ORTIZ BAEZA, ILEANA

LA AUDIENCIA PÚBLICA COMO REQUISITO PREVIO DE LA APROBACIÓN DE

CUADROS TARIFARIOS

Fallo "CIPES":

i) La audiencia pública como mecanismo de participación democrática de la ciudadanía

en la toma de decisiones del Estado, en particular del Poder Administrador;

ii) El tratamiento de los usuarios no residenciales.

I. Noción. Orígenes. Principales características de las audiencias públicas

Tanto la audiencia pública, como la previa etapa de acceso libre e indiscriminado a la

información en poder de quiénes adoptan diariamente las decisiones gubernamentales y
tienen a su cargo la administración del país son derechos fundamentales del ciudadano o
componentes prioritarios del ejercicio de la democracia participativa.

El Ente regulador del Gas, "ENARGAS" adaptó el concepto al sistema al que pertenece,
estableciendo que "la Audiencia Pública habilita la participación ciudadana en el proceso
de toma de decisiones a través de un espacio institucional en el que todos aquellos que
puedan sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su
perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisión a adoptarse".

La Audiencia Pública puede ser conceptualizada como una instancia institucional de

participación en el proceso de toma de decisión, en la cual la autoridad responsable
habilita un espacio para que todo aquél que pueda verse afectado (por una decisión), o
tenga un interés particular o general, exprese su opinión.

Una de sus características principales es que permite legitimar las decisiones adoptadas
por los órganos y entes de la Administración Pública, en los que el ejecutor, como refiere
la Dra. Estela Sacristán, no es designada por voluntad democrática, de modo que tal
intervención por parte del administrado de algún modo "blinda" de juridicidad apropiada a
tales decisiones.

- Permite al Gobierno testear la reacción de la opinión pública antes de tomar un curso de

acción determinado. Poder determinar en forma previa si esa decisión que pretenden
imponer goza de apropiado consenso por la ciudadanía.

- Es una forma de dar mayor transparencia al obrar del Estado frente al ciudadano.

- Es un modo de participación ciudadana en el poder público, ha sido consagrado en el

derecho internacional y constitucionalmente.

- Es una forma de democratización del poder.

La AP tiene lugar en el ámbito administrativo, constituyendo una etapa dentro del iter
constitutivo del debido proceso adjetivo, el denominado "fairprocedure" que nos llevará al
dictado del acto administrativo, consistiendo para algunos en el elemento esencial "forma"
exigido por el art. 7 inc. f) de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549, y para
otros la necesaria "motivación" del acto, sea éste de alcance particular o general.

La AP es normativizada expresamente primeramente en las leyes que regularon la

privatización de los servicios públicos, como consecuencia de la Reforma del Estado a
partir de la ley 23.696 y los nuevos derechos sociales por la Reforma Constitucional 1994,
cuyos artículos 41, 42 y 43 hacen inequívocos el derecho a la información y a la
participación pública.

Su realización fue expresamente prevista en los marcos regulatorios de los servicios

públicos del gas, de la energía eléctrica y el de las Telecomunicaciones. Siguiéndose de
este modo el modelo regulador americano que las consagra como un requisito
imprescindible para conocer la opinión de los futuros afectados por el acto, con carácter
previo a su dictado.

Referencia en el fallo anotado

El fallo "CSJN" confirma por unanimidad y en forma parcial la resolución de Segunda

Instancia que declara nulas las Resoluciones del Ministerio de Energía y Minería
"MINEM", que dispusieran la suba de la tarifa del gas respecto del Precio de Ingreso al
Sistema de Transporte ("PIST") con vigencia a partir del 10 de abril del corriente año, así
como del nuevo cuadro tarifario transitorio aplicable a los servicios de transporte y
distribución de gas.

Importancia que analiza el fallo de la CSJN: la Audiencia Pública y la determinación

precisa del colectivo afectado, siendo la primera de ellas la cuestión principal tratada por
el fallo (holding del caso).

La audiencia pública como mecanismo de participación de la ciudadanía

El fallo comienza reeditando en lo que aquí concierne la discusión en relación con la

denominada participación ciudadana. Si bien los arts. 42 y 43 de la CN no mencionan a
las AP expresa, ni implícitamente, este mecanismo se erige junto a la información veraz,
adecuada y oportuna como las formas más relevantes para lograr la transparencia en la
gestión pública y la participación del ciudadano en el ejercicio de su derecho fundamental
de libre expresión.

El Máximo Tribunal deja en claro que el derecho convencional es operativo, de modo tal
que no se requiere de una posterior reglamentación por la Administración Pública, sino
que su aplicabilidad es directa. Esa operatividad obliga al Poder Judicial a otorgarle
eficacia.

La CSJN expresa que "la participación de los usuarios de un servicio público no se

satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida [...]. La participación de los
usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa constituye un factor de
previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información "adecuada y veraz"
[...] Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad para el usuario..." Esta participación
previa sobre la base de información fidedigna permitirá al usuario expresarse luego, en el
debate, que será anterior a la decisión de la Administración Pública, en forma fundada.

La CSJN incorpora la doctrina del leading case "Halabi", respecto a la legitimación para el
inicio de acciones colectivas, de quienes detenten derechos de incidencia colectiva
relativos a intereses individuales homogéneos, estableciendo expresamente que ese
espacio deliberativo debe necesariamente comprender a todos los sectores interesados.

La decisión se refiere a la necesidad de la AP en cada una de las etapas que configuran

el sistema regulatorio del gas: el denominado "PIST", y los servicios públicos de
transporte y distribución. Las últimas dos etapas constituyen actividad de fomento,
revistiendo ambas el carácter de servicio público esencial, con las garantías de
obligatoriedad, universalidad y accesibilidad, mientras que el "PIST" fue originariamente
concebido como una actividad desregulada en la cual el precio es el resultado de la
oferta y demanda del producto.

El fallo descarta in limine la argumentación del Estado Nacional en cuanto a la

transitoriedad del nuevo régimen tarifario implementado por las resoluciones MINEM 28 y
31/2016, y la consecuente ausencia de necesidad de una AP, sobre la base que la
temporalidad del régimen no puede neutralizar una suba tan sustancial que lleve a que
gran parte de los usuarios no accedan al servicio público esencial del gas, expresándose
que la tarifa no solo debe contemplar la situación económico financiera de las
concesionarias y licenciatarias, sino también el presupuesto individual o familiar de los
usuarios.

El Máximo Tribunal objeta la defensa de los demandados en cuanto alegan que la AP

llevada a cabo en el año 2005 cumpliría con el mecanismo participativo requerido por los
amparistas, sosteniendo que dicha audiencia no es suficientemente adecuada en tanto se
refiere a situaciones fácticas pasadas y no a la que ventilan en esta causa los
demandantes, cuyas necesidades sociales y económicas actuales son diferentes.

El caso "Soldano"

La Sala I de la CNCAF declaró la "invalidez" de las resoluciones 2008/06 del ex Ministerio

de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y 3689/07 del ENARGAS por no
haberse convocado previamente a AP. La CSJN revocó el fallo recurrido, por no haberse
configurado, a su criterio, ninguna de las circunstancias reguladas en la ley 24.076 que
requiera la obligatoriedad de la convocatoria a AP.

¿Qué dijo el voto mayoritario de Cámara: Dres. Coviello, Buján y Galli?

Expresaron que si bien el art. 42 de la CN no instituía en rigor el procedimiento de la AP,

la norma infra-constitucional sí lo hacía, refiriéndose a los considerandos del decreto
1216/2006, en la necesidad de incrementar el nivel de protección de los usuarios y en la
ley 25.152, para promover la participación ciudadana.
La CSJN, resultaba irrita al principio del debido proceso, la omisión de convocar a
audiencia pública. Sobre la base de una interpretación armónica e integrativa de las
normas en juego (decreto 1216/06 y ley 26.095) y teniendo en cuenta que el decreto
mencionado efectúa un reenvío a las normas aplicables a cada segmento de la industria,
los actos impugnados no eran ilegítimos en el entendimiento que las leyes 24.065, 24.076
y 26.020, no establecen la obligatoriedad de llevar a cabo Audiencia Pública con carácter
previo al establecimiento de los cargos tarifarios.

La AP no se encuentra contemplada para el caso de autos: fijación de cargos tarifarios,

sino solo para aquellos casos que de algún modo provocan una modificación en la
remuneración de los concesionarios de servicios, quedando en consecuencia excluidos
los cargos específicos pues, aún cuando tendrían naturaleza tarifaria, no remuneran a los
transportistas y distribuidores, sino que están destinados a obras de infraestructura no
contempladas en los contratos respectivos. Es éste el fundamento sustancial expuesto
por la CSJN para rechazar el amparo en el fallo "Soldano".

Por qué los Ministros Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti postulan un criterio
diferente al expuesto en el fallo "CEPIS"? Cuál es la naturaleza jurídica de los cargos
tarifarios, son tributos u ostentan naturaleza tarifaria?

En el considerando 22) del fallo "CEPIS", en cambio, ambos ministros justificaron su

cambio de posición en cuanto a la obligatoriedad de la Audiencia Pública, explicando que
la cuestión de fondo era diferente, mientras en el primer caso se trataba de cargos
tarifarios, en "CEPIS" lo que se discutía era la obligatoriedad de la misma en la
redeterminación de un cuadro tarifario.

En cuanto a la naturaleza de los cargos: para otros autores, tienen naturaleza tributaria, y
solo pueden ser determinados mediante ley formal, mientras que las políticas tarifarias
son de competencia del Poder Ejecutivo, encargado de su implementación.

¿Cuál es el origen de los cargos?

En el año 2002 y como consecuencia del dictado de la Ley de Emergencia Pública 25.561
se produjo la desconvencionalización de la tarifa, también llamada "falibilidad", o como
expresa la Dra. Sacristán (feasibilidad) del sistema tarifario establecido en los contratos
celebrados de acuerdo con el marco regulatorio del gas, entre otros.
Es decir se destruyó el índice de composición del "capping price" como consecuencia del
congelamiento y la pesificación establecidos por aquella ley.
Las empresas concesionarias se convirtieron en meras operadoras del servicio, sin
capacidad para efectuar el mantenimiento, ni la ampliación de las redes necesarias para
hacer frente a una demanda de capacidad de transporte creciente que exigía a las
prestadoras contar con capacidad instalada.

A fin de poder mantener el servicio público de gas el Poder Ejecutivo de la Nación creó
cargos específicos con el objeto de afrontar los gastos de mantenimiento e inversión en
infraestructuras necesarias.

Estos cargos administrativos fueron creados como consecuencia de la irrepresentatividad

de las tarifas como precio del servicio brindado, siendo pagados también por el usuario,
de modo que en las facturas de gas aparecen desagregados dos conceptos: tarifa por un
lado y cargo tarifario por otro.

La mera posibilidad de excluir estos cargos de las Audiencias Públicas puede llegar a ser
inconstitucional, en tanto la AP es el mecanismo necesario para qué el usuario pueda
conocer lo que paga y en su caso expresar las objeciones que considere pertinentes.

Respecto del gas estos cargos formaron parte de los fondos fiduciarios creados mediante
decreto 180/2004 constituidos para atender inversiones en Transporte y Distribución del
gas.

La procedencia de las AP, el profesor Gordillo: entendiendo que no sólo proceden "[...] en
los casos preceptivamente impuestos por la ley o el reglamento, sino que -la
Administración Pública- tiene también la obligación de realizar audiencias públicas en
todos los demás casos en que los efectos de la decisión excedan del caso particular y en
que objetivamente sea necesario realizar el procedimiento para el ejercicio del derecho de
defensa de los usuarios y afectados".

II. El tratamiento de los "usuarios no residenciales"

La demanda entablada y encauzada por el Tribunal de Primera Instancia como acción de

clase o colectiva fue deducida por "CIPES", la asociación "Consumidores Argentinos",
vecinos y actores institucionales de relevancia.

El colectivo involucrado estaría conformado por "todo aquel usuario del servicio de gas,
quién no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados con carácter
previo al aumento tarifario".

El fallo en comentario cumple efectivamente con los presupuestos que según el

precedente Halabi del año 2009 caracterizan a las acciones de incidencia colectiva.

Cumpliendo los tres requisitos tipificantes de las acciones colectivas, relativas a derechos
individuales homogéneos:

i) La existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales;

ii) La pretensión esté enfocada en los efectos comunes que produce el hecho, y no en lo
que cada individuo puede peticionar;

iii) El interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una

demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.

El fallo no comprendió todo el colectivo involucrado, sino únicamente a los sectores

residenciales, que serían, según su criterio, los más vulnerables, es decir aquéllos que,
por su presupuesto individual o familiar, no podrían acceder al servicio público esencial,
sin ser los beneficiarios de la llamada "tarifa social" que les bonifica a los usuarios el 100
% de la misma. La sentencia no alcanzó ej.: a las pequeñas y medianas empresas,
cooperativas, centros culturales, clubes de barrio y centros de jubilados que se oponen a
la quita parcial de subsidios.

¿Qué fundamento dio la CSJN para excluirlos de la sentencia?

En "CEPIS" se expresa que solo respecto de los usuarios residenciales puede

sostenerse que se encuentra comprometido el acceso a la justicia, entendiendo que
respecto de este colectivo se puede presumir una mayor vulnerabilidad frente al
cumplimiento de la garantía de acceso a la justicia y el debido derecho a ser oído,
considerando que para éstos el costo que significaría demandar individualmente superaría
al beneficio que cada uno de los usuarios comprendidos podría obtener de la sentencia
que se dictara en el proceso.

"Una interpretación que restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera

colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela
constitucional frente a un acto lesivo.

La CSJN asumió una postura prudente, no consideró que todos los incluidos en aquél
estuvieran inmersos en el mismo grado de vulnerabilidad social, excluyendo a los que no
detentaran ese rango sobre la base de que respecto de los mismos no se encuentra
comprometida la garantía constitucional de acceso a la justicia.

Los usuarios no comprendidos en la acción colectiva son, entre otros, las PYMES.
Numerosas empresas para su producción efectúan un uso intensivo del gas, son objeto
de una altísima presión tributaria, tienen un acceso al crédito limitado en cuanto a las
altas tasas de interés que dominan el sector financiero, en definitiva, acaso haberlas
incluido no hubiese significado también dar cumplimiento a la doctrina Halabi?, cuyo

Considerando 13): "Sin perjuicio de ello..., la acción resultará de todos modos procedente
en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a
materias tales como el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han
sido postergados, o en su caso débilmente protegidos.

La naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone
en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como
el de la sociedad en su conjunto. Los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la
Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta".