Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ FACTOR DE

ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~ RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD

OBJETIVA ~ CULPABILIDAD ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION
Título: Responsabilidad subjetiva y objetiva en el Código Civil y Comercial
Autor: Gesualdi, Dora Mariana
Publicado en: RCyS2015-IV, 76
Cita Online: AR/DOC/799/2015

Sumario: I. Introducción.— II. Obligaciones de medios y de resultado.— III. El Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación

Abstract: En lo atinente al factor de atribución, al igual que el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de
Diputados de 1993, no incluye una norma consagratoria del principio de la culpa como lo hace el art. 1109 —que
tiene su símil en la mayoría de los códigos del mundo: art. 1902 del Código español, art. 1319 del Código
uruguayo, art. 2013 del Código italiano, art. 1382 del Código francés, entre otros. De ahí que el art. 1721 del
Código Civil y Comercial refiere que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos
y subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
I. Introducción
I. En un trabajo anterior he tenido la oportunidad de expedirme respecto cómo ha evolucionado la
responsabilidad civil desde la época en que Vélez Sarsfield redactó nuestro Código Civil. (1)
En efecto —en aquellos tiempos— la culpa era el fundamento único de la responsabilidad civil. Ello así, pues
la mayoría de los daños resarcibles eran consecuencia de un obrar ilícito y culpable. Sin la mentada culpa no cabía
hablar de responsabilidad.
No bastaba con que se obrar voluntariamente, a ello debía sumársele el reproche en la conducta, lo cual
calificaba el comportamiento como culposo. (2) Va de suyo, entonces, que para aquel entonces, no estaban
comprendidos los daños causados involuntariamente, y tampoco aquellos en que se hubiere obrado con
voluntariedad pero no mediare culpa.
Se ha dicho, creo con precisión, que la culpa se presentaba como una coraza que tenía la virtud de proteger a
quienes habían causado un daño inculpablemente, liberándolos de toda obligación de responder, por considerarlos
inocentes, dejando a la víctima abandonada a su propia suerte. (3)
El predominio de la mentada teoría no fue, en modo alguno, fruto del capricho o del azar. Hay que entenderla
inserta en la filosofía liberal de la época, que hizo del individuo el eje central de todas las valoraciones sociales y
jurídicas, y a la cual no le cabía la idea de que una persona fuera juzgada por un daño que no había sido
consecuencia de su libre actuación. Para esta posición, el individuo sólo debe responder de sus actos reprobables
—concepto moral trasladado al ámbito jurídico—. (4)
Cabe acotar que dicha calificación del hecho como reprobable, no es ajena a la concepción del concepto
cristiano de pecado. Se paga porque se ha pecado. De ahí que se haya sostenido que toda la responsabilidad estaba
destinada más a moralizar las conductas individuales que a asegurar a la víctimas la reparación de los perjuicios.
(5)
Los autores que seguían una corriente subjetivista han sostenido —por caso— que el agregado al art. 907 por
la Ley 17.711, no altera el concepto de que la responsabilidad implica siempre suscitar una idea de reproche, de
censura, que se realiza sobre el comportamiento de un ser determinado y ello justifica una sanción a cargo del
responsable, pues no encuentran allí una obligación de reparar. Sino una indemnización de equidad (6) al aludir al
supuesto del art. 1113, primer párrafo, reformado también por el legislador de 1968, se ha afirmado que admite la
inexcusabilidad seguido por el art. 1384 del Código francés, creador de una presunción que no admite prueba en
contrario, es decir erige en la norma una presunción absoluta o iure et de jure. Aquí la responsabilidad radicaría en
la culpa del principal, que la ley establece inexcusablemente por razones de política jurídica y social. (7)

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 Esta teoría ha sido criticada pues se considera que dichos razonamientos cobijan una absurda ficción, un
sofisma. Si en verdad la culpa queda fuera de cuestión y no se puede probar en contra de ella —la falta de culpa—,
es porque no hay tal culpa, y la obligación de reparar debe buscarse en otro criterio legal de imputación. (8)
De otro lado, la doctrina nacional también ha dicho, que, como regla general, para que exista la obligación de
resarcir el daño causado, la acción debe ser imputable subjetivamente al agente y también culpable. (9)
Tampoco cabe olvidarse la clara posición subjetivista adoptada por ciertos juristas en las "II Jornadas
Provinciales de Derecho Civil", celebradas en la ciudad de Mercedes, Pcia. de Buenos Aires, cuando se abordó el
quid de los requisitos de la mora, donde la mayoría se inclinó por considerar que el factor de atribución puede ser
subjetivo u objetivo, en tanto que la minoría estimó que sólo la culpabilidad del deudor era el única factor de
imputación. (10)
Incluso se ha llegado a sostener que la necesidad de reparar el daño ocasionado a la víctima puede llenarse a
través de a inversión de la carga de la prueba, sin la necesidad de abandonar el elemento subjetivo, inseparable de
la personalidad del individuo. (11)
Creemos que hoy día, ante el inmenso caudal de avances tecnológicos y científicos, el derecho no puede ni
debe detener su avance. Por ello, se impone la necesidad de revisar el sistema de la responsabilidad civil, sobre la
base de los cimientos existentes, pero ampliando considerablemente sus fronteras. (12)
La culpa resulta insuficiente para abarcar todo el sistema resarcitorio que contemple adecuadamente la
necesidad de reparar los daños. Junto a ella deben funcionar otros factores de atribución.
Asimismo, la responsabilidad individual no satisface por sí sola la exigencia de asegurar el resarcimiento de la
víctima frente a una posible insolvencia del obligado al resarcimiento; y tampoco favorece la repartición de la
carga social del daño. Así, pues, se habla de la socialización de la reparación, lo que indudablemente puede
lograrse mediante mecanismos de reparación colectiva, que de ninguna manera son incompatibles con la
responsabilidad individual. (13)
II. Obligaciones de medios y de resultado
Estimo que esta división es de suma trascendencia para entender que la culpa no es único factor de atribución.
Si bien no se me escapa la polémica de la doctrina que ha suscitado el tema en punto a la admisión o rechazo
(14) —hoy prevalece masivamente lo primero—, considero que puede el deudor de una obligación contractual
estar sometido al cumplimiento de un deber de resultado o bien solamente a una prestación de medios. Según se
trate de una u otra obligación, también será distinto el factor de atribución de responsabilidad aplicable.
En efecto, ya no debemos entender esta clasificación como lo hizo quien se considera el creador de las mismas
—René Demogue—, debido a que carece de la trascendencia que en realidad se le dio, en virtud de la evolución
operada en esta materia. Y en este momento, el distingo, posee un valor relativo en punto al sistema probatorio, ya
que en las obligaciones de medios hay supuestos en que la culpa debe ser probada por quien la aduce, y supuestos
en los que, patentizado el incumplimiento estructural, la culpa se presume iuris tantum, incumbiendo al
demandado suministrar la prueba de su diligencia. En cambio, en las obligaciones de resultado, persistirá sólo en
apariencia el régimen de Demogue: probado el incumplimiento el requerido ha de ser quien debe probar la causa
ajena para eximirse de la obligación de resarcir. De ello deriva, que aquí la culpa carece de importancia como
criterio legal de imputación. (15)
Bueres ha sostenido —creo que con mucha precisión— que no tiene sólo un relativo y secundario valor
procesal. Es que en las obligaciones de medios —en donde tiene vigencia la no culpa— el factor de atribución es
la culpa, mientras que en las de resultado —donde no está en juego la diligencia del deudor—, el factor de
atribución es objetivo. Ello se da tanto en la órbita contractual, como en la extracontractual. (16)
Es más, en la actualidad este jurista considera que en las obligaciones de medios, el objeto de a obligación está
formado por una conducta del deudor dirigida a alcanzar un resultado que no es afianzado. Destaca que si el
deudor no satisfizo la prestación en absoluto, si lo hizo en forma parcial o si hay mora, no media responsabilidad
si se prueba un casus. La diligencia prestable es irrelevante en estas hipótesis, ya que el deudor debe desplegar una
conducta eficaz para llegar a un fin. En suma: se aplican los mismos principios que en las obligaciones de
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resultado, pues tales perturbaciones al plan de prestación no tienen un régimen distinto. La diligencia prestable
sólo constituye un elemento del cumplimiento exacto. En consecuencia, el incumplimiento primario en las
obligaciones de medios, en el supuesto, de no haberse cumplido exactamente, está dado por a culpa y el pago es la
no culpa. Por ende, se puede afirmar que la no culpa no es límite de la responsabilidad, pues si ella se revela hay
pago y no incumplimiento. En las obligaciones de resultado, debe lograrse el fin perseguido al cual va dirigida la
conducta del deudor, pues ello se ha garantizado al convenirse el plan de prestación. Por tanto, la frustración de
ese resultado trae aparejada la responsabilidad del deudor, salvo que acredite la existencia del casus (17) (es claro
que también en las obligaciones de medios, si el acreedor prueba la culpa del deudor —que no pagó—, este último
todavía puede liberarse probando el casus). (18)
III. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
El 1º de octubre de 2014 fue sancionado el Código Civil y Comercial de la Nación, ante la aprobación de su
texto por parte de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y promulgado el 7 del mismo mes y año, bajo
la Ley 26.994.
Analizaré las principales normas que hacen al tema en tratamiento y daré una opinión al respecto.
Cabe apuntar, en primer lugar, que en la Argentina, los Proyectos de unificación del derecho privado que se
redactaron desde 1987, intentaron suprimir las diferencias entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. El nuevo Código, sigue con el mismo criterio, lo cual no significa que haya una mimetización
que lleve a diluir las disimilitudes que se dan en cada especie. (19)
He relatado más arriba la importancia que tiene en la cuestión en estudio la división entre obligaciones de
medios y de resultado. Si bien en los "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de La
Nación", se dice por parte de la Comisión Redactora que en la definición de la imputación objetiva no incluye la
clasificación entre las obligaciones de medios y de resultado desde el punto de vista nominal, pero admite que se
la siga utilizando, pues en el plano normativo es claro que si el deudor promete un resultado determinado y éste no
se obtiene, no puede eximirse probando la falta de culpa. En tales casos la imputación es objetiva porque sólo se
libera con la prueba de la ruptura del nexo causal. Agrega que estas denominaciones son consistentes con las
utilizadas en las obligaciones de hacer y con las que expresan los distingos entre contrato de obra y servicios, a fin
de dar coherencia al sistema. (20) De ahí que sigo manteniendo mi posición en punto a la relevancia de tal
distinción (art. 773 y concordantes y 1252, Código Civil 2014).
En lo atinente al factor de atribución, al igual que el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de
Diputados de 1993, no incluye una norma consagratoria del principio de la culpa como lo hace el art. 1109 —que
tiene su símil en la mayoría de los códigos del mundo: art. 1902 del Código español, art. 1319 del Código
uruguayo, art. 2013 del Código italiano, art. 1382 del Código francés, entre otros. De ahí que el art. 1721 del
nuevo Código refiere que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos y subjetivos.
En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
En los Fundamentos se expresa casi a la letra lo que ha propuesto Bueres hace muchos años. No hay relación
de jerarquía entre los factores objetivos y subjetivos. (21) En efecto, existe paridad desde el punto de vista
cualitativo entre los diversos criterios de imputación. Además, en los Fundamentos del Proyecto, se agrega que los
factores objetivos son mencionados en primer lugar por ser mayoritarios en cantidad. Con estos contenidos parece
que el Código ha suprimido la regla y la excepción en la materia. Los factores objetivos surgen de la ley con
amplitud, vale decir, que no son específicos y restrictivos como pensaban los culpabilistas defensores de la regla
de la culpa y la excepción del riesgo. Es más; los factores objetivos pueden extraerse por interpretación extensiva
y analógica. Por tanto, todo es responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que resulte imposible de
suplir, en cuyo caso surge la culpa de manera residual, que no es lo mismo que ésta venga a ser la norma de cierre
del sistema. (22)
Creo, en suma que debe ampliarse la frontera de la responsabilidad civil: más allá de la culpa, sin dejarla de
lado y más allá de la responsabilidad individual, sin excluirla. (23)
(1) GESUALDI,DORA Mariana, "Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución. Relación de
causalidad", ed. Hammurabi, 2º ed. Buenos Aires, 2000, p. 1 y siguientes.
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 (2) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Responsabilidad civil por
accidente de automotores", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, t. 1ª, p. 23.En punto al concepto de acción
comprensivo del acto voluntario e involuntario y el repudio de la culpa moral, véase: BUERES, Alberto J. "El acto
ilícito", Buenos Aires, 1986, ps. 42, 72 a 73.

(3) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa", ed. Universidad, Buenos
Aires, 1983, p. 8.

(4) DE ÁNGEL YAGÚEZ, Ricardo, "La responsabilidad civil", ed. Universidad de Deusto, 1988, p. 32.

(5) DÍEZ PICAZO, Luis - GULLON, Antonio, "Sistema de derecho civil", ed. Tecnos, Madrid, 1979, vol. II,
1990, p. 592, quienes aluden a la postura de Geneviève Vinney.

(6) LLAMBíAS, Jorge Joaquín, "Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17.711", ed. Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 213 y siguientes., TRIGO REPRESAS, F. A., en CAXEAUX, Pedro N. -
TRIGO REPRESAS, Félix, A., "DERECHO DE LAS OBLIGACIONES", ed. Platense, La Plata, 1976, t. IV, p.
436, es partidario de esta teoría, aunque posteriormente ha variado de opinión: "Responsabilidad civil del
abogado", ed. Hammurabi, 1991, p. 63.

(7) LLAMBÍAS, Jorge J., "El derecho no es una física de las acciones humanas", LL 107-1018.

(8) BUERES, Alberto, J., ob. cit. ps. 56 y 57.

(9) BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad civil e ilicitud", ED 88-903. Aunque este autor no desconoce
que puedan existir otros factores de atribución distintos de la culpa. Es decir objetivos.

(10) Separata de la "Revista Jurídica del Colegio de Abogados de Mercedes", conclusiones de las "II Jornadas
Provinciales de Derecho Civil", Mercedes, 1983, P. 23, donde se observa la opinión de TRIGO REPRESAS y
COMPAGNUCCI DE CASO. Debe ponerse de manifiesto que con posterioridad TRIGO REPRESAS, ha
admitido que tanto en la esfera contractual como extracontractual pueden darse supuestos donde la culpa cede su
lugar a u número considerable de excepciones que escapan al principio de a responsabilidad subjetiva
("Responsabilidad civil del abogado", ob. cit., p. 82, ap. K).

(11) PARDO, Alberto, J., "Culpa y riesgo", en "Aequitas", publicación oficial de la Asociación de
Estudiantes de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, nº 6, p. 145.

(12) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Nuevas fronteras de la responsabilidad civil", LL, 1975 D-476; DE
ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, ob. cit., p. 32, LOIZAGA, Eduardo, "Responsabilidad por el hecho propio en el
derecho argentino actual", LL, 1986-D-941.

(13) BUSTAMANTE ALSINA, J. "Responsabilidad civil y otros estudios", cit., p. cit. ed. Abeledo Perrot,
1984, t. I, p. 235 y ss.; DIEZ PICAZO, Luis - GULLON, Antonio, ob. cit. p. 592.

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 (14) GESUALDI, Dora M., ob. cit., p. 48 y nota 62.

(15) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad contractual objetiva", JA, 1989 y ss.; ídem, "Aspectos generales
de la responsabilidad profesional", en "Revista Jurídica Delta", nº 3, p. 3 y siguientes.

(16) BUERES, Alberto J., Obras y páginas citadas en la nota anterior.

(17) BUERES, Alberto J., "El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor", en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", "Responsabilidad contractual-I", ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps.
109 y 110. También Sebastián PICASSO presta adhesión a este criterio (ver "La culpa y el incumplimiento de las
obligaciones", LL, 17/05/2000).

(18) BUERES, Alberto J., Ibídem, ps. 108 a 112.

(19) BUERES, Alberto J., "La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012", LL, 2013-A-835 y su cita de PICASSO, Sebastián, "La singularidad de la responsabilidad contractual", ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 161 y ss., en especial.

(20) "Código Civil y Comercial de la Nación". Presentación del Proyecto por Ricardo Luis Lorenzetti, ed.
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, p. 662. Por caso, debe resaltarse el art. 1768, donde se establece que la
responsabilidad de las profesiones liberales, incluidas con cosa, la responsabilidad es subjetiva, salvo si se
comprometió un resultado.

(21) BUERES, Alberto J. "El acto ilícito", cit. ps. 12 y 13, entre otros trabajos. He adherido a esta posición
tiempo atrás (GESUALDI, Dora M., ob. cit., o. 65).

(22) BUERES, Alberto J., "La responsabilidad civil por daños en el Proyecto de Código Civil", cit., donde el
autor expresa que la culpa no es la válvula de cierre del sistema, ni en el derecho vigente, ni en el nuevo Código
Civil y Comercial de La Nación, sea e el ámbito extracontractual, o en el incumplimiento de las obligaciones en el
cual la culpa es sólo criterio de imputación de la imposibilidad de pago —a veces y no siempre— y elemento del
incumplimiento en las obligaciones de diligencia. MOSSET ITURRASPE, J., "Responsabilidad civil en el
Proyecto de 2012", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-3". "Proyecto de Código Civil y
comercial 2012", si bien interpreta que el Proyecto considera a la culpa como llave o cierre del sistema como que
toda atribución gira sobre la idea de culpabilidad, estima ello preocupante, porque se cae en la "serie cerrada", la
"categorización", convierte la responsabilidad objetiva en una rareza. Afirma que es un actitud retroactiva limitar
los factores de atribución, que tienen natural vocación expansiva, pues conduce a que el Derecho se cristalice y
deje de brindar respuestas a las nuevas circunstancias que la vida moderna y el desarrollo tecnológico e industrial
presentan.

(23) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil y otros estudios", cit., p. cit. Debo resaltar que el
nuevo Código ha adoptado el factor objetivo de atribución para la responsabilidad de los padres por los hechos de
sus hijos, tal como lo sostuve con anterioridad (Véase GESUALDI, DORA M., "Responsabilidad de los padres
por hecho ilícito de sus hijos", ed. Hammurabi, 2006).

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