Convivencia simultánea

La pensión de sobrevivientes en los casos de convivencia simultánea se define desde el

punto de vista que se entienda como convivencia simultánea los casos en que el afiliado o
pensionado causante conviva con su cónyuge o compañero o compañera permanente.
Ahora bien ¿Cuál es la norma que permite el reconocimiento de la convivencia
simultánea?, La ley 797 de 2003 se estableció que, en el caso que el causante se
encontrara conviviendo con un compañero o compañera permanente, pero que al
momento de fallecer dicho causante tuviese una sociedad conyugal vigente, aunque se
encontraran separados de hecho, tanto el compañero o compañera como el cónyuge
tendrán derecho a percibir parte de la mesada que se deba reconocer, en cuota parte con
respecto al tiempo de convivencia con el causante. Pero dicha normatividad se queda
corta al momento de reconocer la prestación, y además atenta contra los derechos
constitucionales de igualdad, puesto que, al reconocerle solo el derecho de pensión de
sobreviviente o sustitución pensional al esposo o esposa, en casos de convivencia
simultánea, estaría desprotegiendo y discriminando los derechos que en buena fe la
compañero o compañero permanente hubiesen podido adquirir.
Es por estos conflictos ocasionados que la Corte Constitucional, en sentencia C-1035 de
2008, en ocasión a la exequibilidad del artículo 47 y 74, literal c, de la ley 100 de 1993, se
ha pronunciado declarando la exequibilidad de dicho literal, pero aclarando que ese
beneficio de la pensión de sobreviviente en los casos de convivencia simultánea se debe
hacer extensivo, no solo para el esposo o esposa, sino hasta cobijar al compañero o
compañera permanente, dividiendo entre ellos, en cuota parte al tiempo convivido, la
prestación a la que tenía derecho el causante. Se fundamenta debido a que no se pueden
desconocer los derechos de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y en el
artículo 47 de la ley 100 de 1993 tanto el cónyuge como el compañero(a) permanente
tienen derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado o
pensionado, y en un caso de convivencia simultánea deben compartirse la pensión de
sobrevivientes entre ambos. Para el cónyuge, debe aportar la partida de matrimonio o el
registro civil de matrimonio entre los documentos para solicitar la pensión de
sobrevivientes, además los 5 años de convivencia con el causante pueden acreditarse en
cualquier momento, siempre y cuando el vínculo matrimonial se encuentra vigente para el
momento de fallecimiento del causante. En el caso del compañero o compañera
permanente, no se requiere aportar la partida de matrimonio o registro civil de
matrimonio, basta con aportar una declaración acreditando la convivencia con el
causante, sin embargo, para el compañero(a) permanente debe haber convivido con el
causante mínimo 5 años con anterioridad al momento del fallecimiento del afiliado o
pensionado, es decir, que la convivencia con el causante no puede demostrarse en
cualquier momento como ocurre para el caso del cónyuge. Independientemente de que
se trate de cónyuge o compañero(a) permanente, la forma de calcular el monto de la
pensión es la misma, y en los casos de convivencia simultánea, simplemente se divide la
prestación económica entre el cónyuge y el compañero o compañera permanente.
En caso del fallecimiento de un afiliado al sistema de pensiones, es un requisito que haya
cotizado mínimo 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al momento del
fallecimiento para dejar causada la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios. El monto
de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado es igual al 45% del ingreso
base de liquidación y se aumentará en un 2% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a
las primeras 500 semanas de cotización.
Jurisprudencia:

 SL2656-2018.
Para entrar en contexto la sentencia SL2656-2018 proferida hacia el recurso interpuesto
por la señora Laura Zafra Rubio instaurado contra el instituto de seguros sociales hoy en
día llamado Colpensiones, y contra la señora maría Sonia estrada quienes establecieron
una relación sentimental y constan como cónyuges del señor fallecido Efraín rubio Celis,
quienes a su vez ambas fruto de dicha unión tuvieron 4 hijos respectivamente, en este
sentido la corte menciona respecto a la convivencia simultanea que si la controversia es
entre hijos y no existe cónyuge o compañero permanente que reclame la pensión, el 100
% de esta se repartirá en partes iguales entre los reclamantes, pero solo se ordenará
pagar las cuotas que no estén en conflicto, en espera de que la jurisdicción decida.
Frente al caso en cuestión, ambas partes alegan su convivencia debidamente probada con
el causante, sin embargo, la corte recalca que esta es regulada por la ley 797 de 2003
donde se establece que el monto a recibir se divide entre el cónyuge y la compañera
permanente según el tiempo de convivencia. Recordemos que si no se tiene en cuenta a la
tercera persona se violan los principios de seguridad social e igualdad, y por consiguiente
los articulo 5 y 42 de la constitución política de Colombia, los cuales hablan de los
derechos inalienables de la persona y de la familia como núcleo indispensable de la
sociedad siento la unidad familiar garantizada por el Estado.
Cabe recalcar que la corte menciona que la sala laboral no tiene jurisdicción para tratar
asuntos matrimoniales, los cuales son netamente civiles y por ello se analiza el sentido
material y la labor judicial no puede enmarcarse en la formulación exegética del postulado
legal sin hacer énfasis en el principio de solidaridad que subyace en la familia.
Además, añadió que es cierto que la literalidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993,
prevé solamente un beneficiario en tratándose de cónyuge o compañera permanente y
como ya se dijo, la norma deja por fuera de alcance la coincidencia de parejas,
contemplada en la reforma introducida en el 2003
“se dejó claro que no hay predilección por la cónyuge o por un tipo de relación en
particular, cuando quiera que lo pretendido es dar prevalencia a la ayuda mutua como
elemento esencial de la familia. Debido a esto, erró el juez en primera y segunda instancia
dándole un valor agregado el reconocer solo la cónyuge como sujeto de derecho frente a
la pensión de sobrevivientes, además al desconocer los principios rectores de la seguridad
social por muerte del pensionado, y al decidir motu proprio, privar de validez a un vínculo
matrimonial y, consecuencialmente, suprimir los efectos que pudieron causarse.”

 SU453/19
Brenda Lucia Alviar de Navia, estuvo casada con Luis Lisandro Navia Madriñán unión de la
cual nacieron dos hijos, el vínculo entre la pareja se mantuvo hasta el 31 de diciembre de
1994, al fallecer su esposo el Instituto de Seguros Sociales ISS ya le había reconocido al
occiso pensión de vejez.
Por consiguiente, la accionante solicitó al ISS la sustitución pensional correspondiente. El
Instituto de Seguros Sociales ISS le reconoce el derecho prestacional ya que ella acreditó
cumplir los requisitos legales para obtenerlo, siendo esto ser la esposa del causante y
haber convivido con el hasta el momento de su deceso.
No obstante, el 18 de abril de 1996 aparece la abogada Margarita Escobar Concha quien
fue reconocida por la esposa del causante como sanadora espiritual del mismo la cual
también reclama sustitución pensional, pero como compañera permanente del señor Luis
Lisandro Navia Madriñán sosteniendo que convivió con él, los dos últimos años de su vida.
Sin embargo, Margarita Escobar Concha hace claridad ante el Instituto de Seguro Social ISS
que su convivencia con el causante inicio en agosto de 1993 por lo cual, según el criterio
de Brenda Lucia Alviar Navia, es imposible que esta se halla dado por más de dos años.
Dadas las circunstancias anteriormente expuestas el ISS procede a suspender el pago de la
sustitución pensional a la accionante, hasta tanto la jurisdicción ordinaria resolviera el
asunto.
Tanto Brenda Lucia Alviar de Navia como Margarita Escobar Concha promovieron
procesos ordinarios laborales. El 14 de marzo de 2008, El Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Cali profirió sentencia de primera instancia donde lo otorga la pensión
sustitutiva a Brenda Lucía Alviar teniendo en cuenta que fue la esposa del causante
durante 24 años y tuvieron hijos en común. Sin embargo, aseguró la accionante que el
Tribunal Superior de Cali, el 18 de noviembre de 2008 haciendo mal uso de sus facultades
dedujo que la sustitución pensional debía ser a favor de la actora basándose en que la
pareja de esposos se había separado desde el año 1991 y que solo la señora Margarita
concha escobar había podido probar la convivencia con él. dicho fallo constituye un yerro
probatorio dado que se fundamenta en que los esposos se habían separado desde el año
1991, lo que no se tuvo en cuenta fue que ambos acordaron que la accionante se
encargaría de los negocios familiares en Cali mientras que el causante se encargaría de
una finca en Sevilla valle y desde el cual se dirigía cada fin de semana a la casa de la
actora.
Seguidamente, la accionante y actora promovieron recurso extraordinario de casación
contra la sentencia del tribunal superior de Cali, siendo este de conocimiento de la Sala de
Casación laboral de la corte suprema de Justicia desde el abril de 2009 hasta diciembre de
2017, luego se remite a la Sala de Descongestión No 4 de la Sala de Casación laboral de
esa misma corporación donde es sustentada por el magistrado Omar J.R.O quien registró
proyecto en mayo 25 de 2018 y se emite sentencia 4 días después. En esa sentencia dicha
sala resolvió no casar la decisión judicial proferida por el tribunal superior de Cali, dado
que según la información recogida en proceso la actora tenía derecho a la sustitución
pensional muy a pesar de que los esposos eran quienes habían construido conjuntamente
la prestación pensional. Adicional a todo ello la sala de casación de lo laboral de la Corte
Suprema de Justicia y contra toda evidencia probatoria sesgó su decisión basándose en
que en que la convivencia entre los esposos se rompió.
La magistrada salva su voto con respecto a la no casación de la sentencia proferida por el
Tribunal Superior de Cali, según su postura en materia de sustitución pensional la
legislación prefiere a la esposa con respecto de la compañera permanente, a su juicio el
acuerdo hecho por los esposos sobre el manejo de los negocios y sus desavenencias no
sirven en sí mismas como prueba para demostrar la fractura de la convivencia.
La postura de la accionante, conforme ella misma lo señaló, está respaldada por el
salvamento de voto a la sentencia de casación. Además, la conclusión sobre la prevalencia
de la esposa en los eventos en los que existe una convivencia simultánea fue defendida
por la S. de Descongestión Laboral accionada en un fallo proferido en diciembre de 2017
con radicación interna N°48.094 y general N°76001310500220040048501; en esa decisión,
al resolver un caso análogo al suyo, la autoridad judicial demandada le entregó el 100% de
la prestación a la esposa del causante.
Teniendo en cuenta lo anterior, la accionante solicita amparar su derecho al debido proceso y a
la seguridad social para tal efecto solicito vincular al proceso de acción de tutela al tribunal
Superior de Cali y a Colpensiones para que se le reconozca el derecho en el 100% de la
pensión y dejar sin efecto el fallo de la sala de casación que ha sido tan cuestionado.

Como medida provisional solicitó la suspensión de la ejecución de la sentencia proferida por la

Corte Suprema de Justicia hasta que se profiera decisión de fondo en el proceso de tutela.

Repartido el escrito de tutela a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esta
admitió la demanda mediante auto del 27 de agosto de 2018. En esa decisión además se
dispuso vincular al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, a la Sala Laboral del Tribunal
Superior de esa capital, al representante legal de COLPENSIONES o a quien haga sus veces y a
María Escobar Concha y acceder a la medida provisional solicitada con el propósito de “no
hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor de la solicitante”.