Filosofía de Derecho.

Schonfeld, Leonardo; Didier, Maria Marta.

UNIDAD I: LA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA.

1) ARISTOTELES.
IUSNATURALISMO CLÁSICO (“filosofía realista” = el derecho es la “res iusta”, una REALIDAD JUSTA). Los principales
exponentes son Aristóteles y Tomás de Aquino. El “derecho” se denominaba “DIKAION”, o sea “LO JUSTO”, postura sostenida
hasta finales de la Edad Media. El DERECHO y lo JUSTO expresaban un único concepto: “el derecho es ius, lo justo”. Hay
cierta identificación de la justicia con la igualdad. Se utiliza el método de la DIALÉCTICA, que aplicado al derecho conlleva
plantear el problema como centro, buscando su solución en distintos TÓPICOS. Distingue entre:
● JUSTICIA GENERAL: Suma de todas las virtudes y evitación de vicios, abarca toda la moralidad. Rectifica las
conductas jurídicamente debidas por los miembros de la comunidad en orden al bien común. Esta justicia universal, al ser
una virtud, es un hábito operativo que se inclina hacia un fin perfectivo (hace buena a la obra y también a su sujeto).
- JUSTO NATURAL: Siempre cuenta con una misma fuerza (invariable), ya que se funda en la naturaleza (causa y
medida del derecho) sin depender de las convenciones humanas (Ej: dignidad de la persona humana). Hay cosas o
acciones que están atribuidas a una persona en virtud de su estado ontológico (título derivado del propio ser del hombre).
Hay medidas naturales de lo justo, delimitaciones entre lo debido y lo dado que aparecen dichas en el orden natural de
las cosas y que valen por eso y no por su determinación por acuerdo o decisión de los hombres.
- JUSTO LEGAL: Es indiferente a la naturaleza de las cosas, y puede ser de un modo u otro. Deja de ser indiferente
cuando los hombres así lo han determinado (obligatoriedad del derecho [Ej: reglas de tránsito]). Alude al derecho puesto
por el hombre, medidos según decisiones dispuestas o concertadas en cierto tiempo y espacio (historiza lo justo natural,
de acuerdo a las modalidades y requerimientos de una cierta comunidad). Debe confirmar y garantizar al natural.
● JUSTICIA PARTICULAR: Consecución de la proporción, de “lo igual”, respecto del reparto de bienes en un grupo
social. El hombre justo es aquel que tiene el hábito de no tomar más que su parte, ni menos de sus cargas (reparto justo =
punto medio entre el exceso y el déficit en la asignación. Distingue entre (ambas están presentes en la mayoría de los
casos):
- Justicia conmutativa: Implica y exige que los intercambios realizados se ajusten a una igualdad aritmética. Estricta
igualdad entre lo dado y lo recibido, sólo atendiendo al objeto repartido, prescindiendo de los sujetos y las circunstancias
de la relación. Esta justicia “pone orden a las transacciones”, tanto a las voluntarias (Ej: contrato de compraventa), como
las involuntarias o violentas (Ej: indemnización por daños), para el restablecimiento de la igualdad. 2 es igual a 2.
- Justicia distributiva: Tiene por función el orden de las relaciones del todo social para con los particulares, de manera
que éstos reciban parte de los bienes comunes y cargas sociales, proporcionalmente al fin del reparto (necesidad,
capacidad contributiva, mérito, función, riesgo creado, etc). Es geométrica, dado que el justo medio es una proporción de
las cosas a las personas y las circunstancias (es cualitativa). “pone orden a las transacciones”, surgiendo
supletoriamente a la distributiva (cuando falla). Aparece la figura del juez. Ej: impuestos, 2 es a 4 lo que 3 a 6, la mitad.

2) SANTO TOMÁS DE AQUINO.

En la suma teológica se expresa como teólogo y como filósofo, mediante el método dialéctico controversial. “Derecho” es un
término análogo (aplicable a distintas realidades similares), por analogía de atribución (el analogado principal es “lo justo”, pero
puede aplicarse a distintas realidades). Profundiza las enseñanzas de Aristóteles y sostuvo que el DERECHO ES EL OBJETO
DE LA JUSTICIA (“constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho [lo justo]”). El derecho es propia, formal y
esencialmente la conducta justa, o sea la operación rectificada por la justicia. Solo por la referencia o vinculación que una
realidad puede guardar con lo justo, le corresponde el nombre de jurídica. El derecho es propiamente lo justo debido por
alguien a favor de otro, por necesidad legal y con estricta igualdad y, en consecuencia, la juridicidad de una realidad depende
de que en ella podamos verificar dicha esencia del derecho. Análisis de los elementos indicados en la definición:
● ALTERIDAD: El derecho siempre es relación a otro, no es posible la comisión de una injuria consigo mismo. “Lo propio
de la justicia, entre las demás virtudes, es ordenar al hombre en las cosas relativas a otro”. La justicia se dirige sobre quien
recae algún débito justo para con otro. Sólo hay juridicidad entre dos o más personas, en medio de la vida social.
● IGUALDAD: El derecho supone un débito a otro, bajo una determinada manera o razón, la cual es la igualdad o
equivalencia, o sea, la razón perfecta de lo debido. No todo débito es jurídico y, además, una conducta no es justa porque
es debida, sino que es debida porque es justa (es lo que corresponde).
● DEBIDO LEGALMENTE: (o débito estricto) El derecho es lo justo debido, pero hay ciertos débitos que no alcanzan la
razón de derecho por apartarse de la razón de igualdad, al existir una desproporción entre lo debido y la posibilidad de
igualarlo (deudas no jurídicas [religión con Dios, relación con los padres, etc]); o al existir una disminución en la razón del
débito (deudas morales que existen por honestidad de la virtud, no exigibles [gratitud, amistad, afabilidad, etc]).

1
ESENCIA DEL DERECHO: El reparto justo de cosas exteriores, medida por la deuda que se tiene con los otros.
La justicia está compuesta por un ELEMENTO SUBJETIVO (la constante y perpetua voluntad [moralidad]) y un ELEMENTO
OBJETIVO (dar a cada uno lo suyo [derecho]). Permite separar la voluntad y la actitud del autor (Ej: dar a cada uno lo suyo sin
tener tal voluntad). Se trata de la única virtud cardinal (fortaleza, prudencia, templanza) que puede lograr esta separación.

DIVISIÓN DEL DERECHO: Puede ser POSITIVO o NATURAL, según la proporción en el reparto, el título y su medida
correspondan a la naturaleza de las cosas (el título procede del ser mismo del hombre y se mide por la igualdad) o a la
convención (el título es atribuido por decisiones de los hombres y se miden por los criterios fijados por la voluntad).
Existen DERECHOS MIXTOS, en parte naturales y en parte positivos: Con título natural y medida positiva (Ej: libre tránsito,
limitado por el OJ); otros con título positivo y medida natural (Ej: sistema democrático instaurado por elección o convención, y
el derecho de voto aparece por la naturaleza misma del régimen elegido); y otros en que el título o la medida, o ambos son en
parte naturales y en parte positivos.
El DERECHO NATURAL, es aquello que esta atribuido a un sujeto, y en consecuencia le es debido, por título de naturaleza y
según una medida natural de igualdad. Sólo abarca lo jurídico (sólo DÉBITOS LEGALES [exigibles, pudiendo ser saldados
totalmente]). La “LEY NATURAL” es un concepto más amplio que también abarca a toda la moralidad (también DÉBITOS
MORALES [no exigibles, sin poder igualar el título del acreedor]). La moralidad inevitable de todo derecho humano consiste en
su respeto de un orden moral mínimo para las relaciones sociales, que está escrito en la naturaleza humana.

LA LEY: La ley debe ser justa, sea porque a través de ella siempre debe realizarse la justicia, o porque es el camino al bien
común. La ley es “cierta razón del derecho”. Santo Tomas toma una noción agustiniana conservando la estructura trimembre
de la doctrina de la ley (Dios como fuente de una luz espiritual).
1. LEY ETERNA: Razón de la divina sabiduría en cuanto principio que dirige todos los actos y movimientos. Afecta a las
criaturas y estas las reciben según su esencia. Nadie puede conocerla enteramente en sí misma, por la imposibilidad de
acceder al plan divino del universo.
2. LEY NATURAL: Participación de la ley eterna en la criatura racional y libre. Es objetiva, universal, inmutable e
indeleble. Es directamente cognoscible por los hombres mediante la razón. Su principio fundamental “hacer el bien y evitar
el mal”, hace derivar los demás principios reconocidos por las inclinaciones naturales que resultan autoevidentes e
indemostrables por la razón humana. Los hombres se inclinan hacia ellas por entender que constituyen un bien:
- Conservación del propio ser (mantener la vida y evitar sus obstáculos).
- Conservación de la especie (protección de las relaciones de familia y de la procreación).
- Conocer la verdad y vivir en sociedad (perfección intelectual del hombre y sus relaciones en comunidad).
La autoevidencia se pierde cuando se analiza la acción particular, que debe fundamentarse, evitando las emociones y
pasiones humanas, que pueden nublar el visor para entender la ley natural. Además Santo Tomas dice que esta ley puede
cambiar por adición (por su evolución); en realidad lo que aumenta es sólo nuestro conocimiento sobre ella.
3. LEY HUMANA: (positiva) Ordenación de la razón al bien común promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad. Es la concreción de la ley natural, por lo que tiene valor de ley en cuanto derive de ella, y si en algo discrepa, ya
no será ley, sino corrupción de la ley.

FUNDAMENTO Y FIN: “Bien” es aquello naturalmente apetecible. El hombre busca naturalmente el bien a través de la práctica
de las virtudes. La justicia “legal”, como virtud general, ordena ese bien al bien común (para algunos es otro entendimiento de
la justicia general de Aristoteles). Cuando la estricta aplicación de la ley sea evidentemente contra el bien común, debe tenerse
en cuenta la equidad para analizar el caso en concreto, siguiendo lo que dicta la razón justa y el bien común. También clasifica
al bien en inmanente (temporal - Estado) y trascendente (espiritual - Iglesia). Otra cosa que resalta Santo Tomas es la dignidad
humana, surgida de la propia naturaleza o esencia de cada hombre y que es fundamento de los derechos humanos.

2
3) LA ESCUELA RACIONALISTA MODERNA DEL DERECHO NATURAL. (Iusnaturalismo Moderno o Racionalista).
Surge del protestantismo, proponiendo estudiar al derecho natural como una ciencia, separada de la teología. Dominó el
pensamiento europeo a partir del Renacimiento influenciando a diferentes escuelas y sistemas independientes, centrados
principalmente en dos tendencias distintas sobre el derecho natural:
● COMO LIBERTAD ORIGINARIA O AUSENCIA NATURAL DE VÍNCULOS: El hombre sólo puede obligarse prestando
su consentimiento. El derecho natural impone respetar la autonomía individual del hombre para que pueda crear sus
derechos y obligaciones. Todos los pactos humanos necesariamente son justos por ser productos de la libertad.
● COMO DICTADO DE LA RECTA RAZÓN: La recta razón es la que nos determina la norma adecuada a la naturaleza
humana, a sus fines y tendencias (“appetitus societatis”). Por lo tanto, son de acuerdo al derecho natural aquellas
conductas que mantienen la sociabilidad (como tendencia natural del hombre).

RASGOS FUNDAMENTALES DE LA FILOSOFÍA RACIONALISTA:

● EL PRINCIPIO DE NECESIDAD: La filosofía medieval fijaba la contingencia del mundo (es pero pudieron no ser o ser
de otro modo). El único ser necesario es DIOS, porque su esencia consiste en existir. La mentalidad racionalista extiende
al universo el concepto de necesidad (racional), pero limitado: todo lo que sucede no podría dejar de suceder, nada hay
azaroso ni contingente, aunque no se conoce suficiente. Se llega a la MATEMATIZACIÓN DEL PENSAMIENTO: el
universo está escrito en símbolos matemáticos y sólo hay que saber leerlos. El científico que descubre la proporción exacta
de un fenómeno, lo reduce a términos cuantitativos y formula leyes (aplicado a cualquier ciencia como “saber modelo”).
● COMPLETA SEPARACIÓN ENTRE LA FILOSOFÍA Y LA TEOLOGÍA: Dentro del racionalismo queda totalmente
sancionada la separación entre filosofía y teología y se produce a la vez una revalorización de las ciencias de la
naturaleza.
● Este crecimiento de la ciencia produce sobre la filosofía el efecto de orientar la especulación hacia el hombre, su espíritu
y sus facultades, pasando muy a primer término el problema del conocimiento, tema preferente de todos los racionalistas.
● CONFIANZA TOTAL EN LA RAZÓN HUMANA: Ingenua confianza en la razón humana, capaz de desvelar todo
misterio y resolver todo problema. Ésta idea se complementa con la de progreso: el hombre progresa continuamente en el
conocimiento del mundo en un avance indefinido que sólo terminará cuando la razón humana haya desentrañado todo
misterio del universo.

DERECHO NATURAL RACIONALISTA: El racionalismo influyó, durante su vigencia, sobre todo la producción filosófica. Notas
fundamentales de este Iusnaturalismo, sin perjuicio de las particularidades y matizaciones de cada autor:
● DESVINCULACIÓN DEL DERECHO NATURAL RESPECTO DE DIOS: Se rompe la vinculación clásica de la doctrina
escolástica. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos radican de modo primario en la
naturaleza racional del hombre. La razón humana completamente autónoma es el fundamento de la norma.
● CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO NATURAL POR LA RAZÓN: La fe en el poder de la razón llevó a creer en la
construcción de un amplio sistema de derecho natural, con contenido máximo, por sucesivas y reiteradas operaciones
lógico-deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya conocidos, permiten obtener otros nuevos, ampliando el
ordenamiento jurídico-natural de modo potencialmente indefinido.
● DISTINCIÓN ENTRE EL ESTADO NATURAL Y EL CIVIL: Distinción entre un estado o situación del hombre individual,
anterior a la convivencia política (status naturalis) y otro posterior a su inclusión o entrada en las formas sociales (status
civilis). Equivale a afirmar que el hombre, naturalmente, es un ser asocial y, que accidentalmente se haya constituyendo
sociedades políticas (no se desprende de su naturaleza).
● PACTISMO: El paso del estado natural al civil es explicado por la TEORÍA DEL PACTO, según la cual lo que da origen
a la sociedad es un contrato entre los hombres en el estado natural (las instituciones sociales [estado, familia,
asociaciones, grupos políticos, etc] deben su existencia a la voluntad y libertad del individuo). Suelen distinguirse dos
pactos sucesivos, el pactum unionis (constitución del grupo), y el pactum subjectionis (sumisión a una autoridad).
● NATURALEZA HUMANA EMPÍRICA COMO PUNTO DE PARTIDA: La doctrina tradicional obtenía los preceptos del
derecho natural a partir de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana (metafísica). En ésta mentalidad se
aprecia la naturaleza humana empírica, es decir, fijándose, según el autor, en cierta tendencia psicológica determinada que
considere más característica: Grocio y Pufendorf, la sociabilidad; Tomasio, la felicidad; Hobbes, el egoísmo; etc.
● SEPARACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO: Al considerar a la ética y moral independientes de la teología,
constituidas por conclusiones lógicas y principios racionales, se produce en estos autores una separación entre derecho y
moral que, en general consiste en atribuir al derecho (HETERÓNOMO) la regulación de los actos externos, sustraídos a las
normas de la moral (AUTÓNOMA), que sólo se ocupa de los actos internos del sujeto, ajenos de calificación jurídica.
Implica su drástica separación, imposibilitando cualquier relación o influencia entre ambos.
● SISTEMA DE UN DERECHO NATURAL INMUTABLE Y UNIVERSAL : Se intentan crear sistemas omnicomprensivos,
plasmando sistemas totales de derecho natural, codificados por el Estado, fundado en el voluntarismo legislativo. Clara
tendencia y base al para el positivismo jurídico decimonónico.

3
GROCIO (1583-1654): Pensador protestante holandés de gran influencia en el DIP (“El derecho de la guerra y de la paz”).
Propone un derecho natural separado de la teología, que fluye de principios de la naturaleza racional y social del hombre. Su
motivación está en fijar un derecho natural por encima de los Estados para que estos puedan coexistir pacíficamente.
El hombre es un ser sociable por naturaleza (APPETITUS SOCIETATIS [tendencia a la sociabilidad ordenada a la razón]), y en
ese estado de naturaleza se vive en armonía, comodidad y tranquilidad pero para mantener tal convivencia son necesarias
“leyes naturales”, dictadas por la razón recta y fundadas en la naturaleza del hombre. Entiende que el pactum unionis es de
derecho natural (fijado en el estado de naturaleza), pero el pactum subjectionis es de derecho positivo (fijado en la sociedad
política). La tendencia a la sociabilidad del hombre es el punto de partida para derivar el derecho natural, como pautas
racionales tendientes a permitir tal convivencia.
“ES CONFORME AL DERECHO NATURAL LO QUE AYUDA A LA SOCIEDAD HUMANA”. “El derecho natural existiría aunque
Dios no existiese pero como Dios existe se lo atribuimos a él”. El derecho natural es obligatorio e inmutable. Su contenido esta
dado por el RESPETO A LA PALABRA DADA, NO CAUSAR DAÑOS, REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS, y
DEVOLVER LA COSA A SU DUEÑO (“principios mínimos o internos del hombre”).

HOBBES (1588-1679): Filósofo inglés, teórico de la monarquía absoluta: “La justificación del poder absoluto”. Entiende que el
carácter más destacado de la psicología humana es un profundo EGOÍSMO que, en el estado de naturaleza, lleva a cada
hombre al deseo de apoderarse de las cosas, que origina una lucha continua. “el hombre es un lobo para el hombre”. Tal
estado de contienda e inseguridad es insostenible, y el propio egoísmo aconseja salir de él, mediante los pactos sociales. Se
llega a la convivencia social por consideraciones utilitarias, por necesidad.
La convivencia segura sólo puede obtenerse si los hombres se someten total y absolutamente al poder de la autoridad,
renunciando a todo derecho frente al mismo. Ese Estado lo denomina LEVIATÁN y DIOS MORTAL para dar idea de su poder
absoluto, necesario para sofocar las tendencias de los hombres al mal y garantizar el orden, mediante el derecho positivo,
indiscutible. El Estado discierne lo justo e injusto, lo bueno y malo (Hobbes se alinea en el voluntarismo).
Resulta imposible derivar una ley natural de la naturaleza humana, ya que ésta sólo genera corrupción. En Hobbes apenas
puede hablarse de un derecho natural, existente en el estado natural, el que obliga a respetar los convenios (“PACTA SUNT
SERVANDA”), precepto que garantiza la persistencia del estado civil originado por el pacto.

LOCKE (1632-1704): Filósofo inglés, teórico de “la fundamentación del liberalismo”. El estado de naturaleza de la humanidad
primitiva, ofrece un gran optimismo antropológico. Considera que prevalece el orden y la razón porque los hombres, incluso en
esa situación, son ya sociables, faltandoles únicamente la integración en órdenes políticos organizados. El estado natural es un
estado prepolítico, pero no un presocial, donde existen DERECHOS NATURALES INVIOLABLES (vida, libertad y propiedad),
basados en la ley de naturaleza racional que obliga a todos, considerados iguales e independientes.
También resulta necesaria la constitución del ESTADO, ya que sin ninguna autoridad, la interpretación y tutela de los derechos
quedan entregados a los propios titulares, que no siempre obrarían con la debida objetividad. Se requiere una organización que
se encargue de dirimir los litigios y de defender los derechos de posibles vulneraciones. La sumisión de los ciudadanos al
poder político constituido se ofrece a cambio de que se garantice el libre y pacífico disfrute de los derechos ya existentes en el
estado natural. El derecho natural encauza el sentido y el alcance del derecho del Estado. Locke se pronuncia a favor de la
separación entre la Iglesia y el Estado, ya que no se puede menoscabar caprichosamente la libertad de conciencia y
pensamiento, considerados derechos naturales.

PUFENDORF (1632-1694): Filósofo alemán, que parte del pensamiento de Grocio, intentando conformar una CIENCIA
EMPÍRICA DEDUCTIVA del derecho natural, común a todos los hombres y escribiendo un tratado sistemático y orgánico, pero
autónomo de la teología.
Deduce el derecho natural de tendencias del hombre: imbecillitas (debilidad del hombre en soledad) y socialitas (sociabilidad
como facultad que remedia tal debilidad). En el estado de naturaleza el hombre es absolutamente libre, colisionando entre sí.
La absolutez de los derechos se limita con el pacto social (que entiende como ficción), que es justo en cuanto es es producto
de la autonomía humana (el hombre sólo puede obligarse por su consentimiento [exaltación de la autonomia de la voluntad]).
Es conforme al derecho natural aquello que favorezca o fomente la SOCIABILIDAD, la integración a entes políticos,
permitiendo la supervivencia del hombre y el remedio de su indigente soledad. Por esto entiende que la sociabilidad es un
mandato divino, pero el hombre es libre para seguirlo o no (concepción voluntarista de la ley natural [pero siempre respetando
el principio de pacta sunt servanda]). Su sistema del derecho natural es amplísimo, apenas dejando sitio para el derecho
positivo, necesario para reprimir los instintos malos del hombre (que debe inspirarse en el natural). Por otro lado entiende que
la moral sólo se refiere a las intenciones del sujeto, y por lo tanto no resulta coercible.

4
THOMASIUS (1655-1728): Sociabilidad como forma de conseguir una existencia feliz. La ley natural es “La ley divina inscrita en los
corazones de los hombres, les obliga a hacer aquello que necesariamente conviene a la naturaleza racional humana y a omitir lo que le
repugna”. Dice que la moral es interna, individual, autónoma y no coercible, en cambio el derecho es externo, social, heterónomo y
esencialmente coercible (tiene razones políticas para fijar su postura: separación con el poder de la Iglesia [≠ Kant, quien lo fija con razones
filosóficas]).

4) REALISMO JURÍDICO CLÁSICO.

EL DERECHO COMO TÉRMINO ANÁLOGO: La juridicidad se atribuye a distintas REALIDADES, la palabra “derecho” no tiene
un significado UNÍVOCO (no se aplica a realidades absolutamente idénticas) NI EQUÍVOCO (no alude a realidades totalmente
distintas); sino que es una expresión análoga a que se aplica a realidades distintas aunque ciertamente semejantes.
Santo Tomás de Aquino explícitamente reconoce el carácter análogo del término derecho. Se trata de ANALOGÍA DE
ATRIBUCIÓN, ya que hay una realidad a la que en primer lugar le corresponde denominarse derecho (analogado principal).
Para Santo Tomás ese analogado principal es LA COSA JUSTA, que se resume en “una obra adecuada a otro según cierto
modo de igualdad.” Las demás realidades jurídicas reciben el nombre de derecho, a causa de la relación que guarden con
aquel primer analogado.
La conducta justa es aquella que respeta las exigencias que impone la naturaleza humana (justo natural), o la convención
pública o privada que determina lo que le corresponde a cada uno (justo legal). Para Santo Tomás, el derecho natural no es un
derecho omnicomprensivo, sino que señala principios y necesita del derecho positivo para tener historicidad.

LAS CAUSAS DEL DERECHO: Según Aristóteles son cuatro de dos clases: intrínsecas (formal [Ej: estatua] y material [Ej:
mármol]), y extrínsecas (eficiente [Ej: escultor] y final [Ej: belleza]). Santo Tomás las expone respecto del derecho:
● Causa material: (aquello de que o en que algo se hace) Es la CONDUCTA HUMANA EXTERIOR. Por lo tanto, aquellos
elementos que se encuentran en la interioridad, en la medida que no se exteriorizan, no son causa material del derecho.
● Causa formal: (aquello por lo que algo es lo que es) Es la IGUALDAD. Es jurídica aquella conducta que es capaz de
igualar el título del acreedor. Por lo tanto, no son jurídicos los débitos insaldables (Ej: deuda de gratitud de los hijos).
● Causa eficiente: (aquello que hace algo ser [creadora]) Es la LEY NATURAL Y POSITIVA, ya que ordenan diferentes
obligaciones o débitos de alguien hacia otro. Es “la cierta razón del derecho”. Además funcionan como causa ejemplar.
● Causa fin: (aquello por lo que se hace algo) Es el BIEN COMÚN. Es el “Conjunto de condiciones de la vida social que
permite a los individuos desarrollarse y alcanzar su plenitud”.“Bien” es aquello capaz de perfeccionar en otro todas sus
potencias; según como se obtenga y como se goce puede ser individual (es consecuencia de la búsqueda del bien común
por el individuo) o común (buscado por el derecho). Para alcanzarlo se requieren ciertos elementos: concordia política, un
derecho positivo conforme al natural, y una justa distribución de los bienes.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES: De un punto de vista histórico, el derecho natural no es absolutamente
inmutable, sino que en ciertos aspectos se ve influenciado por las CIRCUNSTANCIAS HISTÓRICAS.
Cabe conocer algunos conceptos previos: Título (por lo que algo es debido a alguien [la ley, el contrato, los hechos jurídicos, y
la naturaleza humana]), Medida (caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca de la cosa [cantidad, calidad, etc], o del
titular [propietario, usuario, etc]). Así, Javier Hervada lo clasifica según distintos criterios:
● DERECHOS ORIGINARIOS: Aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma. Son propios de
todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana. Pueden subdividirse en:
- Primarios: Universales e inmutables, cuyo título y medida se funda en la naturaleza humana (Ej: vida).
- Derivados: Su título se funda en la naturaleza humana, y su medida varía por las circunstancias (Ej: salud, educación).
● DERECHOS SUBSIGUIENTES: Aquellos que surgen de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el
hombre. El título y la medida se fundan en parte en la naturaleza humana y en parte en las circunstancias históricas (Ej: el
derecho a la propiedad [se funda en la naturaleza social humana, pero tiene ciertos requisitos positivos]).

5
5) EL PENSAMIENTO JURÍDICO DE VILLEY (1914-1988).
Filósofo e historiador legal francés, que por su postura controversial o dialéctica (gran metodologista [“derecho natural como
método de los juristas”]), tiene ciertas contradicciones con el resto de autores del realismo jurídico clásico.
El derecho se diferencia de otras disciplinas por su fin, la justicia particular (“la justicia general sólo corresponde a la moral”). Es
conocimiento TEÓRICO o ESPECULATIVO, que se expresa por enunciados indicativos, verdades del ser (no mira al deber
ser, sólo dice lo que es o lo que será [rechaza la posibilidad de normas de conducta y los derechos subjetivos]).
El derecho se conoce utilizando el método DIALÉCTICO (diálogo desinteresado, imparcial, sincero, y fundamentado por el que
se argumenta y contraargumenta, y se llega a conclusiones probables, sujetas a otras discusiones [se rechaza el fundamento
de autoridad y no se discute sobre palabras] - “es el punto medio entre la ciencia y la retórica”).
Desconoce que el derecho pueda ser tratado como una ciencia (sostiene que ello dio las bases para el positivismo). Entiende
que hay dos niveles de conocimiento jurídico: el de la FILOSOFÍA DEL DERECHO (asignándole el problema ontológico,
metodológico, y el axiológico) y el ARTE DEL DERECHO (saber dialéctico volcado a decir en ese tiempo y lugar determinado,
que es lo suyo de cada uno [judicialista: “no puede haber derecho sin juez”]).
El derecho natural es “aquel extraído de la naturaleza” (entendida como todo lo que existe ante nuestra conciencia [physis
aristotélica en permanente movimiento. Ej: cosas, hombres, instituciones, etc]), esencialmente VARIABLE, que sólo puede
extraerse de la observación dialéctica de todas las cosas (con conclusiones provisionales).
Con gran influencia del DERECHO ROMANO, entiende que el derecho positivo aparece como consecuencia al orden social
espontáneo preexistente, surgiendo como CONCLUSIONES del juez que indican que es lo suyo de cada uno en el proceso,
con gran relevancia de la EQUIDAD. En función de estas conclusiones, las autoridades dotadas de imperium pueden hacer
surgir órdenes y prohibiciones (muchas veces arbitrarias [no las considera derecho]).

6) LA NUEVA ESCUELA ANGLOSAJONA DEL DERECHO NATURAL: JOHN FINNIS (1940–hoy).

Filósofo australiano, aristotélico tomista, que actualiza el pensamiento de Santo Tomás, introduciendo el derecho natural en la
Universidad de Oxford (criticando el positivismo jurídico de Hart y toda la filosofía jurídica anglosajona).

CONCEPTO DE DERECHO: Cuenta con dos significados:

- FOCAL: (analogado principal) “reglas producidas, de acuerdo con normas jurídicas reglamentarias, por una autoridad
determinada y efectiva, para una comunidad completa, apoyadas en sanciones dispuestas por instituciones juzgadoras,
orientadas a resolver razonablemente problemas de coordinación de la comunidad en orden al bien común.”
- ANÁLOGO: (casos periféricos) Es derecho pero le faltan algunos elementos respecto del significado focal. Es el caso de
la costumbre, del derecho natural, de reglas que no prevén sanciones, o que no están ordenadas al bien común, etc. El
DERECHO NATURAL es el conjunto de principios de la razonabilidad práctica que versan sobre la ordenación de la vida y la
comunidad humana.

LA “FALACIA NATURALISTA”: HUME (positivista y empirista) dice que el iusnaturalismo que, de proposiciones empíricas sobre la
naturaleza humana, infiere incorrectamente proposiciones normativas sobre los deberes del hombre (infiere del ser el deber ser [premisas ≠
conclusión]). Salto indebido del saber teórico al saber práctico (objetos distintos).
FINNIS dice que esta tesis es simplista y ajena al iusnaturalismo, donde todo se presenta en el campo del DEBER SER.
Siguiendo a Santo Tomás, dice que los el derecho natural deriva de LOS PRINCIPIOS DE LA RAZÓN PRÁCTICA, que son
AUTOEVIDENTES e INDEMOSTRABLES (el primero es HACER EL BIEN Y EVITAR EL MAL, del que derivan otros),
presentes en toda persona racional (la naturaleza humana no crea, pero permite conocer el derecho natural).

BIENES HUMANOS BÁSICOS: Los bienes humanos básicos son formas básicas de realización humana plena, que se han de
perseguir y realizar, y que constituyen el sustrato valorativo previo a todo juicio moral, político, jurídico, etc. La moralidad
aparece sólo cuando el hombre con su RAZONABILIDAD PRÁCTICA los vaya encarnando en sus concretas decisiones y
acciones (la mera comprensión de esos bienes no garantiza que ellos sean buscados correctos, adecuada o razonablemente).
Entre estos bienes no hay jerarquía, y cualquier individuo puede escoger en cada momento el que le importe más. Finnis
considera siete, y dice que cualquier otro propósito que se busque, se encuentra en estos básicos:
1. VIDA: Incluye la salud y los aspectos de la vitalidad que permiten al ser humano autodeterminarse, incluida la
procreación;
2. CONOCIMIENTO: Formulación de preguntas y respuestas, búsqueda de la verdad (presupone la inteligencia);
3. JUEGO: Actividades de distinta naturaleza que se disfrutan en sí mismas, sin otra finalidad;
4. EXPERIENCIA ESTÉTICA: Búsqueda y/o valoración de la belleza, creativa o no;
5. SOCIABILIDAD: Desde formas elementales de sociabilidad, hasta la amistad plena que obra por el bienestar del amigo;
6. RAZONABILIDAD PRÁCTICA: Capacidad de usar la inteligencia para elegir acciones y estilo de vida y modelar el
carácter;
7. RELIGIÓN: Reflexión sobre la relación entre los órdenes anteriores con el orden último del cosmos.

6
EXIGENCIAS DE LA RAZONABILIDAD PRÁCTICA: Estas exigencias iluminan los bienes básicos, y en consecuencia lo que
la persona debe hacer, pensar o ser en su vida concreta. Se trata de la capacidad de la inteligencia para escoger las acciones,
el estilo de vida y modelar el carácter. Permiten conocer la ley natural. Finnis menciona nueve exigencias relacionadas:
1. PLAN DE VIDA COHERENTE: Estructurar, como un todo armónico, propósitos, compromisos y orientaciones, sin
dejarse llevar por impulsos pasajeros o respuestas aisladas.
2. NINGUNA PREFERENCIA ARBITRARIA ENTRE VALORES: Concentrarse racionalmente en algún/os bienes,
debiendo considerase las capacidades, circunstancias y gustos, sin desvalorizar o sobrevalorar los bienes.
3. NINGUNA PREFERENCIA ARBITRARIA ENTRE PERSONAS: Exclusión del egoísmo, la hipocresía, o la indiferencia
ante el bien de otros a quienes uno podría ayudar fácilmente. Conlleva “hacer a otros lo que querrías que hicieran en ti”.
4. DESPRENDIMIENTOS Y DESAPEGO A PROYECTOS PERSONALES: Rechazo del fanatismo ciego, que priva de
sentido la vida si algún proyecto fracasa. Hay que estar abierto a todos los bienes, atento a los cambios de la vida.
5. COMPROMISO CON LOS PROYECTOS PERSONALES: Fidelidad y empeño en el proyecto asumido, evitando el
abandono ligero de los compromisos asumidos.
6. ACTUAR CON EFICACIA EN FUNCIÓN DE LOS PROPÓSITOS: Exige un razonable accionar idóneo, para alcanzar
sus propósitos. Implica valorar las consecuencias de decisiones alternativas, evitando el utilitarismo y del
consecuencialismo.
7. RESPETO A TODO VALOR BÁSICO EN TODO ACTO: Rechazo a todo acto que no haga más que dañar o impedir la
realización o participación en los bienes básicos. Fundamento para la absolutez e inviolabilidad de algunos derechos.
8. EXIGENCIAS DEL BIEN COMÚN: Favorecer o promover el bien común con la mayoría de las responsabilidades,
obligaciones y deberes morales en general, y jurídico en particular, dentro de la comunidad.
9. SEGUIR LA PROPIA CONCIENCIA: Resumen de todas las anteriores, ya que el juicio prudencial exige obrar lo que se
considera exigido por la razón. Su formulación más estricta corresponde a Santo Tomás.

DERECHOS ABSOLUTOS: Finnis entiende que caracterizar de “absoluto” a un derecho, puede interpretarse de dos formas:
como una libertad atribuida sin restricciones (imposibilitado por las colisiones), o como derechos que no pueden ser violentados
en ningún caso y bajo ninguna circunstancia. Estos son:
- Derecho a que la vida humana NO sea tomada como medio para fines ulteriores.
- Derecho a NO ser engañado.
- Derecho a NO ser condenado en base a acusaciones falsas.
- Derecho a ser escuchado con respeto en las valoraciones sobre el bien común.
- Derecho a NO ser privado de la capacidad procreadora.

LEY INJUSTA: Según Finnis, la ley injusta es derecho, pero en su sentido análogo. En principio, según la valoración que haría
el hombre íntegro, no debe aplicarse, salvo el caso en que no viole los primeros principios de la ley natural, y que su
desobediencia conlleve un perjuicio mayor para el bien común. Distingue cuatro clases de leyes injustas:
1. Cuando la intención del autor ni siquiera intente el bien común;
2. Cuando el autor se exceda en la competencia atribuida;
3. Cuando no se respeten las exigencias de procedimiento o de forma;
4. Cuando sean sustancialmente injustas (distributiva o conmutativamente). Ej: negar derechos humanos básicos.

LA JUSTICIA: Finnis sigue reinterpretando al pensamiento aristotélico tomista, diciendo que el bien común “es el objeto de
toda justicia”. La justicia se caracteriza por la INTERSUBJETIVIDAD (alteridad), la IGUALDAD (proporcionalidad o equilibrio), y
el DEBER/DERECHO (lo adecuado a cada uno). Sigue una clasificación de los sucesores de Santo Tomás:
La JUSTICIA GENERAL es la “Voluntad práctica de favorecer y promover el bien común de las propias comunidades'. Es la
forma fundamental de toda justicia, base de toda obligación, que impone respetar y promover el bien común. Se traduce en
exigencias concretas de la justicia particular (distributiva [regula las relaciones y deberes del Estado para con los individuos] o
conmutativa [regular las relaciones de las partes o individuos entre sí, rechazando toda intervención estatal]).

7
 UNIDAD II: LA VISIÓN POSITIVISTA DEL DERECHO.

1) APARICIÓN DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

Se ve reflejado en distintos sucesos: la REFORMA PROTESTANTE (S. XVI) marcó una ruptura en la cristiandad medieval, al
negar la autoridad del PAPA como mediador político internacional, y resultó la separación de algunos países respecto de la
Iglesia, para surgir como ESTADOS NACIONALES (contractualismo), luego de ciertas guerras entre católicos y protestantes.
Hasta el momento imperaba el REALISMO JURÍDICO CLÁSICO que dice que la ley natural se conoce A POSTERIORI (desde
la realidad), y diferencia el derecho (ius, la conducta justa [concreto de la realidad]), de la ley (lex, cierta razón del derecho [la
razón no la crea, sólo declara lo bueno y lo malo]). A partir del S. XVII surge la ESCUELA RACIONALISTA MODERNA DEL
DERECHO NATURAL (Grocio, Locke, Pufendorff, etc), postulando que la ley natural se conoce A PRIORI (desde la razón
hacia la realidad), y que LA RAZÓN ES FUENTE creadora de la ley, que es constitutiva justicia. El fundamento de obediencia a
la ley nace del VOLUNTARISMO (voluntad del legislador).

EL LEGALISMO Y LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS: (S. XIX) Doctrina de culto idolátrico de la ley, caracterizada por su
POSITIVISMO LEGALISTA (no hay otro derecho que el contenido totalmente en la ley, completa y universalmente vigente [no
podía haber abuso del derecho]), por la interpretación EXEGÉTICA (gramatical o literal), mediante el SILOGISMO jurídico del
juez (premisa mayor [ley], premisa menor [caso] y conclusión [sentencia]) y la VOLUNTAD GENERAL (en realidad era
representativismo) como única fuente de derecho (el derecho natural también era codificado por el legislador). Con el paso del
tiempo, este pensamiento se expandió al resto de los Estados occidentales. En Argentina, el CC de Vélez era de sumo corte
exegético, hasta que la reforma de la ley 17.711 pudo morigerar aquello.
● FACTOR POLÍTICO: La REVOLUCIÓN FRANCESA fue el cambio político más importante de Europa, a fines del S.
XVII, culminando con el sistema feudal, golpeando a las monarquías absolutas, para dar paso a la República de corte
liberal. Bajo los ideales de igualdad, libertad y fraternidad, se dispuso el gobierno de la LEY (Estado de derecho legal). Se
limita mucho la actividad estatal, más que nada la judicial, donde los jueces debían sólo aplicar el texto de la ley, sin poder
interpretar nada (“juez como boca inanimada de la ley”). Esto se fundamenta en respetar y garantizar la ley como producto
de la voluntad general (gran influencia de la BURGUESÍA), y los principios fundamentales del sistema republicano. Con
Napoleón se anexaron a Francia muchos territorios que impulsaron la unidad de la ley y de esta corriente.
● FACTOR FILOSÓFICO: La gran libertad de pensamiento dio origen al ILUMINISMO (Locke, Rousseau, etc) como
corriente filosófica imperante del S. XVIII que, con una mirada ANTROPOCÉNTRICA, pretendía educar y perfeccionar al
ser humano a través del USO DE LA RAZÓN e ilustrar a la sociedad. La razón humana es capaz de desvelar todo misterio
y de resolver todo problema, debido al progreso continuo del conocimiento del mundo. Se funda en la DUDA METÓDICA,
el ESCEPTICISMO (Descartes), el principio de INMANENCIA (conocimiento subjetivo y relativista [Kant]), etc. Se rechaza
la tradición y hasta la historia, por ser construcciones ajenas al intelecto, y se da un quiebre respecto del pensamiento
aristotélico, por la imposibilidad empírica de conocer la “naturaleza humana”.
● FACTOR JURÍDICO: Históricamente Europa se caracterizaba por una gran dispersión de normas en cada región, de
caracter principalmente consuetudinarias. Fue fundamental terminar con el regionalismo y sistematizar el derecho. La
creación del CÓDIGO NAPOLEÓNICO en 1804 conllevo la despersonalización del poder mediante hacia la VOLUNTAD
GENERAL (parlamento francés [en realidad es representativismo, eliminando la costumbre]). El derecho estaba contenido
en el Código, por lo que la labor del jurista se limitaba a su estudio exegético, es decir, a exponer de forma académica y
ordenada su contenido (era ilícito introducir otras soluciones, principios, o comentarios).

ESCUELA HISTÓRICA: (S. XIX) Escuela surgida en Alemania, como reacción al Iluminismo mediante el ROMANTICISMO. La
principal fuente de derecho es la COSTUMBRE (espíritu del pueblo), criticando que se pueda cristalizar el derecho.
● Noción de pueblo o nación: (Savigny [fundador]) Es un conjunto de individuos unidos entre sí por sentimientos,
tradiciones, lengua y pasado común, que unidos permiten hablar de la personalidad del pueblo. Cada nación tiene su
personalidad que lo identifica, como sucede con los individuos. El Estado es un producto artificial (pacto social) posterior al
pueblo (proceso histórico creador de lazos culturales) - Von Hugo.
● Noción de espíritu popular: (Putcha) El “Volksgeist” (término de Hegel) es el principio que anima a cada pueblo y que
impulsa sus creaciones populares: lengua, tradiciones, costumbres, música, danza, estilos de vida y también el derecho.
Por lo tanto, es distinto el derecho de cada pueblo, fundamentando el régimen regionalista.
Entiende que la formación del derecho tiene dos momentos: el DERECHO POPULAR (caracter CONSUETUDINARIO puro,
engendrado en los hábitos populares, y eficaz en comunidades primitivas y de organización simple), y el DERECHO DE LOS
JURISTAS (desarrollado al complejizarse la estructura de las comunidades. Es resultado de una tarea de depuración, estudio,
sistematización y desarrollo de los principios jurídicos populares, por parte de los jurisconsultos (no lo crean). Se RECHAZA el
DERECHO NATURAL de forma indirecta, al considerar esencial la mutabilidad. Se critica cierto reduccionismo.

8
LA PANDECTÍSTICA: (“Escuela Histórica Moderna”) Pandectas = “Digesto”. Escuela de gran apogeo alemán, elaborada en
razón de gran influencia del Historicismo de Savigny, y del DERECHO ROMANO (de histórica aplicación en muchos estados
alemanes), tendiente a revitalizarlo mediante una construcción dogmática. Sistematización del derecho a partir de principios y
conceptos supremos desde los que se deducen las instituciones más concretas.
A pesar de querer realizar un derecho basado en el espíritu del pueblo (costumbre), los Pandectistas diseñaron un derecho
bastante FORMALISTA, basado en conceptos rígidos que supuestamente engloban toda la realidad jurídica, dominada por la
ciencia jurídica (sí determinada cuestión no esta regulada, no es jurídica). Las instituciones son creaciones de los juristas,
mediante las leyes, que serán aplicadas mecánicamente a los problemas concretos. En esa tarea queda excluida la
intervención de elementos ajenos a la ley.
Luego Rudolf Von Ihering (1818-1892) crea la JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS, fijando un cuerpo jurídico coherente con
base en la lógica del Derecho, permitiendo la deducción de ideas desde los conceptos jurídicos preexistentes. Esta escuela
utilizaba el análisis de los textos con el método de la dogmática jurídica, induciendo el principio general que inspira las distintas
normas de determinada codificación, y aplicándolo a los casos que no estén previstos en la ley.

LOS TEÓRICOS INGLESES DE LA CODIFICACIÓN: Juristas propios de la Escuela Analítica inglesa, representantes del
UTILITARISMO INDIVIDUALISTA (lo bueno es lo útil, placentero, lo malo es lo doloroso, según apreciaciones subjetivas),
caracterizado por el apego al positivismo (ciencia del derecho descriptiva, propia de la política legislativa [fija el deber ser]), por
diferenciar el derecho positivo de la crítica moral (puede ayudarlo a mejorar [política], pero sólo deja de ser derecho si no es
efectivamente aplicado y obedecido [su contenido es indiferente]) y por el rechazo de la metafísica (no la considera científica),
del pactismo (fantasías contrarias a la realidad).
● JEREMY BENTHAM (1748-1832): La legislación debe estar inspirada por principios utilitaristas derivados del
empirismo, con el fin de conseguir la MAYOR UTILIDAD POSIBLE para la MAYORIA DE LA SOCIEDAD, permitiendo un
cálculo de costes y beneficios. Para Bentham el derecho es un conjunto de mandatos del poder soberano, quien manda y
consigue que los demás obedezcan; sí sus leyes si son efectivas, son derecho. La SEGURIDAD JURÍDICA del OJ permite
un mejor cálculo de los costes y beneficios. RECHAZÓ rotundamente la existencia de derechos naturales o el contrato
social, que consideraba fantasías perjudiciales para el orden jurídico: “derecho sólo es el que de hecho existe”.
● JOHN AUSTIN (1790-1859): El derecho es el conjunto de MANDATOS que expresan el DESEO O VOLUNTAD del
soberano (implica las decisiones judiciales como voluntad DELEGADA del soberano [de gran importancia para completar la
ley ante insuficiencia]). SOBERANO es aquel poder que ha conseguido que sus súbditos le obedezcan HABITUALMENTE,
y el motivo de la obediencia fáctica es irrelevante. Las demás manifestaciones “jurídicas” (Ej: costumbre, actos del derecho
común, etc) sólo son derecho si el soberano le da tal fuerza. También fijaba el carácter general y permanente de las
órdenes, a pesar de que tengan base en la voluntad, y que su autor pueda desaparecer. Agregó la supremacía interna del
órgano que emite el mandado, independiente por propia jerarquía.
Fue el principal exponente de la Escuela de JURISPRUDENCIA ANALITICA (“ciencia jurídica”), que se ocupa de analizar
las condiciones necesarias y suficientes para la existencia de leyes y distinguirlas de lo que no es ley.

EL POSITIVISMO JURÍDICO Y EL POSITIVISMO FILOSÓFICO: Ambas son teorías filosóficas que niegan la posibilidad de un
conocimiento METAFÍSICO, afirman la SEPARACIÓN entre el derecho y la moral, la religión y toda otra valoración externa.
Se diferencian en que el positivismo filosófico se caracteriza por ser exclusivamente EMPIRISTA, ya que el conocimiento
humano sólo se nutre de la experiencia (“datos positivos” [hechos físicos y psíquicos inmediatos]), y únicamente pueden
afirmarse como reales las cosas de la realidad, conocidas directamente.
Algunos de sus autores son COMTE, OCKHAM, y SCOTO (caracter más teológico), quienes alegan la IMPOSIBILIDAD del
conocimiento UNIVERSAL y de la NATURALEZA HUMANA, ajenos a la experiencia (hay que limitarse al saber PARTICULAR
y MUTABLE). Todo DEBER sólo proviene de la VOLUNTAD de quien lo justifica (Ej: Dios, el soberano). Permite justificar las
posturas de Bodino y Maquiavelo, sobre el poder absoluto del soberano, sólo limitado por la voluntad divina
En cambio, el positivismo jurídico toma como punto de partida científica un único dato empírico, la LEY. El derecho es un
conjunto de normas dictadas por los seres humanos, mediante un procedimiento estatal formalmente válido, con la intención o
voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por su acatamiento, sin tener en cuenta la experiencia fáctica.
Se sostiene la tesis del SILOGISMO judicial. La Constitución no suele ser fuente de derecho, sino un mero programa político.

9
2) LA TEORÍA KELSENIANA.
Hans Kelsen (1881-1973), filósofo austriaco, fue uno de los representantes más destacados del positivismo jurídico del S. XX, y
uno de los filósofos del derecho más influyentes. Exponente radical del NORMATIVISMO JURÍDICO (considera al derecho
como un “conjunto de NORMAS jurídicas” [más amplio que “leyes”]), del FORMALISMO (la forma funda la validez), y del
VOLUNTARISMO (“el ente es bueno porque es querido” [≠ Realismo]).
influenciado por el NEOKANTISMO, y su racionamiento logicista (la “razón pura”), su principal objetivo fue elaborar una
TEORÍA PURA DEL DERECHO, como ciencia jurídica autónoma, con su método propio, y libre de influencias políticas,
morales, sociológicas, etc (“derecho valorativamente neutro”). Comienza distinguiendo los dos tipos de ciencias:
- Naturales: Su objeto de estudio está en el SER (enunciados descriptivos con determinada veracidad empírica), se basa
en el principio de CAUSALIDAD (existe determinada causa y se da NECESARIAMENTE un cierto efecto), y no interviene
ninguna voluntad humana o sobrehumana (Ej: biología).
- Sociales: Su objeto de estudio está en el DEBER SER (juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni falsos
imperativos o prohibiciones. Ej: “no fumar”] - DERECHO), se basa en el principio de IMPUTACIÓN (vincula conductas
humanas: ante un hecho ilícito DEBE aplicarse una sanción).
La separación del ser y deber ser es absoluta (el derecho no procede de ninguna valoración sobre la naturaleza). El deber gira
en torno a la dirección de la conducta desde la voluntad, que puede ser:
- Voluntad psicológica: Ordena la conducta con un fin concreto determinado empíricamente (proceso intelectivo interno).
Es insuficiente para constituir una norma jurídica, por la complicación para conocerla y explicarla concretamente.
- Querer objetivado: (fundamento del DEBER SER) Voluntad especialmente autorizada para crear normas (competencia
atribuida por una norma superior), determinante de su VALIDEZ, que se concreta en la prescripción de una sanción en caso
de incumplimiento (no existe en derecho el deber moral). Es la “aplicación de una norma superior”.
Dice que toda norma es un acto de voluntad, que EMANA de otra norma, y su origen último está en la NORMA HIPOTÉTICA
FUNDAMENTAL, supuesto trascendental (ficticio), con validez en sí misma (es fundante pero no fundada), entendida como
“cumplir las leyes”, o “respetar al primer constituyente”, o “respetar el derecho internacional” [MONISTA]).
El derecho gira en torno del principio de VALIDEZ derivado de la NHF, formando un sistema donde la interrelación de sus
elementos se da por adecuación al procedimiento FORMAL fijado por la norma superior (no por la coherencia de sus
contenidos [lo que es posible, pero accidental]). Esto posibilita la validez de normas inferiores eficaces, pero de contenido
contrario al orden superior.
El derecho es un SISTEMA NORMATIVO COACTIVO, ya que para que las normas, sean consideradas derecho, requieren un
mínimo de EFICACIA, como condición de la validez (la eficacia sólo es el fundamento de validez de la NHF). En definitiva, esto
se traduce en que el derecho no es más que la FUERZA: hechos no jurídicos, basados en la fuerza, pueden imponer una
nueva NHF eficaz (Ej: independencia). Como consecuencia, su forma de pensar es SISTEMÁTICA, ya que parte del sistema
para resolver los conflictos (y si estos no tienen solución en el sistema, no son jurídicos).
Este positivismo llega a entender que los DERECHOS SUBJETIVOS (en el iusnaturalismo, aquellos derechos previos al OJ,
que deben ser reconocidos para su protección), y el caracter de “PERSONA” no es per se, sino que se obtiene por el texto de
la norma, única fuente de derecho (niega la posibilidad de concebir los DERECHOS HUMANOS).
Realmente la teoría de Kelsen, al ser objetiva, puede tener buena aplicación respecto de la organización estatal, el problema es
que al ser general se llega al extremo de entender, por ejemplo, a la costumbre como una delegación estatal hacia la
comunidad (JURISPRUDENCIA ANALITICA).

3) LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA NORTEAMERICANA.

Corriente de la ciencia jurídica caracterizada por el UTILITARISMO (lo bueno es lo útil), la filosofía PRAGMÁTICA (caracterizar
la verdad al valorar las consecuencias), y el sistema del “COMMON LAW”: Todo el derecho constituido por la costumbre, y
transmitido por la tradición, configurado definitivamente por decisiones judiciales (≠ “Statute Law” [legislado]). Aunque también se lo
entiende como todo el sistema jurídico inglés y estadounidense, ya que es la base para la legislación. Supremacía del derecho
y del poder JUDICIAL (“control o revisión judicial” en EE.UU. [en Inglaterra prevalece el derecho parlamentario]).
Con gran influencia del DERECHO ROMANO, utiliza un MÉTODO que toma el caso concreto y ASCIENDE al principio jurídico,
con gran importancia a la INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA, configurando PRECEDENTES NORMATIVOS.
Oliver Holmes (1841-1935), principal precedente de las ideas del “Common Law” (empirismo para poder predecir la actividad
judicial por los precedentes, debiendo adecuarlos al presente concreto), Luego precedido por Benjamin Cardozo (1870-1938),
quien dice que las leyes no pueden hacer superflua o automatica la labor del juez, quien debe subsanar lagunas, rigorismo y
errores, aplicando distintos métodos (lógico [atención filosófica-sistemática que brinda cierta seguridad], histórico [causas de
origen, fines de la norma, etc], sociológico [aplicación relativa del derecho en miras a las exigencias del bienestar social], y las
fuerzas subconscientes [prejuicios, simpatías, convicciones, etc, inevitables pero dominables]). Roscoe Pound (1870-1964),
mayor exponente de esta doctrina, fija cuatro etapas del derecho: primitiva (regulación social pacífica), estricta (rigidez para
fijar certeza), de equidad (derecho natural y moralidad), y madurez (síntesis de seguridad y equidad en el Common Law).
En 1930 surge el REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO (Frank, LLewellyn, etc), caracterizado por la mutabilidad de la
sociedad y del derecho, creado mayormente por los jueces (las prácticas de los tribunales son las “normas reales”), para
cumplir fines sociales, cierta desconfianza a las normas y conceptos tradicionales, menos posibilidad de predecir
correctamente la actividad judicial (utiliza la estadística [la certeza jurídica es una ilusión]).

10
4) EL TÉRMINO “POSITIVISMO JURÍDICO” SEGÚN BOBBIO.
A partir de las distintas corrientes positivistas, distintos autores distinguen varios sentidos de este término “positivismo jurídico”.
HART (1907-1992), filósofo britanico , entendía que la expresión se usaba para designar 5 tesis diferentes:
- Las normas jurídicas son normas dadas por los seres humanos.
- No hay conexión necesaria entre derecho y moral, o entre el derecho que es y el que debe ser.
- El análisis del significado de conceptos jurídicos debe distinguirse de las investigaciones históricas y sociológicas.
- Un sistema jurídico es “lógicamente cerrado” (completo), y las decisiones se deducen de reglas jurídicas
preestablecidas.
- Los juicios morales a diferencia de los fácticos, no pueden apoyarse en fundamentos o pruebas racionales.
BOBBIO (1909-2004), filósofo italiano , distingue tres aspectos del positivismo jurídico:
● POSITIVISMO METODOLÓGICO: Modo de acercarse al estudio del derecho. Hay una clara distinción entre el derecho
real (que es) y el derecho ideal (que debe ser). El jurista sólo debe ocuparse del derecho real, avalorativo , sin negar la
existencia del derecho ideal (ética, moral, derecho natural [≠ Realismo: también es derecho real]).
● POSITIVISMO TEÓRICO: Concepción particular del derecho según la afirmación de ciertas tesis básicas, como puede
ser: la negación de la metafísica (de la naturaleza humana, y del derecho natural), el voluntarismo (contrario al
intelectualismo), el derecho como fenómeno estatal (asimilación entre Estado y derecho), como sistema coactivo (todo
derecho tiene como respaldo el monopolio estatal de la administración de la fuerza), la primacía de la ley como fuente del
derecho (aplicable sólo al positivismo normativista, no al sociológico anglosajón, o al historicista), la aplicación del sistema
silogista (modelo dogmático mecanicista de la interpretación judicial).
● POSITIVISMO IDEOLÓGICO: Concepción valorativa de este sistema como forma de aplicación exclusiva del derecho,
con el fin de garantizar ciertos valores o fines básicos necesarios: la seguridad jurídica, el orden, la paz, etc. Este
entendimiento presupone que el derecho positivo es justo, por ser emanado de la voluntad dominante, y que el Estado
garantiza la concreta aplicación de estos valores básicos.
Además cabe diferenciar entre positivismo SOCIOLÓGICO (sólo es derecho lo que dice la sociedad), JUDICIALISTA (solo es
derecho lo que dicen los jueces), NORMATIVISTA (sólo es derecho el surgido del PL de cada estado), etc.

5) EL POSITIVISMO EMPIRISTA EN ROSS.

Alf Ross (1899-1979), filósofo danes discípulo de Kelsen, propio del REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO, crítica no sólo el
tradicional iusnaturalismo, sino también al pensamiento de Kelsen y al realismo jurídico norteamericano.
El objeto de la ciencia jurídica, es el DERECHO VIGENTE (o “reglas jurídicas vigentes”), aquel que los jueces aplican porque
consideran obligatorio en cada ordenamiento jurídico (es imposible obtener un concepto universal de derecho). La ciencia
jurídica comprueba o verifica que las normas jurídicas sean vigentes (validez = eficacia). Se trata de una realidad inescindible
compuesta por dos elementos inseparables:
● FENÓMENO JURÍDICO: Derecho en acción, constituido por los actos que los jueces realizan al aplicar el derecho y por
el sentimiento o convicción de que es obligatorio (ambos aspectos son verificables empíricamente según Ross, ya sea por
su propia manifestación externa, o mediante las herramientas de la ciencia de la psicología [EMPIRISMO]).
● NORMA JURÍDICA: Directivas que permiten entender el derecho en acción como un todo coherente, pudiendo
PREDECIR la actividad judicial dentro de ciertos límites (analogía del derecho con el ajedrez, diferenciando la mera
observación de la interpretación [conociendo las reglas]). Son esquema de interpretación del derecho, y pueden ser:
- De Conducta: Aquellas que prescriben una cierta línea de acción, una cierta conducta o acto. Van dirigidas al juez (es
su destinatario), indicandole cómo y cuándo ha de ejercer la fuerza (a la generalidad de las personas les llega esta
norma, pero de caracter secundario, actuando según su capacidad para predecir los actos judiciales).
- De Competencia: Aquellas que crean un órgano, y por tanto una competencia, para crear normas de conducta. Ross
dice que son normas de conducta indirectamente formuladas.
EL DERECHO COMO FUERZA: Ross considera que una norma jurídica pertenece a un sistema jurídico cuando concierne en
forma mediata o inmediata, el ejercicio de la fuerza fisica. Las normas jurídicas constituyen el propio ejercicio de la fuerza (no
sólo se encuentran respaldadas o sancionadas por ella, sino que son su propia aplicación [la norma y la fuerza son un todo, el
cumplimiento sólo se llega por la fuerza]), y están destinadas como directivas para que los jueces apliquen la fuerza en el caso
específico, implicando recién con ello, la VALIDEZ de la norma.

11
6) LA ESCUELA ANALITICA DEL DERECHO EN HART.
Herbert Hart (1907-1992), filósofo inglés (Oxford) que desarrolla su teoría a partir de John Austin.
Hart entiende que el contenido del derecho no son exclusivamente mandatos o prohibiciones (sólo en el sistema penal), sino que debe usarse
REGLA o NORMA como concepto más amplio. También crítica que las normas se fundamenten en la voluntad del soberano, ya que no
puede explicarse la subsistencia ante su cambio o desaparición (y la voluntad institucional no puede existir en una monarquía), y además, hay
reglas jurídicas que no son voluntad del soberano. Otra crítica refiere a entender al derecho como HÁBITO DE OBEDIENCIA (actividad
generalizada con cierta regularidad), y no como un SISTEMA de REGLAS (eficaz por ser socialmente aceptado [aspecto interno: verse
obligado ≠ externo: estar obligado por coacción]).
Distingue los distintos aspectos de las reglas:
- Interno: Conciencia de cumplimiento adoptada por el grupo que acepta y utiliza las reglas como guías de conductas.
Propio de la mayoría de los juristas y de un sector de los particulares.
- Externo: Mero hábito de cumplimiento, propio de un mero observador que se limita a comprobar la existencia de las
reglas. Único aspecto importante en Austin o Kelsen.
- Intermedio: Cumplimiento sin necesidad de aceptación, debido a una interpretación personal distinta. Es propio de
algunos juristas que tienen un entendimiento del derecho diferente al del sistema vigente.
Además, diferencia entre reglas NO OBLIGATORIAS (Ej: sociales y del lenguaje) u OBLIGATORIAS (Aquellas de importancia
social, que tienen una exigencia general de cumplimiento bajo una presión insistente, y que pueden interferir con los deseos de
la persona obligada [pueden significar un “sacrificio”]). Las obligatorias pueden ser:
● PRIMARIAS: Aquellas que imponen DERECHOS Y DEBERES, obligando a los hombres para que realicen o se
abstengan de realizar ciertas acciones. Refieren al aspecto ESTÁTICO del sistema normativo. Ej: Código Penal.
● SECUNDARIAS: Aquellas que confieren POTESTADES (públicas o privadas), respecto de las normas primarias, fijando
la posibilidad y el modo de crear, modificar o extinguirlas por los individuos o grupos. Refieren al aspecto DINÁMICO del
sistema normativo. Pueden ser:
- DE CAMBIO: Indican las condiciones que se deben cumplir para cambiar el ordenamiento jurídico. Regulan la actividad
legisferante. Responden al problema de la INMOVILIDAD. Ej: órganos competentes para crear reglas primarias,
procedimiento, plazo de vigencia, mayorías necesarias, usos de los operadores, etc.
- DE ADJUDICACIÓN: Especifican las condiciones que deben cumplir las decisiones para ser consideradas verdades
jurídicas sobre la infracción o no de las normas primarias. Regulan la actividad judicial. Responden al problema de la
INEFICACIA. Ej: competencia judicial, reglas y condiciones procesales, etc.
- DE RECONOCIMIENTO: (Test del pedigree [“origen”]) Especifican las condiciones que debe cumplir
una norma para tener VALIDEZ jurídica. Responden al problema de la INCERTIDUMBRE. Se
individualiza en el uso de los operadores jurídicos (filtro judicial), y en la convicción de cumplimiento
social (estándar jurídico aceptado), por lo que es muy DIFUSA y CAMBIABLE. Ej: principios generales
del derecho.
En caso de ausencia de reglas suficientes para fundar una decisión completa, el juez puede decidir DISCRECIONALMENTE.

7) LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO.

Corriente de la epistemología materialista que atiende a la consideración del objeto de la ciencia del derecho en su proceso de
producción (no como producto ya terminado), desde un abordaje multidisciplinar, teniendo en cuenta cómo la IDEOLOGÍA y el
PODER se manifiestan en su constitución científica (influencia MARXISTA). Ej: sanción de la reforma constitucional de 1994.
Derecho como práctica social específica en la que están expresados históricamente los conflictos, acuerdos y tensiones de los
grupos sociales que actúan en una formación social determinada. Se trata de atender desde el estudio interno (Ej: evolución de
los derechos y garantías de la CN) y externo (sectores sociales y políticos que impulsaron el dictado de estas normas).
Se basa en el ANTIDOGMATISMO, observando a los procesos sociales en que se gestan las normas, siempre cambiantes y
sometidas a una verificación y crítica interdisciplinaria. La VERDAD es de fuerte carácter CONSENSUAL y CAMBIANTE, pero
siempre en vistas a la efectiva defensa de los DERECHOS HUMANOS. También crítica:
- El concepto actual de SUJETO DE DERECHO, como “categoría histórica de la modernidad” por implicar una ficción e
ilusión de autonomia y libertad, cuando el mundo externo, a través de las relaciones sociales y su peculiar distribución del
poder, tiene su propia y diferente estructura de organización.
- El DISCURSO JURÍDICO, no como medio para reflejar la realidad, sino para configurarla (derecho como instrumento de
control social); por lo que se requiere una interpretación a fondo de este discurso, tendiente a descifrar lo “silenciado” y lo
“simbólico”, que disimula lo verdadero.
- La FALTA DE COMPRENSIÓN DEL DERECHO, ya que bajo la presunción de que todo el derecho se supone conocido
por todos, se oculta la realidad de que, en su gran mayoría esto no es así, empeorando cuanto más se desciende en la
escala social (manipulación de los sujetos para la consolidación de aquéllos que ejercen el poder).

12
 UNIDAD III: LOS INTENTOS SUPERADORES DEL IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO.

1) DWORKIN Y LA CRÍTICA AL POSITIVISMO HARTIANO.

Ronald Dworkin (1931-2013), filósofo estadounidense, sucesor de Hart en la Universidad de Oxford. Fue un ANTI
IUSPOSITIVISTA que criticó al POSITIVISMO (separación absoluta entre derecho y moral) y al IUSNATURALISMO (fusión
absoluta y derecho natural universal e inmutable), a partir de los “CASOS DIFÍCILES” (no pueden ser resueltos por la
aplicación, interpretación, o extensión de ninguna ley o precedente) - soluciones de otras posturas:
- CONVENCIONALISMO: leyes y precedentes del pasado determinan el presente (ante su ausencia, la cuestión no es
jurídica [Kelsen], o se debe decidir discrecionalmente [Hart]).
- PRAGMATISMO: Ante lagunas el juez debe resolver según su propio criterio de justicia, respecto de las exigencias
del bienestar social (leyes como juguetes de juez, lo que prevalece es la solución justa).
Las critica por violar la DIVISIÓN DE PODERES, la IRRETROACTIVIDAD, y la SEGURIDAD JURÍDICA.
Busca obtener la respuesta correcta, vinculando integralmente la MORAL al OJ. Propone un modelo basado en la
DEMOCRACIA que supone 4 PRINCIPIOS que justifican la coactividad y la integridad del derecho:
- JUSTICIA: Distribución de los recursos de un modo ideal determinado dentro de la comunidad. Atiende a los
resultados.
- EQUIDAD: (igualdad) Respeto a cada miembro de la comunidad, igual poder individual. Atiende al procedimiento.
- LEGALIDAD: Sumisión del Estado al ejercicio de su poder respetando el orden jurídico. Fuerza por vías
preestablecidas.
- INTEGRIDAD: Existencia y organización coherente del ordenamiento jurídico. Orden institucional colectivo
coherente, que no tolera la irracionalidad. Como si fuera una persona íntegra.
El DERECHO es menos que la “solución justicia” (la integridad hace sacrificar algunos resultados justos para respetar los
demás principios), y es más que las “convenciones” (no sólo hay reglas - crítica a Hart), y ésta compuesto por:
- REGLAS: Normas jurídicas sancionadas por el PL (permiten un un test de origen). Deben ser aplicadas en todo o
nada. Ante colisión se da la derogación particular en razón de jerarquía, temporalidad, competencia, etc.
- PRINCIPIOS: Estándares o dimensiones de moralidad, razones que señalan cierta decisión. Requieren una
ponderación en cada caso, aplicables relativamente. No permiten un test de origen (crítica a la regla de reconocimiento de
Hart).
- DIRECTRICES: Objetivos colectivos a alcanzar en los distintos ámbitos (político, social, económico, cultural, etc).
Tampoco permiten un test de origen. Integran el OJ, para apuntar al fin que se persigue.
La fidelidad al derecho es la fidelidad a los principios como expresión de la comunidad. En la aplicación del derecho, parte
por la INTUICIÓN, siempre COHERENTE con el conjunto de principios sociales que la justifican y le dan sentido. El modelo
de JUEZ OMNISCIENTE (“Hércules”), es capaz de solucionar todos los casos, encontrando respuestas correctas para todos
los problemas, mediante la búsqueda de soluciones en toda la INTEGRIDAD del Ordenamiento Jurídico.

2) EL DERECHO EN LA CORRIENTE HERMENÉUTICA (desde 1960 aproximadamente).

Teoría alemana CRÍTICA del formalismo y del silogismo judicial de la época. Sus principales exponentes (Kaufmann, Esser,
Larens, etc) aplican las ideas generales de la hermenéutica FILOSÓFICA (Gadamer) a la ciencia jurídica.
Es una filosofía trascendental de comprensión, aplicable a cualquier acto, bajo ciertas condiciones. Crítica la posibilidad de
separar el sujeto y el objeto de conocimiento: es objetivo (la cosa aporta el contenido) y subjetivo (el hombre está condicionado
por su EXPERIENCIA, CULTURA Y TRADICIÓN). Dependencia recíproca: cada nueva COMPRENSIÓN modifica la
PRECOMPRENSIÓN (el acto de comprender es esencialmente HISTÓRICO y LINGÜÍSTICO).
En DERECHO se da en la teoría de la INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN (y en el CÍRCULO HERMENÉUTICO [ir y venir del
texto al caso, implicando una “modificación” recíproca. Ej: interpretación amplia o restringida]), ya que el derecho no es sólo la
norma, sino que se completa con el caso. Dice que el silogismo judicial es erróneo:
- Premisa mayor: (Norma) Selección de la norma entre un abanico de opciones. No es simple, puede ser interpretada de
forma distinta, o se pueden aplicar distintas normas.
- Premisa menor: (Caso) Equiparación del hecho con el supuesto normativo. No es conocimiento claro, sino bruto, por lo
que requiere una interpretación de las pruebas. Lo más valorativo y discrecional es la fijación de los hechos.
- Conclusión: (Sentencia) Determinación de la consecuencia jurídica. No puede ser mecanicista, es valorativa y suele
tener que concretarse. El juez reconoce la resolución del caso y luego busca donde justificar metodológicamente (gramatical,
teleológico, etc); Círculo hermenéutico de tres formas respecto del texto normativo: con el intérprete; con el contexto
normativo; y con el caso concreto. Se debe requerir que los jueces tengan ciertas aptitudes y experiencia de vida.

13
3) ALEXY Y LA CRÍTICA A LA TEORÍA POSITIVISTA DE LA SEPARACIÓN CONCEPTUAL ENTRE DERECHO Y
MORAL.
Robert Alexy (1945-Hoy), filósofo alemán, caracterizado por criticar al positivismo en el análisis teórico y argumentativo. Parte
de una TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA que luego aplica al derecho, considerando al discurso jurídico como
una especie del DISCURSO PRÁCTICO GENERAL.
Dice que el derecho o las normas tienen, una dimensión FÁCTICA (legalidad conforme al ordenamiento y eficacia social [propio
de la tesis positivista de la separación] - brinda SEGURIDAD JURÍDICA) y una IDEAL (corrección moral [propia de la tesis anti
positivista de la conexión] - brinda JUSTICIA). Además dice que en el derecho existen dos perspectivas:
- Del Observador: Visión simplista que sólo describe el derecho que hay, bajo los datos fácticos.
- Del Participante: Visión correctiva en razón de la justicia, y si no actúan así hay una “falla conceptual”.
Todo esto lo justifica con distintos argumentos:
● PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN: El derecho necesariamente conlleva el planteo de una pretensión de corrección por
parte de sus sujetos intervinientes. Lo prueba citando un ejemplo de norma injusta (“Ésta república es federal e injusta”), a
pesar de todos los errores que posee la norma (convencional, moral, técnico, político, etc), lo único que explica su
absurdez es que el derecho conlleva una pretensión de corrección/justicia, y afirmar la injusticia es una CONTRADICCIÓN,
entre lo explícito y lo implícito. El contenido de esta pretensión va a depender del contexto institucional, pero en todos los
contextos siempre está el rasgo de la justificabilidad y la moralidad.
● TEORÍA DEL DISCURSO: (Dimensión Ideal) Teoría procedimental de la verdad práctica (ARGUMENTACIÓN) que
permite ver cuando una norma es correcta, al haber respetado en su creación, las exigencias generales de la
RACIONALIDAD (no contradicción, claridad conceptual y lingüística, verdad empírica, consideración de consecuencias,
etc), y las reglas PROCEDIMENTALES que tutelan la imparcialidad (aseguran la libertad y la igualdad de la argumentación
[quién puede hablar puede tomar parte en el discurso; todos pueden problematizar cualquier aserción; todos pueden
introducir cualquier aserción; todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades]). El respeto integral de esta
teoría supone una aprobación moral universal, aunque permite una infinidad de resultados posibles, y se ve limitada en que
sólo aplica enteramente al discurso ideal (imposible por existir prejuicios, intereses, desigualdad, información limitada, etc).
● POSITIVIDAD: (Dimensión Fáctica) Los distintos problemas de la teoría del discurso obligan a pasar al sistema legal,
donde el derecho positivo fija las reglas y procedimientos para la TOMA DE DECISIONES (Ej: reglas del PJ y PL), la
COERCIÓN ejecutando el derecho y evitando vulneraciones impunes con miras en la eficacia social, y la ORGANIZACIÓN
como sistematización necesaria para alcanzar objetivos necesarios (Ej: seguridad jurídica, administración del poder, etc).
● INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA RAZÓN: El paso hacia la legalidad y la eficacia (SEGURIDAD JURÍDICA) no se da
con el positivismo, ya que se deja afuera la dimensión ideal (JUSTICIA). Ninguno de los dos principios puede jamás
desplazar por completo al otro, la tesis de la doble naturaleza exige combinarlos en la proporción correcta:
- LÍMITE EXTREMO DEL DERECHO: “Cualquier contenido puede ser derecho” - Kelsen; “la injusticia extrema no es
derecho” - Radbruch: ésta formula es apoyada por la pretensión de corrección, afirmada por razones normativas (reglas
que permiten a los tribunales invalidar las leyes injustas [pretensión de corrección hasta en la vista del observador]), y por
razones morales (argumentos de los participantes respecto de la validez del Derecho según la justicia). La relación entre
moral y derecho no es clasificatoria (determina la validez o el caracter jurídico de la norma), sino calificativa (sólo
determina defectos en el OJ válido).
- CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO: Forma política que permite una correcta vinculación entre derecho y moral,
dentro de lo posible. La teoría del discurso conduce a este sistema por: los DERECHOS FUNDAMENTALES (DD.HH.
constitucionalizados como reglas morales universales, fundamentales, abstractos y prioritarios [su validez y efectividad
dependen de reconocer al otro como persona digna y autónoma]) y la DEMOCRACIA DELIBERATIVA (procedimiento
para establecer la solución política correcta que presupone la posibilidad de racionalidad discursiva y su
institucionalización). Además, la JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL (democrática para evitar vicios en la
autodeterminación) permite sanear las leyes que vulneran derechos fundamentales o la democracia.
- ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: El SILOGISMO judicial o el sistema de los PRECEDENTES es imposible, ya que ningún
sistema de normas es tan perfecto para que todos los casos se puedan resolver mecánicamente (por problemas de
lenguaje, antinomias, ausencia de normas, etc). Se requiere la apertura del derecho por la tesis del CASO ESPECIAL: el
DISCURSO JURÍDICO como caso particular del discurso práctico general, que conlleva la pretensión de corrección
dentro del marco del OJ, permitiendo valoraciones adicionales (morales, éticas y pragmáticas) en los CASOS DIFÍCILES.
- TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS: Completa el sistema constitucional. Los PRINCIPIOS son mandatos de optimización
que exigen que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas (se aplican por
la ponderación [optimización de principios opuestos: “cuanto mayor es la afectación de un principio, tanto mayor debe ser
la satisfacción del otro”], o por la idoneidad y necesidad [aplicarlos sin detrimento de otros]). Las REGLAS son mandatos
que ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente (se aplican por la subsunción). Dice que ambos son NORMAS. El
derecho es un “SISTEMA de normas constitucionales o promulgadas conforme a la constitución, con un mínimo de
justicia y de eficacia social, que se apoyan en satisfacer la pretensión de corrección”.

14
EL COGNITIVISMO DÉBIL: El COGNITIVISMO ÉTICO refiere a la posibilidad de fundamentar mediante argumentos,
principios morales universalmente válidos, y llevado a la ciencia jurídica, permite reconocer cuando hay y cuando no hay
derecho válido. En Alexy, con su CONSTRUCTIVISMO (etica = construcción racional del consenso), llega a una conexión entre
derecho y moral es “débil” por ser cualificante y no clasificante, simplista desde la perspectiva del observador, por conectar a la
moral sólo con lo justificable, etc (COGNITIVISMO DÉBIL). Otras corrientes son:
El OBJETIVISMO ÉTICO del REALISMO JURÍDICO CLÁSICO, sostiene que hay bienes humanos objetivos, cognoscibles por
la razonabilidad práctica, por los que se pueden conocer los principios de la ley natural (COGNITIVISMO FUERTE).
El ESCEPTICISMO ÉTICO fija una completa separación entre el derecho y la moral, principalmente por la imposibilidad de
llegar a un conocimiento universal. “La justicia es una ilusión” - Kelsen. “La justicia es un golpe sobre la mesa” - Ross.

15
 UNIDAD IV: EL CONOCIMIENTO JURÍDICO Y EL PROBLEMA EPISTEMOLÓGICO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

1) EL CONOCIMIENTO.
El punto de partida del conocimiento es la EXPERIENCIA, hechos que cada uno puede comprobar en su propia vida (“no hay
nada en el intelecto que no haya estado antes en los sentidos”). En el acto de conocer, aparece UN SUJETO QUE CONOCE, y
UN OBJETO CONOCIDO. Para que se configure el conocimiento es necesario que entre ambos se alcance una IDENTIDAD o
ASIMILACIÓN (unión entre sujeto y objeto). Conocer es recibir en sí la representación de las cosas conocidas (se perfecciona
mediante el ser del otro, sin que éste pierda su ESENCIA).
Puede ser SENSITIVO (por los sentidos y la intuición, sobre lo concreto y singular de la cosa), o RACIONAL (por la inteligencia
y la abstracción, sobre términos medios de la esencia universal de la cosa). También se distingue entre RAZÓN (proceso o
actividad de conocer) e INTELECTO (término final del conocimiento sin razonamiento [propio de Dios y los Ángeles]).
CONOCIMIENTO TEÓRICO O PRÁCTICO: Clasificación creada por Aristóteles, seguida por Santo Tomas, bajo el criterio del
fin que se persigue (se distingue entre fin operis [de la obra] u operantis [de quien obra]). El fin suele coincidir con el objeto. La
primer clasificación sobre una ciencia refiere a su caracter teórico o práctico.
● TEÓRICO: (SER) Saber sobre lo inteligible (objeto: ente acabado), con el fin de conocer la VERDAD (descriptivo). Su
MÉTODO es el axiomático descriptivo, con mayor certeza (premisas del ser: conclusión del ser).
● PRÁCTICO: (DEBER SER) Saber sobre lo operable (objeto: ente realizable), con el fin de dirigir la ACCIÓN
(prescriptivo). Su MÉTODO es el dialéctico (debate argumentativo según distintos tópicos [ley, principios, equidad, etc]),
con menor certeza (premisas del ser y del deber ser: conclusión del deber ser]). Puede clasificarse en:
- HACER: (“factible”) Actividad inteligente sobre una materia perteneciente al mundo exterior. Es regulado por reglas
técnicas y del arte: su violación es buena en cuanto más intensional sea (Ej: jazz, Picasso, etc).
- EJECUTAR: (“agible”) Actividad que se ejerce dentro del hombre mismo. Es regulado por reglas morales: su violación
es mala en cuanto más intensional sea (Ej: dolo).
Partiendo de los primeros principios fundamentales, puede fijarse otra clasificación según los niveles del conocimiento: En
● SINDÉRESIS: (Santo Tomas) Hábito de la inteligencia práctica, basado en la aplicación del primer principio de la ley
natural: “hacer el bien y evitar el mal” (presupone el conocimiento del “bien” [aquello a lo que se tiende]), y los demás
principios fundados en este. Se ocupa del fin de las virtudes morales, y funciona como “instinto del bien” que permite llegar
a la moral y al derecho (vinculados indisolublemente, pero distintos).
● FILOSÓFICO y CIENTÍFICO: Todo saber jurídico es práctico, pero en estos casos es de caracter práctico-especulativo
(ya que estudia principios estáticos, orientados a ordenar la conducta, pero solamente de forma remota) y universal,
permitiendo la formulación de ciencia (se complementan). Tiende a determinar lo que debe ser, distinguiéndose de otras
ciencias sociales teóricas, que tratan de captar la realidad actual o pasada.
- FILOSOFÍA: Conocimiento que mediante la luz natural de la razón considera la esencia o primeras causas (objeto
formal) de toda la realidad, en cuanto es y puede ser (objeto material [no tiene presupuestos]). Su perfección = sabiduría.
La filosofía JURÍDICA es aquella que busca las causas primeras del derecho (objeto formal) se da sobre toda la realidad
jurídica, el derecho natural y el positivo (objeto material). Tiende a resolver el problema ontológico (concepto de derecho),
axiológico (valorativo), de fundamento de su obligatoriedad, etc.
- CIENCIA: “Conocimiento cierto de las cosas a partir de las causas” - Aristóteles. Es el conjunto de conocimientos
metódicamente adquiridos y sistemáticamente organizados.
La ciencia JURÍDICA es la disciplina humanística que estudia, interpreta, integra y sistematiza las causas segundas o
fenómenos jurídicos (objeto formal) de la parte positiva de la realidad jurídica (objeto material [tiene presupuestos propios
y ajenos. Ej: concepción filosófica]). Es moral y práctica, considerando la conducta del hombre como libre e inteligente.
● PRUDENCIAL: (“pro videntia” - prever) Virtud (hábito operativo) del intelecto (razón) que permite al hombre dirigir la conducta
rectamente (hacia lo bueno [≠ astucia]) en la elección de los medios conducentes a cierto fin. Por ella se produce efectivamente la
conducta dirigida por la ciencia práctica. Supone el conocimiento de la verdad objetiva, de los principios generales de la moralidad y de
las particularidades de la acción. Aplica los principios de la Sindéresis a conclusiones prácticas y concretas. Es la “ recta razón del
obrar” que funciona como la “medida de las virtudes”, enderezando la conducta humana en su aspecto social y exterior. Se
dan tres momentos:
- Deliberación: Búsqueda meramente intelectual de los deberes para con la acción. Análisis prudente de los principios
generales, los fines de la ley, los medios disponibles, las particularidades del caso, consecuencias, etc.
- Juicio: Elección del mejor modo de llegar a una solución, por intervención del intelecto (decide por el mejor entre las
distintas opciones) y la voluntad (quiere la opción elegida por ser la mejor).
- Ejecución: Acción meramente volitiva en que se concreta la decisión con el imperio. Para que haya prudencia se
requiere que haya acto, como en toda virtud.
AUTONOMIA Y CONEXIÓN DE LOS NIVELES: En del saber jurídico, al ser práctico, se parte de principios generales hasta
llegar al caso singular. En la base están los primeros principios fundamentales del orden del obrar de la SINDÉRESIS; luego la
FILOSOFÍA del derecho, la CIENCIA del derecho y, por último, el saber jurídico PRUDENCIAL.

16
2) LA CIENCIA DEL DERECHO.
Las ciencias particulares (medicina, física, derecho, etc) comienzan a definirse como tales entre los S. XVI y XVII, ya que
anteriormente eran consideradas “artes”, y sólo existía la teología y la filosofía. Los filósofos clásicos se refieren al derecho
como el “arte de lo bueno y lo equitativo” sin recurrir a la idea de ciencia, o caracterizandola como práctica (ya que tiende a
dirigir la conducta humana, orientando a la sociedad al bien común).
El problema científico (epistemológico) del derecho se plantea sobre todo para los positivistas, quienes niegan que el objeto del
derecho sea lo justo, para pasar a ser un saber teórico, escrito, certero y universal, basado en el ordenamiento positivo.

3) EL DERECHO COMO SABER PRÁCTICO.

Considerar al derecho como un conocimiento práctico conlleva tener en cuenta que pone en foco la solución de problemas. Se
trata de una forma APORÉTICA de pensar: desde el problema en búsqueda de la solución y del sistema más adecuado. En
cambio, entenderlo como un saber teórico conlleva una forma de pensar SISTEMÁTICA, ya que parte del sistema y luego
apunta al problema, y AXIOMÁTICA (“axioma” - ley como dogma), mediante la aplicación del silogismo judicial.
El silogismo no es exclusivo del positivismo, pero por sí sólo es insuficiente, y fuera de sí se requiere una correcta
argumentación (Ej: Fallo Saguir y Dib).

4) TAREA Y MISIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Históricamente, los distintos pensamientos han abordado a la filosofía del derecho de distintas maneras:
- Filosofía teórica: Filosofía aplicada, abusivamente abstracta, sin base en la experiencia jurídica y ocupada de problemas
inútiles respecto de la actividad propia de los juristas. Ej: neokantianos, neohegelianos, fenomenológica, etc.
- Filosofía analítica: Reflexión jurídica respecto de una serie de problemas típicos, mediante una serie de actitudes y
presupuestos metodológicos comunes, pero sin fijar una base filosófica fuerte. Ej: análisis lingüístico, conceptual, etc.
- Filosofía residual: La filosofía del derecho es un saber pre-científico destinado a desaparecer ante el desarrollo del
conocimiento científico. Ej: cierto tipo de positivismo jurídico de concepción científica del dcho.
Estas formas resultan insuficientes, sin embargo, desde cada una de ellas se acerca a plantear aspectos importantes. Ésta
disciplina, a pesar de contar con una gran disparidad de temáticas, criterios metodológicos, y orientaciones doctrinales, debe
contar con los siguientes sectores mínimos:
● TEORÍA DEL DERECHO: (problema ontológico) Permite delimitar un campo de problemas característicos. Investigación
respecto de los modos más generales de entender el derecho y sus límites. Ej: relación entre derecho y moral.
● CIENCIA JURÍDICA: (problema epistemológico) Permite proporcionar cierta unidad a los problemas específicos,
mediante un estudio metodológico y sistemático. Ej: estudio de las distintas ramas jurídicas, sistematización, etc.
● TEORÍA DE LA JUSTICIA: Permite mostrar que los problemas cumplen una función relevante, y fundamentar el
funcionamiento del derecho como sistema de control social, al supervisar y dirigir el funcionamiento de las instituciones.

17
 UNIDAD V: METODOLOGÍA Y DERECHO. LA DETERMINACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA INDIVIDUAL.

1) MÉTODO JURÍDICO EN EL SIGLO XIX.

MÉTODO es el procedimiento ordenado y sistemático para la aplicación (fijación de la norma escrita al caso concreto) y
determinación (creación del juez en la sentencia [mayormente rechazado por el positivismo]).
El modelo dogmático jurídico surgió en el S. XVII, representado en la TEORÍA DEL SILOGISMO JUDICIAL, donde el juez
aplica el derecho mediante una tarea lógica-mecánica (subsunción del caso en una norma preestablecida). Ante la inexistencia
de norma aplicable el juez debe rechazar la pretensión. El sistema es cerrado: no existen casos difíciles y todo lo que no está
prohibido está permitido. El silogismo es un razonamiento con una premisa mayor (norma), una premisa menor (caso) y una
conclusión (sentencia). Es propio del POSITIVISMO:
SAVIGNY: Propone métodos de interpretación (ante su insuficiencia se podía recurrir a la presunta voluntad del legislador):
- Histórico: Se remonta a las causas del origen de la norma, sus fines, su trayectoria, la idea del legislador, etc.
- Lógico: Utilización de razonamientos lógicos, concretamente asociados a la ciencia matemática.
- Grammatical: Análisis literal del texto legal que confiere su significado puro. Antecedente: revolución francesa.
- Sistemático: Unión de las normas relacionadas, y de todo el ordenamiento, para obtener un conocimiento completo.
UTILITARISMO: Bentham entiende que la ley (expresión de la voluntad del soberano), debe ser interpretada primero por la
razón escrita (semántica [estudio del significado de los signos lingüísticos]), y luego por la voluntad del legislador. Austin fija la
Teoría Analítica del Derecho: aprehender el significado que el legislador añadió a sus expresiones (suficiente), distinto al
propósito con el cual el legislador hizo la ley (sólo utilizable en caso de significado dudoso de la norma).
Escuela de la EXÉGESIS: Sostiene un ideal dogmático sobre el derecho escrito en el Código francés, que encierra
exactamente el pensamiento del legislador (verdadero valor de la ley).
Kelsen: Diferencia entre interpretación auténtica (realizada por los órganos jurisdiccionales [sólo requiere la voluntad, sin
ningún otro método racional]) y científica (realizada por los juristas [sometida a métodos racionales]) - irracional moderado.

CARACTERÍSTICAS GENERALES Y CRÍTICAS DEL MODELO DOGMÁTICO: Caracteres propios que fueron criticados,
relevando la insuficiencia del modelo dogmático, por su incongruencia con la realidad:
1) Ontología jurídica: Concepto de derecho estrictamente teórico-positivista-normativista-legalista.
- El derecho es práctico, con un claro compromiso ético o axiológico. La ley no es la única fuente de derecho, también lo
son los principios jurídicos, la jurisprudencia, la costumbre, etc. Para Kalinowski, se aplica el “derecho que vive” (aquel con
efectiva vigencia social), sumado a convicciones de justicia personales del juez.
2) Objeto interpretativo: Obtención de la verdad sólo por reconstrucción del pensamiento ínsito de la ley.
- Vigo (1948-hoy) dice que la materia de interpretación jurídica abarca distintas dimensiones: regulatoria (normas y
principios), fáctica (hechos), axiológica (derechos humanos), lingüística (problemas gramaticales), lógica (deóntica).
3) Fundamento de obligatoriedad: Reconocimiento de obligatorio por la vigencia eficaz a partir de la sanción coactiva.
- El liberalismo contractual lo fundamenta en la “voluntad general”. En el realismo clásico la obligatoriedad de la ley se
funda en cuanto sea justa (proporcionalidad directa, aplicando la teoría del mal menor).
4) Univocidad verbal: Significado unívoco, claro y preciso de las palabras, evitando imperfecciones interpretativas.
- La dimensión lingüística de la interpretación conlleva la necesidad de determinar, reconocer, y reconstruir significados
permanentemente. Los problemas del lenguaje jurídico son ambigüedad, vaguedad, y textura abierta.
5) Univocidad cognoscitiva: Conocimiento estrictamente científico, siendo el derecho otra ciencia dura y empírica.
- El derecho conlleva la posibilidad de un conocimiento filosófico, científico y prudencial. La obtención de los saberes
jurídicos que transitan un camino controversial y dificultoso.
6) Método de interpretación: Estructura necesaria de un silogismo judicial mecanicista por subsunción.
- Se presentan distintas posibilidades de interpretación según el tipo de norma que se trate (taxativa o meramente
enunciativa): restrictiva o extensiva. La interpretación no es sólo judicial (para casos y sujetos determinados), sino también
legislativa (para casos y sujetos indeterminados), y de todo jurista. Además se acentúa el protagonismo del juez.
7) Infraconstitucionalismo: Constitución como programa político-jurídico para el legislador, según criterios de conveniencia.
- La constitución funciona como norma suprema, fundadora y validadora del resto del ordenamiento. Por su jerarquía
superior (supremacía) sus normas y principios deben ser respetados sin importar los criterios de conveniencia.
8) Sistematismo jurídico: Unidad, coherencia, plenitud y jerarquía sistemática proporcionada por la ciencia positivista.
- El sistematismo limita el ámbito del derecho a las imperfecciones del sistema (lagunas, silencios, contradicciones, etc).
En cambio, el modo APORÉTICO privilegia la visión concreta y realista del caso y de su solución. + Hay herramientas
perfectivas: integración normativa (analogía y subsidiariedad), criterios para resolver antinomias (jerárquico, temporal,
axiológico, etc), motivación (argumentación justificadora coherente, universalizable, sincera, eficiente, etc), etc.

18
2) LÓGICA FORMAL Y MATERIAL.
Rama de la filosofía de carácter interdisciplinario, entendida como la ciencia formal que estudia los principios de la
demostración y la inferencia válida, las falacias, las paradojas y la noción de verdad.
En sentido NATURAL, la lógica es el sentido innato de la razón humana, previo a toda cultura, suficiente para la vida cotidiana
e incluso para la ciencia. En sentido CIENTÍFICO, es la ciencia de las leyes ideales de la razón y el arte de aplicarlas
correctamente a la investigación y demostración de la verdad. Es una CIENCIA PRÁCTICA-ESPECULATIVA, y es ARTE por
aportar un determinado MÉTODO.
Según su estructura puede ser:
● LÓGICA FORMAL: Leyes y condiciones del pensamiento coherente consigo mismo. La forma hace a la unión de las
proposiciones, y puede ser correcta o incorrecta. Asegura la VALIDEZ LÓGICA del razonamiento.
● LÓGICA MATERIAL: Adecuación o correspondencia del razonamiento con la realidad. La materia hace a la naturaleza
de las proposiciones, y puede ser verdadera o falsa. ASEGURA LA VERACIDAD del razonamiento mediante la correcta
ARGUMENTACIÓN.
Según su aplicación jurídica pueden ser:
● LÓGICA DEL DERECHO: Lógica FORMAL aplicada al derecho. Estudia la estructura de la norma y del ordenamiento
jurídico, y los conceptos jurídicos fundamentales.
● LÓGICA DE LOS JURISTAS: Estudio de los razonamientos de los juristas en la interpretación, aplicación y explicación
del derecho, utilizando la lógica, la dialéctica, retórica, y demás teorías de la argumentación jurídica.

RAZONAMIENTO JURÍDICO Y SUS CLASES: George Kalinowski (1916-200), filósofo polaco, dice que el razonamiento
jurídico es un proceso complejo que puede ser:
● LÓGICO: Razonamiento regido por reglas de la lógica formal. Argumentos: a fortiori (“quien puede lo más puede lo
menos, y quien no puede lo menos no puede lo más”), por analogía (juicio de valor que precede a la aplicación de la
norma), a contrario sensu (contrario a la analogía. Ej: no puede ser penado si no cometió el delito).
● PARA LÓGICO: Razonamiento retórico de persuasión. Argumentos: de autoridad (invocar la autoridad de la doctrina o
de la jurisprudencia), a generali sensu (donde la ley no diferencia, no se debe diferenciar), ratione legis stricta (ante
claridad de la ley, se debe aplicar una interpretación estricta).
● EXTRA LÓGICO: Razonamiento normativista que pretende obtener conclusiones meramente probables a partir de la
argumentación puramente jurídicas. Argumentos: presunciones, ficciones, prescripciones, etc). a rúbrica (basado en el
título de un texto normativo), de los trabajos preparatorios (acudir al estudio de elaboración de la norma), pro subjecta
materia (relación que existe entre la norma jurídica respectiva y otras normas del mismo o diferente ordenamiento).

LA LÓGICA DEÓNTICA: (Kalinowski) Es la lógica del saber práctico (≠ lógica formal), aquella que estudia las relaciones formales que
existen entre las proposiciones normativas, sin importar su campo (técnico o ético).
Para Kalinowski, la lógica DEÓNTICA funciona como instrumento lógico para la justificación racional de las normas
SEGUNDAS, deducidas de las PRIMERAS (admitidas por su propia evidencia [Ej: hacer el bien y evitar el mal]).
En general, en el derecho, permite conocer el significado o dirección que la norma tiende a imputar, hacia quienes y de qué
manera. Los operadores “deónticos” o “modales” y su relación permiten representar esto:

19
3) CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE NORMAS Y PRINCIPIOS.
En las últimas décadas, el tema de los principios jurídicos ha adquirido importancia notable a partir de distintos autores. Alexy
dice que para distinguir entre principios y normas, existen dos clases de teorías:
● TEORÍAS FUERTES: Fijan la separación por criterios CUALITATIVOS o SUSTANCIALES del CONTENIDO de las
normas o principios, permitiendo una perfecta división. Son principios las “dimensiones de moralidad” de Dworkin; los
“bienes humanos básicos” de Finnis; etc (en general, los DERECHOS HUMANOS).
Admiten la existencia de principios en sentido FUERTE (derechos naturales razonables per se, con juridicidad intrínseca,
radical y forzosa), y en sentido DÉBIL (derechos positivos generales a todo el ordenamiento, o de cierta rama jurídica).
● TEORÍAS DÉBILES: Fijan la separación por criterios meramente FORMALES O CUANTITATIVOS, brindando una
separación mínima o inexistente, identificando a los principios con ciertas normas. Son principios las “normas generales” de
Bobbio; los “mandatos definitivos” de Alexy, etc. Sólo admiten principios en sentido DÉBIL.

PRINCIPIOS NORMAS

CONTENIDO Alguna dimensión de moralidad Diversificado, no necesariamente moral

ORIGEN No es reconocible por ser inherentes al hombre Sanción por autoridad competente

VALIDEZ Tienen validez y eficacia permanente Deriva de otras normas y puede perderse

FUNCION Optimizan, explican y justifican Dirigen la conducta coactivamente

APLICACIÓN Brindan una dirección de cierta abstracción Se aplican disyuntivamente (todo o nada)

CONTRADICCIÓN Requieren un “balancing test”, relativizandose No pueden ser válidas dos normas contradictorias

DESTINATARIOS Sólo se dirigen a los “participantes” También se dirigen al “observador”

4) INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN EL REALISMO JURÍDICO.

Sistema Aristotélico-Tomista del razonamiento prudencial retórico, de la razón práctica cuyo fin es el de actuar correctamente,
ya que esto hace bueno al hombre. Su punto de partida es el Objetivismo Ético (ley natural como guía) aplicado en el
razonamiento práctico (pág. 16). Se conforma de:
● LA PRUDENCIA: (“pro videntia” - prever) Virtud de la razón que permite al hombre dirigir la conducta rectamente (hacia el bien
[≠ astucia]) en la elección de los medios conducentes a un fin determinado. Supone la aplicación de normas generales a un caso más
concreto, no sólo judicial. Para Santo Tomas puede ser judicial, gubernamental o civil.
En derecho conocer cuál es la mejor realidad para resolver un problema/conflicto. Exige conocer las circunstancias del
caso concreto y las normas y principios aplicables. El juicio prudencial (pág. 16) supone tres momentos: la deliberación
(meramente intelectual), el juicio (intelectual y volitivo), y la ejecución (meramente volitiva).
● LA RETÓRICA: Uso persuasivo de la palabra tendiente a argumentar y contraargumentar, con el fin de fundamentar la
posición sostenida, obtenida principalmente por la lógica formal. Se requiere respecto de conclusiones de caracter más
particular, y no sobre conocimientos autoevidentes e indemostrables.
● LA EQUIDAD: Adaptación de la fórmula legal genérica a las exigencias del caso concreto. Refiere a la justicia del caso
particular que corrige los rigores de la ley que tiene carácter general y no se refiere a la singularidad de muchos supuestos.
Puede ser fijada positivamente para flexibilizar la norma por necesidades prácticas. También puede ser utilizada para
integrar el derecho, ante defectos legales que hagan necesaria la aplicación de principios generales.

5) LAS PROPUESTAS CONTEMPORÁNEAS.

A partir de 1950 surgen nuevas teorías de la argumentación jurídica, tendientes a resolver la problemática de justificar o
racionalizar la aplicación del derecho, intentando evitar los peligros del silogismo judicial, el método empírico, la
arbitrariedad, y otras metodologías caóticas.
LA TÓPICA JURÍDICA: Viehweg (1907-1988), filósofo alemán, critica radicalmente el método positivista, e intenta proponer
la tópica desarrollada por Aristóteles, Cicerón y Vico. La Tópica es una técnica del pensamiento PROBLEMÁTICO que
permite organizar todo un asunto en sus partes o elementos. Los “tópicos” son “lugares comunes” o datos que se pueden
inventariar (“inventio”), para buscar premisas (son puntos de vista para organizar el pensamiento). Se fomenta el DIÁLOGO
y la DISCUSIÓN (brindan tópicos) como principales fuentes de legitimación de los criterios valorativos que rigen la decisión,
ORIENTADA hacia el PROBLEMA (es toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere
necesariamente una solución [funciona como guía]).
Distingue dos modos de pensamiento:
● SISTEMÁTICO: Privilegia el sistema que se analiza el problema, condicionando y determinando su solución o exclusión.
Mediatiza el sistema, sin detenerse a las exigencias particulares del caso.
● APORÉTICO: Privilegia el caso mediante una lectura realista buscando el sistema y solución más adecuada y eficaz.
La CSJN lo utilizó por ejemplo para la creación del Amparo (Fallos Siri y Kot). Puede ser:
Dice que el derecho se basa en el modo de pensar aporético, marcado por la presencia de la “APORÍA FUNDAMENTAL”: lo
justo aquí y ahora. Esto se da por la imposibilidad de que el derecho positivo por sí sólo pueda brindar soluciones justas y
concretas para cada caso (aplicables mecánicamente). El derecho es un sistema FLEXIBLE abierto a la evolución.
20
LA NUEVA RETÓRICA: Perelman (1912-1984), filósofo polaco, primero se abocado al positivismo lógico y al escepticismo
ético, pero que luego de experimentar el régimen nazi, intenta poder justificar racionalmente los juicios de valor: Concluye
que no son verdaderos ni falsos, sólo justificados o no, mediante la retórica (arte del buen hablar, a través del cual,
podemos transmitir y sostener una tesis [mostrar la aceptabilidad de las premisas]), y la adhesion del auditorio (destinatarios
a los cuales el orador quiere influir con su argumentación [la decisión judicial debe una amplia satisfacción]). Distingue entre:
- CONVENCER: Argumentación necesariamente racional que pretende obtener la adhesión de todo ser de razón
(auditorio universal). Premisas y argumentos son universalizables. No es una cuestión de hecho (probado), sino de
derecho.
- PERSUADIR: La argumentación sólo pretende valer para un auditorio particular. Puede ser meramente instrumental,
ligado a la justificación o defensa de intereses particulares o de grupos, ideologías, etc.
Su obra resulta insuficiente al omitir la indicación de criterios controlables de racionalidad valorativa del juez, limitándose a
su equidad más deseable (sin indicar su contenido), y al asimilar el consenso con la verdad.

LA TEORÍA PROCEDIMENTAL DE LA ARGUMENTACIÓN: Alexy, en 1978 escribe su Teoría de la ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA, con base en la Teoría del Diálogo de Habermas (1929-hoy). Entiende que hay principios del diálogo básicos y
universales que deben ser respetados para que este sea considerado racional (reglas formales [no señalan el contenido]).
Habla del DISCURSO PRÁCTICO GENERAL (discurso moral que trata sobre la corrección de las normas [jurídicas o ética]),
y del DISCURSO JURÍDICO (especie dentro del género del discurso práctico general, dependiente del marco de un
determinado sistema jurídico). Intenta diseñar un CÓDIGO de la RAZÓN PRÁCTICA (teoría procesal de la racionalidad [en
realidad sólo permite excluir los juicios irracionales - ]), por el cual las reglas del discurso se clasifican en:
● REGLAS FUNDAMENTALES: Condiciones mínimas de racionalidad:
- Principio de no contradicción.
- Principio de sinceridad en la discusión.
- Principio de coherencia del hablante en sus expresiones descriptivas y valorativas.
- Principio de comunidad de uso de lenguaje.
● REGLAS DE RAZÓN: Condiciones máximas de racionalidad, representadas en la regla general de
fundamentación, la libre admisión al discurso, la igualdad de derechos y la protección del hablante frente a la
coacción. Son reglas de caracter ideal (sólo puede cumplirse de manera aproximada).
● REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA ARGUMENTACIÓN: Reglas de carácter técnico que pretenden distribuir
la carga de argumentación para propiciar un desarrollo fluido del discurso y evitar bloqueos: Justificar el trato
desigual, las proposiciones no discutidas, y aportar argumentos suplementarios solo ante contra-argumentos.
● REGLAS DE FUNDAMENTACIÓN: Relativas a las características de la argumentación práctica:
- De la regla de univerzabilidad (regla de intercambio de roles, del consenso y de la publicidad).
- De la prueba crítica de las convicciones normativas (vigencia y eficacia) o morales (justificación no sólo empírica).
- De la regla de la realizabilidad (que el discurso práctico verse sobre cuestiones prácticas reales).
● REGLAS DE TRANSICIÓN: Fijan la amplia posibilidad del paso de las distintas formas del discurso (del
práctico al teórico-empírico, al lingüístico, al de la teoría del discurso, etc.
● FORMA DE LOS ARGUMENTOS: Formas de argumento específicas del discurso práctico general, sin alcanzar
la condición de reglas: consistencia, eficiencia, verificabilidad, coherencia, generalidad y sinceridad.
● FORMAS DE JUSTIFICACIÓN JURÍDICA: Distintos mecanismos de inferencias de las premisas hacia la
obtención de la conclusión (razonamiento del judicial imparcial). Puede ser:
- JUSTIFICACIÓN INTERNA: Se infiere de la correcta conclusión de las premisas (resultado de silogismo judicial).
- JUSTIFICACIÓN EXTERNA: Se centra en la justificación de las premisas que integran la justificación interna. Ésta
compuesta por argumentos de interpretación (semántica, genética, histórica, comparativa, sistemática y teleológica),
uso de los precedentes (jurisprudencia), argumentación empírica (pruebas en general), argumentos jurídicos
especiales (analogía, a contrario sensu, reducción al absurdo), etc.

21
 UNIDAD VI: LAS RELACIONES ENTRE MORAL Y DERECHO. LA OBEDIENCIA AL DERECHO.

El derecho y la moral son los dos sistemas normativos más relevantes en la regulación de la vida social. Según se considere la
posibilidad o imposibilidad de establecer una relación conceptual entre ellos (no una mera relación empírica, generalmente
aceptado por ambos), se establece la tesis de la VINCULACIÓN (iusnaturalismo) o la tesis de la SEPARACIÓN (positivismo).

1) DERECHO Y MORAL EN LA PERSPECTIVA CLÁSICA.

El Realismo Jurídico Clásico entiende que el hombre conoce los primeros principios prácticos (“hacer el bien y evitar el mal”) a
partir de la LEY NATURAL (participación de la ley eterna en la criatura racional y libre), que se concreta en la LEY HUMANA (el
derecho como “lo justo”). Entre moral y derecho se da una relación de género especie: el derecho forma parte de la moral.
Ambos son órdenes regulativos de la conducta humana (alteridad), pero el derecho es la rama que se ocupa sólo de los
DÉBITOS LEGALES, es decir EXIGIBLES e IGUALABLES (pág. 2). Además, la moral como virtud exige, no sólo la realización
del acto exterior, sino también que sea realizado con un ánimo afectivo (inclinar la voluntad al bien [el reino de la moral es la
conciencia]). El derecho sólo requiere la adecuación a la conducta debida, indigente del ánimo (salvo el derecho penal).
Para ésta postura, “la ley injusta no es derecho”, pero hay algunos pensamientos diferentes:
- San Agustín: Asimila a la ley injusta a la absoluta brutalidad y por lo tanto le niega obligatoriedad. “si la ley es injusta, el
desacierto a la ley es obligatorio”.
- Santo Tomas: La obligatoriedad de la ley es directamente proporcional a su justicia. Sí es relativamente injusta se debe
cumplir lo justo, y observar que el no acatamiento, no conlleve una mayor injusticia (Ej: no pagar la condena a la mitad de lo
debido, no pagar los impuestos injustos). Si es absolutamente injusta, por atentar contra la vida, la especie humana, la
verdad y la vida en sociedad, nunca debe obedecerse y se debe intentar cambiarla (Ej: la vida en arbitrio de otro).

2) LA PERSPECTIVA POSITIVISTA.
Pensamiento de la modernidad que plantea que Derecho y Moral son dos órdenes distintas sin interrelación.
● THOMASIUS: Filósofo alemán (1655-1728), discípulo de Pufendorf, dice que son dos órdenes distintos sin ninguna
relación: DERECHO: heterónomo, externo y coercible; MORAL: autónoma (relativa), interna e incoercible. Se critica que el
derecho no siempre es heterónomo (autonomia de la voluntad, voluntad unilateral, etc), externo (la buena fe, el ánimo
delictivo, etc) y coercible (no siempre existe sanción); y la moral no es autónoma (sólo se reconoce o no), interna (requiere
la exteriorización para el cumplimiento objetivo), e incoercible (culpa, remordimiento). RAZONES POLÍTICAS.
● KANT: Filósofo prusiano (1724-1804), que retoma y da forma a la distinción de Tomasio, mediante el IDEALISMO
TRASCENDENTAL que niega la objetividad realista de la filosofía clásica (es SUBJETIVISTA), y afirma el subjetivismo
como centro, diciendo que las cosas son realidades ya constituidas, y cada SUJETO tiene la capacidad de conocer solo un
FENÓMENO o representación de ello (“giro copernicano”). Su propuesta es ecléctica respecto del racionalismo de
Descartes, y el empirismo de Hume. Distingue entre algunas fuentes de conocimiento:
- A PRIORI: (“razón pura”) Conocimiento independiente de la experiencia y de toda impresión sensible. Permite realizar
JUICIOS ANALITICOS, que brindan un conocimiento UNIVERSAL y NECESARIO, pero no aportan un saber nuevo.
- A POSTERIORI: Conocimiento que proviene y fundamenta su validez en la experiencia y la impresión sensible. Permite
realizar JUICIOS SINTÉTICOS, que brindan un conocimiento NUEVO, pero particular y contingente.
Kant dice que la ciencia debe aumentar nuestro saber, pero a partir de conocimiento seguro. Esto sólo se logra a partir de
JUICIOS SINTÉTICOS A PRIORI, que brindan un NUEVO conocimiento UNIVERSAL y NECESARIO (ciencia de la razón
pura). Dice que estos juicios no son posibles en la metafísica, ya que la esencia de esta disciplina se basa en dejar de lado
la experiencia (“va más allá de lo físico”), que es el límite de nuestro conocimiento. La METAFÍSICA brinda IDEAS, que son
ilusorias, pero inevitables, ya que es propia del espíritu humano.
Kant pretende derivar los principios morales de esa capacidad de racionalidad (a priori) propia y libre del hombre, que llama
razón práctica (razón como principio de la vida moral [razón pura como principio de determinación de la voluntad]). Por esto
la MORAL es AUTÓNOMA (se autolegisla) y UNIVERSAL (propia de la razón, común a todos los seres humanos), y tiene
como guía a la BUENA VOLUNTAD. La diferencia del derecho por las mismas cuestiones que Tomasio, pero por
RAZONES FILOSÓFICAS.

22
3) EL DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO.
Cuestiones donde mas se ponen de manifiesto las interrelaciones del Derecho y Moral. Se han ensayado distintas teorías
respecto de cuál es el fundamento del deber de obediencia al derecho:
● EXIGENCIAS DE JUSTICIA: Postura iusnaturalista, donde el derecho es “lo justo”, y por lo tanto, siempre moral. El
individuo, basándose en exigencias de justicia entiende que las normas se deben obedecer en cuanto son justas.
● EXIGENCIAS DE SEGURIDAD: Principal postura positivista, donde el orden, la paz y, en definitiva la seguridad son
valores básicos y fundamentales que el derecho debe garantizar con preferencia a ningún otro. Derecho como herramienta
para colmar la exigencia de seguridad. Se basa en las teorías contractualistas, donde el hombre, al abandonar su estado
natural sacrifica parte de su libertad, pero a cambio obtiene mayor seguridad. El derecho que no proporciona seguridad, no
tiene sentido obedecer - Hobbes.
● LA FUERZA: Postura que entiende que quien tiene el poder tiene que ser obedecido (base fáctica). Se basa en que
quienes han poseído la fuerza han sido obedecidos por sus súbditos (argumento histórico), en el “darwinismo social”,
donde los fuertes se imponen a los débiles (argumento biológico), y, que se considera racionalmente bueno que los más
fuertes y poderosos prevalezcan y dominen a los débiles (argumento iusnaturalista).
● RECONOCIMIENTO DE LOS DESTINATARIOS: Postura que dice que la norma sólo obliga desde el momento de la
aceptación o reconocimiento de los destinatarios. Incluye a la Teoría del reconocimiento general, que no exige un
reconocimiento particular de cada norma, sino que es suficiente con un reconocimiento del ordenamiento jurídico en
general; y a la Teoría del reconocimiento indirecto, que no exige que el reconocimiento sea otorgado por cada individuo,
sino por la mayoría o por un grupo representativo de la colectividad.
● TEORÍAS MIXTAS: Invocan argumentos mixtos, uniendo o conjugando algunos de los fundamentos mencionados. Una
es aquella que postula la unión del Reconocimiento con el de la Fuerza, fijando que a mayor aceptación menor necesidad
del uso de la fuerza, y viceversa (Jellinek, Ross [la fuerza se va transformando paulatinamente en aceptación social]).

DESOBEDIENCIA AL DERECHO: El problema de la desobediencia al derecho conlleva la necesidad de fijar cuándo y hasta
dónde es legítimo desobedecer. La respuesta siempre es relativa a la necesidad histórico-política. Hay dos grandes posturas:
- Existen razones morales tanto para la obediencia del derecho justo, como para la desobediencia del derecho injusto
(Teoría del mal menor: la resistencia debe ser oportuna y rentable en términos éticos).
- No existen razones morales para obedecer el derecho, pero sí para desobedecerlo. El individuo puede desobedecer
cualquier acuerdo o decisión colectiva que entienda, según su conciencia, que atenta contra la condición humana.
Según la postura iusnaturalista pueden ser:
● REVOLUCIONARIA: El “derecho de resistencia”, desarrollado en la Escolástica Medieval (tiranicidio), fue la primera
forma de desobediencia desarrollada doctrinariamente. Puede variar su grado y alcance según las circunstancias. Se
distingue entre la tiranía de origen (cuando se usurpa de forma ilegítima el poder [puede ser depuesto por cualquier
ciudadano]), y la tiranía de ejercicio (cuando el príncipe legítimo se hace tirano en la forma de gobernar [solo puede ser
depuesto por un grupo de representante de la comunidad]). Ha perdido importancia.
● CIVIL: Forma de resistencia más actual, que refiere a procedimientos públicos empleado por grupo minoritario en
defensa de determinados intereses que entienden insuficientemente protegidos en el ordenamiento jurídico. La
desobediencia tiene una dinámica propia, primero mediante actos de previa concienciación social, luego acciones mas
directas e intensas, cuando se cuenta con el apoyo de la opinión pública. En principio, utiliza medios no violentos.
● OBJECIÓN DE CONCIENCIA: Excepcionalidad de la aplicación de la norma en determinados supuestos por motivos o
razones ÉTICAS o RELIGIOSAS (no examinables por el juez), en función de la LIBERTAD de CONCIENCIA (derecho
fundamental [defensa contra la discriminación]). Se trata de la negativa de un individuo a obedecer cierta norma o normas
sin pretender la supresión de la norma, ni siquiera afirma su injusticia general. Se utilizan medios no violentos. Es una
institución recogida por los ordenamientos jurídicos de los regímenes democráticos. En nuestro OJ surgió pretorianamente
en el Fallo Portillo (actividades administrativas en el servicio militar). Se requiere:
- Sinceridad del objetor.
- Razones éticas o religiosas.
- Grado de seriedad y relevancia.
- Compatibilidad con estándares de dignidad humana (Ej: no alegarla para violentar bienes humanos básicos).
No es un derecho absoluto, no debe dañar a terceros, ni afectar gravemente al bien común, según un juicio de necesidad
dentro del principio de proporcionalidad (Ej: no se podría negar un aborto en caso de peligro de vida de la madre).

23
 UNIDAD VII: LOS DERECHOS HUMANOS.

1) CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Todo derecho es humano (tautología), ya que tanto el sujeto activo como el pasivo siempre es el hombre, por su dignidad
personal. Específicamente los DDHH son aquellos que hacen referencia a los bienes fundamentales del hombre que le
corresponden por el solo hecho de ser tal. Son INHERENTES, INALIENABLES y PREEXISTENTES al OJ. Su falta de
reconocimiento legítima el derecho de resistencia.
FUNDAMENTO: Los DDHH son del tipo de realidades que necesitan ser fundamentadas racionalmente, ya que no se imponen
con la evidencia empírica, más aún cuando se alega su absolutez. La respuesta es la especial DIGNIDAD PERSONAL de todo
hombre (título natural). Esta superioridad se observa en que participa del ser de modo más pleno y perfecto (plano ontológico),
y por su actividad libremente ordenada al logro de su perfección propia (plano práctico [no es aplicable la falacia
iusnaturalista]), que solo puede ser realizada en acuerdo con otros hombres (sociabilidad).
Según J. Hervada sólo es posible una teoría de los DDHH coherente, sí se admite una noción de derecho, compatible con la
existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo (donde están los DDHH, preexistentes).
Su ABSOLUTEZ (“inviolables”, no “ilimitados”) se da ya que su relativización o subordinados a consideraciones de diverso tipo,
limitan las posibilidades de ser tomados en serio por aquellos a quienes se dirige el reclamo de su cumplimiento.

2) DERECHOS HUMANOS EN LAS DISTINTAS POSTURAS.

UTILITARISMO: Bentham se basó en el principio absoluto de utilidad (el bienestar está en lo que es útil para la MAYORÍA), y
en intentar hacer de la moral una “ciencia experimental exacta”, que permita un correcto cálculo de costes y beneficios.
Rechaza fuertemente los DDHH como preexistentes (importaría reconocer una ley no jurídica, inexistente), debido a que no
hay derechos que puedan sobrepasar las exigencias de la utilidad común (mayor placer y menor dolor general). Los reclamos
de las personas sólo deben respetarse sí convienen a la utilidad de la mayoría (utilitarismo del acto).
El utilitarismo total de Bentham no pudo ser mantenido por mucho tiempo, y luego muchos utilitaristas tuvieron la necesidad de
introducir los DDHH. Stuart Mill fijo que los principios secundarios (la moral) deben aceptarse siempre que las consecuencias
de su admisión fueran más útiles que las de su no admisión (utilitarismo de reglas).
CONSTRUCTIVISMO: Orientación de pensamiento de muy diversa filosofía, que brinda diversas explicaciones y justificaciones
de los DDHH, en la idea del “consenso” social (criticado por su caracter cambiante y efímero, que relativiza estos derechos).
● PERELMAN: Lo único que puede pretenderse es un fundamento provisorio “suficiente”, y no arbitrario de los DDHH,
aplicando su teoría de la “Nueva Retórica”, donde en asuntos prácticos es imposible alcanzar una verdad absoluta.
● BOBBIO: Si los gobiernos del mundo han acordado sobre los DDHH en declaraciones universales, es porque han
encontrado buenas razones suficientes para hacerlo. Buscar un fundamento absoluto es innecesario y hasta peligroso.
● HABERMAS: Se basa en su “TEORÍA CONSENSUAL DE LA VERDAD”, y dice que los DDHH sólo son morales porque
su validez trasciende los ordenamientos jurídicos nacionales. Deben ser interpretados concreta y funcionalmente.
● PÉREZ LUÑO: Funda los DDHH en la fundamentación intersubjetiva, bajo condiciones en las que la actividad discursiva
de la razón práctica permite llegar a cierto consenso, abierto y revisable, que recibe su contenido material del sistema de
necesidades básicas o radicales, que constituye su soporte antropológico (implícitamente refiere a la dignidad).
IUSNATURALISMO: Los DDHH son aquellos que el hombre tiene por su dignidad de persona, preexistentes a las leyes
positivas que deben reconocerlos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y La CADDHH, hablan de
los derechos esenciales del hombre, que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, lo que justifica su
protección internacional.

3) INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Existen distintas formas de comprender la relación entre los DDHH, siempre intentando garantizar su efectiva aplicación y
ejercicio, y evitando su colisión. La Jerarquización y Ponderación refieren al conflictivismo
JERARQUIZACIÓN: Método que establece categorías previas de modo tal que en el caso de conflicto prime la categoría
jerárquicamente superior. Opera A PRIORI, fijando relaciones generales que permiten aplicarse a los casos particulares.
Conlleva un error metodológico, ya que consiste en analizar un caso concreto como si fuese una cuestión abstracta.
PONDERACIÓN: (“Balancing test” - Dworkin) Consiste en contrastar los bienes jurídicos según las circunstancias del caso
para determinar cuál tiene concretamente más peso. Aunque es más conveniente que el anterior, por permitir soluciones más
acertadas e implicar un mayor ejercicio de la prudencia judicial, conlleva sacrificar el caracter absoluto de los DDHH.
ARMONIZACIÓN: (Toller) Método que parte de la armonía de los DDHH, no del conflicto, mediante una interpretación
constitucional HERMENÉUTICA, buscando compatibilizar correcta y concretamente los derechos en juego, cuidando que
ninguno sea aniquilado. Es adecuada, ya que considera a los derechos como DELIMITABLES (no limitados [sin límites
externos] ni ilimitados [no expansibles infinitamente]). Siempre se debe respetar el contenido esencial del derecho (LÍMITES
INTERNOS detectados por factores externos [Ej: bien común, derechos de terceros, la moral, etc]).

24
4) EL DERECHO A LA VIDA COMO DERECHO NATURAL Y HUMANO.
Según Serna, la vida es siempre un bien (bien básico autoevidente - Finnis). Es un derecho INALIENABLE (no puede estar
sujeto de disposición, de la comunidad o de parte de sí mismo), y su única excepción es la LEGÍTIMA DEFENSA (sólo lícita por
la magnitud del bien que protege: la vida), que debe implicar la acción de defenderse con racionalidad. Este caracter conlleva
la necesidad de que el OJ se abstenga de fijar cualquier criterio convencional sobre el comienzo del derecho a la vida, y que se
fije cierta protección penal contra el ABORTO (la despenalización sóloafecta a la convivencia social, a la legitimidad del
sistema político, y a difundir en el imaginario social la relativización [aunque sólo sean excepciones legales]).

5) LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN.

Fallo “Asociación Civil Portal de Belén c/Provincia de Córdoba s/Amparo” (2013): Acción de amparo para prohibir la píldora
“abortiva”. La doctrina de la C.S.J.N. según la cual es inviolable la vida humana desde el momento de la concepción, y por
ende debe prohibirse todo producto, que impida la anidación del óvulo fecundado en el endometrio materno, es inmodificable,
porque es inmodificable la norma en que se funda, cuál es la prohibición absoluta, y en toda circunstancia, de dar muerte a un
ser humano inocente. La inmodificabilidad se funda en que se trata de una norma de ius cogens (derecho internacional
público), que tiene primacía sobre el derecho interno. Lo mismo se aplica respecto de las normas de derecho natural, que no
pueden modificarse ya que para ello previamente debería modificarse nuestra común naturaleza.
Fallo “Portillo” (1989): Armonización entre la libertad religiosa y de consciencia, y del deber de armarse para defender la nación y la CN.
La CSJN dijo que el incumplimiento no era grave por ser en tiempo de paz, y que no era necesario limitar su libertad de conciencia con el
deber (pasó a realizar tareas administrativas). “Los derechos son relativos” - CSJN (≠ realismo jurídico clásico).

25
 UNIDAD VIII: LA JUSTICIA Y LOS VALORES JURÍDICOS.

1) LA JUSTICIA EN LA TEORÍA CLÁSICA.

PLATÓN: (La República - Año 378 a.C) La concepción platónica de la justicia surge a partir de un examen y crítica a las
teorías sobre la justicia de su época, que la fundan en la convención y hacen de ella algo externo al individuo. Platón defiende
la noción de la justicia basada en la naturaleza humana, de carácter esencialmente interno al individuo. La justicia es una
propiedad del alma, una recta y adecuada disposición del alma humana. Dice que la polis es justa por ser una forma de
organización nacida de la sociabilidad natural del hombre, que se basa en la división del trabajo (gobernadores [prudencia],
guardianes [fortaleza, valentía] y productores [templanza]), la virtud que todos deben tener es la justicia, debiendo dedicarse a
“hacer cada uno lo suyo”. La justicia significa relación armónica entre los apetitos o cualidades del alma. Equivale al hombre
virtuoso. No está relacionada al derecho, sino que la identifica como una virtud moral.
ARISTÓTELES: (Ética a Nicómaco - Año 349 a.C [pág. 1]) De la lectura de sus textos se infiere su definición de justicia, como
“constante disposición de dar a cada uno lo suyo”. Parte considerándola desde lo moral (justicia universal). Pero la relaciona
con el derecho (justicia particular), vinculandola necesariamente con la ALTERIDAD, lo que la diferencia a la justicia como valor
desde el punto de vista de la moral. También distingue lo justo natural y lo justo legal.
Luego Ulpiano complementa las visiones de Platón y Aristóteles y define a la justicia como “la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo suyo” (integra aspectos morales y jurídicos).
SANTO TOMÁS: (pág. 1) Toma la idea y clasificación de justicia de Aristóteles, y la definición de Ulpiano, sumando que al ser
una virtud (de la voluntad [la rectifica]), es un hábito. Es conveniente definirla para entenderla rectamente. El objeto de la
justicia es dar a cada uno lo suyo. Eleva la idea de alteridad, dice que para que el acto de dar a otro lo suyo sea virtuoso, es
necesaria la voluntariedad (conocer y querer).

2) LA JUSTICIA COMO IGUALDAD.

Por un lado, Santo Tomas sostenía que el derecho supone un débito a otro, y ello siempre bajo la igualdad o equivalencia, o
sea, la razón perfecta de lo debido. Es jurídica aquella conducta que es capaz de igualar el título del acreedor, excluyendo los
débitos morales. Una conducta no es justa porque es debida, sino que es debida porque es justa (es lo que corresponde).
Por otro lado, la igualdad surge de la propia condición humana, brindando efectos axiológicos que la vinculan a la justicia. Se vincula con el
principio de razonabilidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta), que varía en intensidad según los criterios diferenciadores
(discriminación positiva) y a los derechos involucrados por la distinción del legislador (≠ proporcionalidad utilitarista, que la reduce a un
mero juicio instrumental, llegando a afectar el contenido del derecho fundamental [lo razonable siempre debe ser justo]). Presenta dos
dimensiones complementarias entre sí:
● IGUALDAD FORMAL: (“de iure” - jurídica) Refiere al principio de igualdad ante la ley, significando que todos los
hombres son titulares por igual de determinados derechos, específicamente de los derechos humanos. Obliga al creador
de la norma, y al órgano encargado de aplicarla, a no efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables.
● IGUALDAD MATERIAL: (“sustancial” - de hecho) Complemento necesario que atiende a las condiciones de los
sectores o grupos de personas social, económica o culturalmente menos favorecidos, e impone al Estado, mediante la
realización de acciones positivas, el deber de remover los obstáculos que impidan a tales personas un ejercicio real y
efectivo de sus derechos fundamentales, como así también gozar de una igualdad de oportunidades o de resultados,
según los bienes y aspectos con relación a los cuales se pretenda alcanzar dicha igualdad. Propia del Constitucionalismo
Social.
LA EQUIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA: La equidad según Aristóteles es “la rectificación de la ley en la parte en que ésta
es deficiente por su carácter general”. Hoy la equidad se entiende como el criterio de justicia que toma en consideración no
sólo el sistema jurídico, sino también las particularidades del caso, y que trata de darle una solución con un sentido moral y
humano más que estrictamente legal.
No es correcto entender por seguridad jurídica la exclusión de la equidad, para que los jueces sólo se dediquen a la
subsunción del caso a la norma general y a la deducción de la solución lógica. Ambos principios deben armonizar el cuadro de
derechos fundamentales de las personas. Además, la equidad no es un elemento extra-normativo, externo al sistema jurídico
sino que se halla integrada en él, por lo que incluso su aplicación cuando resulte necesaria hace a la seguridad jurídica.
LA JUSTICIA SOCIAL: Criterios distributivos que deben diseñar y organizar el conjunto de instituciones sociales, políticas y
económicas que conforman un Estado nacional o un conglomerado de naciones, para guiar la distribución de beneficios y
cargas sociales. Son de suma importancia la naturaleza de la justificación y legitimidad de los criterios que deben guiar tal
distribución, y la efectiva distribución de los beneficios y cargas entre los involucrados en un horizonte de espacio y tiempo
adecuados. Es un problema de la filosofía moral y de la filosofía política, debiendo abordarse con un enfoque compatibilista.

26
3) LA POSTURA ESCÉPTICA.
El ESCEPTICISMO refiere a la desconfianza en la capacidad de la inteligencia para conocer las verdades objetivas. Solo existe
lo particular o lo empírico. El RELATIVISMO AXIOLÓGICO refiere a que no hay valores universales, no pueden ser conocidos,
o son sustentados por los individuos o grupos humanos (y pueden ser diferentes en distintos grupos).
KELSEN: Su concepción de la justicia es IRRACIONALISTA (no sabe ni puede afirmar que es la justicia absoluta que la
humanidad ansía alcanzar [ideal irracional]) y EMOTIVISTA. (Solo existe una justicia RELATIVA propia al ámbito de la ciencia,
y de la voluntad de su creador).
Sostuvo que la justicia es una propiedad que puede fijarse de un agente, de un acto, pero los actos creadores de normas
particulares o generales, sólo son justos o injustos, según se hayan dictado en conformidad o no con una determinada norma
positiva Toda norma válida, constituye un valor (un deber ser) y el valor mismo no puede ser valorado.
Para calificar un acto como justo o injusto es preciso partir de una norma previa de justicia que, como toda norma, es un acto
de voluntad, completamente diferente de un acto racional (sólo permite conocer las normas, no crearlas [ciencia jurídica]). Para
Kelsen y Ross el contenido de la razón práctica es contradictorio (inaceptable razón + voluntad).
La norma de justicia, según Kelsen, puede ser:
- METAFÍSICA (contenido trascendental, incomprensible por la razón humana, significando un ideal absoluto de justicia).
- RACIONAL (establecidas por la voluntad humana razón humana, aprehensible racionalmente, significando una
pluralidad de ideales de justicia [valores de justicia relativos]).
ROSS: (discípulo de Kelsen - reglas de ajedrez/predicción), se apoyaba plenamente en el “derecho vigente”, el único derecho
que se puede conocer (Nominalismo: los conceptos sólo son los nombres de las cosas, pero no podemos conocer su esencia).
La noción de validez es una ilusión de los hombres permitida por la reiteración del cumplimiento por temor.
Su concepción de justicia también es EMOTIVISTA, ya que sólo son “meros hechos psíquicos subjetivos”, sólo una expresión
de motivos. Distingue dos aspectos de justicia:
- FORMAL (se identifica con la exigencia formal de igualdad, pero limitada al positivismo: trato igualitario a quienes
pertenecen a la misma categoría legal. Es una exigencia de racionalidad, evidente, pero vacía [no permite calificar de justas
o injustas a las reglas, ya que toda regla es justa] - la igualdad no permite brindar contenido a la justicia).
- MATERIAL (suma contenido a la formal, mediante criterios materiales, reglas no evidentes que deben ser justificadas a
la luz de sus consecuencias prácticas [refiere a la voluntad del legislador al crear la norma]).
Las reglas no son justas o injustas en sí, sino que la aplicación o no aplicación es justa o injusta. La justicia no es una guía
para el legislador, sino que es una mera expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto (“es como
dar un golpe sobre la mesa”).

4) LA CONCEPCIÓN PROCEDIMENTAL DE LA JUSTICIA.

John Rawls (1921-2002), filósofo estadounidense y profesor en Harvard, que se encuadra en el positivismo analítico (que se
había abocado a cuestiones secundarias como la lógica y la semántica), pero tiene gran relevancia al retomar cuestiones
sustantivas, propias de la FILOSOFÍA PRÁCTICA, y desarrolla una Teoría de la JUSTICIA, caracterizada por:
- ÁMBITO ESPACIO TEMPORAL LIMITADO: Sólo aplicable a la sociedad democrática contemporánea norteamericana.
- NEGACIÓN DEL UTILITARISMO: Niega que todo habitante tenga derechos inviolables, por sujetarlos al cálculo de
utilidad.
- NEGACIÓN DE LA FILOSOFÍA TRADICIONAL: Rechaza por irracionales al perfeccionismo moral y al intuicionismo.
- ESTRICTAMENTE ESTRUCTURAL: La justicia es una cualidad de una cierta forma de organización social, o modo de
disponer las prácticas sociales (sin relación con las cualidades personales [no es una virtud]).
- MERAMENTE PROCEDIMENTAL: Consiste en la práctica de determinados procedimientos en la conducta humana
social, que aseguren su resultado justo. No brinda resultados concretos, sino que es puramente formal y abstracta.
Propone una construcción ideal de una situación ficticia para elegir los principios básicos de la organización social de modo
ecuánime (que ninguno sienta que se esta sacando ventajas o se esta forzando a ceder legítimamente). Rawls dice que los
representantes de la comunidad deben considerarse reunidos en el marco de una “posición originaria” (de racionalidad y
libertad, frente a un “velo de ignorancia”, en situaciones de cierta independencia e igualdad, llegando a un acuerdo por
unanimidad, eligiendo la opción menos peor, y respetando restricciones formales). Además, se dan dos principios básicos:
- LIBERTAD: Cada persona debe tener la libertad más completa posible, otorgable a todos, al mismo tiempo.
- DIFERENCIA: Ante desigualdades, brindar mayor beneficio a los menos aventajados, y ecuánime igualdad de
oportunidades.
Fijados los principios básicos, se levanta “el VELO DE IGNORANCIA” y los participantes asumen lo acordado. Perdura toda
vez que los miembros de las clases más desfavorecidas por lo acordado, saben que deben su nivel de vida al esfuerzo de los
más favorecidos (y son conscientes de que si no respetan el pacto les irá peor) y estos, aceptan una ganancia un poco inferior
pero garantizada y aceptada por todos. Rawls recurre finalmente, para garantizar la estabilidad del pacto, a una supuesta
natural moralidad de los hombres, que tiende a apoyar la justicia, una vez eliminada la envidia contenida en el velo.
Se critica su mera instrumentalidad, infundado (mero consensualismo), e insuficiente para alcanzar principios de justicia
concretos. Se está frente a un orden del pensamiento técnico-instrumental por el que se llega a uno ético-normativo, sin un
correspondiente puente o principio normativo apto para ello. Es una ética de estructuras, sin tener en cuenta el obrar humano
ético. El principio de diferencia desconoce la justicia distributiva (no hay noción de mérito, necesidad, etc). Además puede
llevar a soluciones contrarias a la justicia, y deja muchas dudas para su aplicación (¿quiénes son los más desfavorecidos?)

27
UNIDAD I.
“Asociación Civil Portal de Belén c/Ministerio de Salud” (CSJN - 2002): Ver Unidad VII.

UNIDAD II.
“Guardianes del Muro”, (Tribunal Constitucional Alemán - 1994): Aplicación de la “Formula Radbruch” (“la injusticia extrema no
es derecho”) como derecho supra legal. Principio de retroactividad sólo aplicable al Estado de Derecho.
“Casal”: Fija que el Recurso de casación debe permitir una doble instancia suficiente, en cumplimiento de los TT.II. Fija las
diferencias entre el Estado de Derecho Legal (propio de Francia por el temor al poder de los jueces) y el Estado de Derecho
Constitucional (propio de nuestro país, por el temor al poder centralizado), que consta de un ordenamiento jurídico integral, una
CN como fuente de derecho, control de constitucionalidad, etc.

UNIDAD III.
“Pretty vs. Reino Unido”, (Tribunal Europeo de Derechos Humanos - 2002): Una mujer enferma de ELA pretende modificar una
ley para que no imputen a su marido por ayudarla a suicidarse, cosa que no podía hacer por sí misma. Se rechaza entendiendo
que introducir tal excepción legal sería un ataque a la protección del derecho a la vida, fácilmente abusable.
“Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9.688” (CSJN - 2004): Inconstitucionalidad de un artículo de
la LRT que impedía que los trabajadores reclamaran por la vía civil la indemnización en caso de sufrir un accidente de trabajo.
El máximo tribunal consideró que aquella norma afectaba los derechos de los trabajadores al no permitirles obtener una
reparación integral por los daños sufridos.

UNIDAD IV.
“Vera Barros, Rita c/Estado Nacional” (CSJN - 1993): Aplicación de la equidad para la flexibilización de los requisitos legales
taxativos para poder obtener una pensión por la muerte de su padre (tenía 48 años y se requería tener 50), que había cuidado
gran parte de su vida y que por ello se encontraba en malas condiciones respecto del mercado laboral.

UNIDAD V.
“Amante, Leonor” (CSJN - 1989): Flexibilización del requisito de presentar un carnet de socio para ser medicamenta atendido.
Fija que una vez que los profesionales de la salud sobre la urgencia del caso, pesa sobre éstos el deber jurídico de obrar.
“Dessy” (CSJN - 1995): Reconocimiento de la inviolabilidad de la correspondencia de un preso. El ingreso a una prisión, en tal
calidad, no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional.

UNIDAD VI.
“Burwell vs. Hobby Lobby Stores, Inc.” (US - 2014): Objeción de conciencia. El Departamento de Salud y Servicios Humanos de
Estados Unidos al exigir a tres sociedades por acciones cerradas que provean cobertura de salud para métodos
anticonceptivos abortivos, violaba las sinceras creencias religiosas de los dueños de las compañías involucradas.

UNIDAD VIII.
“Hooft, Pedro c/Provincia de Buenos Aires” (CSJN - 2004): Igualdad. Declaración de inconstitucionalidad de una norma de la
constitución de Buenos Aires, que discrimina injustificadamente, no por no ser argentino, sino no por ser argentino
“naturalizado”, para poder ascender al cargo de juez de cámara.

28