TEMA 2 : PUBLICIZACIGN Y GARANTISMO PROCESAL. Concepcién ideolégica sobre Ios poderes del juez y [a calificacién de la demanda : debate entre la publicizacién del proceso y el garantismo procesal. Lecturas impartidas: Lectura 01 : ARIANO DEHO Maria Eugenia, Problemas de/ Proceso Civil, Jurista Editores, 2003, pp. 69 ~ 81 .econn. Lectura 02 : MONTERO AROCA Juan, En : Revista iberoamericana de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Argentina, Rubinzal - Culzoni, Afio IV, N° 6, 2004, pp. 15 — 50. Lectura 03: PICO | JUNOY Joan, “EV derecho procesal entre el garantismo y la eficacia : Un debate mal planteado”, en libro de Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2003, pp. 55 66. a ae . 76 112SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE «SOFOCAR DESDE SU NACIMIENTO LAS PRETENSIONES FATALMENTE CONDENADAS AL FRACASOst) Dadicado a todae Jas victimas, conacidas y desconocidas, de los art 426 y 427 del CPC Sowamo: 1. Premise: una tercerla que no ee logea inieiar— 2 EL probiema de fondo: Is improcedencia in line como manifestacén ‘el proceso spublicisticor — 3, A la busqueda de los origenes del ar, 427 ‘del.CPC: del proyecto Chievenda a Ia reforma portuguesa de 1926.— 4. Sigue. La recepciéa brasilena y el Cédigo Tipo para Tervemécica.— 5. La xeconomis procesals del art. 427 CPC.— 6 Reflexiones conclusivas, 1.— La sentencia de casacién que motiva estas notas constituye una més que clara, viva y real constatacidn de los absurdos extremos a los que puede conducir un ‘proceso civil que suelen lamar «publicistico», y que Curiosamente seria aquél en el que «el juez es el encargado de impulsar y orientar el desarrollo del proceso al cumplimiento de sus fines» y én el que ‘spor su intermedio, la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, 2s decir, se proyecta hacia una funcién itil y provechosa»'. En efecto, de su lectura se puede apreciar que: ie La resolucién en contra de la cual se interpuso el-recurso de casacién era una que declaraba improcedente in limine una demanda de tercerfa de pago; "7 Publicado en Dislogo con le Furispnudencia, N41, febrero 2002, p, 91 y ss en comentasio 8 Ja Sentencis de Casacién N° 1812-2001 /Lembayeque dal S de octubre del 2001 1 Ash Monnoy Ghuve, Le ideoiogta en ol Cédigo Procsal Civil peruano, en lus et Praxis, N° 24, 1994, p. 199-200, 69Eugenia Ariano Deho 2.— El recurrent, en particular, s¢ lamentaba que se le negé su de- recho a la futela jurisdiccional efectiva, por cuanto, las instancias ce «iméri- too al calificar la demanda: 1) valoraron elementos distintos a los que expresamente exige el CPC en sus articulos 424, 427 y 534; b) no efectiaron un examen de «procedibilidad» de la accién, «méxi- ime que Ia demanda fue interpuesia oportunaments antes de efectuarse el ago los tvabajadores de la empresa Hotel Maracaibo S,A. (dispuesta en octubre del 2000), corforme lo establecié la Corte Suprema en reso- Iucién casatoria del doce de abril de dos mil»; c) se contravino lo dispuesto en #l art, 427 CPC, dado que la aecién. Bene las dos condiciones para su admisién (legitimacién e interés para obraz) y la improcedencia se funda en la ausencia de algiin Tequisito intrinseco 0 de fondo; d) no se ha sefiaiado en cual causal del art. 427 CPC se ampara la improcedencia. 3°.— El recurso, efectivamente, se declaré procedente por la causal de contravencién de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cal no haberse dado tramite como es debido a su demanda y que fue ordenado por 1a Sala Suprema», 4°— La sentencia de casacién, recogiendo los argumentos del recu- rrente —y, por cierto, sin siquiera cuestionarse si por casualidad con ese poder conferido al juez de declarar in limine la improcedencia de la demar- Ga se vulneraria algiin derecho constitucional—, declara fundado el recurso y tras casar la resolucién de vista, anula la del a quo y «manda» que el Juez ‘expida nueva resolucién (0 sea que, jde una buena vez admita la deman- dal). Para poder entender lo que ha pasado debemos agregar algunos datos que emergen de la sentencia, rogando al lector hacer atencién a las fechas. Asf, que: a) nuestro «frustradon tercerista (que era un banco) interpuso, en sa momento (no sabemos la fecha) una terceria de pago en relacién a un proceso de ejecucién (seguido por lo que parece por oto Banco no sabemos contra quien), pero (sepuraments) cuando sin no se habia procedido al remate de los bienes objeto del mismo. b) tal demanda fue declarada in limine improcedente (probablemente porque se consider6 «extemporénean) y que dicha tesolucién (ob- Viamente confirmada en apelacién) fue objeto de un primer recur- go de casaciin que fue declarado fundado por sentenca, de la Corte Suprema de fecha (atencién) 12 de abril del 2000, la que debié disponer (més que probablemente) que se admitiera la ter ceria. ”Sobre el poder det Juez. ©) pese a la resolucidn de la Corte Suprema la demanda de tercerfa ho se admitié pues con fecha nueve de octubre del 2000 el a quo declara improcedente la terceria, por cuanto en ese mismo octubre se adjudicaron los bienes objeto de la ejecucién a los tabajadores del Hotel Maracaibo S.A. Es decir, por sino se ha entendido, han habido dos intervenciones de la Corte Suprema pronunciandose (implicitamente) sobre la admisibilidad (y procedencia) de la tercerfa: una primera fechada 12 de abril del 2000 (0 sea, al momento hace jcasi dos afios!) y la otra constituida por la sentencia objeto de estas notas que tiene fecha 5 de octubre del 2001, que «mandan, en buena cuenta, que se admita la demanda. Luego, estamos ante una absurdo «concepturo» de texcerfa, una terce- via que pese a todos los esfuerzos del «tercerista» no se logra jsiquiera far! (y que dudo se pueda inicizx). La pregunta que se impone hacemos es jcémo es posible todo esto? gCémo és posible que un auto de improcedencia in limine de una demanda legue dos veces a la Corte Suprema en via de casacién? zCémo es posible qué en un sistema que se nos dice que tenemos «derecho a la tutela juris- diccional efectiva» no se pueda (Giquiera) iniciar un concretisimo proceso? 2.— Las respusstas a estas preguntas tienen, para quien escribe, un sabor muy amargo, por cuanto implican admitir (siempre para quien escri- be) los coneretos dafios que a los justiciables pueden producir ciertas super- estructuras conceptuaies que luego se transforman en normas'. En efecto, como lo sefialabamos al inicio la madre del problema esté en que nuestro legisiador procesal construyé un proceso «publicistico» (que es como decir que lo construyé «desde el punto de vista del juez»’) y en tal > En esta sede debo retonocer que hasta hace poco no habria escrito lo que estoy exec Diendo, De hecho, is sentencia que motiva estas notas Hene una referencia a tn Nabajo io, publicado apenas en el aio 1998 en la revista Cathadra. El Esprit del Derecho, Alo 1, N* 3, p. 7 y 38, que contiene wna tal serle de slogans y lugares comuries (en particular en las pp. 8 y 9 zespecto al act I! del TP. CPC) como para svergonzarme. Bebo, igusleente, decir que es resin leyendo (y triduciendo) los ensayos del profesor Curmni (ex pastcular En el centencrio del Reglamenia de Klein (El proceso cil extre libertad y awarded), en Revista Juritia del Pent, Ao LL, N* 18, enero 1999-ener0 2000, Bp. 122), asi como del profesor Mowratsove (en particulay, Sabre la exposiién de motives ‘de Giuseppe Psoneli al Libra I del Cédiga de procedimiento col italano de 1965 (des cigo ex contrast), en Revise Juridica del Perd, Ato LI, N72, octubre 2002, p. 160-161) que él hhocho que la demanda debe ser «calificada» por el Jue’ comenzs a presentirseme come lune de las meyores (de ls fantas) manifestaciones de autortarismo procesal que com. Gane nuestro Cédigo. > Sopin la ya ciésica mxpresién de Ia Relesione al Re (Exposicién de motives) del Cédigo ftalinno de 1840, en su 9. 19, en la que explicando Ia sistesitia del nuevo ebdigo, y ‘contraponiéndola a la dél que derogabs se cefalabe: sel cesado Cédigo se plantesba los pprobleatas desde el punto de vista del ltigante que pide justi, el neva se la propone nEugenia Arino Deho sentido poco le importé que immponiendo al juez el poder-deber de «calificar» la admisibilidad y procedencia de toda demanda se terminara dndole al jnee un instrumento que podtia ser arbitaramente utizad come beers para aquello que prociamd desde el articulo I del Titulo Preliminar del CPC: éi pomposamente llamado «derecho a la tutela jurisdiccional efectivay de las partes (si de las partes), el que, in primis, deberia implicar la mas que elemental posibilidad (para el actat) de abrir el proceso. 3.— Por ello, si no fuefa por més que para provocar una reflexién sobre las visiones «publicisticas» del proceso, que conducen a resultados tan desastrosos como los resefados, tratemos de llegar a encontrar los origenes de nuestro art. 427 CPC que permite que un juez, de plano e inaudita altera parte, pueda declarar la improcedencia de una deinanda. En rigor de verdad, nuestro viejo Cédigo de 1912, siguiendo una linea que era propia del proceso comtin medieval, en raz6n de que la demanda escrita (como otrora el denominado libello) debfa interponezse ante el juez, permitia que éste la «devolvieran al actor si es que carecfa de alguna de las, formalidades indicadas en el art. 306, «debiendo el juez precisar en la pro- videncia e] requisito que se ha omitidor (asf el art. 307 del viejo cédigo). Pero, me parece dudeso que sea ésta la norma-antecedente de los art. 426 (inadmisibilidad) y 427 (‘mprocedencia) del vigente cédigo. Es mis, creo que durante toda la vida del Cédigo de 1912 a ningzin juez se le ocurrié aplicarla, pues de todas las demardas se daba «traslado al demandado» (ext. 309, Cédigo de 1912). ‘Ahora bien, atin descartando que el precedente esté en el poder del juez de «devolver» la demanda del art, 307 del viejo cédigo, la referencia al [Proceso comtin no parece tan descabellada. De hecho LizsMan, en un clasico estudio de 1948, que debe haber sido escrito al poco tiempo de su regréso a Tialia tras su (forzado} exilio brasilefo, explicando los institutos del dere- cho comin en el proceso civil brasilefio, sefialaba, sorprendido, que en Bra- sil, en virtud del art. 160 del Cédigo procesal de 1939 el juez podia «indeferim» la petigi inicial (0 sea nuestra demanda), vale decir, rechazar el darle tré- mite y de hacer citar al demandado, cuando encontraba que una de Jas partes era incapaz 0 que la demanda era «manifiestamente inepta». Y expli- caba esta disposicién diciendo «Esto es lo que queda de la antigua exceptio inept libelli, que el juez hoy debe tomar en consideracién ‘in limine’ y de su propia iniciativan‘. O sea, una evolucién —en sentido «publicistico», en desde el punto de vista del juez que debe administarlan: cfr. en Coruam, D'ELA, IeacnaTifiie, Codie di procedine ciile com le Relezione al Re, Cacucd, Bart, 1997, p. 224, y, en traduccion de Sentis Melando, en Rzotm, Derecho Prowsal Ci, 1, Fea, Buenos Aires, 1957, p. 199. «Larne, lst elf diritte eamame nel proceso cicle iasiliano, an Ricerche aul processo. process cite brsiiao, al cudado de Picanol y Guusane, Maggiol, Rimini, 1985, p. 26. Evestudio fue iniclalmente publicado en Rivisi italiana per le scienae giuridiche, 1948, 0. ASL y ss. y luego zecogido en Problem del proceso cole, Maran, Napoli, s/f (pero de 1582}, p. 490 5 55 nSobre el poder del Juez cuanto apreciable de oficio, de plano e inaudita altera parte—, de una tipica excepcisn dilatoria (obviamente) de parte, una de aquellas que en el proce- so comin immplicaban la promocién de una lifis ingressum impediente @Pero cémo asi se produjo esta «evolucién» en el derecho brasileso? Teniendo presente que el Cédigo brasilefo de 1939, ceguin lo expresa el propio Lmsqan, tors como «modelos» el cédigo portugues (también de 1939) y los proyectos italianos Chiovenda, Carnelutti y Solmi®, por allf debemnos dirigir nuestra atencién. Y como de los mencionados el ins «ane tguo» es el proyecto de Chiovenda, pues comencemos por él {Qué nos proponia Chiovenda, en su proyecto publicado en 1920? Pues conforme ai art. 8 —tras haber establecido en sw art. 6 que la demanda judicial debfa presentarse en la secretaria de la autoridad judicial— que: «Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la inclicacién de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla 0 ‘cortegirla asignéndole un plazo para la nueva presentacién en la secre- tarfant, Cinovenpa, en la exposicién de motives del proyecto, tuvo a bien pre- sar que para garantizar la observancia de las normas sobre los requisites de la demanda judicial (o tea los indicados en el art. 4 del proyecto) la cexceptio inepti lielli no bastan, y consideraba més eficaz «la accién preven va del juezn: «En el nuevo proceso (y esa es una de sus notas fundamen- tales) la demanda judicial antes de ser notificada es presentada a la autori- dad judicial (..). La autoridad judicial llamada asi a participar en la causa desde este momento inicial, debe examinar la demanda y, si ésia presenta isregularidades u omisiones, si en particular Ia indicacién de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, puede invitar al acior a completarlao corregirla, asignandole un plazo para la nueva presentacién (..) Si bien el actor no pueda ser constrefido a mejorar la demanda y tenga la facultad de representaria tal cual, es presumible que, puesto en aviso por la ‘nvitacién del magistrado, él comprenderd en el mayor mimero de casos la conveniencia de cumplir; que més bien, la necesidad misma de presentar la demanda al examen preventivo del juez bastard por sf sola para que las artes se atengan fielmente a las prescripciones de la ley’. Parece evidente que Ciovexoa nunca propuso otorgaile al juez el poder de «indeferir» (por usar la expresién portuguesa) la demanda, sino solo el mucho més «blando» (y yo dirfa més gentil) poder de «invitar al actom a * Lissa, Op. cit, p23, * Cirovmba, Relasione sul progetto di rforme del procedimento elatorta dalla Commissiome perl dopo guerra. Appendice:tesio del progetto (1919), en Sazgl di dintio precssuale dle, Sl cuidsdo de Proro Piso, 1, Giufite, Milano, 1993, p. 117 (cursive sala) Cusovenoa, Relacione sul progeto, Cit, p. 5233 (cursives aves), BEugenia Ariano Deho completar o cozregir su demanda (que podia o no hacerse)*. Pero, el nexo exceptio inepti libelli y ese poder del juez de «invitar» al actor a completar 0 corregir su demanda estaba hecho. ‘Ahora bien, ni el proyecto Cameluiti de 1926, ni los proyectos Soli de 1937 y 1939 Henen ninguna norma al respecto, por lo que debemos echar nussira mirada a la legislacién lusitana, que tanta influencia (no podia ser de otra forma) ha tenido en la legislacidn brasilena Sefala Ciarn que el proyecto Chiovenda wcoatenfa una gran innovaciény estsba im- pregnado de una condlanca extrema en el hombre, En el Houibre juez, en el hombre Aefensory en el hombre parte, de tal forma que al ums humano en el cul él hipotizabs 1S desserolio del proceso se revela del todo nuevo no sélo respecto al eédigo Plsanelit y 2 la reforma Mortara, sino también respecto a lo que antropotdgicamente era el hombre en 1920. El juez c2 presumido habilsimo y, si n0 inflible, por lo menos segu- Femente capaz de reselver fépido y bien cusiquier probloma. Hl jaee italiana, en 1920, fo era en verdad siqulera autGnomo e independiente del ejecutive, pero pese 2 ello Chiowenda tone le certeza que aquél nuncs abvsaria de sus poderes, Viceverst los defersores son presumidas indulgentisimos y apacibilisires, pero no Mbtes. Por em plo, por el art, al juez, fente a ln demands y sin antes de la notiicacin, ‘puede [vltar al actor e completarla 0 2 corvegirla asigndndole ol plazo para ia nueva preser~ ‘acim en le seccetaria, 7 en la exposicién de motiver te precise que el actor bene de todas formas el derecho de replanteatla tal cual. Sino fuera porque, rien la exposicisn ide motivos, ni en el articulado se hipotiza que el actor, que bien podria estar defendido por un Lessona por ua Chiovende, no tenga ningura intenciéa de replantear 2 Insma demanda, ni mucho menot corregitla, sino que pretenda que el juez, que bien podiia ser un recin graduado, juague sobre aqualla que ya ha preseniadom: Storie df processalist di oligarch. La procedura civile el Regno italia (1856-1936), Ginsfre, ‘Milano, 1952, p. 207-208. Be hecho, el proyecto Camelutti, que él memo publiars como «tuplemento» de Tn Riviste d dirt processuale cule en 1826, no existe uma norma come la del proyecto (CRovenda. En cambio, en la publicacion oficial dal Proyecto de la «Subcomisién C> (ante la cual Camelutl presents el suyo) en su art 157, in fine, se reproduce Ia {6rmula chiovendiana, Cfr. en CoMMISSONE REALE PR LA maRCaMA Da Coo, SoTTocaHMMISsON C, Codie di procedure cule, Progetio, Provveditorato Ganerale dello Stato, Roma, 1926, p. 46, Sobre el proyecto Casnelutiy la Subcomisién C, véase Cian Stari di procestualist € al eligarci, Cit, p. 259 y ss. 51 Proyecto Preliminar Soli de 1967 no prevela una demands presentada ante ol juez, sing que deta se debia hacer por wctacién» (0 sea acto de parte: at. 153). Zanaucces, ten Osserasion!intcra al “progetto preliminare del codice di rocedura eile”, Vitae pensiero, Milano, 1997, i bien salucando ef noble esfuerzo que los redactores del proyecto ha- bien campiido pare der «finalmente a Itaa un Cédigo procesal en tono con los nuevos Hiempos, es decir ‘asciatar (p. 4), Iamenté que el que ae hubiers previsio como forma de proposicién de la demanda a la citacién por cuanto «es bien corocide que se invoce este hace tempo que este sistema de proponer la demanda introductoria sea aban- ‘donado; y, de conformidad con al sistema de nuestro derecho comin, candnica y tax- bign achisl (¢ 1705 CO), de las mis modemss legislaciones extranjeras (..), 8 intro- duzea el eistema de la cencminada etacién mediata, en virtud de la cual l demanda fe presented en forme de recurso al jez, os al jucz ol que, vista la misma, orden, la comunicacién «la parte adverseria, con citacidn para comparccer (.) v que el Proyecto cn examen ten decdidamente inepirado en citerios publictces habria debi scoger por ser ”Sobre el poder del Juez Pues bien, revisando un viejo articulo del que inego fuera el autor del Cédigo del proceso civil portugués de 1939, el profesor de la Universidad de Colmbra, Jose Atzerro Dos Res, me llevé una gran sorpresa. Hl articulo Publicado en la Rivista di diritto processuale civile de 1920 (con traduccién del Propio «Prof» Liebman) da cuenta a los lectores italianos de las reformas al Proceso civil operadas en Portugal en 1926, y bajo la premisa que tal refor ima se fundaba en las (bellas) ideas de eaumentar los poderes del juez, transformandolo de inerte espectador en persona activa», «evitar al disper. Gio imitl de actividades procesalesn, as{ como «obligar al juez a tomer conocimiento desde el inicio de la causan, sefialé que «uno de los aspectos ms intaresantes de la reforma consis(tia) én las medidas tendientes a evitar que se despliegue imtilmente la actividad judicial», y para ello, nada mejor que atribuitle al juez la facultad de rechazar «in limine» la demanda inicial el que la demanca ‘contuviera «una indebida acumulacién de pretensiones> (ine. 2) y Ja que preseninra ‘defectes que impid(eran) un pramunciamiento de fondo» (ine 4); dicho Proyecto no aiscuia de simprocedencian sino —como ex el Cédigo-Tipo— de «rechazon. Es act que en el art. 432 se dacia que La demanda seré rechazade.n, Enite los supuestos de stechazon s@ incluian el que ela via procedimental escogida no cortespandiiera) ala raturaleza det petitorio 0 al valor de éste» (inc. 4), ef que spettorio (Fuera) incompleto ‘9 imprecisor (ne. 6) y el que contuviera «pretensiones incompatibles no propuestas en forma subordinada» (inc. 9). Promulgado el Cédigo por Decreto Legislativa N 768 (Publicado en Ef Peruano el 4 de marzo de 1992), an al art. 425 se mentienen los supuestos de winadmisibilidads y on el art. 427 los de erechazor del Proyecto publicado len febrero, pero la palabra enechsz0» os sustituida por vimprocedencizn, la que queda 7Eugenia Ariano Deho cuencia que desde el 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia de ese werdadero alarde de técnica procesal, susceptible de enorgullecer a cualquier pais modernor™, cual es el Cédigo Procesal Civil, la elemental Gircunstancia de ver admitida una demanda representa para los justiciables. del Peni todo un triunfo. Naturalmente, el legislador en su infinita confianza en el juez, al con- ceder este inmenso poder no tuvo en cuenta un dato tan elemental como obvio (y realista) : cada proceso representa para un juez, simple y anamen- te, trabajo. Y si de economfa procesal se trata, cuando un juez tiene mucho trabajo atrasado, resulta muy comprensible (y humano) que se tome el eco- némico (para él) camino de la inadmisibilidad (con un plazo muy corto para subsonar, en la esperanza que no se subsane) o de la fatal improcedencia. Con la consecuencia de que el frustrado actor o hace lo que hizo nuestro tercerista (apelar e ir huego en casacién) o hace forum shopping, o sea se lanza desesperado a la antieconémica (para él) tarea de encontrar un juez que quiera admitirle 12 demanda. Y cuando, como en nuestro caso, de la «admisiérn de la demanda de- pende la gfectividad misma de la tutela que se puede lograr can el proceso, la situacion se vuelve dramética. Si, en efecto, pensamos en nuestra terceria de «pago» —pero lo dicho vale tembign para la terceria de «propiedad», si 5 que no se admite, el proceso de ejecucién sigue inexorablemente su curso, y como tal el bien cbjeto del mismo en algiin momento ser4 enajenado, con Ja consecuencia que aquél que consideraba que tenfa un derecho de crédito a ser satisfecho con el producto de la enajenacién del bien antes que el del tjecutante, a enajenacion hecha y 4 pago dispuesto, ya no pod hacer valer esa prelacién en su crédito, razén de ser de la existencia misma de la ter- ceria de «pago». Entenderd el lector por qué al inicfo difimos que, pese a las buenas intenciones de la sentencia de casacién, dudabamos que nuestra terceria, a estas alturas, pudiera ser admitida, si sélo nos atenemos a lo dispuesto en los arts. 534 y 537 del CPC. s6lo para los supuestos en los cuales declarada la inadmisiblidad el actor no subsane tl adafecto» en al plazo fjado por al juez. Serf con el Decreto Ley 25940 de diciembre e 1992, que los actuales supuestos de vinadmisibilidads e simprocedencia» secin sceubicadoss ta] como hey aparecen en el CPC. Ast Pevaana, Breve estudio critic del Ciga proces col del Peri, en Cédign Procesel Cio, Gaceta Juridica, Lima, 1999, p. 5. ‘insta Prmass se percaté de ello, «La praxis correspondiente a la precitsdas nocmas [art 426 y 427 CPC} arroja que en lor momentos posteriores a la entrada en vigencia, del edigo ae rogietré un porcentajealNsimo de rechazos iniciales de la demanda, dato que también me hicaran conocer mis buenes esnigoa peruanos que ie han expresado gue dicho porcentale se mantiene elevedo en la actualidads: Brave estidio crtice, Cit, BiB. Sobre los problemas que presenta el que el remate de un bien se suspends edlo una vex ‘eadimitdan In tercerfa de propiedad, vézse, mi Sobre el dies ad quer en la trceriae de Propiedad, en Didlogs com la jurisprudencia, N° 35, agosto 2001, p39 y 22 8Sobre el poder del Juez Asi pues, dado que, lamentablemente, los humarios podemos hacer muchas cosas pero no detener el tiempo, ni regresar hacia airés, cuando no Ros admiten una demanda —en particular cuando la caducidad 0 la pres. czipcién merodean— se nos puede estar poniendo en riesgo la posibilidad misma de tutela de una situacién protegidisdima, hasta ese momento, por el derecho sustancial. Triste realidad de la que debemos tomar nota, y rues tra sentencia, como deciamos, constituye una clara, viva y real constatacién, Una constatacién a la que hay que agregar otra: la posibilidad del «rechazo» de la demanda in limine se suele justificar (aparte del principio de «autor. Gade, que en lo personal me hace sentir escalofrios) en la economia proce. sal. En nuestro concretisimo caso el «econémico» art. 427 CPC ha producido en el lapso de por lo menos dos affos seis resoluciones, dos de ellas nada menos que de casacién, y todo ello en un proceso jeon naton! Los comen- tarlos, cteo, sobran. — Pero no podemos ~ni debemos- detenemos en las constataciones indicadas. Hay un problema de fondo que es preciso abordar. Nosotros hemos heredaclo del proceso comiin medieval -lo dice Lisswan gue sabia mucho de estas cosas~ ela necesidad de que cada acto del proceso fuera autorizado y ordenado por el juez»®. Y en primera linea, el que la Gemanda se dinija al juez y no a Ja contraparte#. Ello ha permitido que fariseismos creados en otras latitudes, frente a otras realidades y finalida- dles, como que la accién es tun derecho auténomo y abstracto freate al juez, tengan en ésta una lectura del todo particular. Asi, se nos dice, y # decirlo es nuestro propio CPC en su art. 2, que el Gerecho de accién corisiste en wrecurrir al érgano jurisdiccional pidierdo la solucién a un conilicto de intereses intersubjetivos 0 a una incertidumbre Suridica». Ergo, para ejescitar mi derecho de accién me basta presentar ii demanda escrita al juez. ¥ asf nadie puede dudar «que el derecho de accién ya se ejercit6 al interponer la demanda y, por consiguiente, si ésta se declara Lissa, ltt di airte comune, Cit, p. 26, * Banscss Mionsrna considera que cen al derecho latinoamericano prevelece la técnica del control judicial de la demanda, previo a ta convocatoria del demandado para el pro- ‘cso. ES un técnica que la permite repeler i limine demandas inadmsibles y hasta om slgunos supuestos, demandas manifiesiamente infundadasp: Coincidences difmencat sel vaio Cédigo procecal ceil peruano frente a la lepislacon proceal brasleks, os he ot Praxis, N24, 2994, p. 101, Debo disentir con al dustre eshudicso bresilefo, El cout Prevestivo de la demarda por parte del cz no es una cuestion tenia, sino eglégin Pot ile bien decin hace muchisimos aos Giuseppe Pisani, suior del Cdigo'taliana de 1865, que ela experiencia ha demostrado la inutlided de la intervencién dl utr sors sulorzar I citaciso, Hl no puods y no debe tomar en examen las cuestiones que pputdan surgir de Ia demands del scior; no puede por consiguiente denogar el permtaa Ge ls citacion porque In demanda no esté fundada de hecho 9 de derecho, at une demands puede ser desetimeds sino con una sentancia proferida en is formas pres cxitas por Ia ley y previa discusion de la cause en las formas por ella eatablecidass (ei, ‘en Manretaont, Scbre le exposciin de motives de Giuseppe Pisanll, ct. p. 16D) a me SE SR EEEEugenia Ariano Deho inmediatamente inadmisible 0 improcedente, no se ha violado derecho cons- tucional alguno del pretensor Creo que sostener posiciones como estas implica tener los valores in vertidos. La demanda judicial, si efectivamente es la accién concretizada, no Geberia ni admitirse ni no admitirse por el juez. La demanda judicial debe- tia sélo «comunicarsen, «notificarsey, 0 utilizando le espafiolisima expresign etrasiadarsen al demandado. Que ello se haga por intermedio del juez (lo que cada dfa me parece si un inutil dispendio de actividad judicial y wna {hutil pérdida de tiempo para la parte actora), por intermedio del «auxiliar jurisdiccionaly (secretario 0 como se le quiera lamar) 0 por obra del propio actor es una cuestion a decidir. Pero, lo cierto es que no deberian haber filtro para que alguien pueda llevar otro ante el juez. Tal como lo sefiala Montsusons «la demanda judicial no es una imploracién dirigida por un stibdito al juez, y por él al Estado, para que se emita una decision de fondo, sino que es una manifestacién de antonomis Y libertad individuales que subordina a la discrecional valoracién del trular de un derecho el ejercicio concreto de la furisdiccién. Le consecuencia es que fl destinatario directo e inmediato de la demanda es siempre y solamente él demandado, contra el cual ella es planteada, y sélo mediatamente el juez, con la ulterior consecuencia que su finalidad fundamental, en la cual cual- quier otra se absorbe, es 1a de constituir el contradictorio»™ . Hasta el momento nuestra jurisprudencia no se ha percatado de este problema de fondo, pues siempre ha dado por descontado, y ello también Beurre en nuestro caso, la legitimidad constitucional de los articulos 426 y 427 del CPC, haciendo sélo la salvedad que ese poder-deber de declarar la inadmisibilidad y, sobre todo, la improcedencia deberia ser usado «con caidado». Initil es decir que cuando tn legislador considera que sélo por intermedio del juez «la actividad procesal se orienta(r4) hacia lo indiepen- Sable, es decir, se proyecta(ré) hacia una funcién itil y provechosa» y se le Ga el poder tan grande de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», los buenos consejos no valen. El poder ya se tiene y hay que atenerse a las consecuencias. ‘Ast, Rasanez Jncave2, op. ct, p. 4, quien ademés corsidere wno aélo legal sine neces ‘Hoe establecer que ee cbligadion del juez pronunciase cobre Ia admisibidad y proce enia de la desnsnda (p. 5). No muy lejos, Titon Posrico, Los efecicios def derecho de Stolin y de contradiclén sn el Cgo procesl cul peruano, en lus et Praxis, N24, 1994 . 86, pera quien sel cjercicio del derecho de sccién no importa imprescindiblemente i derecho a'una sentencia robre el fondo, sino a un pronuniamiento —sea mediante Santenca u ofta forma de resolucéa— sobre Ia pretensién y sobre Ia demanda en (general; emitendo juicios de admisflidad, procedibiidad ‘in limine' o finaimente Eandablided. Todo ella dentro de Ia concepcién publicista del procaso y de la sccién>. %® Migwmuone, Diritto processule ive, 2 ed, Cedam, Padova, 2000, p. 360. 80