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Título: Apertura del recurso extraordinario federal

Autor: Chiappini, Julio
Publicado en: RDCO 297, 09/08/2019, 1142
Cita Online: AR/DOC/1946/2019

Sumario: I. El caso.— II. Lo resuelto.— III. Contingencias varias.— IV. La actividad del fiscal.— V. Las
disidencias.— VI. El secuestro de la cosa prendada.— VII. Un caso afín.
(*)
I. El caso
Se colige de la resolución que el tribunal de segunda instancia declaró la competencia de ese fuero para
tramitar un secuestro derivado de un contrato de prenda a la vez que rechazó un cuestionamiento del ministerio
público (1) que denunció la invalidez del secuestro por falta de audiencia previa al deudor.
El fiscal dedujo un recurso extraordinario federal contra ese fallo y, al serle denegado, acudió en queja a la
CS. Que acogió ese recurso de hecho.
II. Lo resuelto
Tras aclarar que las resoluciones relativas a la competencia de los tribunales inferiores son en principio
ajenas el REF y lo mismo si no hay sentencia definitiva, se excepciona a dichas reglas cuando aflige un
gravamen de imposible reparación ulterior.
En cuanto al fondo del asunto, se infiere también que por incumplimiento se secuestró el bien prendado
privando al deudor "de todo ejercicio de derecho de defensa". Con la consiguiente arbitrariedad. Que entonces
habilita a la instancia extraordinaria pese a tratarse de cuestiones de derecho común, o procesal.
La CS halla que en caso la sentencia impugnada además se basó en afirmaciones dogmáticas insuficientes
para desbaratar el procedimiento del acreedor pese a que contaba a su favor con un contrato por adhesión que lo
habilitaba, manu militari, a juntarse con el bien prendado antes de todo otro trámite judicial que noticiara al
deudor.
Se adujo además que conforme al favor debilis que establecen los arts. 3º y 37, inc. b de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, la cláusula que habilitaba al secuestro sin decir ni pío quebranta dichas normas y el
debido proceso adjetivo.
III. Contingencias varias
a) El art. 3º de la ley 24.240 me parece inaplicable. Si el deudor asintió que en caso de que incumpla se le
secuestre el bien prendado desde un inicio, pacta sunt servanda. Además, no se trata de un consumidor de bienes
y servicios públicos sino de un contrato regido por el derecho comercial. Urge que la Argentina emerja de su
estatus precapitalista y subdesarrollado pues si no seguirán azotando la desinversión, la desocupación y la
estanflación: recesión + inflación. Y encima el gracejo de Vargas Llosa: "El subdesarrollo es la principal causa
del subdesarrollo".
b) Por carecer del expediente a la vista, me es incomprensible saber por qué el secuestro causa un gravamen
de imposible reparación ulterior. Supongo que en la ejecución prendaría el deudor puede pedir una medida
cautelar destinada a que le restituyan la tenencia de la cosa (2). La sentencia definitiva equivale, es cierto, a la de
imposible enmienda ulterior. Pero si esa reparación contingente puede ser insuficiente o tardía, el intérprete debe
esforzarse más para lograr la equiparación. En cuanto a las frases "en principio" o "como regla" aterrorizan a la
dogmática.
c) El art. 42 de la CN es ajeno a un contrato común y privado de derecho mercantil. Por ejemplo, planes para
comprar automóviles. Porque cuando el adquirente no paga, ¿quién se acuerda de la empresa? Casi todo el
mundo se ha puesto de acuerdo para sepultarla. El populismo es así. Y, entronizado, vaya uno a desplazarlo. La
sociedad se acostumbra a vivir del maná: un tercio mantiene a los otros dos tercios. Y en términos políticos, se
unge el terrible lema "si yo pego, hay democracia. Si me pegan, dictadura".
 

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d) Es posible que la sentencia en crisis haya sido arbitraria por basarse en afirmaciones meramente
dogmáticas. De todos modos, si esas afirmaciones son científicamente correctas, parece oneroso abrir el REF
para luego arribarse a un mismo resultado.
e) Las sentencias judiciales no han de ser razonablemente fundadas pese a lo que estatuye el art. 3º del Cód.
Civ. y Com.; sino legalmente fundadas.
f) Toda sentencia errónea es arbitraria. Y a las disertas causales de arbitrariedad sistematizadas por Genaro
Rubén Carrió, hay que añadir la arbitrariedad por injusticia notoria. Por ejemplo, pena de prisión inicuamente
alta o baja o regulación de honorarios lo mismo (3). Mientras, no hay sentencia definitiva si la parte pudo o
puede plantear sus agravios en otra oportunidad procesal (4). En el trance, el secuestro de un bien prendado,
cuando quiera que sea, es impugnable en las instancias anteriores. De ser así, atinarían los votos en disidencia.
g) Que las cláusulas fulminadas hayan sido propuestas por el acreedor o por el vecino de la otra cuadra nada
importa: hay contrato. Debe procurarse la conservación de lo convenido: art. 1066.
h) Los contratos son ley para las partes: arts. 1197 del ancien régime y 959 del codex superveniens. Para que
los tribunales destruyan un contrato, han de revelar razones poderosísimas. La inseguridad jurídica, hermanada
con la inseguridad física, directamente derivan de una demagogia legislativa que nos ha deteriorado ya de
manera ojalá que no irreversible. Para colmo, Martínez Estrada: "Todo optimismo es culpable".
i) Secuestrar un bien prendado con deuda impaga no es abusivo. Abusivo es incumplir las obligaciones que
asumimos. Secuestrar un bien prendado en los términos que reseñamos no afecta ningún orden público: art. 12
del Cód. Civil (y Comercial).
j) Además de la tuitiva ley 24.240, los arts. 988, 1094, 1096 y 1117 baten el parche respecto a la protección
del consumidor. Tamaña proliferación, semejante insistencia, confunde el aforismo "in dubio pro consumidor"
con "el deudor o el consumidor siempre tienen razón, aunque carezcan de razones". Hay que tenerlo entre
algodones. Velar por los consumidores (el deudor prendario no tiene tal estatus) es también, y más inclusive,
facilitarles el acceso al crédito. Y la Ley de Defensa del Consumidor no deja sin efecto la Ley de Prenda con
Registro.
En tanto, del contrato que concertó el deudor no parece sugerir ningún abuso del derecho (arts. 10 y 11)
eventualmente en su contra.
La Constitución nacional es de liberalismo político, único sistema civilizado de convivencia. En cuanto al
liberalismo económico, no, hay que ver en cada caso. El acatamiento a los contratos es de ideología política
liberal con consecuencias generalmente, es cierto, económicas.
El respeto a los contratos, por parte de los contratantes y en su caso por el Estado, resulta indispensable para
que los países retrasados se desembaracen de sus penurias y emprendan el camino hacia el crecimiento, luego
hacia ser emergentes y por fin hacia el desarrollo. Los países desarrollados, también llamados "del primer
mundo", son una decena y están todos, salvo Australia, en el hemisferio norte.
Si el Estado rompe los contratos porque se le ocurre, deja de ser de derecho pues no respeta su propio
derecho. Logrado el cosmos o logos, retrocede al caos. Y si el Estado estigmatiza a los acreedores y beatifica a
los delincuentes, patentiza su falta de meritocracia. Los países sin meritocracia son inviables. Es un problema
cultural y moral de plano inclinado, sin frenos inhibitorios. La decadencia de un país proviene sobre todo de la
decadencia de su derecho. El derecho es el más alto de los bienes.
Según Alberdi, "La libertad económica es de todas las garantías constitucionales la más expuesta a los
atropellos de la ley" (5).
k) Exigir a que "las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente,
con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa" puede parecer una obviedad. Sin embargo, no está
de más instruirlo. Buena parte de la jurisprudencia argentina hace años que se hamaca entre la hermenéutica y la
heurística.
 

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l) En la Argentina la inseguridad jurídica se fraguó o parió en 1922 cuando la CS, en el caso "Ercolano c.
Lanteri de Renshaw", cohonestó las leyes que alegando escasez de viviendas congelaron precios y plazos (6). Se
achacaba esa escasez, entras otras causas, a la cuantiosa inmigración que tuvimos la suerte de que viniera a la
Argentina. Cumpliendo así el lema de Alberdi "Gobernar es poblar" (7). Como que principiaba así el penoso
sistema de las "emergencias", creadoras cual demiurgos de Constituciones yuxtapuestas, aunque de mayor
rango, e invisibles. Todo un delirio (8).
m) Un fallo "constitucionalmente sostenible" nada garantiza. Sostenemos creencias y creencias nos
sostienen. Las sentencias judiciales deben ser actos de la razón, no de la voluntad. La tendencia judicial de que
el juez sea a la vez juez y legislador es fatal. Las sentencias judiciales deben ser constitucionalmente perfectas.
Los problemas se agudizan cuando el tribunal debe interpretar "la" Constitución y "desde" la Constitución. Por
ejemplo, qué es el derecho de propiedad —arts. 14 y 17— y si tal ley o tal contrato respetan ese derecho.
Además, determinar si la administración de justicia, que es un servicio público, debe actuar de oficio.
Circunstancias excepcionales que cuando suceden suele ser por una exaltación del activismo judicial. Enemigo
declarado del principio dispositivo del proceso civil: las partes disponen. Esa mayoritaria regla hedonista, lo que
gusta o se consiente vale, solo puede ignorarse por motivos de orden público que enseguida reseñamos.
IV. La actividad del fiscal
Si el deudor se abstuvo de defenderse, es inconstitucional que el Estado lo resguarde por su cuenta. Salvo
que se trate de una cuestión de orden público absoluto. Si es de orden público relativo (vale en cuanto la parte
interesada lo invoque), es un exceso que los fiscales tomen cartas en el asunto. En todo caso los defensores
públicos. Mejor dicho: nadie.
Si hay leyes que deparan semejante intervención al poder público, son inválidas y ociosas. Violan la defensa
en juicio y el debido proceso. Garantías que también se verifican respecto a los acreedores. Y pese a lo que nos
enseñaron en la facultad, el deudor no es la parte débil sino la fuerte de la obligación. Él ya embolsó. El débil es
el acreedor que para cobrar suele pasar las de Caín.
En cualquier caso, rige un proverbio alemán medieval: "Quien gana un pleito gana una gallina, pero perdió
una vaca". Y otro español del siglo XVII: "Quien pierde un pleito sale desnudo del tribunal. Y quien lo gana,
con un vestido de papel".
V. Las disidencias
Están al final de la resolución. Los doctores Rosenkrantz y Highton de Nolasco interpretan que no hay
sentencia definitiva. Por ende, escriben "se desestima la queja. Notifíquese y, previa devolución de los autos
principales, archívese".
Discrepamos con esa técnica.
En efecto, ya contando con tres votos conformes entre sí o uno suscripto por tres jueces, hay sentencia
válida. Los dos restantes jueces desde luego pueden votar en disidencia; del latín di sidere, sentarse en distinto
lugar.
Con todo, carecen ya de imperio. Es decir, resulta impropio que resuelvan "se desestime la queja". Como se
estila plumear en el derecho español, en el fallo había discordia. Pero insuficiente como para desbaratarlo. Y esa
insuficiencia numérica priva a los disidentes, insistimos, de imperio como elemento de la jurisdicción. La
jurisdicción como lo abstracto y lo judicial como lo concreto.
Incluso los jueces disidentes no debieron firmar el fallo de la mayoría, aunque ya ahí elucidaran su
disconformidad. Firmar dos veces cosas intercadentes entre sí es dispendioso.
En la CS deben votar sus cinco integrantes. Si alguno se ausenta (vacancia, licencia, excusaciones o
recusaciones), hay que integrar el tribunal. De no, la sentencia debería ser nula. Y lo mismo respecto a todos los
tribunales sufragáneos de composición pluripersonal. Cuatro jueces pueden decir A y el quinto B y determinar
que dos cambien de criterio. Ese es el espíritu de la llamada colegiación. Aunque la verdad jurídica sea J. O
 

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cualquier otra letra que propine la rueda de la fortuna.

Además, la integración de la CS es lo que casualmente exigía el art. 22 del dec.-ley 1285/1958.
Lamentablemente derogado por la ley 23.498, que se conformó con "el número legal para fallar". Y ¿cuál es?
¿Mayoría absoluta o la mitad más uno? Pues no es lo mismo. Con cinco jueces, la mayoría absoluta es 3. Y la
mitad más uno es 4 pues 2,5 + 1 es 3,5 = cuatro. Todo un batiburrillo (o gatuperio). La ley 23.498 fue muy mal
concebida. Para la salud de la república, equivocarse en estas cosas es espantoso. Además, el error, tratándose de
cosas fáciles, resulta imperdonable.
El número de miembros de la CS debería elevarse a siete. Posiblemente así lo proyecte el nuevo gobierno en
2020.
VI. El secuestro de la cosa prendada
Si se pacta en el contrato dadas circunstancias razonables, la actividad cautelar es válida. Y si no hubo
estipulación al respecto, es posible en cantidad de supuestos (9).
El art. 2220 sobre prenda con registro remite en lo pertinente a la legislación especial. Que permite con la
demanda el pedido de secuestro, v.gr. de automotores: art. 29, texto dec. 1114/1997. Ya vimos que en la
ejecución prendaría el deudor puede oponer excepciones u otro tipo de resistencias y defensas. También puede
luego atacar la cosa juzgada ejecutiva en un proceso ordinario.
VII. Un caso afín
En la causa "Del Popolo, Martín c. Imola SA. Autoplan", fallado el 05/07/2001, la sala 2ª de la CCiv. y Com.
Rosario estableció que "Obligar al consumidor, mediante una cláusula de un contrato de adhesión a que deba
litigar en extraña jurisdicción, es imponer una condición desigual en el trato; desde que sobradamente se
conocen los obstáculos que habrá de encontrar si se ve impedido a acudir a esa instancia. En estos casos se pone
aún en más en evidencia el abuso, porque se contrata, se realizan los pagos y en definitiva se entregará
oportunamente el automotor en el domicilio del adherente, pero si se debe litigar en razón del contrato, tiene que
hacerlo en los tribunales con jurisdicción en el domicilio del administrador": Zeus 89, J 594.
Vélez Sarsfield, o "Saarsfield" como a veces escribía Sarmiento, tomó el ahora derogado art. 1197 del art.
1134 del Cód. Civil francés: "Les conventions légalement formées tiennet lieu de loi entre les parties".
Definición tomada de Domat.
En realidad, los contratos no son "ley" sino que obligan como las leyes.
Entretanto, el Code confunde un tanto, al unificarlos, los efectos de las obligaciones con los efectos de los
contratos (10).
En los casos de los contratos por adhesión, habría que distinguir entre la estipulación, la prestación (por
ejemplo, "daré cien sillas") y el llamado contrato normativo; que se limita a cierta autodisciplina, a una
autoimposición de normas para nadas contrarias a leyes imperativas (11). De manera que al fijar sede
tribunalicia, las partes ejercen una libre voluntad (ius dispositivum), no las coarta el "derecho necesario": ius
cogens (12).
En suma, la convención debe ser ejecutada en pro de quien es el acreedor, "au but en vue du quel elles on été
formées" (13).
Al comentar la apuntada resolución, la criticamos. Pues no advertimos que la cláusula que estatuye la
competencia territorial sea leonina o vejatoria (14). El adherente, después de todo, adquirió un automóvil. No un
nicho en un cementerio o su ingreso a una medicina privada.
Rige el art. 75 del Cód. Civ. y Com. Y la elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia:
art. 78. Y no es un caso de prórroga de jurisdicción (de competencia territorial) de los contemplados en el art.
1099.
 (*) Abogado (UCA, 1970). Máster en Economía agraria (Facoltà di Economia e Commercio, Roma, 1976).
 

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Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UCA, 1980). Doctor en Derecho (Univ. Nac. de Rosario, 2014). Ex
Fiscal de Estado de la provincia de Santa Fe (1983-1987). Ex vocal de la Cámara Civil y Comercial de Rosario
(1987-1994).
 (1) Desde la reforma constitucional de 1994, mare tenebrosum, el ministerio público se ha erigido en algo
así como un cuarto poder.
 (2) El demandado, aunque sea inusual, también puede pedir medidas cautelares: PEYRANO, Jorge W.,
"Problemas y soluciones procesales", Ed. Juris, Rosario, 2008, p. 204. Y sin necesidad de reconvenir.
 (3) CHIAPPINI, Julio, "El recurso extraordinario por arbitrariedad dikelógica", ED 200-660; artículo
Arbitrariedad, Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1982, apéndice IV, p. 70.
 (4) CS, DJ 1999-2-26; LA LEY 1999-B-248. Lo crucial es que a la CS le sea inviable volver acerca de lo
resuelto: LA LEY 1989-D-50. La CS es impropio que se inmiscuya en procesos en trámite: LA LEY 1997-C-
861. E interviene solo cuando los procesos "no puedan o no deban encontrar otro órgano decisorio. En caso,
contrario, por el dispendio de esfuerzos se atentaría contra la eficacia de la organización judicial":
GUASTAVINO, Elías P., "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1992,
t. 2, p. 727.
 (5) "Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina", Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998, p. 67.
 (6) Fallos 136:170. Deparó validez a las leyes 11.156 y 11.157 que, invocando una emergencia habitacional,
incluso suspendían los juicios de desalojo. Ambas leyes habían sido propuestas al Congreso de la Nación por el
presidente Yrigoyen. Siempre me extrañó que el Senado, donde había mayoría conservadora, aprobara dichas
leyes. Incluso con el voto del senador Joaquín Víctor González.
 (7) CHIAPPINI, Julio, "Juan Bautista Alberdi. Biografía", Ed. Zeus, Rosario, 2008, p. 189. También
Rivadavia promovió la inmigración: puede verse nuestro ensayito "Bernardino Rivadavia. Biografía", Ed. Nova
Tesis, Rosario, 2009, p. 433. Lo mismo Avellaneda; creo que fue nuestro mejor presidente de la Nación. Como
sea, hay que buscarlos en la segunda mitad del siglo XIX. Por esa seguidilla de estadistas y por la generación del
80, en 1907 la Argentina era la séptima potencia mundial.
 (8) Repudiamos que las incesantes declaraciones de emergencias a cargo de la Nación, provincias y hasta
municipalidades, resulten nomogenéticas de otra Constitución invisible: "¿Existe una Constitución paralela?",
ED 264-873. Las leyes de emergencia que destruyen las convenciones repugnan a RISOLÍA, Marco A.,
"Soberanía y crisis del contrato", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 297.
 (9) CÁMARA, Héctor, "Prenda con registro o hipoteca mobiliaria", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 311;
ORQUERA, Juan Pablo, "Juicio de ejecución prendaria", Ed. Juris, Rosario, 1998, p. 49. Y constante
jurisprudencia: AMADEO, José L., "Secuestro prendario: art. 39 de la Ley de Prenda con Registro", JA 2008-
IV-511.
 (10) PLANIOL, Marcel, "Traité élémentaire de droit civil", Librairie Générale de Droit & Jurisprudence,
París, 1917, t. 11, p. 391.
 (11) MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", Ed. Chiesino, Buenos Aires, 1952, t. 1, p. 59.
No hay "antifuncionalismo" contractual: MAURINO, Alberto L., "Abuso del derecho en el proceso", Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2001, p. 2.
 (12) PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos de derecho civil", Ed. Bosch, Barcelona, 1956, t. II, vol. I, p. 53.
Héctor LAFAILLE denunció el "abuso del orden público": "Derecho civil. Contratos", Ed. Ediar, Buenos Aires,
1953, t. I, p. 25. Y el desquicio que sucede si los particulares se niegan arbitrariamente a cumplir sus contratos:
p. 20. Puede verse también MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Teoría general del contrato", Ed. Orbir, Rosario,
1970, p. 336.
 (13) AUBRY, C. — RAU, C., "Cours de droit civil français", Imprimerie et Librairie Générale de
 

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Jurisprudence Marchal, Billard et Cie., París, 1871, t. IV, p. 326. Los autores franceses, al contar con un
ordenamiento, preferían hablar de cours. Los alemanes, que tuvieron su código recién en 1900, hasta entonces
preferían hablar de sistema. El apellido Rau se pronuncia como se escribe pues es alemán. Lo mismo Trump.
 (14) "Problemas de derecho procesal", Ed. Fas, Rosario, 2003, t. VIII, p. 23. Si "sobradamente se conocen
los obstáculos" respecto a litigar en la Capital Federal, el adquirente debió abstenerse de concertar. Hay que leer
y decidir. Es completamente ilegal (e injusto) que uno pague por la imprevisión o la comodidad de los otros.

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prendario.

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