Proceso No 25306: Magistrado Ponente Augusto J. Ibañez Guzman Aprobado Acta No. 082

Casación 25.
306
Enrique Resendis Martínez
Proceso No 25306
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
APROBADO ACTA No. 082
Bogotá D. C., ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el

señor Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Penales del
Circuito Especializados, adscrito a la Unidad Nacional contra
el Narcotráfico -UNAIM-, contra la sentencia dictada el 13
de mayo del 2005 por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá,
que declaró responsable al ciudadano mexicano Enrique
Resendis Martínez, del delito de tráfico de estupefacientes
agravado, pero le disminuyó la pena de prisión impuesta por
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Casación 25.306
el A quo a la mitad, por aplicación del inciso 1º del artículo

351 de la Ley 906 del 2004.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 7 de septiembre del año 2004, en el aeropuerto El

Dorado de la ciudad de Bogotá, fue capturado en flagrancia
el ciudadano mexicano Enrique Resendis Martínez, quien
transportaba en su equipaje sustancia estupefaciente
identificada como heroína.
2. El 8 de septiembre del 2004, la Fiscalía 289 de la Unidad

de Reacción Inmediata de Engativá vinculó mediante
indagatoria al procesado.
3. Remitido el expediente a la Unidad Nacional contra el

narcotráfico, el 13 de septiembre del 2004 el Fiscal 11
Delegado resolvió su situación jurídica con medida de
aseguramiento de detención preventiva.
4. Previa solicitud del procesado, el 4 de noviembre del

2004, el Fiscal de conocimiento formuló cargos para
sentencia anticipada por el delito de tráfico, fabricación o
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Casación 25.306
porte de estupefacientes agravado, tipificado en los

artículos 376 y 384, Nº 3, del Código Penal.
5. El 17 de noviembre del mismo año, el Juzgado Sexto Penal

del Circuito Especializado de Bogotá dictó sentencia
anticipada, condenó al procesado a las penas de once años y
seis meses de prisión, multa por valor de once mil
trescientos treinta y tres, treinta y cuatro salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y
expulsión del territorio colombiano.
6. La sentencia fue apelada por la defensa. El Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo del
2005, por mayoría, confirmó el fallo condenatorio pero
modificó la sanción en el sentido de fijar la pena principal
en ocho años, un mes y catorce días de prisión, luego de
aplicar la rebaja punitiva del artículo 351 de la Ley 906 de
2.004, con fundamento en la benignidad.
7. La Fiscalía interpuso y sustentó oportunamente recurso de

casación contra la decisión.
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Casación 25.306
8. El 21 de abril del 2.006 la Sala declaró ajustada la

demanda.
9. El 8 de mayo del 2007, la señora Procuradora Tercera

Delegada en lo Penal conceptuó sobre el recurso y solicitó a
la Sala no casar la sentencia acusada.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero

-artículo 207.1 de la ley 600 de 2000-, el actor formuló un
único cargo: acusa la sentencia de segundo grado de violar
directamente la ley sustancial por aplicación indebida del
artículo 351 de la ley 906 del 2004 a un asunto gobernado
por la ley 600 del 2000.
Explicó el recurrente que el Tribunal violó el artículo 6º de

la ley 906 del 2004, que restringe la aplicación del estatuto
procedimental a casos cometidos con posterioridad a su
vigencia.
Precisó que aunque entre las figuras de la sentencia

anticipada de la ley 600 del 2000 y la aceptación de cargos
de la ley 906 del 2004 existen semejanzas, son instituciones
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Casación 25.306
jurídicas no homologables, debido a que sus propósitos son

diferentes.
Estimó que la figura de la rebaja punitiva por el

allanamiento a cargos del nuevo sistema, está prevista para
la impulsión de acuerdos y negociaciones, nota característica
del nuevo sistema, y, por consiguiente, al no existir dentro
de la anterior codificación la posibilidad de celebración de
acuerdos entre la Fiscalía y la defensa, la institución del
nuevo código procesal no puede ser asimilable a la sentencia
anticipada. Por lo tanto, aplicar la rebaja de pena de la
aceptación de cargos al sentenciado que se acogió a la figura
prevista en el artículo 40 de la ley 600 del 2000, es contrario
a su naturaleza y razón de ser.
Pide a la Corte case la sentencia impugnada y en su lugar

modifique el fallo de segunda instancia, y reconozca el
descuento de la tercera parte de la pena como se estimó en
la sentencia de primer grado.
EL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación

Penal solicita a la Corte que no case el fallo porque en su
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Casación 25.306
concepto el supuesto de hecho reclama la aplicación del

principio de favorabilidad, como fue deducido por el
Tribunal.
Explica que la Sala de Casación Penal ya consideró la

aplicación retroactiva de la ley 906 del 2004 respecto de
situaciones sustanciales o procesales de efectos sustanciales
cobijadas por la ley 600 del 2000, siempre que no se refiera
a instituciones propias del nuevo modelo procesal y que los
referentes de hecho en los procedimientos sean idénticos.
Añadio que el punto objeto de impugnación fue examinado

por la Corte Constitucional en las sentencias T-1211 del
2005, T-091 y T-966 del 2006, entre otras, en las que
consideró que la sentencia anticipada por aceptación de
cargos consagrada en el artículo 40 de la ley 600 del 2000
regula un supuesto de hecho análogo en cuanto a la
naturaleza, características y finalidades al que regula el
allanamiento de cargos en la diligencia de formulación de
imputación, consagrada en el artículo 351 de la ley 906 del
2004, criterio que es compartido por la procuraduría.
Que el Tribunal razonó acertadamente cuando argumentó

que en ambos procedimientos se establece la posibilidad de
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Casación 25.306
finalizar anticipadamente el proceso penal, renunciando al

juicio, a cambio de una rebaja de pena, situación que en sus
efectos es más favorable en la ley 906 del 2004.
Sobre el caso puesto a consideración, Ministerio Público

consta que el procesado aceptó libre y voluntariamente
cargos por los delitos de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes que le formuló la fiscalía de acuerdo al
artículo 40 de la ley 600 del 2000. Sin embargo, desde el 1º
de enero del 2005, y sin que el fallo de segunda instancia se
encuentre ejecutoriado, comenzó a regir el nuevo
procedimiento penal, conforme lo disponen los artículos 530
y 533 de la ley 906 del 2004.
Que en los procedimientos se consagra en esencia la figura

jurídica de la sentencia anticipada, que propende por una
recta, eficaz y pronta administración de justicia, a través
del estímulo punitivo de aceptar libre y voluntariamente la
responsabilidad penal y afrontar la condena que
invariablemente se impone. El supuesto de hecho que da
lugar a la rebaja punitiva es idéntico. Por consiguiente, es
indiscutible que las normas procesales que regulan éste
trámite tienen efectos sustanciales en la medida que regulan
aspectos que tienen que ver con la pena, el principio favor
libertatis y el derecho fundamental de la favorabilidad.
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Casación 25.306
Entonces, si el procesado aceptó de manera expresa, libre y

voluntaria, los cargos que le imputó la fiscalía después de la
diligencia de ampliación de indagatoria, y antes del cierre
de investigación, lo que le implicó a la judicatura el ahorro
de tiempo y esfuerzo pues se omitió la etapa del juicio, se
satisfacen los criterios filosóficos que inspiran la terminación
anticipada del proceso en los dos estatutos procedimentales.
En ese orden de ideas solicita a la Sala no casar la sentencia

recurrida.
CONSIDERACIONES
La impugnación gravita en la improcedencia de la invocación

del principio de favorabilidad y por esa vía la indebida
aplicación del artículo 351 de la ley 906 del 2004, porque de
conformidad con su artículo 6º sus normas sólo rigen hacia el
futuro.
Si bien la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse de

manera puntual en diferentes decisiones sobre el tema que
propone el libelista, lo cierto es que la disparidad de
criterios jurisprudenciales, unos de la Sala de Casación Penal
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Casación 25.306
y otros de la Corte Constitucional, reclama que se examine

el punto desde otras perspectivas en orden a ofrecer
seguridad jurídica a la judicatura y, sobre todo a los
ciudadanos.
El derecho positivo tiende a evolucionar conforme a las

necesidades de la sociedad. En nuestro caso, constantes y
frecuentes son los cambios legislativos que se presentan en
todas las áreas del derecho, pero es en el derecho penal
donde, extraordinariamente, conviven al mismo tiempo,
aunque de manera transitoria, dos sistemas procesales: el
sistema de corte mixto, consagrado en la ley 600 del 2000, y
el “sistema de querer acusatorio”, regulado en la ley 906 del
2004. Esta circunstancia, hace que el estudio del principio
de favorabilidad sea de mucha importancia para la solución
de posibles antinomias que se presentan en la aplicación de
estos dos estatutos procesales.
El principio de favorabilidad posee una clara connotación de

derecho fundamental, puesto que está expresamente
incluido dentro del derecho al debido proceso en el artículo
29 de la Constitución, “En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
9
Casación 25.306
También en los instrumentos internacionales ratificados por

el Estado colombiano, cono el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, dispone en su artículo 15.1: Nadie
será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Y la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada

por la Ley 16 de 1972, en su artículo 9: Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas,
según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.
Dentro del derecho penal, el principio de favorabilidad

tiene como presupuestos básicos los siguientes: 1) La
sucesión de dos o más leyes en el tiempo; 2) la regulación de
un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a
consecuencias jurídicas distintas; y, 3), la permisibilidad de
una disposición respecto de la otra.
Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales

distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si
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Casación 25.306
es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de

normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente
aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906
del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus
instituciones de tan diversa naturaleza.
La jurisprudencia ha indicado que la medida de valoración

para establecer la sustantividad o adjetividad de una
disposición, y predicar así la posibilidad o no de la aplicación
del principio de favorabilidad, está en la afectación de la
libertad individual del procesado y no en su ubicación dentro
de un estatuto adjetivo o sustantivo.
La anterior pauta jurisprudencial es de suma importancia

para el tema que se debe decidir, puesto que, por
disposición del artículo 40 de la ley 153 de 1887, la ley
sustantiva es la única que puede ser susceptible de
aplicación retroactiva, ultraactiva o retrospectiva.
En este sentido señaló esta Corporación:
1. Aunque el concepto "derecho penal", en sentido amplio, es comprensivo del

sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al
derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no
puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el
alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal;
11
Casación 25.306
empero, tampoco de ello puede concluirse que el principio sólo alcanzaría a los
preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales
especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente:
El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social
que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra
la delincuencia.
Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración

ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de
ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho
delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto
es, la sanción penal.
Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia

nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitada sólo
a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o
disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal
material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su
esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas
cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la

aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto
invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte
esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los
códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:
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Casación 25.306
La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas

de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como
procesales y de ejecución.
Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del
imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la
facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o
coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a
ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o
limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo.
Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas

penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la
tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados
que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en
algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos1.
En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las

normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos
sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del
procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de
la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado
retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del
2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
La complejidad en la aplicación de la máxima analizada se

presenta cuando las normas que le son favorables al
procesado pertenecen a un régimen de implementación
1
Sala de Casación Penal, 19 de julio del 2005, radicación 23910.
13
Casación 25.306
gradual de tal suerte que se da un muy particular caso de

convivencia de dos sistemas procesales distintos.
Sin embargo, para una mejor ilustración sobre este punto, es

del caso mirar cómo el tema ha sido tratado por esta Sala y
por la Corte Constitucional. Ambas Corporaciones han
reconocido puntualmente la aplicación favorable de las
disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos que son
gobernados por la ley 600 del 2000.
La Sala de Casación Penal ha proferido distintas decisiones

en las que avala la aplicación retroactiva de preceptos de la
ley 906 del 2004.
En auto del 4 de mayo del 2005, precisó:
Advierte la Sala que en punto del principio de favorabilidad la ley 906 de 2.004 podría ser
aplicada con efectos retroactivos respecto de situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por
una legislación que aún se encuentra en vigor (Ley 600 de 2.000), siempre que ello no comporte
afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son
esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizaría tanto sus postulados y finalidades
como su sistemática:2
De manera casi idéntica razonó en auto del 22 de junio del

2005:
2
4 de mayo del 2005, radicación 23567.
14
Casación 25.306
(…) interesa evocar que la Sala recientemente definió el punto inclinándose por la aplicación del
nuevo Código Procesal Penal a actuaciones regidas por la ley 600 de 2.000, siempre y cuando el
instituto invocado no desnaturalice el sistema acusatorio y las normas comparadas contengan
esencialmente el mismo supuesto de hecho.3
Esta postura fue retomada por la Sala en providencia del 19

de julio del 2005. En este caso, sostuvo que la aplicación de
las disposiciones favorables a casos regidos por la ley 600 del
2000, significaba también la materialización del principio de
igualdad:
Por lo mismo, la favorabilidad como parte integrante del debido proceso -derecho fundamental-,
no puede tener restricción frente a los medios que la dinamizan como son la ultraactividad y la
retroactividad.
Si se retoma este análisis es porque nos permite concluir que, independientemente del efecto
gradual o inmediato previsto para la vigencia de ciertas normas penales de contenido sustancial,
el principio de favorabilidad operará siempre y en todos los casos como garantía de aplicación de
la norma más benigna, pues aunque tradicionalmente se ha entendido que la operatividad del
concepto supone la sucesión de leyes en el tiempo con influencia en una misma situación fáctica y
jurídica, la Constitución no descarta que una norma que en principio no está concebida para
regular el caso concreto, pueda irradiarle sus efectos benéficos, porque la definición fundamental
de la garantía, a saber “la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”, no restringe su eficacia a los casos en que se dé una
determinada sucesión de leyes.
Véase cómo la definición de que “la ley permisiva o favorable (...) se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable”, no descarta la posibilidad de que ante la coexistencia paralela de
sistemas procesales, eventuales normas sustanciales favorables de un régimen puedan ser
invocadas por quien está bajo el influjo del otro, siempre que persista ese paralelismo normativo
que conlleve la vigencia simultánea de preceptos que regulan de manera distinta un mismo
instituto que limite las garantías fundamentales, así, por ejemplo, el régimen de las medidas se
aseguramiento.
(…)
3
Radicación 23047.
15
Casación 25.306
…no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de
igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas
similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de
la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para
sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en
otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores
de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad
en los términos aquí analizados.4
Las tres jurisprudencias citadas se referían a la aplicación,

por vía de favorabilidad, de las normas sobre las medidas de
aseguramiento previstas en la ley 906 del 2004. No obstante,
si se globalizan los fundamentos de estas providencias, se
entiende que dicha posibilidad de aplicar favorablemente
disposiciones del nuevo sistema a casos regidos por la ley
600 del 2004, tiene como presupuesto la libertad individual
de las personas, que, por obvias razones, también se ve
afectada por el aumento o la reducción de la pena, como
ocurre en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala.
Es innegable entonces que la Corte Suprema ha reconocido

la aplicación de la ley 906 del 2004 a casos regidos en
principio por la ley 600 del 2000, dejando expresamente
consignado, además, que la favorabilidad se da tanto en la
sucesión de leyes como en la vigencia simultánea de las
mismas.
4
Radicación 23.910.
16
Casación 25.306
Por otro lado, existen providencias, proferidas por mayoría

por esta misma Corporación, en las que se ha negado la
posibilidad de aplicar disposiciones favorables del nuevo
régimen procesal a casos anteriores al 1º de enero de 2005.
Observese:
La Sala sostuvo que dada la disparidad entre los regímenes

del 2000 y del 2004, no se podía aplicar la institución de la
favorabilidad:
La Procuraduría Delegada solicita a la Sala casar el fallo y proferir el de sustitución, a fin de

reconocer a la sentenciada la máxima reducción de pena que consagra el artículo 351 de la Ley
906 de 2004, cuya aplicación retroactiva reclama en virtud del principio de favorabilidad.
(…)
Ahora bien, la aplicabilidad del principio de favorabilidad frente a los dos sistemas que
rigen en la actualidad al proceso penal en Colombia, requiere un examen a fin de verificar si los
institutos contenidos en uno u otro son o no iguales, pues dependiendo de ello se podrá concluir
si la aludida favorabilidad opera o no en el evento que ocupa la atención de la Sala.
En esas condiciones y teniendo en cuenta que ha empezado a regir, de manera gradual, el nuevo
sistema de procesamiento penal, vale recordar que conceptual y filosóficamente “sistema” es
una multiplicidad de conocimientos articulados según una idea de totalidad, esto es, que no
comporta conocimientos aislados ni inconexos, pues éste nace por conexión según un común
principio ordenador, gracias al cual a cada parte se le asigna en el conjunto su lugar y función
impermutables.
Precisado lo anterior, se hace necesario anunciar desde ya que, en este caso, no procede la
aplicación del principio de favorabilidad elevado por la Procuradora Delegada, por las siguientes
razones:
Si bien es cierto que el instituto de sentencia anticipada y la aceptación de cargos o de la

imputación tiene génesis en el derecho penal premial, también lo es que cada una guarda
17
Casación 25.306
características propias que incrustadas en un sistema determinado las hacen diferentes y acordes
al mismo.
En efecto, debe recordarse que en el Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, y
de acuerdo con el sistema mixto que operaba para ese entonces, se incorporaron los institutos de
sentencia anticipada y de audiencia especial, según los artículos 37 y 37A, respectivamente.
En cuanto al primero, el procesado, unilateralmente, podía manifestar la aceptación de cargos

tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio, posición que le hacía acreedor a una
determinada rebaja de pena; mientras que en el segundo, el fiscal y el sindicado, luego de
haberse resuelto la situación jurídica de éste y antes del cierre de la etapa de la instrucción,
llegaban a un acuerdo en torno a “la adecuación típica, el grado de participación, la forma de
culpabilidad, la circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la
preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista
duda probatoria sobre su existencia”, acuerdo de voluntades que debía ser aprobado por el juez
de conocimiento, llegando incluso su competencia a formular observaciones acerca de la
legalidad del mismo o dictar el correspondiente fallo de mérito, dentro del cual determinaba el
quantum punitivo.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artículo 40 se consagró

la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia especial, instituto aquél que mantuvo
la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un
acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia penológica debidamente delimitada,
según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera (1/3) parte en la
instrucción y una octava (1/8) en el juicio.
Ahora bien, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo comportó la simple
promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio radical del sistema de
procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo
a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de trascendentales principios e
institutos para su cabal funcionamiento que, dicho sea de paso, difieren notoriamente del
anterior sistema, contempló la figura del allanamiento o aceptación de cargos, instituto que se
encuentra reglado en el Título de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL
IMPUTADO O ACUSADO”, título que no era contemplado en las anteriores codificaciones.
Dentro de ese orden de ideas y consecuente con la filosofía de la nueva legislación, es necesario
precisar que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales,
dentro de los cuales se encuentra el de celeridad y eficacia de la administración de justicia,
18
Casación 25.306
postulados que necesariamente llevan a la búsqueda de una actuación que implique el menor
desgaste de la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y efectividad del
derecho material y que, al mismo tiempo, se constituya en un instrumento que prevenga y
combata de manera eficaz la criminalidad en todos sus órdenes.
Siendo ello así, el sistema está diseñado para que el derecho penal premial sea, en gran medida,
parte estructural de la solución de los conflictos que conoce el derecho penal. Por ello es que el
legislador previó en este nuevo sistema el citado Título de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES
ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”, institutos jurídicos de los cuales tanto la fiscalía
y el imputado o acusado, según el caso, podrán utilizar como una manera de terminar
“anormalmente” el proceso.
Dicho en otras palabras, el novedoso sistema está diseñado para que a través de las
negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en
mayor porcentaje resolverán los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las
víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este
esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de la justicia restaurativa.
Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se
finiquite de manera “anormal”, es decir, a través de la “terminación anticipada”, procurándose
que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se
repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a
que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría la razón
por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de
oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y
derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la
administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía.
Ahora bien, debe reconocerse que varios de esos institutos no son nuevos en los
antecedentes jurídicos del proceso penal colombiano, habida cuenta que fueron contemplados
en legislaciones pasadas, pudiéndose sostener que si se confrontan aquellos con los actuales
se concluiría que algunos de ellos guardan similitudes, lo que no implica que sean
necesariamente idénticos o iguales, como sucede con la anterior sentencia anticipada y
la figura del allanamiento o aceptación de cargos.
En efecto, contrario a lo que sucedía con la sentencia anticipada, el allanamiento o aceptación

de cargos tiene génesis en un acuerdo o en una negociación entre el fiscal y el imputado o
acusado, según el caso.
19
Casación 25.306
Así, vale la pena recalcar que el allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en
cuatro ocasiones procesales, identificables, precisas en su invocación, inflexibles, esto es, sujetas
a momentos específicos del proceso, y –si se quiere– a concretas actuaciones o diligencias
judiciales, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervención tanto del
fiscal como del juez.5
En providencia del 14 de diciembre del 2005, la Corte

Suprema, de nuevo, también por mayoría, se ocupó
particularmente de la imposibilidad de aplicar, por vía de
favorabilidad, la disposición del inciso 1º del artículo 351 del
Nuevo Código de Procedimiento Penal a los casos donde
impera la ley 600 del 2000. Dijo:
La sentencia anticipada, según lo concluyó mayoritariamente la Sala en sentencia del 23 de

agosto de 2005, no tiene institución procesal idéntica en la ley 906 de 2004 como para
contemplar la posibilidad de aplicar una rebaja eventual de ésta más favorable a casos que
finalizaron o finalicen anticipadamente con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000.
En ese pronunciamiento se examinó la viabilidad de deducir a un procesado que se sometió a

sentencia anticipada "una rebaja hasta de la mitad de la pena" impuesta, es decir, la prevista en
el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para la aceptación de los cargos
determinados en la audiencia de formulación de imputación. Y se decidió adversamente porque
pese a poseer uno y otro mecanismo de terminación anticipada del proceso características
comunes, no son iguales, y ello descarta la aplicación favorable a casos de ley 600 de 2000 de las
rebajas más generosas del nuevo sistema, de todas maneras establecidas respecto a delitos con
penas incrementadas en virtud de la ley 890 de 2004, a través de la cual se reformó el Código
Penal en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 4º transitorio del Acto
Legislativo 03 de 2002.
(…)
Es evidente, pues, que las aceptaciones de cargos que tienen lugar en el procedimiento penal de
2004 y que se comparan a la sentencia anticipada del procedimiento penal de 2000, guardan
diferencias fundamentales que impiden la posibilidad de aplicar por favorabilidad las rebajas
5
23 de agosto del 2005, radicación 21.954.
20
Casación 25.306
más generosas del primero a casos que se tramitan o tramitaron por el segundo, simple y
llanamente porque se trata de mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso.
En el modelo de la ley 600 de 2000 el procesado se allana a los cargos en el sumario o en el juicio
y sobreviene una rebaja punitiva automática, sin importar que lo haya hecho el primer día a
partir del cual contó con la oportunidad o el último, como tampoco su actitud indemnizatoria, la
existencia de otros procesos en su contra, el estado o condiciones de la persona ofendida con el
delito o alguna otra parecida; en el nuevo modelo de justicia penal consensual de la ley 906 de
2004, por el contrario, Fiscal y procesado acuerdan la rebaja, que por eso se estableció flexible,
resultando la misma dependiente de consideraciones como el ahorro de proceso, la contribución
del procesado en la solución del caso, su disposición a reparar efectivamente a la víctima y otras
similares que en momento alguno se pueden confundir con los criterios legales para fijar la pena,
sin pasar por alto obviamente las directivas adoptadas por la Fiscalía en materia de acuerdos o
preacuerdos y las pautas de política criminal eventualmente existentes, circunstancias todas
respecto de las cuales quien cuenta con información para el discernimiento respectivo es el Fiscal
y no el Juez.
Ahora bien: la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004

sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la
conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar
como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda
negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.
Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la
audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de
pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de
obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el
delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta
la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se
reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible.
La noción de pronta y cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de

manera integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria
rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado -que es lo que pasa en la
sentencia anticipada-, sino además en la necesidad de restablecer el equilibrio quebrantado con
el delito, que es lo que finalmente soluciona el conflicto al verse la víctima compensada por la
pérdida sufrida.
21
Casación 25.306
Ratifica la Corte, entonces, la conclusión de que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 y
la aceptación de cargos de la ley 906 de 2004 no son lo mismo y, en consecuencia, no es viable
aplicar por favorabilidad ninguna rebaja de ésta última en el evento examinado. 6
Por su parte, la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha

amparado el derecho al debido proceso y ha dispuesto que el
beneficio de la rebaja de pena hasta del cincuenta por
ciento consagrado en el artículo 351 del nuevo estatuto
procesal, debe aplicarse por favorabilidad frente a la
disposición del artículo 40 de la ley 600 del 2000, que la
reduce a solo un tercio. La siguiente es su línea
jurisprudencial.
En la sentencia T-091 del 10 de febrero del 2006, fijó su

posición sobre la aplicación favorable del inciso 1º del
artículo 351. En efecto, esta sentencia fundamenta su
posición en la homologación de las figuras de la aceptación
de cargos y la sentencia anticipada, decisión que, además,
es retomada en las sentencias T-941, T-797, y T-966 del
2006, y T-356 del 2007. Sus palabras:
El supuesto material para invocar favorabilidad es el tratamiento legal diferente que diversas
normas (sustanciales o procesales con efectos sustanciales) que entran en conflicto por virtud de
un tránsito normativo, le dan a situaciones análogas. Establecido este supuesto surge para el
procesado o sentenciado el derecho a reclamar el tratamiento que le resulte más benigno.
6
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 21347 de 14 de diciembre de 2005.
22
Casación 25.306
La sentencia anticipada como mecanismo de terminación anticipada del proceso, que como se
indicó en apartes anteriores, presenta una larga tradición en el sistema de justicia penal
colombiano, fue estudiado en su naturaleza, finalidades y vinculación con principios
constitucionales por esta Corporación. Las principales características al compararla con la figura
de allanamiento a cargos es la siguiente:
i.) En cuanto a su naturaleza señaló:
Esta institución jurídica es una de las formas de terminación abreviada del proceso penal, y
responde a una política criminal cuya finalidad es la de lograr mayor eficiencia y eficacia en la
aplicación de justicia, pues mediante ella se autoriza al juez para emitir el fallo que pone fin al
proceso antes de agotarse o cumplirse todas las etapas procesales establecidas por el legislador,
las que se consideran innecesarias, dada la aceptación por parte del procesado de los hechos
materia de investigación y de su responsabilidad como autor o partícipe de los mismos. Dicha
actuación por parte del procesado es catalogada como una colaboración con la administración de
justicia que le es retribuida o compensada con una rebaja de pena cuyo monto depende del
momento procesal en que ésta se realice7.
La aceptación unilateral de cargos, conforme a la Ley 906/04, la cual se puede producir en

diversas etapas procesales, responde a una naturaleza similar en cuanto representa una forma de
terminación anticipada del proceso, e involucra cometidos de política criminal similares como
son los de lograr una mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia, prescindiendo
de etapas procesales que se consideran innecesarias en virtud de la aceptación del procesado
respecto de los hechos y su responsabilidad como autor o partícipe de los mismos. Los dos
institutos envuelven una especie de colaboración con la administración de justicia retribuida o
compensada mediante una rebaja de pena proporcional al momento procesal en que la
aceptación de responsabilidad se produce.
ii.) En cuanto a la necesidad de que la sentencia anticipada estuviese precedida de una

formulación de cargos que colocara al procesado en posibilidad de ejercer su derecho de
contradicción o renunciar a él dijo la Corte:
Si el implicado solicita que se dicte sentencia anticipada durante la etapa de investigación o en

la etapa de juzgamiento, el procesado ya ha tenido la oportunidad de ser oído dentro del
proceso (indagatoria) y de ejercer el derecho de defensa al igual que el de contradicción. La
sentencia anticipada compete dictarla al juez del conocimiento, quien tiene a su cargo la labor
de juzgamiento.
7
Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 1.996. Definición similar se inserta en la sentencia SU-1300 de 2001 ,
23
Casación 25.306
Similar situación se presenta con la aceptación unilateral de cargos, la cual puede presentarse
desde la formulación de imputación (288.3) o posteriormente en la audiencia preparatoria (356)
o al inicio del juicio oral (367), lo que implica que todos los eventos deben estar precedidos de la
formulación de cargos, y se debe estar en posibilidad de ejercer el derecho de contradicción, lo
cual se garantiza en este evento por el hecho de tramitarse en audiencia.
iii.) En cuanto al control de legalidad por parte del Juez: “Es el fallador quien debe ejercer el
control de legalidad, con el fin de verificar si en las actuaciones procesales se han violado
garantías fundamentales del procesado8.
Igual exigencia aplica para la aceptación unilateral de cargos en el nuevo sistema en el cual el
juez debe velar porque se preserve el derecho a la no autroincriminación del imputado o
acusado y a que sus manifestaciones unilaterales de responsabilidad estén asistidas por la
espontaneidad y el consentimiento informado.
iv.) La sentencia anticipada se funda en el principio de presunción de inocencia:
El juez no puede fallar basado exclusivamente en el dicho o aceptación de los hechos por parte
del procesado, sino en las pruebas que ineludiblemente lo lleven al convencimiento de que éste
es culpable. La aceptación por parte del implicado de ser el autor o partícipe de los hechos
investigados penalmente, aunada a la existencia de prueba suficiente e idónea que demuestre
tal afirmación, permite desvirtuar la presunción de inocencia 9.
En el nuevo sistema la carga de la prueba radica igualmente en el órgano de investigación penal.

La aceptación unilateral de cargos conduce necesariamente a una sentencia condenatoria que
debe estar fundada en el “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, mas allá de
toda duda” (Art. 7°). De manera que la sentencia condenatoria producida sin agotar el debate
público debe contar con el presupuesto relativo a la existencia de evidencia o material
probatorio sobre la responsabilidad aceptada del procesado. Mediante la aceptación de los
cargos y la evidencia o elementos materiales de prueba, el procesado renuncia a controvertirlos
en el juicio.
v.) La sentencia anticipada debe estar mediada por el principio de publicidad: “En el trámite de
sentencia anticipada no hay lugar a justicia secreta, pues todas las actuaciones son conocidas
por el sindicado y cumplidas con su intervención10.
8
Ibidem.
9
Ibidem
10
Ibidem
24
Casación 25.306
Esta característica adquiere mayor relevancia en el nuevo sistema en que las manifestaciones
espontáneas de responsabilidad se tramitan en audiencia: de formulación de cargos,
preparatoria, o en el juicio.
vi.) La sentencia anticipada es una reafirmación y reconocimiento al principio de la lealtad

procesal como expresión de la buena fe: “Debe la Corte recordar la plena vigencia y aplicación
en los procesos penales como en toda clase de actuaciones que se adelantan del principio
general de la buena fe. La mala fe, esto es, el comportamiento desleal, doloso o
malintencionado, ha de probarse, de manera que si se encuentra que el procesado en su
confesión ha procedido a alegar su propia culpa en forma ilegítima para derivar de ella algún
beneficio, este comportamiento debe ser sancionado, utilizando los mecanismos legales
establecidos para actuaciones de esta índole.
La aceptación espontánea de los cargos se basa también en el principio de la buena fe, y de la

lealtad procesal como deber de las partes en toda actuación judicial (Art. 12). Su ejercicio
legítimo en materia de aceptación de cargos es promovido mediante descuentos punitivos.
vii.) La sentencia anticipada comporta una confesión simple:
“La aceptación de los cargos por parte del implicado en el trámite de la sentencia anticipada,
guarda cierta similitud con la confesión simple, por cuanto el reconocimiento que hace el
imputado ante el Fiscal o el Juez del conocimiento, de ser el autor o partícipe de los hechos
ilícitos que se investigan, debe ser voluntario y no hay lugar a aducir causales de inculpabilidad o
de justificación. Resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin
presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el
material probatorio recaudado11.
En el nuevo sistema la aceptación unilateral de los cargos conduce a una sentencia condenatoria,
por lo que tiene como presupuesto la confesión simple del imputado o procesado. Debe aclarase
que se trata de una idea de confesión en sentido natural, como admisión de cargos sin
condicionamiento alguno, no en sentido probatorio, por cuanto la confesión no constituye un
medio de prueba en el nuevo sistema.
ix.) La sentencia anticipada promueve la eficiencia del sistema judicial:
Si en el proceso penal existen suficientes elementos de juicio que permiten demostrar que la
aceptación, tanto de los cargos como de su responsabilidad, por parte del implicado, son veraces
y se ajustan a la realidad, no tiene sentido observar una serie de ritos procesales para demostrar
11
Ibidem.
25
Casación 25.306
lo que ya está suficientemente demostrado. Contar con un sistema judicial eficiente, que no
dilate los procesos y permita resolverlos oportunamente, sin desconocer las garantías
fundamentales del procesado, es un deber del Estado y un derecho de todos los ciudadanos. Una
política criminal que conceda beneficios a quienes actúen observando el principio de lealtad
procesal, logrando además la aplicación de una justicia pronta y cumplida, sin desconocer ningún
derecho o garantía del procesado, no puede tildarse de atentatoria de los derechos inalienables
del individuo.
En el modelo de procesamiento diseñado en la Ley 906 de 2004, la promoción del valor de la

eficiencia del sistema vinculado a la preservación de garantías fundamentales cobra mayor
importancia en la medida que se trata de una aspiración que se encuentra en el centro del
ideario de un sistema de corte acusatorio y se erigió en uno de los argumentos que impulsaron la
reforma. Por ello los mecanismos que propician una terminación anticipada del proceso como la
aceptación de cargos, ya espontánea ya preacordada, fueron fortalecidos en la reforma, lo cual
no significa que constituyan una novedad en el nuevo sistema, particularmente el consistente en
la aceptación unilateral de responsabilidad compensada con descuentos punitivos.
Adicionalmente, tanto la sentencia anticipada como el allanamiento a los cargos demandan la

asistencia de defensor; una y otra puede presentarse desde la vinculación formal del procesado o
imputado; en los dos eventos la aceptación de cargos constituye el fundamento de la acusación o
de la sentencia; frente a los dos institutos el fallo es condenatorio y comporta una rebaja de
pena; en ninguno de los dos eventos es admisible la retractación; frente a los dos sucesos el juez
de conocimiento tiene como únicas opciones dictar sentencia o decretar la nulidad, dependiendo
de si se afectan o no garantías fundamentales; para efectos de la concreción punitiva, en uno y
otro evento el juez debe acudir al sistema de cuartos. 12
El anterior paralelo entre la figura de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y la

aceptación de cargos o allanamiento a cargos de la Ley 906 de 2004, permite concluir que en
efecto se trata de instituciones análogas, con regulaciones punitivas diversas 13.
Ahora bien, el artículo 40-4 de la Ley 600 de 2000 establece que “el juez dosificará la pena que
corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera parte de ella
por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad”. Por su parte el artículo 288-3, de
12
“El artículo 3° de la Ley 890 de 2004, por la cual se modificó el Código Penal establece: “El artículo 61 del código
penal tendrá un inciso final así: El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se lleven a cabo
preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.
13
“Este reconocimiento desvirtúa la legitimidad del argumento de que por tratarse de una institución propia, vertebral o
estructural del nuevo sistema acusatorio no admitiría la posibilidad de invocar favorabilidad. No solamente porque como
se demostró presenta una tradición en el sistema jurídico procesal colombiano, sino porque es evidente que si una
institución presenta ese nivel de caracterización específica, esencial y medular respecto del nuevo sistema, es muy
probable que no encuentre punto de referencia en el anterior sistema, excluyéndose así el supuesto material de la
favorabilidad, cual es la existencia de supuesto de hecho similares tratados de manera distinta.
26
Casación 25.306
la Ley 906 de 2004, que para efectos de punibilidad remite al 351, señala que “La aceptación de
los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación, comporta una rebaja de
hasta la mitad de la pena imponible.
Si se observan aisladamente los rangos punitivos establecidos en una y otra normatividad para el
mismo supuesto, vale decir el allanamiento a los cargos en el momento de su formulación: “una
tercera parte” (Ley 600 de 2000) y “de hasta la mitad” (Ley 906 de 2004) de la pena imponible,
podría pensarse que no comportan favorabilidad por cuanto una rebaja de “hasta la mitad”
podría eventualmente ser equivalente a “una tercera parte”.
Sin embargo, para determinar la favorabilidad en abstracto, es preciso abordar el tema con una
visión sistemática, y de conjunto de los diferentes rangos de descuento punitivo que la nueva
normatividad establece, vinculando su magnitud a los estadios en que se produce el allanamiento
a los cargos: i.) una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible cuando el evento se produce
en la audiencia de formulación de la imputación (Arts. 288.3 en c.c. con el 351); ii.) una rebaja
de hasta una tercera parte de la pena a imponer, cuando el mismo evento se produce en
desarrollo de la audiencia preparatoria (Art. 356.) y iii.) un descuento de una sexta parte, cuando
ocurre en el juicio oral (Art. 367 inc. 2°). Cuanto más distante se encuentre el proceso del juicio,
el allanamiento genera un mayor reconocimiento punitivo.
La Sala observa que, en los dos primeros eventos, que establecen un descuento ponderado de
“hasta la mitad” y de “hasta la tercera parte”, las normas respectivas no contemplan un límite
mínimo que complemente el correspondiente rango. Sin embargo, una visión sistemática y de
conjunto de los tres niveles de descuento, permite establecer que los extremos inferiores de los
rangos están determinados por el límite superior previsto para el descuento aplicable en la fase
subsiguiente en que éste procede, es decir que se encuentran recíprocamente delimitados, así:
i.) El allanamiento en la audiencia de formulación de imputación amerita un descuento de una

tercera parte, “hasta la mitad” de la pena; ii.) El allanamiento que se produzca en la audiencia
preparatoria genera un descuento de una sexta parte, “hasta la tercera parte de la pena” y iii.)
El allanamiento producido al inicio del juicio oral, origina un descuento de “la tercera parte” de
la pena. En este caso el legislador previó un descuento fijo.
Esta conformación de los rangos es compatible, no solamente con una visión integrada de las
normas que regulan la materia, sino con el criterio de política criminal que subyace al instituto,
consistente en que el tratamiento punitivo más benigno es directamente proporcional al mayor
ahorro en recursos investigativos del Estado. Así, no sería razonable, atendiendo los fines de la
institución, prever el mismo descuento para quien acepte los cargos en la audiencia de
27
Casación 25.306
formulación, que para quien lo haga cuando el proceso ya se encuentra más avanzado: en la
audiencia preparatoria, o en el juicio oral.
De manera que comparando los dos sistemas de descuento punitivo previstos en una y otra
normatividad para el mismo supuesto de hecho, resulta más permisivo el contemplado en la Ley
906 de 2004, en cuanto permite un mayor rango de movilidad del juez para determinar el
descuento punitivo, particularmente en relación con quien se allana en la diligencia de
formulación de cargos.
(…)
De otra parte, en atención a que puede argumentarse válidamente que el incremento de la
rebaja por allanamiento a los cargos previsto en la nueva normatividad procesal ( hasta la mitad
de la pena imponible) forma parte de una estrategia global de política criminal (cuya validez no
corresponde analizar en esta oportunidad a la Corte) de la cual formaría parte el incremento
generalizado de penas introducido por la Ley 890 de 2004, considera la Sala conveniente
detenerse en el estudio de la correlación que, en términos de política criminal, pueda existir
entre el incremento generalizado de penas y el incremento de los descuentos punitivos por
aceptación espontánea de cargos.
En las anteriores condiciones se ofrece clara una postura

jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que reconoce la posibilidad de aplicar por
favorabilidad las normas de la ley 906 del 2004 a hechos
regidos por ley 600 del 2000, sólo que esta eventualidad ha
sido negada cuando se trata de la sentencia anticipada que
se consagra en la última de las leyes, por considerar que no
es una institución sustancialmente igual al allanamiento a
cargos que se desarrolla en el primer estatuto.
Sin embargo, las decisiones de la Sala no han sido del todo

pacíficas, pues se han presentado salvamentos de voto, que
28
Casación 25.306
de alguna manera prohíjan la postura contraria sostenida por

la Corte Constitucional.
Al margen de señalar cuál de las dos tesis es correcta, el

propósito de este examen de las líneas jurisprudenciales es
el de evidenciar que existen dos posturas, igualmente
válidas, que con alcances diferentes han sido acogidas en el
seno de esta Corporación y que han suscitado decisiones
contradictorias frente a las proferidas por la Corte
Constitucional como juez de tutela.
Importa también mencionar que, a pesar de que las últimas

decisiones de esta Corporación sobre este tema se han
dirigido hacia la imposibilidad de rebajar la pena hasta el
cincuenta por ciento a casos no regidos por la ley 906 del
2004, es innegable que la tesis contraria se ha hecho camino
a través de las decisiones que ha tomado la Corte
Constitucional en sede de tutela. Por todo ello, en la
práctica, la administración de justicia tiene una poca
saludable confrontación de decisiones, pues la libertad
personal de un procesado depende de la postura del juez
que resuelva el caso o, inclusive, del tipo de mecanismos
que se escojan para solicitar la libertad, por ejemplo, los
recursos propios de un proceso o la acción de tutela,
29
Casación 25.306
circunstancia que únicamente genera inseguridad jurídica y

trato desigual.
Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley
906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus
finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional,
entre otras razones, para garantizar principios como los de
igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la
ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del
recurso en Colombia.
Bajo esta directriz, la Corte debe optar con fines de

unificación de la jurisprudencia por aquella postura que
resulte más favorable a los intereses del condenado.
En un Estado social y democrático de derecho, el sistema

penal es considerado como el último y más severo de los
controles sociales, porque representa una afectación directa
al régimen de derechos y libertades que le es propio a todas
las personas imputables. En consecuencia, deben primar
aquellas interpretaciones que resulten más afectas o
cercanas a ese plexo de garantías, en esta hipótesis de
trabajo el de la libertad individual tal y como en esta
decisión ha sido considerada.
30
Casación 25.306
En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara

al ser humano la interpretación que permite la aplicación
retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del
nuevo Estatuto procesal.
Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado,

pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo
punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio
de igualdad y la efectividad misma del principio de
favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los
postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso
y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es
el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la
libertad y la igualdad.
En el caso concreto, el día 13 de mayo de 2005, estando en

plena vigencia la ley 906 de 2004, el Tribunal Superior de
Bogotá modificó la sentencia del a quo, reduciendo la pena
privativa la libertad a la mitad, en virtud de la aplicación
favorable del inciso primero del artículo 351 del mencionado
Estatuto Procesal.
31
Casación 25.306
El punto de desencuentro se centra en que para la Sala la

filosofía de los preacuerdos y negociaciones que subyace a la
terminación anticipada del proceso en la ley 906 de 2004 es
la nota diferenciadora que impide la equivalencia de la
institución con la de la sentencia anticipada.
Sin embargo, el presupuesto de la tesis tiene un esguince

toda vez que en el mismo estatuto procesal, las figuras del
allanamiento a cargos y de los preacuerdos se encuentran
previstas en capítulos independientes, la primera en el
capítulo de la formulación de la imputación,
específicamente en el artículo 288.3; ahora, cuando la
institución es nuevamente mencionada en el capítulo de los
preacuerdos y negociaciones, se hace para trazar sus
efectos, es decir, que el imputado que se allana a los cargos
accede a una rebaja de pena de hasta la mitad y este marco
de movilidad le corresponde al juez autónomamente más
allá de los criterios que aporten las partes e intervinientes
en la audiencia de individualización de pena y sentencia
-artículo 447 de la ley 906 de 2004- .
Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento

a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en
donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado
32
Casación 25.306
consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y

voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de
movilidad que la ley confiere -hasta la mitad-.
Desde esta observación sí parece que la invocación al

principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de
hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su
culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo
de la demostración probatoria en juicio; en las dos
situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando,
porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los
criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad
que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los
dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la
libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no
acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de
aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la
fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el
fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es
lo que ocurre también con la sentencia anticipada.
Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos

esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios
ocasionados, lo que se ha destacado como nota
33
Casación 25.306
diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio

de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación
condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para
acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin
mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que
decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la
mitad de la pena, sino de una significativamente menor,
según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se
persiguen con la terminación anticipada del proceso.
Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado

para desestimar la aplicación del principio de favorabilidad a
un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al
beneficio punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún
ofrecen discusiones profundas las que han marcado la
disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben
resolverse con una interpretación que desarrolle el principio
de igualdad que se afecta cuando el azar marca la suerte
del ciudadano, según decida un operador judicial u otro, o
cuando el ciudadano acude a la Corte Constitucional para
que se pronuncie de manera diferente.
Como se observa razonable interpretar que si bien los

acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo
34
Casación 25.306
sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos

matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo
decir que se corresponda con la misma filosofía de los
primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una
nueva observación indica que esta institución no es
específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace
una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto
puede ser observada como homologable con la sentencia
anticipada.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia,
RESUELVE
No casar el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno
NOTIFÍQUSE Y CÚMPLASE
35
Casación 25.306
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Salvamento de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Impedido
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento de voto Salvamento de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
36
Casación 25.306
Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la

decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al
entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el
artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1° del artículo 351 de la Ley
906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores
judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentir-
desvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se
vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no
pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los
avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no

solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también
uno material que… se ciñe a castigar las perturbaciones más
graves de la vida en sociedad… el de legalidad es un principio
de racionalización del castigo que… al orden de las infracciones,
según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de
las sanciones, según su gravedad14.
Las razones que me acolitan se expondrán de acuerdo a la

secuencia que sigue:
14
“Y, así, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal necesario y
proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló
inscrito, naturalmente, otro, el de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio”. TOMÁS
VIVES ANTÓN, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de
filosofía del derecho penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 298. El principio de legalidad aparece, además
de antitético del principio de oportunidad (artículos 250 Const. Pol. y 321-330 cpp-2004), en el
estatuto procesal penal último como principio rector y garantía procesal (artículo 6), y como criterio
modulador de la actividad procesal (artículo 27). Para mí una pena es legal cuando se tasa dentro
de los parámetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay
pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley como “fin de
regulación”, “idea fundamental” o “razón justificante”, o porque no haya razonabilidad axiológica que
entre en fricción con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro.
37
Casación 25.306
I. Legitimación de las providencias judiciales.

II. Interpretación en Derecho Penal.
III. La pena, sus fines y la culpabilidad.
IV. Sistema acusatorio: axiología y literalidad.
V. Conclusiones. Y,
VI. Refrendación de un criterio.
El principio de legalidad de la pena es una garantía para el

procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el
Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la
realización de la conducta punible, dentro de los límites
cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento
jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o
imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales,
con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de
marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ
PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no
pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la
Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se
trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la
Constitución y a la Ley válida15.
LEGITIMACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES

15
YESID RAMÍREZ BASTIDAS, Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. El
principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el
legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las
condiciones de ejecución de la sanción, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al
parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder “a la realización de los fines sociales del
Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo”. Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00 y C-
070/96.
38
Casación 25.306
1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través

del soporte argumental que lo acompañe. Así lo reclama además el
derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la
motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no
aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas16 y
una judicatura democrática, igualitaria e imparcial.
Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los

planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la
razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de
la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que
tiene como sus valores más caros la dignidad de todos los seres
humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el
orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artículo 1
Const. Pol.), la igualdad, y que tiene entre sus fines, el de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2
Const. Pol.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder
Judicial rectorizado por una “jurisprudencia de principios” que ha
16
“La garantía de la defensa corresponde a todas las partes… De hecho, en muchos casos es una
afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio… Sin
embargo, no consideramos acertada esta reducción subjetiva de la garantía de la defensa a una sola
parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso,
en lo que constituye, por cierto, una característica esencial a tener en cuenta para la elaboración del
concepto de esta garantía constitucional”. ALEX CARROCA PÉREZ, Garantía constitucional de la
defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y además resulta elemental que la parte sea
parcial por y para sus intereses; que el litigante también lo sea según los intereses de la parte que
asiste, sea victimario, víctima, tercero civilmente responsable o asegurador –sistema de partes-;
pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autónomo, el fiel de la balanza a través de la
ponderación de derechos. MARÍA INMACULADA RAMOS TAPIA, Los deberes de imparcialidad y
vinculación exclusiva al Derecho , en El delito de prevaricación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch,
2000, p. 146.
39
Casación 25.306
llevado en Colombia a que sus más altos jueces penales por

unanimidad ponderen (artículo 27 cpp-04):
Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el

papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema
penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las
democracias constitucionales son fundamentalmente Estados
de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una
democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva
dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y
de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los
poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla
vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento
jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún
como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces,
al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la
corrección jurídica de sus decisiones sino también por la
necesidad de armonizar esa corrección con contenidos
materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura
colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del
más rígido formalismo jurídico17.
2. La práctica del Derecho consiste en argumentar porque, como

dice ATIENZA, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende
por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con
habilidad18.
En procesos judiciales en los que se resuelven problemas

jurídicos simples o rutinarios es común que el esfuerzo argumentativo
del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el supuesto fáctico y
la norma; pero en los denominados casos difíciles, en los que la
relación entre la premisa fáctica y la premisa normativa exige nuevas
argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validación de la
17
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008.
18
MANUEL ATIENZA, Las razones del derecho, México, UNAM, 2003, p. 1.
40
Casación 25.306
decisión requiere además de una justificación interna (corrección

desde la perspectiva lógica-deductiva), de una justificación externa
que impone ir más allá de la lógica en sentido estricto 19.
3. A partir de los desarrollos teóricos de mitad del siglo pasado

(VIEHWEG, PERELMAN y TOULMIN) y de las propuestas de autores
contemporáneos (MACCORMICK y ALEXY), se ha consolidado lo que se
denomina teorías de la argumentación jurídica, las que sirven, entre
otras cosas, para señalar que
Una decisión judicial se considera justificada cuando el

argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha
decisión es un buen argumento o un argumento sólido. El
argumento contenido en una sentencia judicial es sólido cuando
el conjunto de sus premisas (normas jurídicas más enunciados
fácticos) es aceptable y su estructura es lógicamente correcta20.
4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo

en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican
a partir de un «test», entendido como una guía metodológica que se
desarrolla en tres etapas que intentan determinar: (i) La existencia de
un objetivo perseguido a través de la norma. (ii) La validez de ese
objetivo a la luz de la Constitución. Y, (iii) La razonabilidad de la
relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.
5. El concepto de razonabilidad puede ser aplicado

satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de
MANUEL ATIENZA, Las razones…, ob. cit., p. 25-26.

19
20
PABLO RAÚL BONORINO y JAIRO IVÁN PEÑA AYAZO, Argumentación judicial, Bogotá, Consejo
Superior de la Judicatura, 2003, p. 23.
41
Casación 25.306
«proporcionalidad», que se integra con tres subcategorías 21: (i) La

adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin
perseguido. (ii) La necesidad de la utilización de esos medios para el
logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al
fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales
afectados por el uso de esos medios). Y, (iii) La proporcionalidad en
sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho
por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
más importantes.
La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la

ponderación (artículo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales:
cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno
implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al
juez determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la
importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan)
los dos principios que entran en colisión en el caso concreto para
determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
específicas, y, por tanto, cuál de ellos prima la solución del caso.
En esta variante (de prohibición de protección deficiente), el

principio de proporcionalidad supone también interpretar los
derechos fundamentales de protección como principios y
aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima facie de que
el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida
cuenta de las posibilidades jurídicas y fácticas22.
21
ROBERT ALEXIS, Teoría de los derechos fundamentales , Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
22
“En razón de esta función, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico
indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional… que se encarga de la aplicación de
normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios”. CARLOS BERNAL
PULIDO, El derecho de los derechos, Bogotá, Uni-Ext., 2005, p. 139 y 97.
42
Casación 25.306
Estas premisas teóricas de argumentación han permitido

monolíticamente a la Sala de Casación Penal, al buscar
proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados
regularmente en el carácter absoluto de los derechos de primera
generación del decimonónico Estado Liberal de Derecho, y los
derechos de las víctimas (Estado Social y Democrático de Derecho, y
del Estado Constitucional de Derecho –garantismo de los derechos de
todos-), a ponderar que los últimos priman:
No se debe desconocer que en situaciones de sucesión o

coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de
favorabilidad, sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado
debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos
fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su
inaplicación23.
II
INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL
Garantismo designa una filosofía política que impone al Derecho

y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los
23
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de
2006. Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C-370/06, C-
454/06 y C-209/07. Por supuesto que las víctimas son titulares de un amplio elenco de derechos
fundamentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiología y en la
normatividad positiva, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el
Estado Social y Democrático surge para proteger los derechos de tercera generación, en particular
la Paz (artículo 22 Const. Pol.). La Carta Política les hace un amplio registro en los artículos 1, 2, 15,
21, 29, 229, 250 y 251, además del bloque de Constitucionalidad (artículo 93 Const. Pol.), que se
han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva,
y para que no haya repetición), para que haya justicia (se evite la impunidad, así sea parcial) y
efectiva reparación (que en sus distintas vertientes, requiere de verdad completa y penas “legales” y
“justas”).
43
Casación 25.306
bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye

precisamente la finalidad de ambos. En este último sentido el
garantismo presupone la doctrina laica de superación entre
Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista
interno (jurídico) y punto de vista externo (ético-político) en la
valoración del ordenamiento, es decir, entre “ser” y “deber ser”
del derecho24.
1. Es la operación mediante la cual se trata de asignar sentido a

los enunciados jurídicos, determinar su contenido de significado y, con
ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor
literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto, criterio
gramatical-normativo básico en derecho penal asociado a
consideraciones de seguridad jurídica y legitimidad democrática.
La intención del legislador se consigna en consideraciones

gramaticales que cuentan mucho en la adscripción de sentido del
enunciado jurídico porque la interpretación es principalmente esa
asignación en el marco del campo de sentido literal posible del mismo,
que además tiene que ver con la integración del enunciado legal en un
esquema racional ordenado a la realización de una idea de Derecho.
2. La doctrina y la jurisprudencia dominantes señalan que una

interpretación constitucionalmente legítima debe ser respetuosa del
24
LUIGI FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal , Madrid, Editorial Trotta, 1995, p.
853. “Son ‘derechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por
una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica
positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los
actos que son ejercicio de éstas”. LUIGI FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19.
44
Casación 25.306
tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiológica;

adecuarse a la orientación material de la norma y ser coherente con el
acervo axial (plano político-jurídico), aspecto éste que prima en
aquellos casos de fricción con la literalidad del enunciado jurídico-
penal. Vale decir: no puede existir en la hermenéutica una absoluta
disolución de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad
teleológica, cuál es el fin de la norma tanto como método para
interpretar su enunciado como resultado de la interpretación.
3. La interpretación teleológica de los enunciados jurídico-

penales señala que ellos tienen un telos, que se puede llamar “fin de
regulación”, “idea fundamental”, “razón justificante”, y que no siempre
aparece expreso en el enunciado jurídico pero puede ser descubierto,
logrado lo cual,
cabe reconstruir el sentido del enunciado jurídico en términos de

racionalidad teleológica, es decir, configurarlo como medio para
el cumplimiento de dicho fin25.
4. Ese telos puede referirse a los fines que el legislador histórico

pretendía obtener con la promulgación del enunciado en cuestión,
como también a fines independientes de esas pretensiones que
pueden aparecer por falta de coherencia entre el dispositivo legal y los
valores superiores, y por la evolución social. Los primeros se
descubren empíricamente a través de materiales legislativos y del
contexto histórico en el que se promulgó el enunciado, mientras que
los segundos (salidos de una interpretación teleológico-objetiva)
resultan de la interacción del legislador, que inserta el texto del
25
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Sobre la “interpretación” teleológica en Derecho Penal , en Estudios
de filosofía del Derecho Penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 373.
45
Casación 25.306
enunciado jurídico-penal en un contexto comunicativo, y el intérprete,

quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista
externo a éste (pero “interno” al Derecho).
Los telos de los enunciados jurídico-penales son

consideraciones acerca de las consecuencias fácticas que debe
obtener el Derecho Penal, así como a los principios axiológicos por los
que éste debe regirse. Vendrían dados por la específica racionalidad
teleológico-valorativa del Derecho Penal. Y los elementos
configuradores de una determinada racionalidad jurídica se
manifiestan en la teoría de la política criminal y, más en concreto, en la
dogmática de la parte general y de la parte especial, como segmentos
de la política criminal racionalizados de modo singularmente intenso 26.
5. Así, pues, en la interpretación hay un camino progresivo que

avanza de la descripción legal al criterio valorativo rector, coincidiendo
la mayoría de veces la interpretación del sentido literal con la
interpretación de sentido total, como adelante lo demostraré en el
asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para
una mejor pedagogía de la tesis que con fundamento toral en el
Estado de Justicia, proclamo y defiendo:
Evidenciaré enseguida el estelar papel en las civilizaciones de

hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y justa
(iii), qué quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el
Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estándar
internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una
26
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Sobre…, ob. cit., p. 376.
46
Casación 25.306
sistemática acusatoria y cuál fue la política criminal que se adoptó

(artículo 251-4 Const. Pol.) reflejada en las partes dogmática o
procesalista y procedimentalista del nuevo código (iv).
III
LA PENA, SUS FINES Y LA CULPABILIDAD
La pena y sus fines:
1. El periplo humano dice que una de sus mayores

preocupaciones tiene que ver con la determinación de los fines de la
pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos
paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometió un delito frente al
de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito.
2. La teoría ha permitido delimitar la existencia de unas teorías

absolutas de la pena que corren en paralelo a las teorías relativas.
Entre las primeras se destaca la llamada teoría de la retribución,
también conocida como teoría de la justicia, perspectiva desde la cual
se entiende que el delito personifica la ejecución de un mal que debe
ser compensado con la realización de la justicia que se produce con la
imposición de una pena. Dos grandes filósofos desarrollaron lo que se
ha dado en llamar retribucionismo ético (KANT: la pena es un
imperativo para la realización de la justicia 27) y el retribucionismo
dialéctico (HEGEL: la pena constituye la negación del delito: se trata de
injusto y justicia).
27
KANT señala que “cuando se infringe la justicia no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre
la tierra”.
47
Casación 25.306
Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin

preventivo de la pena. La prevención especial, cuyo centro de atención
es el delincuente, a través de la pena busca mejorarlo o resocializarlo
-también se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa
delitos en el futuro.
La prevención general, que concentra su mensaje en el

conglomerado social, busca que la imposición de una pena se
convierta en medio de comunicación o advertencia para que los
miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos. La tendencia
preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción
psicológica o intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se
construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho
que conducen a la aceptación de las consecuencias cuando se
comete un delito.
3. Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superan las

mencionadas teorías, muchos autores han desarrollado teorías de la
unión, mixtas, unificadoras, en la pretensión de fundamentar
sólidamente una teoría de los fines de la pena a partir de un
sincretismo epistemológico.
4. Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos

teóricos contemporáneos, el legislador colombiano de 2000 determinó
que la pena tiene fines
48
Casación 25.306
de prevención general, retribución justa, prevención especial,

reinserción social y protección al condenado28,
pero aclaró que
La prevención especial y la reinserción social operan en el

momento de la ejecución de la pena de prisión.
Esta fórmula legal introduce entre los fines de la pena todos los
criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta
de si se pena porque se delinquió o para que no se delinca.
La Constitución Política…establece una verdadera política y

filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona los
fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el
legislador penal: las penas deben ser humanas, dignificantes,
limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y
conocidas, deben rehabilitar y socializar al condenado29.
5. Hoy en día no es posible administrar con criterios absolutos

los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la
Carta Política y los tratados internacionales sería inconstitucional,
pues
la pena es una forma de intervención estatal radical y como tal

necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en
ideas metafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia para
la realización de tareas estatales (en el caso concreto: el control
de la criminalidad)30.
28
Código Penal de 2000, artículo 4°.
29
JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, La teoría del delito desde la perspectiva de la Constitución
venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38.
30
CLAUS ROXIN, Conclusiones finales en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo ,
Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319. “Un adecuado sistema de política criminal
debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes
49
Casación 25.306
Si bien modernamente se ha pretendido por un sector

mayoritario de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde
una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la
pena, por contener un reproche personal al autor del delito,
No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidad

preventiva, sino que también tiene que poder ser entendida por
él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es,
cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el
grado de la misma… Dicho en forma simple: la pena debe
permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque
tenga sentido desde un punto de vista preventivo31.
Culpabilidad y pena:
1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal

que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han
hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo
intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como
cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con
la conducta ilícita ejecutada.
2. El «grado» o «cantidad» de culpabilidad es la medida de la

pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la
culpabilidad del autor se está predicando del mismo su
responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a
jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Síguese de ello, que la Constitución conduce a un
derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del
procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de
prevención especial”. Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993.
31
CLAUS ROXIN, Conclusiones… ob. cit., p. 319.
50
Casación 25.306
imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable

de una conducta delictiva.
3. Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y

suficiente de motivación por la norma no hay lugar a discutir que, en la
medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho
mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el
ordenamiento jurídico.
4. De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida como

pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho
frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en
capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la
conciencia jurídica de la comunidad. La pena justa no puede pasar por
alto que al Estado32,
además de garantizarles la protección de los derechos humanos

mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (le)
[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber de juzgar y

sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede
ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de
los responsables de atentados en contra de los derechos
humanos internacionalmente protegidos.
(…)
4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar

judicialmente a los autores de graves atropellos contra el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda
32
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de
2007, radicación 26945.
51
Casación 25.306
cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso

respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo
razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de
la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido
y a que se sancione a los eventuales responsables.
(…)
4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de

las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a
saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los
hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el
Estado, y a que se prevenga la impunidad.
(…) la Corte aprecia que, dentro de las principales

conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios
para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su
última actualización, cabe mencionar las siguientes, de
especial relevancia para el estudio de constitucionalidad
que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia
la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les
asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber,
b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación…
(iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga
la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose
de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir
que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v)
al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de
investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su
culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción.
5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe
ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los
axiomas de efectividad33 («facticidad») y normatividad («validez») del
derecho, de donde su legitimidad dependerá del respeto a los límites
que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable
33
Mientras que para KELSEN la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la
capacidad de imposición política, para HART el principio de efectividad se plasma en términos de
regla o práctica social.
52
Casación 25.306
determinación y concreción de los derechos fundamentales 34, que en

el proceso penal se predican con igual énfasis 35 tanto a favor del
procesado como de las víctimas36 y la sociedad.
6. Las penas establecidas en la legislación penal han superado

los exámenes de constitucionalidad37 y por lo tanto resultan ajustadas
al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus
extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos
protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que
desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por
34
JOSEPH AGUILÓ REGLA, Sobre la Constitución del Estado Constitucional , Doxa, 24, Alicante, 2001,
p. 455.
35
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de
2007, radicación 26945, y de 10 de abril de 2008, radicación 29472.
36
Véanse: GERARDO LANDROVE DÍAZ, La moderna victimología, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
1998; M. CARMEN ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones
penales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; ALBERTO ALONSO RIMO, Víctima y sistema penal:
las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido , Valencia, Editorial Tirant lo
Blanch, 2002; JULIO JORGE URBINA, Protección de las víctimas de conflictos armados, Naciones
Unidas y Derecho Internacional Humanitario , Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; y, COMISIÓN
COLOMBIANA DE JURISTAS (ED.), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones , Bogotá,
Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007.
37
La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como
proporcionalidad cardinal o absoluta. ADREW VON HIRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial
Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su
conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele
la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como
“nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como
límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente
qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como
garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de
antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que
únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la
misma”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 28059, M. P.,
Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los
comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así
como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo
podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites
cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan
desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, Casación, radicación 24.030, M. P., Dr. JORGE ENRIQUE SOCHA SALAMANCA..
53
Casación 25.306
vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una

rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser
corregida, pues desde la Constitución se reclama imperativamente
que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular,
desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la
efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la
seguridad jurídica”38:
En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a

la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad,
cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de
dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de
seguridad jurídica… Así es como el derecho a la seguridad
viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección
de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad
material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de
derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se
tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la
inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la
injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en
un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la
violencia y la guerra civil.
7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de

un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le
permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable
(artículo 3° cp) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la
38
Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando
que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en
la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en
igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados. Se trata de una exigencia social y
humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de
política social, un problema de derechos fundamentales”. ALFONSO DAZA GONZÁLEZ, Víctimas en el
Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56.
54
Casación 25.306
prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción

social y protección al condenado (artículo 4° cp).
La clásica pauta “a cada uno lo que le corresponde” se

interpreta comúnmente como una apelación al mérito o
demérito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que
ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos
atendiendo a la relación entre la causa y su agente. El
individuo se responsabiliza de sí mismo ante sí mismo y, sobre
todo, ante los demás. El sistema judicial se basa, desde
siempre, en dicha concepción de la responsabilidad.39
8. La pena es un mal necesario que, parodiando a RADBRUCH, se

debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad encuentre algo
mejor para afrontar las conductas desviadas. La reparación no tiene el
poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribución
justa (artículo 4 cpp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la
culpabilidad del autor, cómplice o interviniente, constituyéndose en
referente indiscutible para la reparación de perjuicios así sea en sede
de preacuerdos y negociaciones (artículos 348 40, 34941 y 351 inc.
último42 cpp), a considerar en el “arbitrio ponderado” que otorga el
normativo “hasta” (artículos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), “acuerdo que se
consignará en el escrito de acusación”, conforme a texto literal y
axiológicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de
39
ÁNGEL PUYOL, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Crítica, 2001, p. 203.
40
“Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar
la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su
caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación
del proceso”.
41
“En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento
patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre,
por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el
recaudo del remanente”.
42
“Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e
imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a
las vías judiciales pertinentes”.
55
Casación 25.306
identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la

primera “modalidad” de preacuerdos y negociaciones que tifipica el
artículo 351 con el nombre de “aceptación de los cargos”.
Después de que las extensiones legales del principio de

oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran
suficientes, la práctica judicial alemana ha encontrado una
solución radical propia, que se mantuvo durante muchos años
encerrada en torres de silencio y que recientemente en los
últimos años ha surgido a la luz de la opinión pública. Justo
aquí es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos
informales en el proceso penal, que van a reducir el alto
número de causas, los problemas de la práctica de la prueba
en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la
acumulación de la vista pública43.
Y no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artículos 3

y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad –
así sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad,
además que está fuera de lugar el argumento económico de los costos
carcelarios por manutención de presos como pretexto serio para
prohijar exenciones, aunque sean fragmentarias, de pena concediendo
rebajas que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un
país acosado por felonías de toda laya.
La condena condicional degeneró en una especie de ius

primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo
cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero
jubileo criminal, a modo de indulto o de perdón
predeterminado, siendo una latente invitación legal a la
delincuencia44.
43
SILVIA BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal , Valencia, Editorial Tirant lo blanch,
1994, p. 31.
44
LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. “…a la
cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la
violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que
tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis”. GERMÁN PUYANA GARCÍA, ¿Cómo
somos los colombianos?, Bogotá, Editorial Panamericana, 2005, p. 275. El examen diario de
expedientes ha señalado la práctica judicial discutible de reconocer sin más, a un allanado el
56
Casación 25.306
IV
SISTEMA ACUSATORIO: AXIOLOGÍA Y LITERALIDAD
1. El marco constitucional –Acto Legislativo 03 de 2002- y sus

desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004-
dicen que con la colosal empresa de la implantación del “sistema
acusatorio colombiano”, se buscó modernizar la vida jurídica del país,
luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia
pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto
por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y víctima;
activar una sistemática de partes en juicio oral y público, que propicia
control social, de cara a un juez independiente, autónomo e imparcial;
y, en fin, trazar las líneas de una política criminal, que se adoptó como
política de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento
del marco de derechos y garantías de procesados y víctimas, y justicia
restaurativa45.
Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidió en la parte

orgánica de la Carta toda vez que su parte dogmática permaneció
inalterada (preámbulo y artículos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32)
máximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo
contundentes. Y si ese descuento es razonado, más el incremento generalizado de penas por el
que aboga el Magistrado GÓMEZ QUINTERO, del artículo 14 de la Ley 890/04, vigente –según él
desde los albores del sistema acusatorio colombiano-, por supuesto que la rebaja fija de 1/3 de pena
consagrada en el mentado artículo 40, será siempre mayor.
45
LUIS CAMILO OSORIO y otros, Prólogo, Presentación y SPA: una política criminal para la lucha
contra la impunidad en un marco reforzado de derechos, en Nuevo código de procedimiento penal ,
Bogotá, CEJ, 2004, p. 21-40.
57
Casación 25.306
aunque, para la temática que nos ocupa, se ha de resaltar que el

derecho fundamental al debido proceso público (artículo 29 Const.
Pol.) está atravesado más que nunca por el tipo de Estado que
profesa Colombia (Social y Democrático de Derecho, artículo 1 Const.
Pol.) y sus fines (artículo 2 Const. Pol.), cuyo principal valor es el de la
igualdad (artículo 13 Const. Pol.), además que los derechos de las
víctimas, protegidos de antaño por el bloque de constitucionalidad
(artículos 93 y 94 Const. Pol.), ganaron un refuerzo de protección por
la múltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artículos 250
y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04.
2. La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de

las “modificaciones” que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 en el
sistema procesal penal, encontró : (i) la aplicación del principio “nemo
iudex sine actore”; (ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de
investigación y acusación; (iii) se creó la figura del juez de control de
garantías; (iv) se consagró el principio de oportunidad; (v) se dispuso
el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía
General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la
competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la
intimidad, pero bajo control judicial posterior 46; y, (vi) se acogieron en
46
“En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal,
perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la
Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la
prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una
clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de
que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de
imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv)
descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en
la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin
dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la
producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la
figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema
58
Casación 25.306
el sistema acusatorio colombiano fórmulas mixtas que combinan

elementos estructurales de las subespecies anglonorteamericano y
continental europeo47, alentadas por igual por la política criminal del
acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.
El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando

palabras de AMODIO, “una verdadera y propia exaltación de la
autonomía de las partes”. La negociación entre el prosecutor y
el imputado se ha convertido, estadísticamente, en el modo
más habitual de definir los procesos penales como alternativa
al sofisticado mecanismo impuesto por el jury trial48.
4. La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenció que:
las normas que se dictaron para la dinámica del sistema

acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por
favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el
Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no
se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y
de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean
idénticos.
No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a

situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla
privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o
en eventualidades en las que la primera consagra bajo
determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de
las mismas la segunda la niega.
En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta

punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de
prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004
acusatorio”. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05.

47
Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. Además, repárese Exposición de Motivos del Proyecto
de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cámara, por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y
251 de la Constitución Política, y JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER, El Tribunal Penal Internacional:
investigación y acusación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2003, p. 55.
48
LUIS ALFREDO DE DIEGO DÍEZ, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch,
1999, p. 75. “Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al plea bargaining
de los EU (y) lo que en Alemania fue producto de una práctica judicial ha sido introducida en España
y en Italia por los propios legisladores”. SILVIA BARONA VILAR, La conformidad…, ob. cit., p. 32.
59
Casación 25.306
fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en

los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista
en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que
ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del
principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe
accederse a la petición inicial de la defensa”49.
5. El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de

hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias
de la Sala de Casación Penal 50, señaló que la favorabilidad era
aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe
en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906
de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de
derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por
ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de
favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se
establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un
elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su
equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de
2000 y por tanto no se dan en relación con este último los
presupuestos lógicos para la aplicación del principio de
favorabilidad (Negrillas agregadas).
Agregó que
la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía

General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto
del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artículo
6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la
aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos
anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la
gradualidad que en ellas se establece. Aún si como lo hace el
Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio
de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos
49
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única Inst. agosto 3 de 2005,
radicación 19094, M. P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.
50
La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones
19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 23567.
60
Casación 25.306
concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de

la Ley 906 de 2004.
Y concluyó:
Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del
principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger,
por ser claramente respetuosa de las garantías
constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal
de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la
exequibilidad del tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de
2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única
interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución
es la que se desprende de la conjugación de los principios de
legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se
ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en
manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio
de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.
Es la llamada “teoría del derecho viviente”, que la Corte

Constitucional aplica apenas esporádicamente. Pero ese Alto
Tribunal, no obstante el artículo 243 Const. Pol., referido a la “cosa
juzgada constitucional”, varió a través de numerosas providencias
dictadas en sede de revisión de tutelas, como sonora pero
acríticamente se relaciona en la providencia triunfante, ese inicial
criterio al reclamar para la procedencia de la favorabilidad en esa
sucesión y coexistencia de procedimientos y de leyes, no ya que las
figuras fueran idénticas sino similares, cambiando las reglas del
juego51.
51
“La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o
discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada”.
H.L.A. HART, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1977, p. 13.
«Parecido» significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; «similar» es lo
que tiene semejanza o analogía con algo. Son expresiones sinónimas de «semejante» que significa
que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra. Es parecido
61
Casación 25.306
RÓNALD DWORKIN analiza cómo a través de frases y giros de

lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta límites
insospechados; y BECCARÍA escribió que “la arbitrariedad se
instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija
de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las
interpretaciones”, que FERRAJOLI señala como característica de
los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que
pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad.
5. El artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una

Comisión para que “presente a consideración del Congreso de la
República… los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo
sistema…”, entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal
para aumento de penas con esta motivación:
“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que

prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro
beneficio para la administración de justicia y los acusados, se
modificaron las penas…”.
En la Ponencia para primer debate se dijo que
“La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la

adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada
en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado
de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la
justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones
en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo
tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a
la naturaleza de los delitos que se castigan”.
a lo que ocurre con los vocablos “equiparable” y “analogía”. «Idéntico» significa lo mismo que otra
cosa (institución) con que se compara. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición.
62
Casación 25.306
El Senador Rojas dijo:
Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en

relación con las penas… pero aquí lo que habría que decir es
que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene
que ir un sistema de graduación de las penas por lo que
sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que ahora no
practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y
que en consecuencia va a significar que haya muchas
posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos
procesales con miras a obtener un resultado aceptable.
El Senador Rivera Salazar expresó:
El sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de

penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de
acuerdos entre la Fiscalía y la defensa… el sistema está
concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un
sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y
defensa.
6. Aciertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la

Comisión Constitucional Redactora había acogido como criterio rector
básico de la nueva sistemática, la política criminal del consenso o
justicia consensuada que superaba con creces la filosofía del
sometimiento recogida en el artículo 40 Ley 600 de 2000 con
descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valores justicia y orden
justo, en los principios de la dignidad humana y democracia
participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan,
consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el
63
Casación 25.306
asprach alemán, el plea bargaining anglosajón y la conformidad

española52. Y se estableció un descuento a ponderar (“hasta”), con
Una relación de política criminal global (sistémica) entre el

descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes
906 y 890/04): “Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo
seno las normas carecen de existencia singular pues sólo
adquieren sentido en función del todo”53.
7. La Corte Suprema54 insistió en el criterio que el allanamiento o

aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en
aquél instituto se presenta una activa participación del fiscal y del
imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo
aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos,
aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior toda vez
que en ella no se previó ningún tipo de negociación 55. Se agregó que
la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es

decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la
aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la
Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a
sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión
lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la
52
El Comisionado encargado del tema, escribió: “No debe perderse de vista que los preacuerdos y
negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite
de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el
creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva” GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ,
Aproximación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp –arts. 348 a 354-, en Sistema
penal acusatorio, Bogotá, Fiscalía General de la Nación, 2005, p. 69 ss.
53
CAMINO VIDAL FUEYO, El principio de proporcionalidad como parámetro, en Anuario de derecho
constitucional latinoamericano, 11° año, T.II., Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung,
2005, p.430.
54
Que acaba de decir: “En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la
víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado
transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad
dispositiva quede limitada”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia abril 9 de
2008, radicación 28161.
55
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005.
64
Casación 25.306
pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama

la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha
admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia”
de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y
cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho,
evento que en este caso no ocurre.
Y se puntualizó que
aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el
campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica
que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los
motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislación,
resaltándose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la
justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.
En otra providencia se recalcó que
la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas

normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley
600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la
cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la
aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación
prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y
la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda,
pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas
constitucionales diferentes, configuran institutos procesales
sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma
del consenso, ésta en el del sometimiento56.
56
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006,
radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación
23486.
65
Casación 25.306
CONCLUSIONES
1. Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones

constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los
mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos
fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el
tránsito y coexistencia de los códigos de procedimiento penal de 2000
y 2004 era viable el principio –derecho de favorabilidad a condición de:
(i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemática,
vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que
existían en la antigua codificación; y (ii) ser idénticas las dos figuras,
por ejemplo: la definición de situación jurídica. De suerte que:
2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tomó

la figura, puntualiza: (i) El instituto de la conformidad o de los
acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la
conformidad es un instituto típico del sistema acusatorio 57.
3. La política criminal del consenso que alentó al Constituyente y

Legislador históricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento
que rigió la sentencia anticipada antigua (2000), aquella –la del
acuerdo- recogida en los artículos 8-d y 10- de Principios y Garantías-
y 354 -reglas comunes-, entre otros.
4. Este acervo axial y de política criminal distinto, llevaron a

que el texto de las normas positivas fuera claramente diferente
(artículo 27 ccc):
SILVIA BARONA VILAR, La conformidad…, ob. cit., p. 31 y 33.

57
66
Casación 25.306
i) “Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de

indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la
resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá
solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia
anticipada… El juez dosificará la pena que corresponda y
sobre el monto que determine hará una disminución de una
tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el
procesado su responsabilidad…58.
ii) La aceptación de los cargos determinados en la audiencia

de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta
de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará
en el escrito de acusación59.
4. Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la

última preceptiva no se puede aplicar por favorabilidad porque es
“ilegal” de acuerdo a la propia interpretación de la Corte Constitucional
en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada (sentencia C-592/05),
toda vez que la especie justicia consensuada y el género principio de
oportunidad, son características del sistema acusatorio global y
colombiano que histórica y axiológicamente marcan diferencias
radicales con el Ancien Regimen del procesalismo penal nacional. Y
no son instituciones idénticas, talvez lejanamente parecidas como dos
primas de una misma familia.
Y si se hace un acertado uso del factor de ponderación “hasta” y

no se aplica automática e irracionalmente el 50% de rebaja, no
siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artículo 40
Ley 600/00 sería inferior a aquella, además qué tal si se acoge el
criterio “garantista” según el cual la Ley 890/04, que en su artículo 14
sólo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el país, que –
concedo- tiene su lógica desde el seno de la legislación que fijó
posibilidades (“hasta”) de topes altos de descuentos para alentar al
58
Artículo 40 Ley 600 de 2000.
59
Artículo 351 inc. 1° Ley 906 de 2004.
67
Casación 25.306
procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero

con el simultáneo incremento punitivo de todos los tipos penales para
que no hubiera impunidad, criterio rector de la política criminal
adoptada para la creación de la nueva sistemática procesal penal,
como se resaltó atrás por repetida vez.
VI
REFRENDACIÓN DE UN CRITERIO
1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente

que al detallarse el trámite de la audiencia de la formulación de la
imputación, se le señala al fiscal entre sus deberes el de expresar
oralmente (art. 288.3) la “posibilidad del investigado de allanarse a la
imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo
351”, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la
fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del
“hasta” de la aminoración de pena pues no siempre será el 50%, como
sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez
para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial. Es que
la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y
293 –se reitera-,
comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible,

acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
68
Casación 25.306
2. Desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: (i) ¿Será que

cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por
allanamiento, sí puede retractarse –art. 293 inc. 2 cpp-?. (ii) ¿Será que
si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo,
serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354
cpp-?. (iii)) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las
conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible
hacerlo con los que buscan “un acuerdo para la declaración de
responsabilidad en cualquiera de sus formas”, art. 8-d cpp?. Y, (iv) d)
¿Será que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los
allanamientos –arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?.
Las respuestas dicen que la “aceptación de la imputación”, bien

por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía, es figura
global –política criminal- de la justicia consensuada que, como
primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que
reclama “acuerdo” para fijar el “hasta” de la disminución punitiva.
3. Así, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el

nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su
sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación consagrando en
el art. 351 sus “modalidades”, en cambio de la del sometimiento del
anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley
600/00). Y, (ii) si bien es cierto que la primera “modalidad”, en
comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación
unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación
para fijar el “hasta” de la pena imponible, presenta una mixtura de las
69
Casación 25.306
antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico

el predicado de identidad entre esas figuras.
4. Recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia

la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la
sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la
primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la
segunda negociación, que por supuesto las hacía bien diferentes. El
Código de 2000 (Ley 600/00) sólo consagró la primera especie y no la
segunda, mientras que el estatuto de 2004 acuñó todas las
modalidades bajo el rubro general de “Preacuerdos y Negociaciones”
en el título II del Libro III, “justicia negociada”, que refleja, además, la
influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la
conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán y
el plea bargaining anglosajón. Y,
5. En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes

colombianas sobre la viabilidad del principio-derecho de la
favorabilidad en el tránsito y/o coexistencia de estatutos procesales
penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acuerdo y de la
negociación es propia, característica, típica y medular del sistema
acusatorio, y no es idéntica a la sentencia anticipada del viejo código
porque tanto la axiología contenida en la política criminal respectiva
como los textos positivos que elaboraron los legisladores históricos
correspondientes, los hacen diferentes. Por eso estimo que la
interpretación en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se
pueden edificar derechos.
70
Casación 25.306
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Magistrado
Fecha ut supra.
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de

la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el
presente asunto, como quiera que sigo convencido, como se analizó
en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, de que
no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación
punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de
la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos
procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los

motivos que antaño justificaron decidir de manera contraria a como se
71
Casación 25.306
hace hoy, estimo necesario abordar en este salvamento tres puntos

concretos:
1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e

igualdad.
2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo
40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que
contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004.
3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación,
por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba

a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria,
estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria,
referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de
2004, a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la
Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la
siguiente manera60:
“1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.
La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece

consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte
esencial del debido proceso, en los siguientes términos:
60
Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567
72
Casación 25.306
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio.
“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea

posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los

alcances que la Constitución le asigna al mismo.
Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto “derecho

penal”, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por
tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal
procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede
seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el
alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema
penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el
principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal
material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene
precisar lo siguiente:
 El principio nace de la idea de que ley penal expresa la

política de defensa social que adopta el Estado en un
determinado momento histórico, en su lucha contra la
delincuencia.
 Que toda modificación de las normas penales expresa un
cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el
cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora
del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las
reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es,
la sanción penal.
73
Casación 25.306
 Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente

doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de
favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que
la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o
disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva
ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al
procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo
comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares
personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la

determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable
no está en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del
individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de
procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:
 La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se

extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren
en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución.
 Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las
esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la
libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que
tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción
proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal.
Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales
que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de
las personas, tendrán carácter sustantivo.
Ahora bien, los principios de favorabilidad y

retroactividad benigna de las normas penales y en
particular de las penas, han sido positivizados como
expresión de la tutela de los derechos básicos y
74
Casación 25.306
fundamentales de las personas en los Estados que

se reclaman democráticos de derecho, por lo que
además hallan sustento en algunos tratados
internacionales de protección a los derechos
humanos, así:
A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica
que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el
penado será beneficiado con los alcances de dicha
norma.
B) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo
9º en su última parte expresamente declara que
debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo
dispone.
Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los

tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos,
prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados
a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de
constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos61, imponen como
obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de
la ley penal.
(….)
1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la

ley penal favorable.
La igualdad se halla instalada en el ordenamiento

jurídico supremo como principio y regla y a partir de
tal recepción configura un derecho y una garantía.
En su condición de principio irradia al resto del

ordenamiento, constituye una guía de apreciación y,
al mismo tiempo, se define como un mandato de
61
Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de
1968, respectivamente,
75
Casación 25.306
optimización. Mandato que no es disponible para los

poderes constituidos, y que por tanto conforma una
directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso
concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra
con el concepto de ser mirado como igual y con el
de igual tratamiento. En su condición de derecho
habilita a los individuos dentro del sistema la
facultad de formular oposición frente a normas o
actos violatorios de aquel principio en términos
generales o francamente discriminatorios desde lo
específico, estatus negativo, o de exigir algún
comportamiento determinado de los poderes
públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque

sustantiva y no meramente procesal, en tanto
constituye un presupuesto para la efectividad de las
diversas libertades o derechos.
Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía

tiende a condicionar a los poderes públicos en
cuanto al grado de su consideración a la hora de
reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho
interrelaciona con el resto de los derechos
fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y
está alcanzado por el principio constitucional que
establece que no hay derechos en su ejercicio
absoluto.
En el campo específico del derecho procesal, la

jurisprudencia constitucional tiene establecido que
“El someter las controversias a procedimientos
preestablecidos e iguales no sólo garantiza el
derecho de defensa: realiza, en primer lugar y
principalmente, el principio de igualdad ante la ley,
en el campo de la administración de justicia. Y
asegura eficazmente la imparcialidad de los
encargados de administrar justicia, mediante la
neutralidad del procedimiento”.62
Pero el texto de la ley no es, por sí mismo,

susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los
casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo
interprete y aplique, integrándolo y dándole
62
Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.
76
Casación 25.306
coherencia, de tal forma que se pueda realizar la

igualdad en su sentido constitucional más completo.
A este respecto, la Corte Constitucional ha

resaltado, que el contenido del derecho de acceso a
la administración de justicia implica también el
derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo:
“El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con

el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a
"acceder" igualitariamente ante los jueces implica
no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los
estrados judiciales sino también el idéntico
tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte
de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya
no basta que las personas gocen de iguales
derechos en las normas positivas ni que sean
juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige
además que en la aplicación de la ley las personas
reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la
aplicación de la ley impone pues que un mismo
órgano no pueda modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales”63.
Finalmente, no puede desconocerse que la

aplicación de la ley penal favorable materializa el
principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la
medida en que es posible que a situaciones fácticas
similares se les de tratamientos normativos
diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de
la cambiante política criminal del Estado, los cuales
pueden resultar más o menos gravosos para sus
destinatarios, quienes estarían en ciernes de
invocar a su favor aquellos preceptos creados en
otros contextos para regular de manera benévola
situaciones semejantes, a fin de ser receptores de
igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato
favorable realiza el concepto de igualdad en los
términos aquí analizados.”
2. No se discute ya, y en el proyecto aprobado por la mayoría se

detalla suficientemente el tópico, que precisamente en seguimiento de
63
Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero
77
Casación 25.306
las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas

normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en
seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.
No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin

embargo, así lo acepta también la decisión de la cual ahora discrepo,
en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, como
quiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo
acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte
inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de
institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de
procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el
régimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada

que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004,
pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria
hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o
argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición
disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo
independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas
básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada
regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas
figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos

no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características
específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al
78
Casación 25.306
mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial

que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de
que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral
un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos

claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o
extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales
destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña
bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA
FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.
Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se
insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el
allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de
la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden
ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de
esa teleología premial arriba destacada.
No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de

2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la
audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese
momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la
mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como
el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de
base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el
acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió
entre las partes –fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de
79
Casación 25.306
atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a

aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en el fallo del cual discrepo se pretende controvertir el

argumento exegético, significándose (párrafo 2, página 49), que el
allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de
2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el
cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y
negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero
del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese
allanamiento.
No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas

remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo,
cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su
trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de
deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto
eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la
teleología consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los

valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente
procedimental consagrado por la nueva normatividad.
Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente

en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no
apenas, como se señala en el proyecto aprobado por la mayoría, para
“trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo
80
Casación 25.306
mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada

en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración
accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer
procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese
mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace
la manifestación de voluntad del procesado, sin que ello pueda llevar a
concluir de la forma como lo hace el fallo del que me aparto.
Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento

a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la
audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en
mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido
para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando
también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo
356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la
tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo
367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta
parte.
Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que

el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado
diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino
apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de
los tres estadios o momentos que la permiten.
No es posible, tampoco, examinar aislada y

descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase
apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de
81
Casación 25.306
sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000,

dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema
acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto,
irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004,
en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima
sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de
la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos
sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el
Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.
Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la

balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los
acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de
cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una
proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo
(artículo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la

atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del
allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de
imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los
derroteros de la Ley 600 de 2000, que es el caso analizado por la
Sala, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del
delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal,
incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de
2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con
los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad,
82
Casación 25.306
aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de

manera más detenida.
Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente

instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en
contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe
una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva,
pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática,
con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una
progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y
un día, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es

la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004,
corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del
acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será
esa atemperación.
Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo

40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario
judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente
a la única que permite la ley.
De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de

institutos disímiles en su naturaleza, objeto y, para lo que se debate,
consecuencias y forma de aplicarlas.
83
Casación 25.306
Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de

favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la
forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley
906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial
un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de
las normatividades citadas y que, además, implica hacer
apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte
consagra esa tramitación penal.
Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de

solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el
porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto
comporta bastantes dificultades64, que radican, debe repetirse, en la
diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden
homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria
de la Sala, así como las decisiones de tutela citadas en el fallo del cual
me aparto, de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con
el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más
o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos
institutos.
Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el

punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán
64
Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.
84
Casación 25.306
disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores

comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.
Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se

hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su
trascendencia delimiten equiparables los institutos.
Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta

al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo
40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo
351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o
pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes
para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de
sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y
producen efectos prácticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman

deleznables algunos de los factores comunes destacados para
concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia
anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos
controversial sostener, como se hace en la sentencia de tutela traída a
colación en el fallo del que discrepo, que ambos institutos se
hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa
postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber
sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer
los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente
también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe
formulación de imputación.
85
Casación 25.306
Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de

formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía,
pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído
(por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza
amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas,
porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional
y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga
algún tipo de descubrimiento probatorio.
Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la

dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000,
pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de
permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de
lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en
la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la
que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles
son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica,
sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar
inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente
defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer
el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales
probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir
conocer.
Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia

de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta
86
Casación 25.306
la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre

con el allanamiento a cargos.
Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio

consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un
despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la
confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta
normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa
manifestación unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se

trata de una idea de confesión en sentido natural”.
¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento

penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que
si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues,
sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición
encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia
anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos
comportan una confesión, que finalmente asoma completamente
disímil en su naturaleza y efectos, como así se acepta en la
providencia que sirve de soporte al fallo del cual ahora me aparto.
Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación

compete, no puede ser argumento válido, para parangonar como
similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso,
acudir a los principios que informan el proceso penal en general
(lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera
87
Casación 25.306
que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas

instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los
dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí,
perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de
oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás
que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que

signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la
sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de
2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y,
en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los
mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la
sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una
naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de
la sentencia anticipada.
3. Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio

de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del
principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la
aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el
momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la
de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión.
En este sentido, a lo largo de la providencia de la cual hoy me

aparto, expresa y reiteradamente se sostiene que la decisión de
aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de
atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de
88
Casación 25.306
2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en

vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar
aplicación a ese principio de igualdad.
Al respecto, en uno de los párrafos se afirma (página 48, párrafo

3): “Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir
interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar
el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar
la opción que mas identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro
caso y según los artículos 1, 6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de
la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.”
Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se

advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la
Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia
anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un
descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato
desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día
de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351
de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la
judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para
otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental en ningún

momento resuelta por el fallo, que la decisión de aplicar el principio de
favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de
igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por
deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo fallado.
89
Casación 25.306
Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para

favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de
2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de
igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la
nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios
mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso
de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906
de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el

delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código
Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al
mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de
la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de
rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de
la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de
prisión.
Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo

351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa
pena se ve disminuida a 12 meses de prisión.
Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la

Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe
incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32
meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por
allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
90
Casación 25.306
Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de

favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja
caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función
retributiva).
Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el

procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática
derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el
imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por
manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales,
puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente
porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más
conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima
normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las

condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que
necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde
una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la
teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley
906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la
Ley 890 de 2004.
En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el
principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar
el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y
operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la
forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego
91
Casación 25.306
hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004,

en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo
dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su
beneficio el principio en cuestión.
Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica

ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal
propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es
necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el
legislador ya ha igualado. Mucho menos, si bajo ese prurito se termina
discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados
dentro de la órbita del sistema acusatorio.
De los señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado
Fecha ut supra.
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio de

la Sala mayoritaria, de manera respetuosa procedo a consignar los
motivos que me llevaron a salvar el voto en este caso.
92
Casación 25.306
Considero que resultaba improcedente haber aplicado en este asunto la

figura consagrada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de
2004, es decir, que se hubiese concedido al procesado la rebaja de pena
allí contemplada, cuando es evidente que dicha normatividad resultaba
inaplicable en la medida en que la antigua sentencia anticipada
contemplada en la Ley 600 de 2000 no encuentra igualdad en el nuevo
juicio oral que, sin duda alguna, varió radicalmente el sistema procesal
penal colombiano.
Surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras, es decir,

la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de
cargos actualmente reglada en la citada Ley 906 de 2004 no son iguales,
toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento
contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a
excluir la aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien es cierto que
la jurisprudencia de Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente
a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica
siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos jurídicos de
hecho, evento que en este caso no ocurre.
Es verdad que en la legislación anterior (Ley 600 de 2000) y en la actual
(Ley 906 de 2004) se contempló la terminación anticipada del proceso. No
obstante, estos institutos no coinciden en sus estructuras, pues si bien
ambos finalizan la actuación de manera “anormal” o “abreviada”, también
hay reconocer que tal como fueron concebidos obedecen a una mecánica
jurídica distinta, pues contemplan desarrollos y alternativas procesales
93
Casación 25.306
disímiles. Y si bien es cierto que la sentencia anticipada y la

aceptación de cargos tienen génesis en el derecho penal premial, también
lo es que cada una guarda características propias que adheridas a un
sistema determinado las hacen diferentes.
Recuérdese que en el Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de

1993, y de acuerdo con el sistema mixto que operaba para ese entonces,
se incorporaron los institutos de sentencia anticipada y de audiencia
especial, según los artículos 37 y 37A, respectivamente.
En el primero, el procesado podía manifestar la aceptación de cargos tanto

en la etapa de instrucción como en la del juicio, posición que le hacía
acreedor a una determinada rebaja de pena; mientras que en el segundo,
el fiscal y el sindicado, luego de haberse resuelto la situación jurídica de
éste y antes del cierre de la etapa de la instrucción, llegaban a un acuerdo
en torno a “la adecuación típica, el grado de participación, la forma de
culpabilidad, la circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución
condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con
pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia ”,
acuerdo de voluntades que debía ser aprobado por el juez de
conocimiento, llegando incluso su competencia a formular observaciones
acerca de la legalidad del mismo o dictar el correspondiente fallo de mérito,
dentro del cual determinaba el quantum punitivo.
94
Casación 25.306
Luego, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artículo 40

se consagró la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia
especial, instituto aquél que mantuvo la estructura inicialmente prevista por
el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un acto unilateral y
voluntario del procesado y la consecuencia penológica debidamente
delimitada, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es
decir, una tercera parte en la investigación y una octava en la causa.
Posteriormente, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo

comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento
Penal, sino un cambio estructural del modelo de procesamiento en materia
penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a
través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de
trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que,
sin duda, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló las
modalidades de la aceptación de cargos y los preacuerdos entre la fiscalía
y el imputado o acusado, según el Título II, capítulo Único, artículos 348 a
354).
De igual modo, consecuente con la filosofía de la nueva legislación penal,
debe precisarse que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios
principios fundamentales, dentro de los cuales se halla el de celeridad y
eficacia de la administración de justicia, postulados que necesariamente
llevan a la búsqueda de una actuación que implique el menor desgaste de
la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y
95
Casación 25.306
efectividad del derecho material y que, al mismo tiempo, se constituya en

un instrumento que prevenga y combata de manera eficaz la criminalidad
en todos sus órdenes.
Siendo ello así, el sistema está diseñado para que el derecho penal premial
sea, en gran medida, parte estructural de la solución de los conflictos que
conoce el derecho penal. Por ello es que el legislador previó en este nuevo
modelo de proceso penal el Título de “ PREACUERDOS Y
NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”,
institutos jurídicos de los cuales tanto la fiscalía y el imputado o acusado,
según el caso, podrán utilizar como una manera de terminar de manera
“abreviada” el proceso.
En otros términos, el novedoso sistema está diseñado para que a través de

las modalidades del allanamiento o aceptación de cargos y las
negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, previendo
que estas alternativas sean las que en mayor porcentaje resuelvan los
conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los
terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en
este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de
justicia restaurativa.
Teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el

mismo se finiquite de manera “ anormal”, es decir, a través de la
“terminación abreviada”, procurándose que ésta sea la vía que
normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que,
96
Casación 25.306
insisto, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el

sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones.
Y no hay duda que el allanamiento o aceptación de cargos se puede

presentar en varias ocasiones procesales, identificables y precisas en su
invocación, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la
intervención tanto del fiscal como del juez, al punto que, según su
regulación en cada momento procesal, necesariamente se impone
entender que las consecuencias jurídicas de éste difieren notoriamente de
la sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000, premisa que
me permite concluir que la Sala no debió dar aplicación en este caso del
mencionado artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
En los anteriores términos dejo plasmados los argumentos que me llevaron

a disentir de la mayoría de la Sala.
Cordialmente,
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Magistrado
Fecha, ut supra.
97

Proceso No 25306: Magistrado Ponente Augusto J. Ibañez Guzman Aprobado Acta No. 082

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Proceso No 25306: Magistrado Ponente Augusto J. Ibañez Guzman Aprobado Acta No. 082

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Casación 25.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá D. C., ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008).

La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el

el A quo a la mitad, por aplicación del inciso 1º del artículo

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 7 de septiembre del año 2004, en el aeropuerto El

2. El 8 de septiembre del 2004, la Fiscalía 289 de la Unidad

3. Remitido el expediente a la Unidad Nacional contra el

4. Previa solicitud del procesado, el 4 de noviembre del

porte de estupefacientes agravado, tipificado en los

5. El 17 de noviembre del mismo año, el Juzgado Sexto Penal

6. La sentencia fue apelada por la defensa. El Tribunal

7. La Fiscalía interpuso y sustentó oportunamente recurso de

8. El 21 de abril del 2.006 la Sala declaró ajustada la

9. El 8 de mayo del 2007, la señora Procuradora Tercera

Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero

Explicó el recurrente que el Tribunal violó el artículo 6º de

Precisó que aunque entre las figuras de la sentencia

jurídicas no homologables, debido a que sus propósitos son

Estimó que la figura de la rebaja punitiva por el

Pide a la Corte case la sentencia impugnada y en su lugar

La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación

concepto el supuesto de hecho reclama la aplicación del

Explica que la Sala de Casación Penal ya consideró la

Añadio que el punto objeto de impugnación fue examinado

Que el Tribunal razonó acertadamente cuando argumentó

finalizar anticipadamente el proceso penal, renunciando al

Sobre el caso puesto a consideración, Ministerio Público

Que en los procedimientos se consagra en esencia la figura

Entonces, si el procesado aceptó de manera expresa, libre y

En ese orden de ideas solicita a la Sala no casar la sentencia

La impugnación gravita en la improcedencia de la invocación

Si bien la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse de

y otros de la Corte Constitucional, reclama que se examine

El derecho positivo tiende a evolucionar conforme a las

El principio de favorabilidad posee una clara connotación de

También en los instrumentos internacionales ratificados por

Y la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada

Dentro del derecho penal, el principio de favorabilidad

Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales

es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de

La jurisprudencia ha indicado que la medida de valoración

La anterior pauta jurisprudencial es de suma importancia

En este sentido señaló esta Corporación:

1. Aunque el concepto "derecho penal", en sentido amplio, es comprensivo del

Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración

Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia

Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la

Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:

La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas

Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas

En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las

La complejidad en la aplicación de la máxima analizada se

gradual de tal suerte que se da un muy particular caso de

Sin embargo, para una mejor ilustración sobre este punto, es

La Sala de Casación Penal ha proferido distintas decisiones

En auto del 4 de mayo del 2005, precisó:

De manera casi idéntica razonó en auto del 22 de junio del

Esta postura fue retomada por la Sala en providencia del 19

Las tres jurisprudencias citadas se referían a la aplicación,

Es innegable entonces que la Corte Suprema ha reconocido

Por otro lado, existen providencias, proferidas por mayoría