Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12652295

OPINIÓN Nº 063-2018/DTN

Solicitante: Instituto Metropolitano Protransporte de Lima –

PROTRANSPORTE

Asunto: Honorarios de éxito

Referencia: Oficio N° 170-2018-MML/IMPL/GG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Instituto Metropolitano

de Lima – PROTRANSPORTE, formula consultas sobre los honorarios de éxito, en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Es jurídicamente posible pactar, bajo la Ley de Contrataciones del Estado,
Honorarios de Éxito sobre la base de supuestos de hecho que impliquen
resultados económicos desfavorables a la Entidad o en todo caso menos
desfavorables a ésta?” (Sic).

2.1.1 En principio, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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recalcar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o casos
concretos; por tanto, el OSCE no puede, en vía de consulta, determinar qué debe
pactarse como supuesto a cumplir en el marco de un contrato con honorario de
éxito, aspecto que corresponde ser definido por cada Entidad, conforme a sus
necesidades.

Sin perjuicio de lo señalado, corresponde desarrollar algunos alcances sobre los

contratos con honorario de éxito, en el marco de la anterior normativa de
contrataciones del Estado.

2.1.2 En primer lugar, conforme a lo previsto en los artículos 12 de la anterior Ley y 10

del anterior Reglamento, para convocar un proceso de selección era requisito
indispensable que este se encontrase incluido en el Plan Anual de Contrataciones
y que contara con el Expediente de Contratación debidamente aprobado. Cabe
precisar que, el Expediente de Contratación debía incluir —entre otros elementos
— la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como el valor
referencial del proceso.

Asimismo, debe indicarse que los artículos 27 de la anterior Ley y 13 del anterior
Reglamento, definían que el valor referencial era el monto estimado determinado
por el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) de la Entidad para la
contratación de bienes, servicios u obras, sobre la base de un estudio de
posibilidades que ofrece el mercado. Dicho valor debía incluir todos los tributos,
seguros, transporte, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda
incidir sobre el costo de la contratación.

De lo señalado, puede desprenderse que el valor referencial era un requisito

indispensable para convocar un proceso de selección; por lo mismo, todo proceso
de selección debía contar con un valor referencial determinado en función al
estudio de las posibilidades que ofrecía el mercado realizado por el OEC,
conforme a lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.3 Por otra parte, el artículo 15 del anterior Reglamento establecía que “Para la
contratación de servicios será posible considerar honorario de éxito, siempre y
cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su
monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de
éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fijo más
el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor
referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como
honorario de éxito.” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado había

previsto la posibilidad de considerar el pago de honorarios de éxito en un proceso
de selección, para lo cual debían cumplirse ciertas condiciones: (i) que se tratara
de un contrato de servicios; (ii) que el honorario de éxito a establecerse fuera
usual en el mercado; y, (iii) que se encontrara debidamente justificada la
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necesidad de establecerlo y su monto, de lo cual se encargaba el OEC de la

Entidad mediante la emisión del informe técnico correspondiente.
Adicionalmente, debe señalarse que para la determinación —de la cuantía— del
honorario de éxito a establecerse, este debía recoger el monto de un honorario fijo
al cual se le sumaba el monto máximo que la entidad determinaba que pagaría
como honorario de éxito.

De esta forma, se colige que el establecimiento de los honorarios de éxito en un

proceso de selección resultaba posible siempre que se cumplieran los requisitos
previstos en la anterior normativa de contrataciones del Estado, entre los cuales se
encontraba la obligación por parte de la Entidad de justificar la necesidad de
establecerlo.

2.1.4 Por otro lado, en relación al término “honorario de éxito”, la Opinión N° 060-
2015/DTN realizó la precisión que este “(…) se considera como un incentivo
(dinerario) que se otorga exclusivamente si el contratista obtiene el propósito
para el cual fue contratado. Así, se trata de un costo que no incide directamente
en la prestación del servicio, ya que está referido a un hecho aleatorio al
desenvolvimiento de las facultades del contratista, el cual es, un resultado ajeno
al cumplimiento de un contrato.” (El resaltado es agregado).

Abundando sobre esa idea, en relación a la forma en cómo se establecía el

honorario de éxito, debe señalarse que el hecho aleatorio al cual este se encuentra
sujeto, corresponde a lo que en doctrina se conoce como “condición”, concepto
que se define como un “acontecimiento futuro e incierto cuyo cumplimiento dará
lugar a la existencia o resolución de la obligación”.

Sobre el particular, Roberto Garzón hace la siguiente precisión: “(…) es

incorrecto señalar que el acontecimiento sea incierto. Debe ser cierto y está
perfectamente determinado en el acto jurídico en el cual se establece; lo
contrario generaría inseguridad jurídica para las partes que, al no saber en qué
consiste la condición, mucho menos podrían conocer si se cumplió o no. // (…),
es correcto que el acontecimiento sea futuro ya que esto permite de manera
objetiva que sea desconocido por las partes.”2

En esa lógica, es posible concluir que la anterior normativa de contrataciones del

Estado permitía que la Entidad pudiera considerar establecer el pago de
honorarios de éxito en un proceso de selección —a modo de incentivo a otorgarse
al contratista que obtuviera el propósito para el que fue contratado—, debiendo
tenerse en cuenta que para decidir establecer su otorgamiento, la Entidad debía
definir el hecho o situación futura e incierta (condición) que al cumplirse tendría
como efecto que este sea concedido; para ello, dicho supuesto debía guardar
armonía con lo dispuesto en el artículo 15 del anterior Reglamento, esto es, que
fuera usual en el mercado el otorgar honorarios de éxito por tal circunstancia y
fuera justificada, debidamente, la necesidad de otorgar honorarios de éxito por el
cumplimiento de dicho objetivo y su monto.
2
Garzón, R. (2016) Obligaciones Condicionales, México, Homenaje al Doctor Jorge Alfredo
Domínguez Martínez, Colegio de Profesores de Derecho Civil, Facultad de Derecho de la UNAM, pág.
161. Recuperado del Acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM.
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De esta manera, se advierte que cuando la Entidad decidía otorgar un honorario de

éxito en un proceso de selección, esta era responsable de definir la condición en
virtud de la cual el referido honorario de éxito sería otorgado; verificando que
fuera usual en el mercado otorgar honorarios de éxito para el cumplimiento de
dicho objetivo, y que su necesidad y monto fueran debidamente justificados, en
armonía con lo previsto en el artículo 15 del anterior Reglamento.

2.2 “¿Puede una entidad del Estado pactar un servicio con Honorarios de Éxito en
caso ésta logre un perjuicio económico menos desfavorable?” (Sic).

Conforme a lo previamente señalado, debe recalcarse que las consultas que absuelve el
OSCE son aquellas formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones o
casos concretos; en ese sentido, no es posible que este Organismo Técnico
Especializado, en vía de consulta, determine por qué situaciones puede o no la Entidad,
determinar el otorgamiento de un honorario de éxito; aspecto que depende del análisis
que realice la Entidad en torno al contexto de la contratación en particular.

Por otro lado, recapitulando lo indicado al absolver la consulta anterior, es preciso

resaltar que la anterior normativa de contrataciones del Estado permitía, en el caso de
los contratos de servicios, que la Entidad pudiera establecer la entrega de honorarios de
éxito en el proceso de selección, siempre que el otorgamiento de estos —en relación a la
condición a establecerse— fueran usuales en el mercado, se justifique la necesidad de
establecerlo y el monto correspondiente; entendiendo que la finalidad de los honorarios
de éxito eran constituir un incentivo —de naturaleza dineraria— a otorgarse al
contratista si este obtenía el propósito para el que era contratado.

Ahora bien, considerando que el otorgamiento de este honorario de éxito se encontraba

ligado al cumplimiento de un “hecho aleatorio” —comprendiendo que el nacimiento de
la obligación de entregarlo se encontraba suspendida hasta la realización de este hecho
—, era necesario que la Entidad determinara, de manera objetiva, la forma en que se
debía considerar cumplida dicha circunstancia (el hecho aleatorio) que ameritaría el
otorgamiento del honorario de éxito al contratista.

En definitiva, el hecho o circunstancia por la cual la Entidad decidía establecer el

otorgamiento de un honorario de éxito en el proceso de selección, debía ser establecida
por la Entidad, la cual era responsable —para su establecimiento— de verificar si el
otorgamiento de honorarios de éxito por dicha situación era usual en el mercado, y se
encontraba justificada su necesidad y monto, de conformidad con lo establecido por le
artículo 15 del anterior Reglamento.

2.3 “¿Qué debe entenderse por “éxito” en la contratación pública para efectos de
pactar un Honorario de Éxito como sistema de contratación?” (Sic).

En principio, debe indicarse que la anterior normativa de contrataciones del Estado no

establecía un significado del término “éxito” en el marco de los contratos convocados
por las Entidades Públicas bajo su ámbito.
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No obstante, cabe señalar que el objeto de la anterior Ley de Contrataciones del Estado
fue establecido en su artículo 2, señalando que este correspondía a establecer las normas
orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones
realizadas por las Entidades del Sector Público, de manera que estas fueran efectuadas
de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, de acuerdo a los
Principios que debía contemplar toda contratación pública; como por ejemplo, el
Principio de Razonabilidad3 por el cual, en todos los procesos de selección, el objeto de
los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para
satisfacer el interés público y el resultado esperado.

En esa lógica, puede entenderse que el objeto de toda contratación que realizaban las
Entidades del Sector Público debía cumplir con ser razonable, tanto en términos
cuantitativos como en términos cualitativos; y siendo que involucraban la erogación de
fondos de naturaleza pública, siempre se encontraban orientadas a satisfacer el
interés público y el resultado que se esperaba con dicha contratación.

Por otra parte, según la Real Academia de la Lengua Española, “éxito” significa:
“Resultado feliz de un negocio, actuación, etc.”4. En ese sentido, considerando que el
objeto de todo contrato público debía ser razonable cuantitativa y cualitativamente, y
encontrarse orientado a satisfacer el interés público, al establecer honorarios de éxito
debía entenderse que la condición a la cual se encontraba sujeto su otorgamiento debía
resultar en beneficio de la Entidad —siendo que la finalidad de la contratación es
satisfacer un interés público— y nunca en desmedro; debiendo precisarse que
correspondía a cada Entidad, de acuerdo a la naturaleza y finalidad de la contratación,
definir lo que —en ese contexto— consideraba como un resultado beneficioso (de
“éxito”).

De esta forma, se concluye que en el marco de los contratos de servicios con pagos de
honorarios de éxito, la Entidad era responsable de determinar —de acuerdo a la
naturaleza, finalidad y el contexto de la contratación en particular— qué es lo que
consideraba como un resultado beneficioso (de “éxito”) con el fin de establecerlo como
la condición para otorgar dichos honorarios de éxito.

3. CONCLUSIONES

3.1. Cuando la Entidad decidía otorgar honorarios de éxito en un proceso de selección,

esta era responsable de definir la condición por el cuál este sería otorgado;
verificando que fuera usual en el mercado otorgar honorarios de éxito para el
cumplimiento de dicho objetivo, y su necesidad y monto fueran debidamente
justificados, en armonía con lo previsto en el artículo 15 del anterior Reglamento.

3.2. El hecho o circunstancia por la cual la Entidad decidía establecer el otorgamiento

de un honorario de éxito en el proceso de selección, debía ser establecida por la
Entidad, la cual era responsable —para su establecimiento— de verificar si el
otorgamiento de honorarios de éxito por dicha situación era usual en el mercado, y
3
El Principio de Razonabilidad se encontraba contemplado en el literal e) del artículo 4 de la anterior
Ley.
4
Según la primera acepción del término “éxito” del Diccionario de la lengua española, Edición del
Tricentenario. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=HGAP1jB
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se encontraba justificada su necesidad y monto, de conformidad con lo establecido

por el artículo 15 del anterior Reglamento.

3.3. En el marco de los contratos de servicios con pagos de honorarios de éxito, la

Entidad era responsable de determinar —de acuerdo a la naturaleza, finalidad y el
contexto de la contratación en particular— qué es lo que consideraba como un
resultado beneficioso (de “éxito”) con el fin de establecerlo como la condición
para otorgar dichos honorarios de éxito.

Jesús María, 11 de mayo de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC/JDS