MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

EL CUIDADO PERSONAL
--
DE NINOS y ADOLESCENTE,S
EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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 MAR.ÍA SAAA R.ODR.ÍGUE Z PINTO

EL CUIDADO PERSONAL
DE NIÑOS YADOLESCENTES
EN EL N UEVO DEREC HO CH ILENO DE FAMI LIA

Dirigido especialmente a jueces y abogados, este libro aborda la temática del cuidado personal de los hijos
y sus derechos-deberes conexos o relacionados, desde la perspectiva de todos los deberes y derechos entre
padres e hijos. Se estudian especia lmente los factores de atribución de la tuición en situaciones de crisis o
irregularidad familiar. Estos son: la convención entre el padre y la madre; la ley, que subsiste como criterio
. de atribución supletorio de la voluntad de los padres y de funcionamiento automático, sin necesidad de
intervención judicial; y la sentencia judicial. El recurso al juez de familia, como último sistema de atribución,
opera si el padretiene motivos para impugnar la atribución legal a la madre. O bien, si no hay acuerdo entre
padrey madre sobreel cuidado personal de sus hijos; o si, habiéndolo, han cambiado las circunstancias que
justificaron el acuerdo.

En el ámbito judicial, cua ndo se producen litigios entre progenitores, la regla de autonomía de la voluntad
(que favorece los acuerdos entre los padres) y la regla supletoria legal de preferencia materna ceden frente
al principio del interéssuperior del niño. El principio del interés superiordel niño, como criterio de adjudicación,
tiende a ofrecer mayor espacio de discreción al juzgador para atribuir la tuición al otro de los padres. Pero
la intervención judicial exige que las partes produzcan prueba tendente a integrar un supuesto de hecho
indeterminado: "maltrato, descuido u otra causa calificada" (artículo 225, inciso ) 0 del Código Civil), que
justifique un cambio en el cuidado personal del niño. A su vez, el "interésdel niño" escriterio indeterminado
de adjudicación queel juez debe integrarcon motivoso razones deexperiencia, juicios devalor y argumentos
quejustifiquen la decisión en función de la finalidaddel principio.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS

Y ADOLESC ENTES EN EL NUEVO
DEREC HO CHILENODEFAMILIA
MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO
Formato 17 x 24,S cm.
140 págs.
AbeledoPerrot
LegalPublishing

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CÓD.: LEl -314
 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

EL CUIDADO PERSONAL DE
-
NINOS y ADOLESCENTES
EN EL NUEVO DERECHO CIllLENO DE FAMILIA

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EL CUIDADO PERSONALDE NIÑOS YADOLESCENTES
EN EL NUEVO DERECHOCHILENO DE FAMILIA
ESTE LIBRO ES UN PROOUcro DEL PROYECTOFONDECYTN" 1070077
© MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO
2010 Legal Publishing Chile' Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile' Teléfono: 6007008000' www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual N° 190.643 • 1.s.B.N. 978 - 956 - 238 - 900 - 6
)' edición mayo 20 I O Legal Publishing Chile
Tiraje: 300 ejempl ares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

(S) ADVERTENCIA
La LeyN° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el usono exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, quedaexpresamente pro-
hibido. Usosinfractores pueden constituir delito.
 Í NDICE

Página

I NTRODUCCIÓN . . .. .. .... . ... .• ... . .. .. .. .. ... .. . . .. .... . .... ... .. .. .. . .. . .. .. .. .. ... . . .. . .. . .. .. . . .. .. .. .. .. . ... .. .

C APÍTULO PRIMERO
AUTORIDAD PARENTAL Y PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

1. AJI.'TECEDENTES HISTÓRICOS . ... . ..•. .•.•. .•.... .. . 7

1. Los precedentes romanos........................................................................ 8
2. El Código de Napoleón (1804) 8
3. La patria potestad en el Código Civil chileno (1855) 9
11. EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD............ .. ............ .................... . ......... .. ... 12
l. Deberes de los hijos ................................................................................ 13
2. Deberes de los padres en relación a la persona de sus hijos 13
3. Derechos de los padres en relación a los bienes de los hijos... ............... 16
4. Derecho legal de goce y administración 17
5. La representación legal ........................................................................... 18
a) Función tuitiva de la representación legaL..... ............... .................... 19
b) Especialidad de la represent ación legal del hijo sujeto a patria
potestad... 21
c) Efectos según el régimen de bienes que existe entre los pa-
dres..................................................................................................... 23
d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o
madre.. ............................................................................. ................... 24
e) El ámbito judicial de la repre sentación legal ..................................... 24
IlI. E VOLUCIÓN EN CUANTO A LA TITULARIDAD 26
l. La patria potestad de la madre 26
2. La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal
del hijo 27
3. La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre 28
IV. EVOLUCI ÓN EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS.. .. . ......... .. ... ..... 29
1. El hijo matrimonial (antes, hijo de familia) ............................................ 29
II ÍNDICE

Página

2. El hijo que está por nacer. ....................................................................... 29

3. El hijo no matrimonial.. .......................................................................... 30

CAPÍTULO SEGUNDO
LA ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIÓN ENTRE LOS PADRES

I. LAS REGLAS CIVILES DE ATRIBUCIÓN POR CONVENCIÓN 31

l. La autonomía de la voluntad en la atribución de la tuición 31
2. Consentimiento del padre y de la madre... 32
3. Formalidades legales............................................................................... 33
4. Pactos admisibles 34
5. Pactos inadmisibles.............................. .......................................... ......... 36
11. LA ATRIBUCIÓN CONVENCIONAL A TERCEROS 36
In. LA MEDIACIÓN EN MATERIAS DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS 37
l . Mediación obligatoria, voluntaria y prohibida 38
2. Iniciativa de la mediación 38
3. Terceros imparciale s o amigables componedores, mediadores y
los gastos de la mediación 39
4. Consideraciones conclu sivas 39

CAPÍTULO TERCERO
LA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIÓN

I. LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA ••.. . 41

n. HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO ......................................... . .... 42
l . Atribución legal automática a la madre : su origen y desarrollo 42
a) Planteamiento..................................................................................... 42
b) Hipótesis de funcionamiento histórico de la regla 43
2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad
y sexo de los hijos ;...... 44
a) Expansión de la preferencia materna 44
b) Crítica a esta tendencia 45
3. Mitigación de los criterios de inhabilidad 45
a) Adulterio del padre o de la madre 45
b) Otros criterios de inhabilidad.................... ........................ ................. 46
4. Conclusiones de esta evolución 47
111. VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL.. ...... .. .. .. .. . .... 48
l. La regla de atribución supletoria legal reduce la judicialización de
los conflictos..................................... ................................................ ...... 48
ÍNDICE m

Página

2. La existencia de una regla de atribución supletoria legal es incentivo

de acuerdos entre padres....... ....... 50
3. La preferencia materna como opción de política legislativa................... 50
IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA............. 51
1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenito-
res. ......................................................................................... ....... ........... 53
2. La regla no ofende el principio del interés superior del niño 54
V. VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES REGLAS
DE ATRIBUCIÓN LEGAL 55
VI. EVALUACIÓN DE PROYECTOS EN TRÁMITE QUE PROPONEN REFORMAS AL
ARTICULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO 55
l. Las modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil
chileno..................................................................................................... 55
2. Crítica a estos proyectos. La judicialización de los conflictos de
familia ..................................................................................................... 58

CAPÍTULO CUARTO
Los CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HUOS

1. PRESUPUESTOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIÓN.... 59

l. Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar
por causa calificada en interés del niño 59
2. Referencias jurisprudenciales 60
3. El sentido del inciso 3° del artículo 225 61
a) La inhabilidad de la madre como decisorio litis 62
b) El interés superior del niño como criterio decisorio 63
e) La preferencia materna como criterio decisorio 64
11. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL
ENTRE PROGENITORES........... .......... ................................................. ................ 64
l. Crítica del principio como criterio de atribución judicial al otro
progenitor................................. ............................................................... 65
a) Indeterminación, vaguedad e imprecisión del principio 65
b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del prin-
cipio................................... ................................................................. 67
2. Funcionamiento del principio como regla de atribución.. 68
a) Integración e interpretación del artículo 225, inciso 3°...................... 68
b) Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos 69
e) Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras 70
3. Estudio particular del caso López con Atala (2004)........... .................... 72
a) La homosexualidad activa como factor de integración de una
causa calificada 72
IV ÍNDICE

Página

b) Los hechos en el caso López con Atala (2004) 73

e) Interés superior del niño versus inhabilidad de la madre 74
d) Los tribunales superiores en el caso Atala (2004) .......................... .... 76
e) El argumento de los derechos fundamentales... .............. ................... 77
f) Críticas de la doctrina y su refutación................................................ 77
111. LA INHABILIDAD DE LOS PADRES COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL A
TERCEROS, PARIENTES O EXTRAÑOS .. .. .............•............ 79
l. Atribución judicial a terceros . Preferencia de los ascendientes y
otros parientes consanguíneos ................................................................ 79
2. Atribución judicial a terceros como medida de protección 81
3. Atribución del cuidado personal a terceros en el proceso de adop-
ción 82
IV. EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO EN ESTOS JUICIOS..... .. .......... ................... ..... 82
l. Requisitos para el ejercicio de este derecho 82
a) Procedimiento judicial en curso 83
b) Edad suficiente para tener juicio propio.............................. ............... 83
b.l) Edad de la pubertad ....... 83
b.2) Edad de la inocencia..................................... ................ ................... 84
b.3) Edad de la impubertad o preadolescencia........................................ 84
2. Garantías procesales de la audiencia al menor 85
3. Efecto vinculante de la opinión del menor 86

CAPÍTULO QUINTO
OTRAS FORMAS DE ATRIBUCIÓN Y EJERCICIO DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

1. EL DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CON

EL HIJO.. . .. ........ . . ...... .. ... .. .. . .. ...... . ... .. .. . . .. . .. . .. . ... . .. .. ... .. . ... .. .......... .. ...... ... .... .. . . . 87
l. Titulares este derecho-deber 88
a) El padre o madre privado del cuidado personal........................... ...... 88
b) Otros parientes y en especial los ascendientes................................... 88
2. Caracteres más relevantes del derecho 88
3. Regulación del régimen 90
a) Regulación por convención entre los padres 90
b) Regulación judicial 90
4. Supervigilancia judicial del cumplimiento del régimen 91
a) Recuperación del tiempo perdido por orden judicial ......................... 92
b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso 92
c) Suspensión o restricción judicial del régimen... ............................. .... 92
5. Conclusión : la reforma favorece un régimen liberal de comunica-
ción con el hijo..................................................................................... ... 93
Í NDICE v

Página

6. La salida de menores al extranjero 93

a) Menores al cuidado de ambos padres 93
b) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero 93
e) Formalidades de la autorización y facultades judiciales al efec-
to......................................................................................................... 94
d) Secuestro internacional de menores 95
II. EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O ALTERNADO . ..... .. .. . .. . .... ... .. .. .... .. ... .. . .. .. .. . 96
1. Naturaleza de la tuición compartida o alternada.. ................................... 96
a) La noción de cuidado personal compartido o alternado 96
b) Justificación de esta institución.......................................................... 98
2. La experiencia del Derecho comparado.................................................. 98
a) La retórica favorable a la tuición compartida o alternada .................. 98
b) Práctica escéptica o resistente si no hay acuerdo entre los pa-
dres ..................................................................................................... 100
3. El Derecho chileno 103
a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido 103
b) La atribución judicial del cuidado personal a ambos padres en
conjunto. ............................................................................................. 103
III. EL APROXIMATION STANDARD COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL
CUIDADO CONJUNTO O ALTERNADO oo. oo oo oo .oo..................... 106
CONCLUSIONES..... .. ........ .. ........... . .. ........ . . ......... .. . .......... ........... ... .. ....... .......... .. .. 109
BIBLIOGRAFÍA CITADA ( POR ORDEN ALFABÉTICO DE AUTORES) 113
JURISPR UDENCIA CITADA ( POR ORDEN ALFABÉTICO DE PARTES) 119
NORMAS LEGALES CITADAS 123
 PRÓLOGO

Hemos sido directos testigos del ingente trabajo de investigación, análisis y re-
flexión que ahora aparece expuesto y condensado en el libro que nos honramos en
prologar, a petición de su autora. Por más de dos años, con el apoyo del Fondo Nacional
para la Ciencia y la Tecnología, FONDECYT, la profesora de Derecho Civil de la
Universidad de los Andes , María Sara Rodríguez Pinto, dirigió como investigadora
responsable un proyecto de investigación dedicado a identificar y buscar criterios de
solución para los conflictos de intereses que se plantean entre padres e hijos en muy
diversos planos . En esa labor tuvimos la ocasión de acompañarle como coinvestiga-
dar y colaborador, junto con profesores extranjeros como el Catedrático de Derecho
Civil de la Universidad de Oviedo, Ramón Durán Rivacoba, y la profesora titular de
Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid, Alma Rodríguez Guitián.
Una de las áreas en la que se plantean más agudamente los conflictos de intereses
de padres e hijos es en todo lo referido a la potestad de los padres sobre la persona
de los hijos y principalmente a la facultad de tener su cuidado personal o relacio-
narse directamente con ellos, en casos de ausencia o fracaso de la vida común entre
los progenitores. Este tema fue siendo abordado progresivamente por la profesora
Rodríguez Pinto, con artículos publicados en revistas especializadas, hasta alcanzar
la madurez y el nivel completivo que proporciona una monografía como la que el
lector tiene en sus manos.
Justamente esa es la primera característica que podemos resaltar de esta obra: su
orgánica unidad. Se trata de un estudio concienzudo y minucioso de todos los pro-
blemas que suscita el cuidado personal de los hijos en el actual Derecho de Familia
chileno, que parte desde una visión general de la patria potestad o potestad paterno-
materna , en la cual se inserta este derecho-deber, para luego ir analizando las formas
de atribución: convencional, legal y judicial, y finalizar con modalidades especiales
de cuidado como, según la autora, lo es el derecho a mantener una relación directa y
regular con el hijo (antiguo "derecho de visitas"), la autorización para salir del país
y el modelo de tuición compartida o alternada. El estudio acaba con conclusiones
concretas que llegan incluso a la proposición de un nuevo texto para el arto 225 del
VIII MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

Código Civil. Podríamos decir en jerga literario-jurídica que estamos frente a una
obra "redonda", donde todo aparece en el lugar preciso, ya sea para guiar al lector
que desea hacer una lectura continuada o para aquel que busca consultar un aspecto
específico de su contenido.
La monografía es completa también en otro sentido y es el de las perspectivas
jurídicas desde las que se abordan los problemas relacionados con la tuición de los
menores. Está muy presente el análisis dogmático de los textos legales pertinentes,
tanto del Código Civil como de la Ley de Menores y la Ley de Matrimonio Civil, con
un método hermenéutico que , sin prescindir de la letra de las normas, intenta construir
soluciones adecuadas tomando en cuenta las finalidades y los contextos normativos,
en el que se incluye el ámbito constitucional y el de los tratados internacionales (con
especial mención de la Convención sobre el Secuestro Internacional de Menores).
Pero la obra no sólo explica e interpreta las disposiciones legales en vigor, sino que ,
por medio del método histórico, da buena cuenta de su evolución legislativa, desde
la discusión del Código Civil hasta la última reforma de la ley N° 19.585 , en materia
de filiación. Con ello, la profundidad del análisis se incrementa y ello le permite a
la autora considerar los textos actuales con una visión más amplia y asumiendo su
esencial contingencia, máxime en una época de cambios socioculturales que impactan
fuertemente en la organización de la familia. De este modo, el trabajo también tiene
facetas de políticas pública y legislativa. La profesora Rodríguez Pinto no se limita a
señalar 10 que dice la ley, sino se arriesga a proponer cómo debería legislarse a futuro
en muchos de los puntos conflictivos que se abordan, como por ejemplo en materia de
preferencia materna, acuerdos entre los padres, y tuición compartida o alternada.
Tanto la labor hermenéutica-dogmática como la de prospectiva legal se hacen desde
el fundamento de la praxis y del necesario realismo que neutraliza los efectos de un
encandilamiento ideológico que muchas veces se infiltra en los estudios de Derecho
de Familia. Esta atención hacia la práctica y la realidad se observa en la inclusión
en todos los tópicos que se tratan, de la manera cómo los tribunales chilenos se han
enfrentado a los casos de tuición con las nuevas normas aprobadas en 1998. El interés
por la jurisprudencia no se traduce en la usual cita de uno u otro fallo en apoyo de una
idea doctrinal, como suele ocurrir en nuestro medio, sino en un relato de las especiales
circunstancias de cada caso concreto -que la autora cita por el nombre de sus partes- y
de los argumentos que predominaron al mom ento de fallar. Aquí podemos observar
una influencia de los modos de investigación jurídica que imperan en el ámbito del
Common Law, y que la autora ha conocido en profundidad gracias a sus estudios de
Máster y posdoctorado en las Universidades de Northwestern y Harvard. Debemos
constatar que la combinación que hace la autora entre el método deductivo fundado
en la regla general extraída de la ley y el método inductivo tomado de la forma en
que aplican la regla los tribunales, resulta sumamente fructífera en 10 dogmático y
también atractiva y amena en lo expositivo.
La observación de la realidad hace que la profesora Rodríguez se preocupe de la
literatura y la jurisprudencia emanada de otros ámbitos, especialmente del Derecho
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA IX

norteamericano, donde este tema ha sido profusamente discutido y analizado. Puede

así, por ejemplo, contrastar la retórica favorable a la tuición compartida con la resis-
tencia o escepticismo de las cortes y jueces, que tienen que lidiar con las situaciones
reales de conflicto entre progenitores y que observan que, salvo que exista una muy
buena relación entre ambos, el modelo del cuidado alternado suscita más perjuicios
que beneficios para los hijos, objeto de esta tuición conflictivamente compartida.
El libro en muchas partes resulta innovador y hasta audaz frente a lo que puede
parecer la opinión común ya asentada en la materia. Desde la partida, el lector se en-
contrará con la propuesta de la autora, que desafia la tesis de la doctrina tradicional, de
reunificar bajo el nombre de patria potestad, las relaciones personales y patrimoniales
entre padres e hijos. No se trata de una propuesta de lege ferenda, sino de una relee-
tura de la normativa que, según la autora, permite comprender y ensamblar mejor los
derechos de cuidado personal y de crianza, educación, corrección y establecimiento
de los hijos, con el goce y administración de los bienes que pertenecen al hijo, la re-
presentación legal que se atribuye a los padres, y la emancipación, que pondria fin no
sólo a la potestad patrimonial sino también a los derechos sobre la persona del hijo.
Novedoso es también el análisis que se hace de la representación legal de los padres
respecto de los hijos, donde se muestra que es mucho más limitada de lo que se cree
usualmente, hasta el extremo de resultar casi relevante sólo en la esfera judicial. Como
pone de manifiesto la autora, estamos ante un supuesto muy singular de representación
porque incluso en el ámbito patrimonial, la ley dispone que se obliga principalmente
el padre (el representante) y sólo subsidiariamente el hijo (el representado). A ello
se podría añadir que la incapacidad relativa que declara el inciso 3° del arto 1447 CC
respecto de los menores adultos, no produce la consecuencia normal de que los actos
realizados por el incapaz, sin autorización, representación o ratificación de su repre-
sentante, adolecen de nulidad relativa, ya que el arto 260 CC dispone solamente que
dichos actos obligarán al hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Es decir, respecto de un menor de edad que no tenga peculio, los actos son válidos
aunque no pueden ejecutarse en los bienes del menor administrados por el padre que
ejerce la patria potestad. La similitud con la mujer casada en sociedad conyugal y su
declarada capacidad después de la reforma de la ley N° 18.802, es manifiesta: el arto
137 CC dispone que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal
sólo la obligan en los bienes que administre en virtud de su patrimonio reservado o
separado. ¿Por qué la mujer es considerada legalmente capaz y el hijo menor adulto
es calificado de incapaz relativo?
Analizados los deberes y derechos personales entre padre e hijos, con referencia
a la responsabilidad civil por el hecho de los hijos que la ley atribuye a los padres,
la autora se introduce de lleno en el tema del cuidado personal o tuición de los hijos,
atendiendo fundamentalmente al supuesto de que los padres no vivan juntos.
Son muchas las ideas que suscitarán el interés del lector en esta materia, y no es
posible hacerse cargo de todas en este comentario introductorio. Quisiéramos desta-
car, sin embargo, tres de ellas, que nos parecen especialmente relevantes. La primera
x MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTo

consiste en la favorable valoración de los acuerdos entre los padres que hace la autora
como regla principal de atribución del cuidado personal y del derecho a mantener una
regulación directa y regular. La segunda consiste en la distinción entre la conveniencia
y necesidad de una regla de atribución supletoria legal y las distintas alternativas de
contenido que esta regla puede tener, entre las cuales se encuentra la preferencia de la
madre sobre todos los hijos menores. Una tercera idea es la conceptualización como
criterios diferentes para asignar el cuidado personal a través del juez entre causales de
inhabilidad de los padres e interés del niño, niña o adolescente (en la moderna pero
verborreica terminología, ya recogida por nuestra Ley de Tribunales de Familia).
Una de las reformas de la ley N° 19.585, que la autora respalda enérgicamente,
es haber dotado a los padres de la atribución de concordar cuál de ellos se hará car-
go del cuidado personal de sus hijos menores , sin necesidad de un control judicial
previo (como sucedía antes con las transacciones que debían ser presentadas al juez
de menores para su aprobación). Parece ser la fórmula ideal para mantener la paz
familiar y la estabilidad emocional de los hijos. A ello parece tender también la Ley
de Matrimonio Civil con los acuerdos reguladores de la separación de hecho, de la
separación judicial y del divorcio solicitado de común acuerdo , así como la media-
ción previa establecida por la Ley de Tribunales de Familia, que también es 'objeto
de estudio en esta obra.
La intención de favorecer la autonomía de los padres en esta materia lleva a la
autora a expandir el posible objeto de estas convenciones, no limitándolas sólo a la
asignación del padre o madre que se hará cargo de la tuición y al ejercicio del derecho
a mantener una relación directa y regular, sino a otras cuestiones como la religión en
la que se pretende educar a los hijos, el colegio donde estudiarán, la habilitación para
autorizar operaciones quirúrgicas o tratamientos médicos, etc. Aunque el texto del arto
225 CC se refiere exclusivamente al cuidado personal, es plausible que se extienda al
derecho de relación directa, sobre todo si se coincide con la autora que también éste
es una forma de cuidado personal, que asegura y promueve la coparticipación en los
deberes paternos. Pero incluir otras materias que no forman parte de la tuición nos
parece discutible. En este sentido, resulta curioso que la autora , que en este punto
se muestra partidaria de una interpretación extensiva de la norma, modifique esta
perspectiva de análisis cuando al final de la obra analiza si es posible acoger bajo la
ley chilena vigente el modelo de la tuición compartida o alternada (que el niño esté
unos días con la madre y otros con el padre) , pues en este punto prefiere sustentar una
interpretación restringida del arto 225 CC en el sentido de no permitir bajo su texto la
tuición conjunta o compartida. Le encontramos razón en este último punto, pero por lo
mismo dudamos que se pueda hacer la interpretación extensiva que se sostiene sobre
la admisibilidad de pactos accesorios a la atribución del cuidado personal.
En materia de atribución legal, la profesora María Sara Rodríguez realiza una
provechosa contribución a la clarificación conceptual de los problemas que deben
resolverse en esta materia. En su parecer, hay que distinguir la existencia de una regla
supletoria legal, subsidiaria de los acuerdos de los cónyuges y que opera , sin interven-
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CIDLENO DE FAMILIA XI

ciónjudicial, de cuál es el contenido que tendrá dicha regla: es decir, si dirá que, a falta
de acuerdo o decisión del juez, se le dejan los niños a la madre, o al padre, o al que
los tenía antes del divorcio, o según las edades y sexos al padre y a la madre, etc.
Como lo plantea la autora son dos cosas que , aunque relacionadas, son distintas y
deben ser juzgadas conforme a sus propios méritos. El libro nos proporciona convin-
centes argumentos para pensar que , tanto para la protección del interés de los hijos
como para la paz familiar, la regla legal supletoria de atribución del cuidado personal
resulta necesaria y eficiente.
Más complejo es determinar cuál es el contenido que ella debe tener. La ley chilena
hoy día se decanta por establecer la preferencia de la madre respecto de todos los
hijos menores, pero ello no siempre fue así. Como recuerda la autora, anteriormente
se definía según la edad y sexo , y los varones adultos (mayores de 14 años) eran
atribuidos al cuidado del padre. La preferencia materna general sólo fue establecida
en 1989 por la ley N° 18.802, con el argumento de que no era conveniente separar a
los hermanos.
La profesora Rodríguez realiza un completo análisis de las criticas que se han
formulado a esta preferencia materna en el último tiempo en cuanto a que constituiria
una discriminación arbitraria, que vulneraría la igualdad de género e incluso que no
tendría en cuenta el interés superior del niño. De manera lúcida y aguda se exponen los
argumentos tanto a favor como en contra, prescindiendo de la retórica igualitarista que
muchas veces es más ideológica que jurídica. Con ello la autora llega a una solución
que parece ponderada y sensata. La preferencia materna no vulnera por sí misma ni
el principio de igualdad ni el interés del menor, pero tampoco es un dogma que se
imponga absolutamente por condicionantes biológicas o naturales y prescindiendo de
la cultura, las circunstancias socioeconómicas, la idiosincrasia nacional. Por ello, a la
autora le parece razonable que se mantenga la regla, pero sin negarse a cambiarla por
otra cuyo contenido sea diferente, de manera de poder hacer más efectivo el deber y
derecho del varón a participar en la crianza de sus hijos .
Uno de los problemas más complejos que presenta el tema es la de proporcionar
criterios a los tribunales para decidir cuando se reclama su intervención para atribuir
el cuidado personal de un modo diverso a lo establecido por acuerdo o por la regla
supletoria legal. El arto 225 CC dispone que "En todo caso, cuando el interés del hijo
lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres". Pero luego el arto 226 CC señala
que el juez podrá "en el caso de inhabilidad fisica o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". Analizando
ambos preceptos, al que se agrega el arto42 de la Ley de Menores, la autora discurre
que las controversias judiciales sobre tuición deben ser juzgadas de modo diferente si
se discute el cuidado personal de los hijos entre padre y madre o si se trata de disputarle
a éstos el cuidado personal por parte de un tercero, sea pariente o no del menor.
En el caso de litigios entre los mismos progenitores la decisión del juez no debería
fundarse en la inhabilidad fisica o moral de los padres, sino en el interés superior del
XII MARÍA SARA RODRlGUEZ PiNTO

hijo. Por ello, las expresiones "maltrato, descuido u otra causa calificada" estarían
subordinadas al estándar del interés del hijo, y serían cuestiones de carácter más bien
fáctico, pero no constitutivas de una ineptitud o inhabilidad de alguno de los padres. En
estos supuestos, no opera el criterio de la preferencia materna, ya que según la autora
el énfasis que hace la ley en que el cambio de cuidado personal del progenitor que
tenía la atribución legal se decrete cuando el interés del hijo lo haga "indispensable"
no constituye un "blindaj e" o fortalecimiento de la posición materna.
Con esta interpretación, la autora analiza pormenorizadamente el juicio de tui-
ción en el que se discutió a cuál de los padres debía confiarse el cuidado personal de
dos hijas de corta edad: si a la madre que convivía con una mujer en una asumida
relación lésbica o a su padre que mantenía una convivencia extramatrimonial pero
heterosexual. Es el conocido caso de la "jueza Atala" , que ha sido presentado como
un ícono de una supuesta discriminación por orientación sexual y así ha sido llevado
al sistema interamericano de Derechos Humanos. El estudio que hace del caso la
profesora Rodríguez pone de manifiesto que la sentencia de la Corte Suprema, que
atribuyó la tuición al padre, no incurre en discriminación en contra de la madre por su
actual comportamiento sexual, pues la sentencia no debe ser interpretada en términos
de inhabilidad de la madre para desempeñar el cuidado personal de sus hijas. Por el
contrario, la Corte tuvo que apreciar en qué contexto doméstico se podría cumplir
mejor el estándar del interés superior de las menores y, sobre la base de las probanzas
aportadas en el juicio y de manera argumentada, entendió que en ese momento -y sin
perjuicio de lo que se pueda resolver a futuro-, se satisfacía mejor el interés de las
niñas si vivían con su padre.
El estudio pormenorizado del caso que ofrece la autora será especialmente útil
ahora que el Estado de Chile debe responder al informe de la Comisión Americana
de Derechos Humanos que, según la información de prensa disponible, ha requerido
adoptar políticas antidiscriminación por razón de inclinaciones o comportamientos
sexuales, so pena de denunciar al Estado a la Corte Interamericana por violación a la
Convención Americana de Derechos Humanos . Una falta de comprensión del estándar
del interés superior del niño podría llevar a la conclusión errónea que, en definitiva, el
cuidado personal se atribuya en función de los intereses y derechos reclamados por los
padres más que en consideración al bienestar concreto y efectivo de los menores.
Con lo que ya hemos dicho, imaginamos que el lector podrá ya avizorar, aunque
de un modo aproximado, el contenido y la relevancia de esta obra. Podemos acabar
nuestra tarea si le damos algunos antecedentes de la trayectoria de su autora, la profe-
sora María Sara Rodríguez Pinto . Probablemente, esta presentación estará de más en el
ámbito universitario y académico , ya que ella es suficientemente conocida y reconocida
como una docente e investigadora de gran talento y productividad científico-jurídica.
Pero como presumimos que este libro será también un valioso instrumento utilizado
por profesionales de otros ámbitos y especialmente por los abogados de ejercicio y
los miembros de la judicatura especializados en familia , nos parece que puede ser
conveniente dar algunas noticias de su persona .
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMn.1A XIII

La autora estudió Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile y obtuvo

la licenciatura y el título profesional de abogado. Su interés por lo académico tuvo una
de sus primeras manifestaciones cuando asumió una plaza de ayudante de Derecho
Romano en la cátedra del profesor Francisco Samper, en la entonces naciente Facul-
tad de Derecho de la Universidad de los Andes. Posteriormente, se abocó al ejercicio
de la profesión y se integró como abogado al Estudio Prieto y Cía. Era posible que
conjugara la labor profesional con sus inquietudes docentes, como lo hace una gran
mayoría de profesores de Derecho, dictando algún curso en calidad de profesor ho-
rario o part time. Pero es claro que la vida universitaría le atraía fuertemente y tenía
la duda de si debía dedicarse predominantemente a ella, abandonando una promisoria
carrera como abogada del foro. Cuando estaba en esta disyuntiva tuvimos oportunidad
de conocerla, al estar nosotros dictando nuestros primeros cursos de Derecho Civil
como profesor de jornada de la Universidad de los Andes , en la década de los noventa .
Inmediatamente percibimos en María Sara la potencialidad de una fructífera vocación
universitaria. Por eso cuando nos dijo que había obtenido una beca Fulbrigh para
estudiar un Master ofLaws (LL.M.) en la Universidad de Northwestern (Chicago,
EE.UU.), hicimos todo lo posible para que la Universidad de los Andes apoyara
esos estudios y le ofreciera una contratación de jornada a su regreso. En ese pro-
grama de estudio conoció al profesor Víctor Rosenblum, amigo de la profesora
de la Universidad de Harvard, Mary Ann Glendon, y quien la puso en contacto
con esta destacada jurista. En Northwestern, bajo el magisterio de Rosenblum,
pudo apreciar lo apasionante que puede ser la vida universitaria y lo mucho que
se puede contribuir al desarrollo del Derecho y de la sociedad en general, con una
dedicación fuerte y rigurosa a la ciencia jurídica. La figura de Mary Ann Glendon
ha sido también determinante en su itinerario académico, y bien puede decirse
que es la chilena que más contacto y confianza tiene con la eminente profesora de
Harvard. De hecho, cuando Glendon se desempeñó como embajadora de Estados
Unidos ante la Santa Sede, la única latinoamericana que invitó a un Congreso en
Roma destinado a conmemorar los cincuenta años de la Declaración de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, fue la profesora Rodríguez Pinto.
Terminado el Magíster en la Universidad de Northwestern, María Sara Rodríguez
se integró al Departamento de Derecho Civil de la Universidad de los Andes, y tras
algunos años de docencia emprendió un nuevo desafío para culminar su formación
universitaria. Viajó a la Universidad Autónoma de Madrid para realizar su doctorado,
bajo la orientación y guía del Catedrático de Derecho Civil, Antonio Manuel Morales
Moreno. Sus estudios de posgrado fueron culminados con la aprobación de su tesis
con la máxima calificación por un tribunal de doctores presidido por el afamado jurista
español Luis Díez-Picazo. No sólo eso da cuenta del éxito de su doctorado: además ,
su tesis sobre el complejo tema de los conflictos de intereses en la contratación fue
seleccionada, por recomendación del profesor Morales Moreno, por la Asociación
Nacional de Registradores en España para ser publicada en ese país: Autocontrataci án
y conflictos de intereses en el Derecho privado español , Madrid, 2005.
XIV MAIÚA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Culminado su doctorado, antes de retomar a Chile, postuló y ganó la Luksic Visi-

ting Scholar Fellowship para realizar investigaciones posdoctorales en temas de su
especialidad, la que llevó a efecto en el David Rockefeller Center for Latin American
Studies de la Universidad de Harvard en el otoño del año 2004 .
Terminada esa estancia de investigación se reincorporó al claustro académico e
investigador de la Universidad de los Andes. Con la magnífica preparación conseguida,
la profesora Rodríguez no ha tardado en ocupar un lugar destacado en el ámbito uni-
versitario chileno en materias de Derecho Privado , tanto de Familia como Patrimonial.
Son ya variados y numerosos los artículos, ponencias a jornadas, conferencias, que
sobre diversos temas ha entregado como contribuciones a nuestra dogmática jurídica
civil. Al ofrecer ahora su primera monografia chilena en formato de libro, se confirma
y manifiesta la calidad académica que caracteriza el itinerario y la carrera proseguida
con autónoma tenacidad por María Sara Rodríguez.
Presentado el libro, y su autora, no nos queda más por hacer que manifestar nuestra
alegría de que éste haya sido escrito y pueda llegar a los interesados en la cuidada
edición de AbeledoPerrot/LegalPublishing. Estamos ciertos que la literatura jurídica
nacional se verá enriquecida por este completo estudio del cuidado personal de los
hijos, y que abogados, jueces y legisladores podrán utilizarlo con provecho para
adoptar, en el marco de sus competencias y atribuciones, las mejores decisiones en
favor de los niños y de sus familias .

H ERNÁN CORRAL T ALelAN!

Santiago 3 de mayo de 2010

 INTRODUCCIÓN

En los últimos veinte años, el Derecho de Familia chileno ha experimentado

numerosas reformas dogmáticas y procesales. En 1991 nuestro país se adhiere a la
Convención sobre los Derechos del Niño (1990)1, cuerpo normativo que los tribuna-
les consideran derecho interno vigente, incorporando en su jurisprudencia, aun antes
de las reformas que vendrían después, principios como los de "interés superior del
niño" y "derecho del niño a ser oído ". En 1994, Chile incorpora la Convención sobre
Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños' .
La Ley N° 19.585, de 1998, reforma el Código Civil en numerosas materias relati-
vas al Derecho de Familia, poniendo las bases de lo que hoy podemos llamar el nuevo
Derecho de Familia. En 1999, la Ley N° 19.620 introduce una profunda reforma en el
régimen de la adopción. La Ley N° 19.947 , de 2004 , sobre matrimonio civil , continúa
este proceso. La Ley N° 16.618, de 1967, Ley de Menores, sufre numerosas reformas
en estos años, entre las que se cuenta la Ley N° 19.711, de 2001, que introduce modifi-
caciones al derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, antes
y todavía llamado derecho de visitas y más recientemente la ley N° 20.383 , de 2009 . La
Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, crea una nueva institucionalidad
jurisdiccional con amplias atribuciones en materias matrimoniales, de cuidado de hijos
y niños en general, y de protección de menores. Esta ley sufre a su vez importantes
reformas por la Ley N° 20.286, de 2008. El proceso no puede darse por terminado, pues
la realidad del resquebrajamiento de las redes sociales y de la estabilidad de la familia
continúa desarrollándose en forma más rápida que las reformas legales que pretenden
contener y encauzar este fenómeno. Casi todas estas normas afectan el cuidado de los
hijos o tuición, materia que es el objeto directo de este libro',

1 D.S. (Relacione s Exteriores) N° 830, de 27 de septiembre de 1990.

2 D.S. (Relaciones Exteriores) N° 386, de 17 de junio de 1994.
3 Utilizo indistintamente los térm inos cuidado personal o tuición. Este último término es reconocid o
en la legislación vigente sobre menores y sigue en uso en la práctica de los tribunales. Asim ismo, empleo
a veces la expresión "visitas", hoy erradicada del Código Civil y de la legislación de menores, como
equivalente al derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular porque el concepto
sigue siendo utilizado en la legislac ión comparada y en la práctica forense.
2 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTo

Son numerosas las obras que se hacen cargo de las reformas legales mencionadas
anteriormente, que son las que sin ánimo de agotar el género presento a continuación.
Como punto de partida, pueden citarse los estudios realizados por el Servicio Nacio-
nal de la Mujer (Sernam) y la Fundación Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile incluidos en la obra titulada El nuevo estatuto filiaiivo y las modificaciones al
Derecho sucesorio, a la luz de las normasy principios de la Ley N ° 19.585, Santiago,
1999. Esta última entidad patrocina además los estudios que se contienen en Paulina
VELOSO VALENZUELA et al, El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno,
Santiago, l 999.
A estos comentarios hay que agregar los de Eduardo COURT MURAsso, Nueva Ley
de filiación, que tiene una segunda edición en 2000. La obra de don René ABELIUK
MANASEVICH, Lafiliacion y sus efectos, en dos tomos (Santiago, 2000) tiene un me-
recido primer lugar entre los abundantes estudios al estatuto filiativo chileno, luego
de las reformas de la Ley N° 19.585 Y de la Ley N° 19.620, sobre adopción. Hernán
CORRAL TALCIANI, cierra este círculo de cuidadosos estudios de las grandes reformas
con su obra Adopción y filiación adoptiva (Santiago, 2002).
No debe dejar de mencionarse en esta línea la obra de doña Irma BAVESTRELLO,
Derecho de menores (última edición: Santiago, 200 1). Los estudios se enriquecen con
las siguientes obras: René RAMOS PAZOS, Derecho de Familia , en dos tomos (3 a ed.
actualizada, Santiago, 2001); Claudia SCHMIDT HOTT (dir.) Institu ciones de Derecho
de Familia (Santiago, 2004). De la misma autora: Lafiliacián en el nuevo derecho de
familia (Santiago, 200 1). A todo lo citado, con viene agregar dos trabajos que abordan
específicamente el tema de los efectos de las relaciones paterno filiales bajo el régi-
men instaurado por la Ley N° 19.585: Carlos ÁLVAREZ CID," Derechos y obligaciones
entre padres e hijos, en particular la autoridad paterna" en Revista de Derecho de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción (204)
1998 , Y Hernán TRONCOSO LARRONDE, "Patria potestad", en el mismo número de la
revista citada. Por último, Gissella LÓPEZ RIVERA, Nue vo estatuto de filiación y los
derechos esenciales, Santiago, 200 l.
Más recientemente, completan este panorama Maricruz GÓMEZ DE LA TORRE, El
sistemafiliativo chileno, Santiago, 2007 ; Hugo ROSENDE ÁLVAREZ, Nuevo Derecho de
Familia, Santiago, 2007 y Hernán TRONCOSO LARRONDE con la 12a edición actualizada
de su Derecho de Familia (Santiago, 2009). Toda esta literatura ha ido preparando el
camino de los estudios monográficos que se exigen actualmente. Puede observarse
que hasta la fecha no se ha intentado un estudio monográfico completo de la materia
de que trata este libro".
La obra aborda, pues, la temática del cuidado personal de los hijos y todos sus
derechos-deberes conexos o relacionados desde la perspectiva de todos los deberes y

4 Con excepción del libro de Alejandra CID DROPPELMAN, Tratado de la tuición y derechos del niño.
Análisis doctrinal y j urisprudencial (Sant iago, 2005) que no satisface exactamente los requerimientos
de un estudio monográfico.
ELCUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHOCHILENODEFAMILIA 3

derechos entre padres e hijos. El libro estudia especialmente los problemas de atribu -
ción del cuidado personal de los hijos en la vida separada de los padres; por tanto, en
situaciones de irregularidad familiar. Se analizan, las técnicas de atribución que ofrece
el Derecho de Familia chileno , desde las convenciones atributivas entre los padres
(Capítulo Segundo), la atribución por ley (Capítulo Tercero) y las complejidades de
la atribución judicial del cuidado personal de los hijos (Capítulo Cuarto). La última
parte del libro (Capítulo Quinto) se reserva al estudio de nuevas formas de atribución
del cuidado personal de los hijos como son el derecho-deber de mantener una relación
directa y regular con el hijo y el cuidado compartido o alternado de los hijos.
En el contexto de una familia funcional, las reglas de atribución que ofrece el
Derecho chileno pueden resumirse en lo que se explica a continuación. El cuidado
personal de los hijos está atribuido por ley a ambos padres de consuno (artículo 224 ,
inciso 1° del Código Civil"). Si el matrimonio de los padres ha terminado por muerte,
se atribuye legalmente el cuidado personal de los hijos al padre o madre sobreviviente
(artículo 224, inciso 1°). Modificando la legislación anterior, la Ley N° 19.585 ex-
tiende esta regla legal de atribución al padre o madre que hubiere reconocido al hijo
no concebido ni nacido en matrimonio (artículo 224, inciso 2°). Es decir, el cuidado
personal de hijos no matrimoniales lo tiene el padre o la madre que lo ha reconocido;
y ambos de consuno, si viven juntos".
El esquema que proponen estas tres reglas responde al deber y derecho de ambos
padres, padre y madre de consuno, de criar y educar a sus hijos, y acompañarlos en
su desarrollo hasta la madurez, derecho y deber que se encuentra garantizado por el
Derecho chileno a todo nivel (artículos 1° Y19, número 10° de la Constitución Política ;
artículos 222, inciso 2° y 224, sin mencionar leyes especiales). Obedece también a la
constatación de la doble función , paternidad y maternidad, que ejercitan los progeni-
tores conjuntamente en la crianza y educación de sus hijos; función que es un deber
de los padres y un derecho de los hijos; y que se encuentra garantizada con la vida en
común de los padres con los hijos y, más aun, con la estabilidad que garantiza a todos
los miembros de la familia el matrimonio de los padres. No en vano, reproduciendo
el mandato constitucional (artículo 1° de la Constitución Política), la Ley N° 19.947,
de 2004, sobre matrimonio civil (en adelante, LMC) declara como punto de partida
que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; y que el matrimonio es la base
principal de la familia (artículo l°, LMC).
Los deberes y derechos de la paternidad y de la maternidad son tan fuertes que
autores recientes están calificándolos de indisolubles? Cuando los padres no viven

5 En adelante, todas las citas de normas legales que no indiquen su fuente se refieren al Código
Civil chileno.
6 En la legislación vigente anteriormente, los hijos no matrimoniales no estaban sujetos por ley a la
tuición y patria potestad del padre o madre que los había reconocido. El juez debía dar un tutor a estos
hijos y quedaban sujetos a guarda.
? Por ejemplo, PARKINSON (2007), pp. 237-280.
4 MARIA SARA RODlÚGUEZ PINTO

junto a sus hijos (por ejemplo, por separación, divorcio o nulidad) la indisolubilidad
de la paternidad y de la maternidad exige medidas cuidadosas que garanticen, en
la medida de lo posible, el derecho de los hijos a contar con los cuidados de ambos
progenitores. El interés de niños, niñas y adolescentes exige también que se garantice
la máxima estabilidad y continuidad en su crianza y educación. Sin embargo, ocurre
en muchos casos que estos deberes deben cumplirse en un contexto de crisis familiar,
de soledad y de fracaso. Frecuentemente, el clima de los conflictos que ha llevado a
los padres a interrumpir o terminar la vida en común, o la incapacidad de uno o de
ambos progenitores para asumir las obligaciones que lleva consigo esta comunidad,
dificulta el cumplimiento de estos deberes. El Derecho debe, entonces , arbitrar técnicas
que, en la medida de lo posible , garanticen a los niños , niñas y adolescentes involu-
crados involuntariamente en estas crisis la continuidad de su crianza y educación, la
estabilidad de vida que requiere el desarrollo armónico de su personalidad hasta la
madurez. A esto deberían apuntar y éste es verdaderamente el objetivo de las reglas
de atribución del cuidado personal de los hijos en el supuesto de familias separadas,
progenitores nunca casados, o solitarios.
Luego de la reforma de la Ley N° 19.585, el Código Civil chileno admite tres me-
canismos de atribución de la tuición o cuidado personal de los hijos para supuestos de
crisis o irregularidad familiar. El primero de ellos es la conv ención entre el padre y la
madre , vehículo que introduce un mayor margen de actividad para la autonomía de la
voluntad que el que existía en la legislación anterior y evita la prematura intervención
judicial en el conflicto. La convención parece ser el factor privilegiado por la actual
legislación y el más beneficioso de todos .
El segundo es la ley, que subsiste como criterio de atribución supletorio de la vo-
luntad de los padres, y de funcionamiento automático, sin necesidad de intervención
judicial. Este libro ofrece argumentos que defienden la existencia de esta regla , como
mecanismo para incentivar acuerdos y evitar la intervención prematura y perturbadora
de la judicatura.
El recurso aljuez de familia es la última opción. Opera si el padre tiene motivos
para impugnar la atribución legal a la madre. O bien , si no hay acuerdo entre padre
y madre sobre el cuidado personal de sus hijos, o si, habiéndolo, han cambiado las
circunstancias que justificaron el acuerdo y los progenitores no consiguen adaptar la
convención a este nuevo contexto. En todos estos casos toca al juez decidir, a soli-
citud del padre o de la madre, a cuál de ellos atribuye el cuidado personal de niños,
niñas o adolescentes. También toca al juez atribuir la tuición a terceros, parientes o
extraños, separando a los hijos del cuidado de sus padres biológicos por inhabilidad
física o moral de éstos.
En el ámbito judicial, cuando se producen litigios entre progenitores, la regla
de autonomía de la voluntad (que favorece los acuerdos entre los padres) o la regla
supletoria legal de preferencia materna ceden frente al principio del interés superior
del niño. El principio del interés superior del niño, como criterio de adjudicación,
tiende a ofrecer mayor espacio de discreción al juzgador para atribuir la tuición al
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 5

otro de los padres. Pero la intervención judicial exige que las partes produzcan prueba
tendente a integrar un supuesto de hecho: "maltrato, descuido u otra causa calificada"
(artículo 225, inciso 3°) que justifique un cambio en el cuidado personal del niño. Este
libro defiende la hipótesis de que el "maltrato, descuido u otra causa calificada" es
un supuesto de hecho indeterminado, que el juzgador debe integrar según las reglas
de la sana crítica con los medios de prueba producidos legalmente en juicio; y que el
"interés del niño" es criterio indeterminado de adjudicación, que eljuez debe también
integrar con motivos o razones de experiencia, juicios de valor y argumentos que
justifiquen la decisión en función de la finalidad del principio.
En este libro observamos que la inhabilidad de la madre, o del padre , ha dejado
de ser criterio preponderante de adjudicación del cuidado personal de los hijos entre
progenitores. La inhabilidad de uno o de ambos progenitores subsiste sin embargo
como criterio de adjudicación del cuidado personal a terceros, parientes o extraños
(artículo 226). Criterio que, al momento de decidir un litigio entre padres y terceros,
parientes o extraños, el juez de familia deberá concordar con el principio del interés
superior del niño (artículo 242, inciso 2°; artículo 16, Ley N° 19.968, sobre Tribunales
de Familia; en adelante, LTF).
Termino estas líneas recordando que las reglas sobre atribución del cuidado personal
de niños , niñas y adolescentes tienen, en el Derecho chileno, gran importancia. Quien
tiene el cuidado personal de un niño, tiene el deber de criarlo y educarlo. Estos deberes
incluyen muchas veces en la práctica decisiones sobre salud, tratamientos médicos,
elección del colegio , elección de la religión en que se educa el niño, etcétera. Pero
no sólo esto , el progenitor que tiene el cuidado personal de un niño tiene también la
patria potestad (artículo 245, inciso 1°). Tiene, por tanto, la representación legal del
niño, y el derecho de goce y administración de sus bienes. Todas estas materias se
han ido concentrando en el titular de la tuición o cuidado personal del niño , 10 que
introduce gran conflictividad en la materia si no hay acuerdo entre los padres y si
estos acuerdos no están cuidadosamente reglamentados.
 CAPÍTULO PRIMERO
AUTORIDAD PARENTAL Y PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

El Código Civil chileno regula el cuidado personal de los hijos y el deber de

mantener con ellos un trato regular y directo en el Título IX del Libro 1, "De los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos". Este Título agrupa una serie
de reglas relativas a deberes relativos a la persona del hijo ; por 10 que tradicional-
mente se enseña que la patria potestad es asunto distinto, relativo exclusivamente
a los bienes de los hijos. En efecto, el Código Civil chileno ofrece reglas sobre
derechos de los padres sobre los bienes de los hijos en el Título X del Libro I. De
aquí ha surgido la opinión general que sostiene que la Patria Potestad (dentro de
ella, por ejemplo, la representación legal de los hijos) nada tiene que ver con las
reglas sobre atribución del cuidado personal de los hijos, sobre el deber de mantener
una relación directa y regular con ellos y sobre otras reglas relativas a la crianza y
educación de los hijos.
Este esquema tradicional viene marcado por la sistemática del Código Civil chileno.
Parece dificil contestarlo frente a la reforma de la Ley N° 19.585, que no reunificó todas
estas normas en un mismo Título. Sin embargo, este capítulo se propone demostrar que
el asunto admite otras lecturas; y que la unificación de estas normas parece aconsejable
según sus antecedentes históricos y evolución posterior; y que las mismas reformas
de la Ley N° 19.585, de 1998, auspician la unificación de atribuciones y deberes en
una misma cabeza, sea ésta ambos padres, el padre o la madre.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El Derecho que regía en Chile antes de la codificación estaba inspirado en la pa-

tria potestad romana, de la época justinianea. Hacia 1855, las reglas romanas habían
sufrido numerosas medidas de moderación por efecto de los fueros municipales en
España. Pero en América éstos parecen no haber tenido mayor influencia . Por otra
parte, Bello no sigue el modelo del Código Civil francés de 1804 en esta materia, con
10 que resulta que la legislación chilena es única y original en su tratamiento de los
derechos y deberes que emanan de la filiación. Este tratamiento podría obedecer a la
8 MARíA SARA RODRíGUEZ PINTo

sistemática de alguno de los códigos modernos incluidos en la obra de Anthoine de

Saint-Joseph, a la influencia del Proyecto de García Goyena, o bien, a las doctrinas
francesas de la patria potestad en sentido estricto y en sentido lato.

l. Los precedentes romanos

Los precedentes romanos que constituían derecho vigente en Chile se encuentran
en las leyes de las Partidas. En ellas, la patria potestad era un derecho privativo del
padre legítimo sobre sus descendientes en línea recta (Partida 43 , Título 17, Ley
N° 1); derecho a que no podía aspirar la madre ni los ascendientes por parte de madre
(mismo lugar, Ley N° 2).
En cuanto a la persona del hijo, poco decían las Partidas, mas que el derecho de
vender al hijo en caso de extrema necesidad de hambre (Partida 43 , Título 17, Ley
N° 8). (No parecen las Partidas haber recibido, en cambio, la vitae necisque potestas
del Derecho romano). El Fuero Juzgo (Libro V, Título 4, Ley N° 12), sin embargo,
prohíbe absolutamente a los padres vender, donar o empeñar a sus hijos, mitigando
considerablemente el rigor de algunas disposiciones romanas (si es que alguna vez
estuvieron en uso). Siguieron esta tendencia numerosos otros fueros municipales.
Respecto de los bienes del hijo, se mantenía el sistema justinianeo de los peculios
(Partida 43 , Título 17, Leyes 5, 6 y 7) de los cuales el hijo podía disponer entre vivos
y por causa de muerte (Partida 43 , Título 17, Ley N° 11; Partida 33 , Título 2, Leyes 2
y 3) y la incapacidad del hijo de comparecer en juicio como demandante o deman-
dado, excepto en el ámbito de sus peculios (Partida 43 , Título 17, Ley N° 11 ; Partida
33 , Título 2, Leyes 2 y 3).
En América las Partidas fueron derecho común y su influencia parece haber sido
superior a la que tuvieron en España". Aparentemente, Bello no quiso romper con
este sistema , como queda reflejado especialmente en las normas del Título X del
Libro 1.

2. El Código de Napoleón (1804)

Hacia mediados del siglo XIX la patria potestad había evolucionado considera-
blemente desde sus antecedentes romanos. Esta evolución se refleja en el Código de
Napoleón (1804) y en toda la legislación que lo precede. En él, las costumbres de
origen germánico y el derecho escrito de origen romano se funden en una singular
simbiosis, que pasa a los códigos que heredan este modelo .
El Código de Napoleón utiliza la rúbrica De la puissance petemelle (Del poder
del padre) para regular los derechos y deberes entre padres e hijos. Se evita el término
patria potestad expresamente. La expresión puissance patemelle es, sin embargo,
utilizada solamente en la rúbrica, pues en todo el Título IX del Libro 1 (artículos 371
a 387) se habla más bien de autorité patemelle (autoridad paternal). Sus atributos

8 GARCÍA GOYENA (1852), t. 1,p. 154; CLARO SOLAR (1992), t. lll , n. 1470.
ELCUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 9

son el derecho de guarda o vigilancia del hijo, el derecho de corrección y el usufructo

legal". La puissance patemelle era conferida por el Código de Napoléon también a
la madre (artículos 371, 372 Y 384), salvo que mientras subsistía el matrimonio era
ejercida exclusivamente por el padre".
Según los comentadores franceses del Código de Napoleón, esta puissance es
reconocida solamente en interés del hijo menor no emancipado; y está dispuesta para
que los padres puedan cumplir sus deberes respecto de los hijos, en la misma línea
de la tutela del menor.
La institución parece haber sido restaurada por el Código de Napoleón para prote-
ger principalmente a la familia legítima: los cónyuges contraen, por el hecho sólo del
matrimonio, la obligación de alimentar, mantener y educar a sus hijos (artículo 203 del
Código de Napoleón). Es el matrimonio lo que quiere fomentar la restauración; y el
Código es un instrumento idóneo para reconducir las costumbres a la época anterior
a la Revolución 11.

3. La patria potestad en el Código Civil chileno (1855)

Las razones que tuvo Bello para ordenar separadamente los efectos de la patria po-
testad sobre la persona de los hijos de sus efectos sobre los bienes no están demasiado
claras. No hay explicaciones en el Mensaje del Código Civil. Tampoco se encuentran
notas de Bello a los proyectos anteriores al texto que se promulga.
Esta disposición de materias aparece por primera vez en el Proyecto de 1853. En
ambos títulos hay referencias al pie a las leyes de Partidasv. La Comisión Revisora
suprime la norma que dice que los padres pueden servirse gratuitamente del trabajo
de los hijos (artículo 243 del Proyecto de 1853) por considerarla contraria al peculio
profesional que el mismo Proyecto reconoce al hijo (artículos 261 y 262 del Proyecto
de 1853). La misma Comisión agrega una norma referente a la facultad de corregir y
castigar al hijo, declarando en otro artículo que esta facultad pasa a quien corresponda
el cuidado personal del hijo (artículos 254 a. y 254 b. del Proyecto Inédito)", Ambas
modificaciones afectan a normas del actual Título IX del Libro 1;pero no al Título X,
que regulaba y sigue regulando hoy la patria potestad en su sentido más estricto.

9Así BAUDRy-LACANTlNERlE (1902) 1. 1, nn. 1122 y siguientes.

10 Se piensa que la exclusión de la madre de la patria potestad es una de las razones por las cuales
Bello ordenó separadamente el derecho del padre sobre los bienes de los hijos en el Título X del Li-
bro I. Asi BOIja (1908) 1. 4°, p. 209, a quien siguen autores chilenos, como CLARO SOLAR (1992) t. I1I,
n. 1470; y FUEYO (1959) t. 1lI, n. 758. Sin citar a BORlA, también SOMARRIVAmantiene esta opinión. Ver:
SOMARRIVA (1955) n. 58.
11 Asi, CLARO SOLAR (1992) t. 1lI, n. 147 I Y autores franceses citados por él.
12 BELLO (1888) t. XII, pp. 68-79 . Las referencias son principalmente a las Partidas 3" y 4"; Y a la
glosa de Gregorio López a las mismas leyes.
13 BELLO (1888) 1. XIlI, pp. 65-78 .
10 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Podemos barajar hipótesis sobre las posibles fuentes de esta forma de disponer
las materias. Una primera conjetura es la posible influencia del Proyecto de García
Goyena, que sabemos que Bello conoció!"; aunque esta influencia es improbable
porque el Proyecto de Código Civil español recién se publica en Madrid en 1852,
época en la que el Proyecto de 1853 está ya acabado. Es interesante constatar, sin
embargo, que a diferencia de lo que ocurre en el Código de Napoleón, el proyecto de
Código Civil español divide el Título De la patria potestad (Título VII del Libro 1)en
tres capítulos. El primero se titula : De los efectos de la patria potestad, respecto de
las personas de los hijos (artículos 143 a 149 del Proyecto); el segundo de ellos lleva
la siguiente rúbrica: De los efectos de la patria potestad respecto de los bienes de los
hijos (artículos 150 a 159). El capítulo tercero y último del Título, se denomina: De
los modos de acabarse la patria potestad; y en él se ofrecen reglas sobre emancipa-
ción legal y judicial del hijo ; y sobre suspensión de la patria potestad. Pero Bello no
confiere la patria potestad a la madre (artículo 240 del Código de 1855 15) , ni aun por
falta del padre. El Proyecto de Goyena disponía claramente que la madre sucedía al
padre en la patria potestad, con todos sus derechos y obligaciones (artículo 164 del
Proyecto). Otra llamativa diferencia es que García Goyena regula la representación
legal del padre entre los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos
(artículo 146 de su Proyecto), mientras que Bello contempla esta institución como
perteneciente al ámbito patrimonial (artículos 253, 257,258,259 Y260).
Si Bello no siguió a García Goyena en sus reglas sobre titularidad de la patria
potestad ni en otros asuntos de fondo, sí pudo haberse inspirado en la sistemática que
establece éste entre los efectos de la patria potestad sobre las personas de los hijos y
los efectos sobre sus bienes. La definición que ofrece el artículo 240 del Código de
1855, además, se parece mucho a la que ofrece García Goyena en la bajada del Título
VII del Libro 1 de su Proyecto: "[La patria potestad] es el conjunto de derechos que
la ley concede al padre en las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no
emancipados" 16.
Una segunda hipótesis, que parece bastante persuasiva, es la argumentación con
que Claro Solar explica esta sistemática. Claro Solar" justifica esta doble regulación

14 Hay referencias a " un ilustre jurisconsulto, el pre sidente de la comisión reda ctora del Código civil
españ ol" en el Mensaje, lo que hace suponer que a la fecha en que éste fue redactado, Bello ya conocía
las Concordancias publicadas en Madrid en 1852.
15 Esto fue modificado por la Ley N° 5.52 1, de 1934. Sobre este punto véase, ademá s, la nota 3 y el
texto que la acompaña, como asimismo, infra, la evolución de la patria potestad de la madre.
16 G ARCÍA G OYEN A ( 1852) t. 1, p. 153. En el Repertorio de legislación y j urisprudencia. Código Civil
[chileno} y leyes complementaria s, Editorial Jur ídica de Chile, 3" edición actualizada, Santiago, 1997,
t. Il, se lee el siguiente comentario a los antecedentes del artículo 240 : "La definición es tomada de
Goy[ ena l y es, por tant o, muy amplia, y no corresponde exactamente al propósito del C[ód ígo l chileno,
que limitó la patria potestad a los derechos patrimoniales" .
17 CLARO SOLAR (1992) t. 1Il, n. 1472 .
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CffiLENO DE FAMILIA 11

en la misma evolución que experimenta la patria potestad: "Nuestro Código no podía

ser extraño a esta tendencia, y ha realizado, en parte , la evolución tratando separa-
damente de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos y de
aquellos que constituyen esencialmente la patria potestad". Según Claro Solar", Bello
habría querido hacer la distinción de lo que se entendía en la doctrina francesa como
patria potestad stricto sensu y patria potestad lato sensu. En sentido lato, la patria
potestad es el conjunto de derechos destinados a asegurar la crianza, educación y es-
tablecimiento de los hijos. Más que derechos, se trataría de obligaciones que pueden
ser ejercidas por el padre, la madre, los ascendientes y aun otras personas. Esto es 10
que habría quedado regulado en el Título IX del Libro 1. En un sentido más estricto,
la patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre para asegurar el cum-
plimiento de su deber primordial de educación respecto de sus hijos . Son derechos
sobre los bienes de los hijos, cuya administración y frutos puede el padre destinar
al levantamiento de la carga que supone esta crianza y educación; y, también, en su
caso, el establecimiento del hijo.
Como tercera hipótesis, podría pensarse en una influencia del Código holan-
dés, que regula la puissance patemelle en tres secciones. La primera se refiere a
los efectos de la puissance en la persona del niño; la segunda, a los efectos de la
puissance sobre los bienes de los hijos. La tercera sección de este Título (Título
XV del Libro I del Código Civil holandés) se refiere a las obligaciones recípro-
cas entre ascendientes y descendientes. El Código Civil holandés de 1809 no es
mencionado por Bello entre las fuentes que utiliza en el Proyecto de 1853 ; pero
se encuentra entre los que pertenecen a la obra de Anthoine de Saint-Joseph'". Lo
cierto es que salvo éste, ninguno de los códigos modernos trata separadamente los
efectos personales de los efectos patrimoniales de la patria potestad. Sin embargo,
como hemos expuesto al principio, el Código Civil chileno destina el Título IX del
Libro I a tratar de lo primero; y el Título X del Libro I a 10 segundo. Ambos títulos
se refieren a la patria potestad. Esto explica que Bello haya separado en otro título
(Título XI) las normas sobre emancipación de los hijos, las que resultan aplicables
en su gran mayoría a los dos títulos anteriores.
Dicho de otro modo, si aceptamos la hipótesis de Claro Solar u otras posibles
influencias, puede suponerse que todo este conjunto de normas, es decir, las que van
desde el artículo 219 hasta el artículo 269 (originalmente Títulos IX, X y XI del Libro
1) forman un único cuerpo normativo de la patria potestad. El Título IX regula los
efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos; el Título X los efectos sobre
los bienes de los hijos y el Título XI, la emancipación, por la que se pone término
a la patria potestad, tanto en sus efectos personales (Título IX) como en sus efectos
patrimoniales (Título X) . Este conjunto normativo, sin embargo, no fue entendido

18 Ibídem .
19 SAINT-JOSEPH (1856) 1. 11, p. 361.
12 MAIÚA SARA RODRf GUEZ PINTo

como una unidad por la doctrina chilena que, rápidamente, restringió la patria potestad
a las normas del Título X, que lleva este epígrafe y se refiere a efectos de la filiación
sobre los bienes de los hijos>,
Los antecedentes históricos indican, pues, que el conjunto normativo de los
Títulos IX, X, Y XI, del Libro 1 del Código Civil de 1855 ofrecía reglas sobre
patria potestad sistematizadas de una manera especial, diferente a la de la mayoría
de los códigos modernos. El Título IX se refería a efectos de la patria potestad
sobre la persona de los hijos, llamando al padre, a la madre y a terceras personas
a ejercitar los derechos y deberes relativos a la crianza, educación y estableci-
miento de los hijos. El Título X, muy apegado a las normas romanas que Bello
seguramente tomó de las leyes de Partidas, se refería a los efectos de la patria
potestad sobre los bienes de los hijos y reservaba los derechos de administración
y goce, y el de representación legal , al padre legítimo. El Título XI ofrecía reglas
sobre emancipación que ponían término a los derechos y deberes de los padres
contenidos en los dos títulos anteriores, pues la emancipación no sólo pone tér-
mino a los derechos del padre legítimo sobre los bienes de sus hijos, sino también
sobre su persona.
El tratamiento que hace de la patria potestad el Código Civil chileno de 1855 ha
sufrido desde entonces numerosas modificaciones. Este estudio sugiere, sin embargo,
que las reformas inciden menos en el contenido de la patria potestad, entendido éste
como los derechos y deberes entre padres e hijos, o en sus atributos; que en la titu-
laridad y sujetos de ésta . Por tanto, examinaremos a continuación el contenido de la
patria potestad en todos sus aspectos; y, luego , la evolución en cuanto a sus titulares
activos y pasivos .

n. EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

Por patria potestad podemos entender hoy el conjunto de deberes y derechos entre
padres e hijos. El término continúa refiriéndose más propiamente a la titularidad de
estos deberes y derechos desde el punto de vista de los progenitores; pero no por ello
es posible minusvalorar el contenido de estas atribuciones y deberes, que es el que
examinaremos a continuación.
Son obligaciones de los hijos el respetar y obedecer a sus padres; y cuidarlos y
socorrerlos en su demencia y ancianidad. Por su parte, son deberes de los padres la
crianza, educación y establecimiento de los hijos. Para subvenir a estas obligaciones,
los padres tienen el derecho de goce sobre los bienes de los hijos y, conjuntamente, la
administración y su representación. Todos estos deberes y derechos están regulados
en los actuales Títulos IX y X del Código Civil.

20 Así, por todo s, CLARO SOL AR (1992) 1. JIJ, n. 1578; F UEYO (1959 ) n. 757ss. y n. 801ss.; SOMARRlVA
(1983a) n. 485. Tamb ién, MEZA B ARROS (1979) n. 853.
ELCUIDADOPERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVODERECHO CHILENO DE FAMILIA 13

1. Deberes de los hijos

"Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres", prescribe el actual artículo
222 . Este deber no ha tenido sustanciales variaciones desde el Código de 1855 . Éste
prescribía que " los hijos deben respeto y obediencia y a su padre y a su madre, pero
estarán especialmente sometidos a su padre" (artículo 219). La regla procedía muy
probablemente de las leyes de Partidas (Partida 43 , Título 19). El Código de Napoleón
decía más o meno s lo mismo (artículo 371). Muchos autores ven en esto un deber
moral; que no tien e sanción jurídica. Pero coinciden en mantenerlo, como de hecho
hacen casi todos los códigos modernos" ,
Aun después de su emancipación, deben los hijos cuidar y socorrer a sus padres
(y demás ascendientes por inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descen-
dientes) (artículo 223). El deber de socorro se traduce en el derecho de alimentos
que tienen los padres y ascendientes (artículos 321 y 326 ). Si bien el respeto y
obediencia debidos a los padres es un deber más bien moral, sin sanción jurídica, el
deber de socorrer a los padres y ascendientes en estado de necesidad tiene severas
sanciones. El hijo que no cumpliere con este deber de cuidado y socorro podría
incurrir en indignidad sucesoria (artículo 96 8, 3°) Y en causa de desheredamiento
(artíc ulo 1208, 23)22.
Podemos anotar que este deb er no ha tenido grandes variaciones en el transcurso
del tiempo, desde el Código Civil de 1855 hasta la actualidad.

2. Deberes de los padres en relación a la p ersona de sus hijos

El deber primordial de los padres es el cuidado personal de la crianza y educa-

ción de los hijos (art ículos 22 4 y 23 6)23. La crianza comprende no sólo el cuidado
per sonal del hijo, sino también su sostenimiento material, que inclu ye la prestación
de alimentos. Éstos comprenden todo lo que materialmente necesita el hijo hasta
estar en condiciones de valerse por sí mismo, incluidos sus gastos de educaci ón",
e incluso, si las fuerzas del patrimonio familiar lo permiten, el establecimiento de
los hijos.

21 Así, CLAROSOLAR(1992) 1. IlI, un. 1474- 1477; FuEYO(1959) n. 755; n. 760; MEZABARROS(1979)
n. 817.
22 Así, SOMARRIVA(l983a) n. 479.
23 Sobre la atríbución del deber de tuición, véase especia lmente RODRÍGUEZPINTO(2009); sin perjuicio
de lo expuesto en otras partes de este libro.
24 Así, SOMARRIVA(1983a) n. 648; MEZABARROS(1979) n. 1209. Los hijo s pueden pedir alimentos a
sus padres hasta los veintiocho años si están estudiando una profesión u oficio (artículo 332, inciso 2°,
tal el/al fue modificado por la Ley N° 19.585). Es ev idente, entonces, que estos alimentos comprenden
la preparación para una profesión 11 oficio.
14 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTo

La educación consiste en proveer al desarrollo intelectual y moral del hijo, en

todas las etapas de la vida, deber indelegable y derecho de los padres". El deber de
educar a los hijos incluye la obligación de proporcionarles la educación legalmente
obligatoria para todos los habitantes de la República> y la de una profesión u oficio
(ex artículo 332, inciso 2°), pero no se reduce a esto. La educación de los hijos se
refiere a algo más amplio: a formarlos y orientarlos "hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida" (artículo 236).
El deber de corregir a los hijos puede relacionarse con el deber de educarlos. El
Código de 1855 disponía que el padre podía corregir y castigar moderadamente a
sus hijos "y cuando esto no alcanzare [para su corrección,] podrá imponerles la pena
de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional" (artículo 233 del
Código de 1855). La norma, introducida por la Comisión Revisora del Proyecto de
1853, pues no se encontraba en el Proyecto de 1853, curiosamente subsiste con mo-
dificaciones hasta el día de hoy (artículo 234), como buena prueba de lo poco que ha
cambiado en su contenido la patria potestad".
El ejercicio abusivo de este deber permite a cualquier persona pedir al juez de fa-
milia que adopte medidas de protección a favor del niño, niña o adolescente afectado
(artículo 234, inciso 2°; artículo 30 Ley de Menores; artículo 8°, número 7) LTF). Por
su parte, los padres podrán solicitar al tribunal que "determine sobre la vida futura"
del niño, niña o adolescente, "cuando sea necesario para el bienestar del hijo" , por el
tiempo que sea necesario que no podrá exceder lo que le falte para cumplir dieciocho
años. Se comprende que esta medida está comprendida dentro del deber de corrección
del hijo; pero también tiene por objeto salvar la responsabilidad de los padres cuando
el hijo no reacciona a las medidas de corrección que adoptan los padres. Las resolu-
ciones que el juez de familia adopte en virtud de este artículo no podrán modificarse
por la sola voluntad de los padres (artículo 234, inciso 3°; artículo 30 Ley de Menores;
artículo 8°, número 7) LTF).
En efecto, el incumplimiento de los deberes de cuidado, educación y corrección
acarrea la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por los hijos , en

25 El deber de educar a los hijos está garantizado como un derecho fundamental por la Constitución
Política (artículo 19, número 10°). CLARO SOLAR (1992) nn. 1499-1509, opina que debería tener indepen-
dencia del deber de cuidar de su crianza. En el mismo sentido, FUEYO (1959) nn. 776-780. Otro s autores
no desvinculan estos dos deberes que, de hecho, radican en una misma cabeza. Así, SOMARRlVA (1983a)
nn. 479 bis; 480; y, más recientemente, RAMOS PAZOS (2007) n. 595.
26 En Chile existe actualmente un curriculum de ocho años de enseñanza básica obligatoria (de 38
horas semanales) y de cuatro años de enseñanza secundaria obligatoria (de 42 horas semanales). D.S.
(Educación) W 27.953 , de 1965; y leyes W 19.876, de 2003, y W 20.162 , de 2007 , que reforman la
Constitución Política (artículo 19, número 100) para asegurar la obligatoriedad y gratuidad de la ense-
ñanza secundaria obligatoria, hasta los 21 años de edad, y la gratuidad del segundo nivel de transi ción
de la educación parvularia, pero sin que ésta sea obligatoria.
27 Puede observarse que el Código de Napoleón ponía particular énfasis en este deber de corrección
(artículos 376 a 379 del Código Civil francés de 1804).
ELCUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 15

los distintos supuestos de los artículos 2319, 2320 Y2321. Esta responsabilidad es
tan estricta que, recientemente, se ha escrito que sólo "la suma de las presunciones
de los artículos 2320 y 2321 explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la
excusa de diligencia de los padres?". Es decir, la responsabilidad civil de los padres
por los daños causados por sus hijos tiene por fundamento el incumplimiento de sus
deberes de cuidado y educación, o de vigilancia del hijo; y no la representación legal.
Siendo la infracción del deber de cuidado lo que fundamenta la responsabilidad de
los padres, bien podria afirmarse que esta responsabilidad subsiste mientras los hijos
viven bajo el cuidado de los padres; es decir, se prolonga más allá de la mayoría de
edad legal. Ajuicio de este estudio, esta responsabilidad dura mientras los hijos viven
bajo el cuidado de los padres.
Se ha discutido si el deber de educar a los hijos incluye el deber de establecer-
los>. El artículo 235 del Código de 1855 permitía a los padres elegir el estado o
profesión futura del hijo, pero no podía obligarlo a casarse, ni llegado el hijo a los
veintiún años abrazar una carrera honesta más de su gusto que la elegida por sus
padres . Esta norma fue completamente eliminada del Código por la Ley N° 18.802,
de 198930 •
Sin embargo, aun después de esta reforma y de la reforma de la Ley N° 19.585,
de 1998, que sustituyó completamente el Título IX del Libro 1, el Código Civil
mantiene normas destinadas a resolver el financiamiento de los gastos de estable-
cimiento de los hijos (actuales artículos 230, 231 y 233). Por otra parte, el artículo
332, inciso 2°, obliga a los padres a financiar el estudio de una profesión u oficio
hasta que el hijo cumpla los veintiocho años de edad, algo no muy lejano a un
deber de establecer. Finalmente, se mantienen vigentes en el Código las normas
sobre asenso para el matrimonio del hijo menor de edad, pero mayor de dieciséis
años (artículos 105 a 116). Todos estos asuntos son relativos al establecimiento de
los hijos y de las hijas, por lo que bien podría afirmarse la existencia de un deber
jurídico de establecer a los hijos.

28 BARROS BOURIE (2007) § 17, n. 110.

29 Antes de la Ley N° 18.802, de 1989, que derogó esta norma, CLARO SOLAR (1992) t. lll, nn. 1506-
1509, Y FUEYO (1959) nn, 781-784, afirmaban el deber de establecer a los hijos . Los demás autores
silenciaban el problema. Por todos, SOMARRlVA (1 983a), nn. 478-484; aunque MEZA BARROS (1979) n.
823 considera expresamente que no existe esta obligación. Después de la reforma de la Ley N° 19.585,
se ha mantenido que este deber no se aviene con la realidad ni tampoco dice relación con el principio
de protección que inspira la legislación sobre la infancia y adolescencia, "pues sus titulares podrian ser
incluso personas mayores de veintiocho años". SCHMIDT (2001) pp. 257-258. Si existe este deber, como
afirmo en el texto, de ninguna manera dura hasta más allá de los veintiocho años, edad en la que ha cesado
la patria potestad y el deoei' de dar alim entos al hijo que estudia una profesión u oficio.
30 Rozas VIAL (1990) p. 32, señala que esta norma se suprimió porque "se trataba de una disposición
anacrónica e inconveniente".
16 MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO

Todos estos deberes deben ejercitarse en interés del hijo", Después de la Ley
N° 19.585, de 1998, esto ha quedado explícitamente consignado en el Código Civil:
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades (artículo 222, inciso 2°).
Recapitulando, podemos mantener que, en su contenido, el deber primordial de
los padres de atender al cuidado personal de la crianza, educación y establecimiento
de los hijos no ha tenido grandes variaciones. Éstas sólo han apuntado a moderar el
deber de corrección; y a eliminar el derecho de los padres a elegir el estado o pro-
fesión del hijo. En lo sustancial, siguen siendo los padres los responsables directos
del cuidado, asunto en el que ahora por explícito mandato de la ley deben atender
fundamentalmente al interés del hijo.

3. Derechos de los padres en relación a los bienes de los hijos

El Título X, párrafos uno a cinco, del Código Civil chileno (artículos 243 a 266)
se ocupa actualmente de los derechos de los padres con relación a los bienes de sus
hijos. Este Título sufrió modificaciones considerables con la Ley N° 19.585, pues de
ser un conjunto normativo que se refería exclusivamente a los derechos de los padres
con relación a los bienes de sus hijos, pasó a incluir en él, como párrafo 5°, el grupo
de normas que anteriormente regulaba la emancipación del hijo (antiguo Título XI
del Libro 1, artículos 264 a 269) . El Título se divide hoy en cinco párrafos: § l. Re-
glas generales; § 2. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su
administración; § 3. De la representación legal de los hijos; § 4. De la suspensión de
la patria potestad; § 5. De la emancipación.
Cabe especular si con esto la Ley N° 19.585 ha roto la sistemática que pudo haber
concebido Bello para la patria potestad que, como hemos adelantado anteriormente,
podría pensarse que era la siguiente: Título IX: Derechos y obligaciones entre padres
e hijos, es decir, efectos de la patria potestad con relación a la persona de los hijos;
Título X: Patria potestad, o efectos de la patria potestad con relación a los bienes de
los hijos, incluidas las normas sobre suspensión (temporal) de la patria potestad; y
Título XI: Emancipación de los hijos, o término de la patria potestad.
Los antecedentes indican que estos tres títulos tenían una estrecha unidad. De
ahí la definición que ofrecía Bello en el artículo 240 del Código de 1855: "La patria
potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos
no emancipados". Probablemente por apego a la tradición romanística (donde la

31 La finalidad protectora del hijo, más que el derecho absoluto y despótico del padre, es lino de
los aspectos que Claro Solar destaca en el orden y en la normativa dada por Bello para estos temas. Cf
CLARO SOLAR (1992) t. Ill, n. 1472; y n. 1509, donde afirma que "el interés de los hijos es el principio
d irectivo que domina esta materia" y que "este interés superior de los hijos fue contemplado aun por la
legislación romana en que se extremó la patria potestad".
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO cmLENO DE FAMILIA 17

patria potestad la tenía el pateifamilias), aunque el Título X trataba principalmente

de derechos de orden patrimonial, Bello daba a la patria potestad una definición más
amplia y se la entregaba al padre. La Ley N° 5.521, de 1934, modificó el artículo 240
para reducir los efectos de la patria potestad a los bienes de los hijos, que eran las
materias efectivamente reguladas en el Título X del Libro I.
La Ley N° 19.585 parece haber seguido la opinión de la doctrina chilena que
sostenía que la patria potestad en Chile tenía solamente efectos sobre los bienes de
los hijos; y que cosa completamente aparte eran las normas del Título IX32. En lo
sustancial podemos decir que el contenido de este derecho sobre los bienes de los
hijos se ha mantenido a lo largo del tiempo.
Los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos no emancipados, deno-
minados por la doctrina "atributos de la patria potestad ", son tres: el derecho legal
de goce (antes denominado, usufructo legal) sobre los bienes del hijo; el derecho de
administrar estos bienes y, por último, la representación legal del hijo. Los revisaremos
a continuación, en este mismo orden.

4. Derecho legal de goce y administración

El derecho legal de goce y administración se refiere a los bienes del peculio adven-
ticio ordinario. Es decir, se refiere a bienes que el hijo adquiere a título gratuito , entre
vivos o por causa de muerte, mientras se encuentra bajo la potestad de sus padres .
Como ya observaba Claro Solar", este derecho no abarca en ningún caso la totalidad
de los bienes que puede tener el hijo.
Por tanto, este derecho no comprende los bienes del peculio adventicio extraor-
dinario (artículo 250, números 2° y 3°), es decir, los bienes que han llegado al hijo
entre vivos o por causa de muerte , con la condición de que el padre no tenga el goce
o la administración de estos bienes , o ninguna de estas facultades ; o que pasan al
hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la
patria potestad. El goce y administración de estos bienes los tiene el padre o madre no
excluido; o el hijo. En este último caso se le dará un curador para la administración
(artículo 253).
Despu és de la reforma de la Ley N° 19.585 , las reglas que ahora ofrecen los
artículos 250 a 259 han ganado en sencillez y funcionalidad respecto del sistema
anterior. Éste permitía que el padre o madre, en algunos casos, tuviera la admi-
nistración de bienes de cuyo usufructo se encontraba privado por condiciones
impuestas por el donante o testador (bienes del peculio adventicio extraordinario);
o que tuviera el usufructo de bienes de cuya administración se encontraba privado
(antiguo artículo 247 del Código Civil ). Bajo el sistema vigente hoy, derecho legal

32 Así, antes de la reforma, S OMARRlVA (I983a) n. 485; y, después de ella, RAMos PAZOS (2007),
n. 602; TRONCOSO LARRONDE (2009) nn. 282 y 284.
33 C LARO S OLAR (1992) n. 1585.
18 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTo

de goce y administración son facultades que se encuentran siempre unidas. En el

sistema instaurado por la Ley N° 19.585, el goce y administración de los bienes del
peculio adventicio extraordinario lo tiene el otro de los padres, que no se encuen-
tre igualmente inhabilitado (artículo 250, inciso 2°). Si ambos han sido excluidos
por condiciones impuestas por el donante o testador, la propiedad plena de estos
bienes la tendrá el hijo en todos los casos y se le dará un curador de bienes para su
administración (artículo 253).
El derecho legal de goce tampoco se refiere a los bienes comprendidos en el pe-
culio profesional o industrial del hijo, incluidos los bienes adquiridos por el ejercicio
de un oficio no separado del padre. Sobre estos bienes el hijo goza de plenos poderes
con la sola limitación del artículo 254 (autorización judicial para enajenar y gravar
bienes raíces de este peculio). Cabe señalar que, en esta materia, la reforma de la Ley
N° 19.585 no introdujo modificaciones de fondo.
En resumen, el derecho legal de goce (antes usufructo legal) y la administración
de los bienes del hijo son derechos que en lo sustancial no han variado. Se mantiene
el sistema de los peculios. Pero se simplifican los mecanismos de atribución del goce
y administración del peculio adventicio ordinario al padre o madre que tenga la patria
potestad. También se simplifican los mecanismos de atribución de la administración
y goce del peculio adventicio extraordinario a aquel de los padres no impedido; o al
hijo, nombrándosele un curador especial para la administración. Este derecho está
indudablemente vinculado al levantamiento de las cargas de familia, como lo están
las rentas de los bienes de los cónyuges>,
Cabe observar, sin embargo, que estas atribuciones de los padres son de rara
ocurrencia. Normalmente los hijos menores de dieciocho años no han heredado; y es
también infrecuente que reciban donaciones de terceros. Por otra parte, ha aumentado
considerablemente la expectativa de vida de los ascendientes de quienes el hijo menor
de edad puede tener la legítima expectativa de heredar. Frecuentemente el derecho
legal de goce y administración, por tanto, es un derecho vacío y sin relevancia jurídica
práctica.

5. La representación legal
La representación legal es, en cambio, un atributo del padre o madre que tiene la
patria potestad que despierta y parece que tiene interés práctico. Este estudio conclu-
ye, sin embargo, que consiste en una función residual y excepcional. Lo es porque
en el ámbito personal parece que no tiene la relevancia que se le atribuye debido
a la autonomía progresiva que el Derecho común y los tratados internacionales de
protección de la infancia atribuyen al menor de edad. En el ámbito patrimonial, sólo
es funcional en los escasos supuestos en que el hijo tiene bienes bajo administración
paterna o materna.

34 En este sentido, FUEYO (1959) n. 808.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMll..IA 19

a) Función tuitiva de la representación legal

Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutoro curador, leemos en el actual artículo 43 35. Por su parte, los artículos 260 a 266
del Título X del Libro 1 del Código Civil se refieren a la representación legal como
atributo del padre o madre que ejerce la patria potestad. Estas normas parecen agotar
las fuentes que tiene la representación legal de los hijos menores de edad en el Código
Civil y plantean la cuestión de la verdadera extensión de esta función.
En el ámbito de la responsabilidad civil, distinguimos entre menores de siete años
de edad y mayores de esa edad (ex artículo 26). En efecto, la incapacidad delictual civil
cesa cuando el menor cumple siete años (artículo 2319): a partir de esa edad el menor
responde de los delitos o cuasidelitos civiles que le sean imputables". De la misma
manera, el padre y, en su defecto, la madre, responden por el hecho dañoso de los hijos
que tienen bajo su cuidado, constituyendo éste un supuesto de responsabilidad por el
hecho ajeno (artículo 2320, inciso 2°). El padre o la madre civilmente responsable sólo
puede exonerarse probando que "con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad
les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho" (artículo 2320, inciso
final); es decir probando el cumplimiento de su deber de vigilancia y cuidado. En el
ámbito de los delitos y cuasidelitos de los hijos bajo su cuidado, los padres responden
por ley, por infracción al deber de vigilancia y cuidado que tienen sobre sus hijos. No
lo hacen en ejercicio de la representación legal que les compete por el artículo 43. De
manera que la representación legal puede considerarse excluida en este ámbito.
Por otra parte, el Código Civil confiere autonomía al menor en diversas materias
de orden personal y patrimonial, a partir de la pubertad, de una manera expresa. Por
ejemplo, para testar (artículos 262, 1004 y 1005); para reconocer hijos (artículo 262);
para casarse a partir de los dieciséis años (artículo 5° Ley N° 19.947, de 2004)37. Según

35 Se comprende que se trata de la persona menor de edad, aunque el artículo no lo diga, pues a
partir de los dieciocho años de edad los hijos se emancipan y salen de la patria potestad de su padre o
madre (artículo 270, 4°). En su versión original, el artículo 43 expresaba: Son representantes legales
de una persona el padre o marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador.y lo son de las personas
jurídicas los designados en el arto 55 J.
36 Antes de esa edad, son responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia (artículo 2319). Estas personas son normalmente los padres,
pero en función de su deber de vigilancia y cuidado. En el ámbito penal, la responsabilidad adolescente
comienza a los catorce años; pero entre esta edad y los dieciséis, corresponde aljuez de garantía adoptar
las medidas de protección o penas mitigadas especiales previstas por la ley, para evitar que los menores
de dieciséis años cumplan condenas en recintos penitenciarios de adultos . Véase Ley N°20.084, de 2005,
sobre responsabilidad penal juvenil.
37 El matrimonio sin el asenso de quienes están llamados por ley a darlo es válido, pero acarrea
sanciones de orden patrimonial. En efecto, el hijo incurre en una causal especial de desheredación; y,
si la sucesión es intestada, lleva en ella la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido
(artículo 114). Además incurre en ingratitud especial que permite al ascendiente sin cuyo asenso se ha
casado revocar todas las donaciones que le haya hecho antes del matrimonio (artículo 115).
20 MAIÚA SARA ROOIÚGUEZ PINTO

el artículo 250, 1°, el menor adulto puede tener un peculio profesional o industrial,
para cuya administración y goce se mira como mayor de edad (artículo 251). Por
legislación especial, los mayores de quince años y menores de dieciocho, no pueden
trabajar sin autorización expresa de su padre o madre (o, en general, de quien lo
tenga bajo su cuidado); y su trabajo está sujeto a otras restricciones establecidas por
ley (artículo ]338 y siguientes del Capítulo II del Código del Trabajo). Sin embargo,
sus opiniones deberán ser tomadas debidamente en cuenta según su edad y madurez
(artículo 242 y artículo 16 Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia); opiniones
que deben considerarse especialmente a partir de la pubertad>,
Es decir, antes de la pubertad, hecho que según el artículo 26 ocurre a los doce años
en las mujeres y a los catorce en los varones, los menores de edad son responsables
por los daños y perjuicios que causen a terceros por sus propios hechos; pero tienen
autonomía limitada en el resto del orden civil. A partir de los doce o catorce años
(artículo 26) aumenta su autonomía en el orden personal y patrimonial, aunque siguen
bajo el cuidado de sus padres, quienes deben velar por su crianza y educación.
La incapacidad absoluta para contraer obligaciones negociales (sin la representación
o autorización de otro) se refiere a la época de la impubertad (menores de 12 ó 14 años)
(artículo 1447). De manera que la incapacidad absoluta sólo es efectiva antes del uso
de razón, es decir, antes de los siete años (época de la infancia) (artículo 26). En el
ámbito de las obligaciones que se contraen por convención, esta incapacidad subsis-
te hasta la pubertad. Si el menor tiene bienes, durante esta época sólo puede actuar
representado por su padre o madre. En el ámbito personal, puede ejercitar derechos
según su edad y madurez (artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño).
Volvamos, pues , al problema de la extensión de la función representativa del padre
o de la madre. En los escasos supuestos en que ésta resulta necesaria y operativa,
Claro Solar" sugiere que la extensión de la función representativa del padre o madre
debe encontrarse en el artículo 390 : Toca al tutor o curador representar o autorizar
al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan. y puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Se perfila aquí el interés tuitivo
de la representación legal del padre o madre: la representación (por vía de sustitución
o autorización) opera en todos aquellos actos que conciernan al sujeto de la función, y
que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Es decir, la función
representativa sólo resultaría operativa en actos que puedan "menoscabar derechos"
o "imponer obligaciones": es una función protectora frente a terceros que pueden
aprovecharse de la inexperiencia del menor. Así se corrobora confrontando esta nor-

38 Cf. Reglamento del artículo 13 del Código del Trabajo . D.S. W 50 (Trabaj o) de 11 de septiembre
de 2007 .
39 Una de las razones por las cuales la Ley N° 10.271 elevó a catorce años la edad en que los varones
estaban bajo el cuidado de su madre fue que a partir de esa edad se los consideraba con el suficiente
discernimiento para decidir con quién querían vivir (si con su madre o su padre ).
40 Así, CLARO SOLAR (1992) n. 1669.
EL CUIDADO PERSO NAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 21

ma con el artículo 1685: la ley no protege el dolo o la mala fe del menor. Según el
artículo 390, la función representativa no sería necesaria, por tanto, para meros actos
de adquisición y para el ejercicio de derechos. Por ejemplo, los menores (excepto los
infantes) pueden adquirir la posesión de bienes muebles (artículo 723); sin embargo,
no pueden ejercer los derechos judiciales del poseedor sin la autorización que competa
(artículo 723)41.
Quedaría también excluida la función representativa de los padres en asuntos
relati vos al ejercicio de derechos personalísimos (como casarse, testar o reconocer
hijos , como expresamente lo reconoce la ley civil) e, incluso, derechos de la perso-
nalidad",
Todas estas normas demuestran que en la incapacidad absoluta de los menores de
edad hay bastante de un axioma, cuando se la afirma sin todas estas excepciones y
salvedades. Si se examina la representación legal como una función tuitiva y residual,
que opera en aquellas materias en las que el menor de edad no tiene autonomía, no
parece demasiado dificil aceptar que su funcionalidad sea patrimonial y limitada. Esto
es lo que se concluye del análisis que sigue a continuación.

b) Esp ecialidad de la representación legal del hijo sujeto a patria potestad

La doctrina en este sector enseña que unas son las actuaciones del hijo, autorizadas
o ratificadas por quien tenga su representación legal, y otras las actuaciones del padre
o madre titular de la patria potestad, en representación del hijo . Autorizado o sus actos
posteriormente ratificados por quien tiene la patria potestad, se invierten los efectos
de la representación. Es decir, el hijo obliga directamente al padre o madre que ejerce
la patria potestad "y subsidiariamente [a sí mismo], hasta concurrencia del beneficio
que [... ] hubiere reportado de dichos actos o contratos?". Esta sigue siendo la regla
del hoy artículo 261 (antes artículo 254) .
La norma del artículo 261 del Código chileno es interesantísima pues subsiste en
ella un vestigio de la regla romana del iusum: el hijo obliga los bienes del patercuando
actúa con iusum (autorización) de su señor o padre (Gai . 4,70 ; D. 15,4, 1pr.). Algo
semejante sucede cuando el padre ratifica las actuaciones del hijo (D. 15, 4, 1, 6).

41 La adquisición de la posesión de inmueble s, puesto que se hace por inscripción del título, supone
plena capacidad pues se trata de un acto jurídico (artículo 724); a menos que estos actos correspondan
a bienes del peculio profesional o industrial del menor.
42 Así, SCHMIDT (2001) p. 340. La autora sugiere que decisiones tales como la autorización para
una operación quirúrgica corresponde a los padres en función de su deber de cuídado personal del híjo;
pero no en el ejercicio de una función represent ativa. En otro orden de cosas, véase E.A.A. V. con Juez
del Juzgado de Familia de Arica (2007). Se trata del recurso de amparo (acogido) interpuesto por la
abuela de un menor de edad que sufre apremios ilegales por no pago de pensiones alimenticia s, al haber
sido éstos decretados en un procedimiento en el que el menor no contó con un curador ad litem que
representara sus intereses.
43 MEZA BARROS (1979) nn. 892-893.
22 MARÍA SARA RODRlGUEZ PINTO

Son rudimentos de un derecho de la representación que no conocieron los romanos y

que el Derecho moderno ha desarrollado en la figura del poder", El hijo , en realidad,
representa al paterfamilias cuando actúa con iusum y no al revés. Por eso, con sus
actuaciones obliga directamente al padre.
Esta era, esencialmente, la regla del artículo 254 (derogado): " Los actos y con-
tratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y
que su padre, o la madre en el caso del artículo 252 , autorice o ratifique por escrito,
obligan directamente al padre o madre, y subsidiariamente al hijo, hasta concurren-
cia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos." El Código
Civil chileno sólo moderaba los efectos de estas actuaciones haciendo responsable
subsidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado
de dichos actos o contratos" . Curiosamente, la responsabilidad subsidiaria del hijo la
introduce Bello frente a la crítica de Ocampov. La idea original era la regla romana,
pura y simple.
La situación descrita es hoy algo diversa. Al introducir la cláusula "o los que éstos
efectúen en representación del hijo" en el actual artículo 261, la Ley N° 19.585 mo-
difica 10 anterior. Los actos y contratos que hace el padre o madre en representación
del hijo igualmente obligan al padre o madre que tiene la patria potestad, y sólo sub-
sidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello s" .
Esta cláusula altera el régimen anterior, pues -como queda dicho- una cosa eran los
actos del hijo autorizado o ratificados, y otra los actos del padre en representación del
hijo. Estos últimos obligaban los bienes del hijo.
Hoy sí que tiene validez la crítica que hacía Somarriva a esta disposición (artículo
254 derogado): se invierten los efectos normales de la representación, según los cuales
los actos del representante (padre o madre, o hijo autorizado) obligan al representado
(hijo). En la representación legal del hijo sujeto a patria potestad la actuación del
padre o madre (representante) en representación del hijo o las del hijo autorizadas o
ratificadas, obligan al mismo representante (padre o madre) y sólo subsidiariamente
al representado (el hijo). La reforma seguramente recoge la observación del mismo
Somarriva, que consideraba que el artículo 254 debía aplicarse por analogía a los
actos hechos en representación del hijo: "Aunque el precepto no se refiere a este caso
-escribía, nos inclinamos a creer que sí [se aplica la disposición]; en realidad no ha-
bría razón para aplicar un criterio distinto en casos an álogos.'?". Es decir, Somarriva
opinaba lo que el Código dice expresamente hoy, después de la reforma de la Ley
N° 19.585: que los actos realizados por el padre o madre en representación del hijo
los obligan a ellos mismos; y sólo subsidiariamente al hijo . Somarriva no discurría
con las categorías romanas que seguramente Bello manejaba.

44 Por todos, fLUM E (1998) p. 877.

45 BELLO (1890) t. XIII, p. 70 (notas al Proyecto Inédito).
46 SOMARRNA (l983a) n. 5 I6.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 23

Como conclusión, luego de la reforma de la Ley N° 19.585, puede decirse que

también las actuaciones hechas "en representación del hijo" obligan directamente al
representante; y sólo subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que
éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.

e) Efectos según el régimen de bienes que existe entre los padres

El artículo 261, introducido por la Ley N° 19.585, especifica, además, los efectos
de estos actos según el régimen de bienes que exista entre los padres. Si entre éstos
hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos autorizados o ratificados, y los hechos
en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre "en conformidad a
las disposiciones de ese régimen de bienes". Es decir, la sociedad conyugal es obligada
al pago de estas obligaciones (artículo 1740).
Si no hubiere sociedad conyugal entre ellos, es decir, si los padres estuvieren separa-
dos de bienes, o en régimen de participación en los gananciales, estos actos y contratos
obligan al padre o madre que haya intervenido autorizando, ratificando o representando;
sin perjuicio del derecho de éste a repetir contra el otro por la parte "en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades del hijo" pero no sobre sus bienes.
Se entiende, entonces, que se trata de actos y contratos realizados por el hijo, o por
los padres en representación del hijo, para subvenir a sus necesidades - me refiero a las
del hijo-, las cuales son de cargo de la sociedad conyugal o de los padres en proporción
a las fuerzas de su haber. Es decir, se trata de actos realizados en interés del hijo.
¿Cómo se obligan los bienes del peculio adventicio ordinario? Antes de la Ley
N° 19.585, la respuesta a este problema habría sido simplemente que quien ejerce la
patria potestad obliga estos bienes actuando "en representación del hijo". Los actos
y contratos del padre o madre , en representación del hijo, obligaban los bienes del
peculio adventicio ordinario, que entran en el goce y administración del padre o ma-
dre que tiene la patria potestad, pero pertenecen en dominio al hijo . Es decir, cuando
actuaba representado por sus padres que ejercían la patria potestad, el hijo obligaba
sus bienes que estaban bajo la administración paterna o materna; y no los bienes del
padre o madre, como ocurre en los supuestos del artículo 261.
Después de la Ley N° 19.585 la respuesta a esta pregunta debería venir de las
reglas que el Código Civil ofrece para la administración de los bienes del hijo. En
el Proyecto de 1853 el Código se remitía para esto a las reglas sobre administración
de los tutores y curadores (artículo 268 del Proyecto"); pero esto no prosperó. La

47 Art ículo 268. El padre de familia tiene las facultades i debere s de tutor o curador del hijo ; i los
actos i contratos del hijo, aun concernientes a las cosas de que tiene, no solo la propiedad, sino el usu-
fructo i la admin istración, exijen la autorización o consentimiento del padre . en los mismos términos en
que los menores que no están bajo la patria potestad necesita de la autorización o consentimiento de sus
respectivos tutores o curadores. La falta de autorización o consentimiento paterno produce iguales efectos
que la falta de autorización o consentimiento de los tutores. Todo lo cual, sin embargo, se entenderá con
las modificaciones que siguen (donde se ofr ecen numero sas reglas par a los diversos supuestos en que el
hijo actúa en el ámbito de su peculio profecticio, reglas que no pasaron al Código de 1855; y también
para la representación legal del padre, que hoy encontramos en los artículos 260 a 266).
24 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

doctrina chilena opina que el efecto de esta omisión es que el padre o madre tienen
amplias facultades de administración salvo las restricciones legales".

d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre

A falta de autorización o ratificación del padre o madre que tiene la patria potestad,
el hijo sólo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial (artículo 260); y ni
estos bienes quedan obligados cuando contrata préstamos a interés o compra al fiado,
"sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos" (artículo 260, inciso
2°): estos actos son inoponibles al padre o madre que ejerce la patria potestad.
Por fin, " [e]l hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce
de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254
(requiere autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces o derechos here-
ditarios)" (artículo 251).

e) El ámbito judicial de la representación legal

La representación legal del padre o madre (o de ambos si ejercen conjuntamente
la patria potestad) es más amplia, sin embargo, en materia judicial. Es decir, el hijo
sujeto a patria potestad es incapaz en materia judicial (artículos 263 a 265).
Se exceptúan de este régimen las acciones criminales dirigidas por terceros contra
el hijo (artículo 266) y las acciones dirigidas por o contra el hijo en asuntos de su pe-
culio profesional o industrial (artículo 251). Se comprende también que los conflictos
relativos al cuidado personal o al derecho a mantener con el hijo una relación directa
y regular no son asuntos en lo que esté comprometida la representación legal. El que
pide o contesta una tuición, el que pide o se opone a establecimiento de un régimen
de relación directa y regular con el hijo, no lo hace en representación del hijo, sino
por derecho propio.
La incapacidad del hijo en materia judicial es opinión pacífica en la doctrina chi-
lena'" . Por eso, según el artículo 263 del Código Civil , el hijo que tenga que litigar
como actor contra el padre o madre que ejerce la patria potestad requiere autorización
judicial y curador para la litis . Pero nada dice la ley respecto del j uicio en sentido
contrario: el padre o madre que ejerce la patria potestad que quiera litigar como actor
contra el hijo . La doctrina chilena opina que en este caso la demanda es autorización

48 Así, RAMOS PAZOS (2007), n . 610. Restricciones actualmente vigentes son los artículos 254 (au-
torización j udicial con conocimiento de cau sa para enajenar o gravar bien es raíce s del hijo, aun perte-
necientes a su peculio profesional o indu strial , y su s derechos hereditarios) y 255 (prohibición de donar
parte a lguna de los bienes del hijo, o darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar herencias,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores). Las regla s pertinentes del
Título XXI del Libro I (De la administración de los tutores y curadores) son las siguientes: artículo 402,
artículo 403 , artículo 407 , artículo 412 en relación al artículo 1796 .
49 Por todos, SOMARRlVA (1983a) n. 513 .
EL cmDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO ClllLENO DE FAMILIA 25

tácita al hijo para litigar contra ellos-"; y la jurisprudencia ha dicho que debe darse
al hijo un curador para la litis" . Hasta aquí las reglas son relativamente sencillas en
juicios de orden civil patrimonial y criminal.
El asunto adquiere relevancia práctica en materia de acciones de filiación; es decir,
juicios de reclamación o impugnación del vínculo filiativo , que se traban necesaria-
mente entre padres e hijos. Por evidentes problemas de incompatibilidad de intereses,
en esta esfera la legitimación está tasada. Excepcionalmente estas acciones pueden
deducirse por el representante legal del hijo incapaz, "en interés de éste" (artículo
205, inciso 2°; artículo 214, inciso 1°;artículo 216, inciso 2°); pero son numerosos los
conflictos de intereses que suscita el uso judicial de esta legitimación extraordinaria
del representante legal". La Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia,
establece la obligación del juez de nombrar un curador ad litem al niño, niña o ado-
lescente cuyos intereses puedan estar en conflicto con los de su representante legal.
Queda pendiente la cuestión de quién representa al menor de edad enjuicio respecto
de sus obligaciones personales como padre o madre (ex artículo 262). Se consideró
esta cuestión en E.A.A. V. con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Un menor
de edad soltero , estudiante y sin ingresos, bajo el cuidado de su abuela, reconoce una
hija no matrimonial y demanda el establecimiento de un régimen de comunicación
con ella. La madre contra-demanda el pago de alimentos, que se establecen proviso-
riamente en la primera audiencia. Las pensiones no son pagadas por el joven padre
quien , a consecuencia de esto , es sometido a apremios por el Tribunal que consisten
en su reclusión nocturna. La abuela interpone un recurso de amparo el cual es acogido
por la Corte de Arica. Los tribunales ordenan que se designe al menor de edad un
curador ad litem para que lo represente en el juicio de alimentos y en el de visitas.
Efectivamente, el artículo 245 presupone que los padres viven separados y el cuidado
personal lo tiene uno de los padres. En este caso, la patria potestad y, en consecuen-
cia, la representación legal, "será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo". Sin embargo, si el cuidado personal lo tiene un tercero, pariente o
extraño, corresponde designar un curador al menor para que tenga su representación
legal. Éste puede ser el mismo que lo cuida si reúne las condiciones de capacidad de
los artículos 496 y siguientes, especialmente si es un ascendiente del menor.
Recapitulando, podemos afirmar que la representación legal se refiere naturalmente
a los negocios judiciales y extrajudiciales relativos a los bienes que tiene el padre o
madre en su administración y goce ; y no a otros bienes, respecto de los cuales tiene
esta representación el curador. La representación legal obedece a la existencia de los
peculios y a la menor edad del hijo. Si no hay bienes que administrar, este derecho

50 Ibídem.
5 1 Celis y otro con Celis y otro (1941 ).
52 Véase el análisis especial de los conflictos de intereses en estas acciones en C ORRAL TALCIAN!
(2009).
26 MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

del padre o madre comprende solamente una función tuitiva, no propiamente repre-
sentativa, que se asimila al deber de vigilancia y cuidado del hijo.

III. EVOLUCIÓN EN CUANTO A LA TITULARIDAD

Los cambios relativos a la titularidad de la patria potestad son amplios y se desplie-

gan en diversas direcciones. Primero, se extiende la titularidad a la madre, para que la
ejerza especialmente cuando falta el padre por diversas causas. Segundo, se extiende la
titularidad al padre o madre que ha reconocido voluntariamente al hijo no matrimonial.
Tercero, se extiende al padre o madre en quien recae el deber de cuidado personal del
hijo; y cuarto, es posible extenderla convencionalmente a ambos padres.

1. La patria potestad de la madre

Hemos observado cómo el Código de 1855 priva a la madre de los derechos confe-
ridos al padre en el Título X del Libro I; es decir, de los derechos de la patria potestad
sobre los bienes de los hijos no emancipados. El primitivo inciso 1° del artículo 240,
citado más arriba, terminaba con la siguiente sentencia: "Estos derechos no pertene-
cen a la madre." A la doctrina le costaba explicar este anacronismo de Bello, que era
criticado por casi todos>. Si moría el padre, la madre quedaba completamente privada
de la administración y goce de los bienes que heredaban sus hijos; y si era nombrada
tutora o curadora, sólo le correspondía la remuneración del guardador, es decir, el
décimo de los frutos del patrimonio que administra (artículo 526).
Tal estado de cosas duró hasta el año 1925, en que por Decreto Ley N° 328, de 16
de marzo, se dio a la madre la patria potestad de los hijos no emancipados en caso de
faltar el padre por muerte, interdicción o emancipación judicial del hijo. Posteriormen-
te, la Ley N° 5.521, de 1934, derogó el decreto ley de 1925, modificando el artículo
240 del Código Civil para precisar que la patria potestad se ejerce sobre los bienes
del hijo y reforzando, por lo demás, el derecho de la madre a cumplir esta función a
falta del padre>', A consecuencia de esta reforma, faltando el padre, la patria potestad
pasaba a la madre. Esta es la regla de atribución que se mantiene vigente hasta hoy.
Sin embargo, a partir de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, la patria potestad
la ejerce la madre también por otros mecanismos de atribución consecuencial.
En efecto, corresponde a la madre la patria potestad del hijo por muerte (artículo
270) o interdicción (artículo 267) del padre; o por emancipación judicial del hijo
(artículo 271). También corresponde a la madre la patria potestad respecto de los
bienes del peculio adventicio extraordinario, cuando el padre queda inhabilitado por

53 CLARO SOLAR (1992) n. 1580; SOMARRIVA (1983a) nn. 485 y 522.

54 Cf. CLARO SOLAR (1992) nn. 1580 a 1580 ter. La iniciativa parece haber sido del propio Claro Solar;
quien, sin embargo, critica que se haya especificado que la patria potestad consiste en los derechos de
los padres sobre los bienes de los hijos. En su opinión, la patria potestad incluye los derechos y deberes
del Título IX, como también los derechos sobre los bienes.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMil..IA 27

disposiciones del donante o testador (artículo 250, 2°), o por incapacidad, indignidad o
desheredamiento de éste (artículo 250,3°). Y, por último , en los casos del artículo 253,
cuando el padre está impedido de tener el goce o administración de bienes del hijo.
La Ley N° 19.585, de 1998, permite también que la patria potestad la ejerza la
madre por convención con el padre, hecha por escritura pública o acta extendida ante
un oficial del Registro Civil, sub inscrita en la partida de nacimiento del hijo dentro
de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento (artículo 244, inciso 2°).
En consecuencia, puede afirmarse que, a partir de la Ley N° 19.585, de 1998, se
refuerza la patria potestad de la madre en todos los casos en que no la puede ejercer
el padre ; pero también por convención con el padre.
La patria potestad de la madre sigue siendo supletoria o subsidiaria a la del padre.
El mismo artículo 244, después de permitir otras formas de ejercicio, dispone que
"a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad". A esto pueden
atenerse los terceros que contratan con el padre respecto de bienes del hijo .

2. La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo
En muchos códigos extranjeros, la patria potestad corresponde a aquel de los pa-
dres que tiene la tuición". Este principio estu vo vigente en Chile entre 1925 y 1934.
El artículo 4° del Decreto Ley N° 328, de 1925, dio a la mujer divorciada por culpa
del marido la patria potestad de los hijos que estuvieren a su cargo. Sin embargo, la
Ley N° 5.521, de 1934, derogó enteramente esta normativa sin reponer la regla del
artículo 4° en el articulado del Código, como hizo con otras . A partir de esa fecha , la
patria potestad se mantenía en manos del padre, aunque el cuidado personal del hijo
correspondiera a la madre o a algún tercero, pariente o extraño. Esta situación tenía
ventajas y desventajas. Entre las ventajas puede mencionarse que obligaba al padre a
dar su consentimiento en los asuntos en que era requerido el representante legal del
hijo . Esto lo obligaba a no desvincularse del hijo.
Por otra parte, la ventaja podía ser perjudicial para el hijo si el padre no usaba
su derecho en interés del hijo. Además, el sentido del derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo consiste en la contribución de las rentas de los bienes del hijo al
levantamiento de las cargas de familia; algo que no se cumple si el padre no vive con
el hijo. Aunque este último argumento podía corregirse por la vía de exigir la trans-
ferencia de esas rentas a la familia por vía de pensiones alimenticias, hay que admitir
que este mecanismo de corrección no siempre puede resultar eficaz.
El asunto se mantuvo así hasta la reforma de la Ley N° 19.585, que reintrodujo
la regla en el actual artículo 245 del Código Civil. El artículo 245, que atribuye la
patria potestad al progenitor que tenga el cuidado personal del hijo en caso de sepa-
ración , cumple la función de reunificar en una cabeza la doble dimensión personal y

55 S OMARRlVA (1983b) n. 73, cita los códigos peruano (artículo 393); alemán (artículo 1635); francés
(artículo 274); venezolano (artículo 283) que en su época ya contemplaban esta solución. Se trata de una
consecuencia de la regulación unitaria de los efecto s personales y patrimoniales de la patria potestad.
28 MARIA SARA RODRÍGUEZ PINTo

patrimonial de la patria potestad. En caso de separación de los padres, el progenitor

que tiene la tuición tiene también la patria potestad; es decir, tiene los deberes rela-
tivos a los efectos personales de la filiación y tiene los derechos que se le confieren
al padre o madre sobre los bienes del hijo. A juicio de este estudio, esta regla es de
una importancia no suficientemente destacada por quienes comentan la reforma de la
Ley N° 19.585. Es común que se critique la decisión de los legisladores de mantener
la regulación dual de los efectos personales y patrimoniales de la patria potestad";
pero no se recapacita en que, en caso de separación de los padres, estas funciones se
unifican en una sola autoridad: la del padre o la de la madre, consiguiéndose la unidad
deseada. Se consigue así también que el que tiene el cuidado personal del hijo tenga
también el derecho a valerse de las rentas de los bienes del hijo para el levantamiento
de las cargas de familia, sin que sea necesario que estas rentas tengan que ser aplicadas
a ello por vía de una pensión alimenticia.
El defecto de esta regla de atribución es la incertidumbre respecto de terceros,
que ignoran la situación de hecho que pueda existir entre los padres del niño. Si los
padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal del hijo (artículo 225); y
por tanto, en ella queda radicado el ejercicio de la patria potestad (artículo 245). Sin
embargo, la ley no manda dar publicidad a esta circunstancia. De hecho, mientras
no aparezcan subinscripciones al margen de la partida de nacimiento del hijo, los
terceros deberian poder contratar con el padre, a quien toca la patria potestad a falta
de acuerdos (artículo 244, inciso 2°). La atribución supletoria legal del cuidado per-
sonal del hijo a la madre (artículo 225) acarrea también la atribución legal de la patria
potestad (artículo 245) . Para efectos patrimoniales, los terceros podrían requerir la
comparecencia del padre, a menos que una resolución judicial ratifique la atribución
legal de los artículos 225 y 245, Yésta sea subinscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.
La cuestión sólo tiene relevancia en caso de tener bienes el hijo. Pues los deberes
relativos al cuidado personal de la crianza y educación del hijo quedan radicados en
quien tiene la tuición.

3. La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre

El nuevo artículo 244, inciso 1°, introducido por la Ley N° 19.585 permite el ejerci-
cio conjunto de la patria potestad por convención entre los padres, hecha por escritura
pública o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes
a su otorgamiento. Court Murasso'? lamenta con razón la inexplicable eliminación
de la norma prevista en el proyecto original para el caso de ejercicio conjunto de

56 Así, por ejemplo, SCHMIDT Horr (2004) pp. 246-249. La autora cita legislación argentina, española,
peruana, boliviana, venezolana y ecuatoriana que regula unitariamente estas materias .
57 COURT MURASSO (2000) n. 140.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 29

la patria potestad que expresaba que "los actos realizados por uno cuentan con el
consentimiento del otro". Esto facilitaba enormemente la contratación con terceros.
Se sobrentiende que ahora deben comparecer ambos padres en cualquier acto que se
refiera a bienes del hijo.
En cuanto a la titularidad, por tanto, la patria potestad ha evolucionado hacia
sistemas de atribución que, sin alterar la unidad de dirección en la crianza y educa-
ción de los hijos , permitan también la participación de la madre o de otras personas,
incluidos terceros.

IV. EVOLUCIÓN EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS

En cuanto a los sujetos pasivos, la patria potestad ha experimentado también un gran

desarrollo. El Código Civil de 1855 contemplaba tan sólo a los hijos de familia como
sujetos de patria potestad. La Ley N° 10.271, de 1952, agregó a éstos el hijo que estaba
por nacer. Los hijos naturales, hoy no matrimoniales pero de filiación determinada,
no estaban sujetos a la patria potestad del padre o madre que los reconocía.

l. El hijo matrimonial (antes. hijo de familia)

Según el Código Civil de 1855, quedaban sometidos a patria potestad los hijos
legítimos (artículo 240 original); igualmente los hijos legitimados (artículo 241 ori-
ginal). El Código se preocupaba de reiterar la situación de los legitimados a pesar de
que otras normas les reconocían plena igualdad con los hijos concebidos y nacidos en
el matrimonio de sus padres (artículos 30, 25, 214, inciso 1° Y215 del Código Civil
chileno de 1855). Los hijos legítimos o legitimados no emancipados se llamaban hijos
de familia; el padre o madre que ejercía la patria potestad sobre ellos, padre o madre
de familia (artículo 240, inciso 2° del Código de 1855). La situación de estos hijos
no se ha modificado hasta el día de hoy. La Ley N° 19.585, de 1998, simplemente
modificó el nombre de estos hijos, que ahora ya no se llaman "hijos de familia" sino
simplemente hijos sujetos a patria potestad.

2. El hijo que está por nacer

La Ley N° 10.271, de 1952, resolvió un problema que se presentaba con relación
a la patria potestad de la madre. La Ley N° 5.521, de 1934, nada dijo respecto a si
era necesario designar un curador de los derechos eventuales del que está por nacer,
cuando moría el padre después de concebido el hijo. La dificultad era que la Ley
N° 5.521 no había modificado los artículos 485 y 486 del Código Civil.
Esto se resolvió intercalando un inciso en el artículo 240, que entonces regulaba
la patria potestad, en el que se especificaba que la patria potestad se ejercerá también
respecto de los derechos eventuales del hijo que está en el vientre y que , si naciere
vivo, se presumiría legítimo. Por su parte, la misma ley introdujo un inciso 2° al ar-
tículo 486, especificando que no era necesario nombrar un curador al hijo póstumo
por nacer cuando corresponda a la madre ejercer la patria potestad. Esta regla se
30 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

mantiene vigente en el Código, aun después de la reforma de la Ley N° 19.585, de

1998, en el artículo 243, inciso 2°: La patria potestad se ejercerá también sobre los
derechos eventuales del hijo que está por nacer.

3. El hijo no matrimonial
Ya en la época de Bello, numerosas legislaciones ponían a los hijos no matrimonia-
les, pero reconocidos por sus padres, bajo la patria potestad del padre o madre que lo
había reconocido". Sin embargo, bajo el sistema del Código de 1855, el reconocimiento
de hijo natural no confiere al padre o madre la patria potestad sobre el hijo; pero sí
los derechos y deberes derivados de la autoridad paterna (Título XIII del Libro 1 del
Código de 1855). A consecuencia de esto, había que nombrarles tutor o curador para
que administrara sus bienes y los representara legalmente (artículo 43 original); y el
padre o madre que había reconocido voluntariamente al hijo era llamado a ejercer
la curaduría legítima de sus bienes (artículo 368, modificado por la Ley N° 10.271
y, posteriormente, por la Ley N° 19.585). Por esta vía se evitaban reconocimientos
interesados, si el hijo tenía bienes.
Con la reforma de la Ley N° 19.585 esta situación terminó, pues actualmente los
hijos de filiación determinada están sujetos a la patria potestad del padre o madre
que los ha reconocido. Sin embargo, el establecimiento judicial de la filiación con-
tra la oposición del padre o madre determina su inhabilitación para ejercer la patria
potestad; y a estos hijos se les nombrará un tutor o curador (artículo 248). Lo mismo
sucederá a los hijos cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (por
ejemplo, en el caso del artículo 253 inciso 2°); o cuya filiación no esté determinada
legalmente ni respecto de padre ni respecto de madre (artículo 248). La determinación
legal de la filiación pone fin a la guarda a que se encontraba sujeto el hijo menor de
edad (artículo 249).

58 Así, CLARO SOLAR (1992) nn. 1581-1582.

 CAPÍTULO SEGUNDO
LA ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIÓN ENTRE LOS PADRES

El cuidado personal de los hijos puede atribuirse por convención o pacto entre los
padres. La legislación chilena permite actualmente las convenciones sobre atribución
del cuidado personal a través de tres fuentes . La primera de ellas se encuentra en el
Código Civil y fue introducida por la Ley N° 19.585, de 1998. La segunda se relaciona
con las convenciones reguladoras de situaciones de separación, divorcio o nulidad
de matrimonio. Estas convenciones fueron reguladas por la Ley N° 19.947, de 2004 ,
sobre nueva ley de matrimonio civil. La tercera fuente de estas convenciones está
en los procesos de mediación introducidos en forma obligatoria para prevenir los
litigios sobre cuidado personal de los hijos por la Ley N° 20.286 , de 2008, en la Ley
N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia.
Ajuicio de este estudio, todas estas reformas tienden a demostrar que la legislación
chilena favorece los acuerdos entre los padres sobre el cuidado personal de los hijos,
en prevención de un eventual litigio; y es por esta razón que examinaremos este cri-
terio convencional en primer lugar, antes de examinar criterios que operan en forma
supletoria, como la atribución legal (Capítulo Tercero) o -si el asunto ha derivado en
un litigio- la atribución judicial (Capítulo Cuarto).

1. LAS REGLAS CIVILES DE ATRIBUCIÓN POR CONVENCIÓN

1. La autonomía de la voluntad en la atribución de la tuición

La Ley N° 19.585, de 1998, introdujo en la legislación chilena un criterio de atri-
bución preferentemente convencional del cuidado personal de los hijos entre padre
y madre. Este principio quedó plasmado en el artículo 225, inciso 2°, que permite a
"ambos padres ", "actuando de común acuerdo ", atribuir el cuidado personal de uno
o más hijos al padre. A pesar de su ubicación sistemática en el inciso 2°, la regla
de atribución por convención ha querido privilegiarse por el ordenamiento. Esto lo
comprendemos complementándola con otras normas del Código Civil y de leyes
especiales de familia.
32 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Así, por ejemplo, el artículo 229, complementa esta disposición, cuando permite
acordar con quien tiene la tuición la frecuencia y libertad con que el padre o madre
que no tiene el cuidado personal del hijo mantendrá su relación con el hijo. Estas
convenciones se mantienen todavía completamente fuera de la esfera judicial.
Pero, adicionalmente, en el artículo 21 de la Ley N° 19.947, de 2004, sobre matri-
monio civil, se permiten acuerdos relativos al cuidado de los hijos y al derecho-deber
de mantener con ellos una relación directa y regular entre los parámetros básicos de
los acuerdos reguladores para el caso de separación, nulidad o divorcio.
Todas estas normas permiten a los padres determinar que el cuidado personal de
uno o más de los hijos corresponda al padre ; o acordar -por hipótesis- que el cuidado
de los hijos varones pase al padre a partir de determinada edad; o que el cuidado de
todos los hijos varones y mujeres, pase al padre. A partir de la Ley N° 19.585, por
convenc ión entre los padres , pueden separarse los hermanos . Cabe destacar que la ley
sólo permite este tipo de convenciones entre los padres. El objeto de estas conven-
ciones siempre consistirá en que el cuidado personal de uno o más de los hijos pase
de la madre (que lo tiene por atribución legal o convencional) al padre.
En el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, las convenciones
sobre cuidado personal de los hijos forman parte de los acuerdos reguladores de la vida
separada que contempla la Ley N° 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil; y deben
incluir un régimen de relación directa y regular con el o los hijos por parte del padre
o madre que queda privado de la tuición sobre ellos (artículos 21, 27 Y55 LMC).
Los pactos sobre atribución convencional de la tuición y regulación del derecho-
deber a mantener una relación directa y regular con el hijo tienen requisitos de eficacia
desde el punto de vista formal y material. Los requisitos de forma son dos: primero,
el consentimiento del padre y de la madre; y segundo, el cumplimiento de las forma-
lidades legales. Los requisitos materiales o de fondo se refieren al contenido de estas
convenciones . Desde este segundo punto de vista hay pactos admisibles (la regla
general) y pactos inadmisibles (las excepciones). Dentro de los pactos admisibles,
hay pactos obligatorios y pactos voluntarios. Examinaremos cada uno de estos temas
a continuación.

2. Consentimiento del padre y de la madre

Las convenciones celebradas al amparo del artículo 225, inciso 2° del Código
Civil chileno exigen el consentimiento del padre y de la madre: "ambos padres ,
actuando de común acuerdo", se lee en el artículo 225, podrán determinar sobre el
cuidado personal de sus hijos . En el marco de un proceso de separación, nulidad o
divorcio, los cónyuges (marido y mujer) podrán, "de común acuerdo", regular sus
relaciones mutuas durante la vida separada (artículo 21, LMC); Yen tal caso debe-
rán regular lo que se refiere al cuidado personal de los hijos y a la relación directa
y regular que deberá mantener con ellos aquel de los cónyuges que no los tuviere
bajo su cuidado.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 33

Conviene reiterar la importancia de este requisito: estas convenciones exigen el

acuerdo de ambos padres. No puede uno de los padres, en quien ha quedado radicado
el cuidado personal del o de los hijos por muerte del otro (artículo 224) convenir con
un tercero, pariente o extraño, la entrega de la tuición de sus hijos.
En Tuición del menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvió a nuestro juicio equivocadamente cuando revocó el fallo de primera
instancia que denegó la atribución judicial de la tuición a una tía del niño, que pretendía
que se declarara que la había obtenido por escritura pública suscrita con el padre. Las
partes de esta convención no eran el padre y la madre del menor; sino el padre y una
tía materna del niño; y el artículo 225 no permite atribuir el cuidado personal de los
hijos por convención con terceros, parientes o extraños'".
Cabe cuestionarse si estos acuerdos podrían adoptarse por intermedio de manda-
tarios o representantes legales. La ley nada dice al respecto; y todo indica que se trata
de atribuciones personalísimas, que no admiten delegación.

3. Formalidades legales
El acuerdo de los padres debe hacerse formalmente, mediante escritura pública o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (artículo 225 , inciso 2°). Tam-
bién pueden hacerse por escrito sometido a la aprobación del tribunal, en el contexto de
un acuerdo regulador de separación de hecho o judicial, nulidad o divorcio (artículos
21, 55, 67 LMC) homologado por una sentencia judicial (artículo 89 LMC). Estas
formalidades vendrían exigidas por vía de solemnidad". Su incumplimiento estaría
sancionado con la nulidad absoluta de los acuerdos.
El acuerdo otorgado por escritura pública o por acta extendida ante un oficial del
Registro civil debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento (artículo 225). Respecto de
los acuerdos reguladores en el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio,
la LMC no exige subinscripción de la sentencia que los homologa; pero, ex analogia
del artículo 225, deberían también subinscribirse estas sentencias dentro del plazo de
treinta días señalado en el artículo 225 61•
Se ha discutido si estas segundas formalidades están establecidas ad solemnitatem
o solamente adprobationem. Si se mantiene su carácter de solemnidades, el incumpli-
miento del plazo o de la subinscripción tiene por efecto la nulidad absoluta e insanable

59 El fallo yerra en los fundamentos juríd icos que invoca para atribuir la tuición del niño a su tía;
pero no en la atribución misma, que se justifica a todas luces según el contexto y antecedentes del caso
por inhabilidad moral del padre (artículo 224; artículo 226).
60 ASCENCIO (2000) p. 158; ABELIUK (2000) p. 328; GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 137.
61 La subinscripción de estas convenciones tiene relevancia respecto del efecto que les atribuye el
articulo 245 : "Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225." La patria potestad corresponde a
aquel de los padres que tenga la tuición.
34 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

del convenio. Los autores que defienden esta postura se apoyan en la literalidad de
la frase "dentro de los treinta días subsiguientes" que utiliza el artículo 225, inciso
2062 o comparan estos acuerdos a los pactos del artículo 1723 del Código Civil y les
atribuyen los mismos efectos".
La opinión contraria, que defiende el propósito de publicidad de la subinscrip-
ción", tiene algunos argumentos de texto que son importantes. El inciso final del
artículo 225 prescribe que "mientras una subinscripción relativa al cuidado personal
no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible
a terceros". Luego, el acuerdo es válido entre las partes que concurren a otorgarlo y
les es recíprocamente oponible. Lo que sucede es que los terceros que contratan con
ellos (aquellos que no conocen las convenciones entre los padres), no están obligados
a pasar por ellas.
Esta inoponibilidad podría entonces sanearse subinscribiendo la escritura pública,
el acta o la sentencia judicial fuera de plazo, con la finalidad de hacerla oponible a
terceros, pues el artículo 6° de la Ley sobre Registro Civil, no exige plazo alguno para
subinscribir resoluciones judiciales que disponen sobre el cuidado personal del hijo.
A fortiori, no debería exigirlo tampoco para subinscribir escrituras públicas, actas
extendidas ante un oficial civil o sentencias de separación, nulidad o divorcio. Esta
opinión parece más plausible que la que le da efectos absolutos a la parte final del
inciso segundo del artículo 225, que manda cumplir con "las mismas solemnidades"
para revocar estos acuerdos",

4. Pactos admisibles
En cuanto a su contenido , hay pactos que deberían considerarse como obligatorios.
En primer lugar, es obligatorio el acuerdo sobre el cuidado personal de cada uno de
los hijos. Todo acuerdo que traslade el cuidado personal a uno de los padres (por
ejemplo, al padre) debería , simultáneamente, regular la forma en que el progenitor
privado de la tuición (en el ejemplo, la madre) ejercerá su deber de mantener con el
hijo una relación directa y regular (artículo 229). Así se debería concluir al concordar
el artículo 225, inciso 2°, con el artículo 229, que permite establecer un régimen de
comunicación con el hijo que permita mantener una relación directa y regular con
él "con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo " (artículo
229). También se desprende esta conclusión del artículo 21 LMC con relación al
artículo 89 LMC, normas que exigen que los acuerdos reguladores sean completos y
se resuelvan o aprueben conjuntamente. Son completos cuando se regulan todas las
materias relativas a la separación: cuidado personal de los hijos, régimen de relación

62 ABELIUK (2000) p. 328.

63 ASCENCIO (2000), p. 159.
64 C OURT (2000) p. 147.
65 En este sentido, ASCENCIO (2000) p. 159.
EL crnDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 35

directa y regular con ellos; alimentos; liquidación del régimen de bienes que exista
entre los cónyuges.
Otros pactos deberían ser voluntarios. En este campo, las posibilidades de con-
venciones entre los padres son amplias. Los padres podrán convenir que "el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre" (artículo 225) . La norma permite
volver por convención a cualquiera de las fórmulas que admitió la regla histórica
chilena (preferencia materna para la tuición de los hijos de ambos sexos durante la
infancia; preferencia paterna para la tuición de los hijos varones a partir de la puber-
tad; preferencia materna para el cuidado personal de las hijas de toda edad) (antiguo
artículo 223). O pactar otras distintas: todos los hijos con la madre hasta determinada
edad; todos los hijos con el padre a partir de esa edad. Esta materia se encontraba
implícita desde el comienzo de la tramitación del proyecto que llegó a ser la Ley
N° 19.585. Pero la cuestión fue aclarada por el Informe Complementario de la Comi-
sión de Legislación, Constitución y Justicia del Senado, que dispuso que se insertara
la frase "de uno o más hijos" en el inciso segundo de lo que hoyes el artículo 225
del Código Civil's. Por convención entre los padres, los hermanos pueden separarse
para vivir algunos con su padre y otros con su madre".
Otros pactos admisibles podrían ser, por ejemplo, la religión en la que se pretende
educar a los hijos; el colegio al que se desea llevarlos. A juicio de este estudio, ex
artículo 580 el niño o niña no podría quedar al cuidado del progenitor que profese una
religión distinta a aquella en la que ambos padres han acordado educar al hijo; aunque
la situación del adolescente puede depender de su opinión (artículo 242, inciso 2°).
También podría pactarse la intervención de ambos padres en decisiones importantes
para el menor, como cirugías, tratamientos médicos, etcétera.
Los padres pueden hacer estos pactos por un plazo determinado o indefinido.
El plazo también es un pacto voluntario. Si nada se dice , debería entenderse que
las convenciones duran hasta la emancipación de los hijos (a los 18 años de edad)
(artículo 270, 4°).
En todo caso , las convenciones sobre tuición de los hijos son esencialmente revo-
cables; pero la revocación está sujeta a las mismas formalidades (artículo 225, inciso
2°, if). Es decir, el acuerdo de ambos padres debe ser dado por escritura pública o acta
extendida ante un oficial del Registro Civil y este instrumento debe subinscribirse".

a
66 Cf. Diario de Sesiones del Senado, Sesión 12 Ordinaria de 22 de julio de 1998 (Anexo de do-
cumentos), p. 1532.
67 En Garrido con Lagos (200 8) la Cort e Suprema justifica en la reunificación de los hennanos, asunto
que sati sface de mejor manera el interés superior del niño, la sentencia estimatoria de la pretensión de la
madre que pid e la tuición de su hijo contra el padre, que la tenía por convención previamente celebrada
entre ambo s. Después de la con venc ión, y en un período de reconciliación entr e los padres , había nacido
una hermana, que se encontraba bajo el cuidado de su madre. Ambos padres eran igualmente idóneos
para tener el cuidado de sus hijos.
68 ASCENCIO (2000), p. 159.
36 MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTo

5. Pactos inadmisibles
Hay convenciones cuya admisibilidad merece dudas. Estas son: las convenciones
con terceros, que se examinarán a continuación; y los acuerdos que establecen un
régimen de tuición compartida o alternada, sobre los que se trata en el último capítulo
de este libro.

n. LA ATRIBUCIÓN CONVENCIONAL A TERCEROS

La ley no permite las convenciones entre el padre o madre que tiene el cuidado
personal de los hijos y un tercero , pariente o extraño, para atribuir la tuición. Cuando la
tuición es desplazada a un tercero, debe hacerse por intervención judicial. Así debería
concluirse del sentido del artículo 225 , inciso segundo, cuando expresa que "ambos
padres, actuando de común acuerdo" podrán determinar que el cuidado personal de
uno o más hijos corresponda al padre. Es decir, el padre o la madre no pueden, por esta
vía, entregar el cuidado personal de uno o más hijos a un tercero, pariente o extraño,
o pactar uno de ellos con este tercero la entrega de la tuición. El cuidado personal de
los hijos es indelegable.
En todas estas fórmulas viene exigida la intervención judicial por el artículo 226
y tanto el cuidado personal de los hijos como el derecho-deber de mantener con ellos
una relación directa y regular se adjudican judicialmente (no por atribución legal ni
convencional).
En Tuición del menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de
Santiago validó un acuerdo de este género entre el padre viudo y una hermana de la
madre del menor (tía suya) , mediante el cual el padre cedía a la tía la tuición de un hijo
menor. La razón que decidió la revocación del fallo desestimatorio de primera instancia
fue que el criterio legal, a partir de la Ley N° 19.585, era la voluntad o autonomía de
los padres; que el artículo 225 es sólo supletorio de la voluntad de los padres; y que
el juez no puede modificar decisiones de los padres, "quienes conocen mejor que la
judicatura lo mejor o más conveniente a los intereses del menor." Ajuicio del tribunal
llamado a conocer del recurso, el artículo 226 supone controversia entre los padres:
y, por tanto, habiendo muerto la madre del menor, es suficiente la voluntad del padre,
pues "no existe razón alguna para que [predomine] la decisión judicial por sobre la
voluntad manifestada por el padre sobreviviente".
A juicio de este estudio, los fundamentos de la decisión en este caso son equivo-
cados. La tuición sólo puede pasar a terceros por inhabilidad de ambos padres; es
decir, por aplicación del artículo 226 , que permite atribuir judicialmente la tuición
a terceros, prefiriendo entre éstos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a
los ascendientes. Contrariamente a como razona el tribunal de alzada en Tuición del
menor Benjamín Cabra! May (2004), el artículo 226 no discurre sobre el supuesto de
un conflicto entre los padres; sino entre un tercero (pariente o extraño) que pretende la
tuición y uno o ambos padres que la tienen. El supuesto exige probar la inhabilidad de
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS YADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 37

uno o ambos padres, con referencia al artículo 42 de la Ley de Menores, cuestión que
pesa sobre quien pretende que se le atribuya el cuidado personal de un menor. Como
contrapunto, podemos observar que éste era el supuesto en Tuición de la menor Kas-
sandra Arriola Donoso (2008) (conflicto entre progenitores que pretenden la tuición
y abuela paterna que contesta la pretensión, alegando estar los padres inhabilitados
para tener el cuidado de sus hijos).
En Tuición de la menor Diana Benavides Benavides (2001), la convención entre
la madre de la menor y un matrimonio interesado en su adopción, presentada al tribu-
nal pero posteriormente no ratificada por la progenitora, inicia un conflicto entre los
interesados. Un año y ocho meses después de presentada esta "transacción extrajudi-
cial" al tribunal la madre pide judicialmente la tuición; pero antes de resol verse esta
pretensión, de hecho, sustrae a la niña del hogar de quienes la tenían bajo su cuidado.
El tribunal decreta apremios contra la mujer; y se recurre de amparo ante la Corte de
Santiago que rechaza el recurso, confirmando las actuaciones del juez de menores que
considera ajustadas a la ley. La Corte Suprema, sin embargo, revoca. No habiéndose
consumado la adopción corresponde a la madre el cuidado personal de su hija y es
mejor para la niña que permanezca con ella, si de hecho ya la tiene por tres meses. Es
decir, la convención entre la madre y un matrimonio conformado por terceros sobre
el cuidado personal de su hija no tiene valor para iniciar un proceso de adopción. La
negativa de la madre a ratificar dicho acuerdo no añade nada al conflicto, puesto que
ni aun ratificado por ella podría el acuerdo haber tenido valor para justificar el inicio
de un proceso de adopción.
Concluyendo, podemos señalar que la ley admite el uso de las convenciones sobre
tuición y derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, para
flexibilizar el automatismo de la atribución supletoria legal a la madre, y evitar la
judicialización de un conflicto sobre tuición. Estas convenciones tienen la virtualidad
de resolver bastantes de las cuestiones que normalmente surgen en relación al cuidado
personal de los hijos durante la vida separada de los padres. Sus ventajas, por tanto ,
son incontestables.

Ill. L A MEDIACIÓN EN MATERIAS DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS69

La Ley N° 20.286, de 2008, reemplazó por completo el Título V de la LTF,

introduciendo nuevas normas sobre mediación familiar. Una de las reformas más
importantes es la obligatoriedad del procedimiento de mediación en las demandas
de alimentos, cuidado personal de los hijos y régimen de relación directa y regular
con los hijos .
La mediación prevista por la ley chilena pretende ofrecer a las partes los buenos
oficios de un tercero imparcial, el mediador, para ayudarlas a alcanzar la resolución

69 Hay abundante literatura sobre mediación. Sólo por citar alguna, ver: SuÁREz, Marinés (1996 );
FOLBERG y TAYLOR ( 1997); Y también SILVA MONTES (2007) .
38 MAIÚA SARA RODIÚGUEZ PINTo

del conflicto mediante acuerdos (articulo 103 LTF). El éxito de un procedimiento

de mediación está en los acuerdos alcanzados voluntariamente por las partes, con
10 que se consigue que ninguna de ellas se sienta ganadora ni perdedora; y ambas
se comprometan al cumplimiento de 10 acordado. En este capítulo venimos tratando
de la atribución del cuidado personal de los hijos por convención entre los padres;
y de qué acuerdos están permitidos y cuáles están prohibidos. Esto exige revisar
el procedimiento de mediación, como una instancia extrajudicial destinada a crear
el clima adecuado para estas convenciones directas entre las partes.

l . Mediación obligatoria, voluntaria y prohibida

La Ley N° 20.286, de 2008, estableció materias de mediación previa, de mediación
voluntaria y de mediación prohibida.
Son materias de mediación previa: "las causas relativas al derecho de alimentos,
cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una
acción de divorcio o separación judicial" (articulo 106 LTF). La mediación previa es,
en realidad, una mediación obligatoria porque las partes deben someterse al procedi-
miento antes de presentar la demanda; y sólo quedan exoneradas si voluntariamente,
en forma extrajudicial, han intentado un procedimiento de mediación el cual se ha
visto frustrado (artículo 106 LTF).
Son materias de mediación voluntaria: todas las materias de mediación previa y
todas aquellas que no están prohibidas. Por ejemplo, la liquidación del régimen de
bienes que haya podido existir en un matrimonio que se separa.
Son materias de mediación prohibida: los asuntos relativos al estado civil de las
personas (por ejemplo, las acciones de filiación); la declaración de interdicción de
un incapaz; las causas sobre maltrato de niños , niñas o adolescentes; y los procedi-
mientos sobre adopción.

2. Iniciativa de la mediación
La iniciativa de someter el conflicto a mediación puede nacer de las partes invo-
lucradas o del tribunal. Si se trata de materias de mediación obligatoria, las partes
deben comunicar al tribunal el acuerdo de someterse a un procedimiento de media-
ción, el nombre del mediador y las materias que someterán al sistema (articulo 107,
inciso 1° LTF). Si la mediación es exitosa, el acta de mediación deberá ser remitida
por el mediador al tribunal para que la apruebe en todo lo que no fuere contraria a
derecho (artículo 111 LTF). El tribunal no podría aprobar acuerdos que, por ejemplo,
entreguen el cuidado personal de los hijos a terceros, parientes o extraños, pues
este tipo de acuerdos está fuera del alcance de las convenciones admisibles entre
los padres, y debe ser materia de resolución judicial, conforme al artículo 226 del
Código Civil. De más está decir que los acuerdos que se alcancen en materias de
mediación prohibida no podrán tener aprobación judicial ni efecto alguno.
EL CillOADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 39

Si la mediación fracasa, las partes pueden someter directamente el asunto a la

resolución judicial y están exentos de una nueva mediación de iniciativa judicial
(artículo 106 LTF).
Las demandas sobre materias de mediación obligatoria deberán ser derivadas por
el tribunal a un mediador, quien podrá ser designado de común acuerdo por las partes
o, en su defecto, por el tribunal (artículo 107 inciso 2° LTF). Conforme al artículo
105 LTF, "los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento".
En este caso, corno en el de manifestar cualquiera de las partes su intención de no
seguir adelante, la mediación se tiene por terminada; y, por ende, el procedimiento
frustrado. En este caso, el mediador informa al tribunal; y continúa el juicio iniciado
por la demanda. Si se alcanzan acuerdos, el acta de mediación deberá someterse a la
aprobación judicial (artículo 111 LTF).
Tampoco puede prosperar el procedimiento de mediación si no se garantiza la
igualdad de condiciones de las partes para alcanzar acuerdos. Si ajuicio del mediador
esta circunstancia no se verifica, se tendrá por terminada la mediación y el conflicto
quedará sometido al conocimiento de la justicia de familia (artículo 105 LTF). Del
mismo modo, podría concluirse que los acuerdos alcanzados en un procedimiento de
mediación no podrían recibir aprobación judicial si por cualquier motivo el tribunal
constata la falta de igualdad entre las partes. En todos estos casos, debe ser la judica-
tura la que resuelva el conflicto.
Por último, cabe señalar que hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, las
partes pueden voluntariamente sustraer el asunto de la justicia y someterlo a mediación
(artículo 107, inciso 2° LTF).

3. Terreros imparciales o amigables componedores. mediadores y

los gastos de la mediación
El artículo 104 LTF autoriza a las partes a alcanzar acuerdos directos mediante
los buenos oficios de cualquier persona, que actúe corno amigable componedora. Los
acuerdos que alcancen deberán ser sometidos a la aprobación judicial corno avenimien-
tos extrajudiciales y tendrán valor en todo lo que no fueren contrarios a Derecho.
Los mediadores, en cambio, son profesionales especializados e inscritos en un
Registro Público que lleva el Ministerio de Justicia y las Subsecretarías Regionales
Ministeriales respectivas, para operar en las jurisdicciones que en cada caso se trata
(artículos 112 y 113 LTF).
El costo de la mediación, en el caso de materias de mediación obligatoria, es
gratuito en principio (artículo 114 LTF). El Reglamento puede autorizar cobros si la
capacidad de las partes lo permite. En todas las demás materias, la mediación es de
cargo de las partes que se someten a ella.

4. Consideraciones conclusivas
Recapitulando lo dicho en este capítulo podernos observar que la ey favorece los
acuerdos entre los padres sobre materias de tuición, alimentos y visitas. Estas con-
40 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PiNTo

venciones pueden alcanzarse fuera del ámbito judicial y sin mediación. Si los padres
someten el asunto al conocimiento de los Tribunales de Familia, el cuidado personal
de los hijos y el régimen de relación directa y regular con los hijos son materia de
mediación obligatoria. Estas materias también son obligatorias en los acuerdos regu-
ladores de separación, nulidad o divorcio .
Si no funciona la vía convencional preferida por el Código Civil, por la Ley de
Matrimonio civil y por la Ley de Tribunales de Familia, las opciones son dos: dejar
que operen las reglas de atribución legal o someter el litigio al conocimiento y reso-
lución de la justicia.
 CAPÍTULO TERCERO
LA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIÓN

1. LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

A falta de acuerdo entre los padres, para las hipótesis de crisis o vida separada de
la familia, el Derecho civil chileno ofrece una regla supletoria legal de atribución del
cuidado personal de los hijos menores.
La regla es una de preferencia materna: "[A] la madre toca el cuidado personal
de los hijos" (artículo 225, inciso 1°)menores , matrimoniales y no matrimoniales (ex
artículo 224) si los padres viven separados de hecho o judicialmente (artículo 225; ex
artículo 26 y siguientes LMC), por divorcio (artículo 53 y siguientes LMC) o nulidad
(artículo 44 y siguientes LMC).
En otras palabras, la regla supletoria legal de atribución automática a la madre
podría formularse así. Si los padres viven separados (supuesto de hecho determina-
do), toca a la madre el cuidado personal de los hijos menores (regla de atribución
automática y determinada).
La Ley N° 19.585, de 1998, ha respetado esta regla legal de atribución y prefe-
rencia materna, que venía de la legislación anterior. Sin embargo, la ha desplazado al
carácter de regla supletoria, puesto que los padres pueden modificarla por convención
(artículo 225, inciso 2°). El supuesto de atribución legal es, a partir de la entrada
en vigencia de esta ley, la separación de los padres, corno situación de hecho , o de
derecho (por sentencia judicial de separación, nulidad o divorcio), con o sin previo
matrimonio entre los progenitores. Es decir, la regla supletoria legal que atribuye la
tuición de los hijos a la madre rige en hipótesis de ruptura familiar y, especialmente,
cuando los padres no han podido alcanzar acuerdos sobre el cuidado personal de los
hijos durante su vida separada.
Esto significa que la intervención judicial queda pospuesta para hipótesis de im-
pugnación de la atribución legal por el progenitor privado del cuidado personal del
hijo. Aunque también pueden impugnarse por vía judicial las convenciones que hayan
alcanzado los padres sobre atribución del cuidado personal de sus hijos o sobre el
régimen de comunicación con el hijo que tenga el progenitor privado de la tuición.
42 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

A continuación se examinará la historia y conveniencia de esta regla de atribución

legal automática.

Il, HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO

En este análisis histórico, la preferencia materna se analiza desde tres puntos de

vista. En primer lugar, desde el supuesto de hecho que ha permitido la atribución legal,
el cual fue paulatinamente ampliándose a situaciones no previstas anteriormente. En
segundo lugar desde el punto de vista de su tendencia expansiva en cuanto a la edad
y sexo de los hijos, hasta llegar a la regla actual que atribuye supletoriamente a la
madre el cuidado personal de todos los hijos menores de dieciocho años. Finalmente,
desde la perspectiva de la tendencia mitigadora que han ido teniendo los criterios de
inhabilidad de la madre, especialmente el adulterio, hasta llegar a la situación actual,
en que ni el adulterio del padre ni el de la madre son factores de inhabilidad; y en que
los factores de inhabilidad en general sólo son ponderados frente al criterio preferente
del interés superior del niño.

1. Atribución legal automática a la madre: su origen y desarrollo

a) Planteamiento
Podemos partir afirmando que el Código Civil chileno siempre ha ofrecido una
regla de atribución automática legal del cuidado personal de los hijos a la madre. El
artículo 223 del Código Civil de 1855 disponía lo siguiente:
A la madre divorciada, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente
de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad.
Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuan-
do por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se
presumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio.
En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el
cuidado personal de todos los hijos de uno u otro sexo al padre.
Lo primero que es necesario destacar en la formulación de esta norma es que no
es una regla de atribución legal al cónyuge inocente en un proceso de divorcio: "a la
madre, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos",
establecía el artículo 223 del Código de 1855. El Código Civil chileno se apartaba,
desde un principio, de la regla clásica de su época, que era la que ofrecía el artículo
302 del Código de Napoleón (ejecutoriado el divorcio, quedarán los hijos, o se pondrán
bajo el poder y protección del cónyuge no culpable)". La única causa de divorcio

70 En el mismo sentido, artículos 156 del Códígo del cantón de Vaud, 284 del Código holandés y 155
del Código de la Luisiana. Bello consigna en nota al Proyecto de 1853: "Se han hecho modificaciones
varias a las leyes del tít. 19, parto 4". La Ley de Partidas ofrecía la siguiente regla: "El que non fue en
culpa [los hijos] debe criar e aver en guarda" (Partida 4",3, 19).
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CIDLENO DE FAMILIA 43

que configuraba una falta de idoneidad para el cuidado personal de los hijos era el
adulterio de la madre; hecho que, como se verá, fue perdiendo fuerza en sucesivas
modificaciones hasta eliminarse por completo como causa especial de inhabilidad en
la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989.
La regla del artículo 223 ha evolucionado en dos sentidos . En primer lugar,
ha evolucionado haciendo extensivas las hipótesis de atribución legal a casos no
contemplados originalmente en el supuesto de divorcio, único previsto en el Có-
digo de 18557 1• La regla ha evolucionado también en lo que se refiere a la edad
y sexo de los hijos. Por último, en este proceso también se ha mitigado el efecto
del adul-terio de la madre en la configuración de su inhabilidad. Esta evolución
desarticuló primero la presunción de inhabilidad que se producía por el hecho del
adulterio de la madre ; para, después , hacer extensiva esta inhabilidad al padre. En
esta evolución, la ley termina por eliminar la incidencia del adulterio en eljuicio de
idoneidad del padre o de la madre para la atribución judicial del cuidado personal
de los hijos .

b) Hipótesis de funcionamiento histórico de la regla

La única hipótesis en que operaba la regla de atribución del artículo 223 (hoy
artículo 225) del Código Civil de 1855, como está dicho, era el divorcio de los padres.
La ley nada decía respecto de situaciones de separación que ocurrian simplemente
de hecho, o por nulidad del matrimonio. El Código Civil tampoco contemplaba una
regla de atribución legal en la hipótesis de hijos no matrimoniales: el cuidado personal
de estos hijos se atribuía judicialmente.
El artículo 223 operaba también como criterio de atribución judicial. Es decir,
al atribuir el cuidado personal de los hijos, los jueces acudían a los criterios que les
ofrecía esta norma: (1°) preferencia materna durante la infancia ; (2°) preferencia
paterna a partir de la pubertad para la tuición de los hijos varones ; (3°) inhabilidad
del padre o la madre, o de ambos, como criterio de modificación de atribuciones
anteriores.
Lajurisprudencia, entonces, hizo pacíficamente extensiva la regla establecida para
el caso de divorcio (artículo 223) a los supuestos de separación de hecho y nulidad
de matrimonio. La insuficiencia formal de las fuentes legales permitió que alguna
sentencia disidente afirmara que estas reglas sólo se referían al divorcio", introdu-
ciendo un factor de inseguridad en el marco legal aplicable a los problemas de tuición
que fue necesario corregir por ley. La Ley N° 10.271, de 1952, resuelve en parte este

71 Conforme al Derecho canónico vigente en la época y, posteriormente, conforme a la Ley de matri-

monio civil de 1884, se trataba de un divorcio sin ruptura de vínculo o simple separac ión. En el antiguo
artículo 223, divorcio significa lo que hoy conocemos como separación j udicial.
n S OMARRI VA (1 983a) p. 449 .
44 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

problema al hacer explícitamente extensiva la regla de atribución legal del artículo

223 a los supuestos de nulidad de matrimonio",
La hipótesis de separación de hecho de padres unidos en matrimonio se soluciona
unos años después por vía de legislación especial de menores. El artículo 24 de la
Ley N° 14.907, de 1962, sobre protección de menores, hace aplicable la regla del
entonces artículo 223 a todos los casos posibles de rupturas familiares: divorcio de
los padres, separación de hecho, nulidad de matrimonio e, incluso , a supuestos de
filiación no matrimonial (menores reconocidos o no reconocidos por sus padres).
Esta norma luego es trasladada al artículo 46 de la Ley N° 16.618, de 1967. La Ley
N° 19.585, de 1998, deroga esta ley (el artículo 46 de la Ley N° 16.618) pero no
modifica el derecho sustantivo vigente.
Según destaca un cuidadoso estudio, lo que la reforma de 1998 hace es trasladar
al Código Civil lo que resolvía la legislación especial de protección de menores".
Las hipótesis que hacían operativa la regla de atribución legal a la madre, por tanto,
sufren un desarrollo claramente expansivo, aunque en algunos casos el artículo 223
operaba como criterio judicial y no exclusivamente como regla de atribución automá-
tica legal. La preferencia materna tiene , sin embargo, otro ámbito de desarrollo.

2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y

sexo de los hijos
a) Expansión de la prererencia materna
En cuanto a la edad y sexo de los menores sujetos al cuidado de la madre, la regla
también ha tenido una evolución expansiva. El artículo 223 otorgaba a la madre el
cuidado personal de los hijos menores de cinco años , sin distinción de sexo, y de las
hijas de toda edad. La regla separaba a los hermanos a partir de los cinco años, puesto
que la tuición de los hijos varones pasaba entonces al padre. La regla fue modificada
en 193575 para atribuir a la madre, en las mismas condiciones, el cuidado de todos
los hijos menores hasta los diez años y de las hijas de toda edad. La Ley N° 10.271,
de 1952, volvió a modificar la regla. El cuidado personal de todos los hijos menores
de catorce años quedaba atribuido a la madre. Al parecer, al elevar a catorce años la
edad para que los varones pasaran al cuidado del padre , la Ley N° 10.271 tuvo espe-
cialmente en cuenta que en el cambio de tuición debía tener importancia la opinión
del hijo. Se estimó que para ello era conveniente que el menor tuviera discernimiento,

73 La ley no distinguía entre matrimonio nulo y putati vo . Si el matrimonio era putativo para ambos
cónyuges, no se cuestionaba la aplicación de la regla de atr ibución del artículo 223 . Si el matrimonio era
simplemente nulo para ambos cónyuges, la regla tambi én se aplicaba porque no distinguía esta situación .
El problema se presentaba si el matr imon io era putati vo para uno solo de los cónyuge s. En estos casos
la opin ión más autorizada era que el cuidado per sonal de los hijo s correspondía al cónyuge de buena fe,
sin distinción en cuanto a la edad y el sexo de los hijos (SOMARRlVA, I983b , p. 87).
74 ASCENSIO (2000) pp. 113-116.
75 Por Ley W 5.680, de 13 de septiembre de 1935.
ELcmDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 45

fuera capaz de tomar una decisión razonada, lo que no le era posible antes de llegar
a la pubertad":
La Ley N° 18.802, de 1989, reemplazó el texto original del Código atribuyendo a la
madre el cuidado de todos los hijos menores de edad y derogando la norma que atribuía
al padre el cuidado personal de los hijos varones desde los catorce años de edad.

b) Crítica a esta tendencia

"Se pensó -escribe uno de los principales gestores e intérpretes de la reforma- que
era más importante la madre en la crianza y educación de los hijos[;] y que era con-
veniente no separar a los hermanos"?", Si esto fue así, la Ley N° 18.802 desestimó la
importancia del padre en la educación de los hijos, especialmente de los hijos varones ;
figura que no puede ser sustituida por el derecho de visitas.
La reforma fue, además, contradictoria. Por una parte pretendía la igualdad en-
tre el varón y la mujer (derogación de la potestad marital y de la incapacidad relativa
de la mujer casada); pero, por otra, minusvaloraba la figura del padre en la crianza y
educación de los hijos. Como sabemos, la Ley N° 19.585 mantuvo el criterio de atri-
bución de todos los hijos menores a la madre, sin distinción de sexo ni edad. Ambas
reformas, a mi juicio, erraron en un propósito de política legislativa, cual es el de
incenti var la participación del padre en la crianza y educación de los hijos.
Las situaciones de separación de los padres afectan gravemente el derecho
de los hijos a contar con un padre y con una madre; y estas situaciones no se ali-
vian con una regla de atribución como la que introduce en el Código Civil la Ley
N° 18.802, de 1989. Esta aspiración de estabilidad de los hijos no es ajena al quehacer
judicial. Por ejemplo, en Tuición de los menores Ramos Astudillo (1996) , la Corte de
Apelaciones de Antofagasta se ve obligada a fallar dejando las cosas como están "ante
la imposibilidad - considera el tribunal- de reconstituir la situación que siempre será
la mejor para [los hijos], esto es, la convivencia directa y permanente con sus padres".
En los hechos tanto el padre como la madre eran personas idóneas para cuidar de sus
hijos ; pero la tuición la tenía el padre de común acuerdo con la madre.

3. Mitigación de los criterios de inhabilidad

a) Adulterio del padre o de la madre
La regla de atribución automática legal a la madre cedía frente a una decisión
judicial fundada en su inhabilidad, criterio éste que abarcaba vagamente diversas

76 SOMARRIVA(l983b) p. 86.
77 ROZAS VIAL (1990) p. 33. Hoyes raro encontrar casos como Schuffeneger con Bordaga ray (1996 ),
donde la Corte Suprema desestima un recurso de queja que pretende impugnar una decisión de la Corte
de Talca que entrega la tuición de los hijos varones al padre, manteniendo a la hija mujer, una niña que
a la fecha tenía tres años de edad, al cuidado de su madre. La idea de no separar a los hermanos tiene
honda raigambre en la judicatura.
46 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PiNTO

situaciones, incluido el adulterio. Era este último, sin embargo, el factor de falta de
idoneidad que recibía especial atención en la regulación codicial. Conforme al anti-
guo artículo 223, la tuición de todos los hijos, varones y mujeres de cualquier edad,
pasaba por atribuciónjudicial al padre "cuando por la depravación de la madre [fuera
de temer que se pervirtieran]", hecho que se presumía "siempre" si por su adulterio
se había dado lugar al divorcio". La Ley N° 10.271, de 1952, eliminó la presunción
que favorecía al padre, agregando el siguiente inciso final al artículo 223: "La cir-
cunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio,
deberá ser considerada por el juez como antecedente de importancia para resolver
sobre su inhabilidad".
A partir de entonces, la inhabilidad en que incurría la madre por adulterio ya no
era una presunción de Derecho; sino un hecho del juicio que podía servir de base para
una presunción judicial. Conforme al inciso final del antiguo artículo 224, además, la
misma regla se haría aplicable al padre. Se equiparaban, así, los efectos del adulterio
de la madre y del padre. El adulterio, como antecedente de importancia para resolver
sobre la inhabilidad, fue finalmente eliminado del Código por la Ley N° 18.802, de
198979 •

b) Otros criterios de inhabilidad

En cuanto a otras causas de inhabilidad, la legislación especial muy pronto fue

completando los escuetos criterios civiles, entregando al juez una serie de conceptos
objetivos que le permitían evaluar la inhabilidad del padre o de la madre para modificar
atribuciones legales o judiciales previas. Estos criterios fueron inicialmente introduci-
dos por la Ley N° 4.447, de 1928, sobre protección de menores; ley que posteriormente
fue refundida en la Ley N° 14.907, de 1962, cuyo texto pasó íntegramente al artículo
42 de la Ley N° 16.618, de 1967, donde sigue vigente hoy".
La Ley N° 14.907 añadió una causa adicional de inhabilidad, que hoy encontramos
al final del artículo 225 del Código: [el juez] "no podrá confiar el cuidado personal al
padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Esta norma venía a terminar con
la práctica que consistía en demandar la tuición de los hijos para enervar el apremio

78 La doctrina y la jurisprudencia estimaban que en el adverbio "siempre" se debía leer una presunción
de Derecho, que no admitía prueba de idoneidad de la madre en contrario (SOMARRIVA, 1983a, p. 450).
79 Esta ley derogó el entero artículo 224 y reemplazó el artículo 223 por el texto que actualmente
está vigente en el Código Civil.
80 Hay que tener en cuenta que los factores de inhabilidad física o moral enumerados en el artículo
42 de la Ley N° 16.618, de menores, están concebidos para la adopción de medidas judiciales que
consisten en la entrega del cuidado personal de menores a terceros, distintos de su padre o de su madre
(artículo 226 del Código Civil); y no para conflictos de tuición entre el padre y la madre (artículo 225
del Código Civil).
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO ClflLENO DE FAMD..lA 47

dirigido contra el padre por no pago de alimentos" . La inhabilidad afectó originalmente

al padre. La Ley N° 19.585, de 1998, hizo extensiva esta causa también a la madre.
La atribución legal, por tanto, podía modificarse por decisiónjudicial fundada en la
inhabilidad de la madre o del padre. El adulterio fue, al comienzo, un factor grave en
la inhabilitación de la madre y, posteriormente, del padre; pero sus efectos en cuanto
al cuidado de los hijos quedaron eliminados con la reforma de la Ley N° 18.802, de
1989. Hoy sólo subsisten, como factores de inhabilidad, los criterios de la Ley de
Menores (de inhabilidad fisica o moral de uno o ambos padres) y la inhabilidad que
afecta al progenitor que no provee mientras el hijo ha estado bajo la tuición del otro
padre (artículo 225, inciso 3°). Sin embargo, a partir de la Ley N° 19.585, hay otro
criterio de atribución judicial que entra poderosamente en juego para modificar atri-
buciones legales o convencionales: el principio del interés superior del niño (artículos
225, inciso 3° y 242) . Dedicaremos a éste y otros criteriosjudiciales de atribución de
la tuición el capítulo cuarto de este libro.

4. Conclusiones de esta evolución

Hasta la discusión de la Ley N° 19.585, los autores en Chile nunca controvirtieron
la ventaja de la regla de atribución legal a la madre, ni su evolución expansiva en el
Derecho Civil y en la legislación especial de menores. La reforma de 1998 tampoco
impugnó el beneficio de esta regla , que se mantuvo vigente, sino que sólo moderó su
fuerza. En efecto, a partir de 1998, la regla pasa a la categoría de disposición supletoria
legal, pues el inciso 2° del artículo 225 permite la atribución del cuidado personal de
los hijos por convención entre los padres.
Ahora bien, en esta aceptación pacífica del tema la doctrina no distingue entre la
ventaja de la existencia de una regla de atribución legal y que esta atribución se haga
a la madre . La ventaja de la existencia de una regla de atribución legal, o supletoria
legal, como ha llegado a ser, tiene numerosos argumentos que la sustentan. La pre-
ferencia materna es otra cosa .
La atribución legal admite diversas opciones en el ámbito de política legislativa.
La tuición puede atribuirse por ley al cónyuge inocente en un proceso de divorcio ,
regla histórica del Código de Napoleón de 1804 (artículo 302), hoy abandonada en
el Derecho comparado. También puede atribuirse a la madre (preferencia materna); o
al padre (preferencia paterna); o a uno u otro según la edad y sexo de los hijos (regla
histórica chilena hasta la Ley N° 18.802, de 1989). La tuición conjunta o alternada, en
cambio , no podría adoptarse como regla de atribución supletoria legal, pues requiere
acuerdo de los padres y medios económicos para establecer este régimen de vida en
forma estable. El criterio que manda dar el cuidado de los hijos a aquél de los proge-
nitores que ha cuidado de ellos en el tiempo anterior a la separación o divorcio no es
un criterio de atribución legal, sino judicial.

81 S OMARRlVA (1 983a) p. 452.

48 MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

De manera que, aceptada la ventaja de la existencia de una regla de atribución

legal supletoria y de funcionamiento automático, hay que admitir que las opciones
son limitadas. Estas son: (1) el padre o la madre, en función de su vínculo objetivo
con el hijo (paternidad o maternidad); (2) el padre o la madre en función de la edad
y sexo de los hijos (otro criterio objetivo); (3) el padre o la madre en función de su
culpabilidad o inocencia en el proceso de separación o divorcio (criterio que hoy
sólo especulativamente podría considerarse, pues con la introducción del divorcio
por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral de uno de los cónyuges no hay parte
culpable o inocente en el divorcio).

111. VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL

En este estudio, defendemos la existencia de una regla de atribución legal. Defen-

demos la preferencia materna sólo como opción de política legislativa.
La existencia de una regla de atribución legal del cuidado personal, en el carácter
de regla supletoria legal, tiene ventajas desde diversas perspectivas. En primer lugar,
la regla reduce la litigiosidad y judicialización de los conflictos entre padres que no
han podido ponerse de acuerdo previamente sobre el cuidado de sus hijos. En segundo
lugar, la regla fomenta los acuerdos entre los padres, que saben que de no llegar a un
convenio, la ley ha atribuido la tuición de los hijos de una determinada manera, y que
tendrán necesariamente que llevar el asunto a juicio, si pretenden otra cosa.
Ahora bien, en defensa de la subsistencia de una regla de atribución legal a la
madre, es necesario desarticular las dudas sobre constitucionalidad de la preferencia
legal por la madre. El problema es que entonces habría que optar por entregar suple-
toriamente la tuición al padre ; y la objeción de constitucionalidad se produciría en
sentido inverso. Desarrollaré estos temas a continuación.

l. La regla de atribución supletoria legal reduce la

judicialización de los conflictos
La ventaja de una regla de atribución supletoria legal del cuidado personal de los
hijos puede examinarse desde el punto de vista de las ventajas de la existencia de la
regla y desde el punto de vista de los inconvenientes de la falta de una regla.
Por una parte, hay que destacar los beneficios de la existencia de una atribución
legal. Con intuición y seguramente apoyado en la experiencia, ABELIUK82 opina que
esta regla evita "el trámite judicial". Este escueto comentario tiene , a mi juicio, gran
calibre. El niño tiene por ley alguien que tiene el deber de cuidarlo , sin esperar a los
resultados inciertos de un juicio; sin exponerlo a las disputas entre sus padres sobre
tuición .
Discutiendo las desventajas de la regla de atribución judicial que manda entregar
el cuidado personal de los hijos a cualquiera de los padres, según "el interés superior

82 ABELlUK (2000) p. 327.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CillLENO DE FAMILIA 49

del niño", GLENDüN argumenta que uno de sus problemas es que no hace nada para
desincentivar los pleitos entre padres, y probablemente los estimula. En este contexto,
piensa, cualquier regla automática, incluso judicial, sería una mejora." Se refiere la
autora a las ventajas de una regla de atribución objetiva y determinada, aunque sea
judicial.
La conclusión más importante del estudio de un asesor legislativo y profesor de
clínica jurídica en la ciudad de Nueva York es que los juicios contenciosos entre padres
sobre la tuición de sus hijos deben evitarse (énfasis agregado) por todos los medios
posibles", Los hijos tienen derecho a verse libres del dolor de un litigio entre sus
padres por su custodia; y en esto la existencia de una regla de atribución supletoria
legal juega un rol fundamental. De no existir una regla de este estilo, ni acuerdo entre
los padres, el asunto necesariamente tendrá que resolverlo el juez.
Los vicios de los juicios entre padres sobre el cuidado personal de sus hijos son
universalmente conocidos. Jon ELsTER los describe muy elocuentemente: una parte
puede querer prolongar el litigio si tiene más medios económicos que la otra para
sostenerlo, para forzar una transacción en su favor. Mientras más dure el juicio, más
posibilidades tiene la parte que consigue la atribución provisional de la tuición, de
ganarla en definitiva. Estos incentivos proporcionan un argumento adicional: el litigio
va siempre en perjuicio de uno de los padres. Más casos son llevados a los tribunales
de los que lo serian si existiera una fuerte presunción a favor de uno de los padres,
o un procedimiento de decisión automática, porque no existiendo una regla legal de
atribución, las dos partes están persuadidas de que tienen posibilidades de obtener el
cuidado personal de sus hijos. En cualquier conflicto que sea llevado a los tribunales,
el procedimiento puede ser dilatado al infinito, puesto que la decisión del tribunal no
se apoya simplemente en la falta de idoneidad de uno de los padres, sino en el servi-
cio del interés del niño'". Otro autor argumenta a favor de un criterio automático de
decisión porque produce incentivos para que los padres alcancen acuerdos directos o
en un proceso de mediación'". Ellos saben que, de no llegar a un acuerdo, opera una
decisión automática, como en nuestro caso es la atribución legal del artículo 225,
inciso 1°. La desconfianza en criterios discrecionales es general.
La ausencia de una regla legal de atribución, además, incentiva los hechos
consumados para ampararse en el criterio judicial que tiende a mantener el statu
quo a favor del niño. Conforme a este criterio tiene ventajas comparativas el padre
o madre que ha preparado el juicio creando una situación de hecho que tienda a

83 GLENDON (1986), p. 1182. La autora cita estudios que demuestran que en West Virginia el tránsito
del standard "interés superior del niño" hacia el standard "primary caretaker" (cuidador principal),
más automático y fijo que el anterior, produjo un enorme descenso en los litigios por cuidado personal
de los hijos entre padres.
84 SCHEPARD (2004), p. xiv.
85 ELSTER (1987) pp. 23-24.
86 HOULGATE (2005) pp. 130-133.
50 MARIA SARA RODRíGUEZ PINTO

forzar una decisión a su favor. La regla de atribución legal previene este tipo de
conductas".

2. La existencia de una regla de atribución supletoria legal es incentivo

de acuerdos entre padres
Al momento de negociar un acuerdo sobre la tuición de los hijos, el padre o madre
favorecido por la regla legal sabe que su posición tiene un valor añadido; y esto favo-
rece las negociaciones. "Al definir los resultados de una ruptura en las negociaciones,
la ley crea una línea de base con la cual comparar los resultados de un acuerdo privado.
Puede suponer una gran diferencia en el poder de negociación de las partes si el punto
de partida es una presunción legal [de preferencia materna o paterna]"88.
Por ejemplo, si la atribución supletoria legal favorece a la madre, ésta tendría
que estar dispuesta a ceder, aunque tenga la negociación "ganada por ley", porque
no siempre tiene ganado el juicio que seguiría a la atribución legal, si el padre tiene
evidencia que lo favorece en función del interés superior del niño. Su inflexibilidad
al momento de llegar a acuerdos con el padre de sus hijos la podría conducir a perder
el cuidado personal de sus hijos en un juicio posterior. Además, aunque parezca frío
reconocerlo así, estas negociaciones están entremezcladas con los acuerdos en mate-
ria económica; y a la madre le puede convenir ceder la tuición de uno o más hijos al
padre, por convención, a cambio de un arreglo económico más satisfactorio, para sí y
para el conjunto de todos los hijos. En todas estas negociaciones, los padres deberían
siempre tener en cuenta los costos tremendos de un juicio para los hijos, imposibles
de medir en términos económicos.
En la hipótesis de no existir regla legal alguna, no hay incentivos que favorezcan
los acuerdos; y los conflictos tienden a derivar en pleitos de alto costo, también emo-
cional, para todas las partes afectadas. Nadie pierde nada con su inflexibilidad porque
no tiene ganado nada de antemano.

3. La preferencia materna como opción de política legislativa

Ahora bien, las razones que justifican la existencia de una regla supletoria legal
de atribución, para el caso en que los padres no alcancen acuerdos, no justifican por
sí solas la preferencia materna. Como hemos observado más arriba, la preferencia
materna es algo que ha ido extendiéndose pacíficamente en Chile a través de sucesivas
reformas legales, hasta llegar a la situación actual. Ni los autores ni la jurisprudencia
chilena cuestionaron esta regla de atribución sino hasta después de la reforma de la

87 Como ejemplos de la existencia del criterio que favorece el statu quo en la jurisprudencia chilena
pueden citarse ClMónica Mondaca Romero (1998) : Corte de Valparaíso, 3 junio 1998 (restitución de-
negada) ; Tuición de los menores Ramos Astudillo (1996) : Corte de Antofagasta, 27 marzo 1996 (tuición
denegada) ; Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008): Corte Suprema 15julio 2008 (tuición
denegada); Hernández con Sarmiento (2008) : Corte Suprema 29 julio 2008 (tuición denegada).
88 ELSTER (1987), p. 33.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CffiLENO DE FAMILIA 51

Ley N° 19.585 , de 1998. Las críticas discurren hoy sobre motivos de constituciona-
lidad de la regla.
Durante la tramitación de la Ley N° 19.585, se dijo que la preferencia materna "evita
numerosas dificultades y responde a la práctica, que demuestra que lo más rrecuente
es que sea la madre la que [oo .] asuma cuando los padres no viven juntos'?'. En el
Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado, aparece con claridad
la idea de que las reglas de atribución legal y convencional del artículo 225 están
sujetas a revisión judicial en función del interés del hijo, "por maltrato, descuido u
otra causa calificada"90 y que este criterio se establecía para moderar la fuerza de la
preferencia legal por la madre. Quedaba claro que la preferencia materna era una regla
de atribución supletoria legal , puesto que prefería la atribución por convención que
permite el nuevo artículo 225, inciso 2°.
Como cuestión de interés en este asunto, conviene recordar que el proyecto original
de reforma del Código Civil mantenía la vigencia de la regla de preferencia materna
en el carácter de supletoria legal:
Artículo 222.- Si los padres viven separados, a falta de acuerdo, corresponde a la
madre el cuidado personal de los hijos menores; salvo que por motivos calificados el
juez decidiere de otro modo",
Esto demuestra el consenso transversal que existía en la doctrina chilena sobre la
conveniencia de mantener esta preferencia con carácter legal. También se observa que
ya en el proyecto que dio origen a la reforma de la Ley N° 19.585 , la regla sufría una
moderación en su fuerza al autorizarse los acuerdos sobre tuición entre los padres. En
la idea que se promovió entonces, como sucede actualmente con los textos vigentes , el
juez podía modificar "por motivos calificados" la atribución convencional o legal.
La duda de constitucionalidad de la regla surge, entonces, después de tramitado
el proyecto y convertido en ley.

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

Las objeciones de constitucionalidad de la preferencia materna se refieren a los

incisos 1° y 3° del artículo 225 del Código Civil : atribución legal a la madre en caso
de separación de los padres (inciso 1°); y atribuciónjudicial al otro progenitor "cuando
el interés del hijo lo haga indispensable por descuido, maltrato u otra causa calificada"

89 lnfonne de la Comi sión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Diario de Sesiones
del Senado , Sesión Ordinaria 12" de 3 de dic iembre de 1996, p. 1649.
90 Cf. Segundo Informe de la Comisión de Cons tituc ión, Legislación y Justicia del Senado, de 4 de
noviembre de 1997: Diario de Sesiones del Senado , Sesión 12" (Anexo de documentos) pp. 1793-1934,
p. 1837. En adelante, Segundo lnfonne de la Comisión de Constitución del Senado.
91 Boletín N° 1060-07: Diario de Sesion es de la Cámara de Diputados, Sesión 25" ordinaria de 10
de agosto de 1993, pp . 2481-2504, p. 2492 . Este artículo sufre modificaciones hasta llegar al texto actual
del artículo 225 , inciso 3°, pero permanece como clave hermenéutica de la regla actual.
52 MARÍA SARA RODRíGUEZ PiNTo

(inciso 3°). En realidad, todas las objeciones se deberían concentrar en el inciso 1°,
pues la regla del inciso 3° es una regla de atribución judicial.
BARROS BOURIE92 recapitula estas objeciones de la siguiente forma. Primero: la
interpretación de la regla como un derecho [subjetivo] de la madre del que sólo puede
ser privada a título de sanción es una discriminación en contra del padre, que tiene
-de aceptarse que se trata de un derecho subjetivo- igual derecho al cuidado de los
hijos".
Segundo: la regla podría ser perjudicial para el interés del niño, que puede ser
usado como "pieza táctica" en la negociación económica que sigue a la separación de
los padres?', En esta línea podría agregarse la opinión que mantiene que la existencia
de una regla de atribución legal se opone al interés del niño que aconsejaría siempre
la intervención judicial para controlar los acuerdos de atribución realizados por los
padres",
Las objeciones de constitucionalidad se formulan, entonces, desde el punto de vista
de dos principios. Primero: desde la perspectiva de la prohibición de toda discrimina-
ción arbitraria, que encuentra su fuente en el artículo 19, número 2° de la Constitución
Política de la República". Segundo: desde el principio del interés superior del niño, al
que, en esta discusión, debería atribuírsele rango constitucional, ex artículo 5° inciso
2° de la Constitución Política con relación especialmente a los artículos 3 y 9 de la
Convención sobre los derechos del niño".

92 BARROS BOURIE (1999), p. 47. Cabe observar que el mismo autor, más adelante, mantiene que " a
efectos de la responsabilidad debe asumirse que la tuición o cuidado personal no es primariamente una
potestad, sino un deber respecto del menor". BARROS BOURIE (2007) §16., 106; Yprecisa que se trata de
un "derecho-función" (§47., n. 437 e) que debe ser ejercido en atención al interés superior del menor
(§48 , n. 450 b).
93 La calificación de la preferencia materna en el cuidado personal de los hijo s como un derecho
subj etivo, sin embargo, no concuerda con las disposiciones legales que permiten la revisión j udicial de
esta regla legal en consideración del interés superior del niño (artículos 225, inciso 3° y 242) Y de su
opinión (artículo 242 inciso 2°). Entre los padres, el interés superior del niño ha desplazado al criterio
judicial de idoneidad de la madre o el padre; aunque operen como criterios complementarios según
dispone el artículo 225 , inciso 3°. Ajuicio de este estudio, más que un derecho subjetivo, la preferencia
materna es una carga o un deber atribuido por ley. Rechaza también la idea del cuidado personal de los
hijos como derecho de la madre: GóMEZ DE LA TORRE (2007), p. 139.
94 BARROS BOURIE (1999) p. 48. Lo siguen en estos argumentos: SCHMIDT (2001) p. 277; YLATHROP
(2005) p. 13.
95 SCHMIDT (2001) p. 276.
96GóMEZ DE LA TORRE (2007), p. 141, agrega que una interpretación restrictiva del artículo 225
ofendería también el principio de igualdad de los progenitores, tal como se encuentra consagrado en
convenciones internacionales ratificadas por Ch ile (Convención Americana de Derechos Humanos,
artículo 17.4; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
artículo 16).
97 Promulgada como ley de la República por Decreto Supremo N° 830 (Relaciones Exteriores), de
27 de septiembre de 1990.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 53

A continuación me hago cargo de estos argumentos.

1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores

La preferencia materna, tal cual está formulada en el derecho chileno después de la
reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, no es un derecho subjetivo que la ley atribuya
a la madre. Es la atribución automática de un deber, por ley. Además, esta atribución
puede modificarse por decisión judicial a solicitud del padre "por maltrato, descuido
u otra causa calificada" en función del interés del hijo . La intervención judicial que
modifica una atribución legal o convencional no constituye una sanción para la ma-
dre, sino la modificación de una carga entre lbs padres en función del interés del hijo,
cuando existen motivos que 10 justifiquen.
El argumento de que esta regla ofende el principio de la igualdad de géneros
tampoco tiene sustento. La regla opta por atribuir el cuidado personal de una
forma que evita que los conflictos entre progenitores deriven necesariamente en
juicio, favoreciendo la situación de los niños. Esta opción no podría considerarse
discriminatoria con respecto al padre pues éste mantiene su derecho a relacionarse
con el niño (artículo 229) . La experiencia demuestra que la ley no puede más que
atribuir el deber de cuidar personalmente a los niños a uno de los padres, padre o
madre ; y que en la práctica, incluso de países que se han propuesto eliminar todo
vestigio de preferencia materna por motivos ideológicos, los jueces siguen atri-
buyendo mayoritariamente el cuidado personal de los hijos a la madre , si no hay
acuerdo entre los padres. Ya vimos que la ley no podría atribuir el cuidado personal
a ambos padres de consuno, pues esta solución requiere el mutuo acuerdo de los
progenitores y un alto grado de cooperación entre ellos, algo que la ley no podría
imponer por la fuerza.
A esto hay que agregar que la preferencia materna es una regla supletoria de la
voluntad de los padres que, corno se argumentó antes, favorece acuerdos en vez de
entorpecerlos. La eliminación de esta regla aumentaría considerablemente el número
de pleitos sobre cuidado personal de los hijos, en circunstancias de que con la regla
de atribución legal, solamente llegan a los tribunales los casos que merecen una in-
tervención judicial (por grave falta de acuerdo entre los progenitores, por "maltrato,
descuido u otra causa calificada", por interés superior del niño). No puede perderse
de vista que la regla está diseñada para operar en Chile, en un sistema de tribunales
de familia sobrecargado e, incluso, sobrepasado.
Tampoco puede olvidarse que la Ley N° 19.585 reformó el criterio de modificación
judicial de la atribución legal (hoy supletoria) de la tuición . Antes de la reforma, el
criterio judicial de modificación era la inhabilidad de la madre (considerando la evo-
lución de este concepto en el tiempo y los elementos objetivos de ponderación judicial
que ofrece el artículo 42 de la Ley N° 16.618), un criterio que podría calificarse de
"sanción". Sin embargo , ahora el artículo 225, inciso 3° establece un criterio flexible
de atribución en función del interés del niño, para desplazar el cuidado personal de
los hijos al padre por intervención judicial. La impugnación de la atribución legal, o
54 MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

convencional, se funda en el interés del hijo, no en la inhabilidad de la madre o del

padre".
Como criterio de política legislativa (no de atribución judicial), el principio del
interés superior del niño aconseja, y no al contrario, la existencia de una regla de
atribución legal de la tuición. Ahora bien, parece importante destacar que el principio
no aconseja específicamente que esta regla sea la preferencia materna, pues también
podría el legislador optar o haber optado por dar preferencia al padre. Sucede, a mi
juicio, que entre las diversas opciones de atribución legal, la preferencia materna
parece ser aconsejable, por 10 menos según la experiencia histórica; aunque en el
ámbito de política legislativa la regla admita diversas formulaciones e, incluso,
pueda buscar un mayor equilibrio entre los padres, dando directamente preferencia
al padre, especialmente según la edad y sexo de los hijos. Conviene recordar en este
lugar que ésta era la regla histórica chilena hasta la reforma de la Ley N° 18.802, de
1989. Lo importante, a juicio de este estudio, es que exista una regla de atribución
legal que funcione automática y supletoriamente en caso de falta de acuerdo entre
los progenitores, evitando con esto el litigio al que necesariamente deberían llegar
de no existir la regla legal.

2. La regla no ofende el principio del interés superior del niño

El principio del interés del niño tampoco podría constituirse en un argumento que
fundamente la inconstitucionalidad del artículo 225, inciso primero. Ya hemos dicho
que la existencia de una regla de atribución legal evita la judicialización y litigiosidad
en materias de cuidado personal de los hijos; y esto, principalmente, a favor del niño.
Es decir, la existencia de la regla sirve al interés del niño de mejor manera que su au-
sencia. Es más, cabe mantener la hipótesis de que la ausencia de una regla de atribución
legal favorece las expectativas e intereses de los progenitores, pero no una situación
de estabilidad y paz a favor del niño. Si ambos intereses son igualmente legítimos, ca-
be ponerlos en jerarquía. En este supuesto, parece que conviene preferir el interés del
niño (o de los hijos) al interés de los padres. Es a los padres a quienes corresponde sa-
crificar sus intereses personales en función del interés de sus hijos; y no éstos sacrificar
el desarrollo armónico de su personalidad en función del interés de sus padres.
Recapitulando, entonces, puede afirmarse que las objeciones de constitucionalidad
de la preferencia materna no pueden apoyarse en la regla constitucional que prohíbe
diferencias arbitrarias: es una regla supletoria de la voluntad de los padres; no con-
fiere a la madre derecho subjetivo alguno sino una función o un deber de la que no

98 GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 140, se hace eco de la opinión de un sector de la doctrina chilena
que favorecería una interpretación restrictiva del artículo 225 al entender que e11egis1ador habría querido
hacer prevalecer el principio del interés superior del niño por sobre el principio de igualdad, para que
los tribunales atribuyan preferentemente a la madre el cuidado personal de los hijos. En opinión de la
autora, esta interpretación sería inconstitucional. En el contexto del artículo 225, inciso 3° (intervención
judicial para atribuir la tuición al otro de los progenitores), el interés del niño no necesariamente debería
suponer preferencia materna.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 55

está privado el padre; no impide la modificación judicial de la atribución legal en

función del interés del niño. La preferencia materna tampoco ofende el interés del
hijo. Al contrario, evita litigios y la excesiva judicialización de los conflictos de los
padres sobre el cuidado personal de sus hijos; y favorece los acuerdos. Todo lo cual
no quiere decir que esta regla no admita otras formulaciones, como las que existieron
en el Derecho chileno hasta la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989.
V. VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES
REGLAS DE ATRIBUCIÓN LEGAL

La preferencia materna, por último, parece tener ventajas frente a otras reglas de
atribución que ofrece o ha ofrecido el Derecho comparado. Por ejemplo, tiene ventajas
frente a la antigua regla de atribución legal a la parte inocente en caso de divorcio. A
partir del Código Civil, esta regla dejó de tener vigencia en Chile, salvo en lo que se
refería a las especiales sanciones por adulterio; sanciones que fueron abandonadas
junto con la abolición de las sanciones penales del adulterio.
Otra posibilidad es la de atribuir automáticamente la tuición al padre o madre que
de hecho ha cuidado del hijo en el tiempo anterior a la separación o divorcio. Esta
regla -que no es una regla de atribución automática legal- crea, a mi juicio, incenti-
vos equivocados pues tanto el padre como la madre pueden preconstituir el supuesto,
mediante acciones de hecho. Sin decir que la regla claramente favorece a la madre,
sobre todo durante la infancia, época en que es mucho más frecuente la cercanía de
los hijos a su madre.
La atribución legal al padre o madre que "más necesita" del hijo parece incon-
gruente con el principio del interés del hijo: se trata de buscar la mejor solución para
el hijo, no para el padre o madre. Y, por otra parte, tampoco es una regla automática
de atribución legal.
Curiosamente, no hemos descubierto ningún ordenamiento que haya optado por
una regla automática legal de atribución al padre. Esta es una alternativa que no de-
bería descartarse a priori.
VI. EVALUACIÓN DE PROYECTOS EN TRÁMITE QUE PROPONEN REFORMAS
AL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Terminaremos este capítulo con una evaluación crítica de los proyectos de ley
que pretenden introducir reformas al artículo 225, pues casi todos ellos proponen la
eliminación de la preferencia materna.

l . Las modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil chileno

El Proyecto Boletín N° 5197-07 de 11 de julio de 2007, moción del senador Jaime
Naranjo", propone un nuevo artículo 225 que elimina la atribución legal a la madre

99 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justic ia

del Senado.
56 MARÍA SARA RODlÚGUEZ PINTO

(actual inciso 1°)Yamplía las competencias del juez para atribuir la tuición en forma
conjunta para que se alterne entre los padres:
Artículo 225. Si los padres viven separados mediante escritura pública, o acta ex-
tendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscrip-
ción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar a cuál de los padres
corresponde el cuidado personal de uno o más hijos. Este acuerdo podrá revocarse,
cumpliendo las mismas solemnidades.
En caso de no haber acuerdo entre los padres en esta materia, será eljuez correspon-
diente quien atendido el interés superior del niño, y habiendo escuchado su opinión
deberá entregar el cuidado personal de éste al padre que se encuentre más facultado
para esta función.
En todo caso, el juez podrá entregar el cuidado personal del o los menores a ambos
padres, cuando éstos se encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para
que la tuición sea alternada entre ellos.
No se podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido
a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior; todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
El Proyecto Boletín N° 5793-07 de 2 de abril de 2008 , moción de los senadores
Coloma y Novoa'?", mantiene la regla atribución legal a la madre pero amplía las
atribuciones judiciales para modificar esta regla, especialmente "cuando quien lo
tenga a su cuidado persista en una campaña injustificada de denigración y desprestigio
del otro padre o cuando, para obtener una resolución judicial ventajosa, efectúe en
su contra acusaciones graves e infundadas", Este proyecto, además, exige que sean
de decisión conjunta entre los padres "las decisiones que afecten o puedan afectar
gravemente la forma de vida del menor, como las relativas al colegio en que se edu-
ca, lugar de habitación, sistema de salud al que adhiere, entre otras", A continuación
presentamos el texto propuesto:
Artículo 225.- Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de
los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro
de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda
al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
Sin perjuicio de lo anterior; las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente
la forma de vida del menor; como las relativas al colegio en que se educa, lugar de

100 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Constitución, Legislación y Jus-
ticia del Senado.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CI-nLENO DE FAMILIA 57

habitación. sistema de salud al que adhiere. entre otras, o la relación directa y regular
a que se refiere el artículo 229, deberán adoptarse con el consentimiento de ambos
padres.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, eljuez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Asimismo, ello corresponderá
cuando quien lo tenga a su cuidado persista en una campaña injustificada de deni-
gración y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolución judicial
ventajosa, efectúe en su contra acusaciones graves e infundadas. Con todo, el juez
no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido
a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo .
El Proyecto Boletín N° 5917-18 de 12 de junio de 2008, moción de un grupo de
diputados encabezados por el señor Francisco Chahuán 101, elimina la atribución legal
a la madre y la sustituye por una regla de atribución conjunta "a ambos padres en
forma compartida" que, se entiende, es una regla de atribución por convención entre
los padres, pues "Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere
disputa sobre cual padre tendrá la tuición, eljuez decidirá a solicitud de cualquiera de
ellos cual de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos".
Artículo 225.- Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corres-
ponderá en principio a ambos padres enforma compartida. Si no hubiere acuerdo en
adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición,
eljuez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cuál de los padres tendrá a su cargo
el cuidado personal de los hijos.
Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escri-
tura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. sub inscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes
a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar
que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este
acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, eljuez podrá
entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido
o al otro de los padres en los demás casos.
No obstante, no podrá corfiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere
cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del
cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado fisica o psicológicamente al
hijo.

101 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Familia de la Cámara de Dipu-
tados.
58 MARíA SARA RODRíGUEZ PINTo

2. Crítica a estos proyectos. Lajudicialización de los conflictos defamilia

El gran problema que presentan estos tres proyectos respecto de la situación actual
de la legislación es que tienden a favorecer, en lugar de evitar, los juicios de sobre-
cuidado personal de los hijos. El Proyecto Boletín N° 5197 necesariamente lleva los
conflictos sobre tuición de los hijos al terreno judicial si no hay acuerdo entre los
padres. Además, permite algo que a juicio de estudio es inviable, la atribución judi-
cial del cuidado personal conjunto a ambos padres para que se alterne entre ellos. El
cuidado personal conjunto o alternado no es posible más que por vía de acuerdo entre
los padres porque requiere la colaboración de ambos en un sistema de vida complejo
para el hijo. En el último capítulo de este libro examinaremos este sistema y por qué
no puede alcanzarse más que por convención.
El Proyecto Boletín N° 5793 mantiene la atribución supletoria legal a la madre. Sin
embargo, entrega al juez atribuciones para modificar esta atribución en el supuesto
de "una campaña injustificada de denigración y desprestigio" del padre que no tiene
al niño bajo su cuidado. Se trata de un supuesto complejo que se debería entender
integrado en el principio del interés superior del niño y que a nuestro juicio es inne-
cesario introducir en la legislación' w,
El Proyecto Boletín N° 5917-18 elimina la atribución legal a la madre para re-
emplazarla por un sistema de atribución "a ambos padres en forma compartida". Sin
embargo, como adelantamos, el cuidado personal conjunto o compartido requiere
acuerdo y colaboración entre los padres. No puede , por tanto, ser objeto de atribución
legal. Así lo reconoce el mismo proyecto cuando agrega que "si no'hubiere acuerdo en
adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cuál padre tendrá la tuición,
el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos". Es decir, este proyecto elimina
la regla de atribución legal pero no para reemplazarla por otra, lo cuál introduce un
incentivo al litigio que conviene de toda forma evitar.
Los problemas del artículo 225, a nuestro juicio, no están en el inciso 1° sino, como
veremos a continuación, en el inciso 3°.

102 El supuesto se inspira indudablemente en lo que se ha denominado el "síndrome de alienación

parental", trastorno psicológico diagnosticado en menores que han sufrido el desprestigio de su padre
o madre por obra del progenitor que lo tiene bajo su cuidado. Relativamente a esto , ver : MANONELLAS
(2007).
 CAPÍTULO CUARTO
Los CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

El capítulo cuarto de este libro es un estudio de los criterios de atribuciónjudicial

del cuidado personal de los hijos, a petición de uno de los padres (supuesto regulado
por el artículo 225, inciso 3°) o de un tercero, pariente o extraño (supuesto regulado
por el artículo 226) . Para cada uno de estos supuestos, el Derecho chileno ofrece una
regla de adjudicación diferente: primero, el principio del interés superior del niño y,
segundo , la regla de idoneidad (o, en negativo, inhabilidad) del o de los progenitores
que tienen actualmente la tuición por atribución legal o convencional.
A su vez, son dos los supuestos de intervención judicial en materias de cuidado
personal de los hijos. En primer lugar, el juez es llamado a intervenir en el caso de
litigios entre progenitores relativos al cuidado personal de los hijos (artículo 225,
inciso 3°). En segundo lugar, el juez es llamado a intervenir a requerimiento de un
tercero (pariente o extraño) en el supuesto de falta de idoneidad o inhabilidad fisica
o moral de ambos padres (artículo 226). Dentro de este segundo grupo de casos están
la adopción y las medidas de protección de menores, como intervenciones judiciales
que separan a los hijos de sus padres biológicos.
Comenzaremos examinando los presupuestos de intervención judicial en el ámbito
del cuidado personal de niños , niñas y adolescentes.

1. PRESUPUESTOS DE INTERVENCiÓN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIÓN

l. Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa

calificada en interés del niño
De acuerdo al sistema previsto por la legislación chilena, la tuición se atribuye por
convención entre los padres (artículo 225, inciso 2°, artículo 21 Ley N° 19.947), por
ley (artículo 225 , inciso 1°), o por decisión judicial (artículo 225, inciso 3°; artículo
226). La intervención judicial tiene por objeto, por tanto, el modificar una situación
ya configurada. En consecuencia, exige que el que pretende que se modifique la
situación anterior acredite en el proceso unas circunstancias que justifiquen la inter-
vención judicial.
60 MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO

Esto es lo que advierte el artículo 225, inciso 3°, cuando exige que eljuez intervenga
"cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada". El supuesto de hecho que exige la intervención judicial consiste,
pues , en una serie de circunstancias: "maltrato, descuido u otra causa calificada ",
que hacen indispensable, por el interés del hijo, la modificación de una atribución
convencional, legal o judicial previa. En este conjunto fáctico es evidente que la
causa calificada es cláusula amplia de cierre que subsume todo lo demás (maltrato,
descuido). Son los "motivos calificados" que proponía el Mensaje del Ejecutivo para
justificar la intervención judicial en esta materia 103.
Las circunstancias calificadas que hacen indispensable la modificación que se
pide son cuestiones de hecho que debe acreditar el demandante en el juicio mediante
cualquier medio de prueba producido en conformidad a la ley (artículo 28 LTF). La ley
claramente privilegia la atribución convencional o legal del cuidado personal de los
hijos. La intervención y posterior atribución judicial exige circunstancias especiales
que deben acreditarse en el juicio.
A diferencia de lo dispuesto por el actual artículo 225 , inciso 3°, el artículo 226
exige prueba de la inhabilidad del padre y de la madre; y esta norma debe entenderse
relacionada con el artículo 42 de la Ley de Menores, cuyo encabezado fue modificado
expresamente por la Ley N° 19.585, de 1998, para relacionarlo con los supuestos de
inhabilidad del artículo 226 del Código Civil. Por tanto, el artículo 42 de la Ley de Me-
nores no es norma de integración del artículo 225, inciso 3°, sino del artículo 226.

2. Referencias jurisprudenciales
La referencia a lo que ocurre en la práctica puede ayudar a ilustrar este problema,
pues los tribunales exigen prueba que produzca en ellos la convicción de que se
justifica una atribución judicial. Por ejemplo, en Pino con Castro (2007) (la madre
pide entrega inmediata de sus hijos contra el padre , que se defiende pretendiendo
la tuición) el tribunal considera que " no se acreditó debidamente en autos una in-
habilidad o causa calificada que le impida [a la madre] ejercer su rol, sin que obste
a ello el supuesto bienestar general que el padre brindaba a los hijos en un entorno
socioeconómico elevado ". Por tanto, se desestima el recurso de casación en el fondo
interpuesto por el padre contra la sentencia de segunda instancia que confirma la de
primera acogiendo la pretensión de la madre y desestimando la del demandado. La
Corte también considera que siendo el interés del niño un principio fundamental en
el ordenamiento, no se advierte del mérito de autos que los sentenciadores de grado
lo hayan preterido.
Puede observarse que quien pretendía el cuidado personal de los hijos no aportó
evidencia de causa calificada que justificara una modificación de la atribución legal

103 Cf. Boletín N° 1060-07: Diario de Sesion es de la Cámara de Diputados, Sesión 25" ordinaria de
10 de agosto de 1993, pp. 2481-2504, p. 2492.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE fAMILIA 61

a la madre. El demandado no logró convencer al tribunal de que el bienestar general

que él podía proporcionar al niño satisfacía de mejor manera el interés superior de éste
que los cuidados de la madre. Tampoco se consiguió hacer prevalecer el statu quo.
Por su parte, en Cazenave con Suazo (2004) 104 se desestima la opinión de un niño
que quería quedarse con el padre ; y la pretensión de éste de tener la tuición del hijo .
Nuevamente, no se prueba una causa calificada que haga indispensable una modifica-
ción de la tuición atribuida por ley a la madre. Además, aparece en autos que el padre
no ha pagado pensiones alimenticias atrasadas, asunto que lo inhabilita ex ante para
pretender el cuidado personal del niño (artículo 225, inciso 3°, 2a parte).
En Toledo con Morales (2000), otro litigio promovido por la madre que pide la
entrega inmediata de un hijo que, defacto, está en el hogar del padre, la Corte de Talca
concede la tuición al padre porque ofrece "mejores condiciones integrales de vida"
(una situación socioeconómica más mejorada que la de la madre). En este caso, ajuicio
del tribunal de alzada "la regla que otorga preferencia a la madre para el cuidado de
los hijos cede frente al interés superior del niño", criterio que el Tribunal integra con
las ventajas económicas que ofrecía el padre.

3. El sentido del inciso J Odel artículo 225

El inciso 3° del artículo 225, como ya hemos visto, regula el problema de la revisión
judicial de la atribución por convención (artículo 225, inciso 2°) o por ley (artículo
225, inciso 1°):
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá confiar el cuidado personal al otro
de los padres. f.,.]
Esta norma otiece las siguientes dificultades de sentido : ¿Mantiene la preferencia
materna como regla de atribución judicial? ¿Opta efectivamente por el interés del niño
como criterio de atribución judicial entre los progenitores? ¿Mantiene un criterio de
inhabilidad de la madre como única causa que permite la atribución judicial al otro
de los padres? Es plausible que estas preguntas se presenten al conocer en concreto
un litigio sobre cuidado personal entre padres , pues, en efecto, la norma no define con
claridad si el juez debe preferir a la madre , o si debe preferir a aquel de los padres
que mejor satisfaga el interés del niño, o si debe examinar la inhabilidad de la madre
para atribuir la tuición al padre.
Estas cuestiones aparecen muy claramente manifestadas en los razonamientos que
conducen a la decisión de revocar la sentencia de primera instancia en Navarro con
Flores (2007). En este juicio la Segunda Sala de la Corte de Valdivia opta por revo-
car el fallo que accede a la demanda del padre que pide la tuición de su hija porque

104 Demanda de entrega inmediata, acogida; y reconvencional de atribución judicial del cuidado
personal de los menores, desestimada. Corte de Chillán, 26 de noviembre de 2003. Corte Suprema, 19
de abril de 2004 (casación declarada inadmisible).
62 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINro

no se configura, ni prueba, contra la madre ninguna de las causas de inhabilidad del

artículo 42 de la Ley de Menores. Las actividades remuneradas de la madre en locales
nocturnos tampoco configuran -ajuicio del tribunal- alguna inhabilidad mientras "no
conste que las actividades que la madre ejerce son traspasadas aun tangencialmente
a la formación de su hija". Es decir, como primer criterio se adopta el de inhabilidad
(o idoneidad) de la madre, invocando el tribunal expresamente la nómina del artículo
42 de la Ley de Menores.
En segundo lugar, y no obstante estar decidido el asunto conforme al criterio de
idoneidad de la madre, la Sala considera que el interés superior del niño tampoco será
mejor atendido por el padre. Éste, aunque ofrezca mejores condiciones de vida para
la niña, se ha encontrado hasta la fecha ausente en la vida de su hija. Esta concepción
"material" del interés superior del niño no se condice -considera la Sala- con "su
verdadera acepción que es privilegiar el orden natural de su existencia".
Por último , "no existe legalmente ningún impedimento que entrabe la fluida y
natural aplicación de la regla del artículo 225 del Código Civil, conforme a la cual si
los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos". (Aun-
que la Sala no recurre explícitamente a este argumento, hay que destacar que en su
razonamiento está implícito que el principio también afecta el statu quo, que aconseja
evitar los cambios imprevistos en el desenvolvimiento regular de la vida del niño).
El juicio se decide , por tanto, conforme al criterio de inhabilidad (o idoneidad) de
la madre. Obiter dicta se invocan el principio del interés superior del niño , la regla de
preferencia materna y el criterio de que se mantengan las cosas como han sido hasta
ahora. Sin embargo, cabe cuestionarse si éste es el criterio correcto para decidir un
juicio de tuición entre progenitores, después de la Ley N° 19.585.
Intentaremos examinar esto a continuación.

a) La inhabilidad de la madre como decisorio litis

La última de las posibilidades planteadas anteriormente, es decir, que el criterio
decisorio deba ser la inhabilidad de la madre , debería ser descartada. La Ley N° 19.585
claramente vinculó los casos de inhabilidad al actual artículo 226, cuando modificó
el encabezado del artículo 42 de la Ley de Menores (Ley N° 19.585, artículo 5°,
N° 1). De manera que hoy la inhabilidad de la madre no podría ser una norma decisorio
litis, cuando el cuidado personal se discute entre los padres.
Esto nos obliga a explicar por qué la "causa calificada" que exige el artículo 225,
inciso 3° para modificar la atribución en efecto no puede equipararse al concepto de
"inhabilidad", en el sentido que éste tiene en los artículos 226 y 42 de la Ley de Me-
nores. Hay un argumento de historia legislativa que puede acudir en nuestra ayuda .
La intención de los legisladores, aunque hubo discusiones y diferencias entre ellos ,
fue la de eliminar la inhabilidad de la madre como regla de modificación de la tui-
ción de los hijos , y sustituir este criterio por otro. Así se proponía en el artículo 222
del Proyecto del Ejecutivo: "Artículo 222.- Si los padres viven separados, a falta de
acuerdo, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos menores; salvo que
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 63

por motivos calificados eljuez decidiere de otro modo."105 En el curso de la discusión

legislativa del proyecto se abren los "motivos calificados" para especificar diferentes
supuestos, como "maltrato, descuido u otra causa grave". Finalmente el término "gra-
ve" se sustituye por "calificada". Además, las inhabilidades del artículo 42 de la Ley
de Menores se vinculan expresamente al actual artículo 226; y no al artículo 225 106 •
Actualmente, la única causa de inhabilidad que permite desestimar demandas de
tuición es la que ofrece el mismo artículo 225, inciso 3°, segunda parte; inhabilidad
especial trasladada a este lugar por la Ley N° 19.585 desde el derogado artículo 41 de la
Ley de Menores: "Pero no podrá [el juez] confiar el cuidado personal al padre o madre
que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
del otro padre, pudiendo hacerlo". Sin embargo, esta inhabilidad afecta claramente al
demandante. Debe alegarla y probarla el demandado como excepción':". No se trata
de la inhabilidad que podría afectar al que tiene el cuidado personal del hijo.

b) El interés superior del niño como criterio decisorio

El siguiente problema es reconocer o no en el inciso 3° una verdadera remisión al

interés superior del niño como criterio de atribución judicial de la tuición en juicios
entre progenitores. La norma expresa que "Cuando el interés del hijo lo haga indispen-
sable ... " el juez intervendrá modificando las atribuciones legales o convencionales que
se encuentren en efecto. Esta referencia parece importante sobre todo si se la relaciona
con el artículo 242 , inciso 2°, que obliga al juez a atender en todas sus resoluciones,
"como consideración primordial, al interés superior del niño".
Estas dos referencias al interés superior del niño , tanto la del inciso 3° como la del
artículo 242 , inciso 2°, parecen elocuentes y suficientes como elementos sistemáticos
para interpretar correctamente el inciso 3° del artículo 225. Debe preferirse el interés
superior del niño como criterio preponderante o "consideración fundamental" para
atribuir la tuición al otro de los padres. En consecuencia, la prueba en el juicio debe
apuntar a establecer junto a cuál de los padres es mejor servido el interés superior

105 Conviene recordar que el antiguo artículo 223, inciso 2°, hasta antes de la Ley N° 19.585, dis-
ponía: "En estos casos ('cuando por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan'). o en
el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno
Yotro sexo al padre".
106 No parece correcto el razonamiento de ASCENCIO (2000), p. 17I-2 cuando argumenta que el juez
también podría modificar la tuición por inhabilidad del padre o de la madre , con referencia al artículo
42 de la Ley de Menores . En realidad , el juez sólo puede modificar si hay un cambio de circun stanc ias
fácticas (las cuales just ifican su intervención) que afectan el interés superior del niño.
107 La reforma mantiene vigente la discusión acerca de si la inhabilidad se aplica al padre o madre
respecto de quien no se ha decretado siquiera provisionalmente el pago de alimentos . La inhabilidad
debería interpretarse en sentido estricto; y, por tanto, solamente se aplicarí a al padre o madre que no
cumple una resolución judicial que lo obliga al pago de alimentos . De lo contrario, la obligación no
estaría determinada y no se podría configurar la causal de no proveer a la manutención del hijo.
64 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTo

del niño . La idoneidad física o moral del padre o de la madre sólo es relevante en la
medida que favorece o entorpece el interés del niño.

e) La preferencia materna como criterio decisorio

El último problema es afirmar o excluir la proposición de que la preferencia materna
subsiste , aun después de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, como criterio de
atribución judicial de la tuición en litigios entre padres. Antes de la Ley N° 19.585
se consideraba que el antiguo artículo 223 ofrecía un criterio que también se dirigía
al juez. Es decir, el antiguo artículo 223 era criterio de atribución legal y también
de atribución judicial (la madre tenía que incurrir en alguna causal de inhabilidad
para que pudiera ser privada del cuidado de sus hijos). El espíritu de la reforma es
ciertamente el de mantener la preferencia materna, pero solamente como regla de
atribución supletoria legal, si no hay acuerdo entre los padres ; y, claramente, susti-
tuir la preferencia materna por el interés del hijo o "interés superior del niño" como
criterio de atribución judicial.
En efecto, cuando el inciso 3° del artículo 225 expresa que el juez debe intervenir
"cuando el interés del hijo lo haga indispensable", la norma parece referirse a una
situación /áctica que justifique la modificación de una tuición previamente establecida.
Parece dificil afirmar que el calificativo de indispensable esté destinado a blindar la
preferencia materna contra todo intento de modificación. Y, por fin, tampoco podría
considerarse una regla de blindaje la discrecionalidad judicial que el legislador in-
troduce cuando expresa que si concurren las circunstancias previstas, podrá atribuir
el cuidado personal al otro de los padres.
En atención a estas consideraciones, el sentido del inciso 3° del artículo 225 de-
bería ser el siguiente :
- "en todo caso": revisión judicial de la atribución legal (artículo 225, inciso 1°)
o convenc ional (artículo 225, inciso 2°);
- "cuando el interés del hijo lo haga indispensable": criterio judicial de atribución
indeterminado;
- "sea por maltrato, descuido u otra causa calificada " : supuesto fáctico indeter-
minado para que opere el criterio de atribución;
- "el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres": facultad dis-
crecional del tribunal para adjudicar el cuidado personal al otro progenitor.
Por tanto, nuestro estudio se propone abordar a continuación el interés superior
del niño como criterio de atribución judicial del cuidado personal de los hijos, en
litigios entre progenitores.

11. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN

JUDI CIAL ENTRE PROGENITORES

El interés superior del niño puede considerarse un principio vigente en la legislación

chilena desde la incorporación al ordenamiento de la Convención sobre los Derechos
ELCUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 65

del Niño'?". La Ley N° 19.585, de 1998, incorpora el principio al Código Civil chileno
(artículos 222 , inciso 2°; 225 , inciso 3°; 242 , inciso 2°); y, con posterioridad a ella,
el principio se expande a diversas piezas de legislación (especialmente, por ejemplo,
al artículo 16 LTF). La doctrina chilena ha hecho de este principio variados análisis
desde perspectivas generales'v".
Recapitulando, podemos afirmar que el interés superior del niño es un principio
que cumple diversas funciones. Es principio de política legislativa, gubernamental y,
en general, administrativa (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Es principio de política judicial (artículos 9 y 40 de la misma Convención). Pero, en
el ámbito del cuidado personal de los hijos (artículo 225 , inciso 3°) y del derecho
a mantener con ellos una relación directa y regular (artículo 229 y artículo 9 de la
Convención) el interés superior del niño es también un criterio, baremo o standard
de adjudicación de litigios (artículo 242 , inciso 2°; artículo 16 LTF). Esta última es la
función que interesa en el contexto de estas líneas: el interés superior del niño como
criterio de resolución de conflictos judiciales.
Comenzaré con las críticas que se suelen hacer de este standard. Luego, haré una
propuesta de cómo debería funcionar este criterio para moderar la carga subjetiva y
de arbitrariedad que se le atribuye.

1. Crítica del principio como criterio de atribución judicial al otr o progenitor

a) Indeterminación. vaguedad e imprecisión del principio
Se acusa al interés del niño, como criterio de adjudicación, de ser un criterio in-
determinado, vago, impreciso. De ser un criterio vulnerable a la discreción judicial y
difícil de satisfacer de forma imparcial, según el mérito del caso. Las limitaciones de
esta función del principio son ampliamente admitidas por los autores y la judicatura.
Por ejemplo, en una sentencia chilena reciente, antes de integrar el contenido que a
juicio del tribunal había que darle al concepto, la redactora reconoce que "el interés
del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos'v'".
Hay abundante literatura de la más variada procedencia y época que incide en este
problema. Sólo mencionaremos algunos estudios rele vantes y citados.
En Estados Unidos, ya en 1975, la literatura critica el principio en la resolución de
problemas de custodia (cuidado personal de los niños) por la excesiva discreciona-
lidad que entrega al juzgador: " [l]a determinación sobre qué es 'lo mejor ' o 'menos

lOS Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; suscrita
por Chile el 26 de enero de 1990; y promulgada como ley de la República por D.S. N° 830 (Relaciones
Exteriores) de 27 de septiembre de 1990.
109 Cf. GÓMEZDE LA TORRE (2000), pp. 23-26; BAEZA (2001), pp. 344-362; CILLERO (2003), pp. 51-70.
110 Tuición de! menor Benjam ín Cabra! May (2004): Corte de Santiago, l de septiembre de 2004
(sentencia redactada por doña Paulina Veloso Valenzuela como abogado integrante). Comentada por
TURNER SAELZER, Susan (2004), pp. 273-278. Citada por GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 139.
66 MARíA SARA RODRIGUEZ PINTO

malo' para un niño en particular es algo indeterminado y especulativo", escribía un

autor!". "Puesto que lo que sea el interés superior para un niño en particular es in-
determinado, hay buenas razones para estar preocupado por la extensión del poder
[de discreción] que ejercitan los jueces en la resolución de problemas de tuición"!".
Otro autor procedente de la academia critica el principio con las siguientes palabras:
"es el ejemplo más claro de la ineficacia de pretender una perfecta e individualizada
justicia otorgando discrecionalidad al juez"!". En una opinión tal vez extrema, pero
autorizada, en 1987 Jon ELSTER concluye que el interés superior del niño es tan inde-
terminado como criterio de adjudicación que más le vale al juez resolver "por cara
o sello"; es decir, utilizar la suerte como regla de atribución. La suerte - argumenta
ELsTER- asegura la igualdad de padre y madre. Por tanto, parece no tener los incon-
venientes que, desde esta perspectiva tiene, una presunción de idoneidad a favor de
la madre, o el criterio que adjudica los hijos al progenitor que los cuida de hecho.
Este último criterio, además, ha dejado de ser relevante desde la plena incorporación
de las mujeres al trabajo!".
Joseph GOLDSTEIN, Albert 1. SOLNIT, Sonja GOLDSTEIN y Anna FREUD, autores del
estudio más citado de los últimos treinta años acerca del interés superior del niño
reconocen que en ausencia de una definición clara del concepto, cuestión no resuelta
hasta hoy, las preferencias personales de los jueces pueden gobernar sus decisiones;
y que cuando dos adultos compiten por la tuición de un niño, el interés superior
del niño puede ser equivalente al interés del adulto que más "lo merece"!". En
otras palabras, para estos autores, como criterio para la resolución de conflictos
judiciales sobre cuidado personal de los hijos prevalecería una de las siguientes
alternativas: l a) la discrecionalidad judicial; 2a) el interés del padre; o 3a) el interés
de la madre.
RIvERo HERNÁNDEZ II 6 se hace eco de éstas y otras numerosas críticas procedentes de
las más amplias fuentes bibliográficas, tanto del mundo anglosajón como continental.
El interés superior del niño como standard jurídico se caracteriza por su relatividad
y por su dinamismo. Se trata de un concepto que depende demasiado de las coorde-
nadas personales y circunstancias del caso; y además, es cambiante, evoluciona con
el paso del tiempo!" .

11l MNOOKIN (19 75), p. 229 .

112 MNOOKIN (1975), p. 230.
ll3 GLENDON (1986 ), p. 118I.
114 ELSTER (1987 ), p. 44.
115 GOLOSTEIN el al (1996) xiii.
116 RlVERO HERNÁND EZ (2007), p. 64.
117 Ibídem, p. 70.
EL CUlDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CIDLENO DE FAMILIA 67

b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del principio

La literatura norteamericana propone volver a reglas fijas, del estilo de nuestro ar-
tículo 225; pero buscando figuras que sean neutras desde el punto de vista del género.
Los PrincipIes ofthe Law ofFamily Dissolution (2002) proponen dividir los temas de
cuidado personal en dos áreas: toma de decisiones y residencia de los niños. En el primer
ámbito, los Principios proponenjoint decision making (toma de decisiones conjunta);
en el ámbito de la residencia, proponen la aproximation presumption (dividir el tiempo
de residencia entre los padres según el tiempo que dedicaba cada uno al cuidado de los
niños antes del divorcio) o la equal physical custody presumption (cuidado personal
conjunto 50-50). Pero estas propuestas, hechas de lege ferenda por el AMERICAN LAW
INSTITIITE , son resistidas desde la academia y la práctica. La primera, porque no resuelve
claramente qué materias son relevantes como para que exijan decisiones conjuntas .
Si los padres viven separados, no pueden quedar todas las materias sujetas a decisión
conjunta. Además, porque judicializa todos los desacuerdos entre los padres relativos a
decisiones sobre los hijos. No es un criterio que favorezca la paz familiar.
El segundo sistema se critica porque se considera una "vuelta atrás" que favorecería
a las mujeres. Y el tercero, porque exige verdaderamente mutuo acuerdo y cooperación
entre los padres , lo cual está muy lejos de ocurrir en el contexto de un juicio '": Ade-
más, se afirma que, de hecho, aun en familias que han optado por igual distribución
del tiempo , los niños pasan la mayor parte del tiempo con sus madres'!".
RIvERa HERNÁNDEZ intenta hacer operativo el principio con elementos procedentes
del Derecho administrativo, como parecen ser las normas que permiten la discrecio-
nalidad de la administraci ón'". En la estructura de estos conceptos, afirma el autor!" ,
la doctrina distingue entre una zona de certeza positiva , configurada por unos datos
seguros con que se satisface el concepto; una zona de certeza negativa en la cual
desaparece por completo el valor incorporado en el concepto (por ejemplo , deja de ser
servido el interés del niño) ; y por una zona intermedia de variación e incertidumbre,
donde caben opciones varias dentro de márgenes relativos e imprecisos. En el con-
cepto jurídico impreciso, la ley no da la solución. Ésta debe ser buscada por el juez
acudiendo a juicios de experiencia o de valor que, a su vez, deben ser objeto de una
valoración jurídica según el sentido que la ley ha dado al concepto indeterminado para
el supuesto de hecho concreto. Corresponde al juez el llenar de contenido efectivo el
concepto indeterminado al juzgar y valorar el supuesto de hecho.
Discrecionalidad judicial no es arbitrariedad. La ley autoriza al juez a resolver
discrecionalmente un caso, conforme a un criterio indeterminado, conforme a mo-

118 S CHEPARD (2004), pp. 162-174.

119 MACCOBY y MNOOKlN (1992), pp. 112, 149-153; también citado por S CHEPARD (2004), nota 522
y texto que la acompaña.
120 RIvERO HERNÁNDEZ (2007), pp. 71-73.
121 Ibídem, pp. 72-73.
68 MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

tivaciones y razonamientos. La resolución arbitraria es la decisión "porque quiero",

que no es "razón", sino deseo o capricho. Interesa destacar que el principio del interés
superior del niño como criterio de atribución judicial del cuidado personal de niños y
adolescentes es un criteriojurídico, es decir, que exige motivos, fundamentos, razones
que "justifiquen" la decisión que pretende ser '~usta". Es decir, resol ver conforme a
las reglas de la sana crítica de datos y circunstancias conforme a un criterio indeter-
minado es resolver discrecionalmente, pero no arbitrariamente.

2. Funcionamiento del principio como regla de atribución

a) Integración e interpretación del artículo 225, inciso 3°
Asumiendo las premisas expuestas anteriormente, interesa examinar el funciona-
miento del principio del interés superior del niño como regla de atribución judicial
del cuidado personal de niños y adolescentes en juicios entre sus progenitores. En el
marco de la atribución judicial del cuidado personal de los hijos , el interés superior del
niño es, efectivamente, un criterio indeterminado. Sin embargo, en el Derecho chileno
opera como regla de escrutinio y atribución conforme a parámetros que orientan la
decisión judicial y reducen los márgenes de discrecionalidad.
En efecto, el razonamiento lógico que la ley exige al juez podría formularse de
la siguiente forma: "Si los padres viven separados (supuesto de hecho determinado)
a la madre toca el cuidado de los hijos (atribución legal determinada); en todo caso
(escrutinio judicial de esta atribución) cuando el interés del hijo lo haga indispensable
(criterio jurídico indeterminado), sea por maltrato, descuido u otra causa calificada
(supuesto fáctico indeterminado), el cuidado personal del niño o adolescente debe
pasar al otro de los padres".
El artículo 225 ofrece al juez un criterio fáctico determinado y una regla determina-
da ; pero exige también al tribunal la integración de un supuesto fáctico indeterminado
y de un criterio de atribución indeterminado. Este proceso de integración fáctico y
normativo debería consistir en la subsunción de hechos y de juicios de experiencia y
de valor en la norma, conforme a su ratio. En efecto, esta integración-interpretación
teleológica es la operación lógica que el legislador exige al juzgador para conseguir
la flexibilidad judicial que auspicia!". Aquí cabe considerar que el interés superior
del niño funciona como regla de atribución; pero también como clave hermenéutica
conforme a los artículos 225, inciso 3°; 242, inciso 2°; y 17 LTF.
La discrecionalidad que la norma permite al juez radica, precisamente, en su obli-
gación de integrar teleológicamente un supuesto fáctico y normativo indeterminado o

122 Me inspiro aqu í en la estructura de las normas j urídico-administrativas indeterminadas que

permiten la discrecionalidad de la adm inistración. Sigo en esto a RIVERO HERNÁND EZ (2007 ) p. 71. La
construcción del funcionamiento de estas norma s se atribu ye al alemán Walter JELLINEK, quien la formula
en su obra Gesetz, Gesetzesan wendung und Zweckam ssigkeitserw gllng: Zugleich ein System del' Un-
giiltigkeitsgriinde von Polizeiverordnungen und-verfügunden (Tubinga, 1913). Al respecto, BACIG ALUPO
(1997 ), pp. 193-217.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 69

incompleto. El tribunal no puede sustraerse de esta obligación que le exige ponderar

razones de experiencia y juicios de valor en función de la finalidad de la regla de
atribución "interés superior del niño". La decisión discrecional exige rigurosa funda-
mentación, expresión de motivos, y respeto al marco legal y constitucional vigente.
Son estos motivos los que quedarán sujetos a revisión y enmienda por los tribunales
superiores, conforme a la ley (artículo 67 LTF) .

b) Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos

A continuación revisaré algunos ejemplos de este proceso de integración-interpre-
tación tomados de la jurisprudencia chilena reciente. En el marco de la Tuición del
menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago desarrolla
un test de integración-interpretación del interés del niño que consiste en la verificación
en el supuesto de hecho de los siguientes antecedentes:
1°) la probabilidad de que las necesidades materiales, educativas y emocionales
del menor sean cubiertas o no por quien pide la tuición;
2°) el solicitante de la tuición tiene o no capacidad y condiciones para asumir el
cuidado personal del niño;
3°) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del me-
nor; y
4°) daño sufrido o riesgo de sufrirlo como consecuencia de la tuición' P.
En Hemández con Sarmiento (2008), la Corte Suprema integra el supuesto fáctico
"causa calificada" con la continuidad, estabilidad, protección y apego filial que la
hija de nueve años parece tener en el hogar del padre, con quien de hecho vive desde
el año 2004, lo que en función de su interés justifica que, acogiendo el recurso de
casación presentado por el padre, él tribunal anule la sentencia de segunda instancia
que revocó la de primer grado para que se conceda el cuidado personal al padre. El
tribunal atribuyó también envergadura a la opinión de la niña, que manifestó su deseo
de continuar viviendo con su padre. Ambos padres eran igualmente idóneos para te-
ner el cuidado personal de su hija, y no habían conseguido celebrar válidamente una
convención sobre el cuidado personal de su hija. En función del interés de la niña , el
máximo tribunal considera que debe mantenerse el statu quo vigente. Se advierte aquí
que otro elemento para integrar el criterio "interés superior del niño": ¿hay ventajas
para el niño o adolescente si se accede a la pretensión de uno de los padres (compo-
nente positivo)?; ¿hay riesgos o per/uicios para el niño si se accede a esta pretensión
(componente negativo)? La decisión debería complementar las mayores ventajas con
las menores desventajas o riesgos de daño o perjuicio.

123 Cf. Tuición del menor Benjam in Cabral May (2004 ), Considerando Sexto . El juicio se resuelve
conforme al criterio del interés superior del niño, a pesar de que se trata de la pretensión de una tía del
menor de que se le atribuya la tuición contra el padre, único progenitor vivo del niño, que no está en
condiciones de cuidar a su hijo. En opinión de este estudio. este pleito debió haber sido resue lto conforme
al artículo 226 y no conforme al artículo 225.
70 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTo

En Garrido con Lagos (2008), la Corte Suprema en definitiva deja a firme la deci -
sión de los jueces de grado de acceder a la pretensión de la madre que pide la tuición
de un hijo contra el padre , que la tiene por convención celebrada anteriormente con
ella. En una reconciliación entre los padres ha nacido otra hija, que está bajo el cuidado
de su madre. Los jueces de instancia determinan que ambos padres son igualmente
idóneos para tener el cuidado de sus hijos. La separación obedece a situaciones de
maltrato y violencia intrafamiliar contra la demandante, pero este factor no influye
en el juicio de idoneidad que hacen los jueces de ambos progenitores para el cuidado
de sus hijos. Curiosamente en este juicio no se acreditó por la parte demandante (la
madre) "maltrato, descuido u otra causa calificada" que justificara una modificación
de la atribución convencional previa. Además, se desatendió la opinión del niño de
diez años que deseaba permanecer en el hogar de su padre, bajo el cuidado de su
abuela paterna.
El juez de familia falla a favor de la madre :
La distribución de los hijos entre los padres {.oo} que permite el artículo 225 es una
circunstan cia que sólo puede justificarse en el interés de los propios hijos, pero ce-
sando la causa que la originó, no se ve inconveniente para volver las cosas al estado
anterior; es más, la intervención judicial debe instar, en la medida de lo posible,
para volver las cosas a su estado natural, velando entre otros aspectos , por la no
separación de los hermanos máximo [sic} cuando ya se ha suf rido el dolor de ver
a sus progenitores separados . añadido que, cuando esta madre tomó la decisión de
entregar el cuidado de su hijo, es claro que hubo una suerte de fu erza moral que
la determinó a ello l 24•
En otras palabras, eljuez de familia integra el principio "interés superior del niño"
con el beneficio que para el niño se seguiría de la vida con su hermana y su madre ,
todos unidos como familia . La Corte de Temuco hace suyos estos razonamientos al
confirmar la sentencia. La Corte Suprema desestima el recurso de casación deducido
por el padre, considerando que la manera como fue resuelto el juicio no ofende el
principio del interés superior del niño (Considerando Séptimo de fallo del tribunal
de casación .)

e) Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras

En Estados Unidos, diversas legislaturas han adoptado tests de satisfacción del
interés superior del niño, como el del estado de Minnesota:
El interés superior del niño significa todos los factores relevantes que deben ser eva-
luados por el tribunal, incluyendo : 1) los deseos del niño y sus padres en relación a la
tuición; 2) las preferencias razonables del niño, si se considera que tiene la suficiente
madurez para expresar una preferencia; 3) quién ha cuidado al niño hasta ahora;

124 Garrido con Lagos (2008), Considerando Decimo séptimo del fallo de primera instancia. Cabe
señalar que el fallo establece un régimen amplio de comuni cación directa y regular a favor del padre .
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMll..1A 71

4) la intimidad que tiene la relación de cada uno de los padres con el niño; 5) laforma
en que el niño interactúa y se relaciona con su padre o madre, u otros parientes que
pueden afectar significativamente su vida; 6) la adaptación del niño en su hogar, en su
escuela yen su comunidad; 7) el tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable
y satisfactorio, y el interés en mantener una continuidad en su vida; 8) la estabilidad,
como familia, que podría proporcionarle el progenitor que tiene o pide la tuición;
9) la saludfisica y mental de todas las personas envueltas en eljuicio; 10) la capacidad
o decisión de las partes de proporcionar al niño cariño y dirección, y continuidad en
la crianza y educación del niño conforme a sus creencias religiosas y/o culturales;
11) el ambiente cultural del niño; 12) el efecto que ha tenido en el niño cualquier
forma de maltrato intrafamiliar:
El juez puede usar sólo uno de estos factores, excluyendo todos los demás. No puede
entregar el cuidado personal a quien ha cuidado al niño, sólo por esta razón. Debe
fundamentar cuidadosamente su decisión haciendo referencia a cada uno de estos
factores, y explicar cómo todo esto satisface el principio del interés superior del
niño'>.
La cuestión de fondo que pretenden los tests de esta especie es el proporcionar al
juez elementos de juicio para fundamentar sus decisiones discrecionales con argu-
mentos de relevancia jurídica.
Terminaré este análisis del principio del interés superior del niño con una obser-
vación de contrapunto que permite apreciar la diferente funcionalidad de criterios
indeterminados y determinados. Por ejemplo, si el tribunal debe atribuir el cuidado
personal a terceros, parientes o extraños, separando al niño de sus padres biológicos,
se aplica el artículo 226. Esta norma nos dice que: "en el caso de inhabilidad física
o moral de ambos padres [nuevamente, un supuesto fáctico indeterminado], podrá
el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra u otras personas competentes,
debiendo preferir a los consanguíneos de grado más próximo y sobre todo a los
ascendientes [consecuencia jurídica determinada, con opciones señaladas por el
legislador]".
En este caso, el supuesto fáctico indeterminado "inhabilidad de ambos padres"
está integrado por el artículo 42 de la Ley de Menores, que proporciona al tribunal
una relación de hechos que determina parcialmente el supuesto.
Esto no ocurre con la regla del artículo 225, inciso 3°, puesto que tanto el supuesto
factico "maltrato, descuido u otra causa calificada", como el criterio para atribuir la
consecuencia jurídica que consiste en el cambio del cuidado personal al otro proge-
nitor, el "interés del hijo", están indeterminados-".

125 Minnesota Annotated Statutes (2002), §518.17 (traducción de la autora).

126 No obstante, las opciones del juez están determinadas; y son bastante más restringidas que las
que la ley ofrece en el artículo 226. Estas son, como hemos dicho: el padre o la madre. En otras palabras:
la sentencia sólo puede ser estimativa (acogiendo la pretensión del progenitor que pide la tuición) o
desestimativa (negando lugar a esta pretensión) .
72 MARIA SARA RODlÚGUEZ PiNTo

3. Estudio particular del caso López con Atala (2004)

El caso Atala (López con Atala [2004]) ha sido objeto de numerosos comentarios. 127
En este artículo interesa examinar el caso desde la perspectiva de la convivencia
lésbica iniciada por la madre (hechos que se pretenden subsumir en el supuesto inde-
terminado "causa calificada") y el interés del niño como criterio de atribución judicial
(indeterminado) del cuidado personal de los hijos.

a) La homosexualidad activa como jactor de integración

de una causa calificada 128
Las conductas homosexuales activas de los padres que conviven con sus hijos
continúan siendo materia polémica y no parece prudente, en función del interés de los
niños, descartarlas como causa que justifique una modificación de decisiones sobre
su cuidado personal'>.
El argumento de este estudio es que hay que respetar la libertad de los jueces de
examinar el caso concreto en función del interés del niño, atribuyendo el cuidado
personal a aquel de los progenitores que ofrezca servir de mejor manera el interés
superior del niño conforme a los artículos 225, inciso 3° y 242, inciso 2°. Los jueces
no pueden verse perturbados en su labor de discernimiento del mayor bien o bienestar
posible para los niños por el argumento que sugiere que : todo fallo contrario a los
intereses colectivos de minorias sexuales es discriminatorio porque el Estado y la
judicatura deberian ser neutrales' P.
Esta proposición es falsa porque ni el Estado ni la judicatura pueden ser neutrales.
Todo el ordenamiento reconoce el valor de determinados bienes (la persona humana ,
la vida, las libertades fundamentales, la familia) y sanciona, siquiera moralmente,
determinados males (homicidio, lesiones, privación arbitraria de libertad, tortura,
daños a la propiedad, etcétera).
La homosexualidad activa del padre o de la madre que convive con sus hijos me-
nores de edad no tiene sanción por el ordenamiento. Pero es inevitable, y no podría

127 Sólo por mencionar comentarios de orden académico, ver: NAVARRO BELTRÁN (2004); DONOSO
RODRÍGUEZ (2004); TOLEDO VÁSQUEZ (2005); SCALA (2005). Comentan especialmente el fallo de la Corte
Suprema: BAEZA y NAVARRO (2004) . A ésto s debe agregarse: VIAL DE AMEsTl (2007) quien analiza cuida-
dosamente las opiniones de los defensores y adversarios del fallo de la Corte Suprema.
128 Ver especialmente, VIAL DE AMEsTl (2007), pp . 49-80.
129 En el contexto de la casuística norteamericana, son bastante rele vantes do s trabajos: SHAPIRO
(1996) (criticando la jurisprudencia que niega la custodia de niños a padres homosexuales); y WARDLE
(1997) (aportando argumentos que respaldan la tendencia de negar la custodia de niños a padres homo-
sexuales) . Aunque pueden citarse casos en todo s los sentidos posibles, según GILL (2001 ), a la fecha
en que escribe, los tribunales seguían negando la cu stodia de niños a homosexuales y lesbianas. Esta
literatura demuestra que la homosexualidad acti va continúa siendo un factor polémico en los juicios
sobre atribución del cuidado personal de los hijos.
130 Argumentan en este sentido, por ejemplo, RUIZ-TAGLE (2004 ) y TOLEDO (2005).
EL cmDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHll.ENO DE FAMllJA 73

dejar de ser así, que la judicatura pondere el modo de vida de los progenitores al mo-
mento de formarse un juicio sobre el hogar que mejor sirve al interés del niño, si el
del padre o el de la madre . Por tanto, en su labor de integración de supuestos fácticos
y normativos indeterminados e incompletos, como los que contiene el artículo 225,
inciso 3°, los jueces deben ponderar los mayores bienes que en el caso concreto satis-
facen el interés de los niños. En esta labor es inevitable que los jueces hagan juicios
valóricos, siquiera implícitamente. Es más, puede afirmarse que deben hacerlo porque
el legislador les impone esta obligación cuando él mismo evita opciones radicales y
favorece la flexibilidad que permiten los criterios judiciales discrecionales, como el
del interés superior del niño. Nadie puede ignorar que ésta fue precisamente la opción
de la legislatura que adoptó la Ley N° 19.585, de 1998.
Por eso, cuando los jueces eligen entre dos opciones la que mejor satisface el
interés del niño, sin fallar automáticamente según opciones hechas por la ley (por
ejemplo, en el supuesto del artículo 225, inciso 1°), no discriminan sino que realizan
una labor para la que la legislación les proporciona discreción y flexibilidad. Elegir lo
que a juicio del juzgador parece un bien para el niño significa discriminar o distinguir
entre varias opciones posibles; pero esta "discriminación" no es arbitraria o injusta.
De hecho , en todo juicio de tuición, los jueces discriminan entre el padre y la madre ,
para adjudicar el cuidado personal a uno u otro; y no por ello debe calificarse esta
labor de "discriminatoria" por sexo u opción sexual. A lo largo de estas páginas hemos
revisado los innumerables argumentos que desacreditan criterios que han buscado
neutralidad, sin conseguirlo.

b) Los hechos en el caso López con Atala (2004)

En apretada síntesis, los hechos son los siguientes. El padre de tres niñas que se
encuentran bajo el cuidado personal de su madre, por convención .entre los progenitores
al momento de su separación, pide la tuición de las menores. Como supuesto fáctico
que justifica la intervención judicial y modificación de la tuición, el demandante invoca
la convivencia lésbica que la madre ha iniciado con otra mujer en el hogar donde vive
con las niñas . La madre se defiende alegando que su opción de vida no la inhabilita
para tener el cuidado de sus hijas . Provisionalmente y mientras se tramita el juicio,
el juez de letras atribuye el cuidado de las niñas al padre. Las partes agregan al juicio
gran cantidad de literatura procedente del campo de la psicología, la psiquiatría y
sociología, como asimismo opiniones de peritos y testigos, como evidencia que apoya
la posición de una y de otra.
En primera instancia, lajueza subrogante del Juzgado de Villarrica, donde se tramita
el juicio, desestima la pretensión del demandante. Esta sentencia es confirmada por
unanimidad en la Corte de Apelaciones de Temuco. El caso llega a la Corte Suprema
por vía de un recurso (disciplinario) de queja que deduce el demandado contra los
ministros y el fiscal de la Corte de Apelaciones de Temuco, por falta o abuso en el
desempeño de sus deberes. La Corte acoge el recurso e invalida las sentencias de grado
74 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

declarando que se concede al demandante la tuición de sus hijas menores haciéndose

lugar a la demanda (voto de mayoría de los ministros José Luis Pérez, Urbano Marín
y Jorge Rodríguez).
Con motivo de esta sentencia, el 24 de noviembre de 2004 la señora Atala deduce
una denuncia contra el Estado de Chile por violación de derechos garantizados por la
Convención Americana de Derechos Humanos ante la Comisión lnteramericana de
Derechos Humanos, la cual es declarada admisible el 23 de julio de 2008 131•

e) Interés superior del niño versus inhabilidad de la madre

El caso Atala es una muestra de la tensión que hemos observado entre la inte-
gración del criterio del interés del niño y del supuesto fáctico indeterminado que
establece el artículo 225 ("causa calificada"). El problema más importante que toca
decidir a los tribunales en este caso es si la convivencia lésbica de la madre con
una compañera sentimental constituye o no "causa calificada" para modificar judi-
cialmente la convención sobre cuidado personal de sus tres hijas. Conjuntamente
con esta decisión, los tribunales también se ven obligados a considerar si el interés
superior de las niñas (o el mejor interés de las niñas) es satisfactoriamente servido
en el hogar de la madre; y si el cambio experimentado en las circunstancias del ho-
gar materno acaso aconseja también un cambio en la tuición de sus hijas. Es decir,
la situación záctica ¿justifica la intervención judicial? Resuelta positivamente esta
cuestión, estos mismos hechos ¿integran el supuesto záctico "causa calificada"?
Finalmente, la atribución judicial del cuidado personal de las niñas al padre ¿sirve
de mejor manera el criterio de adjudicación legal "interés superior del niño " o no?
A mi juicio, estas son las preguntas que deberían haber buscado respuesta en la
decisión de la litis.
Sin embargo, los fundamentos de la sentencia de primera instancia (a cargo de la
jueza subrogante del Juzgado de Letras de Villarrica, doña Viviana Cárdenas Beltrán)
discurren casi exclusivamente sobre una cuestión ajena a lo anteriormente indicado.
En efecto, el Juzgado de Letras de ViIlarrica decide el juicio en función de lafalta de
inhabilidad de la madre para tener la tuición de sus hijas: "No existe ninguna causa
legal que inhabilite a [la demandada] para tener el cuidado personal de sus hija s
menores, razón por la cual la demanda será rechazada" (Considerando Trigésimo
Noveno de la sentencia del Juzgado de Letras de ViIlarrica). Es decir, a juicio del
tribunal, la convi vencia homosexual de la madre con su compañera sentimental en el
hogar donde vive con sus hijas no constituye causa legal que la inhabilite para tener
la tuición de sus hijas.

131 Informe N° 42/08. Adm isibilidad . Petición 1271-04 . Karen Atala e hijas. Chile. Por informe
W 139/09 de 18 de diciembre de 2009. La Comisión concluye que el Estado de Chile violó derechos
garantizados a Karen Atala en la Convención Americana de Derechos Humanos y recomienda reparar ínte-
gramente a la peticionari a y adoptar medidas para erradicar la discriminación por orientación sexual.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 75

Efectivamente, puestas así las cosas, el artículo 42 de la Ley de Menores, norma

invocada expresamente por el tribunal, no ofrece expresamente el supuesto "conviven-
cia homosexual" en la nómina de causas de inhabilidad. Pero es que no correspondía
decidir este juicio conforme a una regla de inhabilidad de la madre (artículo 226), ni
menos acudir al artículo 42 de la Ley de Menores, norma que sirve para discernir la
inhabilidad de ambos padres para que la tuición pase a manos de terceros, parientes o
extraños. A mi juicio el tribunal yerra al vincular el artículo 225, inciso tercero, regla
que debía decidir la litis, con el artículo 42 de la Ley de Menores, que no correspondía
invocar ni ponderar en este juicio.
El tribunal yerra también al desestimar la envergadura el principio del interés
superior del niño, al que dedica sólo uno (el Considerando Vigésimo Séptimo) de
los cuarenta párrafos en los que pondera la prueba y las reglas conforme a las cuales
debe decidir el juicio. El Tribunal ni siquiera invoca el artículo 242, inciso 2°, norma
que lo obliga a atender, como consideración primordial, al interés superior del hijo
al adoptar sus resoluciones.
Para apreciar el verdadero valor que el tribunal atribuye a este principio podemos
examinar las consideraciones que hace para descartarlo como criterio decisorio litis.
El tribunal afirma que este principio: (I") "no es un derecho por sí solo"; (2°) no es
una "norma para aplicar en forma directa"; y, (30) específicamente, que el principio
debe aplicarse frente a una colisión de derechos de distinta jerarquía, cuyo ejercicio
simultáneo resulta incompatible; como el derecho a la vida, a la integridad fisica o
psíquica, a no ser separado de sus padres , a la identidad, y a la no discriminación,
derechos que deben protegerse y privilegiarse cuando entren en conflicto con otros
de menor jerarquía. Como en el caso, razona el tribunal, "no se ha acreditado que la
madre de las menores haya puesto en peligro el respeto de los referidos derechos [de
más alta jerarquia], por lo que, en concepto de esta sentenciadora, el principio del
interés superior del niño no ha sido vulnerado" (Considerando Vigésimo Séptimo).
Efectivamente, es equivocado afirmar que el interés superior del niño sea un de-
recho subjetivo. El principio, en el ámbito de las decisiones judiciales, es un criterio
de adjudicación, como efectivamente especifica el artículo 242, inciso 2° y el artículo
3°, párrafo 1 de la Convención de Derechos del Niño: una consideración primordial
a la que se atenderá es el interés superior del niño.
Esta constatación destruye el segundo de los argumentos del juzgado de primera
instancia: que el principio no tiene aplicación directa. Por el contrario, el principio
tiene aplicación práctica y de hecho la ha tenido en numerosos casos antes y después
de la reforma efectuada por la Ley N° 19.585, de 1998. Entre otros, pueden citarse los
siguientes casos que podrían haber inspirado esta aplicación directa que el juzgado
estima improcedente: Tuición del menor Vicente Ibáñez Guzmán (1989) (el Tribunal
invoca el principio del interés del niño para negar tuición a la madre natural) ; Tuición
de Maribel del Carmen Oróstica (1996) (aplicación directa de la Convención de
Derechos del Niño para desestimar una demanda de tuición) , Malina con Orellana
76 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

( 1997) (aplicación directa de la Convención de Derechos del Niño para desestimar

la demanda del padre que pide ampliación de un régimen de visitas); Zuloaga con
Escobar (2002) (restitución internacional denegada por aplicación directa del interés
superior del niño) !",
Como principio decisorio en el caso de colisión de derechos fundamentales de
distinta jerarquía, el interés superior del niño opera en otras materias. No corresponde
invocar esta función del principio en un juicio en que los padres de unas niñas disputan
sobre su tuición. En estos juicios no se discute la colisión de derechos fundamentales.
Por tanto, cuando el tribunal utiliza este principio como dirimente de una supuesta
colisión yerra y hace una equivocada aplicación de un criterio de adjudicación que
debió haber ponderado como criterio fundamental para decidir el juicio. El interés
de las niñas efectivamente sale vulnerado si el litigio sobre su tuición se decide
con criterios que ponderan la aptitud o ineptitud de la madre y no el interés de las
niñas.

d) Los tribunales superiores en el caso Atala (2004)

A pesar de los defectos examinados anteriormente, la sentencia de primera ins-
tancia rue confirmada en alzada por la Corte de Apelaciones de Temuco, por una-
nimidad. Contra esta decisión, el demandante recurre al máximo tribunal alegando
falta o abuso en los ministros del tribunal de alzada y demás sentenciadores al no
haber ponderado debidamente los hechos ni el derecho aplicable al litigio. La Corte
Suprema, conociendo de este recurso, e invocando el principio del interés superior de
las niñas como decisorio del caso , invalida las sentencias de grado, dando la tuición
de las niñas a su padre.
A juicio del voto de mayoría de la Corte Suprema (ministros señores José Luis
Pérez, Urbano Marín y Jorge Rodriguez), las sentencias de grado deberian haber
ponderado la " causa calificada" que invocaba el demandante (el inicio de una con-
vivencia homosexual entre la madre y una pareja de su mismo sexo ) sin descansar
demasiado en las opiniones especializadas, sino en los testimonios que permitían
constatar el deterioro de la vida de las niñas desde que ocurre el hecho que motiva
el juicio. Todos estos antecedentes "configuran un cuadro que irroga el riesgo de
daños [a las niñas], lo[s] que podrían tornarse irreversibles para las menores cuya
protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos impera-
tivamente por la normativa que gobierna la materia" (Considerando decimonoveno).
Mantener la atribución hecha por los jueces de grado a la madre suponía, a juicio del
máximo tribunal, un riesgo lo suficientemente serio como para intervenir acogiendo
la pretensión del padre.

132 También defienden la aplicación directa del principio del interés superior del niño: BAEZA y
NAVARRO (2004), pp. 577-581 .
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CmLENO DE FAMILIA 77

e) El argumento de los derechos jUndamentales

El voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema (ministros señores José
Benquis y Orlando Álvarez), entre otras razones de orden procesal, se opone al de
mayoría por la supuesta discriminación en contra de la madre debido a su opción
sexual, discriminación que el fallo haría suya.
Restarle a la madre, sólo por su opción sexual, la tuición de sus hijas menores de
edad -como lo ha requerido el padre sobre la base de apreciaciones netamente subje-
tivas- involucra imponer tanto a aquéllas como a la madre una sanción innominada
y al margen de la ley, amén de discriminatoria (Considerando Noveno del voto de
minoría).
La opinión se apoya, como puede leerse en el fundamento octavo del mismo voto,
en las causas legales de inhabilidad del artículo 42 de la Ley de Menores, con relación
al artículo 226. Nuevamente, y esta vez por ministros de la más alta magistratura de
la República, se incurre en un error sobre la regla decisoria del juicio, que no es el ar-
tículo 226 con relación al artículo 42 de la Ley de Menores, sino el artículo 225, inciso
tercero, con relación al artículo 242, inciso 2°. Es decir, la regla decisoria del juicio es
el principio del interés superior del niño, el cual, a juicio de la mayoría, se encuentra
mejor servido si las niñas viven en el hogar de su padre que en el de su madre.

.f) Críticas de la doctrina y su rejUtación

Algunos autores levantan las siguientes críticas al fallo de la Corte Suprema:
(1°) Que "recoge la discriminación social existente en nuestra sociedad en contra
de las personas homosexuales como un argumento más a favor [para] negar la tuición
a la madre"!".
(2°) Que tampoco ha tenido en cuenta el interés de las niñas "al discriminar a su
propia madre por razón de su hornosexualidad'v".
Y, por último, (30) que "la Corte Suprema ha fallado en una decisión que no puede
revocarse'">.
Brevemente, me haré cargo de estas críticas para demostrar que no parecen tener
suficiente fundamento:
10. Al resolver como lo hizo, la Corte Suprema integró el criterio jurídico indetermi-
nado "interés superior del niño" con juicios de valor legítimamente formulados y funda-
mentados en prueba rendida en el juicio. Al hacerlo, el tribunal ejercitó el derecho que
le confiere el legislador al ozrecer como criterio o baremo de adjudicación un concepto
jurídico indeterminado. Hizo lo que debieron haber hecho los jueces de grado.

133 TOLEDO V ÁSQUEZ (2005), p. 148.

134 VIAL RUIZ-TAGLE (2004), p. 430.
135 VIAL RUIZ-TAGLE (2004), p. 432.
78 MAIÚA SARA RODRÍGUEZ PINTo

La acusación de haberse hecho eco el tribunal de prejuicios podría formularse

contra cualquier juez que decide haciendo uso de facultades discrecionales que le
proporciona la ley. En concreto, esta forma de resolver también podría haber sido la
de los jueces de grado: En primera instancia, los sentenciadores podrían haber fallado
a favor de la madre con fundamento en el artículo 225 , inciso 30, argumentando que la
convivencia homosexual de la madre no constituía "causa calificada" que justificara
la atribución judicial del cuidado personal de las niñas al padre. En segunda instancia,
la Corte de Temuco podría haber hecho suyo este razonamiento confirmando el fallo
sometido a su revisión. Pero los jueces de grado aplicaron reglas improcedentes (ar-
tículo 226 en relación al artículo 42 de la Ley de Menores) a las circunstancias fácticas
que motivaron el juicio (artículo 225, inciso 30) y fallaron a favor de la madre por
consideraciones que se apartaban del interés superior del niño. A su juicio el cuidado
personal correspondía a la madre porque la convivencia lésbica que mantenía con otra
mujer en su mismo hogar no la inhabilitaba para tener el cuidado de sus hijas ; pero
no porque el interés de las niñas fuera mejor servido en el hogar de la madre.
20 • La integración del principio "interés superior del niño" por parte de la Corte
Suprema con argumentos de experiencia y juicios de valor no con stituye discrimina-
ción arbitraria. En efecto, como hemos visto a lo largo de este estudio, la integración
finalista del criterio "interés superior del niño" es un proceso legítimo de resolución
judicial conforme a un criterio jurídico indeterminado. La decisión discrecional de la
judicatura no es una decisión arbitraria. La Constitución prohíbe toda discriminación
arbitraria. Las leyes que establecen distinciones en función del sexo no son arbitrarias;
ni tampoco puede acusarse a los jueces de arbitrariedad cuando hacen uso de facultades
discrecionales, por muy criticables que éstas sean en sí mismas.
30. Las decisiones sobre cuidado personal de los hijos pueden modificarse siempre
que se acrediten hechos que justifiquen una nueva intervención y decisión judicial.
Estas sentencias sólo producen cosajuzgada formal , lo que permite a las partes volver
a discutir la misma materia en un nuevo juicio, pues lo que en ellas se ha resuelto lleva
implícita la cláusula ' mientras se mantengan las circunstancias'!", En este sentido,
también ha errado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al declarar
admisible la reclamación de la parte afectada contra una sentencia que produce cosa
juzgada formal pues , aunque no caben recursos contra ella, la materia puede volver a
someterse a un juicio de la jurisdicción ordinaria, por las mismas partes. Por último ,
no hay ninguna razón para estimar que la sentencia de la Corte Suprema constituya
precedente de una nueva decisión en el caso , si la peticionaria ofrece antecedentes que

136 Efectivamente, en virtu d de un cambio de circunstancias , los tr ibunales pueden vo lver a conocer
de un lit igio entre los padres sobre el cuidado pe rsonal de sus hijo s. Así lo ha declarado la Corte Suprem a
en Duarte con Olivares (1946) (se modifica atnbución anterior a petición de la madre por cambio en
las circunstancias) y, más recientemente, reiterando en dicta la misma doctrina, en: Di Pede con Silva
(2 00 8). En el ámbi to de la do ctrina procesal, ROMERO SEGUEL (2002), p. 30. Con anterioridad , ded ica al
tema una monografia PEREIRA ANABALÓN (1954).
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 79

justifiquen un cambio en la atribución del cuidado personal de sus hijas en función

del interés de las niñas!",

111. LA INHABILIDAD DE LOS PADRES COMO CRITERlO DE ATRlBUCIÓN JUDICIAL A TERCEROS,

PARlENTES O EXTRAÑOS

La inhabilidad del padre y de la madre supervive como regla de atribución de la

tuición, pero solamente cuando se discute su adjudicación a terceros. Estos son los
casos del artículo 226 en relación al artículo 42 de la Ley de Menores; y del artículo
30 de la Ley de Menores. Es también el caso de las decisiones judiciales sobre cuidado
personal de niños, niñas o adolescentes en proceso de adopción.

l. Atribuciónjudicial a terceros. Preferencia de los ascendientes y

otros parientes consanguíneos
El supuesto previsto en el artículo 226 es que un tercero, pariente o extraño (como
legitimado activo), pida al tribunal la adjudicación del cuidado personal de un niño,
niña o adolescente contra el padre o madre que la tiene (legitimado pasivo). La le-
gitimación activa en esta pretensión la tiene cualquier tercero; pero con preferencia
los parientes consanguíneos y, entre éstos, uno o más ascendientes (por ejemplo, los
abuelos por parte paterna o materna).
Para que obtengan su pretensión en este supuesto la ley exige la prueba de inha-
bilidadfisica o moral de ambos padres. Se requiere la prueba de inhabilidad no sólo
del padre o madre que tiene la tuición; sino de ambos padres, aunque no vivan juntos.
De ser hábil, el otro de los padres prefiere frente a parientes de grado más lejano o
terceros. Parece evidente que esto es así cuando la ley pide la inhabilidad física o
moral de "ambos padres" (artículo 226).
La prueba de [a inhabilidad del padre o madre es carga del que pretende que se le
atribuya judicialmente la tuición, pero la jurisprudencia es vacilante en este punto.
Por ejemplo, en Cruz Berstein con Juez del Tercer Juzgado de Menores de Santiago
(2001), la solicitud de restitución inmediata (acogida) deducida por el padre sobre-
viviente contra e[ abuelo materno de su hija provoca, en respuesta, un recurso de
amparo deducido por éste a favor de la nieta. La Corte de Apelaciones de Santiago
acoge el recurso, en una sentencia confirmada por la Corte Suprema. Fundamenta su
decisión en que el tribunal debió recibir a prueba la solicitud de restitución sobre la
inhabilidad del padre; y que al no hacerlo procedió ilegalmente, lo que justifica que
se deje sin efecto esta resolución.
Es importante observar que, bajo [a antigua judicatura de familia, el abuelo había
impetrado y obtuvo que se mantuviera la situación de hecho en relación al cuidado
de la menor (Primer Juzgado de Protección). Sin embargo, paralelamente y, sin co-

137 Cf. Comisión lntcramericana de Derechos Humanos, Informe N° 42/08 de 23 de julio de 2008, so-
bre admisibilidad de la Petición 1271-04 formulada por Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile .
80 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PiNTo

nocimiento de la resolución recién citada, el Tribunal recurrido había ordenado la

restitución inmediata de la menor a quien legalmente correspondía su cuidado. Lo
que procedía era que el abuelo pidiera la tuición de su nieta invocando la inhabilidad
del padre sobreviviente para tenerla bajo su cuidado. En lugar de proceder por esta
vía, recurre de amparo a favor de la menor; con lo que consigue seguir al cuidado de
su nieta sin cumplir con la carga de acreditar al tribunal competente la inhabilidad del
padre. Ajuicio de este estudio, se utilizan torcidamente los recursos legales para eludir
la carga de probar la inhabilidad del padre, asunto que recaía en el abuelo materno.
Acreditada la inhabilidad fisica o moral de ambos padres, la regla exige que el
juez prefiera para atribuir el cuidado personal a los parientes consanguíneos más
próximos, y de entre éstos , a los ascendientes (abuelos), sean éstos los peticionarios
o no. Entre varias personas igualmente hábiles y llamadas en el mismo grado, el juez
debe preferir a la más idónea, según el interés del niño (ex artículo 242).
El caso más ilustrativo de la jurisprudencia reciente es Lincopil con Gómez (2008).
El padre pretende el cuidado personal de su hija contra una tía materna que la tiene
provisoriamente por atribución judicial (medida de protección). La demandada de-
muestra que el demandante está inhabilitado para cuidar de su hija por abusos sexuales
a los que la habría sometido mientras estaba de visita en su casa. Estos abusos no
fueron suficientemente comprobados en sede criminal. Sin embargo, de acuerdo a las
reglas de la lógica y a máximas de experiencia, apreciando antecedentes que obran
en el proceso, el tribunal de casación determina que la niña ha sufrido un maltrato
grave , que inhabilita al padre , de acuerdo al artículo 226 en relación al artículo 42
de la Ley de Menores, para tener el cuidado personal de su hija. Las mismas razones
llevan al tribunal a suspender el derecho deber de tener con ella una relación directa
y regular, hasta que nuevos antecedentes aconsejen lo contrario "para el desarrollo
integral de la niña".
Este supuesto , que claramente es diferente a los del artículo 225, pide un juicio entre
terceros (parientes o extraños) y uno o ambos padres. Exige que quien pretende que se
le atribuya el cuidado personal acredite inhabilidad de los padres , conforme al artículo
226 y artículo 42 de la Ley de Menores. Sin embargo, igualmente exige al tribunal
ponderar todos estos antecedentes en función del interés superior del niño (artículo 16
LTF). Así aparece claramente resuelto en Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso
(2008), en lo que, a juicio de este estudio es una tendencia de la jurisprudencia chilena.
Los hechos son los siguientes: los padres viven juntos en Cartagena y piden el cuidado
personal de su hija contra la abuela paterna que la tiene por haberle sido confiada por
ellos en el año 2001, en un momento de gran precariedad económica, cuando se fueron
a trabajar a un circo. En eljuicio no hay antecedentes que acrediten la inhabilidad de los
padres. La madre fue condenada anteriormente en un juicio de violencia intrafamiliar
por agresión fisica a la abuela y a su hija, pero el tribunal no considera que este hecho
la inhabilite para tener el cuidado personal de su hija. En primera instancia, se acoge
la demanda . La Corte de Valparaíso, revoca. La Corte Suprema rechaza el recurso de
casación en el fondo interpuesto por los demandantes.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO ClllLENO DE FAMILIA 81

Tanto el tribunal de alzada como el de casación consideran que, si bien los padres
no están inhabilitados para tener la tuición de su hija, en función del interés superior
del niño (artículo 16 LTF) los jueces pueden modificar las reglas de atribución legal.
Que éste es el caso de la menor Amola Donoso, que se encuentra incorporada y tie-
ne estabilidad en el hogar de su abuela paterna. Las ventajas de que vuelva con sus
padres no superan las desventajas que se seguirian para ella de abandonar el hogar
de su abuela'»,

2. Atribución judicial a terceros como medida de protección

Las pretensiones deducidas al amparo del artículo 226 con relación al artículo
42 de la Ley de Menores son distintas a las medidas de protección que el tribu-
nal puede adoptar, de oficio o a petición de parte, conforme al artículo 30 de la
Ley de Menores. Sin embargo, es evidente que ambas tienen por fundamento la
inhabilidad de ambos padres para el debido cuidado y vigilancia del niño, niña
o adolescente. En efecto, las medidas de protección del artículo 30 de la Ley de
Menores tienen por fundamento cualquier situación en la que los niños, niñas o
adolescentes vean sus derechos "gravemente vulnerados o amenazados" (artículo
30, inciso 1° de la Ley de Menores; artículo 8°, número 7) LTF). Por ejemplo, en
Contreras con Saavedra (2009) el Tribunal de Familia de Tocopilla decreta el
cuidado personal de la nieta a favor de su abuela paterna debido a la constatación
de lesiones por castigos del padrastro con una correa. La madre se opone, pero
la Corte de Antofagasta confirma, en sentencia que no prospera por infracción a
los artículos 225 y 226 del Código Civil. Hace fuerza al Tribunal de Casación la
idea de última ratio que la LTF (artículo 74) atribuye a la medida de separación de
una niña , niño o adolescente de uno o ambos padres, sin un juicio que demuestre
su inhabilidad.
La legitimación para impetrar estas medidas es amplia e informal. El artículo 70
LTF dispone que el procedimiento puede iniciarse: de oficio; a requerimiento del
niño, niña o adolescente ; de sus padres; de terceros que lo tengan bajo su cuidado;
de profesores o el director del establecimiento educacional al que asiste; de profe-
sionales de la salud; o de cualquier persona "que tenga interés en ello". No se exige
formalidad alguna, pudiendo requerirse la intervención judicial de palabra o por
escrito, sin necesidad de actuar con patrocinio de abogado (artículo 70 LTF; artículo
18, inciso final LTF).
El artículo 30 de la Ley de Menores autoriza a los jueces de familia para disponer
la participación de menores, sus padres o las personas que los tengan a su cuidado en
programas de apoyo, reparación u orientación para enfrentar y superar situaciones

138 Los padres obtienen un régimen de comunicación amplio que les permite tener a la niña consigo
todos los fines de semana y en todos los períodos de vaca ciones escolares del año. Cf Parte resolutiva
del fallo de segunda instancia . Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008).
82 MARÍA SARA RODRIGUEZ Perro

de crisis en que puedan encontrarse (artículo 30, inciso 2°, número 1) de la Ley de
Menores). También permite a los jueces disponer el ingreso de niños, niñas o ado-
lescentes en centros especiales, hogares sustitutos o establecimientos residenciales
(artículo 30, inciso 2°, número 2)).
"El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus
parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de
confianza" (artículo 30, inciso 3° de la Ley de Menores) .

3. Atribución del cuidado personal a terceros en el proceso de adopción

La inhabilidad fisica o moral del padre y de la madre, de conformidad al artículo

226, también es criterio para la declaración judicial de ser un menor susceptible de
ser adoptado (artículo 12,1. Ley N° 19.620).
En éste y en otros casos los solicitantes que no tengan el cuidado personal del
niño podrán pedirlo juntamente con la solicitud de adopción y el juez resolverá
en la audiencia preparatoria. Atribuido el cuidado personal provisionalmente, el
juez podrá ponerle término en cualquier momento, en atención al interés superior
del niño ; y cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adop-
ción. En esta misma resolución, el juez deberá atribuir el cuidado del niño a un
tercero; y disponer su entrega inmediata a quien confie su cuidado (artículo 24
Ley N° 19.620)139.

IV. EL DERECHO DEL NIÑO A SER OíDO EN ESTOS JUICIOS

La atribución judicial del cuidado personal de niños y adolescentes exige audien-

cia al menor, si su edad y madurez lo permite. Dedicaremos la última parte de este
capítulo al análisis de este derecho garantizado por la nueva legislación a los niños
y adolescentes.

1. Requisitos para el ejercicio de este derecho

El derecho del niño a ser oído tiene fuentes de diversa jerarquía. El artículo 12
de la Convención de Derechos del Niño exige a las partes signatarias garantizar al
niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio" el derecho de expresar
libremente su opinión en todos los asuntos que lo afecten. Esta opinión, continúa la
misma norma, se tendrá debidamente en cuenta "en función de la edad y madurez
del niño". Para tales efectos, la legislación deberá dar al niño la oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo.

139 Cf Tuición de Diana Benavides Benavides (2001) en que no prospera un procedimiento de adop-
ción iniciado por una "transacción extrajudicial" sobre tuición entre la madre y el matrimonio interesado
en la adopción, posteriormente "no aprobada",
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 83

En materia de atribución del cuidado personal, el artículo 227 del Código Civil
expresa que el juez "oirá a los hijos y a los parientes". Conforme al artículo 242, las
opiniones del hijo se tendrán debidamente en cuenta "en función de su edad y ma-
durez". Algo semejante reitera el artículo 85 de la LMC para los procedimientos de
separación, nulidad y divorcio, en cuanto se pronuncien sobre asuntos relativos a la
persona o bienes de los hijos . Cuando el matrimonio tuviere hijos menores de edad, el
juez "oirá a [los que estén] en condiciones de formarse un juicio propio". Sus opiniones
se tendrán debidamente en cuenta "en función de su edad y madurez".
De conformidad a estas normas, que son las fuentes de este derecho que la legis-
lación garantiza a los niños y adolescentes en los procedimientos que les concierne,
los requisitos para su ejercicio son los siguientes:
10. Existencia de un procedimiento judicial en curso.
2°. Edad suficiente para tener un juicio propio.
A continuación examinaremos cada uno de estos requisitos.

a) Procedimiento judicial en curso

Tanto en el plano de la Convención de Derechos del Niño, como a nivel de legis-
lación interna , el ejercicio de este derecho supone la existencia de un procedimiento
judicial en curso. Este procedimiento puede ser de atribución de su cuidado personal
al padre , a la madre o a un tercero, pariente o extraño; de regulación del derecho-deber
de mantener con el hijo una relación directa y regular (artículo 242); como también un
procedimiento de separación, nulidad o divorcio de los padres, en los que se planteen
cuestiones que afecten la vida futura de los hijos (artículo 85 LMC). Específicamente,
el niño debe ser oído en procedimientos sobre adopción de medidas de protección en
su favor (artículo 72 LTF).

b) Edad suficiente para tenerjuicio propio

La cuestión más delicada es el discernimiento de la edad que debe tener el menor

para ser oído, edad que tanto la Convención de Derechos del Niño como la legislación
interna (artículos 227, 242 Yartículo 85 LMC), exige que sea la necesaria para que
el niño tengajuicio propio.
Los autores no examinan el significado que pueda tener este concepto y para esto
podemos acudir a una interpretación sistemática y a la experiencia común.
Para hacerlo, se podrían distinguir las tres etapas de desarrollo que reconoce la
legislación civil en lo menores de edad. 1°. la edad de la pubertad (a partir de los doce
o catorce años); 2°. la edad de la inocencia (de los menores de siete años) ; y 3°. la edad
de la impubertad (mayores de siete y menores de doce o catorce años) .

b. J) Edad de la pubertad
Los adolescentes deben ser oídos a partir de la pubertad; es decir, desde los doce
años , si se trata de mujeres; o desde los catorce años, si se trata de varones (artículo
84 MARÍA SARA RODRíGUEZ PiNTo

26)140. Es evidente que si la legislación reconoce al menor adulto la autonomía su-

ficiente para testar y reconocer hijos (artículo 262), también debería reconocérsele
a esa edad la madurez suficiente como para tenerjuicio propio. Por tanto, a partir de
los doce o catorce años, según si se trata de mujeres o varones, el juez está obligado
a citar a los niños o niñas y adolescentes a oír su opinión en todo procedimiento
que les concierna, salvo que tengan alguna discapacidad que limite este juicio y
desaconseje su citación.
Al efecto, cabe recordar que la conveniencia de que los varones que cumplían
catorce años pudieran dar su opinión sobre la atribución de su cuidado personal al
padre fue una de las razones que movió al legislador de 1952 (Ley N° 10.271) para
establecer en esa edad el cese de la preferencia materna, elevando la edad de diez a
catorce años!". Con mayor razón debe oírse a los menores adultos de conformidad a
la legislación actualmente vigente.

b.2) Edad de la inocencia

Por el contrario, los niños y niñas menores de siete años no deberían ser oídos.
El criterio lo proporciona, a juicio de este estudio, el artículo 2319. Los menores de
siete años no son capaces de delito o cuasidelito. Es decir, no tienen el suficiente
discernimiento para responder civilmente de los daños que causen por sus delitos o
cuasidelitos. Afortiori, podría colegirse que a esta edad tampoco tienenjuicio prop io
para dar su opinión en un procedimiento que les concierna; y el tribunal no debería
citarlos siquiera.

b.3) Edad de la impubertad o preadolescencia

Entre los siete y los doce o catorce años , debería quedar a discreción del Tribunal
la audiencia al menor. A partir de los siete años de edad, el artículo 2319 reconoce
capacidad delictual a los niños; pero su capacidad negocial está limitada hasta los
doce o catorce años , según el artículo 1447 (que declara que los impúberes son abso-
lutamente incapaces). Durante esta etapa los jueces de familia podrían oír o no oír a
los menores, según las informaciones sobre sujuicio propio que obren en el proce so :

140 El artículo 16 LTF establ ece que para los efectos de esa ley "se considera niño o niña a todo ser
humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpl a
los dieciocho años de edad" . El artículo 26 del Código Civil chileno es, sin embargo, más específico en
las diversas etapas de desarrollo. "Art, 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete año s;
impúber, el varón que no ha cumplido los catorce años y la mujer que no ha cumplido doce ; adulto , el
que ha dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años ;
y menor de edad , o simplemente menor, el que no ha llegad o a cumplirlos." Ambo s cuerpos normati vos
acogen el derecho del niño a ser oído; sin embargo, el Código Civil establece que se tendr án en cuenta
las opiniones del hijo en función de su edad y madurez (artículo 242, inciso 2°); y esta regla deberí a
prevalecer como reguladora del fondo.
141 S OMARRIVA (1983), n. 480 .
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 85

opinión de los padres, opinión de otros especialistas. Sólo si se tiene razonable certeza
de que un niño de entre siete y catorce años tiene el juicio propio desarrollado, es
decir, una particular madurez, éste debería ser citado a manifestar su opinión sobre
las decisiones que le conciernan. Por ejemplo, es posible dudar si un menor de once
años tiene juicio propio para ser oído sobre un tratamiento médico que le causará
sufrimientos pero que le puede prolongar o salvar la vida, cuando su madre se opone
al tratamiento'<. Lo mismo puede decirse de dos niñas de seis y siete años a quienes
el juez oye sobre si quieren vivir con su padre o con su madre!".

2. Garantías procesales de la audiencia al menor

La LTF no se pronuncia sobre la oportunidad procesal en que el niño debe ser oído
en el procedimiento ordinario, correspondiente a los juicios sobre cuidado personal
de los hijos, sobre derecho-deber de mantener con él una relación directa y regular,
sobre separación, nulidad o divorcio. La audiencia del menor no es trámite esencial
de la instancia cuya omisión sea causal de casación en la forma (cf. artículo 67, 6),
b) LTF con relación al artículo 795 del Código de Procedimiento Civil).
El procedimiento especial sobre aplicación judicial de medidas de protección
(artículos 68 a 80 bis de la LTF) prevé que el niño, niña o adolescente pueda ser es-
cuchado en la audiencia preparatoria o de juicio (artículo 69 LTF). Sin embargo, en
este procedimiento tampoco parece ser obligatoria la audiencia del menor.
El mismo artículo 69 LTF contempla que pueda oírse al menor en una audiencia
especial, "en un ambiente adecuado y cautelando la salud física y psíquica" del niño,
niña o adolescente.
La audiencia del menor, por tanto, no puede ser un acto de mero trámite. Si se
cita al menor a la audiencia de juicio, debe ser oído "en un ambiente adecuado" (cf.
artículo 69 LTF), evitando exponer al niño, niña o adolescente, según su edad y ma-
durez, a todas las incidencias de la audiencia. El artículo 41 LTF dispone, además,
que el niño, niña o adolescente que sea llamado a ser testigo enjuicio sea interrogado
sólo por el juez, "debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio". Y que,
"excepcionalmente, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo del niño, niña o
adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectará su per-
sona" (artículo 41, inciso 2° LTF). Es decir, la audiencia del niño, niña o adolescente
corresponde hacerla al juez personalmente.

142 Gomez Noa, Robynson (2009) . V ARAS BRAUN (2009) es de la opinión que en casos como éste
debe oírse al niño; e, incluso, la opinión del menor debe ser tenida en cuenta al resolver. En este caso,
la opinión del menor era igualmente contraria al tratamiento que la opinión de la madre. El autor es
redactor del fallo de segunda instancia pronunciado por la Corte de Apelaciones de Valdivia, en calidad
de abogado integrante.
143 López con A lata (2004).
86 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

3. Efecto vinculante de la opinión del menor

La opinión del niño, niña o adolescente se tendrá debidamente en cuenta "en función
de la edad y madurez del niño" (artículo 12 Convención de Derechos del Niño; artículo
242; artículo 69 LTF). Es decir, la opinión del niño no es vinculante para el juez. Sin
embargo, éste la tendrá en cuenta "en función de la edad y madurez del niño".
Nos encontramos, nuevamente, con un criterio indeterminado de ponderación
de un elemento de decisión judicial. Admitida la audiencia al menor, esta no es, sin
embargo, vinculante u obligatoria para el juez. Ajuicio de este estudio, nuevamente
interesa distinguir las edades de los niños, niñas y adolescentes cuya opinión se ha
recabado en el proceso.
La edad normalmente lleva aparejado un grado de madurez, pero queda a criterio
judicial el ponderar si la madurez psicológica del niño, niña o adolescente corresponde
con su edad biológica.
La opinión del menor vincula o no al juez en el proceso de adopción, según la edad
del menor. La opinión del menor será tenida debidamente en cuenta en función de su
edad y madurez, si es menor de doce o catorce años, según se trate de una mujer o de
un varón. Si el menor tiene esa edad o más, la ley exige el consentimiento del menor
para ser adoptado (artículo 3° Ley N° 19.620) .
 CAPÍTULO QUINTO
OTRAS FORMAS DE ATRIBUCIÓN Y EJERCICIO
DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

Hemos dejado para este último capítulo lo que denominamos otras formas de
atribución y ejercicio del cuidado personal de niños y adolescentes. Hemos visto en
capítulos anteriores que la relación permanente y fluida de los hijos con ambos padres
es un bien deseable, pese a la dificultad de llevar los padres una vida separada. Por esta
razón las legislaciones tienden a establecer formas de corresponsabilidad y presencia
de ambos padres en el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos.
Esta finalidad se puede cumplir actualmente en la legislación chilena mediante
un régimen de comunicación directo y regular con el hijo, establecido entre éste y el
progenitor privado de su cuidado personal. También se puede cumplir, aunque con
mayores dificultades y no siempre en claro beneficio del hijo, mediante formas de
cuidado conjunto o alternado.
Este capítulo aborda estos dos temas, comenzando por el derecho-deber de man-
tener con el hijo una relación directa y regular.

1. EL DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA

Y REGULAR CON EL H1JOI44

El artículo 9 de la Convención de Derechos del Niño enuncia lo que luego de la

reforma de la Ley N° 19.585 ha pasado a ser el concepto de este sistema: "Los Esta-
dos Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular;
salvo si ello es contrario al interés superior del niño".
Inspirado en esta disposición, el nuevo artículo 229 del Código Civil expresa que
" El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del de-
recho ni quedará exento del deber de mantener con él una relación directa y regular" .

144 Para un tratamiento de las reformas legale s que ha sufrido este tema, ver RODRÍG UEZ P INTO (1999 ),
pp. 27-3 8.
88 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Se comprende, y así se ha entendido, que esta relación directa y regular aspira a ser
algo mucho más amplio que el antiguo "derecho de visitas".
Respecto de este derecho-deber de padres e hijos cabe examinar sus titulares y
caracteres, su regulación, su suspensión o restricción judicial y, en estrecha relación
con éste, la forma cómo la ley resuelve la salida de menores al extranjero.

1. Titulares este derecho-deber

a) El padre o madre privado del cuidado personal

De conformidad al artículo 229, son titulares de este derecho-deber "el padre o

madre que no tenga el cuidado personal del hijo".
El padre o madre cuya filiación fue establecida judicialmente contra su oposición
no queda privado de este deber (aunque sí de todos los derechos que conlleva el estado
filiativo) (artículo 203).
La ley autoriza al tribunal a decretar apremios contra el que infringiere resoluciones
que determinan el ejercicio de este derecho, sea éste el progenitor que tiene el cuidado
personal del niño o el progenitor privado de éste (artículo 66, Ley de Menores) y estas
normas no son letra muerta en los Tribunales de Familia.

b) Otros parientes y en especial los ascendientes

El artículo 48 de la Ley de Menores autoriza a otros parientes para solicitar a la
judicatura el establecimiento de un régimen de relación directa y regular con el niño,
niña o adolescente.
El juez resuelve a solicitud de ellos, "cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor" y luego de oír a los padres y a la persona que tenga al niño bajo su
cuidado, si es distinta de los solicitantes. Introducido por la Ley N° 19.711, de 2001,
este derecho de otros parientes favorece el mantenimiento de los vínculos familiares
de niños, niñas y adolescentes y parece a todas luces beneficioso para ellos.
La ley no especifica quiénes están legitimados para impetrar de la judicatura de
familia el establecimiento de un régimen de relación con el niño, niña o adolescen-
te. Parece razonable interpretar la legitimación amplia del artículo 48 de la Ley de
Menores a la luz del artículo 226: "En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes". Si puestos a separar
a los niños de sus padres, los jueces deben preferir a los parientes más cercanos y, en
especial, a los abuelos, con mayor razón deberían éstos ser preferidos para relacionarse
con sus nietos, incluso mediante un régimen regulado judicialmente, de conformidad
al artículo 48 de la Ley de Menores.

2. Caracteres más relevantes del derecho

Los principales caracteres en el nuevo derecho-deber de mantener con el hijo una
relación directa y regular son los siguientes:
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO ClllLENO DE FAMILIA 89

(1°) Es un derecho y deber de los padres privados de la tuición, por atribución

legal, convencional o judicial; ya no sólo de aquél de cuyo cuidado "se sacaban" los
hijos por intervención judicial (antiguo artículo 227).
(2°) Es un derecho que se extiende a todos los momentos de la vida, no sólo a los
momentos de visita. Se pretende que el padre o madre privado de la tuición mantenga
una relación directa y regular con el hijo. El artículo 229 no exige " una relación per-
sonal y contacto directo, en forma regular" , como hace la Convención de Derechos
del Niño (artículo 9, párrafo 3). Es decir, el artículo 229 no exige contactos de cuerpo
presente como exigía el antiguo derecho de visitas; aunque esto puede considerarse
una regresión inadvertida del texto legal, que debería corregirse con una interpretación
armónica con la Convención de Derechos del Niño.
Recientemente, en Correa (Anglen) con Seguel (2008) la Corte Suprema acoge el
recurso de casación interpuesto por la demandada contra una sentencia de la Corte de
Santiago que confirma el régimen de comunicación establecido en primera instancia.
El niño tiene cinco años de edad y su padre, Randall S. Anglen, de nacionalidad nor-
teamericana, vive en Estados Unidos. El tribunal de casación considera que atendida
la edad del niño, las circunstancias de la separación de sus progenitores y el escaso
contacto que ha tenido con su padre no sirve al interés superior del niño que éste
viaje a Estados Unidos para estar con su padre. La relación entre padre e hijo durante
los períodos de vacaciones escolares deberá tenerse en Chile; y el vínculo deberá
estrecharse paulatinamente.
Este fallo también es relevante en cuanto al sistema de comunicación que establece
con el padre. Los tribunales chilenos no permiten la salida del menor al extranjero
para cumplir un régimen de comunicación con su padre; pero sí establecen porme-
norizadamente que puede estar en comunicación con su hijo dos veces a la semana
por Internet (web cam) y por tel éfono'<.
En cambio, en Martinez con Pérez de Arc e (2001) la Corte de San Miguel establece
que sí puede cumplirse un régimen de comunicación del padre que vive en Puerto
Aysén con sus hijos, que viven en Santiago, mediante el traslado de éstos a la ciudad
donde vive el padre por quince días una vez al año en las vacaciones escolares.
(3°) Es un derecho que se regula por convención entre los padres y, supletoriamente,
por el juez de familia. No hay regulación legal de este derecho.
(4°) La frecuencia y libertad de esta relación se regula en función del interés del hijo,
no del interés del padre o madre privado de la tuición. Este aspecto es particularmente
relevante Correa con Seguel (2008), comentado unas líneas más arriba, donde la Corte
Suprema rectifica lo resuelto por los jueces de grado en función del interés superior
del niño, aunque al resolver así limite o restrinja las pretensiones del actor.
(5°) Es un derecho sujeto a suspensión o restricción (artículo 229, inciso 2°; artículo
48 Ley de Menores); pero no puede el hijo quedar privado del derecho a mantener una

145 Correa con Seguel (2008), Parte resolutiva del fallo de prim era instancia, a firme en esta parte.
90 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PiNTO

relación con el padre o madre que no vive con él. Las suspensiones o restricciones se
determinan judicialmente, nuevamente, en función del interés o bienestar del hijo.
(6°) La relación directa y regular es un derecho de los hijos y un deber de los pa-
dres. Como consecuencia, el incumplimiento puede ser sancionado con suspensión
o restricción (artículo 48, Ley de Menores).
(70) El progenitor que tiene determinado en su favor un sistema de regulación del
derecho-deber de mantener con sus hijos una relación directa y regular tiene derecho a
autorizar las salidas al extranjero del niño, niña o adolescente. El permiso puede darse
por escritura pública o privada autorizada por Notario Público. En caso de negativa
injustificada, el permiso puede suplirlo el juez, quien deberá señalar un plazo para
que retome al país (artículo 49, Ley de Menores).

3. Regulación del régimen

Este derecho-deber puede regularse por convención entre los padres o por la ju-
dicatura de familia.

a) Regulación por convención entre los padres

A diferencia de la legislación anterior, el nuevo artículo 229 permite regular este
derecho-deber por convención entre el padre o madre que tiene el cuidado personal
del hijo y el que se encuentra privado de él. El deber será ejercido "con la frecuencia
y libertad acordada con quien 10tiene a su cargo" (artículo 229, inciso 1° ij).
A diferencia de otras convenciones admitidas a partir de la Ley N° 19.585, esta
convención no está sujeta a formalidad alguna, 10 cual es criticable especialmente en
cuanto al ejercicio del derecho a dar el consentimiento para la salida de menores al
extranjero (artículo 49 de la Ley de Menores). Si el acuerdo se alcanza en el marco
de un proceso de mediación, entonces constará por escrito y será homologado por el
juez de familia. En el marco de los acuerdos reguladores en procesos de separación,
nulidad o divorcio (artículos 21 y 27 LMC), los acuerdos sobre un régimen de comu-
nicación entre el padre o madre privado del cuidado personal y el o los hijos deben
constar por escrito y tener aprobación judicial. La resolución judicial que apruebe
estos acuerdos deberá inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento de los
niños, niñas o adolescentes a quienes afectare (ex artículo 6° LRC).

b) Regulación judicial
A falta de acuerdo, este derecho-deber es regulado por el juez, a requerimiento del
padre o madre privado de la tuición (artículo 229, inciso 1°). El artículo 48, inciso 2°
de la Ley de Menores incluso autoriza al juez para regular este deber de oficio. Por
otra parte, los acuerdos reguladores del artículo 21 de la Ley de matrimonio civil
exigen, para ser completos, que el deber de mantener con el hijo una relación directa
y regular esté regulado de común acuerdo entre los padres. A falta de acuerdo, el juez
puede derivar el conflicto a mediación o fijar él mismo el ejercicio de este deber.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CIllLENO DE FAMU..IA 91

Sin embargo, los tribunales revisan la pretensión desde el punto de vista del interés
del hijo, realizando un control preventivo de la adecuación de estas demandas con el
bienestar del niño (ex artículo 48, inciso 5° de la Ley de Menores). Por ejemplo, en
Venegas (visitas a la menor Ángeles Venegas) (2003) la Corte de Rancagua revoca
una sentencia que regula un régimen de comunicación de la menor con el padre por
encontrarse acreditado que éste tiene adicción problemática a las drogas y al alcohol,
lo cual constituye un peligro físico y moral para la niña.
En la jurisprudencia sobre establecimiento judicial de un régimen de comunica-
ción es frecuente encontrar casos de padres que solicitan judicialmente el ejercicio
de este deber, contra madres que se oponen alegando algún elemento de inhabilidad
del padre ; cuando el único factor por el que el tribunal puede desestimar esta de-
manda es si se acredita que hay riesgo de que sea manifiestamente perjudicial para
el bienestar del hijo (artículo 48 de la Ley de Menores). Las pensiones alimenticias
impagas inhabilitan para tener el cuidado personal del hijo (artículo 225, inciso 3°)
pero no para tener con el hijo una relación directa y regular (artículo 229). Esto es
lo que se pretende en E.A.A. V con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Se
trata del recurso de amparo (acogido) interpuesto por la abuela de un menor de edad
que sufre apremios por no pago de pensiones alimenticias. Pero el caso se inicia con
la demanda del menor que pide al tribunal que se regule un régimen de comunica-
ción con la hija no matrimonial que tiene con su "polola" (novia). A esta demanda se
acumula otra que ha deducido la madre para la fijación de alimentos. En la audiencia
preparatoria, éstos se fijan provisionalmente. El demandado no paga, de donde se
generan los apremios que causan el recurso de amparo de la abuela. En este caso, la
madre consigue frustrar la pretensión del padre estudiante menor de edad invocando
su incapacidad de proveer.
Otro caso semejante, aunque anterior en el tiempo , es Escudero con Jue z del
Juzgado de Letras de Menores de San Bernardo (2000). La madre recurre de protec-
ción ante la Corte de San Miguel por la resolución del juez de menores que acoge la
demanda del padre fijando provisoriamente un régimen de comunicación con su hija
de poco más de dos años de edad; pero esta pretensión se desestima y la recurrente se
desiste de la apelación ante la Corte Suprema. Se argumenta que el tribunal decreta un
régimen provisorio de comunicación sin previa recepción de la prueba, con la que se
podría haber acreditado anomalías psíquicas en el demandante y adicción a las drogas ,
elementos que los jueces del fondo estiman que se deberán valorar en la oportunidad
procesal correspondiente. Por otra parte, argumentan las recurridas, en causa sobre
alimentos entre las mismas partes no se habla de anomalías psíquicas y está acreditada
la gran capacidad del demandante para generar recursos económicos.

4. Supervigilancia judicial del cumplimiento del régimen

La Ley de Menores confiere al juez de familia una serie de atribuciones para ase-
gurar el cumplimiento de un régimen de comunicación con los hijos.
92 MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

a) Recuperación del tiempo perdido por orden judicial

En primer lugar, el juez puede ordenar la recuperación del tiempo perdido cuando
el padre o madre obligados a facilitar el ejercicio de un régimen de comunicación con
el hijo "frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos
en que ha sido establecida" (artículo 48, inciso 3° Ley de Menores).

b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso

El padre o madre obligado a cumplir con un régimen de comunicación que injustifi-
cadamente no lo hiciere, podrá ser instado por eljuez de familia a darle cumplimiento
bajo apercibimiento de suspensión o restricción. Podrá asimismo ser apremiado en los
términos del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por quince
días o multa proporcional). Hay numerosa jurisprudencia que aplica efectivamente
estos apremios'<.

c) Suspensión o restricción judicial del régimen

Por último, "cuando manifiestamente perjudique el bienestar del menor" el juez
podrá decretar la suspensión o restricción del régimen de comunicación con el hijo.
Esta suspensión o restricción podrá decretarse provisionalmente, si se acompañan
antecedentes graves y calificados que justifiquen la medida (artículo 48, inciso 5°
Ley de Menores).
En Drolet con Díaz (2009) la madre de unos niños pide al tribunal la suspensión
o restricción del régimen de comunicación que éstos tienen con su padre. Sostiene
que la relación es perjudicial para sus hijos porque el padre tiene un desequilibrio
psíquico y porque hay indicios de que ha abusado sexualmente de uno de los niños
(aunque esto último no se pudo acreditar en sede criminal). La Corte Suprema acoge
el recurso de casación en el fondo interpuesto por la madre contra la sentencia de
segunda instancia que revoca el fallo que acoge su pretensión en primera instancia.
El Juez de Letras considera manifiestamente perjudicial para los niños un posible
desequilibrio psíquico del padre unido a presuntos abusos sexuales. Aun cuando

146 Por ejemplo, en Basca con Juez del Juzgado de Menores de San Felipe (2003) la Corte de
Apelaciones de Valparaíso rechaza el recurso de amparo interpuesto por la madre del menor Santiago
González Basca contra el Juez de Menores que decreta apremios en su contra por no dar cumplimiento
en forma reiterada a un régimen de comunicación directa y regular del padre con el hijo. En Zambrana
con Cholaky (2006) la Corte Suprema desestima el recurso de amparo deducido por una mujer contra
la jueza de familia que decretó apremios contra ella por desobedecer el régimen de relación directa y
regular establecido por el tribunal a favor del padre de su hija. En sentido contrario, en López con Juez
de Familia de Viña del Mar (2006) (recurso de amparo), la Corte Suprema declaró excesiva la medida
de apremios decretada contra la madre por incumplimiento de un régimen provisorio de comunicación
de su hijo de dos años con el padre, disponiendo su libertad inmediata. En similar sentido, Durán Franke
con Juez del Quinto Juzgado de Menores de Santiago (2004) (recurso de amparo acogido).
EL cmDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CffiLENO DE FAMILIA 93

éstos no estén suficientemente acreditados en sede criminal, sí corresponde darles

valor en sede civil.

5. Conclusión: la reforma favorece un régimen liberal

de comunicación con el hijo

Puede concluirse que el derecho-deber de mantener una relación directa y regular

con el hijo tiene un contenido amplio y flexible que persigue el estrechamiento de los
vínculos de maternidad/parentalidad durante la vida separada de los padres. El legislador
quiso abandonar la terminología del "derecho de visitas" con esta precisa finalidad.
La concepción amplia y flexible de este derecho-deber en el nuevo Derecho de
familia es una más de las muchas razones que favorecen la atribución del cuidado
personal a uno de los padres, y no a ambos en conjunto o en forma alternada, durante
su vida separada.
La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema confirma esto. Así ocurrió en Her-
nández con Sarmiento (2008) en que la madre, que no obtiene la tuición de su hija de
nueve años contra el padre, sí queda con un régimen de comunicación con ella que se
establece en la parte resolutiva del fallo de primera instancia. En Tuición de la menor
Kassandra Arriola Donoso (2008) los padres no obtienen su pretensión de recuperar
el cuidado personal de su hija de diez años contra la abuela paterna, pero el tribunal
regula en su favor un régimen de comunicación generoso y liberal (todos los fines de
semana del año y todas las vacaciones escolares). Antes de estos fallos más recientes,
en Abarres con Riquelme (2002), la Corte de Rancagua regulaba un régimen de visitas
a favor del padre de la siguiente forma: un día a la semana de 13 a 18 horas o de 13 a
20 horas durante el año escolar; quince días completos y corridos durante el verano; y
las fiestas de fin de año, una con la madre y otra con el padre, alternándose cada caño.

6. La salida de menores al extranjero

La salida de menores al extranjero está estrictamente regulada por el artículo 49
de la Ley de Menores; y por la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internac ional de Niños (1980).
Al efecto, la ley distingue entre menores al cuidado de ambos padres (artículo 224) y
menores confiados al cuidado de uno de sus padres o de terceros (artículos 225 y 226).

a) Menores al cuidado de ambos padres

El niño, niña o adolescente no puede salir del país sin la autorización o compañía
de ambos padres.

b) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero

Estos niños no pueden salir del país sin la autorización o en compañía del padre o
madre , o de la persona a cuyo cuidado se encuentran. Si el menor ha sido reconocido
94 MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO

solamente por uno de sus padres, puede salir al extranjero con la autorización o en
compañía del padre o madre que lo ha reconocido.
Si hay un régimen de comunicación establecido a favor del padre o madre pri-
vado del cuidado personal, éste tiene que autorizar también la salida del menor al
extranjero.
El régimen de relación directa y regular puede incluso estar establecido de hecho,
de común acuerdo entre los padres. Así ocurre en Loyola con Ministros de la Corte
de Apelaciones de Santiago (1990). La madre quiere salir del país con la hija por un
año. El padre se opone y pide que se regule judicialmente el régimen de comunica-
ción, a lo que el tribunal accede. Sin embargo, se autoriza la salida y la decisión de
primera instancia es confirmada en alzada. La Corte Suprema revierte conociendo de
un recurso de queja interpuesto por el padre.

c) Formalidades de la autorización y facultades judiciales al efecto

La autorización debe prestarse por escritura pública o por escritura privada otor-
gada ante Notario Público.
Si el padre o madre llamado a dar la autorización la negare sin motivo justificado
o no pudiere prestarla, podrá suplirla el juez de familia del lugar de residencia del
menor, en consideración al beneficio que reporta el viaje al menor y señalando el
plazo por el que se concede la autorización (artículo 49 Ley de Menores y artículo
8°, número 10 LTF). Por otra parte, si el progenitor llamado a dar su autorización
hubiere sido apremiado por dos o más veces por incumplimiento de una pensión
alimenticia, el juez podrá prescindir de su consentimiento para dar la autorización
de salida del país (artículo 19, Ley N° 14.918 sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias).
En el supuesto referido anteriormente (el padre o madre llamado por ley a autorizar
la salida del menor al extranjero la niega sin motivo justificado o no es habido para
prestarla), la Ley N° 20.383, de 2009, agrega un artículo 49 bis a la Ley de Menores.
Esta norma faculta al juez para autorizar salidas libres del menor al extranjero por
no más de quince días, hasta por dos años, a solicitud del padre o madre interesado,
como sanción al incumplimiento de un régimen de relación directa y regular con el
hijo establecido judicial o convencionalmente. Según consta en su tramitación legis-
lativa, la reforma pretende impedir que el progenitor ausente entorpezca o dificulte
sin motivo justificado la vida del menor junto al padre o madre que tiene su cuidado
personal.
En cualquier otro caso no contemplado en los supuestos anteriores, la autorización
para sacar el menor al extranjero debe darla el juez de familia, fuera de un procedi-
miento de adopción'<'.

147 La salida de menores para ser adoptados en el extranjero se encuentra regulada por los artículos
29 a 36 de la Ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 95

d) Secuestro internacional de menores

El incumplimiento de una autorización de salida de un menor al extranjero puede
configurar un traslado o retención ilícita, cuyos efectos civiles en el plano interna-
cional están regulados por la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños (La Haya, 1980), en adelante también, la Convención!".
Al efecto, la Corporación de Asistencia Judicial, como Autoridad Central designada
por el Gobierno de Chile, podrá requerir la restitución inmediata del niño ilícitamente
trasladado o retenido en el extranjero a la Autoridad Central del país co-signatario
que corresponda.
Si el niño ha sido ilícitamente trasladado o retenido en el territorio nacional, la
Autoridad Central del país requirente deberá solicitar a la Corporación de Asistencia
Judicial que ésta pida la restitución inmediata del niño a sus legítimos guardadores.
El tribunal competente para conocer de este procedimiento es el juzgado de familia
del presunto domicilio del menor. La judicatura deberá constatar, por todos los me-
dios posibles, si el niño se encuentra en el país y si concurre alguna de las causas
que autorizan su retención en él. Estas causas están reguladas en el artículo 13 de la
Convención, y son las siguientes: 1°, que el requirente no tiene legalmente la tuición
del niño , o ha accedido al traslado o a la retención voluntariamente, antes o después;
2°, que existe un grave riesgo de que el regreso ponga al niño en un grave riesgo físico
o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable.
Ilustra muy bien estos supuestos el caso de Roberta Crea Ponce, nacida el 16 de
abril de 2004 , en Italia , país en el que vivía con sus padres hasta su viaje a Chile con
su madre el 25 de diciembre de 2005. En enero de 2006 , el padre inicia un procedi-
miento internacional de restitución inmediata al amparo de la Convención. El tribunal
de familia de San Miguel acoge el requerimiento en decisión confirmada por la Corte
de Apelaciones de San Miguel. Invalidando de oficio esta sentencia por vicio de ultra
petita, la Corte Suprema resuelve revocando, por las siguientes razones: 1°, porque el
traslado a Chile de la niña fue hecho con el consentimiento del requirente, su padre;
2°, porque separar a la niña de su madre "a tan corta edad la deja expuesta innecesa-
riamente a riesgos psicológicos de carácter permanente". Es decir, las dos causales
establecidas en el artículo 13 de la Convención, que permiten al país requerido negar
la restitución, se cumplían en el caso-" .

148 Aprobada y promulgada por D.S. N° 386 del Mini sterio de Relaciones Exteriores, publicado en
el Diario Oficial de 17 de junio de 1994. Mediante Oficio W O12485 de 2 1 de junio de 1994 dirigido al
Ministro de Relaciones Exteriores de los Países Bajos, el Gobierno de Chile designó a la Corporación de
Asistencia Judic ial como Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones impue sta s
al Estado por esta Convención . Mediante Auto A cordado de 3 de noviembre de 1998, modificado por
Auto Acordado de 17 de mayo de 2002 , la Corte Suprema estableció el procedimiento aplicable a esta
Convención. De conformidad al articulo 8°, números 10 y 17 de la LTF, los juzgados de familia son
competentes para conocer de esta s materias .
149 Cf. Crea con Ponce (2007) .
96 MARIA SARA RODRíGUEZ PINTO

11. EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O ALTERNADO

La segunda forma de atribución o ejercicio del cuidado personal de los hijos que
analizaremos en este capítulo es lo que se ha denominado cuidado personal compartido
o alternado. En este ámbito examinaremos la naturaleza de este sistema de cuidado de
los hijos, la experiencia que nos ofrecen algunos sistemas comparados y su viabilidad
en el Derecho chileno.

l. Naturaleza de la tuición compartida o alternada

a) La noción de cuidado personal compartido o alternado
La tuición compartida o alternada es una forma de atribución convencional del
cuidado personal que consiste en que, durante su vida separada, el padre y la madre
conservan el cuidado personal de los hijos en forma conjunta o alternada-". Se tiende
a denominar la institución como cuidado alternado o sucesivo, para destacar que el
ejercicio conjunto de la tuición, en la práctica, supone que el niño vive alternativa o
sucesivamente con cada uno de sus progenitores, quienes, por una especie de tumo
establecido entre ellos, cuidan directamente de sus hijos mientras viven consigo. (Esta
nomenclatura parece ser la preferida en Chile!").
Un concepto importante en estos acuerdos consiste en conseguir que los hijos pasen
igual cantidad de tiempo con cada uno de sus progenitores, padre y madre. Para satis-
facer este objetivo los acuerdos pueden constituir a uno de los padres como encargado
de la tuición directa (el niño vive físicamente con él), y al otro como encargado de
ejercerla alternativamente (el niño lo visita o vive con él), durante algunos periodos
de tiempo e.n la semana o en el año. Por ejemplo, de lunes a viernes con la madre ; de
viernes a lunes con el padre . Un fin de semana con el padre cada quince días; y una
noche de lunes a viernes, todas las semanas. El resto del tiempo, con la madre. O bien,
un semestre con la madre y otro con el padre. La igual repartición del tiempo exige
que el niño tenga su vivienda en la residencia del padre y en la de la madre; exige
que ambos padres residan en la misma ciudad o a igual distancia del colegio; exige
que se pongan de acuerdo sobre cuestiones de logística tales como quien lo lleva y
quien lo trae. Etcétera. Las posibilidades son múltiples pero todas requieren perfecta
coordinación y dedicación de ambos padres, para evitar que el niño sufra perjuicios
por esta forma de vida.
La práctica norteamericana dejoint custody (custodia compartida) desarrolló una
distinción entre tuiciónfisica y tuición legal. Los hijos viven con uno de los padres,

150 El Derecho chileno no distingue entre titularidad y ejercicio del cuidado personal, como hace
por ejemplo el Derecho español. En éste es posible mantener que la guarda y custodia la tienen conjun-
tamente los padres separados (titularidad) aunque la ejerzan alternativamente (ejercicio) (artículos 90
a 92 del Código Civil español).
151 Por ejemplo, LATHROP (2005). Sin embargo, la autora parece modifi car su opinión en su último
libro sobre el tema . Ver LATHROP (2008), pp. 283-286.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 97

que tiene la tuición fisica de ellos. El otro puede dirigir la educación de los hijos e
intervenir en decisiones sobre escolarización, religión, etcétera en virtud de su dere-
cho a la tuición legal' >. Éstos eran verdaderos casos de tuición compartida, pues el
progenitor privado del cuidado fisico del niño, no quedaba excluido de decisiones
importantes relativas al cuidado del niño. Algo semejante ocurría en Chile hasta
antes de la reforma de la Ley N° 19.585, en que el padre mantenía la patria potestad
aun cuando estuviera privado de la tuición sobre sus hijos; y parece razonable que
así sea, sin llegar a los extremos que en la práctica han producido en Chile las Leyes
N°s. 18.802, de 1989 (atribuye por ley el cuidado personal de todos los hijos menores
de dieciocho años a la madre) y 19.585, de 1998 (la patria potestad queda radicada
en quien tiene el cuidado personal de los hijos) al excluir al progenitor privado del
cuidado personal de decisiones importantes relativas al hijo153.
A pesar de sus ventajas teóricas, algunos estados de la Unión -como Illinois- han
eliminado esta distinción entre legal y physical custody 154; y ésta parece ser la ten-
dencia -". Las leyes tienden a dejar de hablar de custodia, e incluso dejoint custody,
para introducir conceptos como los de Joint Parenting Agreements (acuerdos de
parentalidad conjunta), Joint Parenting Orders (órdenes de ejercicio conjunto de
parentalidad) o Joint Parenting Plans (planes de parentalidad conjunta).
Otro rasgo importante de esta institución es su fuente en la convención de los pa-
dres. Los acuerdos de tuición conjunta o alternada desde su introducción en los años
1980 son convenios entre los padres. Requieren el mutuo acuerdo entre progenitores.
Lo que resulta dificil de aceptar es que los tribunales de familia decreten estos siste-
mas contra la voluntad de uno de los padres. Esto lo permiten algunas legislaciones
con fuerte resistencia del foro. Actualmente esta es la situación en España, después
de la Ley N° 15/2005, de 8 de julio. En el ámbito norteamericano, hay numerosos
estudios que desaconsejan la tuición compartida si no hay un alto grado de armonía

152 MASO:-/ (1994), p. 132.

153 En este sentido parece razonable la reforma legal que propone exigir el consentimiento de ambos
padres en todas " las deci siones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor, como
las relati vas al colegio en que se educa, lugar de habitación, sistema de salud al que se adhiere, entre otras,
o la relación directa y regular a que se refiere el artículo 229" (Proyecto Boletín N° 5793-07, de 2 de abril
de 2008). Esta propuesta devuelve al padre, en cierta forma, la patria potestad de la que fue privado por
la regla del inciso primero del artículo 245 del Código Civil, introducida por la Ley W 19.585, que hace
radicar la patria potestad en aquel de los progenitores que tiene la tuición, salvo acuerdo o resolución judicial
en contrario. Es cierto que los artículos 222 , 230, 234 Y 236 entregan a ambos padres, viv an o no juntos,
la preocupación por el interés superior del hijo (artículo 222 ), los gastos de educación, crianza y estableci-
miento de los hijos (art ículo 230), la facultad de corregir a los hijos (artículo 234) y el derecho y el deber
de educar a los hijo s (artículo 236). Pero en los hechos, esta s atribu ciones las ejerce quien tiene el cuidado
personal y no se conocen casos (exceptuado el asunto de los gastos) en que el padre o madre privado de la
tuición pretenda el ejercicio de atribuciones en el ámb ito de la corrección o educación del hijo .
154 BLOCKMAN (2007), p. 94 2.
155 PARKINSON (2007), p. 247ss.
98 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTo

y cooperación entre los padres (que, si existiera, probablemente no los habría llevado
a la separación).

b) Justificación de esta institución

La literatura justifica esta forma de atribución de la tuición en la necesidad de
respetar la coparentalidad durante la separación de los padres, y la corresponsabilidad
en la crianza y educación de los hijos. Aunque el matrimonio sea disoluble, se dice
con bastante razón, la paternidad/maternidad es indisoluble; y la ley deberla buscar
formas de acomodar esta realidad a la separación de los padres' " . Las leyes incluso
deberían asegurar que los niños tengan frecuente y continuo contacto con ambos padres
divorciados, como es el caso de la legislación del Estado de California, para la cual
éste es un objetivo de política pública explícitamente formulados",
También se invoca el principio de igualdad entre hombres y mujeres, que des-
aconsejarla privilegiar la posición del padre o de la madre bajo ninguna forma . Es-
pecialmente se justifica esta modalidad de ejercicio de la tuición en la necesidad de
superar la preferencia materna. Incluso se pretende justificar la tuición compartida
o alternada en el interés superior del niño, que aconsejarla que éste mantenga una
relación estable con sus dos progenitores, padre y madre, sin desvincularse excesi -
vamente de ninguno de ellos.

2. La experiencia del Derecho comparado

El tema se debate entre una retórica favorable al cuidado personal compartido
o alternado, especialmente a nivel de políticas legislativas, y una práctica judicial
escéptica o resistente a ella.

a) La retórica favorable a la tuición compartida o alternada

La justificación retórica de la tuición compartida procede del mundo anglosajón,
donde tiene su origen el concepto mismo . La custodia compartida o joint custody se
introdujo en el Estado de California (Estados Unidos) en 1980 como un paliativo a los
cuestionamientos que iba teniendo la preferencia materna. Hacia 1988, treinta y seis
estados habian incorporado en su legislación prescripciones sobre custodia compartida.
La difusión de los procesos de mediación hizo popular este arreglo como acuerdo de
compromiso que, a falta de regla de atribución legal, evita el juicio en el momento
del acuerdo!". En la actualidad, el sistema mantiene su popularidad. La tendencia en
diversos países es hacia la custodia compartida, bajo diversas formas y denominacio-

156 PARK1NSON (2007) pp. 237-280, por citar un estudio procedente del ámbito anglosajón ampl io y
reciente.
157 M ACCOBY y M NOOKIN (1992), p. 274.
158 MASON (1994), p. 130.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 99

nes: responsabilidad parental, que subsiste después del divorcio (Inglaterra y Gales),
coparentalidad o autoridad parental conjunta, con residencia alternada, erradicando
el concepto de tuición (Francia), custodia compartida que continúa después de la se-
paración o divorcio (Suecia, Finlandia y otros países escandinavos), responsabilidad
parental conjunta (Alemania).
Un buen ejemplo de la argumentación que justifica la custodia compartida es el
reciente artículo del profesor australiano Patrick PARKlNSON I59 • Parkinson argumenta
que la experiencia de treinta años desde la revolución divorcista de los años '60 y '70
ha demostrado que los presupuestos del divorcio por cualquier causa, que buscaba
liberar a los cónyuges de sus ataduras para que emprendieran una nueva vida, han
fracasado. Mientras el matrimonio es libremente divorciable, la paternidad no lo es.
La paternidad/maternidad ata a los padres con lazos indisolubles, más fuertes que
el matrimonio, incluso aunque no haya habido matrimonio. La promesa de libertad
después del divorcio está vacía, si hay hijos ; yen esto el Derecho positivo ha debido
volver a alinearse, concluye PARKlNSON 160 , con el Derecho natural.
Éste parece ser el argumento más fuerte a favor de la tuición compartida. Con
sentido común y experiencia, el mismo lector puede constatarlo al leer el siguiente
conjunto de proposiciones con las que Fabiola LATHROP recapitula las ventajas del
sistema! " : (1) es el sistema que mejor responde a los conceptos de corresponsabilidad
familiar y coparentalidad; (2) mantiene la vigencia de dos modelos adultos frente al
niño; (3) sería la modalidad que con menos dificultad rescata y preserva la situación
de vida del niño previa a la ruptura; (3) reduce el "divorcio" entre el niño y su padre o
madre no custodio; (4) evitaría alteraciones de orden psicológico; (5) podría enrique-
cer el mundo social, afectivo y familiar del niño; (6) propicia una visión de conjunto
acerca de la crianza y educación del niño por ambos padre y madre; (7) redefine la
posición del progenitor no conviviente; (8) presentaría ventajas de orden económi-
co; (9) reduciría la hostilidad del niño frente a segundas parejas del padre o madre;
(10) reduciría los índices de divorcio; (11) suprimiría la necesidad de mantener un
régimen de comunicación directa y regular con el hijo. La misma autora, aunque en ge-
neral partidaria del sistema, manifiesta cierto grado de escepticismo frente al excesivo
optimismo de estas "ventaj as"; y reconoce con realismo que hay también desventajas,
entre las que destaca la inestabilidad a que se somete la vida del ni ño!" .
La doctora Judith S. WALLERSTEIN, que condujo un amplio estudio del efecto
del divorcio en los hijos, en los años setenta y ochenta, era inicialmente optimista
y favorable a la custodia compartida. Cualquier sistema que auspiciara el continuo
contacto de los padres con los hijos luego del divorcio era bueno. En 1985 inició un

159 PARKI NSON (200 7), 43 pp.

160 P ARK1NSON (2007) p. 279.
161 LATHROP (2008) pp. 473-4 84.
162 LATHROP (2008) pp. 484-497 .
100 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

estudio sobre esta nueva "forma de familia" mediante entrevistas con veinticinco
parejas que llevaban años en sistemas dejoint custody. Las parejas habían adoptado
el sistema, de mutuo acuerdo, por diferentes motivos: para acomodar horarios de
trabajo; porque ninguno de los dos quería tener total responsabilidad sobre los hijos ;
porque querían mantener algún contacto con su ex marido o mujer. Sin embargo,
todos ellos estuvieron de acuerdo en que sus hijos habían tenido muchos problemas
yendo y viniendo entre un hogar y el otro; cada uno de ellos (padre y madre) ma-
nifestaba preocupación por la ansiedad de sus hijos cuando "vu elven a casa" y el
tiempo que les toma la readaptación. Todos tenían temor de que sus hijos estuvieran
llevando dobles vidas y les preocupaba el efecto de esto en el futuro. Por otra parte,
todos los entrevistados coincidían en que era más fácil iniciar nuevas relaciones
sentimentales con este sistema; pero reconocían que vivían en un continuo grado
de ambigüedad y tensión.
La custodia compartida, por otra parte, significaba desafios importantes para los
niños. Por sobre todos, los niños se veían exigidos a desarrollar a muy temprana edad
un alto grado de flexibilidad, algo que la persona humana alcanza sólo con la madurez.
En definitiva, estos arreglos podrían tener buenos resultados, concluye W ALLERSTEIN
en 1996, pero estos resultados no los conocemos todavía 163.
En España, antes de la ley de 2005 , se aducían argumentos a favor y en contra de la
institución. Como elementos favorables, la custodia compartida respetaría el derecho
de ambos padres a asistir a las distintas fases del desarrollo de sus hijos; eliminaría
el sistema de visitas; e iría en beneficio de los hijos , quienes saldrían favorecidos con
una convivencia "normalizada" con ambos progenitores's-. Las opiniones contrarias
levantaban objeciones desde el punto de vista de la estabilidad fisica y emocional de
los niños. El niño no tendría un hogar, sino dos; no tendría una monotonía de vida:
de ver y vivir la vida cotidiana, sino dos; siendo ello, en principio, desestabilizador
y potencialmente dramático para el niño '<.

b) Práctica escéptica o resistente si no hay acuerdo entre los padres

Antes de la Ley N° 15/2005, de 8 de julio, se entendía en España que el artículo
92 del Código Civil no prohibía los acuerdos sobre custodia compartida'w. Lajuris-
prudencia se resistía a establecer esta modalidad de guarda y custodia apoyándose en
argumentos relativos a la situación afectiva ya la estabilidad de los niños'<'.

163 WALLERSTEIN el al. (1996 ), pp. 256-273.

164 L INACERO (2006) p. 70.
165 ROGEL VIDE (2005 ) p . 85.
166 LINACERO (2006) p. 69.
167 ALASCl o y MARÍN, 2007 , p. 5, RI VERA ÁLVAREZ, 2005 , pp. 147-156 . LINACERO, 2006, p. 70 cita por
lo menos seis o siete sentencias de aud iencias provinciales de España que rechazan esta modalidad.
EL CUlDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 101

Por ejemplo, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (20 febrero 1998)
establecía:
No parece recomendable forzar al hijo a que durante seis meses al año permanezca
en la compañía de su padre, para otros seis permanecer con su madre. Quizás esa
soluciónfuera mejorpara compaginar los lógicos y comprensibles deseos y derechos de
ambos progenitores, pero la situación afectiva del hijo y su estabilidad emocional que
precisa seguridad, hábitos, costumbres que no se alteren, debe llevarnos a considerar
que por ahora es mejor para él que la guarda y custodia se confiera a la madre.
Lo más generoso que decretaban los jueces era un régimen liberal de visitas; pero
no custodia compartidaw,
Sólo en circunstancias muy excepcionales, algunas sentencias accedieron a apro-
bar acuerdos de custodia compartida. Eran casos en que se satisfacían exigencias de
idoneidad personal de cada uno de los padres, circunstancias materiales favorables
(cada vivienda debía cubrir las necesidades materiales de los hijos y estar cerca del
colegio); y en los que la pérdida de estabilidad física se compensaba claramente con
la estabilidad emocional que suponía para los menores la cercanía física con sus dos
padres''".
La Ley N° 15/2005 , de 8 de julio, introduce expresamente la guarda o custodia
compartida en España, modificando el artículo 92 del Código Civil, para permitir esta
modalidad de cuidado personal de los hijos por vía de acuerdos entre los padres pero,
también , por resolución judicial a petición de cualquiera de ellos y contra la voluntad
del otro. La reforma legal ha tenido fuerte impacto.
Por ejemplo, un tribunal de Barcelona concede custodia compartida a solicitud
del padre; y regula la vida de los niños así: lunes y martes, con la madre ; miércoles y
jueves, con el padre, más un fin de semana alterno, desde la salida del colegio hasta
el lunes a la entrada' ?". El tribunal afirma que este esquema asegura "la regularidad
en la vida de los niños de forma que determinadas actividades las vincularán con las
estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas". Esto le
permite justificar esta forma de atribución de la guarda y custodia como conforme
y no contraria al interés superior del niño, criterio exigido por el nuevo artículo 92
(párrafo 8°) para decretar el sistema a solicitud de uno solo de los padres.
Los resultados prácticos de los sistemas de custodia compartida o alternada es-
tán documentados en el voluminoso estudio y seguimiento por tres años de 1.100
familias divorciadas en California entre los años 1984 y 1985 realizado por Eleanor
MACCOBY y Robert MNOOKIN, investigadores de Stanford University. En el ámbito de
la custodia compartida, observan que, de hecho, los niños viven principalmente en

168 ALASCIO y MA RíN, 2007, p. 5.

169 ALASCIO y MARíN, 2007, p. 6.
170 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 20 febrero 2007, Repertorio Aranzadi
JURllOI427; Ponente: Enrie Anglada Fors.
102 MARtA SARA RODRíGUEZ PINTo

el hogar de uno de los padres y visitan el hogar del otro, según diferentes esquemas;
que en más de dos tercios de los casos, el cuidado de los hijos se dejó y permaneció
a cargo de la madre; que las visitas a los padres de los niños que vivían con su madre
fueron decreciendo conforme pasaba el tiempo, mientras las visitas a la madre de los
niños que vivían con su padre fueron aumentando. Los investigadores observan que
frecuentemente las soluciones a conflictos sobre residencia de los hijos y visitas se
hacen informalmente entre los padres' ?'. Las constataciones de la doctora WALLERS-
TEIN, citadas más arriba!", también son evidencia del escepticismo con que se asume
la custodia compartida en Estados Unidos.
El acuerdo y cooperación exigidos entre los padres para que tenga éxito el siste-
ma puede ser lo que mejor explique las siguientes constataciones, hechas desde otra
parte del país . En el año 2007, el Honorable Arnold F. BLOCKMAN, juez de familia en
el Estado de IIlinois, publica un comentario en el que informa que desde 1982 sólo
ha habido dieciocho casos de custodia compartida que han llegado a los tribunales
de apelación del Estado (que comprende la extensa ciudad de Chicago); y que en un
número importante de ellos, la sentencia de primera instancia, que decretaba sistemas
de custodia compartida contra la oposición de alguno de los padres, fue revocada en
alzada. La custodia compartida no funciona, concluye el autor, si no hay acuerdo y
deseo de cooperar por parte de ambos padre y madre'?'. Con una extensa experiencia
judicial a sus espaldas, desde su sitial en la judicatura, el autor asiste semana a semana
a la vista de casos en que la custodia compartida nunca debió haberse concedido "y
-usando sus propias palabras- el sufrimiento de los niños por el conflicto continuo
entre sus padres 'compartidos' pudo haberse evitado"!",
Parece inevitable concluir que la paternidad/maternidad dificilmente puede ejer-
citarse en forma conjunta después de la separación. John EEKELAAR recapitula el
problema de la responsabilidad parental constatando que la evidencia que aportan las
investigaciones es abundante para demostrar que actuar como padres después de la
separación requiere un esfuerzo considerable de adaptación y mucha sensibilidad al
contexto; un objetivo que muchos padres encuentran extraordinariamente dificil de
satisfacer!". El AMERICAN LAW INSTlTUTEha propuesto un nuevo standard, que debería
superar las dificultades de la joint custody. Si no hay acuerdo, el juez deberia adjudicar

171 M ACCOBY y MNüüKIN (1992) pp. 197-202. El estudio arroja numerosa s otras conclusiones y está
apoyado en una investigación sociológica seria. Destaca, por ejemplo, en un capítulo dedicado a la
copar entalidad, las dificultades que tienen los progenitores para ejercitar sus deberes si no hay mucha y
voluntari a cooperac ión entre ambos. Los autores constatan con entrevista s en terreno y seguimiento de
casos las grandes dificultades que tienen los padres separados para criar y educar a sus hijos. Conclusiones
del capítulo en, ibídem, pp. 245-248 .
172 Supra nota 29.
173 B LOCKMAN (2007) , p. 952.
174 BLOCKMAN (2007), p. 959.
175 E EKELAAR (2006), p. 126.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS YADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 103

la custodia a ambos padres en proporción al tiempo que cada uno de ellos empleaba
en el cuidado del niño antes de la separación!".
No podemos olvidar la sabiduría de Occidente que, con relación a este problema,
nos recuerda que "el bien de los hijos" es una de las razones que justifica la estabili-
dad del matrimonio'", Después de la separación, es complejo asegurar a los hijos la
continuidad, la estabilidad y unidad que ellos necesitan. Es dudoso que un sistema de
cuidado personal compartido, impuesto por la ley o la justicia, contra la voluntad de
alguno de los progenitores, pueda ser la solución a este dilema. Los padres deberían
pensar más en sus hijos y, tal vez, menos en ellos, antes de tomar decisiones definitivas
sobre su vida en común, junto a sus hijos!" .

3. El Derecho chileno
En el nuevo Derecho chileno de familia, las posibilidades de admisibilidad del cui-
dado personal compartido difieren según su fuente. Podrían admitirse los pactos sobre
cuidado personal compartido, con aprobación judicial, en el marco de los convenios
reguladores de la separación, la nulidad o el divorcio. En cambio, sería inadmisible
un régimen de cuidado personal compartido establecido por sentencia judicial en un
juicio contencioso, contra la voluntad de uno de los padres.

a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido

El nuevo Derecho chileno de familia no regula el cuidado personal conjunto de
los hijos, ni lo autoriza expresamente. Sin embargo, las Leyes N°s. 19.585, de 1989 y
19.947, de 2004, introdujeron ciertos márgenes de autonomía de la voluntad en este
ámbito y por esta vía podrían admitirse los arreglos sobre cuidado personal conjunto
entre los padres. En efecto, el artículo 225 permite acuerdos entre los progenitores
para que uno o más de los hijos queden bajo la tuición del padre; el artículo 244 per-
mite acuerdos sobre ejercicio conjunto de la patria potestad (aunque resulta dificil
aceptar la subsistencia de estos acuerdos después de la separación de los cónyuges);

176 PrincipIes ofthe Law ofFamily Dissolution (2002), párrafo 2.08 (1) "En ausencia de acuerdo de
los progenitores, el tribunal debe atribuir a cada uno de ellos la custodia de forma que la proporción de
tiempo asignado a cada progenitor se aproxime a la que cada uno de ellos dedicaba al cuidado del hijo
antes de la separación" . Comentarios a este standard y observaciones sobre la resistencia práctica de la
preferencia materna, que continúa siendo la opción favorita de los jueces, por GORRIGA GORINA (2008).
El standard ha merecido criticas. Ver, por ejemplo, SCHEPARD (2004) pp. 167-170. El AMERICAN LAW
INSTITUTE es una institución privada, con sede en Filadelfia, cuyo objetivo es la unificación del Derecho
entre los diferentes estados de la Unión en Estados Unidos.
177 AGUSTÍNDE HlPONA, El matrimonio y la concupiscencia, XVll, 19. Es la misma conclusión a la
que arriba, en los umbrales del siglo XXI, la doctora Judith WALLERSTEIN después de su seguimiento por
veinticinco años de hijos del divorcio. Ver WALLERSTEIN (1996), pp. xi- xx.
178 En Estados Unidos no son pocas las propuestas, procedentes de diversos ámbitos culturales, en
ord en a dificultar el divorcio de matrimonios con hijos. Al respectoWILSON(2002); AMATO (2002); SCOTT
(2002); WALLERSTEIN (2000); WHITEHEAD (1997) COCHRAN y VITZ (1983) .
104 M AIÚA SARA RODIÚGUEZ PINTO

y el artículo 21 de la Ley N° 19.947 , de 2004, permite a los cónyuges regular su vida

separada mediante acuerdos (llamados convenios reguladores) sobre tuición de los
hijos , sobre régimen de comunicación de los hijos con el progenitor privado de su
cuidado personal, sobre ejercicio de la patria potestad, sobre alimentos y sobre materias
relativas a la terminación de la vida en común. Las posibilidades de estos acuerdos,
sin embargo, son limitadas porque, incluso después de estas reformas, el Derecho
chileno mantiene opciones que pueden considerarse de interés público, e indisponibles
por la voluntad de los interesados. Por ejemplo, los acuerdos del artículo 225 inciso
2° permiten que pase la tuición al otro de los padres, pero no la tuición conjunta. Los
pactos sobre ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 244) no podrían subsistir
después de la separación, salvo nuevo acuerdo en el marco del artículo 21 de la Ley
de Matrimonio Civil.
LATHROp179 ve posible estas convenciones, con control judicial, al amparo del ar-
tículo 21 Ley de Matrimonio Civil. A su juicio, la regla que favorece los acuerdos
entre cónyuges en un proceso de separación, nulidad o divorcio se funda en una mayor
autonomía que la Ley N° 19.947 ha querido introducir en el sistema; y no habría razo-
nes de fuerza para negar la posibilidad de los pactos de tuición conjunta o alternada,
especialmente cuando éstos han sido aprobados por la justicia de familia.

b) La atribución judicial del cuidado p ersonal a ambos padres en conj unto

Conforme al Derecho chileno, el juez de familia no tiene competencia para atribuir
judicialmente el cuidado personal a ambos progenitores para que lo ejerzan en conjunto
durante su vida separada, puesto que la ley no lo faculta para ello.
Así lo ha declarado la Corte Suprema, recientemente, en San Martín con Sigurdsson
(2008), un juicio de regulación de la relación directa y regular con el hijo , acogida, y
demanda reconvencional de tuición compartida, rechazada. "Si los padres viven se-
parados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos " (artículo 225 , inciso 1°).
El cuidado personal lo puede tener el padre, por alguna de las siguientes vías :
l °) por convención con la madre: "ambos padres, actuando de común acuerdo"
pueden establecerlo así (artículo 225 , inciso 2°);
2°) por atribución judicial "cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada" (artículo 225 , inciso 3°).
La ley no contempla, como se puede observar, el ejercicio conjunto de la tuición,
por ambos padres de consuno, si viven separados.
Además de este argumento de fuente legal, hemos visto que sin acuerdo entre los
padres, alcanzado voluntariamente, sin un alto grado de cooperación entre ellos, y
sin las condiciones materiales necesarias, el cuidado personal conjunto o compartido
es muy complejo y, realistamente hablando, bastante impracticable, cualquiera sea el

179 L ATHROP (2005 ), pp. 110-111.

EL cmDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CIDLENO DE FAMILIA 105

arreglo que la judicatura imponga en el caso concreto, aun atendiendo cuidadosamente

a las circunstancias de cada familia.
El juez no puede, entonces, atribuir conjunta o alternativamente el cuidado per-
sonal de niños, niñas o adolescentes a ambos padres para que lo ejerzan conjunta o
compartidamente.
Cabe examinar, entonces, qué atribuciones deberían reconocerse a la judicatura
en asuntos de cuidado personal conjunto o compartido.
13 ) El juez debe revisar y aprobar, reparar o rechazar los acuerdos sobre tuición
compartida alcanzados por los padres en el marco del artículo 21 de la Ley de Matri-
monio Civil conforme al principio del interés superior del niño. El juez debe vigilar
especialmente que estos acuerdos se hagan en interés de los niños ; y no en interés
de los padres. El conflicto entre el interés de los padres y el interés superior del niño
debe, ciertamente, ceder a favor de este último. Son los padres quienes deben sacrificar
sus sentimientos y necesidades afectivas a favor de los hijos y no éstos a favor de sus
padres'w. En este escrutinio, eljuez debe ponderar razonablemente la continuidad en
el trato que debería mantenerse entre ambos progenitores y sus hijos , de manera que
el trauma de la separación sea para los niños lo menos disruptivo posible. El interés
superior del niño debería perseguir, a mi juicio, en esta materia, dos objetivos: la
estabilidad y seguridad de un hogar; y el auxilio de ambos padres en el proceso de
madurez.
23 ) Si los arreglos sobre tuición compartida parecen insatisfactorios para el interés
del niño, el juez debería atribuir (judicialmente) la tuición a uno de los padres, y re-
gular un régimen de comunicación que asegure el contacto frecuente y pacífico con
el progenitor que quedaría privado del cuidado personal.
El derecho/deber a mantener una relación directa y regular con los hijos durante su
vida separada podría satisfacer en buena medida el contacto que los padres privados
de la tuición deben mantener con sus hijos. Este derecho/deber es mucho más que un
régimen liberal de visitas, y así lo han entendido claramente los tribunales chilenos
en la última década. Por ejemplo, en San Martín con Sigurdsson (2008), el fallo de
primera instancia establece un régimen de relación directa y regular de la hija con su
padre de la siguiente forma:
l. Dos fin es de semana mensuales. en forma alternada, esto es, cada quince días, la
niña será retirada por el padre el día viernes en el colegio y entregada en el mismo
colegio el día lunes siguiente;
2. Dos días jueves al mes, en forma quincenal, el padre retirará a la hija del cole-
gio, finalizada la jornada escolar, y la entregará en el mismo colegio el día viernes
siguiente;

180 Este conflicto no puede resolve rse por la vía de un equillbrio de intereses, como sugiere Lathrop

(2007 ), p. 7. Eljuez está obligado por ley (artículo 242, inciso 2° del Código Civil ) y por la Constitución
Política (artículo 5°, inciso 2°) a hacer prevalecer el interés del niño .
106 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTo

3. El padre tendrá derecho a permanecer con la hija una semana de vacaciones de

invierno y quince días en vacaciones de verano. Las fiestas de Navidad y Año Nuevo
se compartirán, en forma alternada, entre los progenitores. El día del padre la niña
lo celebrará con su progenitor; así como también el cumpleaños de éste. La niña
celebrará sufiesta de cumpleaños acompañada por ambos padres'",
La Corte de Chillán confirma este régimen, "con declaración de que se aumenta
el período de estadía de la menor con su padre en las vacaciones de verano a cinco
semanas". Es decir, proporciona todavía más tiempo al padre para que se relacione
f1uidamente con su hija. El tribunal de alzada confirma, asimismo, la desestimación
de la pretensión del padre que pedía un régimen de tuición compartida, apelando al
artículo 18 de la Convención de Derechos del Niño. El tribunal de apelación funda-
menta su decisión en la opinión de la menor que pide seguir viviendo con su madre,
y en el interés superior del niño que aconseja que se mantenga este esquema, a falta
de acuerdo entre los padres sobre un régimen de cuidado personal compartido. Apre-
ciando los medios de prueba según las reglas de la sana crítica, los jueces de grado
"han concluido que lo mejor para ella es permanecer bajo el cuidado y protección
materna, sin perjuicio de que conforme al régimen de relación directa y regular fijado
en el mismo se facilite el contacto de la niña con su padre y la familia de éste, y los
valores y tradiciones de la cultura sueca". La Corte Suprema rechaza el recurso de
casación deducido por la parte vencida porque no considera que al resolver como lo
hicieron los jueces de grado hayan vulnerado el principio del interés superior del niño
ni el principio de igualdad ante la ley invocado por el recurrente.

111. EL APROXIMATION STANDARD COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL

DEL CUIDADO CONJUNTO OALTERNADO
Para terminar, diremos algunas palabras sobre lo que se ha denominado el Aproxi-
mation Standard. El Aproximation Standard es un criterio de atribución judicial de la
tuición desarrollado de lege ferenda por el American Law Institute en los Principles
ofthe Law ofFamily Dissolution (2002). Fuera del ámbito de las convenciones sobre
cuidado personal posibles entre los padres, se proponen reglas que eludan la prefe-
rencia materna; pero que, a la vez, respondan a la realidad de lo que sigue ocurriendo
en la mayoría de los países.
Después de la separación, los hijos viven mayoritariamente con su madre. GARRIGA
GORINA cita estadísticas de lo que ocurre en España y Europa: "con sistemas diversos
de atribución de la guarda en caso de crisis familiar, [... ] los porcentajes de conviven-
cia [de los hijos] con las madres son: Inglaterra y Gales un 80% en 2004; Alemania,
un 85% en 2004; Italia, un 85.5% en 2004; Suecia, un 83% en 2002 y Croacia, un

181 Esta solución no difiere demasiado de lo que resuelven tribunale s de la ciudad de Barcelona en

el año 2007. Ver supra nota 36 y texto que la acompaña.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 107

82.9% en 2001." 182 La tuición compartida o alternada, con su presupuesto de igual

distribución de tiempo entre los progenitores, no responde a lo que ocurre en la vida
real; y esto perjudica a todas las partes involucradas en estos sistemas que tienen que
adaptarse a situaciones vitales para las que no están preparadas.
El Aproximation Standard le indica al juez como criterio el atribuir conjunta o
alternadamente el cuidado personal de los hijos a ambos progenitores, pero a cada uno
de ellos en proporción al tiempo que antes de la separación dedicaba al cuidado de los
hijos. El criterio pretende evitar la carga de indeterminación del criterio del interés
superior del niño y la idealización de un criterio de igualdad aritmética. A la vez, se
busca un sistema que no afecte la igualdad de géneros, que se busca como propósito
de política legislativa. La proporción de tiempo que pasan los hijos al cuidado de
cada uno de sus padres es la que pasaban con ellos antes de la separación. Esto es,
supuestamente, fácil de medir a partir de las pruebas del proceso .
El criterio de aproximación aseguraría la continuidad en la relación de los padres
con los hijos

182 GARRIGA G ORINA (2008), p. 4.

 CONCLUSIONES

El núcleo argumental de este estudio puede recapitularse en las siguientes pro-

posiciones: El Derecho chileno favorece los pactos o convenciones entre el padre
y la madre como forma preferente de atribución del cuidado personal de sus hijos,
durante su vida separada. Esto significa un ámbito regulado de autonomía de la
voluntad en estas decisiones; y sus límite s son formales y materiales. En cuanto
a su forma , los pactos sólo son admisibles por consentimiento del padre y de la
madre dado en forma legal (por escritura pública o acuerdo escrito otorgado ante
un oficial del Regi stro Civil , o por escrito aprobado por el juez que conoce de un
proceso de separación, nulidad o divorcio). Los límites materiales de estos acuerdos
se refieren al contenido. Estas convenciones permiten que uno o más hijos pasen
al cuidado del otro de los progenitores; y sólo de lege ferenda que ambos, padre y
madre, ejerciten alternativa o conjuntamente el cuidado personal durante la vida
separada. Este tipo de convención sólo sería admisible con aprobación judicial. Sin
mencionar arreglos de orden económico entre los padres , los acuerdos permiten
también convenciones que regulan el cuidado de los hijos, como la elección del
colegio, la religión en que serán educados, el sistema de salud , y, por supuesto,
la relación directa y regular que mantendrán con el padre o madre que no tiene el
cuidado diario de uno o más hijos.
A falta de acuerdo, la ley chilena opta por hacer una atribución automática y su-
pletoria del cuidado personal a la madre. La subsistencia de esta regla de atribución
legal automática y supletoria, es decir, que opera a falta de una convención entre
progenitores, se justifica en el propósito de favorecer la solución extrajudicial de los
conflictos mediante incentivos adecuados para que operen los acuerdos. La preferencia
materna es la opción de política legislativa actualmente vigente en Chile; pero que
no excluye otras opciones legislativas, como la preferencia paterna según la edad y
sexo de los hijos ; o la preferencia paterna incluso desde la infancia de los hijos. Es
la existencia de la regla de atribución automática y legal lo que parece constituir el
beneficio y el incentivo para la formación de acuerdos pacíficos sobre el cuidado
personal de niños y adolescentes.
110 MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Los conflictos judiciales entre el padre y la madre sobre el cuidado personal

de niños y adolescentes, por tanto, sólo llegarían a materializarse si fallan los
acuerdos, o con posterioridad, éstos no resultan satisfactorios; o bien, si, a falta
de acuerdo, la atribución legal a la madre resulta inconveniente para el niño o
adolescente en función de su interés, por maltrato, descuido u otra causa calificada.
Las reglas sobre atribución judicial de los niños al otro progenitor están obscu-
recidas por las dificultades que presenta su actual formulación en el artículo 225
del Código Civil. En este libro hemos ofrecido una interpretación que respecta
la finalidad de la norma y de la reforma de la Ley N° 19.585. Sin embargo, una
reforma a este artículo facilitaría la labor judicial. Al efecto, en concordancia con
lo expuesto en el Capítulo Cuarto de este libro, propongo el siguiente texto para
el artículo 225:
[1 i Si los padres viven separados, el cuidado personal de uno o más hijos corres-
ponderá al padre o a la madre según determinen éstos actuando de común acuerdo,
mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento de cada uno de los hijos dentro
de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Estos acuerdos podrán revocarse
cumpliendo las mismas solemnidades, como también sujetarse a las formalidades
establecidas en leyes especiales que regulen la separación, nulidad o divorcio del
matrimonio de los padres.
[2i A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores.
[3i En cualquiera de los casos establecidos anteriormente en este artículo. cuando
el interés superior del hijo lo haga indispensable por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez deberá atribuir el cuidado personal del hijo o hijos al otro de los
padres, o radicarlo en uno de éstos si por convención estuviere vigente alguna forma
de ejercicio conjunto.
Esta propuesta reorganiza el artículo 225 según su funcionalidad real. Es decir,
regula en primer lugar las convenciones entre los padres sobre atribución del cuida-
do personal de los hijos. En segundo lugar, la forma de atribución supletoria legal,
manteniendo la preferencia materna actualmente en vigor. En tercer lugar, la norma
regula la intervenciónjudicial necesaria cuando falla alguna de las formas de atribución
anteriores, en función del principio del interés superior del niño.
De esta forma, queda claro que la inhabilidad de la madre o del padre, o de ambos,
sólo adquiere relevancia como criteriojudicial de atribución del cuidado personal de
niños y adolescentes a terceros, sean éstos parientes o no. En estos juicios, el tercero
que reclama la tuición para sí tiene la carga de probar la inhabilidad fisica o moral
de ambos padres, según lo dispone el artículo 226 en correspondencia con el actual
artículo 42 de la Ley de Menores.
Es una conclusión de este libro que el criterio de inhabilidad de la madre o del
padre no debe privilegiarse enjuicios entre los progenitores porque en estos litigios
el criterio conforme al cual el juez debe decidir la litis es el del interés superior del
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA 111

niño. La inhabilidad del padre y de la madre sólo adquiere relevancia como criterio
para separar a los niños de sus padres biológicos, para entregarlos a un tercero, pa-
riente o extraño.
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 NORMAS LEGALES CITADAS

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Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños

(1980), artículos 3, 6, 13.

Código Civil, artículos 222, 224, 225, 226, 229, 236, 242, 244, 245, 270.

Ley de Menores, artículos 42, 48, 48ter, 49, 66.

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Ley sobre Registro Civil , artículo 6°.