DERECHO DE LOS CONTRATOS

M. en D. GABRIEL GRACIDA OLVERA.

APUNTES.

CONTRATO DE PROMESA
En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa en general, como ahora, sino solo dos especies de ella: la promesa de
venta y la promesa de mutuo. El Código de Napoleón tampoco reguló la promesa en sentido amplio, pero sí la promesa de venta, la
cual se consideró como una venta cuando se determinaban la cosa y el precio.
En México, los códigos civiles de 1870 y 1884, la promesa de venta permitió pactar arras penales, en materia comercial, así: en
caso de que incumpliera la promesa, el promitente comprador perdería las arras que hubiera entregado; pero si quien incumplía
era el promitente vendedor, este tendría que devolver las arras recibidas y quedaba obligado a entregar otro tanto.
Históricamente se discutió si la promesa es un contrato autónomo, o si simplemente es preparativo de un futuro contrato
definitivo. Actualmente parece claro que la promesa es autónoma, por cuanto es un contrato con objeto propio (éste es el
contrato futuro), y que seguirá siendo válido aunque el contrato futuro no se celebre, dando derecho a indemnización por daños y
perjuicios.
La doctrina alemana sostiene que no puede haber promesa de contrato, porque es contrario al régimen jurídico de la contratación
que alguien se obligue a celebrar un contrato futuro y determinado en cierto plazo.
La objeción no es simplemente teórica, sino tan práctica que muchos códigos del mundo no admiten la promesa de contrato. En
contra de esta objeción, los códigos que aceptan el contrato de promesa (como el francés, el italiano y el mexicano) estiman que
dentro de esa libertad absoluta de contratación tendría que irse restringiendo cada vez más su campo de acción, porque se
presentan infinidad de contratos en los que no hay posibilidad de discutir si se celebran o no se celebran.
Así las cosas, la promesa de contrato es un acto especialísimo, su objeto es celebrar, y sólo genera obligaciones de hacer.

PROMESA
CONCEPTO: Es un contrato por el cual un contratante o ambos, se obligan, dentro de cierto UTILIDAD: La función
tiempo (ya sea por el vencimiento de un plazo o por el cumplimiento de una condición), a económica de este contrato es
celebrar un contrato futuro determinado. asegurar la firma de un
DENOMINACIONES: antecontrato, precontrato, contrato preparatorio, contrato preliminar, contrato futuro y específico,
promesa de contrato y pactum de contrahendo. porque las circunstancias de la
(Aclaración: la expresión contrato preliminar se refiere más bien a un grupo de contratos, entre eventual operación impiden
los que está la propia promesa de contratar, el contrato de opción, el contrato normativo (o que tal contrato se realice de

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contrato marco) y el contrato de prelación (o de preferencia). momento, V. Gr. porque se

necesite alguna autorización
administrativa o judicial
previa, porque no se tenga
toda la documentación
necesaria, porque no haya
notario disponible en el lugar,
o hasta por simple por falta de
tiempo, entre muchas razones.
CLASIFICACIÓN: La promesa de contratar es un contrato… ELEMENTOS PERSONALES O SUBJETIVOS: Las partes o
Típico, pues está regulado por la ley. contratantes en la promesa unilateral son el promitente (quien
Preparatorio, pues crea una relación jurídica preliminar para se obliga a celebrar el contrato futuro) y el beneficiario o
celebrar un contrato futuro. promisario, que es la persona que podrá exigir del promitente la
Principal porque produce efectos por sí mismo sin depender de realización del contrato definitivo, si así lo decidiere, dentro del
otro contrato, como ocurre con los contratos accesorios. plazo que al efecto se estableció en el contrato de promesa.
De garantía porque su función económica es asegurar la En cambio, en la promesa bilateral ambas partes se llaman
realización del contrato definitivo. promitentes. Es decir, cada promitente tiene el carácter de
Puede ser unilateral o bilateral. Es unilateral cuando solo una de beneficiario o promisario respecto de la promesa que el otro
las partes queda obligada a celebrar el contrato futuro, y promitente formula en la promesa bilateral.
bilateral cuando las dos partes se obligan a realizar el contrato En la práctica, la palabra “promitente” va seguida del nombre
futuro (art. 2244, CCDF). que recibe cada contratante; por ejemplo, en la promesa de
La promesa unilateral es un contrato gratuito, en tanto que la compraventa, a las partes se les identifica como promitente
promesa bilateral se considera un contrato oneroso. vendedor y promitente comprador; en la promesa de
El contrato de promesa es un contrato formal porque debe arrendamiento, las partes serían el promitente arrendador y el
constar por escrito (art. 2246, CCDF). promitente arrendatario, y así en los demás casos.
FINALIDAD: Es el contrato definitivo. La promesa genera una obligación de hacer (art. 2245, CCDF), que consiste en celebrar un
contrato definitivo de acuerdo con los datos característicos y demás particularidades que las partes determinan en la promesa
misma. En tal virtud, la obligación de hacer en la promesa de contrato se refiere a la realización de un negocio jurídico.
Todos los contratos pueden ser objeto de un contrato de promesa, con excepción a) de la promesa de contratar, esto es, un
contrato de promesa no puede ser objeto, a su vez, de otra promesa, y b) de la promesa de venta de un bien que ha sido objeto de

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una compraventa anterior celebrada por los mismos contratantes, la cual está prohibida de manera expresa como pacto de
retroventa (art. 2302, CCDF).
La donación de bienes futuros tampoco puede ser objeto de una promesa de contrato, en virtud de que se produciría un fraude a
la ley, la cual exige que la donación recaiga sobre bienes presentes (arts. 2332 y 2333, CCDF) con la finalidad de proteger a la
familia del donante y evitar que este done los bienes que pudiera adquirir en el futuro de manera irreflexiva o precipitada 1.
Es un contrato sujeto a modalidad, por definición, si no, la promesa no surtiría efecto.
ELEMENTOS REALES U OBJETIVOS: el contrato futuro y el plazo NATURALEZA JURÍDICA: Es un contrato preliminar. Este tipo de
o condición. contratos producen obligaciones de hacer, que consisten en
1. El objeto mediato (Indirecto) de la promesa es el contrato celebrar un determinado contrato definitivo en un momento
futuro, ya que el objeto inmediato (Directo) es una obligación posterior. Por eso es importante que la promesa de contratar
de hacer. Los elementos característicos del contrato definitivo y comprenda los elementos característicos del contrato definitivo
que deben señalarse desde el contrato preliminar, son los y se establezca un plazo para otorgar dicho contrato; de lo
elementos esenciales. contrario, la promesa será nula.
2. El otro elemento real u objetivo es el plazo o condición, pues
a falta de éste, la promesa será nula.
FORMA: La promesa de contratar debe constar por escrito; de lo contrario, será nula. Esta clase de contratos no están sujetos a
inscripción en el RPP, pues producen derechos personales2.
Excepción en los contratos de promesa para transmitir concesiones mineras (o los derechos que de ellas derivan) deben ser
inscritos en el Registro Público de Minería (art. 46, f. VI, Ley Minera).
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO:
1. El beneficiario puede exigir al promitente el cumplimiento del contrato de promesa, que es la celebración del contrato
1
Sánchez Medal considera que tampoco pueden ser objeto de promesa los contratos de mutuo, de depósito ni de comodato, cuya esencia requiere que una de
las partes ejecute la obligación a su cargo, antes de que la otra parte pueda cumplir la obligación que le corresponde.35 La razón es que, aun cuando tales
contratos son considerados definitivos, en teoría serían promesas de mutuo (art. 2384, CCDF), de depósito (art. 2516, CCDF) o de comodato (art. 2497, CCDF).
Nosotros creemos que nada obsta para que esa clase de contratos sea materia de la promesa de contratar, pues en la actualidad tales negocios jurídicos han
dejado de tener carácter real; es decir, se perfeccionan por el simple consentimiento de los contratantes, sin que sea necesaria la entrega de los bienes objeto
del mutuo, del depósito o del comodato. Esos contratos tienen carácter consensual en oposición a real; esto es, la entrega de los bienes no produce el
perfeccionamiento del contrato, sino que se trata más bien de la ejecución o el cumplimiento de una obligación contraída.
2
Pero, cuando se reclama ante la autoridad judicial el otorgamiento de un contrato cuya finalidad es la transmisión de la propiedad sobre bienes inmuebles o la
constitución de derechos reales sobre inmuebles, la demanda respectiva puede inscribirse de manera preventiva en el Registro Público de la Propiedad.

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definitivo; Si el promitente rehúsa celebrar el contrato prometido o firmar los documentos necesarios para darle forma
legal, el beneficiario puede demandarlo y, en su rebeldía, lo hará el juez en su rebeldía a solicitud de aquel 3.
2. Si la cosa ofrecida pasó a propiedad de tercero de buena fe, por título oneroso, entonces la promesa quedará sin efecto,
siendo responsable el que la hizo de todos los perjuicios que se hayan originado a la contraparte.
3. Cuando la enajenación se hizo a un tercero de mala fe o en virtud de un acto a título gratuito, tal enajenación puede ser
dejada judicialmente sin efecto, aunque no exista mala fe de dicho tercero.
4. Termina ordinariamente por agotamiento natural de los efectos del contrato, pero también puede caducar si termina el
plazo sin que exista culpa de ninguna de las partes y otra forma es si el contrato final es ilícito.

Bilateral o unilateral
Esponsales o promesa
bilateral de matrimonio
Tipos de promesa
Es bilateral cuando las dos partes contratantes se obligan a celebrar el contrato futuro y es unilateral
cuando solo una se obliga a realizarlo.
Son una especie del contrato de promesa que se han derogado del Código Civil para el Distrito Federal
(CCDF),29 pero que todavía está regulado en algunos estados 4.

3
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que, para poder exigir el otorgamiento del contrato definitivo, es necesario probar la celebración del
contrato de promesa, porque de lo contrario no procede dicha acción.
La tesis del alto tribunal sentencia: “Si no se comprueba la celebración del contrato de promesa de venta, no puede prosperar para otorgamiento del contrato
definitivo de compraventa, en escritura pública, que se origina como consecuencia del cumplimiento de la obligación de hacer que se constituye con la
celebración del contrato preliminar.” (Semanario Judicial de la Federación, 3ª Sala, sexta época, cuarta parte, vol. LXVII, p. 119).
4
Como ejemplo, el Código Civil para el Estado de Colima (CCEC), dispone: Para que los esponsales sean eficaces, es un requisito indispensable que se realicen
por escrito y sean aceptados (art. 139), pero no producen la obligación de contraer matrimonio (art. 141). Incumplir los esponsales por culpa de uno de los
prometidos solo origina la obligación de cubrir los daños causados, que consisten en los gastos erogados con motivo del matrimonio ofrecido (art. 142, primer
párrafo). Asimismo, hay que indemnizar el daño moral sufrido por el prometido afectado. El juez fija de manera prudente la indemnización, considerando los
recursos del prometido culpable y la gravedad del perjuicio causado al prometido afectado. Se entiende que ha habido culpa por parte del prometido: a)
cuando este rehúsa, sin causa grave, celebrar el matrimonio; b) cuando difiere indefinidamente la realización del matrimonio, y c) cuando ha dado motivo grave
para el rompimiento de los esponsales (art. 141). La acción para reclamar la responsabilidad civil prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha en que
se negó la celebración del matrimonio (art. 143). Otra consecuencia del incumplimiento de los esponsales es la revocación de las donaciones antenupciales;
esto es, los prometidos tienen derecho a la devolución de los bienes que se hubieren donado con motivo del matrimonio concertado. El referido derecho
también debe ejercerse dentro del plazo de un año desde la ruptura de los esponsales (art. 144).

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Promesa de sociedad
Promesa de factoraje
financiero
Obligación de hacer
Elementos característicos del contrato definitivo.
Es un negocio jurídico por el que los contratantes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de
sociedad; para ello establecen el contenido mínimo que habrá de tener el referido contrato. El
incumplimiento de la promesa de sociedad da lugar a la satisfacción de los daños y perjuicios que se
causen al interesado en la concreción del contrato definitivo. El hecho de obligar a realizar el contrato
de sociedad implica que este carezca, desde su origen, de la affectio societatis respecto del socio que
fuera incorporado de manera forzada a la sociedad.
El contrato de factoraje financiero es aquel por virtud del cual, una persona denominada factorante
conviene con otra llamada factorado, en adquirir derechos de crédito que este último tenga a su favor,
por un precio determinado o determinable, en moneda nacional o extranjera. El factoraje es un
contrato que se regula en la LGTOC.
El contrato de promesa contiene disposiciones que obligan a
uno de los contratantes (promesa unilateral) o a ambos
(promesa bilateral) a celebrar el contrato definitivo, conforme
con los datos esenciales y demás particularidades que al efecto
acordaron en el contrato. Se trata, pues, de una obligación de
hacer.
El contrato de promesa debe contener el plazo para celebrar el
contrato futuro; de lo contrario, la falta de plazo causa la
nulidad relativa de la promesa. El plazo es un requisito esencial
Plazo o de existencia en la promesa de contratar, sino se establece al
momento d firmar la promesa, puede hacerse después, a través
de un convenio modificatorio, lo cual subsana la omisión y hace
desaparecer la causa de nulidad.
La promesa de contratar debe contener todos los elementos
característicos del contrato que se pretende celebrar. O sea,
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todos los datos que corresponden a la esencia del contrato

definitivo y permiten diferenciarlo de otros contratos, incluso de
su misma especie: V. Gr. En la compraventa son determinantes
la cosa y el precio.
Obligaciones en dinero en la promesa
En el contrato de promesa es común que se establezca la obligación del beneficiario de entregar determinada cantidad de dinero
al promitente, al momento de celebrar la promesa. La entrega de cantidades de dinero puede tener diversos conceptos:
- Como anticipo o abono a cuenta del precio, aquí no hay promesa de contratar, sino la compraventa misma por haber
comenzado a cumplir uno de los contratantes o ambos (si además se entregó el bien), las obligaciones propias de esta clase
de contrato.
- En concepto de arras. Las arras consisten en que uno de los contratantes entrega, en favor del otro, una suma de dinero o
algún bien mueble al momento de celebrar el contrato, con cualquiera de los siguientes propósitos:
a) Permitir que la persona que las entrega se desista unilateralmente o se arrepienta de celebrar el contrato sin ninguna
consecuencia adicional para ella (arras penitenciales); o bien,
b) Asegurar el cumplimiento del contrato, de tal manera que, de darse el incumplimiento, quien las reciba pueda optar por
resolver el contrato y quedarse con las arras; pero si este es quien incumple, estará obligado a devolver las arras recibidas más
otro tanto, si la otra parte decide resolver el contrato (arras penales). Ambas clases de arras suelen ser aplicadas al precio al
cumplirse el contrato (arras a cuenta del precio)5.
- En calidad de depósito en garantía, para asegurar el cumplimiento de la promesa.
- En firme como simple contraprestación a cambio de la promesa de contratar que realiza la otra parte, en especial, cuando
se trata de una promesa unilateral. (En estos tres últimos casos, las estipulaciones respectivas gozarían del carácter de
cláusulas accidentales que de ninguna manera afectarían la naturaleza jurídica del contrato de promesa).

Compraventa Promesa de compraventa Preventa

La compraventa sobre bienes La promesa de compraventa requiere, La preventa es un concepto que se usa en

5
El art. 381 del Código de Comercio (CCom) establece que “las cantidades que con el carácter de arras se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán
dadas a cuenta de precio”, salvo pacto en contrario.

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determinados “es perfecta y obligatoria
para las partes cuando se ha convenido
sobre la cosa y su precio, aunque la
primera no haya sido entregada ni el
segundo satisfecho”. Entonces,
para su eficacia, el acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato de
compraventa; esto es, sobre la cosa y el
precio.
Como se ve, en los dos contratos existe
acuerdo entre las partes sobre la cosa y el
precio pero, la diferencia entre la
promesa de compraventa y la
compraventa misma está en que la
primera tiene por objeto la celebración
posterior del contrato de compraventa
respecto de un cierto bien a un
determinado precio, mientras que la
compraventa recae, desde el instante
mismo de su realización, sobre un bien a
cambio de un precio6. para que haya
promesa de compraventa y no
compraventa, el contrato debe contener
una obligación de hacer; esto es, la
celebración del futuro contrato de
compraventa.
el comercio de lotes de terreno que están
en proceso de construcción
(departamentos, viviendas o locales) o
urbanización.
En realidad, estas operaciones son ventas
previas, es decir, ventas de bienes futuros.
Para que esa preventa se realice se debe
obtener la autorización municipal
correspondiente, conforme a la Ley de
Asentamientos Humanos del Estado
correspondiente. Lo que significa que
para realizar la preventa se debe contar
con el Programa Parcial de Urbanización y
con el Proyecto Ejecutivo de Urbanización
aprobados por el ayuntamiento del lugar
de los inmuebles.

Terminación de la promesa

6
La Tercera Sala de la SCJN especifica que en las promesas de venta en las que “no se contiene exclusivamente una obligación de hacer sino una de dar, o se
entrega la cosa y se paga el precio en su totalidad o en parte, satisfacen los elementos necesarios para la existencia de la compraventa ”, con independencia de
la denominación que se le otorgue al contrato. Así, se está en presencia de un contrato informal de compraventa cuando las partes convienen en la cosa y el
precio y, además, se entregan ambos o solo alguno de ellos.

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Regla general: La promesa termina al realizarse el contrato prometido

a) Terminación por caducidad
b) Nulidad de la promesa
c) Resolución de la promesa
Ninguno de los contratantes realiza acto alguno que tienda al
otorgamiento del contrato definitivo, una vez vencido el plazo
establecido para tal efecto, con conocimiento de la contraparte
(art. 1946, CCDF).
La promesa es nula en los siguientes casos:
a) por falta de forma escrita;
b) por haberse omitido establecer el plazo para celebrar el
contrato definitivo o
c) se omitieron los elementos esenciales del referido contrato
definitivo;
d) porque la promesa contenga un objeto imposible, esto es, el
otorgamiento de un contrato que no sea susceptible de
promesa, y
e) porque el contrato definitivo recaiga sobre un objeto ilícito.
En los primeros tres casos, estamos ante una nulidad relativa;
en los dos últimos, frente a una nulidad absoluta.
En la promesa bilateral, ambos contratantes se obligan a
celebrar el contrato definitivo. Por tanto, cualquiera de los
promitentes puede requerir al otro, dentro del plazo
establecido al efecto, que otorgue el contrato definitivo. En caso
de incumplimiento de esa obligación, la promesa puede
resolverse, lo que da lugar al pago de daños y perjuicios (art.
1949, CCDF).
En la promesa unilateral solo una de las partes (promitente)
está obligada a realizar el contrato definitivo con la otra parte
(beneficiario o promisario). Para que la promesa de contratar se
resuelva por incumplimiento de la obligación de formar el
contrato definitivo, se requiere que el beneficiario o promisario

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haya aceptado, de manera previa y dentro del plazo fijado, la

promesa unilateral realizada por el promitente. (Lo que en la
práctica la hace bilateral). Entonces, el incumplimiento de la
referida obligación por cualquiera de las partes autoriza la
resolución de la promesa.
La promesa de contratar también podría resolverse por
incumplimiento de la obligación asumida de entregar una
determinada cantidad en concepto de arras o depósito en
garantía, o bien, por la falta de pago de la contraprestación por
otorgar la promesa
La promesa de contratar termina con la muerte del promitente,
cuando el contrato definitivo concertado tiene carácter intuitu
d) Muerte de uno de los promitentes en los contratos intuitu
personae, pues dicho contrato no sería susceptible de cumplirse
personae
por los herederos o por terceros, al haberse prometido su
celebración atendiendo las cualidades personales del
promitente.