta, con indicios plurales y concordantes, que generen
convicciones, inferencias, deducciones, presunciones, las que, en su conjunto, sirven para justificar la condena o la
imputación condenatoria en casos de daño ambiental.

- Hacia un concepto o definición de Daño ambiental: Es una expresión ambivalente que designa, por un lado, el
daño al ambiente en sí mismo o e daño ambiental colectivo, lo que, a mi juicio, siguiendo la ley argentina, es toda
alteración negativa relevante del ambiente, del equilibrio del ecosistema, de los recursos, de los bienes o valores
colectivos. En realidad, la definición de la ley argentina es el fruto del desarrollo de la legislación latinoamericana y
caribeña, como se señaló supra.
El daño ambiental produce pérdidas o menoscabos de oportunidades, de expectativas de vida; una disminución de la
aptitud vital genérica de la víctima, real o potencial, se dice en la jurisprudencia argentina.
De esta manera, reviste la doble naturaleza de daño colectivo e individual, sobre lo cual ahora veremos.
Lorenzetti describe al daño ambiental como "un bien no monetizable que, sin embargo deberá tasarse, evaluarse,
apreciarse en términos económicos, para establecer de esta forma mecanismos de reparación en especie, justos,
equitativos, proporcionados a la magnitud del daño ocasionado a la comunidad, por la disminución, pérdida,
deterioro, inquinamiento, lesión, daño o menoscabo del patrimonio natural y/o cultural y/o de compensación o
fijación de monto indemnizatorio, que tomen una realidad incontrastable, lo necesariamente, preventivo de la
tutela y efectivo del derecho ambiental del siglo XXI" (2).
Según Bustamante Alsina, el daño ambiental “es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que
recae en el patrimonio ambiental que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de "impacto
ambiental", sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet, como dicen
los franceses) a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un
derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del
perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado” (3).
En Argentina hubo un fallo muy interesante de la justicia contencioso-administrativa de la ciudad de Buenos Aires.
La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires inició ante la Justicia Nacional en lo Civil una acción contra
el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires  y los titulares y/o propietarios del inmueble sito en la avenida
Juan B. Alberdi nº 2476 (“Casa Millán”) tendiente a obtener la preservación del patrimonio cultural e histórico de la
Ciudad. Sostuvo que la omisión de protegerlo amenazaba y lesionaba derechos de incidencia colectiva. También
solicitó el dictado de una medida cautelar que evitara su demolición.
Al comparecer al proceso, CIADA CONSTRUCCIONES S.A., demandada, denunció que adquirió el inmueble de la
Av. Juan B. Alberdi  nº 2476 los Sres. Lauro el 22/11/00 y solicitó que se dejara sin efecto la medida cautelar
peticionada por la Defensoría, ya que el 23/11/00 el inmueble fue demolido, previa presentación del pertinente plano
de obra y obtención del correspondiente permiso de demolición y de obra nueva por parte del Gobierno de la Ciudad,
condición que había requerido al vendedor para efectuar la operación de compra venta. Ante esa circunstancia, la
Defensoría del Pueblo solicitó que se condenara a resarcir el daño moral colectivo. El juez interviniente condenó a
CIADA a abonar la suma de $ 1.000.000 y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, codemandado, a afectar una
suma igual a la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, por medio de un programa a llevar a
cabo por la Comisión de Patrimonio Histórico de la Ciudad. La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario, por mayoría, resolvió: “Confirmar la sentencia de primera instancia,
excepto en lo relativo al monto de condena que se fija en la suma de $ 500.000 en el caso de Ciada Construcciones y
$ 550.000 a cargo del GCBA..”(4)
Estas son las soluciones novedosas que hacen distinto al Derecho ambiental. La relación de causalidad es diferente de
la clásica, no debemos alejarnos de las reglas de la sana crítica ni del concepto de causalidad adecuada. Lo único que
debemos hacer es tratar de flexibilizar el requisito de causalidad del concepto de daño, porque, paradójicamente, en
palabras del profesor Augusto Morello “es igual pero diferente” que el clásico.
“El daño ambiental comprende, además, la amenaza, el riesgo o la lesión.”
El Derecho ambiental tiene pretensiones regulatorias en la etapa del riesgo y ella es la que le da potencialidad o
ámbito de aplicación al principio precautorio y al de prevención.
Por otra parte, tiene “una pretensión de regulación continua”, como lo enseña Ricardo Lorenzetti, de manera que, una
vez ocurrido el daño el régimen de “responsabilidad” por daños pasa por volver las cosas a un estado anterior,
restablecer o recomponer. Remediar es lo que tiene urgencia y prioridad en materia de daño ambiental. Ocurrido el
daño ambiental, sea in situ sea ex situ, se debe recomponer o compensar ambientalmente; si no es posible, entonces se
deberá recurrir a la pretensión en subsidio, de naturaleza reparatoria o resarcitoria económica, es decir a la
indemnización.
Esto enseña el Artículo 41 de la Constitución Nacional cuando establece que “…El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley…”
Lo que queda claro es que daño ambiental es daño colectivo y como tal tiene un componente de derecho público, más
allá de su mixtura. Daño privado y daño público pueden ocurrir al mismo tiempo y sin excluirse.
La contaminación ambiental no tiene fronteras, no tiene límites en el tiempo ni en el espacio, ni en las personas, de
manera que se presenta como un hecho que puede generar daños progresivos, acumulativos y a futuro.
Debido a ello, tiene mucha importancia en el Derecho ambiental el principio o criterio de equidad intergeneracional.
Daniel Sabsay plantea que el concepto de “futuridad” en el Derecho ambiental, indicando que es clave en la
interpretación de los diversos temas.
Ricardo Lorenzetti señala que hay un nuevo sujeto de derecho colectivo protegido, que son  “las generaciones
futuras”.
De tal manera, el derecho debe actuar con un sentido muy amplio, muy flexible para poder captar una problemática
tan diferente y relevante como lo es la ambiental.
Se debe tener presente que el Derecho ambiental es un presupuesto del desarrollo humano, porque el  daño ambiental
produce menoscabo no solamente en las oportunidades y en la expectativa de vida de los individuos y de la
comunidad en general, sino que también sella la suerte de una colectividad en términos de futuro.
Un fallo notable en la materia ha sido de la Corte Suprema de Justicia Argentina, en el caso “Mendoza, Beatriz S. y
otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños derivados de la contaminación ambiental de la Cuenca Matanza
Riachuelo”, en especial, la resolución de apertura de dicha causa del 20/06/06 y la sentencia dictada el 8 de julio de
2008, en relación a las pretensiones de recomposición y prevención del daño ambiental colectivo. (5)
Es que la demanda de reparación de pasivos ambientales coloca a sus demandantes frente a casos que iluminan al
nuevo paradigma del derecho ambiental, cuya clave de bóveda es la proyección hacia el futuro, a través de
procedimientos atípicos, adaptativos, plásticos, pragmáticos, transversales, en el que el juez ejerce facultades amplias
moldeadoras, que conllevan un grado de flexibilidad procesal extraordinario (necesario a los fines pro-
ambientales), donde las decisiones que se adopten influirán o incidirán sobre terceros que no han sido parte en el
proceso, que en su mayoría no han sido oídos y ni siquiera han intervenido como terceros en él. Es así que la actuación
del accionante debe ajustarse a las especiales características que impone el nuevo paradigma ambiental, para que
pueda verse efectivizada en el plano de la realidad la aludida remediación del ambiente. (6)

2) EL DAÑO AMBIENTAL COMO DAÑO CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDO. SUS EFECTOS.-

El texto del artículo 41 de la Constitución Nacional expresa -en lo pertinente- que “el daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer”.
Enseña Horacio Rosatti (7) que “Recomponer” significa “componer nuevamente”, “arreglar”, “volver las cosas a su
estado original”. En materia ambiental, supone restablecer la alteración ocasionada. El quantum de la recomposición
plantea problemas de apreciación.
Veamos un ejemplo: supongamos que, como efecto de una actividad humana contaminante, la capacidad de dilución
de un río -comprometida antes del acto lesivo- se sature. ¿Qué significa, en ese contexto, “recomponer”? ¿Volver a la
capacidad de dilución del río previa a la actividad contaminante (que aún comprometida seguía existiendo) o limpiar
completamente el río, de modo de dejarlo con una capacidad de dilución muy superior a la de la instancia previa al
acto lesivo? Como pregunta la doctrina, ¿deberemos “conformar al paisajista exigente”, deberemos “poder bañarnos”
en el río, “poder beber de sus aguas” o sólo se tratará de “alcanzar cierta aptitud para un proceso industrial”?
Las respuestas a estas preguntas suponen un juicio prudencial que vincule la proporcionalidad entre el acto u omisión
lesivos y la magnitud del daño perpetrado. En ocasiones, para lograr un objetivo más exigente (volver a un río
cristalino) alcanzará con iniciar el proceso y dejar que la naturaleza demuestre una vez más su capacidad auto-re-
generativa; en otras hipótesis el trabajo humano de recomposición deberá ser más exhaustivo.
Pero recomponer, ¿es una opción o una obligación? Volvamos al artículo 41 ¿Qué significa -en el contexto de la
cláusula- la expresión prioritariamente? Una primera interpretación puede entender que prioritariamente se opone a
exclusivamente, únicamente y aún obligadamente. Desde este punto de vista, sería opcional recomponer (en el sentido
de “volver a colocar las cosas en su lugar”) o reparar (en el sentido de “indemnizar”). Ésta parece ser la posición de
cierta calificada doctrina cuando, se afirma que se convalida el principio general del Derecho Civil: el daño debe
siempre ser reparado, pero la persona víctima del daño puede optar por reclamar la reparación o demandar una
retribución indemnizatoria.
Una segunda interpretación entiende que prioritariamente supone en la especie siempre que sea posible o aun sin
perjuicio de otras obligaciones. La obligación prioritaria de recomponer es una “obligación” (aunque parezca
redundante decirlo), no es una “opción” para la víctima del daño o para el causante del daño. No está en juego aquí un
interés particular sino un interés general; por ello la reparación del daño no puede quedar sujeta a la voluntad de una
de las partes involucradas (ni de ambas), ni puede reemplazarse con una indemnización.
El fundamento de la recomposición ambiental no es económico sino moral; expresa un síntoma de preocupación
más allá de lo puramente material, como lo es el deseo de preservar un acervo “físico” o “natural” pero también
“espiritual”, “histórico” y “cultural” que contribuye a definir la “identidad” de una comunidad. ¿Por qué entonces se
utiliza la expresión prioritariamente, en lugar de obligatoriamente, si aquélla pareciera minimizar la obligación de
recomponer en caso de daño ambiental? Sólo para la hipótesis en que la recomposición (en el sentido de “volver las
cosas a su lugar”) sea técnica o fácticamente imposible; en este caso -y sólo en este caso- puede hablarse de
indemnización “sustitutiva”. Pero habrá de quedar claro que la “sustitución” de la recomposición por la indemnización
deberá provenir de la propia voz de la naturaleza y no de la voluntad de las partes. Lo dicho es sin perjuicio de la
indemnización “complementaria” a la recomposición que la ley o los jueces puedan establecer para reparar
íntegramente el daño causado.
Finalmente para este punto también sugerimos la lectura de la obra “El derecho Ambiental y el artículo 41 de la
Constitución Nacional” de Carlos A. Rodríguez, pág. 64/67 (8) agregado en la Unidad 7 de esta cátedra.

3) LA FUNCION PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DAÑO AMBIENTAL EN EL

NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. HERRAMIENTAS PARA LA PREVENCION
Y LA REPARACION. (9) Aquí analizaremos brevemente las disposiciones que contienen el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación a la regulación de las “funciones” del sistema de responsabilidad civil o Derecho de Daños.
Al momento de intentar resolver un caso sobre daño ambiental, se impone hacerlo bajo el prisma impuesto por
el bloque de constitucionalidad que rige en nuestro Estado de Derecho.
El daño ambiental es bicéfalo o bifronte y, por tanto, los perjuicios individuales y los colectivos son las “dos caras
de una misma moneda”.
En esta línea entonces, para supuestos de perjuicios ambientales individuales o de rebote, concurrirán a regular la
situación todos y cada uno de los dispositivos contenidos en la normativa ambiental que se adapten a la individualidad
del daño y también aquellos instrumentos previstos en el derecho común que fueren aplicables al caso particular.
El daño ambiental presenta una serie de particularidades que lo apartan de las características del daño clásico, lo cual
justifica la búsqueda de soluciones diferentes.
Las ideas que se han plasmado en los códigos decimonónicos que rigen en la mayoría de nuestros países no son útiles
para tratar adecuadamente el problema de los daños ambientales con sus tan particulares características.
En todo caso, esas normas impregnadas del carácter liberal propio de la época en que fueron dictadas y en las que la
que la autonomía de la voluntad y la responsabilidad por culpa se esgrimen en pilares básicos del ordenamiento, deben
ser al menos repensadas y readaptadas a las exigencias del tipo de perjuicios que aquí tratamos.

Las “funciones” de la responsabilidad civil. Hay que reflexionar si la función del Derecho de Daños se agota en
indemnizar a la víctima de un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial o bien si es necesario también idear
soluciones que se alojen en un instante o estadio anterior al acaecimiento del perjuicio.
La premisa de indemnizar pecuniariamente las consecuencias inmediatas o mediatas, según el caso, que generare un
evento dañoso, en un principio tuvo un carácter netamente sancionatorio para el dañador y luego fue girando hacia la
idea de reparación de la víctima de un daño injustamente sufrido.
En la actualidad existe un consenso prácticamente generalizado en cuanto a que la responsabilidad civil entendida
sólo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de daños ya acaecidos es insuficiente.
Por el contrario, se propicia la introducción de mecanismos y técnicas que, desde el Derecho de Daños, vayan
dirigidas concretamente a la evitación de perjuicios probables o previsibles y también a la sanción de aquellos agentes
que actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una reacción adicional.
Es ésta la línea que han seguido los autores del nuevo Código al incluir dentro del Título V, Capítulo Primero, Sección
Primera, dedicada a regular las disposiciones generales sobre la responsabilidad civil, donde aparece el artículo
1708: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a
su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.
De este modo, se amplían las funciones del Derecho de Daños, agregándose a la par de la faz resarcitoria o
reparatoria, las funciones preventiva y disuasiva o punitiva.
La ampliación de las funciones de la responsabilidad civil revitaliza el sistema y lo torna mucho más compatible con
los caracteres del daño ambiental.
Esto es así debido a que en materia de perjuicios ambientales nos encontramos generalmente frente a situaciones
continuadas en el tiempo e irreversibles en sus efectos.
El fin último del resarcimiento del daño, cual es el de volver las cosas al estado anterior a la producción del mismo
(artículo 1083 del Código Civil anterior), resulta de cumplimiento imposible en la mayoría de los casos.
Podríamos preguntarnos entonces ¿Cuánto vale la extinción de una especie de aves o de elefantes? ¿Qué valor tiene la
afectación del paisaje por la construcción de un complejo habitacional que altera notablemente el hábitat? ¿Qué precio
le asignamos a la destrucción de un inmueble perteneciente al patrimonio histórico de la ciudad que ha sido demolido
para construir un edificio? .Todos estos interrogantes y dificultades teóricas y prácticas han enderezado los esfuerzos,
en materia ambiental, hacia la búsqueda de mecanismos de anticipación del daño.

Función preventiva. Sostiene la jurisprudencia que “Se deben instrumentar las herramientas que en una clara
actitud de "evitación" sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado en el artículo 41 de la Constitución
Nacional, donde "El derecho ambiental debe tener un carácter eminentemente preventivo por motivos funcionales y
teleológicos" y "desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la preferencia por los instrumentos de
actuación "ex ante", frente a los instrumentos "ex post", origina dudas serias sobre la utilidad del instituto de la
responsabilidad".
En los Fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial se indica que: “En los derechos de incidencia colectiva,
surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes
que no se pueden recomponer fácilmente. En estos casos se observa además la “tragedia de los bienes comunes”, ya
que los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de
aplicar multas civiles o daños punitivos”.
Bajo este paradigma es que el Código, luego de exponer sobre cuáles serán las funciones específicas de la
responsabilidad civil, desarrolla la función preventiva entre los artículos 1710 y 1713.
El primero de los dispositivos citados aporta lo siguiente: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a
las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste
le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no
agravar el daño, si ya se produjo”.
Este deber genérico de prevención del daño impuesto por el artículo transcripto enmarca de modo certero el principio
de prevención contenido en el artículo 4° de la ley 25.675 y torna exigible a toda persona, dentro del sistema de
Derecho de Daños en general, y del Derecho de Daños Ambiental en particular, una conducta consistente en la
evitación de perjuicios.
Claro está que la frase “en cuanto de ella dependa” debiera entenderse como la exigibilidad de acciones que se
encuentren al alcance o dentro de la esfera de control de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que
resulten de cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables o “heroicas”.
En cuanto a la procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por sobre los estrictamente resarcitorios,
podemos destacar lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa Mendoza: “… la presente
causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la
prevención del daño futuro, ya que —según se alega— en el presente se trata de actos continuados que seguirán
produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya
causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará
del resarcimiento”
En la misma línea, la ley general del ambiente N° 25.675 consagra la plena aplicación de los principios preventivo y
precautorio (artículo 4°) y la prioridad de la recomposición del daño ambiental, colocando al resarcimiento mediante
indemnización en una posición subsidiaria y solo para el caso en que no resulte técnicamente factible la
recomposición (artículo 28). Por su parte, el último de los incisos del artículo 1710, al imponer el deber de no agravar
el daño ya producido, refleja también una idea consolidada en materia ambiental.
Luego de este “deber genérico de evitación”, el Código avanza un poco más e incluye una serie de dispositivos de
tinte más bien procesal (artículos 1711 a 1713) que regulan el ejercicio y la tramitación de la denominada  “acción
preventiva” que nace frente a un hecho u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño.
Ingresando al estudio de estas normas, podría decirse que el artículo 1711 exige la previsibilidad de la producción del
daño ya que nos encontramos aquí en el campo de la prevención. Por el contrario y recordando que las normas
analizadas forman parte de la teoría general de la responsabilidad civil, no se ha previsto regulación alguna en el
Código respecto al principio precautorio en materia ambiental, el que opera frente a daños o riesgos imprevisibles,
generados en el campo de la incerteza científica.
También la operatividad del artículo 1711 presupone la antijuridicidad en la conducta de aquel que tiene a su cargo el
deber de prevención. Ahora bien, cabe reflexionar si este requisito debe ser entendido del modo tradicional; esto es
una antijuridicidad subjetiva y formal, a la manera en que lo ha reglado el Código vigente, siguiendo en este punto los
preceptos del derecho penal.
Vale destacar que en materia ambiental esta postura resulta insuficiente, al punto que parte de la doctrina propicia la
inexigibilidad del requisito de la antijuridicidad formal para la procedencia del daño, resultando además
completamente irrelevante la autorización administrativa previa para la activación del sistema de responsabilidad por
daño ambiental.
Podría pensarse que esta situación queda subsanada si se recurre al texto de los Fundamentos presentados por la
Comisión, según el cual se entiende por cumplido el requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber
genérico de prevención consagrado en el artículo 1710.
El razonamiento resulta convincente debido a que si el Proyecto introduce un deber expreso de prevenir, la sola
omisión de tal exigencia torna operativa la acción preventiva regulada en el artículo 1711, independientemente de que
la actividad o proyecto cuenten con autorización administrativa o no conculque norma alguna prevista por el resto del
ordenamiento jurídico.
Se responde, en conclusión, aún por daños causados a través de actividades perfectamente lícitas y autorizadas
administrativamente.
Por último, el artículo en análisis no exige la procedencia de ningún factor de atribución, lo cual resulta acertado ya
que la tutela inhibitoria prescinde totalmente de este requisito de la responsabilidad civil. No puede imputarse ningún
comportamiento subjetivo u objetivo -entendido este último en el sentido tradicional de los factores objetivos de
atribución- al agente por un daño que todavía no se causó pero que sí puede producirse en el futuro.
El artículo que sigue, el 1712, legitima para iniciar o promover la acción preventiva a  “quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño”.
Si de Derecho Ambiental se trata, claro está, el dispositivo debe ser releído bajo los preceptos procesales contenidos
en la normativa microsistémica. La única condición que exige el Código radica en la acreditación de un “interés
razonable” -en nuestro caso- respecto a la prevención de daños ambientales.
Este concepto jurídico indeterminado debiera ser interpretado, ante la duda, del modo en que mejor favorezca la tutela
del bien colectivo ambiental y aplicando la máxima del “in dubio pro naturaleza”, propendiendo siempre a la apertura
legitimatoria como puerta de entrada al proceso judicial en defensa de los derechos fundamentales, principal garantía
del acceso a la justicia.
Dentro del articulado dedicado a la función preventiva, el Código dispone que “La sentencia que admite la acción
preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o
no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (artículo 1713).
En base a ello, el juez puede exigir al legitimado pasivo acciones o abstenciones concretas tendientes a la evitación de
daños previsibles.
Se habilita al magistrado a adoptar estas decisiones a pedido de parte o también de oficio.
En materia ambiental, la última de las facultades mencionadas posee su correlato en lo normado por el artículo 32 de
la ley 25.675, según el cual se otorga la posibilidad a los jueces para que, en pos de la tutela del bien colectivo,
adopten “las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger
efectivamente el interés general”.
Se trata del denominado “activismo judicial” predicado para este tipo de casos (ambientales), que debe ser amplia y
razonablemente ejercitado por cada uno de los jueces que a lo largo y a lo ancho de nuestro país han debido
enfrentarse a casos vinculados a la tutela del ambiente.
La última parte del artículo 1713 introduce una pauta interesante que también ha sido muy utilizada por nuestra
jurisprudencia y que hemos visto en unidades anteriores: el juicio de ponderación
Cuando de “casos difíciles” se trata es usual que se presenten contradicciones entre los principios y normativas que
concurren a regular determinada situación. Ante estos conflictos el juez debe razonar y necesariamente preferir unos a
otros para la aplicación al caso concreto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación claramente ha hecho suyas estas ideas al fallar, entre otros precedentes,
tales como el caso “Salas”, indicando que “La aplicación del principio precautorio -art. 4°, ley 25.675- implica
armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable, por lo que no debe
buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el
progreso, sino, por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las
generaciones futuras”.
En esta línea, y conforme lo faculta el artículo 1713, el juez privilegiará la preeminencia de la prevención, la cesación
y la recomposición por sobre la reparación de los daños ambientales. Asimismo tendrá necesariamente presente el
carácter colectivo del bien que está protegiendo. Todo ello, puede hacerlo de oficio e independientemente de lo que las
partes aleguen en sus pretensiones ya que así se lo imponen los mandatos constitucionales a los que está sometido.
Por último, ponderando los intereses y principios en pugna, el magistrado pensará no sólo en las partes formales del
litigio sino en todos aquellos integrantes del grupo que serán afectados por la sentencia y, aún más, en las
generaciones venideras que también estarán alcanzadas por la decisión y a las cuales el juez está obligado a tutelar por
imperativo constitucional. Su decisión debe ser “atemporalmente convincente”
“La propuesta del nuevo Código, intenta recorrer ese camino y provee de un sistema de responsabilidad civil cuya
única función ya no es la resarcitoria o indemnizatoria sino que, por el contrario, promueve enfáticamente la
prevención de los daños y ofrece una acción específica y exigible de tutela inhibitoria, con reglas, caracteres y
efectos claros.”
Es necesario, entonces, que los operadores del Derecho Ambiental tengan a disposición y utilicen razonablemente una
teoría del Derecho de Daños funcional y apta para lograr el objetivo final que se persigue a través de la normativa
protectoria: propender a un desarrollo mucho más sostenible, con equidad para la población actual y también con
solidaridad para las generaciones futuras.

4) SU TRATAMIENTO EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE.- Recordamos que en unidades anteriores nos
hemos referido a los principios de la política ambiental. Nos detendremos ahora en este estado del curso en lo
dispuesto por el artículo 4 de dicha ley que dispone: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra
norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes
principios…”
En especial analizaremos las derivaciones del denominado Principio de Responsabilidad que permean en diversos
artículos de esa ley.
Lo definimos con la ley indicando que “Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del
ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición,
sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan”
Tal como aparece enunciado en la ley apunta a reforzar la idea de internalización de costos ambientales sobre todo en
cabeza del generador degradante del ambiente, conforme el principio 16 en la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo, ONU, 1992: "Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de
los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el contamina
debería, en principio, cargar los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales", que ya hemos visto y analizado en unidades anteriores.
Asimismo sienta las bases para desarrollar un sistema de legislación nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales (principio 13 de la misma
Declaración de Río: "Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán
cooperar, asimismo, de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre
responsabilidad e indemnizaciones por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades
realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción".
Cabe señalar que en materia de responsabilidad internacional, ya el principio 22 de la Declaración de la Conferencia
de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, inducía a los Estados a cooperar para establecer el
derecho de la responsabilidad internacional en la materia. Aunque, en sucesivos Conferencias de la O.N.U, se
reconoce responsabilidades comunes pero diferenciadas (Declaración de Río principio 7, Convención sobre el Cambio
Climático, 1992, artículo 3, aparts. 2 y 3).
Esta introducción ya la habíamos abordado en unidades anteriores como dijimos, pero nos sirve para establecer
antecedentes del tema en cuestión. Pasemos ahora a los artículos de la Ley.

DAÑO AMBIENTAL EN LA L.G.A.

Artículo 27: “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos
que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda
alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los
bienes o valores colectivos”
Este artículo y los siguientes de Ley regulan la cuestión del daño ambiental de incidencia colectiva.
Recordamos que el daño ambiental es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el
patrimonio ambiental que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de "impacto ambiental", sino que se
refiere al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet), a los intereses legítimos de una persona
determinada, configurando un daño particular, que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar
en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado.
Hemos dicho que "el daño ambiental no es un daño común" que por sus caracteres es de difícil, compleja o ardua
comprobación, atendiendo a las circunstancias que en diversos supuestos es despersonalizado o anónimo; suele ser el
resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas. Al mismo
tiempo que alcanza a un número elevado de víctimas, un barrio, una región, puede ser cierto y grave para el ambiente
o alguno de sus componentes, pero ser considerado despreciable o sin relevancia o significación, o no tenerlo en la
actualidad, respecto de las personas individualmente consideradas.
El carácter difuso daño ambiental plantea un marco de complejidad respecto de la identificación del agente productor
del daño. Por lo general, se trata de casos de prueba difícil, altamente compleja, revestida de enorme cientificidad.
Es que la contaminación es itinerante, cambiante, se difumina en el tiempo y en el espacio, no tienen límites
geográficos ni físicos, ni temporales ni personales. La ausencia de precisión en las características del daño, su
extensión, alcance, prolongación su carácter muchas veces retardatario, acumulativo, los efectos sinérgicos, entre otros
caracteres, que constituyen problemas de enorme trascendencia al momento de su determinación.
La Ley define el daño ambiental como "toda alteración relevante". El dato atingente a la magnitud, importancia o
significación del daño ambiental no pasa desapercibido. En doctrina nacional se ha dicho que es inherente al concepto
de daño ambiental la alteración del principio organizativo de la naturaleza; esto es, alterar el conjunto. De tal manera
se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tiene tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar
aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva.
La ley también habla de modificación negativa del ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o  "los
bienes o valores colectivos".
El bien colectivo se caracteriza por la indivisibilidad de beneficios, el uso común, la no exclusión de beneficiarios, el
uso sustentable y el status normativo.
En materia de derecho ambiental, no importa solamente el restaurar lo dañado, sino que se aspira fundamentalmente a
la prevención, y esto es así puesto que se ha elevado la calidad del entorno a la categoría de valor colectivo, lo cual
significa parte integrante del bien común.
Artículo 28: “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado
anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la
justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la
presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación. Sin perjuicio de otras acciones judiciales que
pudieran corresponder”
Este Fondo de Compensación Ambiental, sería en realidad un fondo de garantía colectiva, de los que se citaron
anteriormente como antecedentes, al tratar el llamado Fondo de Restauración Ambiental y de los que existen
experiencias internacionales y nacionales en el derecho comparado.
La vía de financiación del Fondo por lo general conlleva tasas impuestas al colectivo de potenciales sujetos agentes,
multas, y recursos obtenidos a través del ejercicio de la acción de regreso contra el verdadero responsable. Esta
alternativa implica mayores costos para la actividad industrial, aunque ya se ha señalado las ventajas que representa
como mecanismo de facilitación de la reparación a la víctima.
Artículo 29: “La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas
las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños e produjeron por culpa
exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La responsabilidad civil o penal, por daño
ambiental, es independiente de la administrativa.”
Artículo 30: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del
ambiente dañado, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental,
conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente
damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por
alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir
como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de
amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.”
Como se sabe el vocablo afectado, se vincula con la temática de la legitimación para deducir acción de amparo
conforme el artículo 43 de la Constitución Nacional. En nuestros tribunales de justicia, se reconoce legitimación a un
elenco de sujetos tales como: usuario, consumidor, vecino, afectado, como asimismo la concurrente o subsidiaria del
Defensor del Pueblo y las asociaciones o entidades ambientalistas.
La dimensión colectiva del interés ambiental es una escala inédita que rompe los moldes tradicionales: es necesario,
la protección jurisdiccional de los intereses supraindividuales o difusos, mediante la dilatación de la legitimación
activa para obrar, consagrando una expansividad horizontal, con fundamento en la protección de intereses que no se
radican privativa o exclusivamente en una o más personas determinadas, que envuelven una colmena de
perjudicados, y su dimensión social, y de disfrute o goce solidario, que integran intereses propios y ajenos pero
similares, de carácter vital.
- Intereses difusos. Algunas definiciones: Intereses colectivos, fragmentarios, de pertenencia difusa,
supraindividuales, de clase, intereses debilitados, disminuidos, de categoría, derechos de incidencia colectiva
(Constitución Nacional - artículo 43).
“Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de
grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de
una misma prerrogativa. De tal forma que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada
individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultáneamente y
globalmente, a los integrantes del conjunto comunitario“ (“La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal",
Morello, Augusto Mario).
Se caracterizan como aquéllos que no son ya sólo de uno o de varios sino mejor de todos los que conviven en un
medio determinado y cuya suerte en lo que concierne al enrarecimiento, destrucción, degradación, vaciamiento o
consumo sin reposición, angustia el conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las
futuras generaciones.
- Legitimación activa para obrar:
Entre tantas cuestiones que concitan la preocupación generalizada de hoy, se destaca todo lo relacionada con la
legitimación. Dicho concepto en la actualidad no sólo se ha ensanchado en comparación con el espacio que se le
asignaba otrora, sino que, también se ha alterado su faz. La ley legitima para obrar activamente, en ejercicio de la
acción de recomposición ambiental a cinco sujetos claramente diferenciados: 1) el afectado; 2) el Defensor del Pueblo;
3) las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, 4) persona directamente damnificada; 5) el Estado
Nacional, provincial o municipal.
El privilegio temporal en la promoción de una acción de esta clase, impide a los restantes, ser partes en el proceso,
aunque no obsta el derecho de intervenir como terceros. Habilita expresamente la procedencia de una cautelar de
cesación de actividades por vía de amparo judicial. Entonces queda claro que el artículo 43 de la Constitución
Nacional reconoce legitimación para promover la acciones de amparo a sujetos potencialmente distintos de los
afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
Pero de esa ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal no se sigue la aptitud
para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción.
Artículo 31: “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere
posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables
solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para
lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la responsabilidad se hará extensiva a sus
autoridades y profesionales, en la medida de su participación”.
Se ha dicho que es necesario incluir la posibilidad de la condena solidaria al conjunto de sujetos que de cara a la
sociedad deben responder por ese daño colectivo, principalmente para los supuestos en que no es posible determinar
con precisión la medida de aportación del daño por parte de cada sujeto, pero además porque es frecuente que un daño
o pasivo ambiental producido no derive de un único acto o suceso, sino de un conjunto de hechos.
Artículo 32: “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia.
El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez
interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el
proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de
medida preparatoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando
debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas sin petición
de parte.”
El fuero en tanto no exista un fuero ambiental especializado, debe seguir siendo el civil o el contencioso
administrativo, aunque en base a las reglas ordinarias de competencia.
Es muy importante garantiza el mayor acceso a la jurisdicción por cuestiones de defensa de los intereses colectivos y
contribuir con el juez en la formación de una verdadera conciencia ambiental, que unida a las mayores y claras
dificultades instructorias y ordenatorias del proceso, facilite el camino hacia la verdad material y la solución de los
problemas comunes.
Es que a partir de la emersión de los intereses difusos, se registran en el proceso civil por daño ambiental, importantes
mutaciones y adaptaciones: de un encuadramiento clásico de la carga de la prueba a un carga de la prueba dinámica,
de efectiva colaboración; de una valoración de la prueba atomística, atomizadora, insular, a una apreciación de la
prueba integral, comprensiva, globalizante, totalizadora, en la que reviste especial importancia la prueba de
presunciones.
El esquema clásico jurisdiccional concibe la figura del juez neutral, pasivo, quieto, legalista. Las nuevas
manifestaciones del accionar judicial, asoma la figura del juez comprometido socialmente, de acompañamiento, de
protección.
Además hemos pasado de un régimen de medidas cautelares asegurativas del resultado del proceso, garantista formal,
a un sistema de tutela inmediata, anticipada, efectiva, material. Estamos pasando de un proceso muerto a un proceso
vivo. El proceso colectivo, exige un aggiornamiento de técnicas jurídicas, diferenciadas, flexibles, menos formalista
más teleológica.
Artículo 33: “Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso,
tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación. La
sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto "erga omnes" a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea
parcialmente, por cuestiones probatorias.”
Esta normativa en su primera parte, se encuadra dentro de la idea de facilitar el onus probandi. O en otras palabras, en
un régimen de protección del ambiente, tender a facilitar la valoración de las pruebas, como se logra dando fuerza
probatoria iuris tantum, a los informes emanados de organismos oficiales, prueba que, por supuesto, puede ser
revertida por otra de equivalente valor técnico. El artículo estatuye que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto
"erga omnes" a excepción que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias
Artículo 34: “Créase el Fondo de Compensación Ambiental que será administrado por la autoridad competente de
cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos
o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales, asimismo, a la protección, preservación,
conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho
fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de
restauración que puedan minimizar el daño generado. La integración, composición, administración y destino de
dicho fondo serán tratados por ley especial.”
Lo hemos manifestado más arriba que se ha considerado muy conveniente que las indemnizaciones que pudieran
condenar a abonar los jueces intervinientes, terminen en el patrimonio individual sino colectivo, a través de la
creación de una Fondo de Compensación ambiental o de Remediación de Pasivos Ambientales, administrado por
autoridades pero garantizando la amplia participación comunitaria en el manejo del mismo.
Para este punto sugerimos la lectura de http://capacitacion.hcdn.gob.ar/wp
content/uploads/2015/12/LEY_GENERAL_DEL_AMBIENTE_COMENTADA_POR_Cafferatta_Ne-%CC
%81stor_A..pdf (10)

5) CONSIDERACIONES FINALES ACERCA DEL TEMA: Cómo señala Gonzalo Sozzo (11) el Derecho de la

responsabilidad civil de la primera modernidad al regular a la víctima como lo hizo construyó su identidad subjetiva
de una determinada manera que respondía al programa liberal.
La nueva mirada sobre la víctima que propuso el programa solidarista desde fines del siglo XIX para los accidentes de
trabajo constituyó un cambio de perspectiva, reflejo de un programa político diferente que si bien modificó
sustancialmente la regulación de la víctima en el campo de los daños civiles, nunca alcanzó la instancia de construir
mecanismos de desindividualización como sí lo hizo en el campo laboral. Los conflictos ambientales vinculados a
ciertos productos en el campo de la protección del consumidor han mostrado un nuevo tipo de víctima que asume un
nuevo rol, mucho más parecido al que en el campo de la cuestión laboral asumen los sindicatos que a la víctima
aislada que diseña el Derecho de la responsabilidad civil del siglo XIX.
Señala el autor que ha habido una mutación radical en el rol que se atribuye a las víctimas en relación con los daños
ambientales y que no encuentra una adecuada traducción en el campo de los daños ambientales. Destaca la
importancia del surgimiento de los colectivos sociales de víctimas y sus nuevos roles, en particular los ambientales.
En palabras de Ulrich Beck, el problema y la resistencia no serían contra la forma de la distribución de la riqueza
sino la forma de la distribución de los riesgos.
A su tiempo, los nuevos movimientos sociales ambientalistas poseen una trayectoria y unos caracteres que los
individualizan dentro del campo de los nuevos grupos sociales. Por ejemplo, no puede obviarse que un factor
importante en la difusión que han adquirido durante la década de los 90 las asociaciones ambientalistas y de defensa
de los derechos de los consumidores ha sido el reconocimiento de estos derechos en la Constitución Nacional y la
asignación de legitimaciones activas para accionar en defensa de estos intereses a las asociaciones de defensa del
consumidor y ambientalistas.
Este hecho de la reforma constitucional, con la consecuente atribución de posibilidades a las ONG ambientalistas,
constituye un punto de inflexión en la breve historia de las luchas ambientales. Sin duda la sanción de la reforma
constitucional argentina en 1994 con la introducción de los derechos ambientales en la Carta Magna ha sido un factor
impulsor de este tipo de reclamo.
Destaca el rol de las víctimas organizadas en la gestión de las indemnizaciones y la idea de los  daños progresivos o
acumulativos, como el caso fallado por la CSJN, “Mendoza, Beatriz S. y otros c/Estado Nacional y otros s/Daños y
perjuicios”, res. del 20-3-2007 por la que se admitió como terceros a un grupo de vecinos sólo con relación al bien
colectivo.
Estos son tipos de daños que han proliferado de la mano de los “nuevos riesgos”, propios de la modernidad reflexiva o
segunda modernidad; es decir que suelen encontrarse asociados a los denominados riesgos ambientales o científico-
tecnológicos. Este tipo de daños fundamentalmente afectan bienes como la salud humana o el medio ambiente
causando diversos tipos de consecuencias dañosas.
El daño es progresivo cuando la causa generadora actúa en forma permanente o periódica pero sin detenerse, con lo
cual las consecuencias dañosas fluyen continuamente o en forma periódica; también puede ocurrir que la causa
generadora actúe en forma permanente, continua o periódica.
El daño progresivo se suele caracterizar por el hecho de que la causalidad no está dada por un evento determinado
que lo produce en un momento también determinado sino que aquí la causa eficiente opera lentamente produciendo el
daño. También es progresivo el daño cuando las consecuencias dañosas de un evento determinado y puntual
evolucionan lentamente y concretamente no se sabe hasta dónde llegan las consecuencias del evento dañoso,
verbigracia, si van a determinar una incapacidad permanente y definitiva o sólo temporaria.
La idea de daño progresivo exige algo más que la sola continuidad o permanencia. En efecto, en el daño progresivo
existe un efecto acumulativo paulatino; un proceso de sedimentación de consecuencias dañosas que se prolongan en
el tiempo. En ocasiones estas consecuencias se acumulan o sedimentan en forma silenciosa e imperceptible y en otras
son manifiestas y ostensibles.
Otro aspecto abordado por el autor es la participación de las asociaciones de víctimas en la gestión de las
indemnizaciones y los derechos de participación de las víctimas. Actualmente el rol de las víctimas parece estar
girando hacia el de un actor principal del sistema de gestión de riesgos y los daños. Concluye que el desafío que queda
es organizar la traducción al interior del campo legal de este nuevo rol; de modo de reflejar la nueva dinámica
decisional.

GUÍA DE ESTUDIO  UNIDAD  10

 ¿Qué entendemos por Daño Ambiental?
 ¿Qué características del mismo podemos enumerar?
 ¿Cuáles son las funciones novedosas incorporadas por el Código Civil y Comercial de la Nación con relación
al daño y a la responsabilidad, aplicables al Daño Ambiental?
 ¿Qué señala la Ley General del Ambiente con respecto a:
o la definición de Daño Ambiental?
o el factor de atribución de la responsabilidad?
o el rol del juez?
o los efectos de la sentencia.
 ¿Cómo se aplican estos conceptos en el fallo de la CSJN en el caso Mendoza c/Estado Nacional?