EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO Y SUS FUENTES

Carlos Maturana T.
Escuela de Derecho - Universidad de Concepción
2019

I. CONCEPTO.

De acuerdo al programa de esta asignatura, nos dedicaremos al examen del Derecho

Constitucional chileno.

Para los efectos de este curso entenderemos por Derecho Constitucional aquella
rama del Derecho Público Interno que estudia el conjunto de principios y normas jurídicas
que regulan la organización y ejercicio del poder del Estado, y que reconocen y garantizan
los derechos fundamentales de las personas.

Como señala Alberto Dalla Vía “el carácter fundamental del ordenamiento
normativo constitucional, el núcleo central de la disciplina, es regular el conjunto de
materias relacionadas con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver
(...) la tensión entre el poder y la libertad”1.

II. BREVE RESEÑA ACERCA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1980.

Sin entrar al complejo tema de las circunstancias en que se produce el golpe de

Estado del 11 de septiembre de 1973, cuestión respecto de la cual aún subsisten
encontradas visiones en la sociedad chilena, podemos señalar que, con el derrocamiento del
Presidente Salvador Allende Gossens y la inmediata instalación de la Junta Militar de
Gobierno, se produjo un cambio radical no solo en cuanto al funcionamiento del sistema
político chileno, sino también en cuanto a la concepción y contenidos de su ordenamiento
constitucional, si se le compara con la idea de derecho expresada en la Carta Fundamental
vigente a la época, y que databa del año 1925.

A diferencia de anteriores intervenciones militares en la vida nacional, el nuevo

gobierno de facto se plantea no ya el simple restablecimiento de una institucionalidad que
entiende amenazada y quebrantada por el régimen de la Unidad Popular, sino que se
atribuye derechamente un carácter fundacional, asumiendo la misión de crear una nueva
forma de organización social y política para el país 2. De un discurso simplemente

1
DALLA VIA, Alberto. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2004, página
73.
2
Si bien en el Bando Nº 5, de 1 de septiembre de 1973, de la Junta de Gobierno, se declara que las Fuerzas
Armadas asumen el poder “por el solo lapso en que las circunstancias lo exijan” (numeral 13), lo cierto es que
en el documento “Declaración de Principios del Gobierno de Chile”, de 11 de marzo de 1974, se señala que
“el Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden ha asumido la misión histórica de dar a Chile una nueva
institucionalidad que recoja los profundos cambios que la época contemporánea ha ido produciendo. Sólo así
será posible dotar a nuestra democracia de una sólida estabilidad, depurando a nuestro sistema democrático de
los vicios que facilitaron su destrucción, pero trascendiendo a una mera labor rectificadora para entrar de lleno

1
“restaurador” se pasa, a poco andar, a un discurso “regenerador”, que “expresa un
compromiso de regeneración sociopolítica y cultural de la nación”3.

Según el Decreto Ley Nº 14, de fecha 11 de septiembre de 1973, los Comandantes

en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, así como el General Director de
Carabineros5, “se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando Supremo de la
Nación”. En el mismo texto se designa al General Augusto Pinochet Ugarte como
Presidente de la Junta6, y se declara que ésta “en el ejercicio de su misión, garantizará la
plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetará la Constitución y las leyes
de la República, en la medida en que la actual situación del país lo permitan para el mejor
cumplimiento de los postulados que ella se propone”.

De tal manera, desde un punto de vista formal, la Constitución de 1925 se mantuvo

vigente después del golpe de Estado, no obstante que, en la práctica, tal vigencia fue solo
parcial y, en gran medida, de carácter nominal.

En efecto, mediante los Decretos Leyes Nº 27, de 24 de septiembre de 1973, y Nº

119, de 10 de noviembre del mismo año, se disolvió al Congreso Nacional y al Tribunal
Constitucional. Por Decreto Ley Nº 25, de 22 de septiembre de 1973, se dispuso la cesación
en sus funciones de los Alcaldes y Regidores de todas las Municipalidades del país,
pasando los Alcaldes a ser designados por la Junta de Gobierno, como funcionarios de su
confianza exclusiva. Además, por Decreto Ley Nº 77, de 13 de octubre de 1973,
modificado luego por el Decreto Ley Nº 145, de 27 de noviembre de 1973, se proscribió a
los partidos que integraban la Unidad Popular y, en general, todos los partidos políticos de
orientación marxista; y por Decreto Ley Nº 78, de 17 de octubre de 1973, se declaró en
receso a todos los partidos políticos y entidades, agrupaciones, facciones o movimientos de
carácter político no comprendidos en el decreto ley Nº 777. Finalmente, por Decreto Ley Nº

en el audaz campo de la creación”. El largo itinerario para la “normalización” del país fue anunciado por el
General Pinochet en el llamado Discurso de Chacarillas, pronunciado en el marco de una reunión que celebró
el 9 de julio de 1977, en el cerro del mismo nombre, el Frente Juvenil de Unidad Nacional. El Bando Nº 5 y la
Declaración de Principios del Gobierno de Chile” pueden consultarse en la obra “Ordenamiento
Constitucional”, de Eduardo Soto Kloss, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980. El discurso de
Chacarillas fue publicado en el diario El Mercurio, el 10 de julio de 1977.
3
CAÑAS KIRBY, Enrique. “Proceso Político en Chile.1973-1990”. Editorial Andrés Bello, Santiago de
Chile, 1997, páginas 74 y siguientes.
4
Este decreto ley, que lleva por título “Acta de Constitución de la Junta de Gobierno”, fue publicado en el
Diario Oficial con fecha 18 de septiembre de 1973.
5
Los indicados comandantes en jefe eran, a la fecha, el General de Ejército Augusto Pinochet Ugarte, el
Almirante José Toribio Merino Castro, el General del Aire Gustavo Leigh Guzmán y el General de
Carabineros César Mendoza Durán.
6
Por decreto ley Nº 806, publicado en el Diario Oficial de 17 de diciembre de 1973, se establece que el Poder
Ejecutivo será ejercido por el Presidente de la Junta de Gobierno, con el título de Presidente de la República.
7
Estos partidos políticos fueron posteriormente disueltos por el D. L. Nº 1.697, de 12 de marzo 1977, que
prohibió la existencia de todo partido político y la realización o promoción de actividades, públicas o
privadas, de naturaleza político partidista, estableciendo las correspondientes sanciones penales. Esta norma
estuvo motiva, en lo fundamental, por la circunstancia de que la Democracia Cristiana mantuvo su
funcionamiento orgánico durante estos primeros años del régimen militar, y progresivamente fue adoptando
una postura abiertamente opositora.

2
130, de 19 de noviembre de 1973, se dispuso la caducidad de los registros electorales y se
ordenó su inutilización.

En lo que atañe al Poder Judicial, es efectivo que éste mantuvo su funcionamiento

de acuerdo a la Constitución de 1925 y a su legislación complementaria, lo que se expresa
tanto en el Decreto Ley Nº 1, de 1973, como en el Decreto Ley Nº 128, del mismo año, al
que aludiremos con posterioridad. No obstante, no es menos cierto que la judicatura vio
fuertemente limitada la autonomía necesaria para el ejercicio de sus funciones, y en no
pocos casos se auto limitó, particularmente en lo que dice relación con la protección de los
derechos fundamentales en sede jurisdiccional.

En el contexto precedentemente descrito, con fecha 16 de Noviembre de 1973 se

publica el Decreto Ley Nº 128, que, interpretando el Decreto Ley Nº 1, antes referido,
establece que la circunstancia que la Junta de Gobierno haya asumido el Mando Supremo
de la Nación implica que a dicho órgano le corresponde, desde el 11 de septiembre de 1973,
el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo (artículo primero). Se
agrega que el ordenamiento jurídico contenido en la Constitución y en las leyes de la
República continúa vigente mientras no sea o haya sido modificado mediante la dictación
de decretos leyes por parte de la Junta de Gobierno (artículo segundo), y que los decretos
leyes que modifiquen la Constitución Política del Estado, formarán parte de su texto y se
tendrán por incorporados a ella (artículo tercero).

De tal manera, en una primera etapa no hay diferencias formales en la emisión de

normas de rango constitucional y de rango legal, por cuanto para ambas situaciones se
acude al expediente de los decretos leyes. Posteriormente, los decretos leyes Nos. 527 y
588, ambos de 1974, van a regular la forma de ejercer el poder constituyente y el poder
legislativo por parte de la Junta de Gobierno, estableciéndose, en lo que nos interesa, que
para la dictación de normas de rango constitucional, el respectivo decreto ley debía indicar
explícitamente que constituía una expresión de potestades constituyentes.

Ahora bien, y junto con el ejercicio directo del poder constituyente, a través de
normas modificatorias de la carta de 1925, lo cierto es que el gobierno de facto también se
abocó a la preparación de un nuevo texto constitucional, que culminaría finalmente con la
promulgación de la Constitución Política del año 19808. En este proceso, y desde el punto
de vista de los órganos llamados a intervenir en la redacción de la nueva Carta
Fundamental, es posible distinguir tres etapas:

a) Elaboración de un anteproyecto en la Comisión de Estudio de la Nueva

Constitución Política del Estado.

b) Revisión por el Consejo de Estado.

c) Aprobación del nuevo estatuto constitucional por la Junta de Gobierno.

8
El periodo de elaboración de la Constitución de 1980 es el más extenso que se puede encontrar en la historia
chilena, comprendiendo desde septiembre de 1973 hasta julio de 1980, en forma casi ininterrumpida.

3
 a) Elaboración del proyecto por la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución.

En el mismo mes de septiembre de 1973, y a pocos días del golpe de Estado, la

Junta de Gobierno forma una comisión para dar inicio al estudio y elaboración de un nuevo
estatuto constitucional. Originalmente se le designó en forma oficial como Comisión
Constituyente y, posteriormente, de Estudio de la Nueva Constitución Política del Estado,
adecuando su denominación a la verdadera naturaleza de su cometido, y funcionó
ininterrumpidamente entre el 24 de septiembre de 1973 y el 5 de octubre de 1978,
celebrando 417 sesiones9.

Se integró, en sus inicios, por los señores Enrique Ortúzar Escobar, Sergio Diez
Urzúa, Jaime Guzmán Errázuriz y Jorge Ovalle Quiroz, eligiéndose como su Presidente al
primero de los nombrados, circunstancia por la cual pasó a ser conocida como “Comisión
Ortúzar”.

En octubre de 1973 se incorporaron a la Comisión los señores Enrique Evans de la

Cuadra, Gustavo Lorca Rojas y Alejandro Silva Bascuñán. En la sexta sesión de la
Comisión, de 9 de octubre, el Ministro de Justicia informa que los primeros se integran
como representantes de la Junta de Gobierno, y que el último de los nombrados fue
designado en su condición de Presidente del Colegio de Abogados.

La Comisión de Estudio se formalizó mediante la dictación del Decreto Supremo

del Ministerio de Justicia Nº 1.064, de 25 de octubre de 1973, publicado en el Diario
Oficial de 12 de noviembre del mismo año, y fue llamada a estudiar, elaborar y proponer un
anteproyecto de una nueva Constitución Política del Estado y de sus leyes
complementarias. Actuó como Secretario don Rafael Eyzaguirre Echeverría y como
Prosecretario y Secretario subrogante don Rafael Larraín Cruz.

En diciembre del mismo año se incorpora la señora Alicia Romo Román.

En todo caso, la integración de este cuerpo colegiado sufrió importantes

modificaciones durante su periodo de funcionamiento. Así, en marzo y abril de 1977, se
retirarían los comisionados Evans y Silva, mientras que en mayo del mismo año la Ministra
de Justicia de la época, doña Mónica Madariaga, solicitaría la renuncia al comisionado
Ovalle10. Por último, en junio de 1977 se incorporarían la señora Luz Bulnes Aldunate y los
señores Raúl Bertelsen Repetto y Juan de Dios Carmona Peralta.

9
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1983, página 89.
10
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. Génesis de las Constituciones de 1925 y de 1980. Ediar Conosur Ltda.,
Santiago de Chile, 1988, páginas 62 y 63. Don Alejandro Silva dio, como fundamento de su renuncia, la
dictación del Decreto Ley Nº 1697, de 1977, a cuyo contenido ya nos hemos referido; en tanto que el Sr.
Ovalle informó que la petición de renuncia había sido “verbal y sin expresión de causa”. Por su parte, el Sr.
Evans no expresó los motivos de su decisión, según nota de fecha 16 de marzo de 1977, que se dio a conocer
en la sesión Nº 227, de 17 del mismo mes y año.

4
 Para el desarrollo de su trabajo, en su quinta sesión, de 4 de octubre de 1973, la
Comisión de Estudios designó subcomisiones sobre las siguientes materias: derecho de
Propiedad, Poder Judicial, Estatuto de los Medios de Comunicación Social, Sistema
Electoral y Estatuto de los Partidos Políticos, Régimen Administrativo Interior y
Descentralización Administrativa y Regional, y sobre materias contencioso administrativas.
Además, en el curso de sus debates, la Comisión llamó a emitir opinión a profesores
universitarios, destacados profesionales, dirigentes gremiales, técnicos y altos funcionarios
del Estado11.

También cabe agregar que la Comisión de Estudio, en especial en los primeros años
de su trabajo, conoció de otras materias legislativas o absolvió consultas de la Junta de
Gobierno y de algunos ministerios12.

Con fecha 16 de agosto de 1977, el Presidente de la República remite un oficio a la

Comisión, donde se plantean las ideas que deben servir de “orientaciones fundamentales”
en el trabajo de la misma, y se le informa oficialmente que el anteproyecto por ella
elaborado va a ser sometido al conocimiento del Consejo de Estado. Por su parte, y con
fecha 16 de Agosto de 1978, la Comisión envía un informe al Presidente de la República
por el cual le hace llegar “las proposiciones e ideas precisas relativas al futuro texto
constitucional”, y que se divide en dos grandes partes: “la primera, de carácter general, que
comprende los fundamentos del nuevo régimen político que se proyecta, los principios o
bases esenciales en que descansa, las características de la nueva democracia que configura
y su inspiración básica en materia de derechos humanos; y la segunda, de carácter especial,
referida a las ideas precisas que contendrá el anteproyecto que someteremos a la
consideración de V. E.”13.

Finalmente, la Comisión concluyó su cometido elaborando un anteproyecto de

Constitución que constaba de un preámbulo, 123 artículos permanentes, divididos en 14
capítulos, y 11 disposiciones transitorias. El mencionado anteproyecto fue remitido al
Presidente de la República mediante oficio Nº 792 -a-, de 18 de octubre de 1978. En este
documento se deja constancia de las opiniones de minoría sustentadas por los señores
Bertelsen y Lorca, relacionadas con la forma de elección del Presidente de la República, y
de la señora Bulnes y del señor Carmona, respecto de la duración del mandato presidencial
y de la reelección del Presidente de la República14.

11
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, 1997, Tomo III, página 186. Las subcomisiones se establecen en la 5ª. sesión de la Comisión
de Estudio, celebrada el 14 de octubre de 1973, y en ella se designa a sus integrantes.
12
CARRASCO DELGADO, SERGIO. “Génesis.......”, obra citada, páginas 89 y 90.
13
El texto de los oficios referidos, así como el anteproyecto elaborado por la Comisión, pueden consultarse en
la obra “ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, sin fecha de impresión.
La decisión de someter el anteproyecto de Constitución al Consejo de Estado fue anunciada al país en el
Mensaje Presidencial del 5 de abril de 1978.
14
“ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS”, obra citada, páginas 309 y
siguientes.

5
 b) Estudio del anteproyecto por Consejo de Estado.

El Consejo de Estado fue creado por el Acta Constitucional Nº 1, aprobada por

Decreto Ley Nº 1.319, de 9 de enero de 197615.

De acuerdo a su exposición de motivos (considerando tercero) la creación de este

órgano se funda en la conveniencia que el Presidente de la República “en asuntos de
trascendencia para la Nación y cuando lo estime procedente, pueda contar con la
recomendación u opinión de un Consejo Consultivo de la más alta jerarquía y amplia
representatividad nacional, formado especialmente por personas calificadas, de profunda
versación y experiencia y de reconocida rectitud y prestigio”.

En este orden de razonamiento, se asigna al Consejo de Estado la función de

“supremo cuerpo consultivo del Presidente de la República en asuntos de gobierno y
administración civil” (artículo primero) y se establece, de modo referencial, que la consulta
al Consejo procederá en los siguientes asuntos: proyectos de reforma constitucional;
proyectos de decreto ley o aspectos determinados de los mismos, relativos a materias de
importancia de carácter económico, financiero, tributario, administrativo o social;
celebración de tratados o convenios internacionales de gran significación para el país;
convenios contratos y negociaciones que, por su naturaleza, puedan comprometer el crédito
o los intereses del Estado; y cualquier otro asunto de trascendencia para la nación (artículo
quinto)16.

15
Si bien la Comisión de Estudio fue establecida para estudiar un nuevo estatuto constitucional, en septiembre
de 1975 el general Pinochet anunció que se dictarían actas constitucionales sobre diversas materias, para
formar una institucionalidad provisoria que permitiera derogar la Carta de 1925, a la vez que preparar las
estructuras institucionales definitivas.
La dictación de actas constitucionales fue resistida, entre otros, por el ex Presidente de la República don Jorge
Alessandri Rodríguez, quien insistió en la necesidad de poner término a esta forma de regulación
constitucional y de dictar una nueva Carta Fundamental. Ver, “Alessandri. Su pensamiento Constitucional.
Reseña de su vida pública”, de Sergio CARRASCO DELGADO, Editorial Jurídica de Chile - Editorial
Andrés Bello, Santiago de Chile, 1987, páginas 119-120.
En todo caso, se dictaron cuatro actas constitucionales: Acta Constitucional Nº 1 (D. L. Nº 1.319, de 9 de
enero de 1976), que crea el Consejo de Estado; Acta Constitucional Nº 2 (D. L. Nº 1551, de 11 de septiembre
de 1976), sobre “Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena”; Acta Constitucional Nº 3 (D. L. Nº 1552,
de 11 de septiembre de 1976) titulada “De los Derechos y Deberes Constitucionales”; y Acta Constitucional
Nº 4 (D. L. Nº 1.553, de 11 de septiembre de 1976), sobre “Regímenes de Emergencia”.
16
La integración de este cuerpo consultivo, según lo dispuesto en el artículo segundo del citado decreto ley, se
haría con los ex Presidentes de la República, por derecho propio, y por las siguientes personas designadas por
el Presidente de la República: un ex Presidente de la Corte Suprema; un ex Contralor General de la República;
un ex Comandante en Jefe del Ejército; un ex Comandante en Jefe de la Armada; un ex Comandante en Jefe
de la Fuerza Aérea; un ex General Director de Carabineros; un ex Ministro de Estado; un ex Diplomático con
categoría o rango de Embajador; un ex Rector de las Universidades del Estado o de alguna de las reconocidas
por éste; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de cualesquiera de las Universidades
indicadas en la letra precedente; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Económicas de
cualesquiera de las Universidades indicadas en la letra I); una persona representativa de las actividades
profesionales colegiadas; una persona representativa de la actividad empresarial; un trabajador, empleado u
obrero, representativo de la actividad laboral; un representante de una organización femenina, y un
representante de la juventud.
Los consejeros nombrados por el Presidente de la República duraban tres años en sus cargos, su designación
podía ser renovada y se mantenían en funciones mientras contaran con la confianza del Primer Mandatario.

6
 Terminado el trabajo de la Comisión de Estudio, y elaborado el Anteproyecto de
Nueva Constitución, con fecha 31 de octubre de 1978 el Presidente de la República remitió
los antecedentes al Consejo de Estado, solicitando su pronunciamiento17.

El Consejo analizó el anteproyecto entre los meses de noviembre de 1978 y julio de

1980, y su labor culmina con la elaboración de un nuevo proyecto de Constitución, que se
aparta de manera importante de la propuesta preparada por la Comisión de Estudio.

El informe del Consejo de Estado está fechado el 1º de julio de 1980 18 y en él se

deja constancia que el Consejo “hizo un llamado a la opinión pública para que quien se
interesare por hacerlo formulara las sugerencias, comentarios o críticas que juzgara
pertinentes (...). Al efectuar tal llamado no se plantearon más exigencias, para que cada
cual pudiese comunicar sus opiniones, que las de enviarlas por escrito y con firma
responsable”, agregando que “el plazo fijado para la recepción de las opiniones que se
quisieran hacer llegar al Consejo venció el 15 de diciembre de 1978 y, dentro de él, se
recibieron alrededor de ciento cincuenta indicaciones, muchas de ellas contenidas en
estudios completos sobre la integridad del anteproyecto constitucional (...). Asimismo (...)
el Consejo pidió y obtuvo todos los antecedentes que estimó necesarios, y que recabó tanto
en círculos oficiales como entre expertos de las muchas disciplinas que dicen relación con

Además, todos los consejeros gozaban de inviolabilidad por las opiniones que manifestaran y los votos que
emitieran en las sesiones del Consejo (artículos tercero y quinto). El contenido del Acta Constitucional Nº 1
fue posteriormente desarrollado por el Decreto Ley Nº 1458, de primero de junio de 1976, que Determina
Normas Básicas de Funcionamiento del Consejo de Estado, y por el Reglamento dictado por el propio
Consejo, publicado en el Diario oficial el 30 de agosto de 1976. El Consejo de Estado se instaló con fecha 15
de julio de 1976 y quedó integrado de la siguiente manera: señores Jorge Alessandri Rodríguez, presidente, y
Gabriel González Videla, vicepresidente, ambos en calidad de ex Presidentes de la República; Enrique Urrutia
manzano, ex presidente de la Corte Suprema; Héctor Humeres Magnan, ex Contralor General de la República;
General (r) Oscar Izurieta Molina, ex Comandante en Jefe del Ejército; Almirante (r) Ramón Barros
González, ex Comandante en Jefe de la Armada, reemplazado luego por Jacobo Neumann; General (r) Renato
García Vergara, ex Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, y después Carlos Guerraty Villalobos; General (r)
Vicente Huerta Celis, ex General Director de Carabineros; Juan de Dios Carmona Peralta, ex Ministro de
Estado; Hernán Figueroa Anguita, ex Embajador; Juvenal Hernández Jaque, ex Rector de Universidad estatal
o reconocida por el Estado, reemplazado posteriormente por William Thayer Arteaga; Enrique Ortúzar
Escobar, ex profesor de una Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, luego Avelino León Hurtado; Carlos F.
Cáceres Contreras, profesor de una Facultad de Ciencias Económicas; Julio Philippi Izquierdo, representante
de las actividades profesionales colegiadas, después Adriana Olguín de Baltra; Pedro Ibáñez Ojeda,
representante de la actividad empresarial; Guillermo Medina Gálvez, representante de la actividad laboral;
Mercedes Ezquerra Brizuela, representante de las actividades femeninas, y Juan Antonio Coloma C.,
representante de la juventud. Como secretario se desempeñó el señor Rafael Valdivieso A. El ex Presidente de
la República, Eduardo Frei Montalva, declinó incorporarse al Consejo de Estado, señalando que “no sería
honrado y leal de mi parte integrar un organismo como éste si no estoy de acuerdo con las bases jurídicas que
le dan origen, con sus atribuciones y representatividad” (El Mercurio, 3 de junio de 1976. Citado en “Eduardo
Frei Montalva y su época”, de Cristián GAZMURI R., Editorial Aguilar, Santiago de Chile, año 2000, Tomo
II, páginas 888-889).
17
Un primer pronunciamiento se solicitó a partir del documento que contenía las “ideas precisas del
anteproyecto y sus capítulos”, pero el Presidente del Consejo de Estado hizo presente que tal informe no
podía servir de base a la discusión y solicitó la confección de un proyecto articulado, el que fue en definitiva
elaborado por la Comisión de Estudio y remitido al Consejo con fecha 31 de octubre de 1973. CARRASCO
DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 118.
18
El texto completo del Informe del Consejo de Estado se encuentra publicado en la Revista Chilena de
Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 8, Nos. 1-6, 1981, páginas 376 y siguientes.

7
los preceptos constitucionales y su ámbito de aplicación. En total (...) el Consejo dedicó al
estudio del anteproyecto cincuenta y siete sesiones plenarias, y un número no registrado de
reuniones de comisión y de entrevistas con personas especializadas”.

El señalado informe contiene, además, una referencia a los antecedentes de la crisis

institucional y una reseña general del proyecto. A él se adjunta el texto mismo del proyecto
elaborado por el Consejo de Estado, una versión comparada de los textos despachados por
ese organismo y por la Comisión de Estudio, y las opiniones disidentes y de minoría que se
plantearon durante el proceso de discusión19.

En definitiva, el Consejo de Estado elaboró lo que es en sustancia un nuevo

proyecto constitucional, con menor acento en los aspectos doctrinarios y más afín a lo que
significaba una reforma constitucional20. Particular atención merece lo relativo al periodo
de transición diseñado por el Consejo de Estado, sustancialmente más breve que el
establecido en el anteproyecto de la Comisión de Estudio, y que contemplaba el
funcionamiento de un Congreso, aunque no elegido, sino designado por la Junta de
Gobierno, en el caso de los diputados, y por el General Pinochet, en el caso del Senado 21.

El 8 de julio de 1980 el Presidente del Consejo de Estado entregó el Informe al

General Pinochet y explicó a éste y a los miembros de la Junta de Gobierno los principales
aspectos del proyecto de estatuto constitucional elaborado, reunión en la que participaron
también los Ministros del Interior y de Justicia, Sergio Fernández Fernández y Mónica
Madariaga Gutiérrez, respectivamente, y el Jefe del Estado Mayor Presidencial, General
Santiago Sinclair. Según lo informado a la opinión pública, el Presidente de la República y
la Junta de Gobierno se abocarían de inmediato al estudio del tema, designándose como
coordinador de las labores al Ministro del Interior22.

c) Aprobación por la Junta de Gobierno.

Para el estudio de los proyectos de constitución presentados, la Junta de Gobierno

designó un grupo de trabajo encabezado por el Ministro del Interior23.

19
El análisis comparativo de los textos elaborados por la Comisión de Estudio y el Consejo de Estado puede
consultarse en la obra de Sergio CARRASCO DELGADO titulada “Alessandri ....”, ya citada, páginas 147 y
siguientes. También, Carlos ANDRADE G., “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, páginas 91 y
siguientes.
20
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, página 97.
21
Periodo de transición para la plena vigencia del texto constitucional que se aprobara. En este tiempo, que el
Consejo fijó en 5 años, continuaban en funciones tanto el general Pinochet como la Junta de Gobierno.
22
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las Constituciones ...”, obra citada, página 88.
23
Además, estuvo integrado por la Ministra de Justicia, el jefe del Estado Mayor Presidencial, el Auditor
General del Ejército General (J) Fernando Lyon Salcedo, el Auditor General de la Armada Almirante (J) Aldo
Montagna, el Auditor General de la Fuerza Aérea Coronel de Aviación (J) Enrique Montero Marx, el Auditor
General de Carabineros Mayor (J) Harry Grünewaldt y el Secretario General de Legislación de la Junta
capitán de navío Mario Duvauchelle Rodríguez. (CARRASCO DELGADO, Sergio. Nuevos antecedentes
sobre la génesis de la Constitución Política de 1980. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº
203, Enero-Junio de 1998, página 242).

8
 Entre el 11 de julio y el 8 de agosto de 1980, la Junta de Gobierno y el grupo de
trabajo estudiaron los proyectos presentados por la Comisión de Estudio y el Consejo de
Estado, concluyendo con la elaboración del texto definitivo de Constitución Política que
sería sometido a la consideración del país, y que constaba de 120 artículos permanentes,
distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias. Se mantuvo la supresión del
preámbulo recomendada por el Consejo de Estado. En definitiva, el nuevo Estatuto
Constitucional fue aprobado mediante Decreto Ley Nº 3.464, de fecha 8 de agosto de 1980,
y publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto del mismo año24.

Durante este mismo periodo, la Junta y sus asesores prepararon las normas relativas
al mecanismo de aprobación de la nueva Carta Fundamental. Como se había anticipado en
numerosas ocasiones, se optó por someter la Constitución a plebiscito, dictándose a estos
efectos el Decreto Ley N° 3.465, publicado el 12 de agosto de 1980. La consulta
plebiscitaria fue fijada para el día 11 de septiembre de 1980 y, aprobada por esta vía, la
Constitución entró a regir seis meses después, esto es, el 11 de marzo de 1981.

Renuncia de Jorge Alessandri Rodríguez a la Presidencia del Consejo de Estado.

Si bien este tema escapa a lo que es, estrictamente, el proceso de aprobación de la

Constitución de 1980, nos ha parecido conveniente hacer una breve referencia sobre el
particular, por cuanto la actitud de Alessandri denota las profundas diferencias que
existieron entre el proyecto constitucional elaborado bajo la guía del Presidente del Consejo
de Estado y el que finalmente aprobara la Junta de Gobierno, particularmente en la forma
de concebir el proceso de transición a la vigencia plena de la nueva Carta Fundamental.

En efecto, terminada la redacción del texto constitucional en la Junta de Gobierno, y

habiendo tomado conocimiento de su contenido, con el cual discrepaba tanto en algunas
disposiciones permanentes como en las características del periodo de transición, don Jorge
Alessandri entregó una nota al secretario del Consejo de Estado, a la cual adjuntaba un
sobre cerrado, dirigido al Presidente de la República, y que contenía su renuncia a la
presidencia del citado organismo. La instrucción impartida señalaba que la misiva debía
mantenerse en reserva y entregarse al General Pinochet el día 12 de septiembre de 1980, en
la medida que el resultado del plebiscito hubiese sido favorable a la aprobación del texto
constitucional. En caso contrario, debían esperarse nuevas instrucciones. El texto de la
renuncia se mantuvo en secreto, pero ella fue aceptada por Decreto Supremo Nº 170, del
Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 5 de febrero de 198125.

Como señala el profesor Sergio Carrasco, “los términos de la renuncia no se han

dado a conocer y no se hicieron comentarios oficiales sobre el particular. Para quienes
conocemos el propósito permanente mantenido por don Jorge Alessandri de ir al
establecimiento de normas constitucionales que, sin doctrinarismos y sobre la base de la
continuidad histórico-jurídica de chile y de la experiencia institucional, aseguraran la
estabilidad futura del país, a falta de una explicación, podemos comprender las razones de

24
La Constitución fue despachada conforme al procedimiento establecido en los decretos leyes 527, 788 y
991, que regularon, entre otras materias, el ejercicio de las potestades constituyentes por la Junta de Gobierno.
25
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, segunda edición, Tomo III, página 193.

9
la renuncia del ex Presidente al examinar conjuntamente el texto despachado por el Consejo
de Estado y su exposición de motivos y el aprobado por la Junta de Gobierno”26.

Sin que exista confirmación oficial, en la obra “La Historia Oculta del Régimen
Militar” se expresa que la carta de Alessandri “decía, en síntesis, que aún agradeciendo la
confianza que se había depositado en él para el estudio de la Nueva Constitución, no podía
dejar de señalar su discrepancia con ciertos preceptos que alteraban el espíritu fundamental
de su proposición. Reprochaba la velocidad y la reserva con que se hicieron los cambios a
su proyecto, y la falta de oportunidades para defenderlo. Advertía que en tales
circunstancias su presencia en el Consejo no tendría justificación en lo sucesivo, y
entregaba su renuncia indeclinable”27.

En todo caso, la información pública que entregó el Sr. Alessandri a la prensa fue
que su alejamiento se debía a razones de carácter personal28.

Plebiscito de aprobación de la Constitución, en 1980

El artículo final de la Constitución de 1980 dispuso que ella “entrará en vigencia

seis meses después de ser aprobada mediante plebiscito, con excepción de las disposiciones
transitorias novena y vigésimatercera que tendrán vigor desde la fecha de esa
aprobación”29, agregando que “un decreto ley determinará la oportunidad en la cual se
efectuará el señalado plebiscito, así como las normas a que él se sujetará, debiendo
establecer las reglas que aseguren el sufragio personal, igualitario y secreto y, para los
nacionales, obligatorio”.

En consecuencia, una vez que la Junta de Gobierno aprobó el texto de la nueva

Constitución Política del Estado, se dictó el Decreto Ley N° 3.465, publicado en el Diario
Oficial de 12 de agosto de 1980, que convocaba a plebiscito para pronunciarse sobre la
nueva Constitución Política de la República de Chile, incluidas sus disposiciones
transitorias, según el texto fijado por el Decreto Ley N° 3.464, publicado el 11 de agosto
del mismo año.

La fecha de la consulta plebiscitaria quedó fijada para el 11 de septiembre de 1980,

coincidiendo así con un nuevo aniversario del golpe de Estado30.

26
CARRASCO DELGADO, Sergio. “Alessandri ...”, obra citada, página 141.
27
CAVALLO CASTRO, Ascanio; SALAZAR SALVO, Manuel y SEPULVEDA PACHECO, Oscar. “La
Historia Oculta del Régimen Militar”. Editorial Grijalbo S. A. Santiago de Chile, 1999, quinta edición,
páginas 275 y 276.
28
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, Ediar-Conosur Ltda., Santiago de
Chile, 1985, página 185.
29
La cláusula novena transitoria regulaba la instalación del Tribunal Constitucional; y la vigésima tercera
transitoria se refería a la situación de impedimento absoluto del Presidente de la República en el periodo
comprendido entre la aprobación plebiscitaria del texto y su entrada en vigencia.
30
En un breve resumen, el citado Decreto Ley Nº 3465 dispuso que deberían votar los chilenos mayores de 18
años de edad, incluidos los analfabetos y no videntes. También se admitió la votación de los extranjeros
mayores de esa edad y con residencia legal en Chile, pero con carácter de voluntaria. Se votaría con la cédula

10
 Efectuada la convocatoria al plebiscito, surgieron importantes voces impugnando el
procedimiento elegido, fundamentalmente por las condiciones materiales en que él se
realizaría.

Así, y solo como referencia, puede destacarse la declaración de la Conferencia

Episcopal de Chile, dada a conocer el 24 de agosto de 1980, que en uno de sus aspectos
centrales señalaba:
“Tanto el acto del plebiscito como las normas jurídicas que de él pudieren emanar tendrán
la autoridad moral y gozarán del respeto de los ciudadanos en la medida en que sean
expresión auténtica del sentir nacional.
Para ello se requiere:
a) que se determine con absoluta claridad, en un instrumento de valor jurídico, el
significado y las consecuencias jurídicas, tanto de la aprobación como del rechazo;
b) que no se agrupen contenidos muy diferentes para una sola respuesta;
c) que se garantice una suficiente información y un acceso equitativo de las diversas
corrientes a los medios de comunicación social;
d) que existan libertad, secreto y seguridad para emitir el voto;
e) que el procedimiento electoral de plenas garantías de corrección en todas sus etapas”.
Se agrega que “existen en este momento algunas circunstancias que no son compatibles con
las anteriores condiciones, como son: la falta de claridad de las alternativas planteadas; la
necesidad de responder con un solo sí o un solo no a varias preguntas diferentes; el escaso
tiempo y posibilidad de usar los medios de comunicación de carácter nacional -que son
patrimonio de todos los chilenos-; el temor de algunos; y la falta de seguridad en los
procedimientos que regulan los escrutinios”.

de identidad expedida por el Servicio de Registro Civil e Identificación, o con la cédula de identidad de
extranjería, según el caso. Las personas podían sufragar en cualquier lugar de votación.
Las correspondientes cédulas se confeccionarían por el Ministerio del Interior, se encabezarían con la leyenda
“Plebiscito Nacional. Nueva Constitución Política de la República de Chile. 1980” y contendrían
separadamente las expresiones “Sí” y “No”, importando el “Sí” la aprobación al nuevo texto constitucional y
el “No” su rechazo. Los sufragios en blanco serían escrutados a favor de la opción de aprobación.
Los lugares de votación, así como el número de mesas receptoras de sufragios se determinarían por los
Alcaldes. De la misma manera, el Alcalde designaba libremente al Presidente de cada mesa. Los otros dos
vocales de mesa se designaban mediante sorteo que realizaría un Ministro de Fe, preferentemente un Notario
Público, de entre las personas que se hubiesen inscrito para estos efectos en la respectiva Municipalidad.
El escrutinio se realizaría por la propia mesa receptora de sufragios. Uno de los ejemplares del acta en que se
consignarían los resultados se remitía al Alcalde la comuna y el otro al Gobernador Provincial.
El escrutinio comunal, sobre la base de las actas remitidas, se efectuaba por el Alcalde, quien, a su vez, debía
enviar los resultados al Gobernador Provincial. Esta última autoridad debía informar los resultados de la
provincia al Intendente Regional.
El escrutinio en la región quedaba entregado a un Colegio Escrutador Regional, compuesto por el Intendente
Regional; el Ministro más antiguo de la Corte de Apelaciones con asiento en la capital de la respectiva
Región, que no fuera su Presidente; y por el Conservador de Bienes Raíces de la capital de la respectiva
Región (el Conservador del Registro de Propiedad en Santiago).
El escrutinio general se realizaría por el Colegio Escrutador Nacional, compuesto por el Contralor General de
la República; un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, designado por la Corte Suprema; y el
Secretario de la Corte Suprema.

11
“Si se garantizara la corrección del proceso, la ciudadanía deberá reflexionar acerca de los
contenidos, tanto de los artículos transitorios como de la Constitución permanente, y
sopesar cuidadosamente su voluntad de aprobar o no las normas allí establecidas.
Nos limitaremos a observar que así como hay artículos en la Constitución que nos parecen
conformes a la inspiración cristiana, hay también en ella y en las medidas transitorias,
disposiciones que restringen drásticamente los derechos a protección jurídica, que deben ser
considerados seriamente”31.

En forma coetánea, un grupo de personalidades relevantes de la vida nacional envió

una comunicación al Presidente de la República y a la Junta de Gobierno, publicada en la
prensa el día 24 de agosto de 1980, en que se señala que la consulta plebiscitaria carecía de
alternativa jurídica y política, pues el retorno a la situación previa al 11 de septiembre de
1973 “no sólo es absurdo sino además imposible”, y se solicita que se posibilite un efectivo
proceso de decisión popular, sobre la base de tres condiciones fundamentales:
establecimiento de un sistema electoral válido; garantía de acceso a los medios de
comunicación social, especialmente a la televisión, para los partidarios del rechazo a la
Constitución; y garantía del derecho de reunión, en lugares cerrados o abiertos, para todos
los ciudadanos. Se agrega que, existiendo un Estado de Emergencia, no puede haber un
plebiscito válido32.

También el llamado “Grupo de Estudios Constitucionales”33 manifestó su rechazo al

plebiscito, entre otras razones, por la inexistencia de libertades públicas y de registros
electorales; por la discriminación en el acceso a los medios de comunicación,
especialmente la televisión; por la permanente vigencia de un Estado de Emergencia; por la
falta de control del acto plebiscitario y la ausencia de un Tribunal Calificador de
Elecciones, etc.

En el diario El Mercurio del 8 de septiembre de 1980 se da cuenta de la oposición al

plebiscito manifestada por un grupo de Maestros y ex-Maestros de la Masonería chilena.

Pero, evidentemente, la cobertura noticiosa estuvo centrada fundamentalmente en

quienes apoyaban la opción de aprobación de la nueva Constitución, a partir de una fuerte

31
AYLWIN AZOCAR, Patricio. El reencuentro de los demócratas. Del Golpe al triunfo del NO. Ediciones
Grupo Zeta, Santiago de Chile, 1998, páginas 177-178.
32
Entre otros, suscribían la comunicación Hugo Zepeda Barrios, ex Presidente del Senado; Raúl Suárez, ex
Ministro de Estado; Jorge Millas, filósofo; Felipe Herrera Lane, ex Ministro de Estado y ex Presidente del
Banco Interamericano de Desarrollo; Juan Gómez Millas, ex Rector de la Universidad de Chile; Alejandro
Silva Bascuñán, profesor de Derecho Constitucional y ex integrante de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución; el Dr. Joaquín Luco, Premio Nacional de Ciencias, Igor Saavedra, destacado científico nacional,
entre otros. Ver El Mercurio, de 24 de agosto de 1980.
33
Luego de la consulta del 4 de enero de 1978, un grupo de distinguidos juristas y políticos, de distintas
convicciones, constituye un grupo de trabajo denominado “Grupo de Estudios Constitucionales”, con el
propósito de encontrar puntos de acuerdo para generar soluciones democráticas para el país. El documento de
fundación se suscribe el 21 de julio de 1978. Se denominó también “Grupo de los 24”, por el número de
personas que concurrieron a su constitución. Este organismo elaboró una fundada crítica a la Constitución de
1980, cuyas conclusiones pueden leerse en un apartado de la Revista APSI, correspondiente a la semana del
10 al 23 de marzo de 1981, además de generar distintas propuestas alternativas para la organización
institucional de la República.

12
campaña de propaganda encabezada por el propio General Pinochet, y dirigida por el
entonces Ministro del Interior, Sergio Fernández34.

El ex-Presidente del Consejo de Estado, Jorge Alessandri R., por las diferencias que
sustentaba respecto del texto despachado por la Junta de Gobierno, no participó en el
debate previo al plebiscito, no obstante su decisión personal de votar favorablemente en
él35.

El plebiscito finalmente se realizó en la fecha prefijada y de acuerdo a la

información oficial proporcionada por el Presidente del Colegio Escrutador Nacional, el día
13 de octubre de 1980, los resultados fueron los siguientes:

RESUMEN NACIONAL36
Votación Varones Mujeres Total General
Nacional Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje
Sí 1.878.995 61,02% 2.242.072 70,23% 4.121.067 65,71%
En blanco 45.543 1,48% 38.269 1,20% 83.812 1,33%
Total Sí 1.924.538 62,50% 2.280.341 71,43% 4.204.879 67,04%
Total No 1.072.264 34,82% 821.156 25,72% 1.893.420 30,19%
Nulos 82.674 2,68% 90.895 2,85% 173.569 2,77%
Totales 3.079.476 100% 3.192.392 100% 6.271.868 100%

Cabe señalar que el Instituto Nacional de Estadística (INE), sobre la base de los
datos censales de 1970, ya que a la fecha no había un censo actualizado, estimó en
6.753.656 las personas con derecho a participar en el plebiscito, incluyendo a los
extranjeros con residencia legal. Ese porcentaje equivalía al 60,82% de la población, que se
calculaba en 11.104.293 habitantes37.

34
A la oposición solo se le autorizó la realización de un acto público, que tuvo lugar en el Teatro Caupolicán,
el 27 de agosto de 1980, y en el que intervinieron Manuel Sanhueza Cruz, Presidente del Grupo de Estudios
Constitucionales, Jorge Millas y, en carácter de orador principal, Eduardo Frei Montalva. En todo caso, se
negó la posibilidad de transmitir el evento por cadena nacional de radio y televisión, según solicitaran los
organizadores, e incluso se prohibió la instalación de equipos de amplificación de sonido en las afueras del
recinto. De hecho, los discursos se transmitieron solo por dos radioemisoras, radio Cooperativa y radio
Chilena, ambas de la Iglesia Católica. Mayores antecedentes sobre este acto pueden leerse en “Eduardo Frei
Montalva y su época”, de Cristián Gazmuri, y “El reencuentro de los demócratas”, de Patricio Aylwin, ambas
obras ya citadas.
35
Sobre la posición personal de Alessandri, ver “Alessandri. Su pensamiento Constitucional”, de Sergio
Carrasco D., ya citada, páginas 143 y siguientes.
36
Datos tomados del texto “Constitución Política de la República de Chile. Concordancias, anotaciones y
fuentes”, de Luz BULNES ALDUNATE, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1981, anexo 5.
37
ANDRADE GEYWITZ, Carlos. “Génesis de las ... “, obra citada, página 129. Luis Maira, en su obra “La
Constitución de 1980 y la ruptura democrática”, Editorial Emisión, sin fecha, páginas 34 y 35, expresa que,
sobre la base del censo de población de 1982, el alto número de electores que participaron en el plebiscito es
una manifestación evidente del fraude cometido por el régimen militar, ya que la participación habría
equivalido al 93,8% de los electores habilitados, porcentaje enormemente superior a la tendencia electoral
histórica del país. Agrega que en marzo de 1973, un periodo de alta participación política, solo votó un
68,12% del electorado. Además señala que en el plebiscito de 1980, en 9 provincias del país el número de
votantes habría superado el 100% de los electores habilitados para hacerlo.

13
 Los resultados del plebiscito fueron impugnados mediante una presentación de 46
personalidades de oposición, encabezadas por el ex-presidente del Senado Patricio Aylwin
Azócar, efectuada ante el Colegio Escrutador Nacional38. “Se llamó la atención por los
reclamantes a las particulares condiciones en que la consulta ciudadana se había efectuado;
a las irregularidades y anomalías que en su desarrollo se habían podido detectar,
especialmente en orden a la falta de seriedad en la constitución de las mesas receptoras -
por no haber cumplido fielmente los requisitos a que debía someterse su designación-, al
carácter no indeleble de la tinta usada para estampar la huella digital, a la falta de respeto
del límite de trescientos votantes por mesa, y a las manifiestas disconformidades
observadas en la realización de los escrutinios. La presentación mencionaba, en fin, un
conjunto de antecedentes constitutivos, a su juicio, de graves presunciones de abultamiento
en el resultado de la votación”39. Concluían los reclamantes solicitando “tener por
presentada la presente denuncia sobre infracciones legales, irregularidades y anomalías del
plebiscito del 11 de septiembre último, que lo hacen nulo de derecho”40.

El Colegio Escrutador Nacional, en sesión del 14 de octubre de 1980, desechó la

reclamación interpuesta, en lo principal, por considerar que de acuerdo al Decreto Ley Nº
3465 solo le correspondía efectuar el escrutinio del plebiscito, sin poder entrar a resolver
impugnaciones de tipo político electoral. Sin perjuicio de ello, “dejó luego testimonio de
algunas constancias relativas a los diversos puntos del reclamo. Estimó, en síntesis, que no
era causa de ilegalidad haber designado integrantes de las mesas a personas domiciliadas en
otras comunas. Sostuvo que no se habían demostrado irregularidades en el funcionamiento
de las mesas; que no le constaban las calidades de la tinta empleada; que la circunstancia de
que hubieran podido ser más de trescientos los votantes en cada una de las mesas constituía
‘un asunto meramente formal... que no altera la voluntad claramente manifestada en el
respectivo sufragio y no se contempla como causal de ilegalidad el exceso de votos por
mesa’; que correspondía rechazar el reparo de no haberse mantenido el público alejado del
lugar de escrutación; que no se había acreditado que votos nulos se hubieren escrutado
como en blanco y luego contabilizado como SI y que, de haber sido efectivo el hecho, ello
‘no altera mayormente el resultado del plebiscito, toda vez que los votos en blanco alcanzan
en total... al 1,33% de la votación’; que respecto a que se hubieran contado a favor del SI
preferencias por el NO, ‘no pasa de ser una simple afirmación hecha con ligereza y sin que
se señale concretamente cómo y dónde se produjo tal hecho’; y, en fin, que no extraña al
Colegio ‘que el número de electores hubiera aumentado, teniendo presente que ahora se
podía votar en cualquier parte del país y en el lugar de votación más cercano al electorado
... y debe considerarse, además, la trascendencia del pronunciamiento solicitado a la
ciudadanía y sus antecedentes históricos”41.

Resulta evidente, de la sola descripción de las circunstancias en que se realizó el

plebiscito del 11 de septiembre de 1980, que no se dieron en ese proceso las condiciones

38
El Colegio Escrutador Nacional se integró, según lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 3.465, por el
Contralor General de la República, Osvaldo Iturriaga Ruiz; por un Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago, designación que recayó en Arnoldo Dreyse Jolland; y por el Secretario de la Corte Suprema, René
Pica Urrutia.
39
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, obra citada, Tomo III, página 198.
40
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “Manual de Derecho Constitucional”, obra citada, Tomo I, página 188.
41
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. “Tratado ...”, segunda edición, obra citada, Tomo III, página 199.

14
mínimas que aseguraran, por un lado, una real y verdadera manifestación de voluntad
popular, y por otra, una garantía de corrección y transparencia del procedimiento empleado.

De acuerdo a lo anterior, la validez de la Carta de 1980 fue, desde sus inicios,

fuertemente cuestionada. Como señalan los profesores Cumplido y Nogueira “la
Constitución de 1980, en su gestación y aprobación, responde a una perspectiva autoritaria,
donde la participación popular democrática estuvo completamente ausente, dado que fue
elaborada y estudiada por organismos designados por los detentadores fácticos del poder y
aprobada por la propia Junta de Gobierno. En cuanto al proceso de ratificación por
plebiscito, hubo una manifiesta intervención electoral del ‘oficialismo’, lo que en un
procedimiento democrático normal, bajo la Constitución de 1925, hubiere significado la
anulación de la votación y su repetición por el Tribunal Calificador de Elecciones, órgano
inexistente para el plebiscito de 1980 (...) El proceso electoral se realizó bajo Estado de
Excepción constitucional, con restricciones a la libertad de opinión e información, en
especial la televisión, y con la facultad del Jefe de Estado de detener personas hasta por
veinte días, de relegar personas a cualquier punto del país hasta por tres meses o expulsarlas
del territorio nacional por simple orden administrativa, todo lo cual implicó un clima de
terror y de presión directa sobre los ciudadanos”42.

Sin embargo, esta crítica a la falta de legitimidad inicial se fue progresivamente

atenuando, sobre la base de la aceptación de determinados procedimientos establecidos en
la Constitución por, al menos, la mayoría de los sectores opositores a la dictadura militar.
Sin agotar el punto, podemos señalar como hitos significativos de este proceso, la
constitución de partidos políticos opositores conforme a la preceptiva constitucional y a su
ley orgánica de desarrollo43; la participación de la oposición en el plebiscito del 5 de
octubre de 1988, establecido en la Constitución para la ratificación o rechazo, por parte de
la ciudadanía, de la persona que la Junta de Gobierno debía proponer para desempeñar el
cargo de Presidente de la República, en un segundo periodo presidencial44; y,
fundamentalmente, las primeras reformas constitucionales introducidas a la Carta, que
fueron el resultado de una negociación directa realizada entre el partido Renovación
Nacional y la Concertación de Partidos por la Democracia, aceptadas por el Gobierno
Militar45. De esta manera, y de acuerdo al procedimiento establecido en la Carta
Fundamental, el 14 de diciembre de 1989 fue elegido don Patricio Aylwin Azócar como
Presidente de la República, asumiendo el cargo el 11 de marzo de 1990 y prestando el
juramento de estilo de “guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes”.

42
CUMPLIDO CERECEDA, Francisco, y NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Teoría de la Constitución.
Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, Chile, tercera edición 1994, pág. 267. En sentido contrario,
Dieter Blumenwitz y Sergio Gaete Rojas, “La Constitución de 1980. Su legitimidad”, Editorial Andrés Bello,
Santiago de Chile, 1981.
43
Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, publicada en el Diario Oficial de 23 de
marzo de 1987.
44
Ver disposiciones transitorias 27, 28 y 29 del texto original de la Constitución.
45
La Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada el 17 de agosto de 1989, introdujo 54
modificaciones al texto constitucional, permitiendo eliminar una importante cantidad de contenidos
autoritarios presentes en la Carta. Sobre el particular, puede consultarse la obra “Reforma de la Constitución
Política de la República de Chile de 1980”, de Carlos Andrade Geywitz, Editorial Jurídica de Chile, 1991.

15
 No obstante, el texto fundamental se encuentra lejos de representar un consenso
político y social, no obstante las numerosas y, en ocasiones, extensas reformas que se le han
introducido desde 1989 a la fecha.

Hemos estimado oportuno efectuar la relación precedente, que sabemos incompleta

por exceder el objeto de estos apuntes, a fin destacar el extenso proceso que llevó a la
aprobación de la Constitución en actual vigencia y la intervención que en él tuvieron tanto
la Comisión de Estudio como el Consejo de Estado y la Junta Militar de Gobierno, fijando
el contexto en que, finalmente, se promulga la Norma Fundamental. Las actas de la
Comisión de Estudio y del Consejo de Estado existen versiones digitalizadas que se pueden
consultar, en línea, en la página de la Biblioteca del Congreso Nacional. De la Junta de
Gobierno, y luego de un extenso periodo de reserva, se dio a conocer la documentación
correspondiente bajo la denominación “Transcripción y antecedentes de la Constitución de
1980. Decretos Leyes Nº 3.464 y 3.465”, recopilación que no contiene una relación
completa de los debates efectuados ni de los distintos elementos que se consideraron. La
situación reseñada tiene importancia, en lo sustantivo, por cuanto ni la Comisión de Estudio
ni el Consejo de Estado actuaron en el ejercicio del Poder Constituyente, el cual se
radicaba, a la época, en forma exclusiva y por declaración del gobierno de facto, en la Junta
Militar de Gobierno46. Por lo mismo, los acuerdos de la Comisión y del Consejo no
expresan la voluntad del constituyente, y solo se configuran como elementos propios de la
historia del establecimiento de la Carta Fundamental. De este modo, esa “voluntad original”
hasta el día de hoy resulta, en algunos aspectos, difícil de desentrañar, razonándose
fundamentalmente sobre la base de supuestos47.

46
Sobre el punto ver el artículo de Renato CRISTI BECKER, La Noción de Poder Constituyente en Carl
Schmitt y la Génesis de la Constitución Chilena de 1980, publicado en la Revista Chilena de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Volumen 20, Nos. 2-3, Tomo 1, 1993, páginas 229 y siguientes.
47
Ver, sobre el particular, el trabajo presentado por Tomás VIAL SOLARI en las XXXIII Jornadas Chilenas
de Derecho Público, Noviembre del año 2002, titulado “La legitimidad de la historia fidedigna de la
Constitución de 1980”.

16
III. BASES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

a) Cuestiones generales.
Según Linares Quintana se ha afirmado, con acierto, que la interpretación de las
disposiciones constitucionales constituye uno de los más importantes problemas en el
campo del Derecho Constitucional. Toda cuestión constitucional depende, en última
instancia, de la interpretación de la Constitución. El planteo final en todos los asuntos de
naturaleza constitucional es si la ley o actos de los poderes públicos encuadran o no dentro
de los límites establecidos por la Constitución, y esto siempre envuelve, en último análisis,
el significado de la Constitución48.
Uno de los problemas de la Justicia Constitucional es la falta de predictibilidad de la
decisión del juez constitucional, por distintos factores, uno de los cuales es, ciertamente, los
métodos y parámetros utilizados para la interpretación de la norma constitucional.
Como expresa Miguel Carbonell “los jueces constitucionales y los demás
operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros
interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más
complejo”.
Agrega “además, los operadores constitucionales se las tienen que ver con la
dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren de una
tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y
razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin
que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el aplicador constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión
más o menos libre tomada por el mismo”.
No es la oportunidad de referirse a las distintas escuelas de interpretación jurídica.
Sin embargo, compartimos la afirmación de Patricio Zapata al sostener que las posiciones
extremas deben ser descartadas. Tanto la tesis que postula que la interpretación no es otra
cosa que un proceso lógico, sometido a reglas preestablecidas y de fácil aplicación, por el
cual se descubre el verdadero sentido y alcance de la ley; como la tesis que sostiene que la
interpretación es un proceso esencialmente político y discrecional por el cual, sin perjuicio
de algunas limitaciones de hecho, los supuestos aplicadores de la ley en verdad actúan
como creadores del Derecho.
En realidad, la interpretación jurídica es un proceso en que coexisten la política y la
ciencia. La primera se hace presente, siempre, y quiérase o no, a través de los valores,
intereses y prejuicios del juzgador. La segunda se manifiesta en el trabajo de generaciones
de estudiosos que construyen, y enseñan, criterios que, a partir del cúmulo de materiales
jurídicos potencialmente aplicables a un problema concreto, permiten construir respuestas
razonables y coherentes49.
Por su parte, Lucas Verdú sostiene que la interpretación constitucional se rige por
ciertas reglas encaminadas a obtener el sentido objetivo de las normas constitucionales. El

48
LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de Interpretación Constitucional. Abeledo Perrot, segunda
edición, 2008. Tomo I, página 80.
49
ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia Constitucional. Editorial Jurídica de Chile, 2008, página 143.

17
ordenamiento jurídico constitucional está interesado en que sus normas se interpreten no
caprichosamente, sino con arreglo a unos principios y reglas que poseen carácter
imperativo, es decir, quien interprete las normas constitucionales deberá someterse a ellas.
Y advierte que el carácter imperativo de las reglas interpretadoras no significa que exista un
número fijo de éstas, a las cuales está obligado a someterse el intérprete. La sumisión del
intérprete no es a una colección cierta y cerrada de normas interpretadoras, sino a aquellas
reglas determinadas o a determinar, que armonicen con la forma política de la
Constitución50.

b) Particularidades de la interpretación constitucional.

Evidentemente un primer aspecto a considerar es la propia singularidad de la norma
constitucional.
Además que la norma constitucional contiene valores, principios y reglas, su
contenido político y la amplitud de muchas de sus formulaciones, hacen difícil la labor del
exégeta.
Señala Linares Quintana que “El carácter de fundamental y supremo que reviste el
derecho de la Constitución se traduce técnicamente en normas de gran estabilidad a la vez
que de flexibilidad, redactadas en un estilo diferente al de las leyes ordinarias, como que se
trata de preceptos destinados a regir durante largo tiempo, de reforma difícil, y cuya
generalidad les permite comprender, en el curso del tiempo, situaciones muchas veces no
contempladas por el constituyente. En ninguna otra rama de la ciencia jurídica tiene mayor
aplicación que en derecho constitucional, el concepto que expusiera Wigmore de que ‘las
palabras están lejos de ser cosas fijas: son las cosas más fluidas e indefinidas’ o el que
sentara el justice Holmes diciendo que ‘una palabra no es un cristal, transparente e
inmutable; es la piel de un pensamiento vivo, puede mudar grandemente de color y
contenido según las circunstancias y el momento en que es utilizado’. Por otra parte, el
contenido teleológico de la norma constitucional ha de ejercer siempre decisiva influencia
en su interpretación, que siempre ha de inclinarse en favor de la protección y amparo de la
libertad del individuo, así como de la efectividad de valores éticos que juegan
dominantemente en el derecho constitucional, como la Justicia, la Igualdad, el Bienestar
General, etc.”51.
Estas particularidades han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional chileno al
sostener que “La interpretación constitucional debe regirse por las reglas propias de la
hermenéutica constitucional, que son especiales, diferentes a las del derecho privado.
Interpretar la Constitución es interpretar una norma jurídica, pero de especiales
características, vinculadas siempre a situaciones particulares de cada etapa histórica
determinante en la organización política de un país. Se debe alcanzar un equilibrio capaz de

50
LUCAS VERDÚ, Pablo. Interpretación Constitucional. En Prontuario de Derecho Constitucional, varios
autores, 1996, página 207.
51
LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de Interpretación Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 2008, pág. 85.

18
evitar el sacrificio de la Constitución como norma jurídica ante las condiciones de la
realidad, así como una excesiva consideración formalista de las normas ajenas a ella”52.

c) Aplicación de los elementos de interpretación del Código Civil.

Siguiendo a Zapata, nos parece evidente que las normas de interpretación del
Derecho Civil pueden aplicarse a la interpretación constitucional, sin embargo, como la
interpretación constitucional posee una especificidad propia, no puede quedar sujeta, pura
y simplemente, a dichas reglas53.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional concluye “Que, una
interpretación literal o basada en el principio de la especialidad o en el aforismo jurídico de
que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo, establecidas o reconocidas
por el Código Civil para la interpretación de las leyes no reciben aplicación en el presente
caso, atendida la naturaleza especial del problema que se analiza y del texto que se
interpreta, “pues a diferencia de las leyes ordinarias la Constitución es una superley, es
una ley fundamental; de aquí la necesidad de establecer, con exquisito rigor, su preciso
sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurídicas son mucho más exigibles en
la interpretación del estatuto jurídico de la convivencia política, que establece no sólo
quiénes son los órganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las
leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la inserción del
individuo en el Estado. En este sentido, la Constitución es la expresión jurídica
fundamental del Estado de derecho” (Lucas Verdú, Pablo, La Interpretación
Constitucional, Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, pág. 143).
No debe olvidarse, por último, aunque resulte obvio decirlo, que la Carta Fundamental en
virtud del principio de jerarquía normativa está por sobre las disposiciones de interpretación
de las leyes establecidas en el Código Civil”54.

d) Algunos métodos o enfoques de interpretación constitucional.

Los métodos de interpretación del Derecho y, por ende, de la Constitución, son
múltiples, y no existe un sistema de prelación entre ellos. De esta manera, el intérprete no
cuenta con un catálogo cerrado de instrumentos ni con un orden que oriente su aplicación.
El “método de interpretación es solo una herramienta argumentativa destinada a
justificar la regla normativa aplicada al caso. Es decir, dadas las cambiantes exigencias de
cada caso, es posible extraer del ordenamiento diversas respuestas posibles, que requerirán
que el intérprete justifique razonablemente su elección”55.
Por ende, la elección del método de interpretación no es neutra, porque distintos
métodos pueden llevar a distintas conclusiones.

52
Rol 591, de 2007, considerando 9º.
53
ZAPATA LARRAÍN, obra citada, página 170.
54
Rol 325, de 2001, considerando 13º.
55
BASSA MERCADO, Jaime. Elementos teóricos para la interpretación constitucional. Revista de Derechos
Fundamentales - Universidad Viña del Mar - Nº 5 (2011), página 25.

19
 También hay que tener presente que la interpretación es, en la generalidad de los
casos, la aplicación sucesiva de diversos métodos.

¿Cuál es la finalidad de la interpretación constitucional?

En nuestro concepto, interpretar la norma constitucional no es determinar un sentido
único, ni menos un sentido “verdadero” u “objetivo”. Interpretar una norma constitucional,
particularmente las normas de textura abierta, las que expresan un enunciado genérico, es
determinar sus posibles contenidos. La norma constitucional es, entonces, una “norma de
posibilidades”.

d.1. Método semántico.

Es aquel que atiende a la literalidad del precepto, y atribuye a las palabras su sentido
común u ordinario.
Señala Linares Quintana “Las palabras que emplea la Constitución deben ser
entendidas en su sentido general y común, a menos que resulte claramente de su texto que
el Constituyente quiso referirse a su sentido legal y técnico; y en ningún caso ha de
suponerse que un término constitucional es superfluo o está de más, sino que su utilización
obedeció a un designio preconcebido de los autores de la Ley Suprema”56.

d.2. Método histórico.

El método histórico afinca la actividad interpretativa, en primer término, en los
antecedentes concurrentes a la emisión de la norma, en los llamados trabajos preparatorios,
como los debates parlamentarios, los informes de las comisiones parlamentarias, etc.
Según Franco Pierandrei, el enfoque histórico “considera a la regla jurídica en su
formación y a través del tiempo. En realidad, la regla no resulta de una voluntad arbitraria,
sino que está condicionada por las necesidades prácticas, manifestadas en el pasado y las
que, en símiles o distintas direcciones, se manifiestan en el presente; por lo que la norma,
en substancia, no puede considerarse ajena a la compleja experiencia de la vida de un
pueblo”57.
Una tendencia en particular, el originalismo, “busca desentrañar el verdadero
sentido de las normas constitucionales, recurriendo a la intención original de quienes
redactaron el texto primario”58. Para esta tendencia, la interpretación siempre debe ajustarse
a la voluntad del emisor de la norma, del constituyente, “ya que la única finalidad de la
interpretación es identificar y dar efecto a la intención de los redactores (de la norma) y del

56
LINARES QUINTANA, Segundo. Obra citada, página 309.
57
Citado por Segundo LINARES QUINTANA, obra ya referida, página 219.
58
BASSA MERCADO, Jaime. Elementos teóricos para la interpretación constitucional. Obra citada, páginas
22.

20
pueblo que la adoptó, es averiguar la solución que le daría a un problema actual el autor del
enunciado normativo”59.
En la vereda opuesta, el evolucionismo, “interpreta la norma en términos
extensivos, según la evolución del consenso constitucional y atendiendo al contexto cultural
de aplicación de la misma”60.
A juicio de Bassa, “interpretar en forma extensiva el contenido material de la
Constitución, reconociendo su apertura al proceso deliberativo para adecuarla a las nuevas
realidades a las que rige, no implica mellar la vigencia normativa de la Carta ni cuestionar
su aplicación directa. Por el contrario, significa legitimar su aplicación ante la propia
sociedad y actualizar su contenido normativo. No hacerlo implica rigidizar la aplicación de
la norma, al petrificar las opciones políticas del momento constituyente y cerrando el
espacio a la deliberación de sus contenidos. Así, se consolida la brecha que
permanentemente se genera entre la norma constitucional y la realidad constitucional –que
debe ser reducida en forma permanente–, escenario que sí pone en riesgo la vigencia
normativa de la Constitución.
Esta situación se presenta con particular intensidad en las normas constitucionales
de principio”61.

d.3. Método lógico sistemático.

Interpreta en base al texto de la norma y a su necesaria relación con otras normas
jurídicas del mismo sistema jurídico. Interpreta la norma en base a su enunciado normativo,
poniendo énfasis en el sentido técnico-jurídico de las palabras, y a lo dispuesto en las
demás normas del correspondiente ordenamiento jurídico. Pretende interpretar solo en base
a elementos jurídicos, prescindiendo de otros desarrollos.

d.4. Método teleológico.

“Este método hermenéutico busca descubrir los principios y finalidades o telos del
enunciado normativo, se encuentra estrechamente relacionado con el método sistémico, ya
que la finalidad y el espíritu del texto solo pueden descubrirse después de haber analizado
el texto constitucional en su conjunto. Así, el juez constitucional está autorizado para velar
por la realización de los propósitos o fines encarnados en la Carta Fundamental, aun cuando
deba sacrificar eventualmente la historia, la gramática o la lógica, ya que tales elementos
formalistas deben ceder ante la realización del fin perseguido por la norma jurídica (…)” 62.

59
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto Derecho Constitucional Chileno. AbeledoPerrot Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2012, Tomo I, pág. 394.
60
BASSA MERCADO, Jaime. Elementos teóricos para la interpretación constitucional. Obra citada, páginas
22.
61
Id. anterior.
62
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pág. 438.

21
d.5. Método comparativo.
Este método de interpretación permite considerar, en la interpretación de una norma
nacional determinada, los preceptos contenidos en ordenamientos jurídicos extranjeros o en
tratados internacionales.
Según Häberle, “el intérprete podrá dar soluciones concretas a determinados
problemas de aplicación del ordenamiento constitucional recurriendo, legítimamente, a la
forma en que dicha situación ha sido normada en otros ordenamientos. Principalmente
respecto de los derechos fundamentales, el autor aduce dos argumentaciones: primero, que
las normas de derechos se han erigido como principios generales del derecho, según es
posible advertir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia, y segundo, que
algunas nuevas constituciones hacen remisión expresa a los grandes textos de derechos
fundamentales, como es el caso del artículo 10.2 de la Constitución española, que remite a
la Declaración Universal de Derechos Humanos”63.

d.6. El método científico espiritual, axiológico o de la teoría de los valores.

“Como las normas constitucionales tienen una textura abierta, su interpretación no
puede realizarse generalmente a través del método de subsunción o lógico-deductivo, en la
medida que no contienen una regulación concreta definitiva e inequívoca.
“La superación del método clásico de interpretación jurídica en el ámbito del
derecho constitucional tiene su fuente en los derechos fundamentales. La teoría de los
valores busca encontrar en ellos las soluciones a las materias de interpretación
constitucional, en la medida que los derechos contienen implícita o explícitamente el
sistema de valores de la sociedad política que establecen la unidad del sistema jurídico,
resultando de ello un método de interpretación particular que se llamará “científico
espiritual”64.

e) Postulados (o principios) de interpretación constitucional.

En la línea de lo señalado precedentemente, la doctrina y la jurisprudencia han ido
desarrollando determinados estándares de razonamiento que permiten guiar el proceso
hermenéutico.
Como señala Nogueira “ellos constituyen premisas conceptuales metodológicas y finalistas
que deben ser necesariamente considerados por el intérprete para determinar la solución
concreta al caso planteado. Los principios y postulados hermenéuticos por regla general no
se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales, sin embargo son reconocidos como
materia pacífica en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, en la medida que ellos
constituyen parte del método de interpretación constitucional, estructurado sobre el estudio
de ciertas constantes de la praxis jurídica”65.

63
BASSA MERCADO, Jaime. Obra citada, página 29.
64
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto Derecho Constitucional Chileno, obra citada, páginas 442-443.
65
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El Derecho Procesal Constitucional, Pág. 85 y 86.

22
Algunos de estos postulados, según Nogueira, son los siguientes66:
1. Supremacía constitucional. “Este postulado repele todo tipo de intento de interpretar la
Constitución a partir de normas subconstitucionales, generalmente de orden legal. En
efecto, todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse a partir de la Constitución, que es la
norma fundadora y determinante de validez de las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico, la que está dotada de plena fuerza normativa y eficacia”.
Los valores, principios y reglas constitucionales son el parámetro de interpretación
obligatorio de todo el sistema normativo infraconstitucional.
2. Unidad de la Constitución. “La Constitución constituye una unidad dotada de sentido.
Ningún enunciado normativo de la Carta Fundamental puede analizarse e interpretarse
exclusivamente a partir de sí mismo. La determinación de sentido de cada enunciado
normativo constitucional específico está en conexión de sentido con el resto de los
enunciados contenidos en la Constitución, existe así una relación de interdependencia de
los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la
Constitución”.
3. Postulado del efecto útil. “Cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es
preferible entenderla en aquel que le permita tener algún efecto antes que en sentido con el
cual no podría producir ninguno. Ninguna disposición constitucional puede considerarse
inútil. A todas las normas y vocablos debe otorgárseles un efecto útil y eficaz y debe ser
armonizado con los demás preceptos normativos. Toda interpretación que ignore preceptos
o vocablos constitucionales representa una forma de violación de la Constitución y atenta
contra el postulado de unidad de la Constitución”.
4. Postulado de concordancia práctica. “En un sentido general, ante un conflicto o colisión
de normas incompatibles se produce una antinomia, siendo tres los criterios considerados
universalmente para solucionarlas. El primero es el criterio cronológico (la norma posterior
deroga la anterior del mismo rango). El criterio jerárquico, la norma superior deroga a la
norma inferior. El criterio de especialidad, la norma especial deroga la norma general. Este
es el criterio del todo o nada. Una norma que entra en conflicto con otra sobrevive de
acuerdo a los criterios señalados”.
En caso de tensiones entre principios constitucionales se desarrolla este postulado de
concordancia práctica o de armonización elaborado por Konrad Hesse.
“El postulado de concordancia práctica o armonización impide siempre el sacrificio total de
cualquier principio, derecho o bien constitucional. El principio de armonización exige al
intérprete el deber de superar las eventuales tensiones entre las normas dándole la eficacia y
optimización que cada una de ellas tiene en el caso concreto, para lo cual debe atribuir un
significado a las normas que no sea contradictorio con otros principios y reglas
constitucionales. Asimismo, exige que el intérprete otorgue a cada precepto una
interpretación coherente con los demás principios y reglas constitucionales, dándole a cada
uno el máximo de aplicación y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio posible, la
mayor optimización posible”.

66
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto Derecho Constitucional Chileno, obra citada, págs. 457 y ss.

23
“En el caso de que determinados principios no puedan armonizarse u obtener una
concordancia práctica, no puede el intérprete darle valor absoluto a uno y negar el otro, en
una perspectiva del todo o nada, debiendo ponderarlos y darle a cada uno el peso relativo
que tienen en el orden constitucional, dándole una prevalencia relativa al caso concreto a un
bien o principio constitucional sobre el otro u otros bienes o principios constitucionales, sin
desconocer ninguno y buscando su optimización. Sólo el intérprete ante el caso concreto, a
través de un análisis tópico, tendrá que verificar, siguiendo criterios objetivos y subjetivos,
ponderando valores y principios, resolviendo el conflicto”.
5. Postulado de primacía o prevalencia de los derechos humanos.
“Este postulado plantea que el constitucionalismo contemporáneo tiene como fundamento
la dignidad de la persona humana y el respeto y promoción de los derechos fundamentales
o derechos humanos, constituyendo el Estado en cuanto potestad pública un instrumento al
servicio de las personas y del bien común”.
“En definitiva, el postulado determina que todo el sistema jurídico estatal debe ser
interpretado de conformidad con los derechos esenciales o humanos, los cuales deben ser
asegurados, garantizados y promovidos por los diversos órganos y autoridades estatales”.
6. Postulado de interpretación conforme a la Constitución.
“En este caso la interpretación conforme a la Constitución es una interpretación de normas
infraconstitucionales, teniendo como parámetro de control la Constitución, en cuyo caso no
se puede evitar interpretar la propia Carta Fundamental. El intérprete y aplicador de las
normas infraconstitucionales de acuerdo a este postulado, debe optar entre las diversas
alternativas de interpretación posible de la norma subconstitucional que la haga más
compatible y armonizable con la Carta Fundamental, excluyendo toda interpretación
compatible con la Constitución”.

g) La presunción de constitucionalidad de la ley.

En relación con la interpretación constitucional también debemos referirnos a la
interpretación de la ley en relación con la Constitución, materia vinculada al postulado de
interpretación conforme a la Constitución, y que tiene particular importancia en los
procedimientos en que se examina la constitucionalidad de un determinado precepto legal.
Partamos por recordar, como señala Rubio Llorente, que “el legislador no es un
ejecutor de la Constitución, sino un poder que actúa libremente en el marco de ésta y esta
libre actuación requiere en muchos casos (aunque no, claro, en todos) que el enunciado de
esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas. No de
interpretaciones jurídicas, sino de interpretaciones políticas, es decir, de maneras diversas
de entender el texto constitucional cuyos enunciados han de construirse, por tanto, con
conceptos de valor de un alto grado de abstracción”67.
Sobre el particular, ha señalado el Tribunal Constitucional que “desde esta
perspectiva, se ha precisado que, para proceder a la declaración de inconstitucionalidad de
un precepto legal, es menester que no exista ninguna interpretación posible que permita

67
RUBIO LLORENTE, Francisco. Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa.

24
conciliar dicho precepto con la Carta Fundamental. Esta exigencia se relaciona con la
denominada “presunción de constitucionalidad” como criterio hermenéutico aplicable a la
decisión de los conflictos constitucionales. Y es que “el deber de interpretación conforme a
la Constitución recibe un crédito casi unánime en la jurisprudencia, al ser considerado
como una necesidad intrínseca de cualquier proceso de carácter hermenéutico”,
agregándose que “Tal y como lo han reconocido uniformemente la doctrina y la
jurisprudencia comparadas, el respeto hacia la labor que desarrolla el legislador obliga al
Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a
buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo
con la Carta Fundamental y sólo en el evento de no ser ello posible, unido a la necesidad de
cautelar integralmente la vigencia de los principios de supremacía constitucional, igualdad
ante la ley y certeza jurídica, resultará procedente y necesaria la declaración de
inconstitucionalidad”68.
h) Principio de proporcionalidad.
Si bien no consideramos al principio de proporcionalidad precisamente un elemento
o postulado de interpretación constitucional, sino más de bien, en lo que nos interesa, un
mecanismo de solución de conflicto entre principios, lo traemos a colación porque su
aplicación supone normalmente interpretación de la norma constitucional.
Este principio, que nace originalmente como un mecanismo para controlar la
actividad de la administración del Estado, se ha expandido posteriormente, gracias a la
actividad del Tribunal Constitucional alemán, al ámbito del control de constitucionalidad de
la ley.
Se señala que “en esencia el principio de proporcionalidad apunta a la interdicción
de actuaciones o intervenciones excesivas por parte de los poderes públicos, y a partir de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (TCF), la proporcionalidad pasó a
transformarse en un principio constitucional de protección de los derechos fundamentales.
En virtud de él se “prohíbe que las acciones de los poderes públicos sean excesivas –
Übermassverbot– y se establece la obligación de que estén contenidas dentro de sus propios
límites”. Por ende, se trata esencialmente de un principio destinado a proteger los derechos
y libertades, que si bien no está escrito, el TCF entiende que está implícito en los
fundamentos del sistema constitucional alemán”69.
En doctrina se señala que existen cuatro requisitos o subprincipios en el examen de
proporcionalidad, de manera que toda intervención en el ámbito de los derechos y
libertades de las personas deben satisfacerlos. Estos son:
i. Legitimidad. La norma que se confronta con la Constitución debe perseguir una finalidad
legítima.
ii. Adecuación. También debe ser adecuada o idónea para alcanzar la finalidad, el objetivo
legítimo, que se busca concretar.

68
Rol N° 2081, de 2011, considerandos 10 y 11.
69
Rainer ARNOLD, José Ignacio MARTÍNEZ ESTAY y Francisco ZÚÑIGA URBINA. El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En Revista Estudios Constitucionales, Año
10, Nº 1, 2012, pp. 65 - 116.

25
iii. Necesidad. La norma debe ser indispensable para alcanzar el fin legítimo propuesto, sin
que sea posible su sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. Entre
diferentes alternativas, siempre debe preferirse la que a la que afecte menos a los derechos
involucrados.
iiii. Proporcionalidad en sentido estricto. “La gravedad de la intervención ha de ser la
adecuada al objetivo de la intervención. Por tanto, los instrumentos y los medios aplicados
deben justificarse en su grado de gravedad: la gravedad de las intervenciones debe ser
proporcionada a la urgencia o necesidad de los objetivos. Si éstos no son urgentes o no son
muy necesarios, los instrumentos utilizados deben ser de menor intensidad (relación zweck-
mittel). Este último requisito parece ser el más importante para la protección de la libertad
individual. Conlleva una ponderación entre el interés del individuo, manifestado en su
derecho fundamental, y el interés público. Esta ponderación debe tener en cuenta la
situación particular del individuo y, desde luego, no puede suponer la anulación o negación
del derecho”70.
Estimamos que, en el procedimiento de control de constitucionalidad de la ley, los
tres primeros subprincipios tienen una muy limitada recepción, porque el Tribunal
Constitucional no puede, en general, superponerse al legislador en la evaluación y
definición de estos contenidos. Se ha señalado que de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania (TCF), “se concluye que respecto de los tres primeros
requisitos el legislador tiene un margen de discrecionalidad, que reduce el ámbito de
control jurisdiccional. En concreto, sólo errores manifiestos podrían conducir a la anulación
de una norma legal por ser contraria al principio de proporcionalidad. Con relación al
cuarto requisito, el TCF ha sostenido que su cumplimiento implica fundamentar de manera
clara las circunstancias subjetivas y objetivas relevantes” 71.

i) Control de convencionalidad.
Como señala Hitters “Los órganos jurisdiccionales locales –y los Tribunales
Constitucionales que en determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional–
ejercitan el llamado control de constitucionalidad que importa una comparación, entre su
Carta Magna y las normas que por su rango están por debajo de ella, debiendo darle
prioridad a la primera.
Podemos hablar entonces de un control concentrado, típico de algunas
Constituciones Europeas, a partir de la Austriaca de 1946, donde la revisión es hecha
exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines; o en su caso –como es por
demás sabido–, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en Estados Unidos y
en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales.
Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los
Magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamar a
partir del caso Myrna Mack Chang el “Control de Convencionalidad”, lo que obviamente
significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones a

70
Id. anterior.
71
Id. anterior.

26
las que nuestro país se ha plegado, como luego veremos, y las disposiciones del derecho
interno de las naciones adheridas al modelo.
En tal sentido se expresó la Corte en el caso Trabajadores Cesados al sostener que
“…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’
ex officio entre las normas internas y la Convención Americana ...”72.
El origen del concepto se encuentra en el referido Caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Voto Concurrente Razonado del Juez
Sergio García Ramírez; y se ha adoptado como criterio general por la CIDH desde el caso
Almonacid Arellano contra Chile, de 2006.
Cabe agregar que en el último fallo citado la CIDH precisa que en el control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos “el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana” (considerando 124).

72
Juan Carlos Hitters. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (Criterios
fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Revista Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2,
2009, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, U. de Talca. Nota: El caso Trabajadores cesados se
refiere a la causa “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, sentencia de 24 de
noviembre de 2006.

27
IV. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO.

Según el Diccionario de la Lengua Española, en su octava acepción, que es la

pertinente a esta materia, la palabra fuente designa el “principio, fundamento u origen de
algo”.

Ahora bien, en la doctrina jurídica son diversas las acepciones que tiene la expresión
“fuentes del derecho”, según sea la perspectiva con la que se estudie, y diversas también las
clasificaciones que de ellas se efectúan. Como no corresponde entrar al desarrollo de esa
temática, tomaremos el concepto de fuentes en su sentido formal, es decir, como las formas
o modos en que se expresa el Derecho Constitucional.

Se acostumbra a clasificar estas fuentes en directas e indirectas. Las primeras son

normas jurídicas directamente aplicables, son las formas en que se expresa el derecho
positivo. Las segundas no tienen ese carácter, pero contribuyen, a través de la aportación de
análisis y criterios, a aclarar, interpretar, integrar o, incluso, a crear Derecho.

A) FUENTES DIRECTAS.

1.- La primera y principal de estas fuentes es la propia Constitución.

Recordemos que existen muchos y variados conceptos de Constitución, algunos de

los cuales, los principales, fueron estudiados en la asignatura de Instituciones Políticas, por
lo que no volveremos sobre esta materia.

Sin embargo, para este curso definiremos la Constitución, en un sentido formal,

como la ley fundamental y suprema del Estado, que regula la organización y ejercicio de su
poder, a la vez que reconoce y garantiza los derechos fundamentales de las personas.

La Constitución es fuente de las fuentes, porque en ella se regula el procedimiento a

través del cual se producen las restantes normas jurídicas, a las que sirve de fundamento.

En un breve esquema, y a partir del concepto dado, diremos que la Constitución se

caracteriza por las siguientes notas:

a) La Constitución es ley, es norma jurídica en sí misma, y por lo tanto es

obligatoria.

b) Es ley fundamental porque ella constituye el cimiento a partir del cual se

estructura la organización estatal y es la base en que se sustenta el resto del
ordenamiento jurídico.

c) Es suprema porque se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, es la

norma de mayor jerarquía; las restantes normas jurídicas deben guardar
conformidad con lo dispuesto en la Carta.

28
 Consagración de estas primeras tres características la encontramos en el artículo 6
de la Carta, al disponer, en lo que nos interesa, que “Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, (...)”; agregando en su
inciso segundo que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Además, deben
tenerse presente las normas sobre control de constitucionalidad de la ley, que
examinaremos posteriormente.

d) Por último, en un sentido material, la Constitución tiene un contenido mínimo,

que está dado por el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales
de las personas, y por la distribución del poder entre los distintos órganos del
Estado y la regulación de su ejercicio.

Recordemos que la Constitución vigente fue sancionada por el Decreto Ley (D. L.)
Nº 3.464, publicado el 11 de agosto de 1980, y aprobada por la ciudadanía mediante
plebiscito celebrado el 1 de septiembre del mismo año. Empezó a regir parcialmente el 11
de marzo de 1981, y en plenitud el 11 de marzo de 199073.

Originalmente la Carta se componía de 120 artículos permanentes, incluido un

artículo final, distribuidos en 14 capítulos, y 29 disposiciones transitorias.

Con posterioridad a la ley de reforma constitucional Nº 20.050, y en virtud a la

autorización concedida en el artículo segundo de dicha ley, el Presidente de la República
fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la
República mediante el Decreto Supremo (D. S.) Nº 100, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 2005.

Atendidas las reformas introducidas, la Carta actualmente consta de 143 artículos

permanentes, distribuidos en 15 capítulos, y 37 disposiciones transitorias74.

Junto a la Constitución encontramos otros dos tipos de leyes que, por su naturaleza
y jerarquía, resulta conveniente tratar en conjunto con la primera. Nos referimos a las leyes
de reforma constitucional y a las leyes interpretativas de la Constitución.

1.1.- Leyes de reforma constitucional.

La finalidad de estas normas, como su nombre lo indica, es modificar el texto de la

Carta Fundamental, mediante la supresión, transformación o agregación de contenidos; y
representan una manifestación de la actividad del constituyente derivado o instituido. Su
quórum de aprobación es de los tres quintos o de los dos tercios de los diputados y

73
Un relato detallado del proceso de elaboración de la Carta de 1980 puede leerse en la obra del profesor
Sergio Carrasco Delgado, titulada “Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos”, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, 2002.
74
En rigor son 148 artículos, pues la reforma constitucional introducida por ley Nº 20.193, de 2007, agregó un
art. 126 bis; la reforma de la ley Nº 20.414, de 2010, incorporó un artículo 37 bis; la ley N° 20.854, de 2015,
incorporó un artículo 56 bis, la ley N° 20.860 agregó un artículo 94 bis y, finalmente, la ley N° 20.990, de
2017, introdujo un artículo 115 bis.

29
senadores en ejercicio, según el capítulo de la Carta que se modifique, y están sujetas a
control preventivo eventual de constitucionalidad.

Durante la vigencia de la Carta de 1980 se han dictado las siguientes leyes de

reforma constitucional:
1. Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, es la primera y una de las más extensas
reformas a la Constitución, con un total de 54 modificaciones en distintas
materias, como por ejemplo, derogación del artículo 8 original, se elimina el
procedimiento agravado de reforma constitucional, se incrementa el número de
senadores elegidos por sufragio universal, se cambia la integración del consejo
de Seguridad Nacional, etc. Esta primera reforma también tuvo aprobación
plebiscitaria
2. Nº 19.055, de 1 de abril de 1991, sobre indultos, amnistía y libertad provisional
en materia de delitos de terrorismo.
3. Nº 19.097, de 12 de noviembre de 1991, modifica la administración regional y
comunal.
4. Nº 19.295, de 4 de marzo de 1994, rebaja el periodo presidencial de 8 a 6 años.
5. Nº 19.448, de 2 de febrero de 1996, modifica la fecha de las elecciones
destinadas a renovar los concejos municipales de 1996.
6. Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997, crea el Ministerio Público.
7. Nº 19.526, de 17 de noviembre de 1997, modifica las normas sobre
administración comunal.
8. Nº 19.541, de 22 de diciembre de 1997, modifica disposiciones relativas al
Poder Judicial.
9. Nº 19.597, de 14 de enero de 1999, sobre trámites y plazos de la Corte Suprema
para informar respecto de leyes que modifiquen la ley orgánica de organización
y atribuciones de los tribunales de justicia.
10. Nº 19.611, de 16 de junio de 1999, que reemplaza la palabra “hombres” por
“personas” en el artículo 1º, y agrega la igualdad ante la ley entre hombres y
mujeres en el art. 19 Nº 2.
11. Nº 19.634, de 2 de octubre de 1999, sobre promoción de la educación parvularia.
12. Nº 19.643, de 5 de noviembre de 1999, modifica normas sobre la segunda vuelta
electoral en las elecciones presidenciales.
13. Nº 19.671, de 29 de abril de 2000, modifica las normas sobre reforma
constitucional, en materia de ratificación por el Congreso Pleno.
14. Nº 19.672, de 28 de abril de 2000, crea la dignidad especial de los ex
Presidentes de la República.
15. Nº 19.742, de 25 de agosto de 2001, elimina la censura previa en materia de
exhibición de la producción cinematográfica.
16. Nº 19.876, de 22 de mayo de 2003, establece la obligatoriedad de la educación
media.
17. Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, sobre materias varias. Esta ley es, desde la
perspectiva de la extensión y profundidad de las modificaciones introducidas,
una de las más importantes a la fecha, junto con la ley Nº 18.825. Modifica
normas de las Bases de la Institucionalidad, introduciendo, entre otros, los
principios de probidad y publicidad; modifica la nacionalidad por ius sanguinis;
elimina los senadores designados y los vitalicios; modifica los estados de

30
 excepción constitucional, el procedimiento de reforma constitucional, el
procedimiento de aprobación de los tratados internacionales, el Tribunal
Constitucional, el Consejo de Seguridad Nacional, etc.
18. Nº 20.162, de 16 de febrero de 2007, sobre obligatoriedad de la educación
parvularia en el segundo nivel de transición.
19. Nº 20.193, de 30 de julio de 2007, sobre territorios especiales.
20. Nº 20.245, de 10 de enero de 2008, sobre la entrada en vigencia de las leyes de
enjuiciamiento.
21. Nº 20.337, de 4 de abril de 2009, sobre entrada en vigencia de las normas que
modifican el sistema de inscripción electoral y establecen el sufragio voluntario.
22. Nº 20.346, de 14 de mayo de 2009, sobre atribuciones de las municipalidades.
23. Nº 20.352, de 30 de mayo de 2009, sobre reconocimiento de la jurisdicción de la
Corte Penal Internacional.
24. Nº 20.354, de 12 de junio de 2009, sobre elección del Presidente de la
República.
25. Nº 20.390, de 28 de octubre de 2009, sobre senado, acusación constitucional y
consejos regionales, entre otras materias.
26. Nº 20.414, de 4 de enero de 2010, sobre probidad, transparencia y calidad de la
política75.
27. Nº 20.503, de 27 de abril de 2011, reforma art. 103 sobre control de armas76.
28. Nº 20.515, de 4 de julio de 2011, sobre elección presidencial.
29. Nº 20.516, de 11 de julio de 2011, sobre defensa jurídica de víctimas, y también
declaración del imputado.
30. Nº 20.573, de 6 de marzo de 2012, sobre territorios especiales.
31. Nº 20.644, de 15 de diciembre de 2012, que prorroga el mandato de los
consejeros regionales.
32. N° 20.710, de 11 de diciembre de 2013, sobre derecho a la educación.
33. N° 20.725, de 15 de febrero de 2014, sobre integración de la Cámara de
Diputados.
34. N° 20.748, de 03 de mayo de 2014, sobre sufragio de los chilenos en el
extranjero.
35. N° 20.854, de 21 de julio de 2015, sobre obligación de los presidentes de las
Cámaras de rendir cuenta pública.
36. N° 20.860, de 20 de octubre de 2015, sobre Servicio Electoral.
37. N° 20.870, de 16 de noviembre de 2015, sobre cesación de cargos de
parlamentario, alcalde, consejero regional y concejal, por infracción grave a las
normas sobre transparencia, límites y control del gasto electoral.
38. N° 20.990, de 5 de enero de 2017, sobre Gobierno y Administración Interior del
Estado.
39. N° 21.011, de 4 de mayo de 2017, que modifica la fecha de la cuenta que debe
rendir el Presidente de la República ante el Congreso Pleno.
40. N° 21.096, de 16 de junio de 2018, consagra el derecho a la protección de los
datos personales.

75
Publicación rectificada el 7 de enero de 2010.
76
Publicación rectificada el 29 de abril de 2011 (rectifica decreto promulgatorio).

31
 41. N° 21.200, de 24 de diciembre de 2019, modifica el Capítulo XV de la
Constitución Política de la República (fija procedimiento para elaborar una
nueva constitución).
42. N° 21.216, de 24 de marzo de 2020, permite la conformación de pactos
electorales de independientes y garantizar la paridad de género en las
candidaturas y en la integración del órgano constituyente que se conforme para
la creación de una nueva Constitución Política de la República.
43. N° 21.219, de 26 de marzo de 2020, autoriza al Congreso Nacional a sesionar
por medios telemáticos en los casos que indica (incorpora artículo 32
transitorio).
44. N° 21.221, de 26 de marzo de 2020, modifica fecha del plebiscito constituyente
y de elecciones municipales y regionales.
45. N° 21.233, de 28 de mayo de 2020, que fija la forma de fijar las remuneraciones
del Presidente de la República, diputados, senadores y otras autoridades y
personas que señala.
46. N° 21.237, de 30 de mayo de 2020, permite el funcionamiento del congreso
pleno por medios telemáticos y establece una nueva fecha para la cuenta a que
se refiere el artículo 24 de la constitución para el año 2020.
47. N° 21.238, reforma constitucional para limitar la reelección de las autoridades
que indica.
48. N° 21.248, de 30 de julio de 2020, que permite el retiro excepcional de los
fondos acumulados de capitalización individual en las condiciones que indica.
49. N° 21.253, de 20 de agosto de 2020, que faculta al Banco Central para comprar
y vender, en el mercado secundario abierto, instrumentos de deuda emitidos por
el fisco, en situaciones excepcionales que indica.
50. N° 1.257, de 27 de agosto de 2020, que faculta al Servicio Electoral a dictar las
normas e instrucciones necesarias para el desarrollo del plebiscito nacional
dispuesto en el artículo 130 de la constitución y otros procesos electorales en los
términos que se indican.
51. N° 1.261, de 26 de agosto de 2020, que regula el financiamiento y la propaganda
de las campañas para el plebiscito constituyente.

Las leyes de reforma constitucional están, hoy día, sujetas al mismo procedimiento
establecido para la aprobación de las demás leyes, diferenciándose solo en los quórum de
aprobación, los quórum de insistencia y la posibilidad de convocatoria a plebiscito. En esta
materia, y como tendremos oportunidad de examinar con mayor detalle posteriormente, el
constituyente ha ido flexibilizando progresivamente el sistema contemplado originalmente
(Capítulo XV, artículos 127 y siguientes).

Estas leyes, una vez promulgadas y desde la fecha de su vigencia, se incorporan al

texto constitucional y tienen su misma jerarquía normativa.

Una pregunta se suscita al analizar este tipo de leyes y dice relación con la extensión
en que el constituyente derivado puede modificar el texto constitucional. Dicho de otra
manera ¿puede el constituyente derivado modificar cualquier norma constitucional y darle
el contenido que desee?

32
 Puede afirmarse que, cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitución, la
ley de reforma constitucional no tiene límites en cuanto a su capacidad de modificar la
Carta. Obviamente que, aún en esta posición, si no se respeta el procedimiento de reforma
constitucional habría una inconstitucionalidad de forma que podría ser declarada.

Sin embargo, somos de opinión que, aún cuando la Constitución no contemple

expresamente normas o contenidos intangibles (cláusulas pétreas), existen ciertos límites
materiales que el constituyente derivado no puede quebrantar. Siguiendo a Burdeau, por la
vía de la reforma constitucional no puede sustituirse lo esencial del orden consagrado en la
Constitución, no puede sustituirse la esencia del ideal de derecho generador e inspirador del
texto77. Al respecto, Silva Bascuñán agrega que “esta conclusión podría aplicarse
tratándose de las escasas disposiciones, tan primordiales de suyo que corresponda calificar
como las más fundamentales, distinción difícil de establecer en la práctica (...)” 78. En
nuestro concepto, los elementos esenciales que en el Derecho Constitucional chileno
limitan al constituyente derivado son, básicamente, los derechos fundamentales de las
personas y el sistema democrático. Estas materias, en todo caso, están dadas por la idea de
derecho predominante en la sociedad y su determinación específica constituye un problema
de carácter meta jurídico.

Finalmente, nos parece necesario destacar que la gran cantidad de reformas

introducidas a la Carta Fundamental desde 1989 a la fecha, unida a las reformas que se
avizoran como posibles, hacen dudar seriamente acerca del nivel de consenso o acuerdo
que representa el sistema constitucional chileno, el cual, en muchos de sus contenidos,
aparece sostenido más por los altos quórum requeridos para su reforma que por una sincera
adhesión a sus postulados.

1.2.- Leyes interpretativas de la Constitución.

Las leyes interpretativas de la Constitución tienen por objeto aclarar el sentido o

alcance de un determinado precepto constitucional. Requieren para su aprobación,
modificación o derogación de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, y
están sujetas a control previo y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional (artículos 66 inciso 1º y 93 Nº 1).

Lo característico de esta interpretación legal o auténtica es que ella tiene un efecto

obligatorio general. La interpretación fijada por la ley pasa a ser el único sentido o alcance
de la norma constitucional interpretada, aunque solo tiene efectos a futuro, sin afectar los
actos realizados con anterioridad.

Estas leyes no constituyen manifestación del poder constituyente, por lo que

formalmente no tienen rango constitucional. Sin embargo, por su especial naturaleza, el

77
BURDEAU, Georges. Traité de Science Politique, Tomo III, Nº 95. Citado por Alejandro Silva Bascuñán,
Tratado de Derecho Constitucional, 2ª. edición, 1997, Tomo I, página 108.
78
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 109.

33
sentido de una norma que ellas determinan se incorpora materialmente al texto
constitucional. Por ello se establecen los resguardos señalados, en materia de quórum
especial y de control constitucionalidad.

Las leyes interpretativas de la Constitución se consagraron en la Carta de 1833, pero

fueron suprimidas en la Carta de 1925. No obstante lo anterior, bajo la vigencia de esa
Constitución también se promulgaron leyes de esta naturaleza79.

La ley interpretativa es una norma excepcional, en la medida que solo cabe cuando
resulta necesario aclarar una disposición constitucional. Si lo que se pretende es modificar
el contenido de un precepto, entonces debe acudirse al procedimiento de reforma de la
Constitución. Por ello, son escasas las leyes interpretativas dictadas bajo la actual
Constitución, pudiendo citarse las leyes Nº 18.152, Nº 18.799 y Nº 19.174.

En el mismo sentido, y precisando el alcance de este tipo de legislación, el Tribunal

Constitucional ha señalado “que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una
norma constitucional, agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos
que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental. Ello implicaría una
modificación de la disposición constitucional, la que se regiría por las normas aplicables
para ello. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe proporcionar claridad o precisión a
la redacción de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de
originar confusión o desentendimiento, para asegurar con esa interpretación su correcta,
uniforme, armónica y general aplicación”. Se agrega que “tanto la doctrina nacional como
fallos reiterados de la Corte Suprema han sido contestes en rechazar como normas
interpretativas aquellas disposiciones legales que contienen elementos o requisitos nuevos
no contemplados en la norma legal interpretada como también cuando el texto de la ley que
se pretende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que amerite su interpretación
por una ley posterior”80.

2.- Los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos requieren un tratamiento

especialmente cuidadoso, por cuanto son todavía centro de un importante debate, en nuestro
país, en cuanto a su jerarquía normativa.

A partir de la reforma introducida por la ley 18.825 al artículo 5º de la Carta, en la

doctrina nacional se sustentan distintas tesis que pretenden explicar cuál es la relación de
estos tratados con la Carta y con el resto de las leyes. El primitivo artículo 5, en su inciso
segundo, solo disponía que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, y la ley 18.825
agregó, luego de un punto seguido, “Es deber de los órganos del Estado respetar y

79
Como por ejemplo las leyes Nº 6.922, de 1941, y Nº 14.631, de 1961, que interpretaron el artículo 29 de la
Constitución de 1925.
80
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de octubre de 1992, considerandos 6 y 7, dictada en rol
Nº 158, con motivo de la tramitación de la ley Nº 19.174.

34
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

También hay que hacer presente que no hay constancia fidedigna de la intención del
constituyente al modificar esta disposición, por lo que su sentido es ampliamente
interpretable, como tendremos oportunidad de ver a continuación.

En una reducida exposición podemos señalar que las tesis sostenidas hasta ahora, y
sus fundamentos, son las siguientes:

a) Tratados sobre derechos humanos como parte de la Constitución.

Se ha afirmado que los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos
son materialmente constitucionales, es decir, sus preceptos tienen jerarquía de norma
constitucional. Cuando el Estado de Chile ratifica uno de estos tratados lo que hace es
utilizar un procedimiento secundario de reforma constitucional, distinto y más simple que
el contemplado en el Capítulo XV de la Carta.

Se argumenta que si los tratados internacionales ya eran válidos en Chile antes de la

ley Nº 18.825, al menos con rango de ley, la única manera de entender la reforma como un
reforzamiento de los derechos humanos es asignándole a estos tratados un rango superior a
la ley, es decir, de norma constitucional.

Se agrega que si los derechos humanos son un límite a la soberanía y es deber de los
órganos del Estado respetarlos y promoverlos, esta obligación también resulta aplicable al
poder constituyente.

Participan de esta tesis Cecilia Medina, Humberto Nogueira y José Luis Cea, entre
81
otros .

b) Tratados sobre derechos humanos como normas jerárquicamente superiores a la

ley, pero subordinadas a la Constitución.

Otros autores, como don Hernán Molina sostiene que los tratados en comentario,
reuniendo los requisitos constitucionales, constituyen un límite a la soberanía, colocándolos
en un rango jerárquico superior a la legislación complementaria. Pero como la Constitución
goza de supremacía formal y material, estarían estos tratados subordinados a la Carta 82.

c) Tratados sobre derechos humanos con jerarquía de ley.

81
Ver de Humberto Nogueira “Dogmática Constitucional”, editorial Universidad de Talca, 1997; de Cecilia
Medina “Constitución, Tratados y Derechos Esenciales”, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, 1994; José Luis Cea “Derecho Constitucional Chileno”, Tomo I, Ediciones Universidad
Católica de Chile, 2002.
82
MOLINA GUAITA, Hernán. Obra citada, página 8. También, Raúl Bertelsen Repeto en “Rango Jurídico de
los tratados internacionales en el Derecho Chileno”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3,
Tomo I, 1996.

35
 Por último, hay autores que sostienen que los tratados sobre derechos humanos no
se diferencian, desde el punto de vista de su jerarquía, de los demás tratados internacionales
y, por ende, siguiendo el criterio tradicional, les asignan valor de ley83.

En lo fundamental se afirma que no hay nada en el texto del artículo 5° que permita
otorgar a los tratados sobre derechos humanos un carácter de norma constitucional, ni
formal ni material; que la propia Constitución ha definido un único procedimiento para su
reforma y que los tratados, todos ellos, están sujetos al control de constitucionalidad del
Tribunal Constitucional84.

Evidentemente, las consecuencias de adoptar una u otra tesis son radicalmente

distintas. Así, si los tratados en comentario tienen la jerarquía de norma constitucional,
podrían ser utilizados por el Tribunal Constitucional para examinar la constitucionalidad de
otras normas jurídicas, incluidas las leyes; en el conflicto entre el tratado y la ley debería
primar siempre el primero; etc.

Sobre esta materia, debemos señalar la Corte Suprema, y aunque no exista una
jurisprudencia uniforme, en algunos fallos ha establecido la jerarquía constitucional de
estos tratados85.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en una primera y reiterada jurisprudencia

no reconoció a los tratados internacionales sobre derechos humanos el rango de normas
materialmente constitucionales. Sin embargo, en sentencias posteriores ha aceptado que los
tratados sobre derechos humanos complementan el catálogo de derechos fundamentales del
art. 19 de la Constitución, y que su infracción implica una contravención al art. 5, inciso
segundo, de la Carta86.

En nuestra opinión, y más allá de los argumentos señalados, estimamos que del solo
texto del artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución no es posible desprender una
jerarquía constitucional para los tratados sobre derechos humanos. Lo que hace la
disposición es afirmar que el gran límite al poder del Estado está constituido por los
“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, aseveración que resulta de
incuestionable trascendencia, porque reitera que estos derechos son innatos, que no son
creación estatal, y que el Estado está precisamente al servicio de las personas, y no a la

83
Ver, de Pablo Rodríguez Grez, “El tratado internacional frente a la Constitución y la ley”, Revista
Actualidad Jurídica Nº 1, 2000, Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 47 y
siguientes; de Salvador Mohor, “La jerarquía normativa de los tratados internacionales”, en “20 años de la
Constitución Chilena. 1981-2001”, varios autores, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2001, páginas 121 y
siguientes; y Fernando Saenger “Consideraciones para estimar que los tratados en materia de derechos
humanos no forman parte de la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 20 Nos. 2 y 3, Tomo
II, 1993.
84
Sobre esta discusión hay un buen resumen en la Revista Actualidad Jurídica, Nº 6, 2002, de las Facultades
de Derecho de la Universidad del Desarrollo, páginas 75 y siguientes. Ver también “Jerarquía normativa de
los tratados internacionales sobre derechos humanos”, de Lautaro Ríos Alvarez, Revista Gaceta Jurídica Nº
215, de 1998, páginas 7 y siguientes; y “Constitución y tratados sobre derechos humanos”, de Diego Corvera
Vergara, Gaceta Jurídica Nº 224, de 1999, páginas 69 y siguientes.
85
Ver, por ejemplo, rol 3.125, de 2004.
86
Ver roles 346-2002, 1.288-2008 y 1800-2010, entre otros.

36
inversa, como ya se había enunciado en el artículo 1° de la Carta. Son los derechos de las
personas, y no las normas que los contienen, los que limitan la soberanía. La posterior
referencia a los tratados internacionales, en su redacción, no permite atribuir a estos una
especial posición en el sistema de fuentes, dado que solo señala, en lo pertinente, que los
derechos esenciales se encuentran garantizados tanto en la Constitución como en los
“tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, cuestión que
resulta evidente, pero que nada aporta en materia de jerarquía normativa.

Podemos agregar, como comentario, que la discusión antes reseñada parte de la base
que el artículo 5° inciso segundo alude a los derechos humanos, y por ello se discute la
jerarquía normativa de los tratados sobre estos últimos. Sin embargo, esta afirmación no es
necesariamente correcta. En efecto, la Constitución utiliza distintas denominaciones, sin
que pueda afirmarse, a ciencia cierta, que estemos ante conceptos sinónimos. Así, en el
artículo 1° se habla simplemente de “derechos”; en el artículo 5° se les llama “derechos
esenciales”; en el artículo 9° se les denomina “derechos humanos”; en el artículo 93, inciso
tercero, se los designa como “derechos fundamentales”; en el artículo 45 se les menciona
como “derechos constitucionales” e, incluso, el artículo 19 Nº 26 se hace mención,
equivocadamente en nuestro concepto, a “garantías”.

De este modo, el debate anterior, en los términos hasta ahora planteados, tiene
sentido si entendemos que “derechos esenciales” y “derechos humanos” son conceptos
sinónimos. Sin embargo, también es posible sostener que los derechos esenciales son
equivalentes a los derechos fundamentales en un sentido restringido, es decir, como
aquellos “derechos que junto con considerarse naturales o innatos, tienen un carácter
primario o básico; su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el
desarrollo de la persona”87.

En consecuencia, si entendemos que “derechos esenciales” no es equivalente a

“derechos humanos”, sino que alude a un ámbito mucho más acotado y preciso, aun cuando
se aceptara que el artículo 5° inciso segundo confiere jerarquía constitucional a los tratados
que menciona, ello solo se extendería a los tratados referidos a “derechos esenciales”, en el
sentido anotado, y no a todos los tratados sobre “derechos humanos”.

Finalmente, debe señalarse que, según otras opiniones, en forma complementaria al

tema de la jerarquía de las normas o, incluso, obviando ese tema, el problema debe
analizarse desde la perspectiva de la aplicabilidad de las normas. En términos simples, se
manifiesta que el tratado expresa la voluntad del Estado de obligarse en el orden
internacional, y que en el cumplimiento de dicho convenio deben observarse los principios
de pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos) y de bona fides (cumplimiento de
buena fe), de manera que el Estado no puede dictar una ley que sea contraria al contenido
de un tratado internacional. Se agrega, además, que el Derecho Internacional prohíbe
invocar las disposiciones del derecho interno para alterar o dejar sin efecto un convenio
internacional válidamente celebrado. Esta perspectiva se encuentra reforzada, hoy en día,
con lo dispuesto en el artículo 54 Nº 1, inciso quinto, de la Carta, al disponer que “Las
disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la

87
ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos Fundamentales, Thomson Reuters, Chile, 2008, pág. 48.

37
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional”.

3.- La legislación complementaria.

La generalidad con que la Constitución trata las distintas materias, dado que se
centra en los aspectos fundamentales y permanentes de las regulaciones que establece, hace
necesario que se dicten otras normas jurídicas, subordinadas a la Carta, que desarrollen sus
preceptos. Dentro de ese conjunto de normas, son las leyes, en el concepto genérico del
término, las que nos interesan de modo particular, tanto por la jerarquía y número de las
mismas, cuanto porque en muchos aspectos es la propia Constitución la que determina que
una materia sea complementada por una ley, y no por otra norma jurídica. Ejemplo
destacado de esto último es el artículo 19 Nº 26, en materia de derechos fundamentales.

Ahora bien, en la legislación complementaria comprendemos tanto a las leyes

propiamente tales, como a otras normas que, sin ser formalmente leyes, tienen sin embargo
el mismo rango que ellas, la misma fuerza normativa. Utilizaremos este criterio de
distinción para el tratamiento de la materia.

3.1. Las leyes propiamente tales.

A diferencia de lo que acontecía en la carta de 1925, que solo reconocía la ley, sin
ninguna calificación, la Constitución actual distingue distintos tipos de leyes, a saber:

a) Leyes orgánicas constitucionales.

Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas a las cuales la Constitución

confiere este carácter; necesitan de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para su
aprobación, modificación o derogación; y están sujetas al control preventivo obligatorio de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Esta institución ha sido tomada de la Constitución Francesa de 1958.

La Carta ha señalado determinadas materias que, por su importancia, encomienda al

legislador orgánico. Se busca que esta normativa, atendidos los altos quórum necesarios
para su aprobación, modificación o derogación, constituya expresión de una importante
mayoría parlamentaria, asegurando, a la vez, su permanencia en el tiempo. Entre las
materias que el constituyente ordena sean reguladas por ley orgánica se encuentran: el
sistema electoral público (art. 18 de la Carta y leyes orgánicas constitucionales, en adelante
L.O.C., Nº 18.556 y 18.700); la libertad de enseñanza (art. 19 Nº 1188); los partidos

88
En esta materia regía la L. O. C. Nº 18.962, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por
el decreto con fuerza de ley (DFL) Nº 1, de 2005, de Educación. La LOC de Enseñanza que fue parcialmente
derogada por ley N° 20.370, Ley General de Educación. Actualmente, el D. F. L. N° 2, del Ministerio de

38
políticos (art. 19 Nº 15 y L.O.C. Nº 18.603); los estados de excepción constitucional (art.
44 y L.O.C. Nº 18.415); algunos aspectos relacionados con el Congreso Nacional (arts. 55 y
128, y L.O.C. Nº 18.918); la organización y atribuciones de los tribunales de justicia (art.
77, la ley aún no se ha dictado); el Tribunal Constitucional (art. 92 y L.O.C. Nº 17.797);
etc.

Cabe hacer un alcance respecto de la ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre

Votaciones Populares y Escrutinios, y la actual disposición 13ª transitoria. En efecto, la ley
Nº 18.700 es una ley orgánica, porque la materia que trata es propia, en su desarrollo, de
este tipo de leyes, según lo prescrito en el artículo 18 de la Carta Fundamental. Ahora bien,
la reforma constitucional introducida por ley Nº 20.050, junto con eliminar los llamados
senadores vitalicios y designados, y la referencia a un número específico de regiones, que
se contenían en el artículo 45, actual artículo 49, dispuso que “las modificaciones a la
referida Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relación con el
número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente,
requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio” (Décimo Tercera Disposición Transitoria). Por su parte, la reforma de la ley N°
20.725 volvió a modificar esta disposición transitoria sustituyendo sus dos incisos finales
por el siguiente: “las modificaciones a la Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y
Escrutinios que digan relación con el número de senadores y diputados, las
circunscripciones y distritos existentes y el sistema electoral vigente, requerirán del voto
conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio”. Las
disposiciones recién transcritas, que en nuestro concepto son de una técnica legislativa muy
deficiente, han introducido un especial tipo de ley orgánica, aparentemente en forma
transitoria, y que se refiere a las materias específicas de la ley Nº 18.700 que indica, en que
se ha elevado el quórum de aprobación de los 4/7 a los tres quintos de los diputados y
senadores en ejercicio.

b) Leyes de quórum calificado.

Las leyes de quórum calificado son aquellas a las cuales la Constitución confiere ese
carácter; que requieren, para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio; y que están sujetas a un control
preventivo eventual por parte del Tribunal Constitucional.

Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes son: la
reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado (art. 8 inciso
segundo de la carta) la determinación de las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 y
ley Nº 18.314); determinación de delitos sancionados con pena de muerte (art. 19 Nº 1);
indultos generales y amnistías (art. 63 Nº 16); autorización al Estado y sus organismos para
desarrollar actividades empresariales (art. 19 Nº 23); etc.

Educación, publicado el 2 de julio de 2010, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº
20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, de Educación.

39
 c) Leyes sobre indultos y amnistía en materia de delitos de terrorismo.

Si bien las leyes sobre indultos generales y amnistías son, por regla general, leyes de
quórum calificado, cuando ellas versan sobre delitos de terrorismo el quórum para dictarlas
se eleva a los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.

Esta mayor exigencia para conceder los beneficios indicados –indultos generales y
amnistías- tratándose de delitos calificados por la ley como conductas terroristas, es el
resultado de la negociación que se realizó para modificar el antiguo artículo 9 de la
Constitución, a efectos de hacerlo menos riguroso. Según el precepto original de la Carta,
respecto de los delitos de terrorismo no procedía la libertad provisional, el indulto
particular, el indulto general ni la amnistía. En el año 1991, mediante ley de reforma
constitucional Nº 19.055, se modifica ese precepto, y otros relacionados, permitiendo esos
beneficios, pero en condiciones más gravosas que en el régimen normal.

Estas leyes están sujetas a un control preventivo eventual de constitucionalidad por

parte del Tribunal Constitucional, es decir, van a ser examinadas en su adecuación al
Estatuto Fundamental solo si se formula el correspondiente requerimiento al Tribunal por
parte de las autoridades u órganos constitucionalmente habilitados para ello

d) Ley ordinaria o común.

La ley ordinaria o común viene a ser, si puede llamarse así, un tipo de ley residual,
en el sentido que las materias de ley que no estén entregadas al legislador orgánico o de
quórum calificado, se regulan mediante ellas, aunque el constituyente no lo señale
expresamente.

Cualquier materia que la Constitución no entregue expresamente a otro tipo de

normas, se pueden regular mediante leyes ordinarias o comunes, requiriéndose para su
aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores
presentes en la votación89, sobre la base del quórum mínimo para entrar en sesión y adoptar
acuerdos que, para las Cámaras, se contempla en el artículo 56 de la Carta, y que es de un
tercio de los miembros en ejercicio en cada una de ellas.

Excepcionalmente las leyes ordinarias pueden requerir quórum distintos, cuando se

aplican los llamados mecanismos de insistencia contemplados en los artículos 68, 70 y 71
de la Constitución.

Son numerosas las materias que se encomiendan, en específico, a la ley ordinaria.

Así, por ejemplo, el otorgamiento de la nacionalidad por carta (art. 10 Nº 4), la regulación
de los modos de adquirir el dominio, de usar, gozar y disponer de la propiedad, y las
limitaciones que derivan de su función social (art. 19 Nº 24); la libertad de creación
artística, la propiedad intelectual e industrial (art. 19 Nº 25); etc.

89
El art. 7 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, dispone que “En los casos en
que la Constitución no establezca mayorías especiales, las resoluciones de las Cámaras se adoptarán por
mayoría absoluta de sus miembros presentes”.

40
 Las leyes ordinarias también están sujetas a un control eventual de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Finalmente, con respecto a los distintos tipos de leyes mencionadas

precedentemente resulta necesario hacer algunos alcances.

El primero dice relación con la jerarquía de estas leyes entre sí. En un primer
momento, recién vigente la Carta de 1980, hubo autores que sostuvieron que entre estos
tipos de leyes había una relación de jerarquía, donde las superiores eran las leyes orgánicas
y las inferiores las leyes comunes. Sin embargo, y al poco tiempo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia se uniformaron en el sentido de concluir que entre estas leyes no hay
prelación jerárquica alguna, sino que simplemente se diferencian por las materias que cada
una debe regular, de manera tal que, al menos teóricamente, no existe posibilidad de
conflicto entre ellas.

Un segundo comentario dice relación con la situación de leyes anteriores a la

Constitución de 1980, por ende, leyes ordinarias o comunes, que regulan materias propias
del legislador orgánico o de quórum calificado. En relación con esta situación, fue la propia
Constitución la que evitó eventuales problemas, disponiendo que “mientras se dictan las
disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso tercero del número 1º del
artículo 19 de esta Constitución (sobre pena de muerte), continuarán rigiendo los preceptos
legales actualmente en vigor” (Primera Disposición Transitoria) y, en general, que “se
entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta
Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum
calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la
Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales” (Cuarta
Disposición Transitoria, original Quinta Disposición Transitoria). Es decir, las leyes
preconstitucionales que regulan materias propias de leyes de quórum especial, se mantienen
vigentes, pero su modificación o derogación posterior debe ajustarse a los requisitos
específicos del tipo de ley que corresponda. Así se mantiene vigente, por ejemplo, el
Código Orgánico de Tribunales. De la misma manera, la cuarta disposición transitoria se
aplica en aquellos casos en que, por una reforma constitucional, una materia determinada
pasa a quedar regulada por una ley de mayor quórum que el previsto originalmente.

Por último, debe tenerse presente que una ley puede contener preceptos que
requieren distintos quórum de aprobación (de ley ordinaria, de quórum calificado y/o de ley
orgánica), lo que incide tanto en la aprobación particular de cada artículo o inciso, como en
su control de constitucionalidad y en su eventual modificación. Así, por ejemplo, sometido
a control de constitucionalidad un proyecto de ley orgánica constitucional, el Tribunal
Constitucional omite ejercer sus atribuciones respecto de los artículos que regulan materias
propias de ley ordinaria o de quórum calificado, a menos, evidentemente, que se haya
formulado un requerimiento específico sobre uno o más de estos preceptos.

3.2. Otras normas con rango de ley.

41
 Aquí se comprenden otras normas jurídicas que, sin ser formalmente leyes, tienen el
rango o la fuerza obligatoria de una ley, y que son:

a) Los tratados internacionales.

Según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969 (y en

vigencia desde 1980), un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

Para Benadava, un tratado es “un acuerdo internacional celebrado generalmente

entre Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos
jurídicos”90.

Este último concepto se abre a la posibilidad que un tratado sea celebrado no solo
por Estados, sino también por otros sujetos de Derecho Internacional91.

Los tratados internacionales no son leyes en sentido formal, pero se les asigna, en
general, la misma fuerza obligatoria de la ley, pese a que en la Constitución no hay una
norma que lo disponga en forma expresa.

Además, debe señalarse que, a partir de la reforma introducida por la ley Nº 20.050,
los tratados internacionales deben ser aprobados en el Congreso con el quórum que
corresponda en conformidad al artículo 66 de la Carta, es decir, los que correspondan a la
materia que el tratado regule. Así, por ejemplo, si un tratado pretende regular una materia
propia de ley orgánica, debe aprobarse por los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio
(art. 55 Nº 1). De la misma manera, el sistema preventivo de constitucionalidad que
corresponda aplicar (obligatorio o eventual) dependerá de la materia que se regule por el
tratado internacional, quedando sujetos a control obligatorio las convenciones que se
refieran a materias propias de ley orgánica, y sujetos a control preventivo eventual las
demás.

Por último, debemos recordar que, en esta materia, los Tratados Internacionales
sobre Derechos Fundamentales pueden tener una consideración distinta, según la tesis que
se siga respecto de su jerarquía normativa.

La principal regulación constitucional de los tratados se encuentra contenida en los

artículos 32 Nº 15, 54 Nº 1 y 93 de la Carta, que examinaremos en su oportunidad.

b) Los Decretos con Fuerza de Ley (D. F. L.).

90
BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional, página 39. Citado por Hernán Molina G., Derecho
Constitucional, obra ya referida, página 16.
91
Hay una convención sobre tratados celebrados entre Estados y organismos internacionales, o entre estos
últimos, pero que aún no se encuentra vigente.

42
 Los Decretos con fuerza de ley (D. F. L.) pueden definirse como decretos dictados
por el Presidente de la República, generalmente en virtud de una autorización legal previa,
y que regulan materias propias de ley.

Aclarando el concepto, señalaremos que incorporamos la expresión “generalmente”,

para referirnos a la autorización legal previa, porque hay situaciones en que la referida
autorización, o delegación de facultades legislativas, no se contiene en una ley, sino en una
norma distinta. Así, en materia de tratados internacionales, la autorización para dictar estos
D.F.L., en el marco que establece el artículo 54 Nº 1 de la Constitución, se otorga por
acuerdo de las Cámaras; y según el profesor Hernán Molina en el llamado Decreto
Constitucional de Emergencia Económica, que él califica como un D. F. L., la autorización
la otorga la propia Constitución, en el artículo 32 Nº 20 92. En este último sentido también
puede citarse lo dispuesto en el artículo 64, inciso 5, de la Carta Fundamental.

Se trata, entonces, de una norma administrativa, no de una ley en sentido formal, a

la cual, sin embargo, se le asigna la fuerza obligatoria de una ley.

Su regulación principal se encuentra en los artículos 32 Nº 3 y 64 de la

Constitución.

c) Los Decretos Leyes (D. L.)

Los decretos leyes, en Chile, corresponden a una forma de legislación irregular; son
normas dictadas por gobiernos de facto para regular materias propias de ley. En
consecuencia, son normas que surgen en situaciones en que se ha producido una ruptura del
orden constitucional.

Evidentemente, por su naturaleza, la Constitución no regula este tipo de norma, pero

en nuestra historia republicana se han dictado decretos leyes en tres periodos, a saber, de
septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1981. Particularmente en este último periodo se
dictan numerosos decretos leyes, algunos de los cuales mantienen su vigencia hasta hoy, y
sobre materias de especial importancia, como por ejemplo el régimen laboral, el sistema de
pensiones, etc.

4.- Los Reglamentos de las Cámaras.

Los reglamentos son normas internas que dictan tanto el Senado como la Cámara de
Diputados, a efectos, como señala el artículo 4 de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional
del Congreso Nacional, de regular su organización y funcionamiento interno. En ellos se
contemplan normas sobre, por ejemplo, los Comités y Comisiones, las mesas directivas, el
desarrollo de las sesiones, el ejercicio de las atribuciones privativas de cada Cámara, etc.

92
MOLINA GUAITA, Hernán. Los decretos con fuerza de ley en la Constitución. Revista de derecho de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Nº 208, páginas 113 y siguientes.

43
 La Constitución hace escasa referencia a estos Reglamentos, limitándose a disponer,
en el artículo 56, inciso segundo, que “cada una de las Cámaras establecerá en su propio
reglamento la clausura del debate por simple mayoría”.

Según la opinión predominate en la doctrina nacional, los Reglamentos de las

Cámaras no son leyes ni formal ni materialmente.

Como expresa Cea Egaña “en algunos asuntos, por ejemplo, la fiscalización y la
acusación constitucional o el despacho de la Ley de Presupuesto, dichos reglamentos
adquieren mayor relieve y pueden, en este sentido, ser calificadas como fuentes directas de
nuestro Derecho Constitucional”93.

5.- La Potestad Reglamentaria del Presidente de la República.

La Potestad Reglamentaria es la “facultad que tiene el Presidente de la República y

otras autoridades administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general que
tienden a dar cumplimiento a la Constitución y a las leyes”94.

Las normas que emanan de la potestad reglamentaria no constituyen, por lo general,

una fuente directa del Derecho Constitucional, salvo en cuanto se refieran a materias
propiamente constitucionales, sea como complemento de leyes reglamentarias de la
Constitución, sea en forma directa, como, por ejemplo, el D. S. Nº 1086, de 1983, del
Ministerio del Interior, que regula el ejercicio del derecho de reunión en lugares de uso
público, o el Reglamento del Consejo de Seguridad Nacional destinado a regular su
organización y funcionamiento y la publicidad de sus debates (art. 107 de la Carta).

6.- Los autos acordados de los tribunales colegiados.

Los autos acorados son normas dictadas por los tribunales colegiados para el mejor
cumplimiento de sus funciones, son de aplicación general, tienen carácter obligatorio y se
refieren a aspectos de orden adjetivo o procedimental.

Se incluyen dentro de las fuentes directas porque algunos de estos autos acordados
inciden en materias de orden constitucional

En particular, para efectos de este curso, nos interesan los autos acordados de la
Corte Suprema, dictados en razón de la superintendencia económica que le atribuye el
artículo 82 de la Constitución, y dentro de los cuales podemos citar el auto acordado que

93
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 165.
94
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGEUIRA ALCALA,
Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 2002,
página14.

44
regula la tramitación del recurso amparo (1932), de protección (1992) y de indemnización
por error judicial (1996).

También son importantes los autos acordados dictados por el Tribunal

Constitucional y por el Tribunal Calificador de Elecciones, autorizados en ambos casos por
sus respectivas leyes orgánicas constitucionales.

B) FUENTES INDIRECTAS O RACIONALES.

Como ya se señalara, las fuentes indirectas se caracterizan porque no se expresan a

través de normas positivas, pero inciden, ciertamente, en la interpretación, aplicación y
creación del derecho positivo.

Como fuentes indirectas tenemos las siguientes:

1.- La jurisprudencia de los tribunales.

Puede señalarse que la jurisprudencia es la doctrina uniforme emanada de fallos

reiterados de los tribunales de justicia o, en general, de órganos jurisdiccionales.

En el sistema jurídico chileno las sentencias judiciales tienen un efecto relativo, en

el sentido de ser obligatorias solo respecto del caso concreto en que se pronuncian, sin que
esa obligatoriedad pueda extenderse a otras situaciones análogas. De este modo, lo resuelto
por un tribunal superior no obliga a los inferiores, y ni siquiera, para el futuro, al propio
tribunal que emite el fallo, que puede resolver de manera distinta en un caso posterior.

Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia tiene fundamentalmente un

carácter persuasivo, se impone como modelo a seguir producto de la calidad del
razonamiento jurídico expresado. Por lo mismo, resulta de extraordinaria utilidad para los
efectos de la interpretación de las normas.

Para el Derecho Constitucional reviste particular importancia la jurisprudencia

emanada de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, por ejemplo, al fallar
recursos de amparo y de protección.

De la misma importancia resulta la jurisprudencia emanada del Tribunal

Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones.

Cabe precisar, en todo caso, y como veremos en su oportunidad, que las sentencias
del Tribunal Constitucional revisten caracteres especiales, por cuanto, cuando se dictan en
el ejercicio de algunas de sus atribuciones, producen efectos generales o erga omnes.

2.- Los dictámenes de la Contraloría General de la República y de otros

órganos con competencia consultiva.

45
 Constituyen también fuente indirecta del Derecho Constitucional los dictámenes que
emite la Contraloría General de la República al interpretar o aplicar normas
constitucionales, y que tienen un efecto obligatorio limitado al ámbito de la administración
del Estado. Y también los informes que emiten, sobre materias constitucionales, ciertos
órganos con competencia consultiva, como el Consejo de Defensa del Estado, la Dirección
General de Impuestos Internos, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, entre varios otros.

3.- La doctrina.

Como expresa el profesor Molina, siguiendo a García Maynez, la doctrina es el

conjunto de estudios “de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya
sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”95.

Se ha señalado que “no puede desconocerse que las opiniones que emiten los
autores y expertos en Derecho Político y Constitucional representan una fuente de gran
trascendencia para esta rama del Derecho. Si bien ellas carecen de obligatoriedad, no es
menos cierto que tendrán gran influencia al discutirse alguna cuestión que incida en el
derecho Constitucional en atención al prestigio de quien la emite”96.

4.- Especial referencia a la costumbre y a los usos y prácticas políticas.

Hemos preferido tratar por separado a la costumbre y a las prácticas políticas, para
precisar mejor sus alcances en cuanto posibles fuentes del Derecho Constitucional.

En algunos textos se considera a la costumbre como fuente indirecta de Derecho

Constitucional, cuestión que, desde un punto de vista conceptual, nos parece discutible,
puesto que si se acepta la costumbre como norma positiva, pasaría a quedar comprendida
dentro de las fuentes directas.

Por otra parte, tampoco existe uniformidad al calificar determinados hechos como
expresión de una costumbre constitucional o de una simple práctica política.

Lo que sí queda claro es que, de aceptarse, la costumbre tiene una limitada cabida
dentro del Derecho Constitucional chileno, que es un sistema de derecho escrito, donde la
carta señala expresamente el procedimiento formal a través del cual debe producirse la
norma constitucional.

95
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 24.
96
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; y NOGEUIRA ALCALA,
Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo I, obra citada, página18.

46
 En efecto, se señala que la costumbre contra ley (contra legem) no puede admitirse,
porque constituiría un atentado al propio orden constitucional97.

La costumbre según la ley (secundum legem) tampoco sería reconocida, porque la

Constitución no se remite a ella, no la reconoce como fuente del Derecho Constitucional.
Como excepciones algunos autores sostienen que puede admitirse la costumbre según la ley
en la medida en que sirva para la interpretación de un precepto constitucional 98 y que en el
artículo 5º inciso segundo de la Carta habría una remisión implícita a la costumbre,
específicamente a la costumbre que forma parte del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en cuanto ésta asegure derechos esenciales de la persona humana99.

Finalmente, respecto de la costumbre proeter legem, es decir, en el silencio de la

ley, no existe una opinión uniforme. Así, mientras don Hernán Molina afirma que la
costumbre proeter legem no tiene valor jurídico; don Alejando Silva sostiene que “nada
puede objetarse (aún dentro del constitucionalismo escrito) a la fuerza jurídica de la
aplicación constante que no se oponga a los preceptos constitucionales o que supla una
omisión guardada en ellos”100.

Distinto de la costumbre, en nuestra opinión, son los usos o prácticas políticas que,
en nuestro concepto, comprenden las formas en que, principalmente, algunos órganos o
autoridades públicas entienden que debe cumplirse un determinado mandato constitucional,
aunque sin reconocer que se está frente a una obligación jurídica de actuar de una
determinada manera. Por lo mismo, estas prácticas no generan una regla obligatoria y su
quebrantamiento no conlleva consecuencia jurídica alguna. Su importancia radica en que
ellas ilustran respecto de la forma en que, distintos actores políticos, entienden que debe
llevarse a la práctica un mandato constitucional y, eventualmente, sirven de antecedente a
una reforma constitucional. Ejemplo de ello lo encontramos en la cuenta anual del estado
político y administrativo de la Nación que debe dar el Presidente de la República. La Carta
de 1925 establecía, en su artículo 56, que dicha cuenta debía darse ante el Congreso Pleno
al inaugurarse la legislatura ordinaria, pero no indicaba si el Presidente debía concurrir
personalmente. Bajo el imperio de esa Constitución se estableció como práctica que el
Presidente concurriera personalmente, aunque en 1930 el Presidente Ibáñez envió la cuenta
por escrito. La Carta de 1980 estableció una norma similar, aunque más amplia, exigiendo
solo que, a lo menos una vez al año, el Presidente de la República diera cuenta al país
acerca del referido estado político y administrativo de la Nación. No obstante, iniciada la
vigencia plena de esa Carta, los Presidentes mantuvieron la práctica de rendir la cuenta
personalmente, ante el congreso Pleno y al iniciarse la legislatura ordinaria 101.

97
No obstante que la emisión de Decretos con Fuerza de Ley, bajo la Carta de 1925 (hasta la reforma de la ley
Nº 17.284, de 1970), podría perfectamente entenderse como una costumbre contraria a la Constitución.
98
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 21.
99
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmática Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997,
página 57.
100
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 91.
101
La reforma de la ley Nº 20.050 repone la exigencia de rendir cuenta ante el Congreso Pleno, y fija pare ello
el 21 de mayo de cada año.

47