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CONTENIDO
CONVENIO
DCI-ALA/2008/019-588
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Tabla de Contenido
Importancia. ........................................................................................................................................ 4
1. Objetivo General. ........................................................................................................................ 4
2. Objetivos específicos. .................................................................................................................. 5
5. Pre requisitos de la Unidad ......................................................................................................... 5
6. Desarrollo de contenidos. ........................................................................................................... 6
6.1 Leyes de las Víctimas y sus contenidos generales..................................................................... 6
6.2 Enfoque y principios de la legislación de Víctimas .................................................................... 9
6.2.1 Enfoque Transicional ............................................................................................................ 10
6.2.2 Enfoque Pro-Víctima. ........................................................................................................... 11
6.2.3 Enfoque transformador........................................................................................................ 13
6.2.4 Enfoque diferencial. ............................................................................................................. 14
6.3 Concepto de Víctima en la legislación de reparaciones .......................................................... 14
6.3.1 Concepto de víctima en la Ley 1448 de 2011....................................................................... 14
6.3.2 Concepto de Víctima en los derechos sobre grupos étnicos ............................................... 19
6.4 Diseño institucional de la Ley 1448 de 2011 ........................................................................... 21
6.5 Las medidas de asistencia y atención humanitaria ..................................................................... 27
6.6 Medidas y rutas de reparación................................................................................................ 32
6.6.1 Medidas de restitución (exceptuando la ruta de restitución de tierras) ............................. 33
6.6.2 Medidas de compensación monetaria ................................................................................. 33
6.7 Medidas de rehabilitación........................................................................................................... 38
6.8 Medidas de satisfacción .............................................................................................................. 44
6.9 La acción judicial de restitución de tierras abandonadas y despojadas ..................................... 47
6.9.1 Principios generales de la acción de restitución de tierras .................................................. 49
6.9.2 Etapa administrativa de la acción de restitución ................................................................. 52
6.9.3 Etapa judicial de la acción de restitución ............................................................................. 57
6.9.3.1 Demanda ....................................................................................................................... 57
6.9.3.2 Período probatorio y sentencia..................................................................................... 60
6.9.3.3 Seguimiento a la sentencia ........................................................................................... 62
7. Conclusiones.............................................................................................................................. 63
Bibliografía ........................................................................................................................................ 65
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UNIDAD TEMÁTICA III.
LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LOS MARCOS LEGISLATIVOS DE
REPARACIÓN INTEGRAL
Importancia.
1. Objetivo General.
2. Objetivos específicos.
Se espera que al finalizar el trabajo con este módulo, los defensores públicos:
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existen otros instrumentos normativos destinados a regular específicamente el
derecho a la reparación para las víctimas del conflicto armado colombiano. Esta
normatividad está conformada fundamentalmente por la Ley 975 de 2005
(conocida como la Ley de Justicia y Paz), sus decretos reglamentarios, la
jurisprudencia constitucional por medio de la cual se ha precisado su alcance, y el
Decreto 1290 del 22 de abril de 2008, por el cual se crea el programa de
reparación individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos
armados organizados al margen de la ley. En otras palabras, los mecanismos
judiciales para la obtención de reparaciones derivadas de violaciones a los
derechos humanos pueden ser reclamadas a través de tres vías: la de
responsabilidad del Estado, ante los jueces contenciosos administrativos; la de
responsabilidad penal, ante los jueces penales ordinarios; y la derivada de los
procesos de Justicia Transicional, ante los Tribunales Especiales de Justicia y Paz
establecidos por la Ley 975 de 2005.
6. Desarrollo de contenidos.
En segundo lugar, las medidas de reparación aquí contenidas hacen parte de una
política de reparaciones de amplio contenido y alcance asumida por el Estado
colombiano a través de una legislación específica. Esta política está contenida en
cuatro piezas normativas distintas: i) la Ley 1448 de 2011 (conocida como la Ley
de Víctimas y restitución de tierras); ii) el Decreto Ley 4633 (que establece las
medidas de reparación para pueblos indígenas); iii) el Decreto Ley 4634 (donde se
disponen medidas de atención y reparación para el Pueblo Rom o gitano de
Colombia); y iv) el Decreto Ley 4635 (mediante el cual se establecen medidas de
reparación para la población afrocolombiana, negra, palenquera y raizal). Esta
aclaración inicial es importante, pues si bien, en el discurso general se hace
referencia únicamente a la Ley de víctimas, las normativas sobre comunidades
étnicas tienen la misma jerarquía legal y estipulan sistemas independientes (aun
cuando interrelacionados) con aquél establecido para las víctimas de la
comunidad mayoritaria. Así las cosas, una primera conclusión importante es que,
como reconocimiento de la diversidad étnica del país, el programa de
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reparaciones se desprende de normas distintas y debe responder a las
necesidades específicas de cada una de estas poblaciones. Por tanto, las
intervenciones, medidas y acciones deben incluso entrar en diálogos inter-
culturales para su diseño e implementación1.
De la misma manera, la ley reconoce que la reparación deberá ser adecuada, diferencial,
efectiva y “transformadora”. En efecto, la reparación en Colombia enfrenta no solo retos
derivados del conflicto, sino además un contexto de pobreza, inequidad y exclusión social
extendidas. La sociedad colombiana era marcadamente desigual y excluyente con
anterioridad al conflicto armado. Además, la violencia armada se concentró
fundamentalmente en poblaciones rurales pobres y marginadas. Así las cosas, el objetivo
tradicional de la reparación de devolver la situación al estado anterior a las violaciones se
ve como una intervención estatal insuficiente, pues llevaría a que las víctimas volvieran a
su situación de vulnerabilidad y de precaria de satisfacción de sus derechos ciudadanos.
1 De la misma manera, tanto la Ley 1448 como los decretos étnicos establecen como componente
transversal el enfoque diferencial poblacional, el cual debe guiar todas las acciones de la política
de reparaciones. Se reconocen como sujetos de tratamiento diferencial a las mujeres, las niñas,
niños y niños, los adultos mayores y la población con discapacidad. El documento de estrategia de
ejecución de la política (que en Colombia se denomina como Documento Conpes) se propone
asumir el reto del tratamiento diferencial a partir de una caracterización de las víctimas (algo que
no se había hecho en el pasado) y mediante lineamientos precisos para la atención de cada una
de estas poblaciones a lo largo de la ejecución de las distintas medidas de reparación.
Por ello, la Ley 1448 se basa en el concepto de reparación con vocación transformadora
(Artículo 25) (Cfr. Uprimny y Saffon, 2009a: p. 34).
La legislación de víctimas (ley 1448 y los Decretos Ley sobre reparación étnica)
plantean un amplio sistema de mecanismos, rutas y beneficios para las víctimas,
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los cuales deben ser reglamentados por el Gobierno Nacional e interpretados por
funcionarios del Gobierno, de los mecanismos de control, así como por jueces y
fiscales. Para promover una interpretación adecuada tanto en el momento
reglamentario como en la aplicación concreta, la Ley prevé una serie de principios
de interpretación y de enfoques que deberán ser los lineamientos que deberán ser
empleados por quienes reglamenten, implementen y apliquen la ley.
Algunos de los mecanismos que la Ley trae buscan cumplir con este enfoque,
como es el caso de la “Reparación Individual por Vía Administrativa”. Al
implementar este mecanismo, el Estado está reconociendo que las rutas
habituales para perseguir una indemnización (los procesos judiciales) son muy
largas y engorrosas y, por ello, presenta una alternativa a las víctimas que permita
un acceso más fácil y generalizado. Otras medidas que expresamente buscan
cumplir con este objetivo son la flexibilización de requisitos y pruebas exigidos a
las víctimas, la inversión de la carga de la prueba en los juicios de restitución de
tierras, la creación de presunciones en favor de las víctimas, etc.
Dignidad: Todo acto que se realice para el cumplimiento de la Ley deberá basarse
en el respeto a la integridad y a la honra de las víctimas, quienes deberán ser
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tratadas con consideración y respeto y deberán ser consultadas para que se
garantice su participación en las decisiones que las afecten. Para que esto ocurra
deberán contar con información, asesoría y el acompañamiento necesario. De
igual manera, la Ley establece que en los casos de reparación administrativa, el
intérprete de las normas está en el deber de escoger y aplicar la regulación o
interpretación que más favorezca a la dignidad y libertad de la persona humana,
así como a la vigencia de los derechos humanos de las víctimas.
Buena fe: En todo momento se deberá presumir la buena fe de las personas que
dedican hacer parte de los procedimientos de la Ley. En virtud de ello, las víctimas
podrán acreditar los daños a través de cualquier medio de prueba, incluyendo las
pruebas sumarias (es decir, que no hayan sido controvertidas) y las pruebas
indiciarias (de contexto y de referencia).
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6.2.4 Enfoque diferencial.
Esto quiere decir que el Estado debe ofrecer garantías especiales y medidas de
protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones como
mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de
discapacidad, campesinos, líderes sociales, miembros de organizaciones
sindicales, defensores de Derechos Humanos y víctimas de desplazamiento
forzado.
El criterio general que fue establecido por el legislador para determinar quién
puede considerarse víctima del conflicto armado para la implementación de las
políticas previstas en la Ley 1448, ha sido reforzado por la Corte Constitucional,
que se ha pronunciado sobre aspectos puntuales de la definición de víctima
establecida en la Ley.
2 En la sentencia la Corte aclara lo que en este contexto debe ser entendido por daño: “(…) el
concepto de daño es amplio y comprehensivo, pues abarca todos los distintos fenómenos
usualmente aceptados como fuente generadora de responsabilidad, entre ellos el daño emergente,
el lucro cesante, el daño moral en sus diversas formas, el daño en la vida de relación, el
desamparo derivado de la dependencia económica que hubiere existido frente a la persona
principalmente afectada, así como todas las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por
las leyes como por la jurisprudencia, ahora o en el futuro.”
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como todas las demás modalidades de daño, reconocidas tanto por las
leyes como por la jurisprudencia, ahora o en el futuro.”
Por esta razón, deben ser consideradas víctimas todas las personas que resulten
personalmente afectadas por hechos u omisiones que recaigan sobre un familiar
cuando por causa de la agresión sufran una situación jurídica desfavorable. Esta
consideración lleva a la Corte a concluir que el legislador fue demasiado restrictivo
al reconocer como víctimas únicamente a quienes sufrieron directamente el daño y
a sus familiares en primer grado de consanguinidad y primero civil. Por esta razón
la Corte establece que este no puede ser el criterio determinante de la condición
de víctima, pues siempre debe primar el criterio del daño contenido en el inciso
primero del artículo, lo que permite ampliar esta noción más allá del primer grado
de consanguinidad o primer grado civil.
Además de este criterio general, la ley establece una fecha para delimitar el
universo de las víctimas a las cuales esta se dirige. De conformidad con el mismo
artículo, se considerarán víctimas “aquellas personas que individual o
colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de
enero de 1985”. En virtud de este límite temporal, quienes hayan sufrido daños
por hechos acaecidos a partir de esta fecha tienen acceso a las medidas de ayuda
humanitaria, atención, asistencia y reparación establecidas en la ley. Por su parte,
a las víctimas de infracciones al DIH o de violaciones graves y manifiestas a los
derechos humanos ocurridas antes del 1 de enero de 1985 únicamente se les
reconocen los derecho a la verdad, a acceder a medidas de reparación simbólica y
a las garantías de no repetición previstas en la ley, pero solo “como parte del
conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas” (Art. 3, par. 4).
Finalmente, el tercer parágrafo del artículo 3 de la Ley 1448 establece que “no
serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un daño en sus
derechos como consecuencia de actos de delincuencia común”. Es decir, este
parágrafo reafirma que la victimización tuvo que haberse producido con ocasión
del conflicto armado interno, en tanto el objetivo de la ley es enfrentar las
consecuencias del conflicto dentro de un marco transicional. Esta disposición
también fue avalada por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-253 de
2012, en la que consideró que de esta forma no se eximía al Estado de la
obligación de investigar y sancionar lo crímenes y violaciones de derechos
cometidos contra víctimas de hechos perpetrados por otros actores.
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[L]a expresión “con ocasión del conflicto armado,” tiene un sentido
amplio que cobija situaciones ocurridas en el contexto del conflicto
armado, que no se limitan a aquellos hechos directa y exclusivamente
ocurridos como resultado de confrontaciones militares, o por ser
hechos realizados por un grupo específico de actores armados con
exclusión de otros, o cuando se utilicen ciertos medios de guerra, o si
se producen en una determinada área geográfica. Esta noción amplia
de “conflicto armado” es armónica con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional plasmada en numerosos pronunciamientos en materia
de control de constitucionalidad, de tutela, y de seguimiento a la
superación del estado de cosas inconstitucional en materia de
desplazamiento forzado interno.
La noción de conflicto armado ha sido interpretada en un sentido
amplio que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica
del fenómeno en el contexto colombiano. Tanto de la evolución de las
normas que han planteado mecanismos de protección y reparación
para las víctimas del conflicto armado, como de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, la expresión “con ocasión del conflicto armado”,
ha sido empleada como sinónimo de “en el contexto del conflicto
armado,” “en el marco del conflicto armado”, o “por razón del conflicto
armado”, para señalar un conjunto de acaecimientos que pueden
rodear este fenómeno social.
A juicio de la Corte, dado el sentido amplio que tiene la noción de
conflicto armado interno y las complejidades y evolución permanente
del mismo, para establecer la condición de víctima al amparo de la
Ley 1448 de 2011, el operador jurídico debe examinar en cada caso
concreto las circunstancias en que se ha producido una grave
violación de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario, y el contexto en que ocurrieron los hechos, para
determinar si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto
armado interno, y en todo caso, si existe duda, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, ésta debe resolverse a favor
de la víctima.
Así, por ejemplo, el Decreto 4633 de 2011 asume un doble enfoque para
reconocer a los titulares de derechos: de un lado, el colectivo y, del otro, el
individual. El Decreto ordena en el Principio 14 tener siempre en cuenta en la
interpretación y aplicación de Decreto, la dimensión colectiva de los daños,
aunque con ello no desconoce las afectaciones y medidas de reparación
individual.
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Las víctimas individuales tienen derecho a una reparación integral que incluye una
indemnización individual. No obstante, al pertenecer a un pueblo o comunidad, las
autoridades de cada pueblo o comunidad “adoptarán medidas para prevenir la
desintegración social y cultural, y para que la complementariedad entre
indemnizaciones individuales y colectivas contribuya al fortalecimiento del
proyecto de vida comunitario” (artículo 109).
Esta aclaración del Decreto es central, pues busca evitar que las indemnizaciones
individuales quebranten el tejido colectivo de cada pueblo. Los riesgos de que ello
ocurra son latentes, dado que varias comunidades no están acostumbradas al uso
del dinero y su ingreso podría generar prácticas que desajusten el equilibrio social,
cultural y económico del pueblo. El mejor ejemplo de esta situación son los graves
impactos culturales que ha sufrido el pueblo embera katío del Alto Sinú por las
indemnizaciones individuales que ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia
T-652 de 1998 por haberse construido la represa Urrá sin consulta previa en su
territorio. Este pueblo ha señalado la “monetización de su cultura” que ha sido de
enorme gravedad para la integridad cultural del pueblo.
21
Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Este sistema agrupa a las
entidades encargadas de “formular o ejecutar los planes, programas, proyecto y
acciones específicas, tendientes a la atención y reparación integral de las
víctimas” de que trata la ley.
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coherente, eficiente y armónica las actuaciones de las entidades que conforman el
Sistema en lo que se refiere a la ejecución e implementación de la política pública
de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas y asumirá las
competencias de coordinación señaladas en las Leyes 387, 418 de 1997, 975 de
2005, 1190 de 2008, y en las demás normas que regulen la coordinación de
políticas encaminadas a satisfacer los derechos a la verdad, justicia y reparación
de las víctimas”.
La Ley establece, en su artículo 174 que las entidades territoriales deben diseñar
e implementar “a través de los procedimientos correspondientes, programas de
prevención, asistencia, atención, protección y reparación integral a las víctimas,
los cuales deberán contar con las asignaciones presupuestales dentro de los
respectivos planes de desarrollo y deberán ceñirse a los lineamientos establecidos
en el Plan Nacional para la Atención Nacional para la Atención y Reparación
Integral a las Víctimas” (art. 174). Posteriormente, los planes de desarrollo local
deben precisar las metas y objetivos de estas políticas territoriales.
Posteriormente, a través de la creación de los “planes de acción” se deben
concretar las medidas territoriales para la atención, asistencia y reparación integral
a las víctimas y para coordinar a las entidades en el nivel departamental, distrital y
municipal, así como los plazos y entidades responsables. Estos programas
territoriales y sus respectivos planes de acción debían ser expedidos antes del 10
de junio de 2012.
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Finalmente, en el artículo 194 de la Ley de Víctimas, sobre las “herramientas de
participación” señala que “se deberán conformar las Mesas de Participación de
Víctimas, propiciando la participación efectiva de mujeres, niños, niñas y
adolescentes, adultos mayores víctimas, a fin de reflejar sus agendas”. La ley
establece que existirán una mesa nacional, una por departamento y una por cada
municipio. Estas mesas son espacios para garantizar la participación oportuna y
efectiva de las víctimas en el diseño, implementación, ejecución y evaluación de la
política, a escala nacional, departamental, municipal y distrital.
La Ley dispone que las víctimas recibirán esta ayuda de acuerdo con
las necesidades inmediatas que guarden relación directa con el
hecho victimizante, y que las víctimas de los delitos contra la libertad, la
integridad y la formación sexual recibirán asistencia médica y
psicológica especializada de emergencia. La ayuda deberá ser otorgada en el
momento de la violación de los derechos o cuando las autoridades tengan
conocimiento de la misma.
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que sean incluidas en las líneas especiales de crédito y subsidios del
Icetex.
- Medidas en materia de salud: el Sistema General de Seguridad Social en
Salud garantizará la cobertura de la asistencia a las víctimas. Toda persona
que sea incluida en el Registro Único de Víctimas accederá por ese hecho
a la afiliación y se considerará elegible para el subsidio en salud, salvo en
los casos en que se demuestre capacidad de pago de la víctima. Quienes
se encuentren registradas en el Sisben 1 y 2 quedarán exentas de cualquier
cobro de copago o cuota moderadora, en todo tipo de atención en salud
que requieran. En caso de no hallarse afiliadas a ningún régimen, tendrán
que ser afiliadas en forma inmediata al régimen subsidiado.
Por su parte, la atención a las víctimas del desplazamiento forzado se regirá por
lo previsto en la ley de víctimas, demás normas que la reglamenten y las
disposiciones sobre prevención y estabilización económica establecidas en la Ley
387 de 1997. La ley establece tres tipos de atención humanitaria para víctimas del
desplazamiento:
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6.6 Medidas y rutas de reparación
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Esta medida de reparación podrán acceder las víctimas de los delitos
contemplados en el artículo 149 del Decreto 4800 de 2011, esto es: i) homicidio, ll)
desaparición forzada, iii) secuestro, iv) lesiones que producen incapacidad
permanente, v) lesiones que no producen incapacidad permanente, vi) tortura,
tratos inhumanos y degradantes, vii) delitos contra la libertad e integridad sexual,
viii) reclutamiento forzado de menores y, ix) desplazamiento forzado. Para el caso
de homicidio y desaparición forzada, la distribución de la indemnización se hará
según lo establecido en el artículo 150 del citado decreto y para el delito de
desplazamiento forzado, la indemnización se otorgará por núcleo familiar según lo
dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 132 de la Ley 1448 de 2011, en
concordancia con el artículo 159 del Decreto 4800 de 2011.
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Reparación Integral a las Víctimas reconocerá una indemnización de
manera simbólica y pública.
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6.7 Medidas de rehabilitación
Ahora bien, si se hace una lectura global de las medidas de atención y reparación
estipuladas en la legislación (independientemente de que hayan sido consideradas
como medidas de rehabilitación per se), es posible encontrar un marco de
beneficios dirigidos a la reconstrucción del proyecto de vida de las víctimas.
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tejido social en sus comunidades (Arts. 163 y ss, Decreto 4800 de 2011). El
enfoque psicosocial es considerado como transversal – es decir, deberá estar en
todas las acciones e intervenciones a víctimas – desde una perspectiva de
reparación integral. En tal sentido, el acceso al Programa no es una conclusión del
proceso de reparación, sino un presupuesto obligatorio para que las víctimas
puedan potenciar las demás medidas de atención y reparación.
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establece institucionalidad para promover escenarios de rehabilitación como los
Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social3.
3Para ver en detalle estas medidas: Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR),
2011. Ver también: Decreto 4800 de 2011, artículo 228 y ss.
Para reforzar este objetivo, la Ley dispone que aquellas víctimas que no tengan
disponibilidad de recursos para cubrir los gastos de las actuaciones judiciales
podrán acceder a medidas pecuniarias y no pecuniarias para facilitar el acceso
legítimo al proceso penal (Art. 44, Ley 1448 de 2011). Igualmente, la Ley ordena a
la Defensoría del Pueblo prestar los servicios de orientación, asesoría y
representación judicial de las víctimas.
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En la siguiente gráfica se resume esta ruta, a partir de un modelo realizado por la
Unidad de Víctimas.
Este componente busca, entre otras cosas, reconocer a las víctimas, sus
familiares y la sociedad en general el derecho a conocer la verdad acerca de los
hechos, los motivos y las circunstancias de su comisión. Así, este componente se
debe entender en dos dimensiones: la verdad histórica, procedente de los
organismos del Estado así como de las diversas expresiones de la sociedad civil;
y la verdad judicial, obtenida a través de los procesos judiciales seguidos en
contra de los perpetradores de crímenes atroces. Ésta última se desarrolla en el
componente de justicia, pero se entiende como un complemento de la verdad.
La verdad en sede no judicial se basa en las Leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011.
En este sentido, el proceso de la construcción de la verdad tiene dos grandes
líneas que se desarrollan en el Plan Nacional de Víctimas: i) El Programa Nacional
de Derechos Humanos y Memoria Histórica y ii) El Mecanismo no Judicial de
Contribución a la Verdad histórica y la Reparación.
4 La Ley 1448 DE 2011, en el capítulo dedicado a las medidas de satisfacción, incluyó la creación
del Centro de Memoria Histórica (CMH), cuyo referente fue el trabajo realizado por el Grupo de
Memoria Histórica (GMH) de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) creada
por la Ley de Justicia y Paz, y cuyo ciclo de labores terminó en diciembre de 2011.
5 “Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan
45
La Ley establece otras medidas de satisfacción como la suspensión de la
obligación de prestar el servicio militar, el Día Nacional de la Memoria y
Solidaridad con las Víctimas, el Museo Nacional de la Memoria y otras que sean
concertadas con las víctimas bien sea a través de la ruta de reparación individual,
o de manera colectiva.
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sobre la inclusión o no del predio presuntamente despojado al registro culmina la
etapa administrativa del proceso.
En la etapa judicial los jueces de restitución deben valorar las pruebas que han
sido aportadas y determinar a quién corresponde la propiedad sobre el predio en
disputa. Para ello deberán considerar todas y cada una de las oposiciones y/o
actuaciones efectuadas durante el proceso y la información sobre el predio,
incluida pero no exclusivamente, la información aportada por la Unidad de
Restitución. Adicionalmente deberán considerar el estado del predio y la seguridad
de la zona con el fin de ordenar la restitución material del predio o determinar la
procedencia de la compensación en especie o en dinero.
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constante que tendrán durante el proceso distintas entidades gubernamentales y
estatales. Si bien en muchos procesos civiles ordinarios se recurre a información
de entidades estatales, o éstas deben intervenir en los procesos, la incidencia de
esta participación en el proceso de restitución transicional no tiene paralelo en un
proceso ordinario. Esta característica debe ser considerada entonces a la hora de
conducir el proceso por parte de los jueces y juezas transicionales de restitución a
cargo de la materia.
En quinto lugar, los jueces tienen amplios poderes para buscar eficiencia y
economía procesal. De conformidad con lo dispuesto en la Ley7, el juez o jueza
transicional de restitución podrá decretar la acumulación en el proceso judicial de
restitución y formalización de tierras, de todos los procesos o actos judiciales,
administrativos o de cualquier otra naturaleza que adelanten autoridades públicas
o notariales, en los cuales se hallen comprometidos derechos sobre el predio
objeto de la acción (Art. 86, lit. c y Art. 95, Ley 1448 de 2011). El propósito de la
acumulación es obtener una decisión judicial y material con criterios de
integralidad, seguridad jurídica y unificación para el cierre y estabilidad de los
fallos.
Entre otros, los procesos que pueden ser acumulados son: i) procesos
declarativos de derechos reales; ii) Procesos sucesorios; iii) Procesos de
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embargo; iv) Procesos divisorios; v) Procesos de deslinde; vi) Procesos de
amojonamiento; vii) Procesos de servidumbre; viii) Procesos posesorios de
cualquier naturaleza; ix) Procesos de restitución de tenencia; x) Procesos de
declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos; xi) Demás
procesos ejecutivos, judiciales, notariales y administrativos que afecten el predio
cuya restitución se solicita, salvo los procesos de expropiación.
El trámite puede iniciar a través de dos vías. Por un lado, mediante la solicitud de
registro por parte de quienes afirman ser titulares del derecho, quienes deberán
probar sumariamente su condición de víctimas ante la Unidad de Restitución y
aportar todas las pruebas que tengan en su poder. Por otro lado, la Unidad de
Restitución puede iniciar un trámite oficioso, para lo cual tiene la autonomía y la
potestad para decidir cuándo iniciar el estudio para la inscripción de un predio en
el Registro de Tierras.
Sin importar la vía que se utilice para dar inicio al registro, la Unidad de Restitución
debe comunicar el inicio de dicho trámite a los poseedores, propietarios u
ocupantes del predio sujeto a inscripción para que puedan aportar al proceso las
pruebas documentales que acrediten el derecho que aducen tener sobre el predio.
De esta manera, incluso cuando la Unidad de Restitución inicia la inscripción de
manera oficiosa, en esta etapa se debe cumplir con la identificación de la o las
víctimas del despojo, aunque no sean éstas quienes se dirijan a la Unidad de
Restitución para el inicio de este trámite.
Para descartar aquellas solicitudes que no cumplan con los requisitos de Ley y
para evitar que se incluyan predios o personas que no cumplen con la condición
de víctimas o despojados, la Unidad de Restitución debe proceder a realizar un
análisis previo de cada caso. En esta etapa la Unidad de Restitución debe
establecer las características generales del predio y la identificación de las
personas que realmente deben ser incluidas en el Registro de Tierras. En esta
labor es esencial acudir a la colaboración de otras entidades estatales que puedan
tener la información requerida para cumplir el análisis, por ejemplo la Unidad de
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Restitución puede solicitar a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos los
estudios de títulos que se encuentran debidamente registrados.
Esta decisión debe ser motivada y la exclusión de un predio debe estar soportada
en alguna de las causales previstas en el artículo 12 del Decreto 4829 de 2011 del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 8 . Más allá de las formalidades que
deba contener la decisión, el Decreto reglamentario establece que la decisión
debe ser tomada con base al principio de favorabilidad, el cual establece que se
debe dar prevalencia a la justicia material más que al derecho formal. Esto implica
que al funcionario o funcionaria responsable de la inscripción le corresponde
verificar uno a uno el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley y en los
decretos reglamentarios, y, además, hacer prevalecer la presunción de buena fe
que opera a favor de las víctimas y respetar las demás presunciones que
establece el artículo 77 de la Ley (Art. 2, num. 4 y Art. 22 inc. 3, Decreto 4829 de
2011).
Para la práctica de las pruebas la Unidad de Restitución cuenta con 30 días desde
la expedición de la resolución, y en este término debe contar con todos los
elementos probatorios para tomar una decisión mediada por la certeza y la
convicción de cuál es la verdadera situación del predio objeto de disputa y de los
diferentes intervinientes en el proceso. El rol de los funcionarios y funcionarias de
9 En caso de que el predio no tenga abierto el folio de matrícula, la Unidad ordenará al Registrador
la apertura de éste a nombre de la Nación y la inscripción de la medida de protección a favor del
solicitante (Art. 13, num. 2, inc. 2, Decreto 4829 de 2011).
55
la Unidad de Restitución encargados de la etapa probatoria es sumamente
importante, pues no se deben limitar a ordenar la práctica de las pruebas
solicitadas, sino que deben tomar un rol activo en la decisión de cuáles son los
elementos probatorios que en el caso concreto los pueden llevar a la convicción
necesaria para tomar una decisión y ordenarlos de oficio.
La etapa judicial del proceso tiene como fin concluir el proceso con la entrega
jurídica y material del predio a las víctimas de despojos o abandonos forzados y,
según el caso, establecer las compensaciones a favor de los terceros de buena fe,
así como ordenar la formalización de la tenencia cuando se requiera. Para llevar a
cabo este proceso el legislador ha previsto un procedimiento atípico y diferente a
los previstos en el Código de Procedimiento Civil, cuyo conocimiento corresponde
a los jueces del circuito especializados en restitución y a los magistrados de los
Tribunales Superiores de Distrito, Sala Civil, también especializados en restitución.
De acuerdo a lo establecido en la Ley de víctimas, este procedimiento se lleva a
cabo en tres etapas principales: a. Demanda; b. Periodo probatorio y sentencia; c.
Seguimiento a la sentencia.
6.9.3.1 Demanda
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Así, podrán interponer la demanda, de manera oral o escrita, las personas que
explotaron un baldío o que fueron propietarias o poseedoras de un predio, y lo
tuvieron que abandonar forzosamente o fueron víctimas de despojo.
La demanda se debe presentar ante los jueces civiles del circuito especializados
en restitución, quienes conocerán y decidirán en única instancia aquellos procesos
en los que no se reconozca personería jurídica a los opositores. Sin embargo,
cuando sí se reconozca personería jurídica a los opositores, los jueces del circuito
llevarán el proceso hasta la etapa probatoria y entonces lo remitirán a los
magistrados del tribunal competente 10 para que sean ellos quienes decidan el
caso y profieran sentencia.11
Así, desde este momento del proceso se requiere que los jueces y juezas
transicionales de restitución hagan un ejercicio de ponderación en el que tengan
en cuenta la buena fe que se presume de las víctimas así como el contexto
particular del caso, lo que le puede indicar cuándo acceder a uno de los elementos
probatorios exigidos en el artículo 84 le resulta imposible. En este sentido, el
artículo 85 de la Ley establece que los jueces y juezas transicionales de restitución
tendrán en consideración la situación de vulnerabilidad manifiesta de las víctimas
para considerar la tramitación de sus reclamaciones.
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estas medidas tienen un amplio sustento constitucional, por cuanto desarrollan el
principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante
del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y
contribuyen a la igualdad procesal (artículos 13, 228 y 229 de la Constitución
Política) (Corte Constitucional, C-379/04).
Los casos que no sean presentados por la Unidad de Restitución o en los que sí
se presenten opositores, se llevará a cabo un periodo probatorio de 30 días, en el
que se tendrán en cuenta como pruebas fidedignas aquellos elementos que hayan
sido aportados por la Unidad de Restitución. Esto con el ánimo de evitar la
duplicidad de las pruebas y la dilación innecesaria del proceso con la práctica de
pruebas que no sean pertinentes o conducentes.
Durante este periodo el rol de los jueces y juezas transicionales de restitución
debe ser particularmente activo y deben decretar las pruebas solicitadas que
consideren pertinentes y conducentes, así como de oficio aquellas que requieran
para llegar a la convicción sobre el sentido del fallo. Vencido el término del periodo
probatorio, el juez o jueza transicional de restitución debe proceder a dictar
sentencia, la cual constituye título suficiente sobre el predio y debe definir de
manera definitiva la situación de propiedad, ocupación o posesión objeto de la
demanda, así como decretar las compensaciones a favor de quienes se
constituyan como opositores de buena fe exenta de culpa.
Teniendo en cuenta la importancia y las implicaciones que tienen los fallos de los
jueces y juezas transicionales de restitución, el periodo de valoración de las
pruebas debe hacerse con las mismas consideraciones planteadas antes para la
decisión sobre la admisión de la demanda. Es importante que los jueces y juezas
transicionales de restitución procuren subsanar el desequilibrio y la asimetría que
existe entre las víctimas y quienes alegan tener un mejor derecho sobre el predio.
Los funcionarios y funcionarias judiciales deben tener presente que el fin último del
proceso es lograr la justicia material antes que dar protagonismo a las
formalidades procesales, y en ese sentido la aplicación de criterios y principios
rígidos puede no ser la herramienta más óptima. En consecuencia, deben tener en
cuenta que los conceptos y las disposiciones jurídicas, así como los principios
procesales, no son rígidos sino que tienen un grado de plasticidad y ductilidad que
los hace aplicables a los casos particulares y útiles para encontrar la solución a
problemas concretos.
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La restitución del predio se hará directamente a nombre de la víctima, sea que
esta actúe directamente o con representante. En cualquier caso, será competencia
del juez o jueza transicional de restitución que expida la sentencia, realizar el
desalojo durante un término perentorio de 5 días, y si no hay habitantes al
momento del desalojo, procederá inmediatamente al allanamiento del bien con el
ánimo de garantizar la entrega material del mismo. En todo caso, los jueces y
juezas transicionales de restitución también deberán ordenar todas aquellas
acciones necesarias para la formalización, y así asegurar jurídicamente la
propiedad a favor de la víctima.
El artículo 102 de la Ley establece que después de dictar sentencia el juez o jueza
transicional de restitución conservará la competencia sobre el proceso para dictar
las medidas que considere necesarias para garantizar el uso, goce y disposición
efectiva de los predios despojados por parte de las víctimas a favor de las cuales
se decida la restitución o formalización, así como las medidas necesarias para
garantizar sus vidas y la integridad personal y de sus familias.
En tercer lugar, la ley demuestra una intención de corregir mecanismos que están
operando deficientemente, como la reparación administrativa (aunque no la deja
abierta a reglamentación del Gobierno). Igualmente, el proyecto planea una
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propuesta de diseño institucional que coordine la atención integral a víctimas, con
lo cual se busca reducir los trámites y las rutas de acceso a derechos.
Finalmente, la ley hace una apuesta importante por establecer medidas en todos y
cada uno de los componentes de la reparación (restitución, compensación,
satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición), en donde se destaca el
capítulo de restitución de tierras. La ley crea un sistema mixto
judicial/administrativo para que las personas que han sido despojadas de sus
tierras como producto del desplazamiento forzado ocasionado por el conflicto,
puedan reclamar de manera expedita y con algunas ventajas derivada de la
flexibilización de cargas probatorias y la creación de presunciones de despojo
Bibliografía
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http://www.abda.com.br/texto/ManuelRBermudez.pdf (consultada el 3 de enero de
2012), pp. 35-38.