Inversion Publica Unido

CURSO: INVERSION PÚBLICA,
PRIVADA Y CONCESIONES
Escuela Profesional
Derecho
INICIATIVA PRIVADA,
ECONOMIA SOCIAL
DE MERCADO
Docente: Mgtr. LUIS ANTONIO NOBLECILLA RIVAS.

CONCEPTOS BASICOS PARA
ENTENDER EL CURSO
¿QUÉ ES LA ECONOMÍA?
 Término de origen griego Oikonomía:

administración del hogar.
 ¿De qué se ocupa? Creación, maximización y

distribución de recursos / riqueza.
ECONOMÍA
 Capacidad de predecir la conducta humana

debido a que individuos reaccionan a ciertos
incentivos de manera estable.
 Las personas tienden a buscar beneficios y
reducir costos.
 La economía es la ciencia social que se
especializa en la eficiencia y la distribución.
ECONOMÍA Y DERECHO
Consecuencias: que los actos del

legislador, del constituyente y del juez
tienen en los particulares y en la
sociedad.
Consecuencias Económicas: de la
regulación y de las decisiones
judiciales.
¿LA CONSTITUCIÓN ES UN DOCUMENTO
ECONÓMICO?
 Charles Beard señala que la Constitución

es un documento esencialmente
económico.
 ¿En qué momento histórico surge la idea

de una Constitución económica?
EVOLUCIÓN DEL ESTADO
DE DERECHO
Herman Heller
(Teoría del Estado)
El Estado es el status político de

la realidad social: no tiene un
carácter estático sino que es un
proceso vivo.
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
 En esta etapa, el constitucionalismo no
contenía disposiciones expresas referentes a la
ordenación de la economía.
 Reconocimiento de derecho a la libertad,

igualdad y propiedad (como derechos
naturales, aporte de John Locke). Libertades
negativas frente al Estado.
CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO
S. XX
Surge el constitucionalismo económico
o la idea de una Constitución
económica.
Derechos sociales impulsa el
surgimiento y desarrollo de una nueva
Constitución económica. y
desarrollo de
CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO
S. XX
Estado de bienestar = Estado social
de derecho.
Inglaterra: Inicios del siglo XX se

inicia el Estado de bienestar. 1906:
se instauran los seguros sociales, ley
de salario mínimo, reforma tributaria
gravando a los más ricos.
KEYNES
Las fallas o distorsiones del mercado

deben corregirse con intervención
Estatal.
Aportó el fundamento económico que
necesitaba el Estado de bienestar.
ECONOMÍA DE BIENESTAR
Y ROL DEL ESTADO
Garantizar la existencia de una forma de

intervención en el mercado que mejore el
bienestar general, el bienestar de cada
una de las personas sin empeorar a
ninguna de ellas.
DEL ESTADO DE BIENESTAR AL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El Estado social se consolida, sobre todo, a

partir de 1945. La configuración de la
Constitución económica es diferente en el
Estado liberal de Derecho y en el Estado
social de Derecho.
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
 El Estado social de Derecho se desarrolla
frente al Estado liberal y a otras propuestas
totalitarias.
 Implica cambios en la estructura política,

social y económica.
 Se incorporar una función social a las

instituciones y derechos económicos.
ARTÍCULO 59. ROL ECONÓMICO
DEL ESTADO
• El Estado estimula la creación de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de
estas libertades no debe ser lesivo a la moral,
ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El
Estado brinda oportunidades de superación a
los sectores que sufren cualquier desigualdad;
en tal sentido, promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades.
ARTÍCULO 60. PLURALISMO
ECONÓMICO
• El Estado reconoce el pluralismo económico. La
economía nacional se sustenta en la coexistencia
de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional. La
actividad empresarial, pública o no pública, recibe
el mismo tratamiento legal.
ECONOMÍA DE MERCADO
 Libre juego de las fuerzas

económicas.
 Interacción espontánea de
los agentes económicos.
 Libre competencia.
ECONOMÍA DE
MERCADO
Libre circulación de:
Capitales
Personas
¿Desregulación?
 ¿Protección a empresas,
capitales o industrias
nacionales?
 ¿Cuestión social?
 ¿Desigualdades?
 ¿Servicios públicos?
CONSENSO DE
WASHINGTON
 Privatización de empresas públicas.
 Liberalización del comercio y de los mercados

de capitales a nivel internacional.
 Minimización o eliminación de restricciones a

la inversión extranjera.
CONSENSO DE WASHINGTON
 Disciplina fiscal. Reducción de gasto público y

eliminación de subsidios.
 El mercado determina las tasas de interés y los

tipos de cambio.
 Desregulación de las actividades económicas y

de los mercados laborales internos.
Fallas o
distorsiones
del mercado
La mano visible del Estado

ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO
Evitar expansión del poder monopolista o

egoísta de ciertos grupos.
Proteger los derechos de quienes tienen una

posición débil en el mercado.
Parte de dos principios del liberalismo

económico: individualismo y libre
competencia
ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO
OBJETIVOS OBJETIVOS
ECONÓMICOS SOCIALES
ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO
ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO
Libre
Libre
iniciativa
iniciativa
Eficiencia Justicia
económica social
REGULACIÓN
 Actividad estatal a través de normas o reglas que

orientan o restringen las decisiones económicas.
 Inteferencia (puede dañar o mejorar) que restringe,

de manera directa o indirecta, la elección del
agente económico.
 Proceso de ajustes de intereses públicos y

privados.
REGULACIÓN
 Proceso dinámico de corrección del mercado..
 Regulación conforme al mercado (al servicio del

mercado, no como un sustituto).
 Necesidad de armonizar intereses ¿contrapuestos?
 ¿Rol animador del Estado de la iniciativa privada?

EJEMPLOS REGULACIÓN
Derecho libre
competencia
Normas
publicidad
Protección al
consumidor
Servicios
públicos
REGULACIÓN ADECUADA
Y NECESARIA
 Una regulación adecuada puede incluso
proponer innovaciones que mejoren el
bienestar.
 Regulación es necesaria porque los incentivos

están mal alineados.
 Mal alineamiento causa problemas a corto y

largo plazo.
Diseño de estructuras y sistemas de regulación debe tener

en cuenta lo siguiente:
(i) asimetrías de información,
(ii) riesgo moral, y
(iii) la falibilidad humana (errores son inevitables).
• Las regulaciones pueden mejorar el funcionamiento

de los mercados.
FALLAS O EXCESOS DE
MERCADO
 Fallas de mercado o excesos (por ej.

contaminación) vs. Poca innovación..
 No se adopta como premisa que los mercados

son eficientes. Mercados casi nunca son
totalmente eficientes.
GRACIAS
CURSO INVERSIÓN
PÚUBLICA, PRIVADA
Y CONCESIONES
Escuela Profesional
Derecho
El Principio de
Subsidiariedad, la Libre
Competencia
Docente: Mgtr. LUIS ANTONIO NOBLECILLA RIVAS
La Subsidiariedad Económica
• Nuestra Constitución Política, señala que la
defensa de la persona humana, y su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado (Artículo
1) Por lo que se puede ver factores en común: que
dichas sociedades, incluyendo la nuestra,
consideran que la finalidad del Estado son:
(i) garantizar los Derechos Fundamentales de la
persona y
(ii) buscar el interés general.
En cambio, el Liberalismo no es uniforme respecto al tema de
la subsidiariedad, algunos, como el filósofo Ludwig Von
Mises, sostiene, que no existen argumentos válidos para la
intervención del Estado en la economía. Sin embargo, para
los liberales que toman en cuenta el principio de
subsidiariedad, este es un concepto no se sustenta en la
preexistencia de un Derecho Natural, sino que está
sustentado por los conceptos de propiedad, individualismo y
libertad. Para Smith el progreso se hallaba en la libertad del
hombre para que este pueda realizar sus propios anhelos
egoístas, y que con estas acciones económicas se contribuía
al bienestar general, esto en un marco de libre mercado y
propiedad privada.
RUSSELL: señala que, en toda democracia
existe una necesidad de defender a los
individuos y a las minorías; por ello la
importancia de que el Estado busque la
defensa de los derechos humanos. Pero la
defensa de los derechos humanos, no solo
debe provenir del Estado sino también de
asociaciones o cuerpos intermedios
El Principio de Subsidiariedad Económica como
desarrollador de la actividad económica estatal
Para RODRIGUEZ la • Para LANDA el rol del

subsidiariedad compone Estado en la economía
principalmente un límite al sigue siendo uno de los
poder estatal, ya que la agentes más importantes
autoridad pública no puede en la actividad económica
participar libremente de la y no ha visto mellada su
economía. influencia por el principio
de subsidiariedad
Niveles de intervención subsidiaria del
Estado
• El Estado cumple un rol activo para brindarlo
(servicios públicos, recursos naturales,
Leve infraestructura)
• La titularidad de la actividad no recae

necesariamente en el Estado (banca, caja
Intermedio municipales)
• cuya titularidad sea privada y no sea

Intensa
necesaria la intervención del Estado
El Principio de Subsidiariedad Económica
del Estado
• Es un principio que establece un orden de
interacción de las que actividades económicas
entre los cuerpos que componen la sociedad,
tratando siempre de dotar al individuo la mayor
libertad posible en aras de satisfacer el interés
general. Así, establece un orden de acción: “la
actividad de un ente superior solamente ante la
deficiente o nula actividad de uno inferior,
procurando poner los medios para que el inferior
pueda realizarla sin su intervención” directa o, en
todo caso pueda realizarla con su mínima
intervención.
El Principio de Subsidiariedad
Económica del Estado
• De esta manera es un principio que busca dotar de

eficiencia las actividades económicas entre los
cuerpos que componen la sociedad en la relación
individuo (ente inferior)- Estado (ente superior) y
demás cuerpos intermedios, en un espacio de
cooperación.
El Principio de Subsidiariedad Económica del
Estado
• La subsidiariedad exige que el Estado intervenga
directamente en la economía cuando la actividad
del privado es insuficiente o nula, en aras de
salvaguardar el interés general. POPPER afirma
que dotar al individuo de ese espacio de libertad,
no excluye la intervención del Estado, pues se
requiere de la intervención una intervención,
aunque sea mínima, para que la sociedad funcione
El Principio de Subsidiariedad en la Constitución
del Perú
• Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo
económico. La economía nacional se sustenta en
la coexistencia de diversas formas de propiedad y
de empresa.
• Sólo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto
interés público o de manifiesta conveniencia
nacional.
• La actividad empresarial, pública o no pública,
recibe el mismo tratamiento legal.
El Principio de Subsidiariedad en la Constitución
del Perú
• Lo que reconoce este artículo es que existe el
pluralismo económico en cuando coexisten
diversas formas de propiedad y empresa; que el
Estado solo por ley expresa puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial por razón
de interés público o manifiesta conveniencia
nacional (subsidiariedad negativa); y que las
empresas públicas y privadas reciben el mismo
tratamiento legal.
Constitución Política del Perú
• Artículo 59°.- El Estado estimula la creación de

riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El
Estado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeñas empresas en
todas sus modalidades
• El Estado estimula la creación de riqueza y que el

Estado apoya subsidiariamente; es decir, brinda
oportunidades (actividades de fomento, etc), a
sectores que sufren cualquier desigualdad, sobre
todo las pequeñas empresas
• El artículo 61 de la Constitución establece la
obligación del Estado de combatir conductas
anticompetitivas, vigilar la libre competencia, así
como le prohíbe autorizar ni establecer monopolios
(regulación)
• En ese sentido, por lo visto en los anteriores

artículos de la Constitución, el Estado en su
actividad subsidiaria cumple funciones vinculadas
al fomento, estimulación, cooperación,
complementación, así como sustitución
(cumpliendo los requisitos) de la libre iniciativa
privada. En ese sentido, como establece CHANG,
el principio no pone en discusión el papel del
Estado y su necesidad sino que se le da prioridad
a su actividad regulatoria, por temas de eficiencia.
Elementos de la Subsidiariedad
Económica Empresarial en el ámbito
Peruano
Formal, relacionado
Material, al alcance
a requisito de
en sí mismo
creación
Teleológico, a los Eficiente, a los

fines sujetos de la
misma .
Elemento formal: creación por ley expresa
• El artículo 60, señala que para crear empresa

pública se requiere de una ley expresa; es decir,
una ley otorgada por el Congreso de la República,
estableciéndolo como uno de los requisitos para
hacer efectivo el principio de subsidiariedad
económica empresarial. Sin embargo; esto no es
tan pacífico como aparenta si, como ya se dijo
anteriormente, se toma en cuenta que el Decreto
Legislativo que promueve la eficiencia de la
actividad empresarial del Estado, establece que
hay tres tipos de empresas estatales.
Elemento material
• Depende materialmente de la existencia o no de
iniciativa privada en el mercado. En el caso de que
no existan oferentes en el mercado, el Estado
podría tener la obligación de participar como un
oferente del mercado. Cuando los oferentes
existan y el mercado se pueda satisfacer mediante
la iniciativa privada, no será necesaria la
intervención del Estado. Para el autor, el Estado no
está obligado a satisfacer cualquier demanda sino
solo aquellas que estén relacionadas a sus fines.
Elemento Teleológico
• Alto interés público o manifiesta conveniencia
nacional.
• El artículo 60 de la constitución establece que el
Estado puede realizar actividad económica
empresarial por alto interés público o manifiesta
conveniencia nacional, ambos conceptos jurídicos
indeterminados. El Tribunal Constitucional ha
establecido que el “interés público” se asimila al
interés general, la actividad del Estado debe estar
orientada hacia lo que podría calificarse como
sector estratégico.
Elemento Teleológico
• Ahora, si bien es cierto que la actividad económica

empresarial del Estado no busca el lucro sino el
interés general, así también es de la opinión
GALVÁN, esto no quiere decir que no se deba
buscar la autosuficiencia económica de las
empresas públicas
Elemento eficiente
Sujetos creadores de empresa pública.
El elemento eficiente hace referencia a los órganos del

Estado que pueden crear empresa pública. En ese sentido,
concordando con lo ya mencionado, una empresa pública
puede ser creada por el Congreso de la República, a través
de una ley expresa.
O por el Consejo de Ministros bajo el marco de funciones

delegadas explícitamente por el Congreso, a través
solamente de Decretos Legislativos; Por los Consejos
Regionales a través de Ordenanzas Regionales; y los
Consejos Municipales a través de Ordenanzas Municipales
Reflexión final
• El sector público y el sector privado no son opuestos y

cooperan directa e indirectamente en la consecución del
interés general y garantía de los derechos fundamentales. La
subsidiariedad no representa un límite al poder estatal, sino
es un principio que otorga al Estado una orden de acción a la
hora de realizar actividad económica. Así como el Estado, por
eficiencia, debe abstenerse de intervenir directamente en la
economía cuando las necesidades están satisfechas por el
sector privado; está obligado a hacerlo cuando el sector
privado es insuficiente o ineficiente para salvaguardar el
interés general. Adicionalmente a esto, el Estado siempre
interviene indirectamente en la economía
GRACIAS
El papel regulador del Estado y El
Intervencionismo del Estado
Escuela Profesional
Derecho
LA FUNCION REGULADORA DEL ESTADO
• A pesar de las dificultades de carácter teórico y conceptual,

la regulación se ha convertido en un tema relevante para el
análisis de las transformaciones del Estado y el Derecho que
requiere ser estudiado para alcanzar una mejor comprensión
de tales transformaciones.
• En la presente clase se pretende hacer una aproximación

conceptual e histórica del fenómeno de la regulación, del
diseño institucional que se viene adoptando por parte del
Estado para su ejercicio y de la necesidad de adoptar algún
tipo de metodología que permita determinar la capacidad
institucional para el cumplimiento de dicha función.
Aproximación Conceptual de la Regulación
La regulación, entendida en una El rol del Estado es garantizar las reglas
del juego que se generan como
primera aproximación conceptual,
resultado de las relaciones entre los
como una forma de intervención del agentes económicos, llamadas leyes de
Estado en la economía y la sociedad, racionalidad económica, pasando por
es un fenómeno que pone de presente un período de fuerte intervención del
las grandes transformaciones a las que Estado en la esfera económica y social,
han sido sometidas las instituciones. hasta llegar al momento actual en el
que, desde distintos frentes se plantea
la necesidad de avanzar en procesos
de desregulación, como respuesta y
posible solución a los problemas
surgidos en el llamado Estado de
bienestar, y de manera muy puntual, a
la crisis fiscal del Estado.
Aproximación Conceptual de la Regulación
• Al término regulación se • son diversas las

le han dado múltiples aproximaciones
acepciones, conceptuales que se
dependiendo de las hacen al fenómeno de la
perspectivas teóricas, regulación desde el
ideológicas y derecho, la economía, la
disciplinares desde las sociología, la ciencia
cuales se pretende política y la
abordar su estudio administración.
La regulación se le han dado múltiples acepciones
• La regulación estaría llamada a introducir reglas en un objeto

Derecho social para asegurar su estabilidad y permanencia en el tiempo,
reconociendo los cambios que se puedan suscitar.
• La acción pública constituye una de las formas de intervención del

Estado en la economía con el propósito de corregir las deficiencias
Economía del mercado, que garanticen la operación del mismo, para lo cual,
el Estado debe acudir al derecho con el fin de regular las
relaciones entre los diferentes agentes económicos.
• La relación social se manifiesta por una regulación, por la

producción y el permanente ajuste de reglas dentro de la
Sociología interacción social que, obviamente están en estrecha relación de
interdependencia con el conjunto creencias y valores construido
por el grupo social.
La regulación se le han dado múltiples acepciones
• Por parte de la ciencia política ha adquirido tanta

importancia que, como veremos más adelante, es desde
la perspectiva económica y política, en un mundo
Ciencia Política globalizado, que se propone el concepto de Estado
regulador como sustituto del Estado intervencionista,
especialmente en los países avanzados.
• Es utilizado ampliamente con el fin de referirse a la

estandarización de procesos y procedimientos que se
requieren en las organizaciones para la producción de
un bien o la prestación de un servicio, o para la
Administración reglamentación de los aspectos técnicos de las
diferentes actividades que deben desarrollar con el
propósito de alcanzar los objetivos y el cumplimiento de
las funciones para las que fueron creadas.
El enfoque del Estado regulador
• Calvo García, lo siguiente «La nueva regulación

social busca proteger a los ciudadanos
estableciendo pautas de comportamiento
obligatorias para los agentes económicos y
sociales privados sometiendo sus actuaciones a
un control público permanente. La intervención
estatal que promueve la regulación social va
mucho más allá del control de precios y servicios
y de las limitaciones de acceso a un sector
industrial o utilidad pública que había
caracterizado a las iniciativas de regulación
económica»
Estado intervencionista
• La orientación del • La realización del

derecho hacia fines derecho útil o
implica su utilización regulativo solo es
como medio para la concebible en términos
formulación e de ejecución de
implementación de las políticas públicas
políticas públicas, lo encaminadas a
cual supone que debe conseguir resultados
estar permeado por acordes con valores,
diversos criterios y objetivos e intereses
determinantes materiales sociales
como podrían ser los
aspectos económicos,
políticos axiológicos y
técnicos
Intervencionismo estatal
• «La realización efectiva del derecho regulativo

exige, en primer lugar, la creación y
puesta en funcionamiento del marco jurídico-
burocrático de intervención que asuma el
desarrollo de programas y la aplicación de las
normativas de protección y promoción de
valores y fines sociales
Intervencionismo estatal
• Lo que obliga a una regulación cada vez más

compleja y a la “movilización” de amplios
medios económicos, institucionales, técnicos y
humanos necesarios para la realización de los
fines y objetivos regulativos: dotaciones
presupuestarias, diseño e impulso de políticas
públicas y programas de intervención; creación o
adaptación de “aparatos” e infraestructuras de
intervención (pública y semipúblicas);
incorporación de expertos, establecimiento de
controles positivos y negativos, evaluaciones,
etc.
La capacidad institucional para el ejercicio de la
función reguladora
• La función reguladora que debe asumir el Estado,

en su nuevo rol, presenta dos características
importantes, entre muchas otras más, que vale la
pena resaltar. De una parte, se considera que el
cumplimiento de dicha función es inevitable,
porque el Estado no puede abandonar la
responsabilidad que tiene de velar por la
«producción y entrega de esos bienes y servicios,
en tanto tengan un carácter público y, por lo tanto,
deben ser ofrecidos a los usuarios en forma
oportuna, no discriminatoria, con la calidad
adecuada y a costos razonables»
función reguladora
• De otra parte, así parezca demasiado obvio, la
regulación que debe ejercer el Estado en los
actuales momentos no es «la misma de los
sesenta o setenta. No se orienta a reemplazar el
mercado cuando éste falla, sino apoyarlo,
profundizarlo, complementarlo y, en no pocas
ocasiones, crearlo, contribuyendo así a reducir los
costos de transacción derivados de la información
asimétrica e insuficiente, asociada, por lo
general, a los sistemas de gestión burocrático-
centralizados»
La capacidad institucional para el
ejercicio de la función reguladora
• Ante el nuevo escenario en el que el papel

regulador del Estado debe primar sobre las
funciones tradicionales de productor directo de
bienes y prestador de servicios, que aún no ha
abandonado por completo y, que seguramente
tardará mucho más tiempo para hacerlo
función reguladora
• El Estado debe desarrollar la institucionalidad y las
organizaciones que sean capaces de cumplir
efectivamente con la tarea señalada, creándolas
en algunos casos y en otros modificando las
existentes con el fin de adecuarlas a la nueva
realidad. Este proceso de reconstrucción supone,
entre otras cosas, desarrollar la capacidad estatal
de regulación tanto en su misión como en sus
sistemas de gestión y gerencia.
función reguladora
• En el campo de las organizaciones, por ejemplo, se han ido
creando entidades de muy diversa naturaleza, con marcos
jurídicos distintos, variados niveles de autonomía, relaciones
funcionales y jerárquicas muy difusas y con diferentes
denominaciones, tales como, superintendencias, comisiones
de regulación, entes reguladores, agencias o institutos, sin
olvidar que en ocasiones, algunos ministerios, departamentos
administrativos, u otro tipo de entidades, también cumplen
algunas funciones relacionadas con la regulación. Una
situación similar se presenta al observar los sistemas de
gestión y gerencia que se ponen en práctica para la
operación y el direccionamiento de las entidades reguladoras.
Funciones típicas de los entes reguladores
• Implican el despliegue de distintas capacidades de

gestión y constituyen el elemento diferencial
para comenzar a desagregar los factores que
generan déficit en la capacidad institucional de los
entes para cumplir con su misión.
Las funciones de un Estado Regulador son:
Concesión de • Incluye el otorgamiento, la suspensión, la

licencias y declaratoria de caducidad, la revocatoria de
autorización a concesiones y autorizaciones y la aplicación de
pagos que deben hacer los operadores.
operadores
Aprobación de • Consiste en la determinación y modificación de

tarifas, el seguimiento de su aplicación y la
tarifas. publicación y difusión de las mismas
Revisión del • Se refiere a la fiscalización de la calidad, seguridad,

cumplimiento de oportunidad, y acceso pleno a los servicios
prestados, de acuerdo con los estándares técnicos
estándares técnico establecidos en los marcos regulatorios y en los
operacionales contratos de concesión.
Proposición de normas • Incluye el análisis, la evaluación y el diseño de normas y

reglamentos para la prestación de los servicios, así
y reglamentos. como la promoción de su adopción por los prestadores.
Promoción y defensa • Se orienta a la detección de prácticas monopólicas y la

atención de solicitudes y consultas sobre posibilidades
de la competencia. de fusiones, firma de convenios, contratos, etc.
Seguimiento del grado • Consiste en la determinación de criterios para la

de cumplimiento de verificación de aspectos técnicos, contables y jurídicos,
así como la realización de inspecciones para verificar el
obligaciones cumplimiento de compromisos de inversión, mejora de
contractuales servicios, custodia y preservación de bienes.
• Incluye, entre otras,

la resolución de
Atención de controversias entre
reclamos y empresas, la atención
controversias de reclamaciones de
usuarios y la resolución
de recursos jurídicos
Conclusión
• Se puede afirmar que el estudio de las grandes

transformaciones del Estado y el derecho no pueden
quedarse en el nivel puramente analítico, interpretativo,
comprensivo y explicativo, es decir, en un plano meramente
académico. Es absolutamente necesario bajar a un nivel
mucho más empírico y concreto, tratando de establecer cuál
es la capacidad institucional, organizacional, administrativa y
de gestión con la que se viene desempeñando el Estado en
el ejercicio de la función reguladora, identificando los
diferentes factores que impiden el normal ejercicio de dicha
función para diferenciarla de la forma como lo hizo durante el
llamado Estado de bienestar.
GRACIAS
Semana 4
Clase 1. Institucionalidad y estabilidad jurídica.
Escuela Profesional
Derecho
Introducción.
• Dado que la estabilidad legal o jurídica se

materializaba en una ley o norma legal de igual
jerarquía, resultaba relativamente fácil retroceder
en lo avanzado, derogando o dejando sin efecto la
estabilidad conferida.
• la estabilidad jurídica es uno de los factores que
influye positiva o negativamente en la toma de
decisiones de inversión, sería muy difícil atraer
inversión a nuestro país si es que ella no se
garantizara.
Definición de inversión extranjera
• El concepto de inversión extranjera depende en

gran parte de la aproximación legislativa que le dé
el país, no obstante, dicho concepto cuenta con
elementos comunes que se repiten a lo largo de
las diferentes legislaciones de los países
receptores.
• lo constituye la transferencia
Un primer real y actual de activos,
sean tangibles o intangibles,
elemento de un país a otro que actúa
como receptor.
• es el control que se tiene

Segundo sobre los activos que son
objeto de la transferencia.
elemento
Trato igualitario.
• La Constitución vigente también ha recogido, en su

artículo 63, el principio de trato igualitario, en virtud
del cual los inversionistas extranjeros, empresas a
través de las cuales desarrollaron sus actividades,
se sujetan a las mismas condiciones que los
inversionistas nacionales.
Uniformidad de la tributación
• A través del artículo 74 de la Constitución se

garantiza el principio de legalidad en materia
tributaria. Ello significa que los aspectos esenciales
de los tributos (creación, modificación, derogación,
establecimiento de exoneraciones) sólo pueden
determinarse a través de la promulgación de una
Ley expresa del Congreso o a través de un
Decreto Legislativo en caso de delegación de
facultades legislativas. 12 Quedan exceptuados de
esta disposición los aranceles (tributos a la
importación de bienes) y las tasas (tributos que se
cobran por los servicios públicos efectivamente
prestados).
Régimen de Estabilidad Jurídica
• El régimen de estabilidad jurídica se materializa en

la práctica a través de la celebración de los
Convenios de Estabilidad Jurídica (en adelante los
Convenios), en virtud de los cuales el Estado
garantiza a los inversionistas y a las empresas en
las que éstos participan la estabilidad de:
El régimen tributario referido al Impuesto a

la Renta (para inversionistas y empresas)
Los regímenes cambiarios, de libre

disponibilidad de divisas y libre remesa de
capitales y utilidades (sólo para
inversionistas)
El régimen de contratación de trabajadores

(sólo para empresas), entre otros, durante
un plazo de diez años.
El artículo
62° de la
Constitución
Política
el Estado se coloca al mismo

otorga a los Al celebrarse dichos
contratos-ley, se
nivel de los
Convenios el establece una
inversionistas, renunciando a relación obligatoria
los privilegios y prerrogativas carácter de entre las partes -el
que le corresponde. Estado y el
contratos-ley, inversionista
son de obligatorio
Cumplimiento entre
las parte que lo
suscriben incruyendo
el estado.
Requisitos sustanciales que deben cumplir los
inversionistas extranjeros (Decretos Legislativos Nos.
662 y 757)
aportes al capital de una
Efectuar como empresa establecida
siguientes a la celebración del o por establecerse en el Perú,
mínimo, dentro de convenio de estabilidad por un monto que no sea
los dos años inferior a US$ 10'000,000.00
mineria y 5´000,000.00
por los montos, en

Realizar que formalicen con los plazos y en las
inversiones de terceros (por ejemplo,joint condiciones señalados en el
inciso a)
ventures)
riesgo precedente.
Adquirir acciones
siempre que se trate de más
de empresas de del 50% de
propiedad (en procesos de
privatización)
dichas acciones, por los
montos, en los plazos y en las
condiciones indicados en el
directa o indirecta inciso a).
del Estado
Derechos que garantizan los Convenios.
se considera la
inversión extranjera parte que se capitalice de los siempre y cuando se realice
aportes dinerarios por
susceptible de ser efectuados por inversionistas los montos y en los plazos
extranjeros por concepto indicados en el inciso a).
garantizada mediante
de primas de emisión
un Convenio
podrá considerarse inversión

Igualmente la extranjera susceptible de ser
capitalización de garantizada mediante un
con el exterior Convenio, siempre y cuando
obligaciones se realice por los montos y
privadas en los plazos indicados en el
inciso a).
Requisitos sustanciales que deben cumplir las
empresas receptoras de inversión.
a) Que las nuevas

inversiones sean por un
Además de los inversionistas monto superior al 50% de su
extranjeros, las empresas capital y reservas y se b) Que las nuevas
receptoras de la inversión destinen a la ampliación de la inversiones impliquen la
también pueden celebrar capacidad productiva o al
Convenios con el Estado adquisición de más del 50%
Peruano. Para ello, deben mejoramiento tecnológico, lo de las acciones de una
recibir inversiones de por lo cual implica que las nuevas empresa de propiedad directa
menos un inversionista que o indirecta del Estado,
inversiones deben
cumpla con cualquiera de los supuesto que se produce en
materializarse,
requisitos mencionados en el el caso de las privatizaciones.
necesariamente, a
punto 5, precedente
través de un aumento de
capital; o.
Derechos que garantizan los Convenios.
Derechos de
los El tributario, referido al Impuesto a la
inversionistas. Renta, que implica que los
dividendos y cualquier otra forma de
distribución de utilidades que
El derecho a utilizar el tipo de cambio
corresponda a los inversionistas
más favorable que encuentre en el
extranjeros no se verán afectados
mercado.
con el impuesto que resulte en una
carga tributaria mayor a aquella que
se encontraba vigente a la fecha de
suscripción del Convenio.
La libre disponibilidad de divisas. El derecho a la no discriminación que

implica que ninguna entidad o
El derecho a la libre remesa de sus empresa del Estado, sea del
capitales, utilidades, dividendos y Gobierno Central, Regional o Local,
regalías, sin ningún tipo de limitación podrá aplicarle un tratamiento
o restricción diferenciado atendiendo a su
nacionalidad
Características y plazo de vigencia de los
convenios.
Las principales
características
de los
Convenios son Tienen fuerza de ley
las entre las partes, de
manera que no pueden Tienen un plazo máximo
siguientes: ser modificados de vigencia de diez años
unilateralmente por contados a partir de la
ninguna de ellas fecha de su celebración
mientras se encuentren
vigentes
Otorgan
Son contratos de excepcionalmente
naturaleza civil y, en ultractividad al régimen
legal que regía al
consecuencia, se rigen
momento de suscribirse
por las disposiciones del
el Convenio, y en tanto
Código Civil. que éstos se encuentren
vigentes
convenios.
Las principales
características
de los
Convenios son Pueden ser objeto de
las Las modificaciones que
renuncia por parte de los
acuerden las partes no
inversionistas y las empresas
siguientes: receptoras de la pueden referirse a su plazo de
vigencia, a la ampliación del
inversión, caso en el que se
plazo para realizar la
aplicará la legislación común,
inversión (que es de dos años
a partir de la fecha de
como máximo)
presentación de la renuncia
El inversionista puede ceder

su posición contractual a otro
inversionista, previa
autorización del organismo
competente
convenios.
Son causales de
resolución de pleno
derecho de los
Convenios, sin que
medie requisito de (a) el incumplimiento por (e) en el caso de los
comunicación parte de los inversionistas o de convenios celebrados por los
previa: las empresas de efectuar o inversionistas y las
recibir los aportes o empresas de concesiones de
adquisiciones, respectivamente, obras de infraestructura y de
a que se hayan comprometido servicios públicos, la resolución
dentro del plazo previsto para el del respectivo contrato de
efecto concesión o contrato BOOT.
(b) El incumplimiento por parte

de los inversionistas de obtener
la autorización previa para la
cesión de su posición contractual
Organismo nacional que suscribe los convenios
en representación del Estado.
Hasta antes de la promulgación del Decreto Actualmente, todas las competencias,

Supremo W 027-2002-PCM, publicado el25 de funciones
abril de 2002, el organismo nacional encargado
de representar al Estado en la suscripción de y atribuciones de CONITE han sido
los Convenios con los inversionistas transferidas a favor de la Dirección
extranjeros era la Comisión Nacional de Ejecutiva de FOPRI, la cual ha pasado a
Inversiones y Tecnologías Extranjeras denominarse Agencia de Promoción de la
(CONITE) Inversión, PROINVERSION
Conclusión.
• En un Estado sólido, con un régimen político y económico

estables y políticas de inversión consistentes, los Convenios
de Estabilidad Jurídica no serían necesarios para incentivar
el flujo de inversión extranjera hacia el país receptor de la
inversión los mecanismos e incentivos de promoción a la
inversión son una herramienta fundamental que contribuyen a
crear un clima de seguridad jurídica y confianza en el
inversionista, de tal manera que éste conozca de antemano
las reglas que regirán su inversión durante un plazo
razonable y se eliminen los riesgos propios de un régimen
económico cambiante.
Semana 4 Clase 2. Garantías y seguridades contenidas en los
contratos ley: art. 62º de la Constitución.
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Derecho
LEGISLACIÓN MARCO
El marco legal de tratamiento a las

El marco legal general de tratamiento a inversiones se basa en el principio de
las inversiones extranjeras es «trato nacional”. Las inversiones
La piedra angular de un sólido marco complementado por la Ley Marco para foráneas son permitidas sin restricciones
legal, que establece las reglas claras y el Crecimiento de la Inversión Privada, en la gran mayoría de actividades
las seguridades necesarias para el aprobada por Decreto Legislativo N° 757 económicas y no requiere de
desarrollo de inversiones extranjeras en y el Reglamento de los Regímenes de autorización previa por su condición de
el país, es el Decreto Legislativo Nº 662, Garantía a la Inversión Privada extranjera. La adquisición de acciones
aprobado en agosto de 1991. aprobado por el Decreto Supremo 162- de propiedad de inversionistas
92-EF; así como normas nacionales es completamente permitida,
modificatorias y complementarias. tanto a través del mercado bursátil como
a través de operaciones extrabursátiles.
DERECHOS BÁSICOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
El derecho de recibir un trato

no discriminatorio frente al
inversionista nacional.
El derecho a la libre
reexportación del capital
La libertad de comercio e
invertido, en el caso de venta
industria, y la libertad de
de acciones, reducción de
exportación e importación.
capital o liquidación parcial o
total de las inversiones.
El derecho a utilizar el tipo La posibilidad de remesar

de cambio más favorable libremente al exterior las
existente en el mercado para utilidades o dividendos,
el tipo de operación previo pago de los impuestos
cambiaria que se trate. que le correspondan.
DERECHOS BÁSICOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
El acceso irrestricto al
crédito interno, bajo las
mismas condiciones
que el inversionista
nacional.
Posibilidad de suscribir
con el Estado
Libre contratación de
Convenios de
tecnología y remesa
Estabilidad Jurídica,
de regalías.
para su inversión en el
país.
La libertad para
La posibilidad de
adquirir acciones de
contratar en el exterior
propiedad de
seguros para su
inversionistas
inversión.
nacionales.
CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA
• El Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a

los inversionistas nacionales y extranjeros y a las
empresas en que ellos invierten, mediante la
suscripción de convenios que tienen carácter de
contrato-ley, y que se sujetan a las disposiciones
generales sobre contratos establecidas en el
Código Civil
Garantías que el Estado reconoce a los Inversionistas
Tratamiento de igualdad, por el cual la

legislación nacional no discrimina a los
inversionistas en empresas, en términos de
su condición de nacional o extranjero.
Estabilidad del régimen del Impuesto a la

Renta, aplicable al inversionista, vigente al
momento de suscripción del convenio.
Estabilidad del régimen de libre

disponibilidad de divisas y de remesa de
utilidades, dividendos y regalías en el caso
de capitales extranjeros.
Garantías que el Estado reconoce a la empresa receptora de la
inversión
Estabilidad de los regímenes de

contratación laboral vigentes al momento
de suscripción del convenio.
Estabilidad de los regímenes de promoción

de exportaciones que sean de aplicación al
momento de suscribirse el convenio.
Estabilidad del Régimen del Impuesto a la

Renta.
Requisitos para suscribir los Convenios de
Estabilidad Jurídica
• Podrán suscribir los convenios de estabilidad
jurídica los inversionistas y las empresas
receptoras de inversión, tanto en el caso de
constitución de nuevas empresas como en el de
ampliación del capital social de empresas
establecidas; así como los inversionistas
participantes en el proceso de privatización y
concesiones y las empresas involucradas en dicho
proceso, que cumplan con los siguientes
requisitos:
Compromiso de inversión por parte del
inversionista
El inversionista deberá cumplir

con uno de los cuatro
compromisos de inversión
señalados a continuación:
Efectuar, en el plazo de 2 años,

aportes de capital por un monto
Efectuar aportes de capital a la
no menor de US$ 5 millones en
empresa beneficiaria de un
cualquier sector de la economía,
contrato de concesión.
con excepción de los sectores
minería e hidrocarburos.
Efectuar, en el plazo de 2 años,

Adquirir más del 50% de las aportes de capital por un monto
acciones de una empresa en no menor de US$ 10 millones. en
proceso de privatización. los sectores minería e
hidrocarburos.
Requisitos que debe cumplir la empresa receptora de
inversión
Que uno de sus

accionistas haya suscrito
el correspondiente
convenio de estabilidad
jurídica.
En caso se solicite la estabilidad Que se trate de la

tributaria, que los aportes a recibir
.
representen un incremento del 50% transferencia de más del
respecto del monto total de capital y 50% de las acciones de
reservas, y sean destinados a la empresa, cuando se
incrementar la capacidad productiva
o al desarrollo tecnológico de la trate de proceso de
empresa. privatización.
Que se trate de una

sociedad beneficiaria
de un contrato de
concesión.
Plazo de vigencia y solución de controversias
• La vigencia de los convenios es

de 10 años. En el caso de
Plazo de concesiones, el plazo de vigencia
del convenio de estabilidad
vigencia jurídica se extiende por el plazo
de vigencia de la concesión.
• Los convenios de estabilidad

jurídica derivan la solución de
Solución de controversias a tribunales
arbitrales.
Controversias
Seguridad jurídica de los contrato ley
• El contrato Ley tal como se ha venido aplicando en la

experiencia peruana ha tenido por finalidad principal otorgar
seguridad jurídica a los inversionistas. La racionalidad
económica detrás de los contratos ley está contenida en
primer lugar desde el punto de vista de la teoría de las
instituciones
• Esta teoría explica que los problemas contractuales pueden
minimizarse a través de una serie de mecanismos que limiten
el comportamiento oportunista del Estado por medio del
cambio de las reglas de juego aplicables a la inversión y que
minimicen la discrecionalidad haciendo mas verosímiles sus
compromisos.
Se trata de formulas
contractuales por la cual el
Los contratos ley son contratos Estado unilateral y Adicionalmente a las indicadas
por los cuales el estado otorga a constitucionalmente otorga a un garantías comunes a todos los
un particular garantías o particular determinadas contratos celebradas al amparo
seguridades que no pueden ser seguridades jurídicas, lo que de la legislación peruana, el
modificados legislativamente. Se implica reconocerle un estatuto artículo en mención contempla
caracterizan por ser acuerdos jurídico particular y anticipado la posibilidad de que el Estado
contractuales suscritos entre el que hace inalterables las reglas pueda celebrar contratos por
Estado y los inversionistas jurídicas del momento del medio de los cuales establezca
privados – nacionales o contrato. En ese sentido, aun garantías y otorgue
extranjeros- otorgándoseles a cuando fueran modificadas seguridades, no pudiendo ser
éstos últimos garantías dichas reglas en lo general, esto dichos contratos modificados
específicas, generalmente de es, por acto del Estado durante legislativamente.
naturaleza política-económica. la vigencia del contrato, al
contratante no le será aplicable
tal modificación.
Este fenómeno, jurídicamente se Este fenómeno, jurídicamente se
manifiesta en que las ventajas y manifiesta en que las ventajas y
seguridades tradicionalmente son seguridades tradicionalmente son
En ese sentido, la doctrina entiende
otorgadas por medio de actos otorgadas por medio de actos
por contrato ley aquel acuerdo
unilaterales (ley, reglamentos, actos unilaterales (ley, reglamentos, actos
celebrado entre un estado y una
administrativos), pasan a ser administrativos), pasan a ser
empresa nacional o extranjera en
otorgados por medio de una otorgados por medio de una
condiciones de igualdad, destinado
negocio jurídico plurilateral negocio jurídico plurilateral
a otorgar seguridades y garantías
(bilateral, en la mayoría de casos) (bilateral, en la mayoría de casos)
especiales e intangibles a favor del
como en el contrato ley, de tal como en el contrato ley, de tal
inversionista, y que somete las
forma que los benéficos obtenidos forma que los benéficos obtenidos
diferencias relativas a la
a futuro no podrán ser modificados a futuro no podrán ser modificados
interpretación y aplicación del
o suprimidos por otro acto unilateral o suprimidos por otro acto unilateral
mismo a una instancia arbitral.
posterior, sino que se requerirá del posterior, sino que se requerirá del
mutuo consenso con el beneficiado mutuo consenso con el beneficiado
por el contrato ley.. por el contrato ley.
Reflexión final
• Los contratos ley por los cuales el estado otorga a

un particular garantías o seguridades que no
pueden ser modificadas legislativamente. Es decir
se trata de formulas contractuales por la cual el
Estado unilateralmente otorga a un particular
determinadas seguridades jurídicas, lo que implica
reconocerle un estatuto jurídico particular y
anticipado que hace inalterables las reglas
jurídicas del momento de celebración del contrato
en el transcurso de su ejecución, salvo
modificación sustentada en el acuerdo entre las
partes.
Link de desarrollo del art 62 de la Constitución
Política.
• LEY DE PROMOCION DE LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS DECRETO LEGISLATIVO N° 662
• http://www.sice.oas.org/Investment/NatLeg/Per/dl662.pdf
• DECRETO LEGISLATIVO Nº 757 - APRUEBAN LEY

MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN
PRIVADA
• https://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/arc/ML_
GRAL_INVERSION_DL_757/11-D_L_757.pdf
GRACIAS
INVERSION PUBLICA, PRIVADA Y
CONCESIONES
El Régimen Legal de los Decretos Legislativos

662 y 757, Ley marco para el crecimiento de la
inversión privada, y las garantías
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Derecho
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD
TRIBUTARIA EN EL REGIMEN DE PROMOCION A LA INVERSION PRIVADA
El contrato-ley es una institución del ordenamiento jurídico

peruano de rango constitucional establecido con el fin de dar
garantías y seguridades a inversionistas sobre el marco legal que
se les aplicará.
En efecto, debido a la situación de desigualdad que se presenta entre el

Estado y los particulares en el marco de un contrato de concesión, en
virtud a los poderes de ius imperium con los que cuenta el Estado en los
contratos de carácter administrativo, surgen figuras como la del contrato-
ley, cuya función consiste en otorgar cierta seguridad y estabilidad al
inversionista privado frente a la discrecionalidad con la que cuenta el
Estado en la regulación y ejecución de dichos contratos.
Como sabemos, el mayor obstáculo a la seguridad jurídica en la

contratación con el Estado consiste en la atribución que el derecho
administrativo de la mayoría de países occidentales reconoce al Estado
para modificar o extinguir la relación jurídica patrimonial creada por el
contrato, sin otro sustento que el interés público. Ante esta situación, es
que aparece la figura del contrato-ley en el ordenamiento jurídico
peruano.
Téngase presente al respecto que, conforme a la
segunda parte del primer párrafo del artículo 62 de la
Constitución Política, los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase.
Por tanto, cuando el Estado es una de las partes

contratantes, está impedido constitucionalmente de
modificar legislativamente o por cualquier otro medio
las cláusulas del contrato que hubiera suscrito con
un particular.
Por tanto, cuando el Estado es una de las partes

contratantes, está impedido constitucionalmente de
modificar legislativamente o por cualquier otro medio
las cláusulas del contrato que hubiera suscrito con
un particular.
LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA EN EL
REGIMEN DE PROMOCION A LA INVERSION PRIVADA
Este mismo dispositivo agrega

El Decreto Legislativo N° luego que, “tales contratos
El artículo 39 del Decreto tienen carácter civil y no
662, Ley de Promo-ción de
Legislativo N° 757 señala administrativo, y sólo podrán
la Inversión Extranjera y el
textualmente en su primera modificarse o dejar- se sin
Decreto Legislativo N° 757, efecto por acuerdo entre las
parte que estos convenios
Ley Marco para el partes”.
de estabilidad jurídica “se
Crecimiento de la Inversión Este artículo 39 pone de
celebran al amparo del
Privada, otorgan manifiesto la naturaleza civil de
artículo 1357 del Có- digo
estabilidad jurídica, los convenios de estabilidad ju-
civil y tienen la calidad de
mediante la suscripción de rídica, En cambio, en los
contratos con fuerza de ley, contratos civiles del régi- men
convenios, por un plazo
de manera que no pueden de promoción a la inversión
máximo de diez (10) años,
ser modificados o dejados privada, el Estado se coloca al
contados desde la mismo nivel del particular,
sin efecto unilateralmente
suscripción del respectivo renunciando a la posibilidad de
por el Estado”.
convenio. modificarlos o dejarlos
unilateralmente sin efecto.
LOS CONVENIOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA EN EL
REGIMEN DE PROMOCION A LA INVERSION PRIVADA
•El Decreto Legislativo N°757, en su Título III referido a la seguridad
El principio jurídica de las inversiones en materia tributaria, recoge en su artículo 14

el principio de legalidad en una forma muy similar a la que
posteriormente estableciera el artículo 74 de la Constitución Política,
de legalidad •Lo que pone en evidencia la estrecha relación que existe entre el
principio de legalidad y la seguridad jurídica que otorgan los convenios
de estabilidad tributaria.
• El Principio de Legalidad es el pilar fundamental de la seguridad

jurídica. En materia tributaria, según este principio, los aspectos
más importantes del tributo y de los hechos generadores de las
obligaciones tributarias siempre deben estar regulados por la ley.
• El artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 757 y el articulo 74 de

nuestra Constitución Política establecen que, los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o por decreto legislativo en caso de
delegación de facultades, salvo los aranceles o tasas, los cuales
se regulan mediante decreto supremo.
Régimen tributario estabilizado
Ahora bien, el régimen de garantías a la in- Según los Decretos Legislativos Nos. 662
versión privada otorga diversos tipos de y 757, la estabilidad tributaria está referida
estabilidad jurídica. En adelante, sólo nos únicamente al Impuesto a la Renta. No
referiremos a la estabilidad en materia compren- de, en consecuencia, a ningún
tributaria. otro tributo.
Según estas normas, cualquier modificación

Esto lo ha confirmado el artículo 1° de la de la tasa del Impuesto a la Renta no será
Ley Nº 27414 de 28 de agosto de 2001, que aplicable si es que tal modificación
ha precisado que en estos convenios el disminuye la utilidad del inversionista. El
régimen del Impuesto a la Renta propósito de estas normas es que se pueda
estabilizado es el que corresponde aplicar garantizar mediante la celebración de
de acuerdo a las normas vigentes al convenios, que la utilidad distribuible para
momento de la suscripción del convenio los inversionistas conforme a la tasa del
correspondiente. Impuesto vigente al momento de obtenerse
la estabilidad tributaria
Tasa estabilizada del Impuesto a la Renta
En cuanto se refiere a las empresas

Posteriormente, el artículo 1º de
receptoras de inversión privada que
dicha Ley Nº 27342, que fue
hubieran celebrado convenios de
promulgada el de 1° de setiembre de
estabilidad jurídica, su tasa
2000 y publicada en el diario oficial
estabilizada del Impuesto a la Renta
El Peruano el 6 de setiembre de
ha sido de 30% desde que se dictó
2000, estableció que, a partir de su
el Decreto Legis- lativo Nº 757 hasta
vigencia
la dación de la Ley Nº 27342.
En los convenios de estabilidad

jurídica que se suscribieran con el
Estado al amparo de lo establecido
en los Decretos Legislativos Nos.
662 y 757, se estabilizaría el
Impuesto a la Renta que
correspondía aplicar de acuerdo a
las normas vigentes al momento de
la suscripción del convenio
Marco Constitucional
• La Constitución Política del Perú contiene normas

que consagran principios esenciales para
garantizar un marco jurídico favorable para el
desarrollo de la inversión privada en general y de
la inversión extranjera en particular, tales como:
– La libre iniciativa privada en un marco de economía social

de mercado y pluralismo económico.
– La libertad de trabajo, empresa, comercio e industria.
– La definición del rol subsidiario del Estado en la actividad
económica.
– La libre competencia y la prohibición del establecimiento
de monopolios y el combate al abuso de la posición de
dominio.
– La libertad de contratar.
– La facultad del Estado de establecer garantías y otorgar
seguridades mediante contratos ley.
– La igualdad en el trato para la inversión nacional y

extranjera.
– La posibilidad de someter las controversias en las que
participa el Estado a tribunales arbitrales nacionales o
internacionales.
– La garantía de libre tenencia y disposición de moneda
extranjera.
– La inviolabilidad de la propiedad y el establecimiento de
causales excepcionales que facultan una expropiación
previo pago justipreciado; la aplicación del principio de
igualdad en materia tributaria; y el reconocimiento que
ningún tributo puede tener efectos confiscatorios.
La inversión extranjera se puede dar libremente en cualquiera de las formas
empresariales reconocidas por la ley, bajo las siguientes modalidades:
1. Inversión Extranjera Directa, como aporte

al capital social.
2. Aportes para el desarrollo de joint-ventures
contractuales.
3. Inversiones en bienes y propiedades

ubicados dentro del territorio nacional.
4. Inversiones en cartera.
5. Las contribuciones tecnológicas

intangibles.
6. Cualquier otra modalidad de inversión
que contribuya al desarrollo del país.
• Es en ese contexto y con la finalidad de atraer la inversión
privada, nacional y extranjera, requerida para fomentar el
desarrollo del país, en el año 1996 se crea una institución
especializada, inicialmente conocida como PROMCEPRI,
posteriormente denominada Comisión de Promoción de la
Inversión Privada – COPRI y actualmente conocida con
Agencia de Promoción de la Inversión Privada –
PROINVERSIÓN, organismo responsable de la promoción
estratégica, atención al inversionista y promoción de la
inversión privada en proyectos y activos públicos.
• Como parte de sus funciones, PROINVERSIÓN
está encargada de formular, proponer y ejecutar la
política nacional de tratamiento a la inversión
privada, en concordancia con los planes
económicos y la política de integración; lleva un
registro de la inversión extranjera; tramita y
suscribe los convenios de estabilidad jurídica; y,
coordina y negocia los convenios internacionales
de inversión.
Los Contratos de Concesión e Inversión en obras
de infraestructura pública o en Servicios
Públicos: Régimen del Decreto Supremo 059-96-
PCM y de su Reglamento el Decreto Supremo
060-96-PCM.
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Derecho
Concepto de concesión
EN EL SECTOR PRIVADO
En palabras de Gastaldi, el EN EL SECTOR PUBLICO
contrato de concesión privada No es un secreto que la
El otorgamiento de modernización y
es un “contrato por el cual
concesiones por parte de los mantenimiento de
una parte se obliga a otorgar
Estados ha sido considerado infraestructuras adecuadas
autorización a otra para la
en los últimos años un tema encuentra como principal
explotación de un servicio
trascendental por todos obstáculo la obtención de
que le compete y desea
aquellos países que como el grandes inversiones de
prestar a terceros,
nuestro, se encuentran en capital y alta tecnología,
obligándose esta otra parte a
una permanente búsqueda de elementos que no se
realizar tal explotación en su
nuevas fuentes de encuentran fácilmente al
propio nombre, por su cuenta
financiamiento que posibiliten alcance de nuestro país.
y a su riesgo, por tiempo
su crecimiento y desarrollo.
limitado y bajo el control de
aquella
El otorgamiento de concesiones
puede no constituir el único medio
para la construcción y
mantenimiento de la
infraestructura del país, sin
embargo, es difícil negar que en la
actualidad representa una vía de
financiamiento bastante atractiva
para los intereses del Estado,
especialmente, en la medida que:
representa una alternativa a la

utilización de las finanzas configura la transferencia de una
gubernamentales, hecho que trae serie de riesgos hacia el sector
como principal consecuencia, la privado, liberando de los mismos al
limitación de la capacidad de Estado.
endeudamiento fiscal
Régimen de promoción de la inversión privada en
las concesiones.
• Analizaremos el régimen legal de incentivos

existente para las inversiones en obras públicas de
infraestructura en nuestro país. En un primer
momento, presentaremos el marco general actual
y, a continuación, desarrollaremos el sistema de
garantías estructurado en favor de los
concesionarios para facilitar el acceso al
financiamiento que posibilite el cumplimiento de las
obligaciones asumidas.
Aspectos generales.
Centraremos nuestra atención en algunos de los aspectos
más importantes recogidos en dos de las principales
normas legales que regulan el sistema de concesiones y a
las cuales ya hemos hecho referencia: el TUO -Decreto
Supremo No.059-96-PCM- y su Reglamento -Decreto
Supremo No.060-96-PCM
Del análisis de las normas citadas se desprende que el

régimen de promoción de la inversión privada en el campo
específico de las concesiones de obra pública, no difiere en
el fondo de los objetivos y metas propuestas por el régimen
general desarrollado en el numeral precedente, no
obstante presentar ciertas peculiaridades
tratándose de los contratos de concesión, el plazo de

vigencia de los convenios de estabilidad jurídica suscritos
por los inversionistas con el Estado se extiende a todo el
plazo de duración de la misma -máximo sesenta años-,
difiriendo del plazo de diez años, establecido por Jos
Decretos Legislativos No. 662 y No.757 para el régimen
general
Aspectos generales.
De otro lado, el régimen establece en favor de los

concesionarios, la posibilidad de acceder a una
indemnización en caso el Estado suspenda, deje sin efecto
o modifique la concesión por causales no contempladas
taxativamente por las normas correspondientes.
A pesar de que el Estado debe sujetarse a determinados

límites para que ello suceda, los contratos de concesión
jugarán un papel fundamental en la medida que deberán
establecer claramente los supuestos bajo los cuales podría
verificarse la declaración de caducidad de la misma por
parte del Estado.
En caso contrario, la indemnización aludida no

representará una posibilidad real, en la medida que el
Estado podría determinar de manera arbitraria la caducidad
de la concesión, por citar un ejemplo.
Un aspecto no menos importante, es el correspondiente al
régimen tributario. En efecto, cabe resaltar la incorporación de
los proyectos de inversión en concesiones de obra pública
dentro de los beneficios contenidos en el Decreto Legislativo No.
818, que regula el régimen de devolución anticipada del
Impuesto General a las Ventas.
, nuestra normativa establece también que al término de la

concesión los bienes aportados por el concesionario deberán ser
transferidos al Estado, siendo que esta transferencia se
encontrará inafecta de todo tributo creado o por crearse.
Adicionalmente, se le otorga al concesionario un régimen

especial para la depreciación de los bienes materia de la
concesión. Estas disposiciones no sólo favorecen los intereses
de los concesionarios e inversionistas, sino que buscan que al
término del plazo de la concesión el Estado cuente con una
infraestructura operativa, cuya adquisición (o re-adquisición) se
lleve a cabo de la manera menos gravosa para el Concesionario
o para el Estado.
Concesión de Obras Públicas y Servicios Públicos
La concesión sobre bienes públicos no otorga un

derecho real sobre los mismos
•El contrato de concesión constituirá título suficiente

para que el concesionario haga valer los derechos
que dicho contrato le otorga frente a terceros, en
especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u
otros sistemas de recuperación de las inversiones.
•El concesionario podrá explotar el o los bienes

objeto de la concesión por cuenta propia o por
medio de terceros, quedando siempre como único
responsable frente al Estado.
¿Cuáles son las modalidades de concesión?
(Art. 14° del DS N° 059-96-PCM)
•Onerosas
•Contribución en
dinero o participación
sobre ingresos.
•Cofinanciadas
•Con una
entrega inicial
Según si hay durante la etapa
Gratuitas retribución al de construcción o
Estado o no, con entregas en
pueden ser: la etapa de la
explotación
reintegrables o
no.
Mixtas
Cuando concurran
más de una de las
modalidades antes
señaladas.
¿Dónde se inicia la concepción del Contrato
de Concesión?
Modalidad de
otorgamiento de la
concesión (Licitación
Pública o Concurso
de Proyectos
Integrales)
Esquema PLAN DE
PROMOCIÓN Plazo de la
financiero Concesión
Diseño del
Proceso
Cronograma
¿Quién diseña el Contrato de Concesión?
• El diseño del contrato recae, sobre Organismo

Promotor de la Inversión Privada correspondiente.
• En el caso de corresponder a PROINVERSIÓN, el

diseño del contrato se asignará a la Jefatura de
Proyectos a la que fuera asignado el proyecto.
• El jefe de Proyecto y su equipo técnico, de acuerdo

al cronograma elabora los proyectos del contrato.
Características:
7. Clausulas sobre

1. Naturaleza jurídica y construcción.
objeto del contrato. 8. Aprobación y
2. Modalidad de la conservación de las obras.
concesión 9. Requerimientos
3. Plazo Técnicos.
10. Niveles de servicio.
4. Penalidades •11. Tarifas y Precios.

5.Principales •12. Equilibrios
obligaciones a la fecha Económicos y financieros.
de suscripción •13. Caducidad y Solución
6. Régimen de bienes de Controversias
PROCEDIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE
CONCESIONES
Artículo 14º.- Para efectos del otorgamiento de concesiones, el
Comité Especial respectivo, convocará a Licitación Pública
Especial o a Concurso de Proyectos Integrales, nacionales o
internacionales, según el caso. En ambos casos la convocatoria
deberá ser publicada en el Diario Oficial El Peruano y en otro
diario de circulación nacional, por dos (2) días consecutivos.
Cuando se trate de una licitación o de un concurso internacional,

la convocatoria podrá publicarse también en los diarios de los
países en los cuales podrían existir interesados en la concesión.
CONCESIONES
• En el lugar, día y hora fijados en la convocatoria se realizará
el Acto de Recepción de Propuestas. El acto es público.
• En el acto público, intervendrán los miembros del Comité

Especial y un notario público quien certificará la
documentación presentada y dará fe de dicho acto.
• El Comité Especial con aprobación de la PROMCEPRI, podrá

postergar la fecha del acto de recepción de Propuestas
indicado en la convocatoria. En este caso el aviso de nueva
fecha se realizará por los mismos medios utilizados para la
convocatoria.
CONCESIONES
• Las propuestas se presentarán a la mano y en
sobre cerrado.
• A la hora indicada en la convocatoria se iniciará el
acto. Sin embargo, en las bases podrá señalarse
un plazo de tolerancia, el que en ningún caso
podrá exceder de media hora. A partir de ese
momento no se recibirá propuesta alguna.
• Terminado el Acto de Recepción de Propuestas se
levantará un acta que será firmada por los
miembros del Comité Especial, el Notario Público y
los postores que deseen hacerlo.
El Comité Especial procederá a evaluar las
propuestas, teniendo en consideración, además de
los indicados en el Artículo 25º del TUO, los
criterios siguientes:
b) Los pagos que

a) Las condiciones pudiera realizar el
técnicas; concesionario a
favor del Estado;
c) Consideración de d) Otros
carácter ambiental y establecidos en las
ecológicas; y, bases.
Otorgamiento de la concesión
• La concesión se otorgará al titular de la propuesta

más conveniente, por acuerdo del Comité Especial
que será comunicado a los postores en la fecha
establecida en las bases. Acto que contará con la
presencia de un Notario Público.
• El Comité Especial podrá desestimar todas las
propuestas presentadas cuando no resultaran
convenientes, sin obligación de pago de
indemnización alguna en favor de los postores.
Presentación de recurso de apelación
Como requisito para la tramitación de la apelación

se deberá entregar, dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a su interposición, una carta
fianza bancaria a satisfacción del Comité Especial,
Los postores que se consideren afectados, de carácter solidaria, irrevocable, incondicionada y
podrán interponer, en el mismo acto a que se de realización automática a nombre de la
refiere el artículo anterior recurso de PROMCEPRI, por un monto equivalente al 1% del
apelación ante el Comité Especial contra el monto de la inversión o costo aproximado del
acuerdo de adjudicación de la Buena Pro. proyecto indicado en la propuesta presentada. Si
se declara infundado o improcedente el recurso de
apelación, los fondos afianzados serán ejecutados
a favor del FONCEPRI. Si se declara fundado, se
devolverá la fianza al recurrente.
El recurso de apelación será resuelto por la

PROMCEPRI en un plazo no mayor de treinta
(30) días hábiles contados a partir de la
interposición; y, el acuerdo se notificará por
escrito a los postores al domicilio designado por
éstos en sus propuestas.
RÉGIMEN APLICABLE A LAS CONCESIONES
Por el Contrato de Concesión se otorga al

El Contrato de Concesión contemplará, como
concesionario la ejecución y explotación de
mínimo, los derechos, obligaciones, plazos,
determinadas obras públicas de
garantías y demás condiciones pertinentes al
infraestructura o la prestación de servicios
tipo de concesión de que se trate.
públicos por un plazo establecido.
Durante el período de suspensión de la

concesión por cualquiera de las causales
previstas en el Artículo 35º del TUO, se
interrumpe el cómputo del plazo de vigencia
El plazo de vigencia de la concesión se del contrato. Desaparecida la causa de la
contará a partir de la fecha de suscripción del suspensión, el concesionario procederá a
Contrato de Concesión. evaluar los daños y perjuicios ocasionados,
independientemente de la concurrencia de las
partes contratantes a fin de lograr la
reanudación del servicio, de acuerdo a lo
previsto en las bases.
ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS
SECTORES Y/U ORGANISMOS DEL ESTADO
Son atribuciones de los sectores y/u

organismos del Estado las siguientes:
e) Autorizar al concesionario la
a) Suscribir el Contrato de Concesión; transferencia de la concesión a otra
b) Fiscalizar el cumplimiento del contrato persona jurídica y la constitución de h) Declarar la suspensión temporal de la
en sus aspectos de ejecución, garantía sobre sus ingresos respecto de concesión o su caducidad, cuando
explotación y cobro de tarifas u otros obligaciones derivadas de la propia concurra alguna de las causales
cobros previstos como retribución por los concesión; establecidas en la ley o en las bases;
servicios prestados; f) Modificar el contrato de concesión i) Asumir la responsabilidad de la
c) Otorgar las concesiones, licencias, cuando ello resulte necesario, previo operación de la obra pública de
autorizaciones, permisos, servidumbres y acuerdo con el concesionario, respetando infraestructura y/o del servicio público,
otros que se requieran para el desarrollo en lo posible su naturaleza, las durante la suspensión de la concesión o
de las obras o la prestación de los condiciones económicas y técnicas después de la caducidad de la misma; y,
servicios, de acuerdo a la legislación contractualmente convenidas y el
equilibrio financiero de las prestaciones a j) Las demás que establezcan las bases,
sectorial respectiva;
cargo de las partes; g) Hacer efectivas el Contrato de Concesión, el TUO y el
d) Asegurar al concesionario la las garantías establecidas en las bases, presente reglamento.
percepción de los ingresos por tarifas u así como las penalidades por
otros cobros previstos en el contrato, de incumplimiento previstas en las bases;
acuerdo con la naturaleza de la
concesión;
Reflexión final
• No podemos concluir sin resaltar nuevamente que

el éxito de los programas de promoción de la
inversión priva da en general y de los futuros
procesos de concesión en particular, requiere de la
presencia de un elemento fundamental: un marco
legal que asegure un Concesión de obras públicas
mínimo indispensable de seguridad para los
inversionistas sin dejar de lado los intereses de la
colectividad.
GRACIAS
SEMANA 6
LA ASOCIACIÓN PÚBLICOPRIVADA.
LOS CONTRATOS BOOT Y BOT Y SU RELACIÓN
CON LA INVERSIÓN EXTRANJERA.
¿QUE ENTENDEMOS POR ASOCIACIÓN PÚBLICO
PRIVADA-APP?
Hablamos de una Asociación Público Privada
(APP) cuando una o más empresas privadas financian,
construyen y gestionan un servicio público o una
infraestructura que permita brindar servicios públicos, y a
su vez esta recupera su inversión a lo largo de varios
años, mediante cobros abonados por los usuarios, o
pagos por parte del Estado, o una combinación de
ambos.
Es así que, al momento de implementar proyectos bajo la
modalidad de APP estamos ante un proceso dinámico
que, por más que intentemos trazar una ruta irreversible
que con seguridad se seguirá en el futuro, experimentará
varios cambios y ajustes desde que se tome la decisión
de implementarlo, pudiendo volverse más sólido
y eficiente, y con ello lograr contratos sostenibles en el
tiempo para que brinden mayor predictibilidad.
¿EN NUESTRO PAÍS, CÓMO DEFINIMOS A LA ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA-APP?
De acuerdo con el Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1224, las APP en Perú se definen como una
modalidad de participación de la inversión privada, en la que se incorporan experiencia,
conocimientos, equipos, tecnología y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con
el objetivo de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública y/o proveer
servicios públicos bajo los mecanismos contractuales permitidos por el marco legal vigente.
La definición actual de APP se construye sobre el marco legal precedente, estableciendo los
componentes principales de las APP según las mejores prácticas internacionales: asignación adecuada
de riesgos a la parte (Estado o privado) que esté en mejor capacidad de administrarlos, acuerdo común
recogido en contratos de largo plazo y aplicación del valor por dinero en todas las fases del proyecto.
En este sentido, el Decreto Legislativo N° 1224 establece que, en los contratos de APP, debe existir una
adecuada distribución de riesgos entre las partes y que en una APP participan el Estado y uno o más
inversionistas privados. Asimismo, se indica que, en todas las fases de desarrollo de una APP, debe
contemplarse el principio de valor por dinero, buscando una combinación óptima entre los costos y la
calidad del servicio público ofrecido a los usuarios, a lo largo de la vida del proyecto. Dentro de las APP,
se incluyen los proyectos para el desarrollo de servicios vinculados a la infraestructura pública o
servicios públicos que el Estado requiere brindar, los proyectos de investigación aplicada y/o
innovación tecnológica, y aquellos proyectos que no contengan componente de inversión.
¿CUALES SON LAS CARACTERÍSTICAS MÁS DESTACABLES EN LAS APPS EN EL PERÚ?
En virtud de lo mencionado, considerando la normativa vigente, se puede caracterizar a
las APP en Perú de acuerdo con sus elementos más destacados, tal como se detalla a
continuación:
ELEMENTOS DESCRIPCION
Los contratos de app tienen una duración máxima de 60 años(incluyendo
CONTRATOS DE LARGO PLAZO ampliaciones y renovaciones y, en caso de iniciativas privadas cofinanciadas,
una duración mínima de diez años.
Participación activa del sector privado( diseño, construcción, financiamiento,
ROL DEL PRIVADO operación,manteminiento).
El sector publico define objetivos de interés y/o la política de precios (tarifas)
y controla el cumplimiento de los objetivos fijados.
MODO DE FINANCIAMIENTO Se financia total o parcialmente por el sector privado
MODO DE REPAGO El repago a las fuentes de financiamiento del proyecto de APP esta en función
de la clasificación del proyecto y puede originarse de fondos públicos o
directamente de los usuarios.
DISTRIBUCION DE RIESGO El reparto de los riesgos se realiza en función del perfil del proyecto, asi como
de las capacidades para evaluarlos.
¿CUALES SON LOS TIPOS DE PROYECTOS EN LOS QUE
SE DESARROLLAN LAS ASOCIACIONES PÚBLICAS
TIPO DE PROYECTO EJEMPLO DEL PROYECTO DE
PRIVADAS EN EL PERÚ?
APP
Según el Artículo 11 del Reglamento, los tipos de proyecto que
Proyecto para el diseño,
pueden desarrollarse a través de APP son: infraestructura construcción, financiamiento,
INFRAESTRUCTURA
pública en general, como redes viales, redes multimodales, mantemiento y transferencia de
PUBLICA
ferrocarriles, aeropuertos, puertos, plataformas logísticas, una carretera de alcance
infraestructura urbana, de recreación y cultural, nacional que une dos regiones
de la zona sur del país.
infraestructura penitenciaria, de riego, de salud y de
educación; así como servicios públicos, como los de SERVICIOS PÚBLICOS Proyecto para el diseño,
telecomunicaciones, energía y alumbrado, de agua y financiamiento, construcción,
saneamiento y otros de interés social relacionados con la operación y mantenimiento y
educación, la salud y el ambiente, como el tratamiento y transferencia de un sistema de
transporte de redes de
procesamiento de residuos, entre otros.
distribución de agua potable de
diez provincias del sur del país.
¿CUAL ES EL LÍMITE MÍNIMO DE INVERSIÓN PARA LA PROMOSIÓN DE PROYECTOS
EN LAS APPS?
El Reglamento plantea que, para los proyectos de relevancia nacional, estos deben
tener un costo total de inversión o costo total del proyecto, en los casos en que no
contengan un componente de inversión, mayor a 10 000 UIT. En cuanto a los
proyectos de competencia de los gobiernos regionales y gobiernos locales, el costo
total de la inversión o costo total del proyecto, en caso de que no contengan un
componente de inversión, debe superar las 7 000 UIT para que sean promovidos
bajo esta modalidad.
Este límite de inversión es necesario debido a que, especialmente en el caso de los
gobiernos regionales y los gobiernos locales, las entidades podrían embarcarse en
proyectos con montos de inversión pequeños que no justifiquen los costos y tiempo
que un proceso de promoción de una APP requiere. Al respecto, se debe tener
presente, según los organismos multilaterales de desarrollo, que muchos gobiernos
definen un tamaño mínimo para los proyectos de APP por los altos costos de
transacción que genera esta modalidad en relación con otros mecanismos de
participación de la inversión privada.
¿QUÉ PROYECTOS NO SON OBJETO DE ASOCIACIONES
PÚBLICAS PRIVADAS-APPS EN NUESTRO PAÍS?
¿CUAL ES LA CLASIFICACIÓN Y ORIGEN DE LAS APPS DE
NUESTRO PAÍS?
El siguiente cuadro y ejemplos nos responderá al respecto:
Iniciativa estatal Iniciativa privada
Autofinanciamiento El proyecto es el resultado de un proceso publico de planeación El proyecto es el resultado de una propuesta
y demuestra un flujo de ingresos suficiente para sostener la del sector privado al estado, y demuestra un
inversión necesaria. flujo de ingresos de ingresos suficiente para
Proyecto planificado por el gobierno para la construcción de sostener la inversión necesaria.
una carretera de peaje. Proyecto presentado por un inversionista
internacional para un sistema de transporte
publico.
Cofinanciamiento El proyecto es el resultado de un proceso publico de El proyecto es el resultado de una propuesta del
planeamiento y demuestra un flujo de ingresos insuficiente sector privado al estado y demuestra un flujo de
para sostener la inversión necesaria sin participación por parte ingresos insuficiente.
Proyecto de inversión presentado a la agencia de
del estado. promoción PROINVERSION por una empres
Proyecto de inversión que tiene como objeto prestar transporte privada que tiene como objeto el mantenimiento
de personas y mercancías en cinco regiones del país de aguas residuales la inversión del proyecto será
recuperado a través del pago de los arbitrios que
cobre el municipio
¿QUÉ DIFERENCIA ENCONTRAMOS ENTRE UNA ASOCIACION
PÚBLICO PRIVADA DE PROYECTO AUTOFINANCIADO DE UNA
ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE PROYECTO
COFINANCIADO?
Al respecto sobresalen las siguientes:
Por otro lado, el Artículo 12 del Reglamento también
especifica que no se considera cofinanciamiento la EJEMPLO 1. Un proyecto de inversión de infraestructura de
cesión en uso, en usufructo o bajo cualquier figura hidrocarburos tiene como fin la construcción, operación y
similar, de la infraestructura o inmuebles preexistentes, mantenimiento de un ducto de transporte de Gas Licuado
siempre que no exista transferencia de propiedad y de Petróleo (GLP) y tanques de almacenamiento, que
estén directamente vinculados al objeto del proyecto; beneficiará el acceso a la energía a tres regiones del país.
los gastos y costos derivados de las adquisiciones y Para dicho fin, un gobierno regional pone a disposición del
expropiaciones de inmuebles para la ejecución de proyecto un área de terreno de su propiedad de 4 000 m2
infraestructura pública, liberación de interferencias y/o para que se instalen y operen los tanques de
saneamiento de predios; así como, los pagos por almacenamiento de GLP; dicho terreno se entrega mediante
concepto de peajes, precios, tarifas y de naturaleza no cesión en uso. En este caso, se aprecia que si bien el Estado
tributaria, cobrados directamente a los usuarios o –a través del gobierno regional– pone a disposición un
indirectamente a través de empresas, incluyendo terreno suyo con un valor económico, este preexiste al
aquellas de titularidad del Estado o entidades del proyecto y no es transferido en propiedad al privado sino
mismo, para su posterior entrega al inversionista, en el que, al contrario, se sujeta bajo un contrato de cesión en
marco del contrato de APP. uso, por lo que no puede considerarse como
cofinanciamiento.
¿CÓMO SE ORIGINAN LAS ASOCIACIONES PÚBLICOS
PRIVADAS-APPS EN NUESTRO PAÍS?
Las APPS son originadas por iniciativa de los ministerios,
gobiernos regionales o gobiernos locales, o por el sector
privado mediante la presentación de iniciativas privadas, de
esta manera el siguiente flujograma resaltan los aspectos más
importantes, sobre el origen de las APPS:
¿QUÉ PRINCIPIOS RIGEN EN LAS APPS DE NUESTRO PAÍS?
COMPETENCIA
Como el contrato de APP tiene un carácter monopólico, ya que asigna a un privado la explotación de un
bien o servicio público en un horizonte de largo plazo, la competencia del proceso de licitación es clave para
lograr valor por dinero para los usuarios y el Estado. El principio de competencia establece que los procesos
de promoción de la inversión privada promueven la búsqueda de competencia, igualdad de trato entre los
postores y evitan conductas anticompetitivas o colusorias. Todos los procesos de promoción de la inversión
privada promueven la búsqueda de la competencia.
Así, por ejemplo, se cumpliría este objetivo si se establecen requisitos legales, técnicos, económicos y
financieros a los postores de acuerdo con el objetivo del proyecto de APP, que a la vez permitan la
participación del mayor número de interesados posible, a fin de que exista una verdadera competencia por
el proyecto. De esta manera, el proceso de selección servirá para elegir al postor con mejor capacidad y
experiencia para cumplir con el objetivo del proyecto y con la mejor propuesta económica como resultado
de la mayor competencia en el proceso, lo que, en el caso específico de las APP, ayuda a generar mayor valor
por dinero.
Bajo este principio, también se señala que debe existir igualdad de trato entre todos los postores, lo que
implica que no se pueden establecer requisitos que den mayor oportunidad de participación o puntuación a
condiciones que no respondan al objetivo principal del proyecto. Así, dar mayor puntaje a empresas
nacionales por el solo hecho de tener dicha condición (el denominado componente nacional) podría no
estar en línea con el principio de competencia.
TRANSPARENCIA
Bajo este principio, se dispone que la información cuantitativa (análisis y
proyecciones numéricas, etc.) y cualitativa (estadísticas, descripción y análisis de
temas del proyecto, etc.) que se utilice para la toma de decisiones en las etapas
de evaluación, desarrollo, adjudicación, implementación y rendición de cuentas
de un proyecto de APP, es de acceso y conocimiento público en virtud del
principio de publicidad reconocido en las normas que regulan el acceso a la
información pública en Perú. La aplicación de este principio se refleja en la
disponibilidad pública de la información contenida en el Registro Nacional de
Contratos de Asociaciones Público Privadas.
Sin embargo, se debe tener presente que, según la Segunda Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1224, el acceso y conocimiento
público no aplica a la información vinculada a las evaluaciones económico-
financieras que sirven para determinar las variables de competencia utilizadas
en el diseño y estructuración de los procesos de promoción de la inversión
privada que forman parte del Registro Nacional de Contratos de Asociaciones
Público Privadas, el cual es administrado por la Dirección General de Política de
Promoción de la Inversión Privada del MEF.
ENFOQUE DE RESULTADOS
De acuerdo con el literal c) del Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1224, el principio de
enfoque de resultados establece que las entidades públicas, en el desarrollo de sus
funciones, adoptan las acciones que permiten la ejecución oportuna de la inversión El numeral 2.3 de la
privada y, además, identifican e informan sobre las trabas que afectan el desarrollo de los mencionada norma añade
proyectos de APP. que, para la aplicación de
estas reglas, el órgano
La aplicación de este principio se detalla en el numeral 2.2 del Artículo 2 del Reglamento,
competente de la entidad
el cual establece reglas que las entidades públicas deben seguir para su aplicación en la pública debe sustentar
toma de decisiones. Estas son: técnica, financiera y
a. Entre dos o más alternativas legalmente viables, se debe optar por aquella que permita legalmente sus decisiones.
la ejecución oportuna del proyecto, promueva la inversión, garantice la disponibilidad del Establece que los órganos del
servicio y/o permita alcanzar o mantener los niveles de servicio del proyecto. Sistema Nacional de Control
no pueden cuestionar su
b. En todas las fases del proyecto, las entidades públicas deben dar celeridad a sus ejercicio por el solo hecho de
actuaciones, evitando acciones que generen retrasos basados en meros formalismos. tener una opinión distinta, de
c. En caso de controversias durante la ejecución del proyecto, cuando se cuente con acuerdo con la normatividad
pruebas, evaluaciones o elementos de juicio que permitan determinar que es más vigente.
conveniente en términos de costo beneficio, optar por el trato directo en lugar de acudir al
arbitraje. La entidad pública debe preferir resolver dichas controversias mediante trato
directo.
La consulta activa y el involucramiento con los
actores de las APP deben ser elementos integrales
PLANIFICACIÓN
del proceso de desarrollo del proyecto; se debe
De acuerdo con el literal d) del Artículo 4 del Decreto promover el involucramiento de los usuarios finales
Legislativo N° 1224, el principio de planificación establece que en él, de manera que el proyecto sea percibido como
el Estado, a través de los ministerios, gobiernos regionales y legítimo. Con la finalidad de compatibilizar el
gobiernos locales, prioriza y orienta el desarrollo ordenado de principio de planificación en las IPC, el Decreto
las APP según las prioridades nacionales, sectoriales, regionales Legislativo N° 1224 establece, en el numeral 39.1,
y locales, considerando para esto la política de que la presentación de IPC para proyectos a ser
descentralización del país. financiados total o parcialmente por el Gobierno
La planificación de la cartera de proyectos de estas entidades Nacional se realicen sobre las materias que se
debe considerar sus necesidades y el impacto socioeconómico determinen mediante Decreto Supremo refrendado
de los proyectos, de manera que se genere una cartera por los ministerios solicitantes y el MEF. Con esto, se
referencial de proyectos por cada entidad. Debido a la busca que los sectores identifiquen sus necesidades
complejidad y el alcance de largo plazo, se requiere además de intervención en infraestructura sobre las cuales
trabajar en un compromiso con la sociedad civil para el uso desean recibir propuestas del sector privado. Por
exitoso de las APP, especialmente cuando las APP proveen otro lado, es preciso señalar que este principio se
servicios públicos que son esenciales. materializa en la fase de planeamiento y
programación de las APP, en el Informe Multianual
de Inversiones en APP.
RESPONSABILIDAD PRESUPUESTAL Adicionalmente, se debe tener presente que el ciclo
presupuestal es de periodicidad anual, por lo que existe el
Las APP, independientemente de su clasificación como
riesgo de que la fecha para cumplir con los compromisos
autofinanciadas o cofinanciadas o de su origen como iniciativa
de pago no calce con la disposición de los recursos
estatal o iniciativa privada, implican que el Estado asuma, por
públicos necesarios. En vista de esto, la normativa de APP
largos años, compromisos de pago firmes (obligación de pago
exige que las entidades públicas tengan en consideración
de montos específicos o cuantificables) o contingentes
su capacidad de pago; es decir, su capacidad presupuestal
(posibles pagos que se activarán solo por la ocurrencia de
tanto en monto como en oportunidad, para asumir los
determinados supuestos previstos en el contrato, denominados
compromisos de pago en los contratos de APP, a fin de no
“contingentes fiscales”) que lo obligarán a destinar recursos
comprometer el equilibrio presupuestario, la
públicos para cumplir con sus obligaciones.
sostenibilidad de las finanzas públicas y la prestación
regular de los servicios públicos. Sobre el particular, no se
debe confundir la exigencia de capacidad presupuestal
exigida por este principio con el destino de los recursos
públicos, pues los ministerios, gobiernos regionales y
gobiernos locales son las autoridades competentes para
decidir en qué proyectos utilizan sus recursos.
VALOR POR DINERO
De acuerdo con el Reglamento, el principio de valor por dinero tiene como objetivo la búsqueda de la combinación
óptima entre los costos y la calidad del servicio público ofrecido a los usuarios, teniendo en cuenta una adecuada
distribución de riesgos en todas las fases del proyecto de APP.
La generación de valor por dinero en las fases de desarrollo de las APP es responsabilidad de la entidad pública y
puede darse, entre otros, en el momento de:
1. • Priorizar los proyectos que generen un mayor valor para la sociedad en su conjunto, considerando el manejo
eficiente de los recursos.
2. • Seleccionar la modalidad de ejecución más adecuada para llevar a cabo el proyecto, teniendo en cuenta la
aplicación de los criterios de elegibilidad.
3. • Identificar los riesgos y distribuirlos a aquella parte con mayores capacidades para administrarlos.
4. • Asegurar las condiciones de competencia, a través de un proceso de promoción transparente, garantizando la
igualdad de condiciones entre todos los participantes.
Asimismo, es importante notar que el valor por dinero generado durante las fases de una APP debe mantenerse
durante la fase de ejecución contractual, lo que implica que, de necesitarse un proceso de renegociación
contractual, este se realice de una forma transparente, basado en las condiciones del contrato original y de acuerdo
con los procedimientos establecidos en la normativa vigente.
Sin embargo, independientemente de ello, la sombra
¿IMPORTANCIA Y DESAFÍOS DE LAS APPS EN NUESTRO de la corrupción en que la coyuntura de
PAÍS? acontecimientos socio políticos las ha situado- y las
numerosas opiniones que realizan entendidos y no
Durante los últimos años podemos observar que
entendidos en el tema – estos grandes avances no
las APP constituyen una modalidad de financiamiento eficiente
que permite desarrollar infraestructuras con o sin inversión del
pueden ser negados en cuanto a las mejoras en la
Estado para brindar servicios públicos. calidad de los servicios públicos que se vienen
De la experiencia y estadística en la ejecución contractual de los prestando cuya gestión se encuentra en manos
últimos años, se puede observar grandes avances no solo en la privadas. Dicho esto, podemos inferir que malos
terminación de la infraestructura per se, sino también en el funcionarios o empresarios se hayan aprovechado de
proceso de negociación que se produce durante la ejecución de este mecanismo y lo hayan ensombrecido para el
las mismas. común de la población, producto de los presuntos
actos de corrupción.
Este mecanismo de APPS funciona y de eso no hay
duda, tal y como sucede con la Línea 1 del Metro de
Lima, la cual transporta casi 600 mil limeños al día
con un servicio rápido y eficiente, y las Redes Viales 4
y 5 (la Carretera Panamericana desde Ancón hasta
Pativilca y desde Pativilca a Trujillo respectivamente)
ahora brindan un servicio público a través de una
autopista de doble calzada.
Pese a ello, el Perú continúa presentando una brecha de infraestructura y servicios
públicos que no puede ser cubierta en un 100% por el Estado Peruano ya sea por el
límite que tiene su techo presupuestal, en cuanto a los gastos que pueden realizarse
anualmente o por la mala gestión de los mismos, ello lo podemos corroborar si
observamos la calidad de la mayoría de los servicios públicos que se brindan a través
de organismos estatales, tales como el mantenimiento de una carretera en la que no
se realiza inversión privada o el servicio de saneamiento que brindan las EPS que
actúan en el ámbito urbano de las principales ciudades del interior del país.
Otro punto importante es que para negociar proyectos bajo la modalidad APP se
necesitan profesionales con experiencia, tanto en la gestión pública como en la
privada. Es decir, que entiendan perfectamente el mecanismo, a fin de que
se monitoree y minimice los riesgos respecto a cada uno de los problemas que
encontraremos en la negociación del Contrato y a lo largo de la ejecución de este.
Dichos profesionales son muy escasos en el sector público.
GRACIAS
Semana 07
LA TRILATERALIDAD DE ESTOS CONTRATOS: EL

CONCEDENTE, EL CONCESIONARIO Y EL
REGULADOR. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL A
LAS INVERSIONES
¿QUÉ ENTENDEMOS POR CONTRATO DE CONCESIÓN?
El contrato de concesión es de amplia utilización en el sector público y en algunos

sectores del sector privado, donde por su naturaleza resulta ser la mejor opción para
explotar o gestionar un determinado proyecto, como carreteras.
Un contrato de concesión es aquel contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a
una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización
y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación
o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público como en el caso
de las concesión que hace el estado para la construcción y administración de una
autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única
o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden.
¿QUÉ CARACTERÍSTICAS PRESENTA UN CONTRATO
DE CONCESIÓN?
Como todo contrato, el contrato de concesión es el

resultado de un acuerdo de voluntad que concluye en el
perfeccionamiento con el simple consentimiento de las
partes.
• Necesariamente se requiere de la existencia de dos

partes para la celebración y existencia del contrato.
• De trato sucesivo. Resulta del compromiso en el tiempo de duración del contrato a cumplir con las
obligaciones de estos, lo que implica necesariamente una ejecución sucesiva de los actos propios del
contrato, conducentes a la realización plena de este.
• El contrato de concesión significa una remuneración para el concedente que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden.
 Atípico. La legislación peruana no regula este
tipo de contrato, ni el código de comercio ni el
código civil lo mencionan expresamente, por lo
que estos contratos se rigen por el principio de
libertad contractual, pudiendo las partes pactar su
forma, efectos y extinción del contrato, siempre
dentro del marco general de la ley.
A la finalización o extinción del contrato de

concesión, el concesionario debe devolver los bienes
(en forma gratuita, sin compensación) que se le
hubieren entregado para la ejecución o explotación
del objeto del contrato, puesto que es de la
naturaleza y esencia del contrato de concesión, la
reversión, restitución de los bienes destinados a la
explotación de la cosa concedida.
¿QUE SUJETOS INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN QUÉ OBLIGACIONES DERIVAN
DE SU ROL ?
CONCEDENTE: La persona, entidad o empresa dueña, propietaria del producto, servicio marca, patente, etc.
Autoriza al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta autorización es la que le
permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe constar por escrito en el contrato, pues se
constituye como única prueba para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida.
Realiza lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no colocar (no hacer)
otro almacén en la misma región o ciudad en donde el concesionario colocara el suyo, o en el de mantener
(hacer) la calidad de la cosa que el concesionario explota.
Entrega en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancías según lo pactado en el
contrato.
Suministra al concesionario la información pertinente, la capacitación y asistencia técnica sobre el producto,
servicios o marca concedida.
Las demás obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor del concesionario, lo
que significa que no entregará en concesión, el mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro de
una determinada área geográfica, ni lo instalara él mismo.
CONCESIONARIO: La persona, entidad o empresa que explota por su
cuenta el producto, servicio, marca, patente, etc.
Explota la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia.
Esta resulta ser la obligación esencial del concesionario puesto que es el
objeto mismo del contrato de concesión y se debe cumplir en las
condiciones pactadas.
El concesionario debe hacer lo necesario así se accesorio, para desarrollar
la actividad u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta
obligación resulta sustancial porque del cumplimiento de ella puede
depender la calidad y la imagen de los productos, servicios o marca
proporcionados por del concedente. Así como el concedente tiene la
obligación de mantener la calidad e imagen de sus productos y servicios, el
concesionario tiene la obligación de mantener y preservar esa calidad e
imagen.
El concesionario actúa a nombre y cuenta propia y esto
supone una independencia jurídica, económica y
administrativa, el concedente mantiene el derecho a
supervisar y vigilar el manejo que el concesionario haga de
su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender
como la obligación que tiene el concesionario de mantener
las condiciones necesarias para que los productos y
servicios se mantengan y se presten en las mismas
condiciones en que las presta o mantiene el concedente;
esto en aras de mantener la calidad y la imagen del
producto, servicio o marca.
Paga al concedente en la forma, lugar y plazos pactados,
por el derecho a explotar la cosa concedida, según se haya
pactado.
Custodia los bienes entregados en concesión e implementar
los controles y actividades necesarias para asegurar su
estado original. Es importante tener presente que el
concesionario no le puede dar un uso a los bienes
diferentes al pactado y propio del objeto del contrato.
Las demás obligaciones pactadas.
De esta manera, la participación del SICRECI es
permanentemente activa comunicando y registrando, en
su plataforma la suscripción de tratados, convenios y
contratos en materia de inversión; alertando el
surgimiento de una controversia; de resultar necesario,
permitiendo el acceso del equipo de defensa señalado
por la Comisión, a documentos y expedientes necesarios
para la defensa de los intereses del Estado; así como
manteniendo absoluta reserva y confidencialidad respecto
de las comunicaciones y documentos relacionados al
SICRECI y los casos de su competencia.
¿QUE DEBEMOS SABER ACERCA DE LA PROTECCIÓN
INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES?
¿EN QUÉ CONSISTE EL SISTEMA DE COORDINACIÓN Y REPUESTA DEL ESTADO
EN CONTROVERSIAS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN – SICRECI?
Con la Ley 28933 de diciembre de 2006 se creó el SICRECI con los siguientes objetivos:
a) Optimizar la respuesta y coordinación al interior del sector público frente a las
controversias internacionales de inversión, permitiendo una oportuna y apropiada atención.
b) Centralizar la información de los acuerdos y tratados en materia de inversión suscritos
por el Estado peruano que remitan a mecanismos internacionales de solución de
controversias. c) Establecer un mecanismo de alerta frente al surgimiento de cualquier
Controversia Internacional de Inversión. d) Centralizar la información respecto a las
controversias internacionales de inversión que se susciten. e) Definir el procedimiento de
coordinación entre las entidades públicas involucradas en una controversia. f) Internalizar
los costos generados por las entidades públicas involucradas en una controversia. g)
Estandarizar en la medida de lo posible, las cláusulas de solución de controversias a
incluirse en los acuerdos y tratados en materia de inversión bajo el ámbito de la Ley Nº
28933. El SICRECI está integrado por el Ministerio de Economía y Finanzas como
Coordinador, la Comisión Especial y todas aquellas entidades públicas que suscriban
tratados, convenios y contratos en materia de inversión que remitan a mecanismos
internacionales de solución de controversias.
La Comisión Especial es el órgano colegiado multisectorial adscrito al Ministerio de
Economía y Finanzas, encargado de representar al Estado peruano en las
controversias internacionales de inversión, tanto en su etapa previa de trato directo,
cuanto en la propia etapa arbitral o de conciliación. La Comisión Especial está
integrada por los siguientes miembros permanentes:
a) Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, quien la preside.
b) Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores.
c) Un representante del Ministerio de Justicia.
d) Un representante de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada –
PROINVERSIÓN. Adicionalmente, está integrada por los siguientes miembros no
permanentes: a) Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo,
para los casos de controversias surgidas en aplicación de los tratados que
contengan disposiciones en materia de inversión celebrados por el Estado
peruano con otros Estados y que establezcan procedimientos de solución de
controversias inversionista - Estado. b) Un representante de cada entidad pública
involucrada en una controversia.
• Comunicar la suscripción de contratos y tratados en materia de inversión
• Alertar frente al surgimiento de una controversia
• Designar el/los representantes (s) en la Comisión Especial
• Asumir los gastos derivados de la defensa del Estado y pagos necesarios
para el cumplimiento de laudos arbitrales Permitir con prontitud y a
cabalidad el acceso a la información contenida en los expedientes
administrativos que requiera una Comisión Especial, bajo responsabilidad
del titular de la entidad.
• Mantener la confidencialidad de la información generada con ocasión de la
representación de la República del Perú en los procesos de defesa de Perú
en controversias internacionales de inversión bajo el ámbito del SICRECI El
SICRECI ha desarrollado una plataforma electrónica que permite acceder de
manera fácil y expedita a información sobre los compromisos de Perú con
inversionistas extranjeros, así como consultar los casos en que Perú
participa en el marco de solución de controversias con inversionistas.
SEMANA 08
Ley Marco de Promoción de la Inversión

Descentralizada, Ley Nº 28059 y su Reglamento D.S.
Nº 015-2004
COMO SE PROMUEVE LA INVERSIÓN PRIVADA?
Fomentar A La Inversión – Marco Regulatorio,

Seguridad Jurídica
ROL DEL Eliminar O Reducir Barreras Administrativas.
ESTADO Asesoría , Apoyo Y Difusión.
INICIATIVA ESTATAL: IDENTIFICACION DE OPORTUNIDADES

INICIATIVA PRIVADA: IDENTIFICACION DE OPORTUNIDADES A
EN ACTIVOS Y RECUSOS CARGO DE UN INVERSIONISTA PRIVADO
PUBLICOS
NEGOCIOS PRIVADOS GENERADOR DE INVERSIONES Y DESARROLLO DE LA

ECONOMIA
ETAPAS DEL PROCESO DE PROMOCION DE INVERSION PRIVADA EN EL PERU
MODELIDADES DE PROMOCION DE LA INVERSION PRIVADA
MARCO NORMATIVO QUE FAVORECE LA INVERSION PRIVADA
CONCESIÓN DE OBRAS PUBLICAS Y SERVICIOS

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