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Derecho Civil I.
Parte General del Derecho Civil Patrimonial
Derecho Civil I
Parte General del Derecho Civil Patrimonial
I. INTRODUCCIÓN
TEMA 1. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL
1.1. El derecho privado y el derecho civil en el marco del ordenamiento jurídico
El Derecho privado constituye uno de los grandes ámbitos o sectores del Derecho, por
contraste con el otro, que es el Derecho público. Esta distinción, Derecho privado/Derecho
público, es una especie de summa divisio dentro del sistema jurídico, y aunque su
fundamento es discutido y acaso difícil de precisar, la existencia de los dos ámbitos con
características diferenciales es ampliamente aceptada y sus efectos permean la comprensión
y la aplicación de las normas jurídicas.
La distinción entre Derecho privado y Derecho público ha sido abordada a partir de varias
teorías:
TEORÍA DEFINICIÓN INCONVENIENTES

Según el interés o la Derecho Público: es el Derecho que se Todas las normas, como las relaciones o
utilidad que se realiza ocupa del interés o utilidad general. situaciones que en ellas se regulan,
mediante ellos buscan un interés general al menos
Derecho Privado: es el Derecho que entendido como suma de intereses
realiza la utilidad o intereses de los particulares. Además, en casi todas las
particulares. relaciones hay intereses individuales, y
otros más amplios o colectivos:
contaminación que causa daños a la
propiedad y a la calidad del aire o agua,
y que se sujeta a responsabilidades
civiles, administrativas y acaso penales.
Según la intervención del Derecho Público: es el conjunto de El Estado crea normas que pueden ser
Estado en la creación de normas creadas e implantadas por de Derecho Público o de Derecho
las normas el Estado (leyes, reglamentos, etc.). Privado. EJ: el Código Civil y el Código
de Comercio son Derecho Privado, pero
Derecho Privado: es el Derecho se trata de norma creadas por el Estado.
creado por los particulares para
regular sus relaciones (normas
nacidas de contratos, de negocios
jurídicos, etc.).
Según el tipo de Derecho Público: regula las relaciones El Estado puede ser sujeto de relaciones
relaciones reguladas entre los poderes públicos (el Estado privadas (cuando compra, vende, etc.) y
en sentido amplio y sus ciudadanos. pueden existir relaciones de Derecho
público donde la relación es entre
Derecho Privado: regula las relaciones individuos
entre particulares iguales.
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Derecho Civil I. Parte General del Derecho Civil Patrimonial
Según la posición Derecho Público: unos sujetos Aunque exista autoridad y

asumida por los sujetos asumen una posición de subordinación, las relaciones de familia
en la relación superioridad frente a otros no se consideran de Derecho Público.
(situación de imperium, superioridad Asimismo, en el Derecho del Trabajo se
o jerarquía). Las relaciones de reconoce autoridad al empresario y
Derecho Público son, por tanto, de elementos de cierta subordinación al
subordinación. trabajador, sin que por ello sea Derecho
Público. En Derecho público hay
Derecho Privado: los sujetos se relaciones de coordinación entre
encuentran en situación de distintos poderes públicos
igualdad. Las relaciones de Derecho
Privado son, por tanto, de
coordinación.
Según su carácter Derecho Público: es el Derecho de la En Derecho Privado hay normas
imperativo o dispositivo necesidad. Sus normas han de ser esencialmente imperativas, que no
rigurosas y exactamente cumplidas. admiten pacto en contrario de los
El Derecho Público es ius cogens, particulares Y, en Derecho Público hay
Derecho imperativo o Derecho normas donde la imperatividad no es
necesario (normas imperativas, que absoluta (EJ: entre los entes públicos).
no pueden excluirse o modificarse
por la voluntad o acción de los
destinatarios).
Derecho Privado: es el Derecho donde

domina la autonomía de los
particulares, actuando la norma
jurídica como dispositiva, supletoria
de la voluntad individual. El
Derecho Privado serías Derecho
dispositivo.
En líneas generales, el Derecho Público está formado por:

• Derecho administrativo
• Derecho financiero
• Derecho constitucional
• Derecho penal
• Derecho procesal
• Derecho internacional público
• Derecho laboral (seguridad social)
Por su parte, integran el Derecho privado el:

• Derecho civil
• Derecho mercantil
• Derecho laboral (contratación individual y colectiva)
• Derecho internacional privado
De ahí que las instituciones centrales del Derecho privado sean los individuos, sus estados
civiles, su capacidad, libertad o poder de autonomía, y su responsabilidad; las
organizaciones que los individuos crean para conseguir sus fines, económicos o de otra
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clase; la familia; el estatuto de los bienes económicos y el intercambio de los bienes y de los
servicios por individuos y organizaciones.
El Derecho civil la consideración de “derecho privado general” y se define como la

regulación jurídica de los individuos como tales, y de su actividad, en su consideración de
sujeto y en su relación con los demás, ya sea personal o económica, individual o colectiva.
Se caracteriza por:
• Es derecho privado, pues su objeto son las relaciones y derechos entre particulares.
De ahí que se dé un cierto margen de actuación a la voluntad privada y que, por
tanto, muchas de sus normas sean dispositivas.
• Es derecho privado general, pues sólo tiene en cuenta la condición de personalidad

del sujeto, sin necesidad de ningún otro dato (a diferencia de lo que sucede en el
Derecho mercantil, o en el laboral, que implica típicamente algunas condiciones o
circunstancias especiales).
• Es derecho supletorio, en el sentido de que las reglas del derecho civil se aplican
como supletorias de las regidas por otras leyes cuando no exista una norma
especial.
El art. 111-5 CCCat establece que “Les disposicions del dret civil de Catalunya s’apliquen amb
preferència a qualsevol altres. El dret supletori només regeix en la mesura que no s’oposa a les
disposicions del dret civil de Catalunya o als principis generals que l’informen”. Por su parte, el
art. 4.3 CC dispone que “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las
materias regidas por otras leyes”.
1.2. La formación de los derechos civiles existentes
La formación de los derechos civiles modernos fue un proceso largo y complejo en el que se
contrapusieron y relacionaron varios elementos: romanos, germánicos, canónicos y otros.
A finales del s. XVIII surge la codificación como fenómeno ideológico y jurídico, basado en
la racionalización, generalización y abstracción de las reglas jurídicas que han de regir un
cierto sector de la vida. La racionalización implica condensar en un número relativamente
breve de principios y reglas las normas de la sociedad, accesibles e iguales para todos los
ciudadanos.
El primer y más conocido fruto de la codificación es el Code civil, el Código civil de los
franceses o Código Napoleón (1804). Tras la invasión napoleónica, en el proyecto de la
Constitución de Bayona –impuesta por los franceses- se estableció que el Derecho civil
francés se aplicaría a España y las Indias.
El art. 258 de la Constitución de Cádiz estableció la necesidad de codificar el Derecho

Privado. De este modo surgió un movimiento codificador ligado al reformismo del
liberalismo político que recibió la influencia de la Revolución Francesa. Con la reacción
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absolutista de 1814 desapareció el propósito codificador, que no reaparecería hasta 1820-23

con el primer Código Penal y un proyecto de Código Civil. Durante el segundo periodo
absolutista (1823-33), dicho propósito volvería a desaparecer. En 1833 se redactó un nuevo
proyecto de Código Civil (Cambronero) cuya discusión no llegó a las Cortes.
En 1851, la Comisión General de Códigos envió al Gobierno un proyecto de Código Civil,

antecedente del actual Código Civil de 1889. Uno de sus autores, García Goyena, comentó
el proyecto en su obra “Concordancias, motivos y comentarios al Código civil” y lo
caracterizó por ser unificador, liberal, moderado y afrancesado. Este proyecto no se aprobó
por su carácter uniformador y unificador del Derecho Civil. Las regiones forales se
opusieron a él por temor a perder sus derechos propios.
A partir de entonces, se aprobaron varias leyes especiales, de aplicación a todo el territorio

español: Ley hipotecaria, Ley de matrimonio civil, Ley de enjuiciamiento civil, Ley de
Aguas y Ley del Notariado.
El Real Decreto de 2 de febrero de 1880 ordenó la incorporación de representantes forales a

la Comisión General de Códigos, así como la realización de una serie de memorias sobre
las instituciones forales vigentes. Para facilitar la aprobación de un código, Alonso
Martínez ideó el sistema de la Ley de Bases. Sin embargo, las dos leyes que propuso no
serían aprobadas. En 1888 se aprobó la Ley de Bases presentada por Silvela, que reconocía
ampliamente los derechos forales de las Comunidades Autónomas, siendo el Código civil
de aplicación supletoria. Asimismo, pretendía recoger los derechos territoriales como
apéndices del Código civil estatal.
La comisión elaboró un primer proyecto de Código Civil el 3 de octubre de 1888. El 24 de

septiembre de 1889 se aprobó el Código civil actual, todavía vigente.
1.3. Las divisiones tradicionales del derecho civil: la parte general del derecho civil
El derecho civil se ha clasificado, tradicionalmente, según dos sistemas:

• Sistema francés (Código civil español): persona, cosas, modos de adquirir la
propiedad, obligaciones y contratos.
• Sistema alemán o de Savigny: parte general, derecho real de cosas, derecho de
obligaciones, derecho de familia y derecho de sucesiones. Esta clasificación es la
que se sigue en la enseñanza del Derecho en casi todas las Facultades. La parte
general del sistema alemán contiene: las fuentes del derecho, la aplicación del
derecho y la eficacia del derecho.
1.4. El derecho civil español y catalán: su interrelación
En el territorio español coexisten diferentes ordenamientos jurídicos privados. A partir de

la promulgación de la Constitución española de 1978, los Derechos civiles especiales de las
regiones españolas experimentaron cierto cambio por dos razones:
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1. El art. 2 reconoce y garantiza la autonomía de las “nacionalidades y regiones que

integran la Nación española”.
2. El art. 143 CE dispone que: “en el ejercicio del derecho a la autonomía (...), las
provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes,
los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica, podrán acceder
a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas (...). Las Comunidades
Autónomas podían acceder a la autonomía por dos vías:
• La vía rápida del art. 151 CE, reservada a las regiones que históricamente hubieran
alcanzado ya un Estatuto de Autonomía (Cataluña, País Vasco y Galicia) y otras
regiones que alcanzaran la autonomía de acuerdo con el procedimiento del art. 151
CE.
• La vía lenta del art. 143 CE, para el resto de Comunidades Autónomas y que
implicaba una menor asunción de competencias. No obstante, tras varias
modificaciones estatutarias, hoy en día han alcanzado el mismo nivel o techo
competencial que el resto de Comunidades Autónomas (a salvo la competencia en
materia de conservación, desarrollo y modificación de los derechos civiles forales
existentes).
Según el art. 149.1.8º CE, el Estado tiene competencia exclusiva en: “Legislación civil, sin
perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas
de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles
relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos,
bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de
derecho foral o especial”.
En este precepto se diferencian tres reglas:
1. Regla general: es la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil,

que constituye un principio general.
2. Regla de salvaguarda: atribuye la competencia sobre la conservación, modificación y

desarrollo de los Derechos forales existentes a las Comunidades Autónomas de
Cataluña, el País Vasco, Baleares, Navarra, Galicia y Aragón. El principal problema de
esta regla ha sido la interpretación de la expresión “conservación, modificación y
desarrollo”, respecto de la cual han surgido tres interpretaciones:
• Amplia: donde existe Derecho civil propio, foral o especial, éste podrá regular las
materias del Derecho Civil, salvo las que cita expresamente la CE como reservadas
al Estado.
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• Intermedia: el legislador autonómico puede regular las materias tradicionales de su

Derecho Civil contenidas en la correspondiente Compilación y otras materias
conexas.
• Restrictiva: el legislador autonómico no puede regular más allá del contenido de las
respectivas Compilaciones.
En estos supuestos, el derecho civil foral o especial es derecho común en la

Comunidad Autónoma y el derecho del Estado es supletorio (149.3 CE), es decir, el
Derecho autonómico desplaza al estatal pero no lo deroga.
3. “Reserva final”: atribuye al Estado la competencia exclusiva “en todo caso” sobre las
siguientes materias:
a) La aplicación y eficacia de las normas jurídicas
b) Las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio
c) La ordenación de los registros e instrumentos públicos
d) Las bases de las relaciones contractuales
e) Las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinación de las fuentes
del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas del derecho foral o
especial.
En estas materias, el Derecho civil estatal es de aplicación general y directa.
En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Ley de 21 de julio de 1960, por la que se

aprobó la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, distinguió entre un Derecho civil de
aplicación general a toda Cataluña junto con los preceptos especiales aplicables a
poblaciones o comarcas determinadas.
El art. 9.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979 reconoció la competencia

exclusiva de la Generalitat de Cataluña en “la conservación y desarrollo del Derecho civil
catalán”.
La Ley 13/1984, de 20 de marzo, introdujo modificaciones en la Compilación de 1960 para

adaptarla a los principios constitucionales e, inmediatamente después, se aprobó un Texto
Refundido mediante el Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio. En los años posteriores,
la Generalitat de Cataluña aprobó el Código de Sucesiones de 1991 y el Código de Familia
de 1998, así como diferentes leyes especiales:
• Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de

l’adopció
• Llei 8/1995, de 27 de juliol, d’atenció i protecció dels infants i els adolescents
• Llei 10/1998, de 15 juliol, d’unions estables de parella
• Llei 19/1998, de 28 de desembre, sobre situacions convivencials d’ajuda mútua
• Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d’informació concernents a la salut i a
l’autonomia del pacient, i la documentació clínica
• Llei 22/2000, de 29 de desembre, d’acolliment de persones grans
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• Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya

• Llei 2/2005, de 8 d’abril, de contractes d’integració
• Llei 6/2000, de 19 de juny, de pensions periòdiques
• Llei 23/2001, de 31 de desembre, de cessió de finca o d'edificabilitat a canvi de construcció
futura
• Llei 7/1997, de 18 de juny, d’associacions
• Llei 5/2001, de 2 de maig, de fundacions
El proceso de codificación del derecho civil catalán ha entrado en una nueva fase con la
aprobación de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, primera del Codi civil de Catalunya; de la Llei
5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals; de la
Llei 4/2008, del 24 d’abril, del Llibre Tercer del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les persones
jurídiques; y de la Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu
a les successions.
Finalmente, el art. 129 del actual Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 ha

establecido que “Correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de dret civil,
excepte en les matèries que l’article 149.1.8 de la Constitució atribueix en tot cas a l’Estat. Aquesta
competència inclou la determinació del sistema de fonts del dret civil de Catalunya”.
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TEMA 2: LA APLICACIÓN Y EFICACIA DE LAS NORMAS
Tradicionalmente, las reglas más importantes de la parte general del derecho civil español
están recogidas en el Título Preliminar del Código civil. Así, en este se contienen reglas
sobre fuentes, interpretación, eficacia normativa y temporal de las normas jurídicas, y
algunas cuestiones generales sobre consecuencias de su aplicación e infracción.
1.1. La interpretación y la integración de las normas del derecho privado
INTERPRETACIÓN
La interpretación jurídica consiste en averiguar el sentido de las palabras que integran una
norma para aplicarlo al caso concreto o, dicho de otra manera, es la actividad dirigida a la
búsqueda del sentido o significado de la norma a través de los textos o signos de
exteriorización.
Tipos de interpretación:
Las leyes típicamente contienen proposiciones abstractas y generales, que no determinan

con absoluta precisión sus espacios de aplicación y/o sus consecuencias para todas las
situaciones imaginables del mundo real. El paso de la formulación legal abstracta a su
aplicación a un concreto evento o conjunto de eventos implica una tarea compleja que
recibe el nombre de interpretación.
1. En función del sujeto que interpreta las leyes podemos tradicionalmente distinguir
• Interpretación auténtica: la lleva a cabo la propia ley.
• Interpretación judicial: la realizan los jueces.
• Interpretación doctrinal: la realizan los estudiosos del derecho, pero no tiene
valor vinculante, ni directo ni indirecto, tan sólo a través de alguna de las
anteriores.
2. En función del resultado de la interpretación se diferencia tradicionalmente

• Interpretación declarativa: el intérprete atribuye a la norma un significado que
coincide con su sentido literal como proposición lingüística.
• Interpretación correctora: se amplía o se restringe el sentido de la norma.
• Interpretación restrictiva: se atribuye a la norma un significado más estrecho del
que permite su sentido literal.
• Interpretación extensiva: se atribuye a la norma un significado más extenso del
que permite su sentido literal.
• Interpretación lata: a una palabra que tiene distintos significados se le da el más
extenso.
• Interpretación estricta: a una palabra con distintos significados se le da el más
estricto.
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• Interpretación abrogante: del resultado de la interpretación se llega a la

conclusión de que la norma es inaplicable por ser incompatible con otras
normas o con el sistema.
Criterios de interpretación o hermenéuticos (art. 3.1 CC): son los criterios que debe
utilizar el juez para interpretar la norma, sin que ello signifique que deba aplicarlos todos.
En cualquier caso, el juez no puede apartarse ni prescindir de ellos, pues tienen carácter
imperativo. No existe una jerarquía de precedencia, uso o peso diferenciado entre tales
criterios, si bien el de la interpretación teleológica parece recibir un carácter prevalente en
la algo ingenua visión del art. 3 CC. El art. 111-2 CCCat se refiere fundamentalmente a los
principios generales de la tradición jurídica catalana, y a la jurisprudencia de los tribunales
como principales herramientas de interpretación (además de las del art. 3.1 CC).
El art. 3 CC es instrumental, no sustantivo, es un auxilio a la eficacia de las otras normas.

Así, según el TS, si el intérprete no da el verdadero alcance o significado más deseable a
una norma, la infracción principal será la de la norma interpretada, no del artículo 3.1 CC.
Los criterios del art. 3 CC son:
• Interpretación literal o gramatical: interpretación conforme a las reglas de la semántica

y la sintaxis, que tratan de determinar el sentido o posibles sentidos de las palabras
intercaladas en el texto. Atender al sentido propio de las palabras implica darles el
significado que tienen en el lenguaje usual, que es el que utiliza ordinariamente el
legislador. Las palabras se deberán interpretar en un sentido jurídico, si éste es el
significado preferible. El sentido literal de las palabras no suele ser suficiente para
interpretar una norma, pues las palabras pueden tener distintos significados.
• Interpretación sistemática o contextual: interpretación basada en el contexto. Se ponen

en conexión todos los preceptos legislativos que tratan de una determinada
cuestión, pues se presupone que entre ellos existe una cierta coherencia e
interdependencia. Hay distintos grados de contextos: el más general consiste en
interpretar la norma de acuerdo con la Constitución; el segundo grado consiste en
interpretar la norma de acuerdo con el sector del ordenamiento aplicable; el tercer
grado consiste en interpretar la norma de acuerdo con la ley en que se inserte.
• Antecedentes históricos y legislativos: interpretación de acuerdo con el origen histórico

de la norma –normas preexistentes, fuentes de inspiración- y sus antecedentes
legislativos –materiales prelegislativos: borradores, anteproyectos, proyectos,
discusiones parlamentarias.
• Realidad social del tiempo: interpretación conforme a la realidad social en el tiempo en

que se realiza la norma. El Título Preliminar ha consagrado el elemento sociológico
en la interpretación de las normas, que obliga a ajustar la interpretación de los
preceptos a las circunstancias y fenómenos comunes en el momento de su
aplicación, pero no a modificarlos o inaplicarlos.
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• Interpretación teleológica: interpretación conforme al espíritu y finalidad de la norma

en el momento de su aprobación. Este criterio tiene carácter preferente, como se ha
advertido, el problema es que la averiguación del fin de una norma no es tarea fácil.
De hecho, es incluso planteable si es posible encontrarlo: de un lado, los autores de
la norma son muchos (Gobierno, parlamentarios que votan a favor, etc.) no uno
sólo, y los propósitos de todos ellos no han de ser siempre coincidentes; de otro, es
posible que el propósito no sea discernible, o ya no sea realizable o deseable.
Además, los jueces y tribunales deben interpretar las normas jurídicas de acuerdo con los
principios constitucionales (art. 5 LOPJ)
El art. 3.2 CC regula el criterio de interpretación de la equidad, que se aplica junto con los
criterios de interpretación del art. 3.1 CC. De acuerdo con este criterio, el juez debe aplicar
la interpretación más justa para las partes en litigio. Se trata, por tanto, de resolver el caso
con arreglo a la justicia al caso concreto. La equidad debe concurrir con los otros criterios
de interpretación, pues la resolución concreta de un caso no puede basarse, de manera
exclusiva, en la equidad, salvo que una norma expresamente lo autorice (en el mismo
sentido, art. 111-9 CCCat).
INTEGRACIÓN
Para saber si existe o no una norma aplicable al caso, hay que recurrir a las fuentes del
derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho, complementadas con la
jurisprudencia, según el art. 1 CC). Pero si no existe ley o costumbre aplicable al caso, se
debe recurrir, si es factible, al sistema de integración por analogía con anterioridad a los
principios generales del derecho.
Integrar el ordenamiento jurídico consiste en suplir una laguna, un vacío de regla de

decisión, en el ordenamiento acudiendo a la solución jurídica que se establece para otro
supuesto distinto al que queremos solucionar, pero con el que presenta similitudes
relevantes a efectos de su solución en Derecho. No se trata de establecer el significado de
una norma, sino de suplir o salvar un defecto del material normativo del que de modo
inmediato se dispone.
Tipos de integración:
1. Autointegración: se puede llevar a cabo mediante:
• La expansión lógica del derecho positivo (método analógico): es el defendido
por una concepción rígidamente positivista del ordenamiento que no admite la
existencia de otras normas que no sean las positivamente dadas. Es decir, el
propio ordenamiento jurídico nos da una solución para el caso no resuelto
mediante una norma que se aplica a otro caso parecido.
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• La búsqueda y aplicación de principios generales del derecho. Con ello se llega

a una integración principal, puesto que siempre habrá un principio general del
derecho que sea aplicable.
2. Heterointegración: un ordenamiento jurídico recurre a otro sistema diferente para

proporcionar solución a un caso no regulado (sistema de los derechos supletorios).
Es un procedimiento propio de sistemas jurídicos no plenamente desarrollados,
que conviven con otro u otros de mayor rango o influencia. Hoy en día, el sistema
de heterointegración se utiliza, no respecto del ordenamiento jurídico considerado
como unidad total, sino para alguna de sus partes por la relación que guardan entre
sí.
ANALOGÍA
El método analógico en sentido tradicional consiste en aplicar a un caso dado una norma
prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso guarda similitud, a los
efectos de la regla de decisión que haya de aplicarse a ambos, al previsto y al no previsto.
Es decir, consiste en aplicar al hecho no regulado normativamente la norma establecida
para el hecho análogo o similar.
Requisitos de la integración o analogía según el CC:

• Ausencia de regulación de una determinada materia, existencia de una laguna de
derecho.
• Existencia en el ordenamiento de una regulación de un supuesto de hecho regulado
similar a nuestro caso.
• Entre la regulación del supuesto de hecho regulado y el supuesto de hecho al que
buscamos solución tiene que haber identidad de razón, es decir, deben perseguir
una misma finalidad.
Tipos de integración analógica según la teoría tradicional:

• Analogía legis: la premisa mayor del razonamiento jurídico es una norma jurídica
concreta y, la premisa menor, dos proposiciones ligadas entre sí. Las dificultades
implícitas en este tipo de procedimiento consisten fundamentalmente en la
dificultad de decidir la semejanza y el grado de ésta y, sobre todo, la identidad de
razón para decidir.
• Analogía iuris: partiendo de una serie o de un conjunto de normas, trata de inducir

de ellas un principio general del derecho. La analogía iuris es, por tanto, un
mecanismo de obtención y aplicación de principios generales del derecho. El
procedimiento analógico no es un procedimiento cuya justificación se encuentre
dentro de la genérica aplicación de los principios generales del derecho, concebidos
con el carácter de fuente jurídica de carácter general.
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El artículo 4.2 CC establece que las normas sancionadoras o prohibitivas, así como las
temporales o excepcionales, no se podrán aplicar analógicamente. No podría ser de otro
modo, a tenor del principio de legalidad en materia penal y sancionador, que está en la CE.
EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO
La eficacia constitutiva de las normas es el conjunto de consecuencias jurídicas de dicha

norma. Los límites temporales de las normas jurídicas son el tiempo que media entre el
momento de su aparición y el momento de su desaparición o extinción. Estos límites son:
1. La entrada en vigor (art. 2.1 CC): las leyes entraran en vigor a los 20 días de su completa
publicación en el BOE. Algunas leyes pueden establecer una vacatio legis distinta. Los
requisitos que debe cumplir una ley para que pueda entrar en vigor son: i) la ley debe
haber seguido el proceso legislativo; ii) la ley debe haber sido publicada en el diario
oficial correspondiente (DOCE, BOE, DOGC).
2. Pérdida de vigencia: las normas jurídicas dejan de tener vigencia cuando desaparecen
como tales. Las normas jurídicas de carácter legal cesan por mandato del propio
legislador (derogación). También puede ser que la ley especifique en qué momento
perderá su vigencia. De acuerdo con el art. 2.2 CC, una norma podrá ser derogada por
otras normas posteriores. Esta derogación tendrá el alcance que expresamente se
disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma
materia, sea incompatible con la anterior.
Tipos de derogación:
• Tácita: la nueva ley no expresa qué leyes deroga pero se entiende por su contenido.
• Expresa: la nueva ley establece las normas que deroga. Puede ser:
i) Formal: se indican las leyes, artículos o normas que se derogan.
ii) Material: se indica la materia sobre la cual se quieren eliminar los preceptos
pero no dice qué concretas normas quedan derogadas.
• Total: se deroga toda la ley anterior.
• Parcial: se deroga simplemente parte de la ley anterior.
• Otro sistema de derogación es la declaración de nulidad de una ley.
1.2. La aplicación temporal de las normas
Una ley es retroactiva cuando se aplica a actos realizados antes de su entrada en vigor, y a
las situaciones jurídicas nacidas o hechos acaecidos bajo la vigencia de las normas
anteriores en el tiempo a aquélla. En cambio, una ley es irretroactiva cuando sólo tiene
efectos jurídicos para los hechos acaecidos después de entrar en vigor.
La irretroactividad de la ley nueva responde, en principio, a razones evidentes de tres

clases: justicia (no parece, en principio, justo aplicar una ley nueva a actos que fueron
realizados en el momento en que dicha ley no había sido dictada y, por tanto, no era
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conocida ni tenía aplicación); seguridad jurídica (los sujetos, al realizar la conducta, tenían
en mente un régimen legal distinto); incentivo (si las normas tratan de crear incentivos para
que se realicen conductas deseables, y no se realicen las indeseables, las conductas pasadas,
por definición, no se pueden incentivar).
El criterio de la irretroactividad aparece como una exigencia constitucional propia de un

Estado de Derecho cuando se trata de leyes penales o sancionadoras (art. 9.3 CE). Si un
determinado acto no era punible en el momento en que fue realizado, parece injusto que
una ley ex post facto lo sancione. Se considera la irretroactividad de la ley como una
consecuencia ineludible del principio de legalidad, que debe dominar el Estado de Derecho
y como una especie de superley o garantía constitucional a favor del derecho del ciudadano
a la seguridad jurídica.
Principio general de irretroactividad de las normas (art. 2.3 CC): en principio, y salvo que
se establezca lo contrario, las normas son irretroactivas. El principio de irretroactividad de
las normas es subsidiario (“si no dispusieren lo contrario”), pues sólo se aplicará cuando la
nueva ley no haya establecido nada sobre su posible efecto retroactivo.
Las normas sancionadoras y restrictivas de derechos individuales nunca podrán ser

retroactivas (art. 9.3 CE):
• Leyes sancionadoras no favorables: comprenden las normas de carácter penal, aquéllas

en que exista una sanción de carácter administrativo o una sanción de naturaleza
civil. El art. 9.3 CE se refiere a las disposiciones sancionadoras “no favorables”, de
manera que las favorables no se encuentran afectadas por la interdicción de la
irretroactividad, sin que, por otra parte, ello signifique que deben considerarse
retroactivas en todo caso.
• Normas restrictivas de derechos individuales: el art. 9.3 CE alude a los derechos

fundamentales del Titulo I.
Retroactividad: el art. 2.3 CC establece “si no dispusiesen lo contrario”, pero no aclara si

ese “disponer” debe ser expreso o tácito. La retroactividad es expresa cuando se establece de
esa forma en la norma, y puede ir acompañada de otras normas que regulen la incidencia
en situaciones pasadas o no. En la retroactividad tácita o implícita no existen dichas normas.
La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto casos en que la retroactividad de

la ley nueva viene impuesta de manera tácita:
• Las normas meramente interpretativas de una disposición anterior son tácitamente

retroactivas, pues se aplican, no sólo a partir del momento en que son dictadas, sino
desde el momento en que se dictó la ley o disposición por ellas interpretada.
• Las disposiciones de carácter complementario, dictadas para el desarrollo o mejor

cumplimiento de una disposición de carácter anterior. No obstante, los actos
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realizados con anterioridad basados en la disposición que se complementa o

desarrolla no pueden quedar afectados por las normas de este tipo, si no los
reconocen o regulan de otra manera.
¿Son tácitamente retroactivas también las normas de carácter procesal? Se suele entender, y
así se practica de ordinario, que las normas de carácter procesal son tácitamente
retroactivas, pues los actos de ejercicio de derechos, aunque éstos hayan nacido con
anterioridad al momento de dictarse la ley procesal, deben someterse a los procedimientos
o trámites por ellas establecidos. Sin embargo, no hay una verdadera retroactividad de la
ley procesal en cuanto al procedimiento mismo, que es la materia directa de su
reglamentación, pues si estuviera ya iniciado, deberá seguir tramitándose con arreglo a los
trámites de la ley antigua o bien ajustarse sólo en su continuación a los trámites de la ley
nueva, pero ni en uno ni en otro caso puede hablarse de una verdadera retroactividad.
Se consideran tácitamente retroactivas las normas que pretenden establecer un régimen

uniforme para una institución, o que pretenden desterrar o eliminar prácticas anteriores.
Grados de retroactividad: La retroactividad admite graduaciones o matizaciones en

función de la incidencia de la ley nueva:
• Retroactividad de grado máximo: La ley nueva se aplica en relación o situación básica,

creada bajo el imperio de la ley antigua, y en cuanto a todos sus efectos,
consumados y no consumados. La jurisprudencia descarta de ordinario la
retroactividad de grado máximo por razones de prudencia y seguridad jurídica.
• Retroactividad de grado medio: La ley nueva se aplica a las situaciones creadas bajo el
imperio de la ley antigua, pero sólo en cuanto a los efectos nacidos con
anterioridad, que todavía no se hayan consumado o agotado.
• Retroactividad de grado mínimo: La ley nueva se aplica a las situaciones jurídicas
creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo respecto de los efectos futuros,
es decir, de los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor.
Eficacia general de las normas jurídicas: sujeción al ordenamiento y respeto a la ley (art.
9.1 CE). Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico.
1.3. Principios rectores de la aplicación de reglas
1.3.1. Buena fe. Prohibición del abuso del derecho (art.7 CC)
El artículo 7.1 CC establece que los derechos subjetivos se deben ejercitar conforme a las
exigencias de la buena fe. El concepto de la buena fe no se encuentra definido en el CC, si
bien podría haber utilizado la fórmula del ejercicio de derechos con arreglo a principios de
lealtad y honradez, pues ese es su significado. En realidad, la buena fe (en sentido objetivo,
no en el sentido subjetivo: arts. 433 y 1473 CC, entre otros muchos) tiene la consideración
de un estándar jurídico de comportamiento, es decir, sería un modelo de conducta social o,
14
si se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo o una conducta que la
conciencia social exige conforme a un imperativo moral de conducta socialmente asentado.
El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una

manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia
social impone al tráfico jurídico. Con relación a los derechos subjetivos que nacen de una
relación obligatoria, es inadmisible todo ejercicio que contravenga en cada caso concreto las
consideraciones que cada parte está obligada a adoptar respecto a la otra.
El principio de la buena fe persigue que en el seno del desenvolvimiento de las relaciones

jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones se produzca
conforme a una serie de principios que la conciencia jurídica mayoritaria socialmente
considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni
establecidos por la costumbre o por el contrato; principios que están implícitos o deben
estarlo en el ordenamiento positivo, que tienen carácter general, pero que exigen una
solución distinta en cada caso concreto.
La concreción de tales exigencias de conducta en un conjunto dado de circunstancias, o un

determinado tipo de caso, no es posible sino por la aplicación judicial del principio de buen
fe en el ejercicio de los derechos.
Una de las aplicaciones judiciales más importantes de esta exigencia de ejercicio conforme a
la buena fe es la del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Si el titular de un derecho
se retrasa de modo notable en ejercitarlo o reclamarlo –pero no tanto como para que hayan
ya prescrito las pretensiones que nacen de ese derecho, pues en ese caso opera la
prescripción- de forma que el deudor ya no podía razonablemente esperar esa reclamación,
el deudor podrá oponerse a las consecuencias negativas para él de ese ejercicio
deslealmente extemporáneo por parte del titular. Podrá llegarse incluso a la extinción del
derecho, si ello es necesario para evitar las consecuencias negativas del retraso desleal.
Otra de estas aplicaciones de la buena fe objetiva en el ejercicio de los derechos es la

doctrina de los actos propios, que restringe la libertad de apartarse de la conducta jurídica
inequívoca desarrollada anteriormente. El art. 111-8 CCCat sintetiza bien lo que sido la
esencia de los requisitos para la aplicación de la doctrina de los propios actos en la
jurisprudencia del TS (actos eficaces, voluntarios, inequívocos e incompatibles con el nuevo
efecto pretendido).
La prohibición del abuso del derecho o el ejercicio de forma antisocial guarda similitudes
con la sujeción a la buena fe del ejercicio de los derechos. Ambas son derivaciones, en
esencia, del disfavor hacia las conductas que no se ajustan a las exigencias de la buena fe. El
ordenamiento jurídico no va a proteger un ejercicio anormal del derecho, en la medida en
que la anormalidad no es mera excentricidad o singularidad, sino contradicción con la
conducta que generalmente se entiende como correcta –no sólo como habitual o normal.
Requisitos que se establecen jurisprudencialmente en relación con el abuso de derecho:
15
• Acto u omisión del titular del derecho realizado con ocasión del ejercicio del
mismo.
• Este ejercicio del derecho puede ser abusivo por la intención de la persona o las
circunstancias en que se ejercita el derecho.
• Este ejercicio genera un daño a un tercero.
Efectos jurídicos que se derivan:

• Inadmisibilidad del ejercicio del derecho. Es decir, no se protegen los actos que
pretenden hacerse al amparo de ese derecho.
• En su caso, resarcimiento de daños y perjuicios.
• Medidas judiciales y administrativas que tienden a paralizar el abuso.
La ignorancia de la ley y el error del derecho (art. 6.1. CC): Al fundarse la regla de la
inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes en razones objetivas de efectividad social, se
hace posible deslindar claramente la irrelevancia de la ignorancia de la ley como excusa del
no cumplimiento de la misma y la posible relevancia del error de Derecho como base de la
falta de validez de determinados actos jurídicos. La ignorancia de la ley no puede alegarse
como excusa para justificar el no haber cumplido con el mandato de la norma. El
desconocimiento que una persona tenga de una norma jurídica no la libera del
cumplimiento y de su aplicación, ya que todo el mundo tiene la posibilidad de conocer las
normas por su publicidad.
En cambio, una falta de conocimiento acerca de las normas o de las consecuencias de un

acto puede ser tenida en cuenta para determinar la ineficacia de dichos actos. El error de
Derecho se produce cuando una persona, sin conocer la existencia de una norma, hace un
acto jurídico que no habría hecho si hubiera conocido esa norma. En este caso se puede
pedir la nulidad, pero en ningún caso se aplicará el ordenamiento. El ordenamiento, pues,
sólo protegerá los errores inexcusables.
El error de hecho recae sobre circunstancias de hecho del acto, es decir, hace referencia al
objeto en el que recae el contrato. En cambio, el error de Derecho radica en la ignorancia o
falso conocimiento de la norma jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación
o aplicación al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a actuar como lo ha
hecho a causa de aquella ignorancia o falso conocimiento.
1.3.2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable (art. 6.2. CC)
La exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe al interés o
el orden público, ni perjudique a terceros, y se refiere, sin duda, al Derecho interno y a
relaciones jurídicas reguladas por el Derecho interno. En el ámbito del Derecho
internacional privado, la elección del Derecho nacional aplicable está regulado por normas
propias (Reglamentos Roma I y II; arts. 9 y ss. CC) de Derecho internacional privado.
Nuestro CC permite, aunque con restricción y cortapisas, excluir voluntariamente la ley

aplicable. Para que una ley aplicable pueda quedar excluida por voluntad de los afectados,
16
antes de que surja el supuesto generador del efecto jurídico, deberá tratarse de una ley
dispositiva (ejemplo: arts. 1477 y 1485 CC). Por otro lado, la renuncia posterior, aunque con
restricciones significativamente menores, no es tampoco plenamente libre en todo caso
(derechos irrenunciables, por ejemplo).
1.3.3. Eficacia sancionadora y correctora: la infracción de las normas: Para reforzar el

cumplimiento de las normas el ordenamiento jurídico tiene que ser coactivo ya que el
derecho establece un orden para la sociedad. Tipos de sanciones:
• La sanción punitiva: Todos aquellos supuestos en que la consecuencia del

incumplimiento del ordenamiento jurídico consiste en una privación de bienes
jurídicos o de derechos para el infractor; puede consistir en la privación de la vida,
de la libertad, de derechos cívicos o políticos o de bienes de naturaleza económica.
• Ejecución forzosa: Es la sanción utilizada para obligar al infractor a cumplir la norma

que no ha sido observada o la sustitución de éste por la autoridad judicial en el
comportamiento que debía ser observado. Con carácter general esta forma de
sanción se encuentra establecida por los casos de incumplimiento de obligaciones.
• El resarcimiento o la reparación de daños y perjuicios: Cuando como consecuencia de

una conducta antijurídica el infractor causa daño a una tercera persona, viene, por
vía de sanción, obligado a reparar los daños y perjuicios causados. Es decir, a
indemnizar o resarcir los daños y perjuicios causados.
• La nulidad de los actos jurídicos: La nulidad es una ineficacia del acto y, por
consiguiente, una privación de todos los efectos que el acto estaría normalmente
llamado a producir. Es decir, ese acto que hemos realizado violando el
ordenamiento jurídico no va a desplegar efectos.
La nulidad de los actos de contravención (art. 6.3. CC): Los actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca
un efecto distinto para el caso de contravención. En realidad, la regla general de nulidad
del art. 6.3 CC tienen una esfera de aplicación más restringida que la que parece resultar
del texto de la norma. La consecuencia de nulidad, en realidad precisa:
• Que la norma sea prohibitiva, aunque sea implícitamente, no impositiva de una

cierta conducta. Por ej: si la norma dice que debo hacer A, si no lo hago, se me
impondrá forzosamente, pero mi omisión no es “nula”;
• Que la conducta infractora esté dirigida a producir efectos jurídicos, que son los
que pueden quedar afectados por la nulidad. Los actos materiales y puros hechos
jurídicos no son susceptibles de nulidad.
El efecto de nulidad se produce como consecuencia subsidiaria, esto es, cuando la norma
infringida no ha establecido una consecuencia distinta (punitiva, de aplicación forzosa,
17
etc.). La consecuencia distinta puede ser expresa, pero también deducirse de la correcta
interpretación de la norma. Por otro lado, también cabe que la recta interpretación de la
norma infringida lleve a entender que la nulidad es compatible con otras consecuencias
sancionatorias. Es incluso posible que esta interpretación pueda modificarse a lo largo del
tiempo, como muestra la jurisprudencia del TS en materia de viviendas de protección
oficial (VPO). Inicialmente, el TS consideró la nulidad civil de los contratos con precio
superior al máximo autorizado compatible con las sanciones administrativas por el
sobreprecio, pero más adelante consideró que sólo cabían las sanciones específicas de la
legislación de VPO, que excluían la sanción adicional de la nulidad civil.
Conviene recordar que el CC contiene normas especiales en materia de nulidad que tratan
de reforzar el carácter disuasorio de la nulidad como sanción: los arts. 1305 y 1306 CC, que
tratan de aumentar los incentivos a evitar contratos que sean delictivos, o que tengan una
motivación inmoral.
Ej.: Resolución de 7 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
el recurso interpuesto por Elías González Pinto y Rosario Cuevas Barba, contra la negativa del
registrador de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, a inscribir una escritura de compraventa.
Nulidad de actos jurídicos salvo que se prevea otro efecto para la contravención.
STS, 1ª, 10.10.2008 (nº sentencia: 878/2008): préstamo a jugadores por el propio casino. Las
sanciones administrativas no evitan la nulidad civil. Causa torpe: el préstamo al jugador
introduce un elemento de causa torpe que lleva a la aplicación del art. 1306 CC.
STS, 1ª, 19.11.2008 (nº sentencia: 1057/2008): aplicación del art. 1306.2 CC a una compañía de
seguros que, contra la prohibición legal, había prestado un aval, además estando en situación de
crisis.
Fraude de ley: una persona se ampara en una norma jurídica que lo permite o lo autoriza o,
al menos, no lo prohíbe y, sin embargo, su finalidad es conseguir un efecto o resultado
contrario al propósito del ordenamiento jurídico en esa circunstancia. Por ejemplo, hay
fraude de ley en los matrimonios de conveniencia cuya finalidad no es la de establecer una
relación de convivencia matrimonial, sino conseguir la nacionalidad para uno de los
cónyuges.
Por lo tanto, se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa o

prohibitiva oblicuamente. Se realiza un determinado acto o actos con el propósito de
conseguir un resultado que prohíbe otra norma, buscando la cobertura y amparo de la que
regula el acto y protege el resultado normal de él, que en el caso concreto satisface el interés
de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado. No se quiere en
realidad el acto formalmente realizado, que sólo es instrumento de ocultación de la
intención fraudulenta.
El art. 6.4 CC establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma
que se hubiere tratado de eludir.
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Requisitos:
• Que se hallan ejecutado uno o varios actos al amparo de una norma legal (norma
de cobertura).
• Que se produzca un resultado prohibido por el ordenamiento.
• El ordenamiento jurídico aplicará la norma que se ha intentado eludir.
• No es necesario que la persona que realice el acto o actos en fraude tenga la
intención probada de burlar la ley, ni consiguientemente la prueba de la misma,
porque el fin último de la doctrina del fraude de ley es la defensa del cumplimiento
de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa de que se encargan
otras instituciones.
1.4. El transcurso del tiempo
1.4.1. Cómputo civil del tiempo: art. 5 CC.
El tiempo genera efectos jurídicos. En el ordenamiento civil todas las medidas de tiempo
que se utilizan tienen en cuenta los días completos.
• Plazos señalados por días (semana, quincena): Por norma general, se excluye el primer
día y el cómputo deberá empezar a correr el día siguiente. Pero hay normas
específicas que no excluyen el primer día de partida.
• Plazos señalados por meses o años (trimestre, semestre): El cómputo de tiempo se cuenta
de fecha a fecha y se incluye el día de inicio. Si hay un mes que no tiene todas las
fechas, se acorta el plazo al último día del mes.
• Días inhábiles: Se incluyen en el cómputo civil de los plazos.
19
II. EL DERECHO DE LA PERSONA
TEMA 3: INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD. CONDICIONES PERSONALES

JURÍDICAMENTE RELEVANTES
1.1. El principio de la personalidad y el estatuto jurídico del nacisciturus.
NACIMIENTO
Según los arts. 29 y 30 CC:
• “El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido

para todos los efectos que le sean favorables, siempre que este nazca con las
condiciones que expresa el siguiente artículo”.
• “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y
viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”.
Por lo tanto, sólo se considerarán personas, a efectos civiles, a aquéllas que cumplan las
características anteriormente señaladas. Cuando no concurran tales requisitos, se habla
tradicionalmente, con arcaica terminología, y a efectos civiles, de criaturas abortivas.
Los requisitos de la adquisición de la personalidad en el Código civil son:
• Tener figura humana: ha sido comúnmente exigido por la tradición jurídica, que ha
excluido de la condición de persona al nacido que, en la apreciación común, no se
puede conceptuar como tal como consecuencia de su apariencia.
• Estar enteramente desprendido del seno materno durante 24 horas: éstas se han de contar
desde la ruptura del cordón umbilical. Por tanto, no adquirirá personalidad si
muere antes por accidente, aunque biológicamente fuese viable, y la adquiere si
llega a cumplirlas, aunque sea por efecto de los cuidados médicos y no resulte
viable desde el punto de vista médico.
Es claro, pues, que el CC no contiene un requisito de viabilidad. La viabilidad

apreciada médicamente no es condición necesaria ni tampoco suficiente para
satisfacer el criterio de la vida independiente durante 24 horas.
Partos dobles o múltiples: el art. 31 CC determina que es primogénito el primero de los

nacidos, lo que es aplicable a los casos en que la ley conceda una preferencia para ocupar o
ejercitar ciertas funciones al mayor de edad sobre el menor.
20
Prueba de nacimiento: es la inscripción en el Registro Civil. Dicha inscripción da fe de

hecho, fecha, hora, lugar en que acaece, sexo y, en su caso, filiación del inscrito. En los
partos múltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno, constará la prioridad entre
ellos, o que no ha podido determinarse.
La Convención sobre los Derechos del Niño, obliga a que los niños sean inscritos
inmediatamente después de su nacimiento, y tendrán derecho, desde que nacen, a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos.
Concebido no nacido (nasciturus): arts. 29- 30 CC. El concebido no es persona según el CC.
Por supuesto, el concebido no nacido recibe también protección penal, cuya vida y salud
son bienes jurídicos tutelables. Pero no tiene personalidad civil.
El derecho romano dispuso ya una cierta protección del concebido y no nacido. Si bien no
se le reconoció personalidad, se protegieron los intereses de la futura persona. La doctrina
romanista formulaba la máxima nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius
agitar, que expresa la idea de una cierta equiparación entre los concebidos y los nacidos en
relación con los efectos o consecuencias jurídicas que fueran favorables a los primeros. La
idea es similar en el CC: el concebido aún no es persona, pero se anticipan, dada la
posibilidad de llegar a serlo, mecanismos de protección que serían de aplicación si ya
hubiera nacido. Así, el art. 6 LEC le reconoce capacidad para ser parte, y los arts. 627 CC y
531-21.3 prevén que se puedan aceptar donaciones en nombre del concebido y no nacido.
El Código Civil no admite que los no concebidos puedan ser titulares de derechos, ni
siquiera en esta forma anticipada y provisional, pues falta el sujeto del derecho subjetivo.
Las medidas protectoras específicas que establece a favor de personas que no existen se
limitan a los concebidos, aunque caben medidas sobre bienes que, en último extremo,
podrán acaso beneficiar a quien aún no ha sido ni siquiera concebido (hijos o descendientes
de hijos).
Es relevante jurídicamente en el plano civil lo que ocurre durante la concepción:

• Wrongful life: el propio hijo demanda por los daños producidos durante el periodo de
gestación o no detectados en ese periodo.
• Wrongful birth: los padres demandan por los daños o malformaciones no detectados que
hubieran permitido poner fin a la gestación (STS, 1ª, 18.12.2003 y 24.10.2008: daños
patrimoniales y morales).
• Wrongful conception o unwanted pregnancy: anticoncepciones fallidas (por ejemplo, STS, 1ª,
2.11.2000).
1.2. La capacidad de la persona: capacidad jurídica y capacidad de obrar
Capacidad jurídica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (propietario de un

derecho de crédito o acreedor, titular de una deuda o deudor). La capacidad jurídica la
tienen todas las personas (un loco, una persona en coma, un niño de tan sólo 25 horas de
21
vida…). No tiene gradaciones sino que toda persona tiene capacidad jurídica y la tiene de
modo pleno y completo.
Capacidad de obrar: aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, o en otros términos,
para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones. Puede ser plena o limitada, si el
sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún
tipo de ellos. Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el derecho
de la persona español son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse
a sí misma, que darán lugar a los estados civiles de la menor edad e incapacitación,
respectivamente.
Actualmente, el sexo no determina diferencias en la capacidad de obrar de ninguna clase,

frente a la tradicional situación subordinada de la mujer, sobre todo de la mujer casada.
Además, desde 1987, los transexuales operados pueden cambiar su nombre y sexo. A partir
del 2001 los transexuales operados, cambiados de nombre y de sexo, pueden contraer
matrimonio. A partir de 2005, el sexo no supone restricción alguna en cuanto a la elección
de cónyuge en el matrimonio ni para la adopción.
1.3. La minoría de edad, la emancipación y la mayoría de edad
Minoría de edad (0 a 18 años): es una fase de la vida en la que la persona, ni en lo personal

ni en lo económico, puede regirse plenamente por sí misma, y se halla bajo un régimen de
asistencia y protección que es la potestad de los padres o, en su caso, la tutela. Tanto los
padres como el tutor tienen la obligación de velar por el menor en el más amplio sentido,
así como administrar su patrimonio y representarlo, debiéndoseles por aquél respeto y
obediencia.
El mayor de edad, por el contrario, tiene plena capacidad para regir su persona en todos los
aspectos de la vida, los económicos y los que no lo son. De hecho, no cabe una capacidad
en derecho superior a la de las personas mayores de edad (salvo que, por los motivos
tasados previstos en la ley –art. 200 CC- hayan visto judicialmente restringida su
capacidad).
El menor de edad no es, en principio, capaz, no tienen la plena capacidad de obrar, si bien
el menor de edad tradicionalmente ha podido actuar por sí en los siguientes casos de
carácter excepcional:
• A partir de los 12 años, si va a ser adoptado o acogido por otra familia, debe prestar
consentimiento.
• Desde los 14 años puede contraer matrimonio –con autorización-; hacer testamento,
excepto el ológrafo; optar por la nacionalidad española; reconocer un hijo; optar por
otra vecindad civil distinta de la que tiene, y ser testigo en los procesos civiles.
• A los 16 años ha de consentir en salir de la menor edad y emanciparse u obtener la
habilitación de edad; puede ser testigo en los testamentos en ciertos casos y puede
22
realizar los actos de administración ordinaria sobre los bienes que haya adquirido
con su trabajo o actividad.
Además, y de modo creciente, el menor puede actuar por sí mismo –aunque requiera
asistencia de otros- en relación con derechos personales, y los padres y tutores han de
contar con su criterio para los actos más relevantes que le afectan:
• Ejercicio de derechos personalísimos:
i. Art. 4 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de

modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LO 1/1996):
Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio
familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.
Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales
del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá
actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona
interesada, física, jurídica o entidad pública.
ii. Art. 6 LO 1/1996: El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y

religión.
iii. Art. 7 LO 1/1996: Los menores tienen derecho de participación, asociación y

reunión. El derecho de asociación comprende el derecho a formar parte de
asociaciones y organizaciones juveniles de los partidos políticos y sindicatos, de
acuerdo con la Ley y los Estatutos, y el derecho a promover asociaciones
infantiles y juveniles e inscribirlas de conformidad con la Ley. Los menores
podrán formar parte de los órganos directivos de estas asociaciones. No
obstante, el art. 3 b) Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del
Derecho de Asociación establece que podrán constituir asociaciones, y formar
parte de las mismas, los menores no emancipados de más de catorce años con el
consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir
su capacidad, sin perjuicio del régimen previsto para las asociaciones infantiles,
juveniles o de alumnos en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor.
iv. Art. 9 c) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del

paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica: Se otorgará el consentimiento por representación cuando el paciente
menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el
alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante
legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años
cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero
emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por
representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio
23
del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para
la toma de la decisión correspondiente.
• Ejercicio de derechos de autodeterminación: según el art. 7 b) del Estatuto de los

Trabajadores, podrán contratar la prestación de su trabajo los menores de dieciocho
y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con
consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o
institución que les tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de
capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda
ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se
derivan de su contrato y para su cesación.
Según el art. 145 CF, pertenecen a los hijos los frutos y rendimiento de sus bienes y
derechos, así como las ganancias de su propia actividad y los bienes o derechos que
se puedan derivar. Asimismo, de acuerdo con el art. 149 c) CF, se exceptúan de la
administración del padre y de la madre los bienes y derechos adquiridos por el de
más de 16 años con su actividad que genere beneficio, en relación con los cuales
debe actuar como si fuera emancipado.
• Derecho a ser oídos:
a) Art. 9 LO 1/1996: El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar
como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté
directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera
personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias
del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo
evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.
Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a
través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga
suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al
interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes
legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos
a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de
especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le
represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al
Ministerio Fiscal y a aquéllos.
b) Art. 154 CC: Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre
antes de adoptar decisiones que les afecten.
c) Art. 92.6 CC: antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá
recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o
miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las
24
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en

ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
d) Art. 273 CC: Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos

comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y
al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los
informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
e) Art. 9 c) Ley 41/2002: Se otorgará el consentimiento por representación cuando

el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo
dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si
tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni
incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe
prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación
de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y
su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.
f) Art. 213 CF: El tutor debe convivir con el menor. Sin embargo, si existe motivo
suficiente, el juez puede autorizar que resida en un lugar distinto, con la
audiencia previa del menor si tiene 12 años o más, o si es menor de 12 pero
tiene conocimiento suficiente.
g) Art. 214 CF: La autoridad judicial debe escuchar necesariamente al menor si

tiene conocimiento suficiente o 12 años o más, antes de resolver sobre la
aprobación de un acto del tutor que implique cualquier obligación personal o
laboral para aquél.
h) Art. 215 CF: En las decisiones relativas a la educación del menor, si éste tiene al
menos 12 años y manifiesta una opinión diversa, el tutor necesita también la
autorización judicial o la del consejo de tutela, si existe.
i) Art. 156 CF: Para cualquier acto que implique una prestación personal de los
hijos, es necesario su consentimiento si tienen 12 años o más, o si, siendo
menores de 12 años, tienen conocimiento suficiente.
j) Art. 133.2 CF: Antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre
siempre han de informar y escuchar al hijo de 12 años o más, y el de menos de
12 si tiene conocimiento suficiente.
k) Art. 134.3 CF: La autoridad judicial, antes de dictar cualquiera de las

resoluciones determinadas por esta Ley, debe escuchar al hijo si tiene 12 años o
más, o al de menos de 12 si tiene conocimiento suficiente.
25
l) Art. 138 CF: En caso de desacuerdo ocasional, la autoridad judicial, a instancias

del padre o de la madre y después de haber escuchado a ambos y a los hijos
mayores de 12 años y los de menos si tienen suficiente conocimiento, puede
atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad al padre o a la madre
separadamente o distribuir entre ellos las funciones de manera temporal, hasta
un máximo de dos años, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra
cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad.
La minoría de edad implica que existirán instituciones de guarda del menor:
• Potestad del padre y de la madre: los menores, dadas sus condiciones normales de
madurez, necesitan la asistencia y protección de los adultos (los padres,
prioritariamente, por motivos tanto biológicos como culturales), que tienen
obligaciones de cuidado personal y educación, y ostentan la potestad sobre los
mismos, lo que determina su representación legal –son los titulares de la potestad
quienes actúan jurídicamente en nombre del menor- y quienes gestionan los
intereses patrimoniales del menor.
• Tutela: si no hay ni padre ni madre, o se les ha privado de la potestad

(generalmente por incumplimiento de los deberes de la misma) se designará
judicialmente una figura de protección y asistencia que hace sus veces (cuidado y
atención personal, representación legal, gestión patrimonial) que es el tutor y,
excepcionalmente, el curador.
Emancipación: Es una situación en cierto sentido intermedia entre la minoría y la mayoría

de edad. La emancipación atribuye al menor de edad un estado civil propio, distinto del de
mayor de edad. En esta situación, la capacidad de obrar se equipara, de entrada, a la del
mayor de edad, pero con algunas restricciones.
Causas de emancipación (arts. 314 y 319 CC):
• Por concesión de los titulares de la potestad: se exige que el menor tenga 16 años
cumplidos y la consienta. Se otorgará por escritura pública o por comparecencia
ante el juez encargado del Registro Civil. Es un acto irrevocable.
• Por matrimonio: produce inmediatamente la emancipación. Se exige que el menor

tenga 14 años. Para que el casado menor de edad pueda disponer de los bienes
inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean
comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si
también es menor, se necesitará además el de los padres o curadores de uno u otro.
• Concesión judicial: el juez puede conceder la emancipación de los hijos mayores de

16 años que la solicitaren y previa audiencia de los padres (también lo puede hacer
el menor que se encuentra bajo tutela: habilitación de edad o beneficio de la mayor
26
edad). Se otorga en los casos en que los padres estén separados, la situación
familiar sea mala y el ejercicio de la potestad se vea gravemente entorpecido,
existan nuevas parejas de los padres, etc.
• Por vida independiente: cualquier menor de edad mayor de 16 años que vive de
forma independiente en sentido amplio, con consentimiento de los padres, se le
considera emancipado de hecho.
El menor emancipado puede actuar, en un principio, del mismo modo que un mayor de
edad, si bien no puede realizar algunos actos de carácter patrimonial que la ley considera
potencialmente perjudiciales para su patrimonio. En estos casos, el emancipado necesita
que comparezcan junto a él su padre y madre, su cónyuge o su curador, etc. El emancipado
toma la iniciativa de sus actos pero necesita el complemento de capacidad en el momento
de la celebración de los actos de que se trate.
Dicho complemento de capacidad será necesario, según los arts. 159 y 151 CF, y 323 CC,
para:
• Vender o enajenar bienes inmuebles (pero no para comprarlos).
• Enajenar, gravar o vender empresas y participaciones en sociedades.
• Renunciar a créditos.
• Renunciar a donaciones y herencias.
• Dar o recibir dinero a préstamo.
Mayoría de edad: es un estado civil cuyo contenido es la plena independencia de la

persona y la adquisición de una plena capacidad de obrar. Se alcanza a los 18 años (art. 12
CE, art. 315 CC). El mayor de edad tiene plena capacidad para regir su persona en todos los
aspectos de la vida, los económicos y los que no lo son. De hecho, no cabe una capacidad
en derecho superior a la de las personas mayores de edad (salvo que, por los motivos
tasados previstos en la ley –art. 200 CC- hayan visto judicialmente restringida su
capacidad).
1.4. La declaración de incapacidad y sus efectos. La prodigalidad. La incapacidad de

hecho
Incapacitación: procedimiento judicial que limita la capacidad de obrar de la persona y

establece el órgano de protección que se encargará de velar por la persona y los bienes del
incapacitado.
El Código Civil regula la declaración de incapacidad para aquellas personas de las que se
prevé que, dadas sus condiciones físicas o psíquicas, no estarán en condiciones de regir su
vida, o que, en algún momento, dejan de estar en condiciones de hacerlo.
Una persona será considerada incapacitada y, por tanto, tratada como tal, siempre que
exista una sentencia judicial (declaración formal). La sentencia es graduable, pues ha de
señalar el nivel de incapacitación y los actos jurídicos que puede y no puede realizar.
27
Asimismo, debe prever instituciones jurídicas de protección del incapaz (tutela, si la

incapacitación es de mayor alcance, y curatela, si es parcial). Aún así, la sentencia de
incapacitación, dentro de cada modalidad de protección puede graduar los niveles de
actuación independiente y de intervención del tutor o curador.
Causas (art. 200 CC): son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí
misma.
Procedimiento de incapacitación: Una persona puede ser incapacitada siendo mayor o menor
de edad (en este último caso, siempre que se prevea que la enfermedad persistirá cuando
cumpla la mayoría de edad). Según el art. 756 LEC, la legitimación para solicitar la
incapacitación corresponde a los parientes (cónyuge, ascendientes, descendientes y
hermanos), la propia persona y el Ministerio Fiscal. Cualquier persona (no pariente) que
observe la existencia de una posible y relevante causa de incapacitación de una persona
tiene que comunicarlo al Ministerio Fiscal para que este pueda iniciar el proceso. En el caso
de los menores de edad, sólo los padres, y de común acuerdo, pueden iniciar el proceso de
incapacitación.
El presunto incapaz debe declarar y opinar en relación con su posible incapacitación. El

juez ha de entrevistar personalmente al presunto incapaz, debe solicitar un informe médico
y debe escuchar a los parientes cercanos del presunto incapaz. La sentencia judicial
declarará, en su caso, la incapacitación y los límites de ésta, establecerá de manera expresa
los sistemas de protección para el incapacitado, y carecerá de efectos retroactivos per se
(aunque pueda usarse como elemento de prueba en procesos singulares de invalidez de
actos realizados por el incapaz antes de la sentencia, y en que acaso no concurría plena y
consciente voluntad, que daría lugar a la invalidez por falta de consentimiento contractual:
arts. 1261 y 1300 CC).
Modificación y pérdida de eficacia de la declaración judicial de incapacitación: la incapacitación de

una persona nunca es definitiva, siempre es susceptible de modificarse, a fin de ajustarse
mejor a las verdaderas condiciones y situación del incapacitado. La sentencia de
incapacitación no tiene fuerza de cosa juzgada, en este sentido. Además, si finalizan las
condiciones de hecho que la justifican, la declaración de incapacitación queda sin efecto.
Prodigalidad (arts. 297 CC y 749 y ss. LEC): el pródigo es aquella persona que en relación con
sus intereses económicos tiene una conducta desordenada que puede poner en peligro los
derechos de asistencia económica de personas ligadas a ella. El CC regula la declaración de
prodigalidad, en virtud de la cual una persona es declarada pródigo y se limitan sus
facultades de actuación sobre sus bienes.
Para que una persona sea declarada pródigo es necesario que realice, con carácter habitual,
actos irregulares y con cierta reprobación social en la gestión del propio patrimonio que
pongan en peligro, de forma injustificada, los intereses económicos de las personas que
pueden reclamarle alimentos (hijos y cónyuge) La declaración de prodigalidad sirve para
28
proteger la economía familiar de las personas en situación de recibir asistencia económica

de un pariente cercano. Es una institución de uso escaso.
La sentencia que declara la prodigalidad limita la capacidad del pródigo de disponer de su

patrimonio y le impone un complemento de capacidad, el curador, que no lo representa. En
el procedimiento de prodigalidad no es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal.
Están legitimados para iniciarlo el cónyuge, los ascendientes y los descendientes que
perciben alimentos o están en situación de pedirlos, y sus representantes legales (o el
Ministerio Fiscal en su nombre). La sentencia nombra el curador, establece los actos que
requieren la asistencia del mismo y no tiene efectos retroactivos. Es modificable y no tiene
fuerza de cosa juzgada.
Instituciones de guarda: Mecanismos de protección en beneficio de una persona que no

tienen plena capacidad de obrar:
I. Potestad del padre y de la madre
Es la protección que se ejerce por los padres de una persona. Se habla de patria potestad
prorrogada o rehabilitada cuando un incapacitado llega a la mayoría de edad, o es
incapacitado tras llegar a ella y tiene padres. Remisión al Derecho de familia.
II. Tutela
El tutor asiste, representa y gestiona los intereses del tutelado. El régimen de tutela se
aplica a los supuestos más graves de incapacitación cuando los padres no existen ya –o por
su edad no conviene que se encarguen de las tareas propias de atención, representación y
gestión de los intereses del incapacitado- así como para los menores que no tienen padres o
cuando estos han sido privados de la potestad.
El nombramiento del tutor puede ser por:

• Autotutela o sistema de nombramiento voluntario (arts. 172 y ss. CF): la
propia persona incapacitada decidió, antes de su incapacitación, quién sería su
tutor. También se puede dar el caso de que los propios padres, por seguridad o
porque prevén que faltarán, deciden quien será el tutor de su/s hijo/s.
• Tutela dativa (por el juez) (arts. 178 y ss. CF):
a. Basada en previsión legal del designado: sistema de señalamiento de las
personas que están llamadas para ocupar el cargo en razón de su
parentesco con el tutelado. Es un sistema supletorio en el que el juez recurre
al criterio legal del parentesco.
b. Puramente dativa: no existe ningún pariente dentro de los llamados
legalmente a seguir, de manera que es el propio juez quien busca la persona
idónea que debe ejercer la tutela.
Excusas de la tutela (arts. 187-188 CF): aunque los cargos tutelares son obligatorios, se
admiten causas por las que el designado puede excusarse del nombramiento o del
29
desempeño del cargo, según que la causa exista en aquel momento o sobrevenga
posteriormente. Las causas no están enumeradas taxativamente, pero el denominador
común es que hagan “excesivamente gravoso el ejercicio del cargo” (edad, enfermedad,
ocupaciones personales, falta de vínculo…). Las personas jurídicas sólo podrán excusarse
cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela.
Contenido general de la tutela:
1. Atención y cuidado personal (207 y 218 CF): el tutor debe cuidar del tutelado y debe
procurarle alimentos, si los recursos de su patrimonio no son suficientes, así como
darle una educación integral y, en su caso, hacer todo lo que sea necesario para la
recuperación de su capacidad y para su mejor reinserción en la sociedad. Asimismo,
ejercerá cualquier otra facultad que se le haya conferido en virtud de la sentencia
judicial de incapacitación.
2. Necesidad de autorización previa para tratamientos médicos que comporten riesgo

para la vida (219 CF) y para el internamiento en un centro especializado (255 CF).
De acuerdo con el art. 219 CF, el tutor necesita autorización judicial para: internar la
persona incapacitada en un establecimiento adecuado o aplicar a la persona
incapacitada tratamientos médicos que fundamentalmente puedan poner en grave
peligro su vida o su integridad física o psíquica. Estas medidas se podrán adoptar sin
autorización previa si la espera para su obtención puede suponer un riesgo grave
para la persona tutelada, otras personas o bienes.
El internamiento de una persona por razón de trastorno psíquico, cualquiera que sea
su edad y su condición de incapacidad o no, en una institución adecuada y cerrada
requiere autorización judicial previa si su situación no le permite decidir por sí
misma. No será necesaria dicha autorización previa por exigencias de urgencia
médica pero, en este caso, el director del centro debe informar al juez competente del
partido judicial al que pertenece el centro, en el plazo máximo de 24 horas (art. 255.1
CF). No es precisa autorización judicial para la salida del internamiento por efecto del
alta médica.
Una vez efectuada la solicitud de internamiento o su comunicación, el juez, tras llevar

a cabo la exploración personal y escuchar el dictamen del facultativo que designe y el
informe del Ministerio Fiscal, debe acordar motivadamente la autorización o
denegación del internamiento o su continuación. El juez deberá revisar cada dos
meses la situación de la persona internada (art. 255.2 CF).
De acuerdo con el art. 763 LEC, el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de
una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la
patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del juez
del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. La autorización será
previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la
inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se
30
hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al juez competente lo

antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de
que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en
el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a
conocimiento del tribunal. En los casos de internamientos urgentes, la competencia
para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el
centro donde se haya producido el internamiento.
El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud

mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha
efectuado, el juez oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a
cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por
el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier
otra prueba que estime relevante para el caso, el juez deberá examinar por si mismo a
la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él
designado. En todo caso, la decisión que el juez adopte en relación con el
internamiento será susceptible de recurso de apelación.
En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de

los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al
juez sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes
que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente. Los informes periódicos
serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del
trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los
referidos informes, el juez, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que
estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del
internamiento. Sin perjuicio de lo anterior, cuando los facultativos que atiendan a la
persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán
el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.
3. Representación (209 CF): El tutor y, en su caso, el administrador patrimonial, son los

representantes legales del tutelado. Se excluyen de la representación los siguientes
actos:
a) Los relativos a los derechos de la personalidad, salvo disposición en contra
de las leyes que los regulan.
b) Los que, de conformidad con las leyes y las condiciones de la persona
tutelada, puede realizar por ella misma.
c) Aquellos en los que existe un conflicto de intereses con el tutelado.
d) Los relativos a los bienes excluidos de la administración de la tutela o, si es
el caso, de la administración patrimonial.
e) Los relativos a bienes que el menor de 16 o más años haya adquirido con su
trabajo o industria. Para los actos que excedan de la administración
ordinaria necesitará la asistencia del tutor.
31
4. Administración (210 CF): el tutor y, en su caso, el administrador patrimonial,

administran el patrimonio del tutelado que tengan bajo su cuidado, con la diligencia
de un buen administrador. Los frutos de los bienes administrados y los bienes que
adquiera con su propia actividad el tutelado pertenecen a éste.
5. Autorización previa (212 CF): el tutor o, en su caso, el administrador patrimonial

necesita la autorización judicial o del consejo de tutela, si existe, para ciertos actos
considerados de mayor trascendencia o riesgo:
a) Enajenar bienes inmuebles, gravarlos o subrogarse en un gravamen

preexistente sobre bienes inmuebles, enajenar o gravar embarcaciones y
aeronaves inscribibles, establecimientos mercantiles o industriales o
elementos que sean esenciales para los mismos, derechos de propiedad
intelectual e industrial y objetos de arte o preciosos, y enajenar o renunciar
a derechos reales sobre los bienes citados, con excepción de las redenciones
de censos.
b) Enajenar o gravar acciones o participaciones sociales, salvo las acciones
cotizadas en bolsa o los derechos de suscripción preferente.
c) Renunciar a créditos.
d) Aceptar herencias, sin beneficio de inventario, y renunciar donaciones,
herencias o legados, aceptar legados y donaciones modales u onerosas.
e) Otorgar arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a 15
años.
f) Dar y tomar dinero a préstamo.
g) Ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra ellos o adquirir a
título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
h) Avalar o prestar fianza, o constituir derechos de garantía de obligaciones
ajenas por un plazo superior a 10 años.
La autorización puede concederse para una pluralidad de actos de la misma

naturaleza o relativos a la misma sociedad. La falta de autorización judicial acarrea la
nulidad del acto realizado.
6. Educación (en relación con la tutela del menor) (215 CF): es necesaria la autorización
judicial para internar al menor en un centro o institución de educación especial. En
las decisiones relativas a la educación del menor, si éste tiene al menos 12 años y
manifiesta una opinión diferente, el tutor necesita la autorización judicial o la del
consejo de tutela, si existe.
III. Curatela
La curatela es un sistema de complemento o asistencia para los emancipados que no tienen

padres, los que obtuvieron el beneficio de la mayoría de edad, los pródigos y los
incapacitados parciales. El curador asistirá a tales personas en aquellos actos que imponga
32
expresamente la sentencia judicial y, si ésta no hubiera especificado dichos actos, a aquéllos

en que los tutores necesitan la autorización judicial.
Casos que se someten a curatela (237 CF):

• Menores de edad emancipados o que han obtenido el beneficio de la mayoría de
edad cuando el padre y la madre o los tutores mueren o quedan impedidos para
ejercer la asistencia establecida por la ley, salvo la persona menor emancipada por
matrimonio con persona mayor de edad.
• Pródigos.
• Incapacitados respecto de los cuales no se haya considerado adecuada la
constitución de la tutela.
• Bienes depositados mortis causa a favor de una persona no concebida, en los
términos establecidos en el art. 143.3 CS.
Régimen jurídico: se aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
excusa y remoción de los tutores. No obstante, si el sometido a curatela hubiere estado con
anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo el mismo que hubiese sido su tutor, a no ser
que el juez disponga otra cosa (241 CF). El régimen jurídico de los actos realizados sin
intervención del curador cuando ésta sea la preceptiva es el de la anulabilidad, es decir,
producen sus efectos hasta que no sean anulados por las personas legitimadas para ello,
esto es, por el propio curador o el sujeto a curatela desde que salga de ella.
Contenido de la curatela (242 CF): el curador no tiene la representación del pródigo, del
emancipado o de la persona que esté en situación de incapacidad relativa, y se limita a
completar la capacidad. La sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa
debe determinar el ámbito en el cual la persona afectada puede administrar sus bienes y
aquél donde necesita la asistencia del curador. Esta asistencia será necesaria para los actos
del art. 212 CF (actos de carácter patrimonial para los que el tutor o administrador de la
tutela necesitan autorización previa) y para otorgar capítulos matrimoniales. Si el curador
se niega a prestar la asistencia en alguno de los actos que la requieran, la persona afectada
puede solicitar la autorización judicial para hacerlo sola o, alternativamente, la designación
de un defensor judicial.
IV. Defensor judicial
Para resolver los conflictos, y situaciones transitorias, entre los titulares, entre ellos y entre
los titulares y los sometidos a tutela o curatela, existe el defensor judicial (arts. 247 y ss.
CF). El juez lo nombrará en los siguientes casos:
• Cuando en alguna cuestión en la que haya un conflicto de intereses entre el tutor y

la persona tutelada, o bien entre el tutor entre sí, o entre el curador y los pródigos o
las personas en situación de incapacidad relativa, o el administrador de los bienes y
el menor o incapacitado.
• Cuando lo exijan las circunstancias del menor o incapacitado mientras no se
constituya la tutela o no sea declarado el desamparo.
33
• Mientras no se constituya la curatela de los pródigos o de las personas en situación

de incapacidad relativa.
• Cuando, por cualquier causa, los titulares de la tutela o la curatela no ejerzan sus
funciones, mientras no acabe la causa o no se designe otra persona para el ejercicio
de los cargos.
• En el resto de casos determinados por la ley (ej. 157 CF: contraposición de intereses
entre los hijos y ambos padres).
V. Guardador de hecho
Para las situaciones de hecho en las que todavía no se haya producido a constituir la tutela
o la curatela, existe la figura del guardador de hecho (arts. 253 y ss. CF), que es la persona
física o jurídica que tiene acogido transitoriamente a un menor que quedado desamparado
por aquella o aquellas personas que habían de cuidar de ella, o cualquier otra persona que,
por razón de sus circunstancias personales, puede ser declarada incapaz o sujeta a curatela.
El guardador de hecho debe poner en conocimiento del organismo competente en
protección de menores, si se trata de un menor, o de la autoridad judicial o del Ministerio
Fiscal, en otro caso, el hecho del acogimiento. Su actuación deberá ser siempre en beneficio
de la persona que guarda y se debe limitar al cuidado y administración de los bienes de
manera ordinaria. Tiene derecho a ser indemnizado por los gastos soportados y por los
perjuicios que le haya ocasionado la guarda, siempre que no le sean imputables, con cargo
a los bienes de la persona en guarda.
1.5. El fin de la personalidad. La declaración de fallecimiento.
Según el art. 32 CC, “La personalidad civil se extingue con la muerte de las personas”. Las
consecuencias jurídicas que conllevan la muerte de una persona son:
• Relaciones y derechos de naturaleza personal: se extinguen con la muerte.

• Relaciones y derechos patrimoniales: no necesariamente se extinguen porque se
transmiten a los sucesores.
Aunque el CC no señala en qué momento se considera que una persona ha fallecido, dicho
momento debe situarse en el del certificado de fallecimiento que se exige para la
inscripción del fallecimiento en el Registro Civil.
Premoriencia y commoriencia (art. 33 CC): “ Si se duda, entre dos o más personas

llamadas a sucederse, quién de ella ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior
de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y
no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. Esta presunción de commoriencia
lo mismo es aplicable al supuesto de que dos o más personas hayan fallecido en un mismo
suceso como en cualquier otra circunstancia. El CC no delimita e supuesto de hecho en que
encuentran la muerte.
34
Declaración de fallecimiento: Se puede afirmar, en un principio, que la declaración de

fallecimiento es el resultado de un procedimiento judicial, que termina por auto declarando
a una persona como fallecida (aunque no hay constancia plena del hecho de la muerte) si
resultan acreditados los requisitos que, para los respectivos casos, exigen los arts. 193 y 194
CC.
Ese procedimiento podrá ser instado por persona interesada o por el Ministerio Fiscal,
aportando las pruebas conducentes a la justificación de los requisitos que señalan dichos
artículos.
La declaración judicial de fallecimiento crea una situación jurídica en la que se califica a

una persona desaparecida como fallecida y se abre su sucesión, y tiene su base en una
desaparición prolongada durante un determinado período de tiempo o que se ha
producido con ocasión de un suceso que ha supuesto un riesgo real o presunto para la
vida. La declaración de fallecimiento no presupone ni exige que antes se hubiese declarado
judicialmente el estado de ausencia legal.
Cuando no hay constancia de la muerte, se presume si existe algún elemento que nos hace
sospechar.
• Art. 193 CC: Desaparición prolongada: para considerar que es prolongada han de
haber transcurrido, como mínimo, 10 años desde las últimas noticias habidas del
ausente y, en caso que no haya, desde su desaparición; o que hayan pasado 5 años
desde las últimas noticias habidas por el ausente, o en su defecto, desde su
desaparición, si al expirar el referido plazo el ausente hubiera cumplido ya 75 años
(los plazos expresados se computarán a partir del último día del año en que se
tuvieron noticias del ausente, o en defecto de ellas, desde el año de su
desaparición).
En el caso de que la desaparición tenga lugar en una situación que suponga un

riesgo inminente de muerte para las personas en general, los plazos varían según el
acontecimiento: supuesto de catástrofe general o siniestro (3 meses), acción
terrorista (1 año).
• Art. 194 CC: Desaparición de personas en riesgo de muerte: se contemplan tres

hipótesis especiales, como son:
a) Los contingentes armados en operaciones de campaña en tiempos de guerra
(tanto soldados como periodistas) a los 2 años (desde el tratado de paz, o fin
oficial de la guerra) se puede declarar como fallecido.
b) Los naufragios o pérdidas en el mar. Cuando no se encuentran los cadáveres, se
exige el transcurso de tres meses desde que se produjo el naufragio.
c) Los accidentes de aeronaves. Se exigen tres meses desde la comprobación del
siniestro de la aeronave (en caso de viajes sobre mares o desiertos el plazo
aumenta a seis meses).
35
Efectos: Presunción de muerte (art. 195.2 CC); disolución del matrimonio (art. 85 CC);
apertura de la sucesión (art. 196 CC).
Si las personas reaparecen, de acuerdo con el art. 197 CC: “el ausente aparecido recobrará
sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio y tendrá derecho al
precio de los que se hubieran vendido o a los bienes que con este precio se hay adquirido,
pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los
bienes de sus sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber
muerto”. En el caso de que aparezca (el supuesto fallecido) la declaración de fallecimiento
que existía será ineficaz.
1.6 El Registro Civil: organización, los diferentes asientos, la publicidad registral y l

rectificación del Registro Civil
Concepto: registro público del Estado cuya finalidad es garantizar una información fiable
sobre el estado civil de una persona y proporcionar un medio de prueba privilegiado sobre
dicho estado (art. 1 LRC). Los asientos del Registro Civil constituyen la prueba prioritaria
de los hechos a los que se refieren, y su contenido se presume cierto, salvo que en el
oportuno procedimiento judicial se pruebe otra cosa.
Organización territorial: hay tres niveles en la estructura del Registro Civil:
• Municipal: existe, cuanto menos, un Registro en cada municipio. El registro está a

cargo de un juez de primera instancia. En las poblaciones en que no haya un juez
de 1ª instancia, el registro lo lleva un juez de paz, asistido por el secretario, pero lo
hace por delegación del encargado y con iguales facultades salvo en los
expedientes.
• Consular: existe un registro en cada demarcación consular, que está a cargo de los
cónsules de España en el extranjero o, en su caso, del secretario de embajada
encargado de la Sección consular de la Misión diplomática.
• Central: radica en el Ministerio de Justicia y dentro de la Dirección General de los
Registros y del Notariado. Está a cargo de un funcionario de dicha Dirección. Es el
lugar donde se realizan inscripciones relativas a situaciones especiales y duplicados
de hechos ocurridos en el extranjero.
Secciones del Registro Civil: Existen 4 secciones que hacen referencia a hechos diferentes.
En cada sección hay un libro diferente.
• Sección de nacimientos: se inscribe todo lo relativo al nacimiento de la persona,

además del sexo, edad, nombre, apellidos y, en su caso, filiación. En esta sección
deben figurar también la eventual modificación de la capacidad, nacionalidad o
vecindad civil (arts. 40 y 41 LRC).
• Sección de matrimonios: se abre con la inscripción del acto de celebración de éste,
cualquiera que sea la forma en que haya sido realizado. En ella deben constar
también la sentencia y resoluciones sobre nulidad, divorcio o separación y cuantos
36
actos pongan fin a la relación conyugal. También puede constar el régimen

económico matrimonial y sus modificaciones.
• Sección de defunciones: tiene por objeto la inscripción de la muerte de la persona y,
en su caso, de la declaración de fallecimiento.
• Sección de tutelas y representaciones legales: tiene por objeto inscribir la constitución de
los organismos tutelares y las demás resoluciones legales, así como su eventual
modificación. No se inscriben la patria potestad y sus modificaciones, ni tampoco
las funciones tutelares que corresponden a establecimientos de beneficencia.
Asiento: Es el apunte o nota que se realiza en los libros de un Registro Civil y que
constituye la expresión escrita de los datos o hechos que se documentan. Tipos:
• Inscripciones: principal asiento, destinado a dar publicidad y dar fe o servir de

prueba de los hechos relativos al estado civil (asiento de nacimiento, matrimonio,
defunción, tutelas) (art. 2 LRC).
• Anotaciones: asientos que tienen valor informativo, no probatorio. Sólo existen en
los casos establecidos por la ley para complementar información o dar alguna que
no se puede tener como cierta y, por tanto, no se puede inscribir (arts. 39 y 96 LRC).
• Notas marginales: relacionan las diferentes inscripciones entre sí. Así, al margen de
la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia a las de matrimonio,
tutela, representación legal y defunción (art. 39 LRC).
• Cancelaciones: asiento que extingue otro total o parcialmente. Son causas de
cancelación, entre otras, la ineficacia de acto o la inexactitud del contenido del
asiento (art. 164 RRC).
• Indicaciones: se introdujo en la ley de 1957 para hacer constar el régimen económico
matrimonial u otros pactos o resoluciones judiciales relativas al matrimonio (art. 77
LRC). Como puede ser modificado, no tiene valor probatorio y sólo contra que ha
sido modificado, pero no el contenido de la modificación. Se parece, por tanto, a la
anotación pero se hace constar en el margen.
El sistema del registro civil funciona sobre la base del folio personal, es decir, cada persona
tiene asignada una hoja. Asimismo, no funciona el principio de rogación sino que la
inscripción se puede hacer a instancia de parte o de oficio.
Eficacia de la inscripción: La certeza de lo inscrito tiene una fuerza probatoria positiva y

no negativa, es decir, da fe de lo que consta pero no da fe de lo que no consta. La eficacia es
probatoria y, en algunos casos, el efecto no se produce hasta que no se inscribe (por
ejemplo, la nacionalidad). Constituye la prueba prioritaria y preferente de los hechos
(nacimiento y sus circunstancias, filiación, matrimonio, defunción, etc.) a que se refieren,
pero caben pruebas contradictorias en los procesos judiciales relativos a esos hechos.
Procedimiento registral: Las personas legitimadas para iniciar el procedimiento registral

son todas aquellas que tiene un interés en el hecho.
37
Las inscripciones se practican mediante comparecencia ante el juez encargado del Registro
civil y documentos auténticos, que pueden ser notariales, judiciales o administrativos,
siempre que den fe del hecho que se trata de inscribir. También se pueden practicar
mediante documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a
los tratados internacionales.
Podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos

extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho
inscrito y de su legalidad conforme a la ley española.
En el caso de que la inscripción sea notarialmente errónea (distinta es la rectificación,

modificación o alteración del contenido), se deberá presentar una instancia ante el juez del
registro para que inicie un procedimiento que repare el error.
Formas de publicidad: El Registro Civil es público, cualquier persona puede tener acceso a
él (art. 6.1 LRC). La publicidad se realiza por manifestación y examen de los libros, previa
autorización del juez de primera instancia, o bien por certificación de alguno o de todos los
asientos del mismo folio, literal o en extracto, o negativa, si no los hubiere. También existe
el Libro de Familia (arts. 36-40 RRC), una especie de certificación permanente donde se
certifica el matrimonio, las indicaciones sobre su régimen económico, el nacimiento de hijos
comunes o las adopciones comunes, la muerte de cualquiera de ellos, la nulidad,
separación o divorcio.
Existen una serie de datos cuyo acceso queda restringido. Será necesario una resolución
judicial que justifique el interés especial de quien solicita la información para que ésta le
sea facilitada (art. 51 LRC, 21 RRC).
Rectificación: aunque el registro se presume exacto, es decir, correcto, íntegro y ajustado a

la realidad puede haber errores o datos registrados que, por un defectuoso o inexacto,
casual o voluntario, reflejo de la realidad, se deban modificar o rectificar. Las
rectificaciones, en principio, sólo se pueden realizar de acuerdo con la sentencia firme que
haya finalizado el proceso en el cual se haya evidenciado el error. Ahora bien, la ley de
1957 admite la posibilidad de no tener que seguir un procedimiento judicial sino que basta
un expediente gubernativo ante el mismo Registro y, finalmente, la Dirección General de
los Registros y del Notariado, cuando se de alguna de las circunstancias previstas en los
arts. 93 y 94 LRC.
38
TEMA 4. LA IDENTIFICACIÓN Y LA LOCALIZACIÓN
1.1. El domicilio de la persona
Concepto y significado jurídico: El domicilio es la sede jurídica de la persona. El domicilio

se define (art. 40 CC) como el lugar de la residencia habitual de las personas naturales. No
se refiere sólo a la permanencia más o menos larga en un mismo lugar, sino también a la
voluntad de la persona de establecerse de manera efectiva y permanente. Esta voluntad no
es simplemente una intención interna, sino también exteriorizada, objetivada, que debe
resultar de las circunstancias del vivir, debe plasmarse en una conducta significativa de
que se reside o se va a residir permanentemente. Por tanto, el requisito de la voluntad de
permanecer establemente en el lugar se reduce, en realidad, a una interpretación del modo
de vivir o habitar, no es un elemento independiente del hecho material de la residencia.
Normas especiales de determinación del domicilio:

• Diplomáticos: 40.2 CC
• Persona jurídica: comerciantes y sociedades: 41 CC
• Domicilio familiar: arts. 69 y 70 CC, 2 y 167.2 CF
• Domicilio de la persona tutelada: 208 CF
1.2. Desaparición y ausencia
DESAPARICIÓN
Concepto: situación de urgencia y provisional en que se nombra un defensor para la

defensa del patrimonio del desaparecido (art. 181 CC).
AUSENCIA
Concepto y significado: En sentido material, es la falta de presencia. Está ausente quien en

un momento determinado no se encuentra en el lugar donde ha de estar. Jurídicamente, se
requiere incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta
de noticia sobre él. Esta duda nace oficialmente cuando media una declaración judicial que
da nacimiento a la situación de ausencia declarada.
El ausente tiene capacidad de obrar plena, tanto sobre los bienes que adquiera donde se
encuentre como sobre los que dejó. La declaración de ausencia no modifica en nada la
capacidad del ausente, sino que origina un régimen especial de administración de su
patrimonio abandonado.
Fases legales de la ausencia: Bajo la rúbrica general de la ausencia, comprende el CC tres

situaciones diferentes:
39
• Situación de la defensa de los bienes de un desaparecido, constituida por una serie de

medidas para evitar daños a su patrimonio. No hay todavía duda oficialmente
declarada sobre su vida. Esta situación permite que el defensor que se le nombre
judicialmente lo ampare o represente en juicio o en los negocios, sin ninguna
restricción por su índole. Únicamente es necesario que no admitan demora sin
perjuicio grave.
• Situación de ausencia legal. El patrimonio del ausente se somete a un régimen de

administración especial, que recae sobre un representante nombrado judicialmente.
La declaración de ausencia legal significa la apertura de la existencia de un estado
de duda oficial sobre ella.
• Declaración de fallecimiento. Es una declaración judicial por la que se declara

oficialmente a una persona fallecida.
Estas tres situaciones son independientes. Para solicitar la declaración de fallecimiento no

se requiere la previa declaración de ausencia legal.
La defensa de los bienes de un desaparecido: El art. 181 CC contempla el supuesto de que

una persona desaparezca de su domicilio o del lugar de su última residencia sin haberse
tenido más noticias de ella. Autoriza al juez, a instancia de cualquier persona interesada o
del Ministerio Fiscal, a nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en
juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Exceptúa los casos en
que la persona estuviese legítimamente representada (por hallarse bajo tutela o patria
potestad) o voluntariamente, es decir, que haya dejado un apoderado encargado de
administrar todos sus bienes. Sin embargo, en los casos en que el apoderado haya cesado
en sus funciones (muerte, finalización del plazo para que se otorgó el poder, etc.), o si la
representación en juicio o el negocio que no admite demora no entran en el círculo de las
facultades que se le concedieron, será admisible la figura del defensor.
Se exige falta de noticias de la persona, no el simple hecho de que no se hayan recibido en

aquellos lugares. La falta de noticias supone la imposibilidad de informarla de sus asuntos
y recibir instrucciones sobre su dirección.
Los efectos de esta situación se sustancian en el nombramiento de un defensor del

desaparecido, en la asunción por su cónyuge de la patria potestad sobre los hijos menores,
o, en el caso de que el desaparecido tuviese hijos menores y fuese viudo, en el
nombramiento de un tutor.
El juez, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier otra persona capaz de
comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo. El
nombramiento de defensor debe inscribirse en el Registro Civil del lugar en que se
constituye la defensa. El defensor tendrá las atribuciones que le haya concedido el juez.
40
Por analogía con el tutor (en cuanto representa o suple al desaparecido) debe ser
remunerado, correspondiendo a la autoridad judicial la fijación del importe y modo de
percepción.
El defensor, una vez nombrado, deberá practicar judicialmente, antes de empezar el

ejercicio de su cargo, y con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de bienes muebles
y descripción de los inmuebles del desaparecido.
La terminación de la situación de defensa de los bienes se produce cuando aparece el

desaparecido o cuando se le declara judicialmente en estado de ausencia legal o fallecido, o
cuando termina el encargo para el que fue designado. Habrá de ser reembolsado de las
cantidades que haya empleado en su gestión y ser indemnizado de los perjuicios sufridos
sin su culpa.
La ausencia legal: presupone una declaración judicial, resultado de un procedimiento que

se sigue al efecto (art. 183 CC). La figura del defensor, si se ha acudido previamente a su
nombramiento, y las medidas que se hayan tomado durante la situación de desaparición de
la persona, persisten a no ser que se considere conveniente modificarlas.
La declaración judicial de ausencia legal exige la concurrencia de determinados requisitos:
• Transcurso de un año desde las últimas noticias de la persona o, a falta de éstas,

desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de
administración de todos sus bienes.
• Transcurso de tres años desde dichos momentos si hubiese dejado encomendada la

administración de todos sus bienes a un apoderado. La extinción del
apoderamiento antes de esos tres años constituye presupuesto legal para solicitar la
declaración judicial, si al producirse aquélla se ignoraba el paradero del
desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas
noticias y, en su defecto, desde su desaparición.
La declaración judicial ha de ser solicitada por las personas obligadas a ello o por las
personas interesadas. Los obligados son indistintamente el cónyuge del ausente no
separado legalmente y los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. El Ministerio
Fiscal estará siempre obligado, bien de oficio o en virtud de denuncia.
La declaración de ausencia legal no tiene como misión abrir la sucesión mortis causa del
ausente, sino básicamente la protección y defensa de su patrimonio. Por ello, se nombra un
representante para su conservación y administración. Sus funciones y obligaciones son:
• La representación del declarado ausente.

• La pesquisa de su persona.
41
• La protección y administración de sus bienes. Ha de conservar y defender el

patrimonio del ausente y obtener de él los rendimientos normales de que fuera
susceptible.
• El cumplimiento de las obligaciones del ausente.
El título justificativo de su calidad es otorgado por el Juzgado, una vez cumplida su

obligación de inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles, que habrá de
practicarse judicialmente y con intervención del Ministerio Fiscal. Pero su nombramiento se
efectúa en el auto de declaración de ausencia.
Este nombramiento recaerá sobre una de las personas designadas en el art. 184 CC. Sólo a
falta de ellas el juez nombrará a persona solvente y de buenos antecedentes, oído el
Ministerio Fiscal. Aquéllos son representantes legítimos y, éste, representante dativo. Los
derechos y obligaciones de ambos tipos difieren, incluso dentro del grupo de
representantes legítimos. El hermano del ausente, caso de ser representante, es tratado en
ocasiones como un representante dativo.
Representantes legítimos (familiares previstos por la ley): los derechos y obligaciones de tales
representantes son los siguientes:
1. Tienen las más amplias facultades para la administración de los bienes del ausente,
sin necesidad de rendir cuentas al Juzgado, a menos que éste aprecie circunstancias
singulares que aconsejen imponer alguna limitación. También quedan exceptuados
de la obligación de prestar fianza de su gestión. El hermano, en cambio, se
considera un representante dativo a estos efectos, a él no le alcanzan estas normas
de privilegio.
2. Tienen la posesión temporal de los bienes del ausente. Deben atender el interés del
ausente, no el suyo propio.
3. Tienen derecho a los productos líquidos del patrimonio en la cuantía que el juez
señale, habida consideración de su activo (frutos, rentas, aprovechamiento) y
pasivo (obligaciones alimenticias en su más amplio sentido respecto del cónyuge e
hijos del ausente, etc.), y de los cuidados y atenciones que la representación
requiera. Cuando el representante legítimo es un hermano, no podrá retener más
de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el
ausente o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.
4. Respecto de los negocios dispositivos sobre bienes del ausente, siempre a título
oneroso, se exige la autorización judicial y la necesidad o utilidad evidente de los
mismos. El art. 186 CC señala que los poseedores temporales de los bienes del
ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en
caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el juez, quien
determinará el empleo de la cantidad obtenida. Se prohíbe al representante
disponer del capital, pero no realizar actos de disposición que entren en las
facultades de un buen administrador.
42
5. Se deben aplicar al representante legítimo las causas de inhabilitación, excusa y

remoción del de los tutores. No hay razón para que los familiares estén obligados
inexorablemente a ser representantes del ausente.
Representante dativo (persona designada por el juez): la extensión de los derechos y

obligaciones del representante dativo es la siguiente:
1. Ha de prestar la fianza que el juez fije prudentemente.

2. En la administración del patrimonio del ausente está sometido al control de la
autoridad judicial, aunque ésta fijará la cuantía a que pueden ascender los actos de
administración que pueda ejecutar sin licencia judicial. Tendrá obligación de rendir
cuentas semestralmente al Juzgado. Si del examen de éstas, con intervención del
Ministerio Fiscal, no resultare, en opinión del juez, procedente la aprobación, el
representante podrá ser relevado de su cargo y nombrado otro en su sustitución,
sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podio incurrir.
3. Son aplicables al ejercicio de la representación dativa las normas sobre el ejercicio
de la tutela.
4. Se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores con la
consiguiente adaptación (art. 185, p. 2º CC). Por analogía, debe tener derecho a una
remuneración análoga a la del tutor, que no bajará del 4 ni excederá del 20 por 100
de los productos líquidos del patrimonio.
Adquisición de derechos. La sucesión a que ha sido llamado un ausente: El art. 190 CC dispone
que, para reclamar un derecho en nombre de persona constituida en ausencia, es preciso
probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para
adquirirlo. El demandante o reclamante del derecho ha de probar la existencia cuando ello
sea un elemento constitutivo del supuesto de hecho que produce como efecto una
adquisición para él.
Un caso particular es el de la herencia o sucesión a la que estuviera llamado un ausente, y cuya

apertura tiene lugar después de la declaración de ausencia. Siendo necesario que el
llamado sobreviva al causante de la herencia, es obvio que aquí, al no probarse la existencia
del ausente, no se puede adquirir nada para su patrimonio. Pero la misma incertidumbre se
proyecta sobre la titularidad de los bienes que aquél pudiera haber adquirido, y que se
confiere a otro. El art. 192 CC dice que acrecerá la parte del ausente a sus coherederos, al no
haber persona con derecho propio para reclamarla, lo que significa que aquella parte sigue
las normas del Derecho sucesorio en cuanto a su atribución a otras personas distintas del
ausente por no poder éste heredar. Como la incertidumbre sobre la existencia del mismo se
proyecta sobre la titularidad a que ha sido llamado otro en defecto del ausente, el que la
adquiere se ve obligado a reserva. Según el art. 191, estará obligado a hacer inventario de
los bienes, con intervención del Ministerio Fiscal, los cuales se reservaran hasta la
declaración de fallecimiento.
El hecho de que la titularidad sobre los bienes que correspondería al ausente pase a otras
personas no significa que aquél carezca ya de toda facultad para recobrar los que debía de
43
haber heredado cuando se presente, o sus herederos cuando se pruebe que existía al tiempo
de abrirse la sucesión habiendo fallecido después salvo, salvo que los terceros contra los
que se dirigían los hayan adquirido por usucapión.
Efectos en la esfera familiar: La declaración de ausencia legal determina que la patria potestad
será ejercida solamente por el cónyuge del ausente. Este cónyuge necesitará la licencia
judicial para la realización de actos de administración y de disposición sobre bienes
gananciales para los que se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Si es el
representante del ausente, se le transfiere la administración y disposición de los
gananciales y, si no lo es, puede pedir judicialmente esa transferencia. Como la ausencia
implica un cese efectivo de convivencia conyugal, es causa de divorcio al transcurrir dos
años desde la declaración. También es causa de separación legal.
Fin de la ausencia legal: Termina la ausencia legal:
• Por presentarse el ausente o tenerse noticias de su existencia en paradero

conocido. Mediante un procedimiento regulado en el art 204.3 LEC, que tiene por
objeto la prueba de su identidad, se dicta auto en virtud del cual el Juzgado deja sin
efecto el auto de declaración de ausencia. Dicho auto produce el cese de la
representación del ausente, debiendo restituírsele su patrimonio, pero no los frutos
percibidos, salvo que haya mala fe, en cuyo caso la restitución comprenderá
también los frutos percibidos y los que debía percibir, a contar del día en que
aquélla se produjo, según la declaración judicial. Es de mala fe el representante que
conoce la existencia del ausente o impide toda pesquisa sobre su persona.
• Por la muerte del ausente, que abre su sucesión, debiendo el representante hacer a
los herederos entrega del patrimonio. Creemos que debe regir la regla relativa a la
entrega de los frutos que haya percibido y los que debía percibir cuando hay mala
fe.
• Por la declaración de fallecimiento.
En cualquiera de los tres casos, el representante debe rendir cuentas de su gestión al frente
del patrimonio, dada su calidad de gestor de intereses ajenos. Incurrirá en responsabilidad
si incumplió la obligación de defenderlo y obtener de sus bienes los rendimientos de que
fuera susceptible, o si actuó dolosa o negligentemente en su administración.
La ausencia y el Registro Civil: Las declaraciones de ausencia se inscriben en el Registro

Civil al margen de la inscripción de nacimiento (art. 46 LRC). El nombramiento de
representante se inscribe en el Registro del lugar en que se haya declarado la ausencia y la
del defensor del desaparecido en el lugar en que se constituyó la defensa.
Se anotan:
• La existencia de inventario de muebles y descripción de bienes inmuebles que ha
de hacerse judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal.
44
• El lugar, fecha, otorgantes y notario autorizante de las escrituras de transmisiones y

gravámenes que con licencia judicial efectúe el representante del ausente, con
mención circunstanciada del auto de concesión.
Están obligados a promover las anotaciones el defensor del desaparecido, el representante

del ausente y el Ministerio Fiscal, al que las autoridades y funcionarios a quienes consten
por razón de sus cargos deben comunicarle los hechos anotados.
El encargado del Registro Civil examinará anualmente los asientos vigentes y dará cuenta
al Ministerio Fiscal de lo que juzgue conveniente para la mejor defensa de los intereses de
la representación.
1.3. Identificación de las personas: nombre y apellidos
Nombre: Es uno de los derechos de la persona, responde a una necesidad desde el punto
de vista de su personalidad y también tiene algunas consecuencias públicas. Mediante el
nombre se distingue su individualidad de la de los demás en la vida social. El nombre no es
sólo un distintivo, invoca idealmente a la misma persona en sus cualidades morales y
sociales y a su ascendencia. Por ello su protección es la protección de su personalidad.
En nuestro derecho positivo, se diferencia entre el nombre y los apellidos, siendo éstos los
determinantes de la pertenencia familiar de la persona, los que designan a los individuos
de una misma familia.
De lo expuesto, se infieren los diversos aspectos que confluyen en el llamado “derecho al

nombre”: i) La personalidad, en cuanto es un atributo de la misma; ii) El estado civil,
porque el nombre denota la filiación, y por ello, dice el art. 159 CC que “la filiación
determina los apellidos con arreglo a la ley”.
Los caracteres del derecho al nombre:

• Inalienabilidad: el nombre está fuera del comercio, pero es admisible la autorización
para que otro lo use como nombre comercial.
• Imprescriptibilidad: nadie adquiere un nombre que no le pertenece por el uso
prolongado del mismo, ni nadie lo pierde tampoco por el desuso.
• Irrenunciabilidad: esta característica es una consecuencia de la ausencia de poder de
disposición en relación con el nombre.
• Inmutabilidad: En principio, el nombre no cambia, pues lo contrario haría difícil e
insegura su identificación. Se permite al hijo que al alcanzar la mayoría de edad,
solicitar que se altere el orden de sus apellidos sin ningún requisito.
• Protección erga omnes (frente a terceros): la ley ampara el nombre y apellidos frente a
todos.
La imposición del nombre: Es libre como principio general. La ley prohíbe:

• Los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona.
• Los aumentativos y diminutivos que no hayan alcanzado sustantividad.
45
• Los que hagan confusa la identificación.

• Los que induzcan en su conjunto en cuanto al sexo.
• Tampoco puede imponerse el mismo nombre que ostente uno de sus hermanos, a
no ser que hubiese fallecido, a sí como tampoco su traducción usual a otra lengua.
• No se podrán poner más de dos nombres simples, que se unirán por un guión o de
uno compuesto.
Se admiten los nombres propios extranjeros.
La imposición del nombre es facultad de los titulares de la patria potestad o de los

guardadores. Cuando, al tiempo de promoverse la inscripción de nacimiento, no se
manifieste el nombre, el encargado del Registro realizará la imposición según su criterio, si
pasados tres día del requerimiento realizado aquellas personas, no hubieran manifestado
nombre alguno. El nombre se consignará en la inscripción de nacimiento.
Cambio de nombre: Se autoriza el cambio de nombre propio al juez de 1ª Instancia,

encargado del Registro Civil, o al Ministerio de Justicia.
El juez puede autorizarlo, previo expediente y siempre que haya justa causa y ausencia de
perjuicio a terceros, en los siguientes casos:
• El nombre ostentados e ha impuesto con infracción de las normas establecidas.
• El nombre propio no coincide con el usado habitualmente.
• El nombre extranjero que se traduce a las lenguas españolas.
El Ministerio de Justicia puede autorizar directamente y sin limitación de plazo.
Las autorizaciones para el cambio del nombre se han de inscribir al margen de la

inscripción de nacimiento par que produzca efecto.
Apellidos: Los apellidos de una persona, distintivos de pertenencia a una familia, derivan
de la relación de filiación. Si ésta es matrimonial, el hijo llevará como apellidos el primero
del padre y el primero de la madre, y por ese orden. Si es filiación no matrimonial, y se ha
determinado frente a un progenitor exclusivamente, llevará sus dos apellidos por el mismo
orden que él, salvo que la determinación sea frente a la madre, pues entonces el hijo puede
invertir ese orden.
En caso de no determinación legal de la filiación, el encargado impondrá al nacido la de

uso corriente, perdiendo su vigencia cuando quede establecida la filiación paterna y/o
materna.
El adoptado tiene los apellidos del adoptante por su orden. El adoptado transmite el
primer apellido a los descendientes y el cambio de su apellido afecta a los descendientes
que están bajo su patria potestad y a los demás que expresamente consientan.
46
Cambio de apellidos: Si los apellidos dependen de la relación de filiación, un cambio en la

calificación de la misma originará un cambio en los apellidos.
Los mayores de edad pueden solicitar en cualquier momento la inversión del orden de los
apellidos.
Hay casos en los que la modificación puede ser acordada judicialmente mediante
expediente, por el Ministerio de Justicia o por decreto.
El juez de 1ª instancia puede autorizar previo expediente, siempre que exista justa causa y
ausencia de perjuicio a tercero:
• El de Expósito u otros análogos, indicadores de origen desconocido, por otro que
pertenezca al peticionario o, en su defecto, por un apellido de uso corriente.
• El cambio de los impuestos por infracción de las normas establecidas.
• La conservación por el hijo no matrimonial de los apellidos que venía usando antes
de la determinación de su filiación, siempre que inste el procedimiento dentro de
los 2 meses siguientes a la inscripción registral de aquella determinación o, en su
caso, a la mayoría de edad.
• La adecuación gráfica al español de la fonética de apellidos extranjeros.
El Ministerio de Justicia puede modificarlos si concurren los siguientes requisitos:

• El apellido en la forma propuesta constituye una situación de hecho no creada por
el interesado.
• El apellido que se trata de unir o modificar pertenezcan legítimamente al
peticionario. Pertenecen legítimamente el 2º apellido del padre, de la madre o de
los abuelos.
• Proviene de la línea correspondiente al apellido que se trate de alterar.
El Ministerio de Justicia pude también autorizar los siguientes cambios de apellidos,

bastando que se cumpla el primero de los requisitos expuestos:
• Si se tratare de apellidos que no correspondan por naturaleza.
• El de los acogidos o guardados de hecho por el tuvieren el que lo acoge o guarda,
siempre que se cumpla el requisito de uso de hecho del apellido, lo consienta el
titular o sus herederos.
Se requiere para el cambio justa causa y que no se cause perjuicio a tercero.
Las modificaciones por decreto se darán cuando concurran circunstancias excepcionales, y

a pesar de faltar los requisitos, podrá accederse al cambio de apellidos por decreto a
propuesta del Ministerio de Justicia con audiencia del Consejo de Estado.
Efectos del cambio de apellidos: las autorizaciones del cambio de apellidos no surten
efectos mientras no se inscriban al margen de la correspondiente inscripción de
matrimonio. El cambio de apellido se extiende a los hijos sometidos a la patria potestad y a
los descendientes que expresamente o consienten.
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Protección civil del nombre: Pese que al art. 53 LRC dice que la ley ampara el nombre y los
apellidos frente a todos, no se regulan acciones protectoras de los mismos. Sin embargo,
puede afirmarse la existencia de dos acciones civiles distintas:
• Acción de impugnación: la puede interponer todo titular de un nombre determinado,

cuando éste es usado por otra persona, sin derecho a ello, con fines de
identificación o individualización de si misma. La sentencia prohibirá el uso de
nombre ajeno y obligará a reparar los perjuicios que se acrediten si intervino culpa
o dolo. No podrá accionarse contra quien usa debidamente su propio nombre.
Cuando el nombre se utilice para designar personajes de ficción, podrá causar un
daño a otros derechos de la persona (intimidad, dignidad, honor). La reacción del
ofendido se dirigirá a la reparación de los daños causados y a la prohibición de
seguir empleándose por el demandado su propio nombre.
• La acción de reclamación: tiende a que la sentencia declare que una persona posee el
derecho a llevarlo y se ejercita frente a quien lo contesta o desconoce.
En ambas acciones, el actor ha de probar el derecho que tiene a un nombre determinado.
48
TEMA 5. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1.1. Los derechos de la personalidad: características y modalidades de autotutela
Los individuos pueden ser titulares de derechos no sólo sobre entidades, tangibles o
intangibles, del mundo exterior a ellos mismos, sino también en relación con ellos mismos,
sus propias capacidades y facultades, tanto físicas como de otra naturaleza. Y el Derecho
privado debe ocuparse de la protección de los atributos de las personas físicas, porque ello
es esencial para su libre desarrollo y desenvolvimiento como seres humanos (art. 10 CE).
Hasta hace no tanto tiempo, esa protección correspondía casi en exclusiva al Derecho
público y a sus instrumentos, tanto en el plano constitucional como penal. Se reconocía así
una esfera que el Estado debía fortalecer y sobre la que debía actuar positivamente. En la
actualidad, la preocupación por la defensa de la persona se ha extendido al Derecho
privado. Así, por ejemplo, el principio de no discriminación por razón de sexo obligará a
que el contenido de determinadas relaciones jurídicas no sea distinto para el hombre y la
mujer en razón exclusivamente de aquella condición (por ejemplo, en contratos de trabajo,
en contratos sobre bienes y servicios ofrecidos al público, etc.).
Para la plasmación de esa protección de los derechos de la personalidad en el plano

jurídico-privado, se precisa un régimen que la posibilite en forma no conflictiva con el
ejercicio de los derechos de todas las personas. No basta con el reconocimiento de derechos,
sino que es necesario precisar su contenido pues, de lo contrario, las relaciones
interpersonales adolecerán de un gran margen de inseguridad.
Los derechos de personalidad se refieren a bienes de índole no material o tangible, que se

designan tradicionalmente como bienes de la personalidad, dentro de los que se
distinguen:
• Los esenciales del ser humano en su existencia (vida, integridad física, libertad).
• Los sociales e individuales, separables del propio ser físico (honor, intimidad,
imagen y condición de autor).
Algunos han considerado que los derechos de la personalidad configuran poderes de

exclusión frente al Estado o terceros, sobre la propia personalidad o sobre lo que pudiera
llamarse su esfera personal (inviolabilidad del domicilio; no atentar contra su integridad
física; no privarla de libertad de movimientos; etc.).
Aunque no se pueda establecer una identidad completa con el arquetipo central del
derecho subjetivo en el terreno patrimonial, la similitud funcional es muy importante.
Parece preferible, sin embargo, continuar utilizando la expresión “derecho o derechos de la
personalidad” para designar el ámbito de protección de la persona y de sus atributos o
cualidades, con independencia de que su arbitrio o libre decisión sobre algunos de ellos sea
mayor o menor. Se trataría, por tanto, de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico
reconoce a las personas sobre aquellas dimensiones de sí mismas y de su conducta, por el
hecho de ser personas.
49
Los derechos de la personalidad están vinculados a la dignidad de la persona y permiten

reclamar al Estado lo que nos debe garantizar, pues la mayoría (pero no todos: el derecho
moral de autor no es un derecho de rango constitucional sino legal; art. 14 TRLPI) son, al
tiempo, derechos fundamentales desde el punto de vista constitucional.
Características de los derechos de la personalidad: Es hoy generalmente admitido que los

derechos de la personalidad pertenecen a la categoría de los derechos absolutos. Son
derechos absolutos en la medida en que tienen eficacia general o erga omnes. Generan en
todos los demás un deber general de respeto de la persona y de sus atributos. Son lesiones
a los derechos de la personalidad las producidas por cualquier persona y cualquiera que
sea la relación (o la falta de relación) en que se encuentre con el sujeto lesionado. El hecho
de que se trate de derechos absolutos determina que, además de las demás consecuencias
de la infracción de tales derechos (indemnizatorios, de inhibición de infracciones futuras),
que los beneficios obtenidos de una indebida invasión o lesión de derechos de la
personalidad han de ser considerados como enriquecimiento injustificado y se debe al
titular de los derechos la restitución de los lucros o provechos derivados de la infracción.
Los derechos de la personalidad se consideran tradicionalmente innatos, esenciales a la

persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. De estas características se
desprende una notable –aunque no total y completa- restricción a la autonomía de la
voluntad. En algunos casos, el ordenamiento jurídico establece la nulidad de aquellos actos
y negocios jurídicos que los vulneran. La actuación individual en relación con los derechos
de la personalidad se torna polémica cuando puede afectar a la moral, al orden público y a
las buenas costumbres que socialmente se aceptan en relación con tales conductas. El
juzgador se encuentra obligado en numerosas ocasiones, cuando hay ausencia de una
concreción legal, a recurrir a las convicciones sociales imperantes en la relaciones con el
supuesto de hecho contemplado, para introducir en esta materia las necesarias
limitaciones.
Caracteres:
• Derechos innatos: se poseen por el hecho de ser persona, no se adquieren por efecto
de actos de adquisición.
• Derechos absolutos: oponibles erga omnes, frente a terceros (particulares) o frente a los
poderes públicos.
• Derechos inherentes a la persona:
o Intransmisibles
o Imprescriptibles, aunque no se ejerciten o no se utilicen en la práctica.
o Irrenunciables con carácter previo o, incluso, posterior, de manera general,
aunque cabe renunciar posteriormente (una vez adquiridos) a los derechos,
pretensiones y acciones que proceden y corresponden por efecto de los
derechos de la personalidad y su infracción.
o Disponibles sólo muy limitadamente.
o Extrapatrimoniales (no tienen contenido económico directo, aunque en los
casos en que haya agresión, los daños se valorarán económicamente).
50
o En algún caso, eternos, como el derecho moral de autor, ejercitable mortis

causa sin plazo temporal determinado (arts. 15 y 16 TRLPI). También el
derecho al honor es protegible mortis causa, pero con un límite temporal
(80 años): art. 4.3 LO 1/1982.
Derechos de la personalidad y derechos fundamentales en la CE: Nuestra CE utiliza la

idea de derecho fundamental para designar un ámbito de protección constitucional de la
persona. Algunas de las proclamaciones constitucionales se enlazan directamente con lo
que denominamos derechos de la personalidad, aunque en otros aspectos la protección
constitucional se inclina más hacia el terreno de las libertades públicas o los derechos de los
ciudadanos a obtener conductas, prestaciones o efectos de y frente a los poderes públicos,
constituyendo auténticos derechos subjetivos públicos.
Las relaciones entre los derechos de la personalidad y los derechos fundamentales

reconocidos por la CE dependen del concepto que se tenga de estos últimos. Si se adopta la
línea algunas veces seguida por el TC según la cual los derechos fundamentales son
derechos públicos subjetivos de los ciudadanos frente al Estado que consisten en la
preservación de esferas de libertad en las cuales los poderes públicos no pueden penetrar, y
en la garantía de prestaciones y efectos que son necesariamente puestas a cargo del Estado,
la distinción puede parecer clara. En realidad, muchos de los derechos de la personalidad
se encuentran recogidos como derechos fundamentales por la CE y, si ésta es un cuerpo
normativo con fuerza vinculante directa, sólo se podrá hablar de derecho de la
personalidad (como categoría separada) cuando no ha sido considerado derecho
fundamental por el legislador constitucional. Por otra parte, la equiparación entre derechos
fundamentales y derechos constitucionales consagrados obliga a admitir la posibilidad de
su eficacia más allá de las relaciones verticales entre ciudadano y poder político (la llamada
eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que se analiza en el tema 7).
Tutela de los derechos de la personalidad: La infracción de los derechos de la

personalidad puede dar lugar a su corrección y sanción por diversas vías:
a) La infracción del deber de respeto a la persona y la lesión de algunos derechos de la

personalidad se tipifican, en numerosas ocasiones, como conductas delictivas
sancionadas por el CP. Por ejemplo, el homicidio, como lesión al derecho a la vida;
las lesiones, como atentado al derecho a la integridad física; las detenciones
ilegales, como violación del derecho a la libertad personal. La declaración legal de
que los hechos son constitutivos de delito, además de producir la consecuencia de
la imposición de una pena, acarrea una determinada responsabilidad civil ex delicto
(obligación de reparar el daño causado). El recurso a las vías penales se regula por
lo dispuesto en el CP y en la LECrim. La mayor parte de los delitos contra los
derechos de la personalidad son perseguibles de oficio y la acusación corresponde
al Ministerio Fiscal, sin necesidad de que el ofendido ejercite acciones individuales.
Lo mismo ocurre con la responsabilidad civil dimanante de delito, que es
ejercitada, en nombre del perjudicado, por el Ministerio Fiscal, si el interesado no la
ejercita personalmente o no se la reserva para hacerla valer en otro procedimiento.
51
b) Pueden ejercitarse las acciones de resarcimiento de los daños y perjuicios

causados por las violaciones del derecho de la personalidad, del amparo del art.
1902 CC y de otras normas, cuando los hechos no constituyan delito o cuando la
acción de resarcimiento de la responsabilidad civil derivada de delito no haya sido
especialmente ejercitada en la vía penal. Para el resarcimiento de los daños se
otorga al sujeto un derecho instrumental, el derecho a obtener una reparación, que
es un autentico derecho subjetivo con todas las características de este tipo. El daño,
como se verá en Derecho civil IV, puede ser tanto patrimonial como moral (no
patrimonial). No hay obstáculo alguno para que una misma lesión dé lugar a
ambas clases de daño. Piénsese en unas lesiones que producen incapacidad para el
trabajo al que las sufre, con su consiguiente disminución de ingresos (daños
patrimoniales), y, al mismo tiempo, dolores o sufrimientos en su cuerpo, o pérdida
del disfrute personal de la propia integridad corporal y salud (daño moral). La
reparación del daño moral, a pesar de su naturaleza intrínsecamente no económica,
se logra normalmente a través de su compensación pecuniaria, dado que este es el
instrumento principal a través del que actúan las reglas de responsabilidad en el
Derecho privado.
c) Son aplicables a los derechos de la personalidad las vías de protección de los

derechos fundamentales que la Constitución reconoce, cuando aquellos sean de
esta última especie. Tal protección se lleva a cabo, por mandato del artículo 53.2 CE
a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
en cuanto a las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y en la sección 1ª
del Capítulo II del Título I. El procedimiento se sustanciará ante los tribunales
ordinarios y, cabrá en su caso, recurso de amparo ante el TC. Este recurso exige
como condición indispensable el agotamiento de la vía judicial previa. Ello ha
planteado si pueden residenciarse en el recurso de amparo constitucional las
lesiones a los derechos fundamentales que no tengan su origen en el poder público.
La jurisprudencia del TC se ha inclinado por una respuesta afirmativa, si media un
acto judicial o de otro poder público que no repare las lesiones verificadas.
1.2. Derechos de la personalidad en la esfera física: vida e integridad física
1. Derecho a la vida: se encuentra reconocido –implícitamente- y protegido en el artículo

1902 CC, que recoge de forma genérica la responsabilidad por daños, de manera que,
cuando una persona cause daños, está obligada a indemnizarla.
La vida es indudablemente el bien básico de la persona, fundamento y asiento de todos

los demás. Cuando se habla de un derecho a la vida, se entiende que es a la
preservación de la propia vida, no la de otros (aunque ésta sea relevante, por motivos
afectivos o de otra naturaleza). El art. 15 CE proclama que “todos tienen derecho a la
vida”.
52
El ser humano no tiene un poder total y absoluto sobre su propia vida, pues ello
legitimaría de manera incondicionada el suicidio y el consentimiento prestado al
homicidio cometido por otro. Ello es así porque la vida no posee un valor puramente
individual, sino acaso también más amplio. Dice el TC (SSTC 27.6.1990, RTC 1990\120;
19.7.1990, RTC 1990\137; 17.1.1991, RTC 1991\11) que el derecho a la vida no puede
configurarse como un puro derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte. Ello no impide reconocer que, en el ejercicio de su libertad sobre el bien de la
vida, la persona pueda realizar y tomar decisiones en relación con su propia muerte.
Así, la Ley 41/2002 y la Ley 21/2000 permiten dictar instrucciones previas en cuanto a
la asistencia y tratamiento médico para situaciones en las que puede expresar su
voluntad.
Los actos de voluntad y decisión relativos a la propia vida (conductas de riesgo,

tratamientos médicos) son personales, no se ponen en manos de otros. Excepción:
decisiones en el ámbito sanitario sobre menores de edad inferior a 16 años e
incapacitados (aquí, con control judicial: art. 219 CF). El TC entendió que no cabía
condenar a los padres testigos de Jehová que se negaron a una transfusión sanguínea a
su hijo menor que la precisaba para seguir con vida: STC 18.7.2002, RTC 2002\154).
El derecho a la vida opera como causa de justificación de los actos dirigidos a

preservarla o a salvarla, que puedan constituir legítima defensa o estado de necesidad.
Ello es claro cuando es el propio titular del derecho el que lleva a cabo tales actos y los
realiza un tercero. Más discutible es que la causa de justificación pueda aplicarse a los
actos de las autoridades públicas respecto de las personas plenamente capaces, aunque
una línea de pensamiento semejante puede encontrarse en algunos fallos de los
tribunales.
El daño a la vida ha de ser reparado por quienes lo lesionen dolosa o culposamente o

en los casos en que así se admite, en virtud del riesgo creado. Se ha discutido si el
derecho al resarcimiento corresponde a los herederos del dañado, como sucesores de la
propia víctima, suponiendo que el daño lo recibió la propia víctima, o si es un daño
material o moral que experimentan las personas que sufren perjuicios, económicos o
espirituales. Hoy es generalizada en la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal
Supremo la doctrina que reconoce el derecho a los terceros perjudicados moral o
económicamente, sin considerar el daño a la propia víctima.
2. Derecho a la integridad física: el ordenamiento jurídico atribuye a la persona el poder

de autodeterminación sobre su propio cuerpo. Por tanto, permite que la persona pueda
ceder algunas partes de su cuerpo, es decir, disponer sobre su propia integridad física,
siempre que lo haga de forma gratuita (extrapatrimonialidad del cuerpo humano). Ej.
Donación de sangre o donación de órganos. Cualquier donación se debe hacer de forma
expresa y se debe informa de los riesgos y sus consecuencias. La Ley 30/1979 sobre
extracción y transplante de órganos exige mayoría de edad para estas decisiones.
53
El bien de la integridad física es un modo de ser de la persona, perceptible por los

sentidos, que consiste en la presencia de todos sus atributos físicos. El art. 15 CE
proclama el derecho a la integridad física.
Del mismo modo que sobre la vida, el hombre no tiene sobre su propio cuerpo y sus
atributos corporales un pleno e incondicionado poder de disposición. Se pueden llegar
a sancionar penalmente, bajo ciertas condiciones, las automutilaciones y el
consentimiento que una persona pueda prestar para la mutilación llevada a cabo por
otra no exime de los efectos penales (art. 155 CP). Naturalmente, toda agresión
ilegítima a la integridad física de una persona es un hecho antijurídico que determina,
además de las sanciones que se pueden imponer por vía penal, la obligación del
resarcimiento de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales.
Tampoco se autoriza a las mujeres a disponer de su propio cuerpo para contratos de

maternidad subrogada (art. 5 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción asistida)
Ello, sin embargo, no equivale a negar todo el poder del ser humano sobre su propio
cuerpo y sus propios atributos corporales. Caben actos de disposición sobre el propio
cuerpo, aunque la línea de su licitud es siempre muy difícil y prácticamente imposible
de fijar a priori para todas las circunstancias. En esta materia también desempeñan un
papel muy importante las convicciones establecidas en la conciencia social, con gran
influencia de la idea de orden público y de moral y buenas costumbres. El derecho que
examinamos impone el necesario consentimiento de la persona a los actos de
disposición que tengan por objeto el mejoramiento de la salud, o afectan al aspecto
físico (ej. intervenciones quirúrgicas), o tienen otra finalidad admisible. El
consentimiento es otra vez aquí estrictamente personal a partir de los 16 años, aunque
exige la mayoría de edad en casos especiales: reproducción asistida (art. 6 Ley
14/2006), aborto y ensayos clínicos (art. 9.4 Ley 41/2002). Sólo en casos de
extraordinaria urgencia que pueden encuadrarse grosso modo en el llamado estado de
necesidad, es posible omitir el consentimiento del interesado.
3. Derechos de la personalidad en la esfera del honor, la intimidad y la imagen (art. 18

CE) (REMISIÓN PRÁCTICA SUBGRUPO):
a. Honor: incluye tanto la estimación de la persona en y por la sociedad como el
aspecto íntimo y personal consistente en la propia estimación por la persona de
su dignidad.
b. Intimidad: esfera reservada de la persona que debe ser protegida contra las
intromisiones o indagaciones ajenas.
c. Propia imagen: consiste en el poder de decidir (consentir o impedir) la
reproducción de la imagen –en sentido amplio- de nuestra persona por
cualquier medio, así como su exposición o divulgación sin nuestro
consentimiento.
Se regulan por Ley Orgánica: LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre la protección civil del
derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Esta ley nos dice
54
que, en estos tres casos, cuando hay consentimiento o una intervención sobre estos
derechos, la ley no nos protegerá. El consentimiento debe ser expreso y es revocable,
sin que por ello quepa pena o castigo. Si la revocación comporta daños o pérdidas, se
podrán emprender acciones legales.
La ley distingue (arts. 7 y 8):

1. Intromisiones no permitidas: en función del tipo de derecho:
a. Derecho al honor: el difamar a una persona (cierta divulgación de una noticia
atentando el honor de la persona).
b. Derecho a la intimidad: intrusiones ilegítimas (ej. un micrófono en mi
domicilio).
c. Derecho a la imagen: tomar y difundir imágenes de la persona: el nombre o
apariencia de la persona con fines publicitarios,...
2. Intromisiones permitidas:
a. Intromisiones autorizadas por ley (ej. posibilidad de escuchas de la policía).
b. Cuando en la intromisión predomina un interés relevante, científico... (ej. uso
del nombre o de la imagen de personajes históricos, políticos, etc.).
Tutela judicial:
• Pueden demandar: el afectado y los herederos.
• Plazo de caducidad: 4 años para pedir indemnización.
• Alcance de la protección: i) Daños y perjuicios; ii) Solicitar al juez que adopte las
medidas necesarias para poner fin a la intromisión o evitar que se repita.
55
TEMA 6. LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO
1.1. La personalidad jurídica: función y límites de la atribución de la personalidad

jurídica. Las modalidades de personificación: la estructura societaria, corporativa y
fundacional
Las personas jurídicas de derecho privado son organizaciones presentes en la realidad

social y económica a las que el sistema jurídico atribuye o reconoce individualidad propia y
separada de la de sus componentes, tratándolas como sujetos de derechos y deberes en
sentido jurídico, y con capacidad de actuación separada de la de sus distintos miembros a
través del obrar de sus órganos representativos. La personalidad jurídica atribuye
capacidad jurídica y de obrar a la organización como tal (art. 311-3 CCCat).
Rasgos característicos:
• Los seres humanos, en la realidad social, se agrupan y organizan para perseguir
finalidades de muy distinta naturaleza.
• No todas las agrupaciones de seres humanos con elementos en común son tratadas
como persona jurídica (ej. familia, comunidades de bienes, comunidades
ocasionales de intereses).
• El sistema jurídico reconoce ciertas organizaciones como una unidad, como si se
tratara de una persona entendida como centro de atribución de posiciones jurídicas
y de imputación de conductas y resultados de ciertos miembros de la organización.
• Sujeto de derechos y deberes: la persona jurídica tiene capacidad jurídica y
capacidad de obrar; el problema es que la persona jurídica puede estar formada por
muchas personas. Por tanto, toda persona jurídica necesita individuos que actúen
en representación de la misma: los órganos que toman las decisiones (arts. 312-1,
312-3 y otros que las ejecutan).
• Separación patrimonial de la persona jurídica: el patrimonio de la persona jurídica
se encuentra separado del patrimonio que tiene cada una de las personas que la
integran. Esta separación admite distintos grados (p. ej., entes con responsabilidad
limitada, tienen separación plena; otros, sin responsabilidad limitada, implican una
conexión entre el patrimonio de la organización y el de sus miembros).
• Separación de responsabilidades: la responsabilidad de la organización se
diferencia de la de los individuos que la integran, pero la organización responderá
por los actos que realicen los individuos que ocupan determinadas posiciones en la
organización: los órganos de la persona jurídica. También responderán, bajo ciertas
condiciones que se estudian en Derecho de daños, de los daños causados por sus
empleados o dependientes).
Clasificación de las personas jurídicas:
• Por su carácter
a) De derecho público: tienen una base territorial (Comunidades Autónomas,
Estado, Municipio, etc.) o institucional (creadas por la ley, para desempeñar
ciertas funciones públicas)
56
b) De derecho privado: tienen una base negocial, en la voluntad de los particulares,

existe porque una o más personas libremente deciden su creación como tal.
• Por sus fines (art. 35 CC se refiere a si se quieren obtener o no beneficios, si hay

afán de lucro):
a) De interés público: tres tipos:
1) Asociaciones: son de derecho privado. Agrupación de personas que se
unen para conseguir una finalidad en común siempre que no sea la de
obtener beneficios.
2) Fundaciones: son de derecho privado. Agrupación de personas con un
patrimonio vinculado, unido de forma irrevocable, a una finalidad que
persigue objetivos de carácter general, públicos.
3) Corporaciones: son de derecho público. Agrupación de personas que
persiguen fines que exceden de los particulares, y que por razones
distintas (profesionales, esencialmente) desempeñan alguna función
pública. Su origen se debe a una ley. (Ej. Colegios profesionales, como el
de Abogados, Médicos o Arquitectos).
b) De interés particular: se caracterizan tradicionalmente por buscar la obtención de

una finalidad de naturaleza económica, que tradicionalmente –y aún hoy para
el Tribunal Supremo, aunque esta caracterización se critica seriamente por una
parte importante de la doctrina- se equipara a la persecución de la obtención y
reparto de beneficio, de un afán de lucro (art. 35.2 CC). Se distingue
tradicionalmente en este sector entre:
1) Sociedades civiles: varias personas que se asocian para un fin común
lucrativo, acogiéndose al CC, sin actuar en el mercado como sociedad
mercantil.
2) Sociedades mercantiles: varias personas que se unen para conseguir
repartir ganancias; la diferencia con el anterior es que actúan como
organización en el mercado y están regidos por las normas mercantiles.
No encajan exactamente en este concepto las cooperativas, pues no persiguen la
obtención de beneficio repartible entre los cooperativistas.
• Por su estructura:
a) De tipo asociativo: el sustrato de la organización es un conjunto de personas que
se agrupan poniendo esfuerzo y/o bienes para un fin.
b) De tipo fundacional: el centro de la organización es un conjunto de bienes, para
cuya administración para la obtención de un fin exterior determinado existe la
organización.
Adquisición de la personalidad:
• Art. 311-2 CCCat: la personalidad jurídica se obtiene mediante la voluntad

expresada en el acto de constitución y, en su caso, con los demás requisitos que
exige la ley.
57
• Corporaciones (art. 37 CC): Adquieren la personalidad jurídica según la ley que las
crea o reconoce, de ordinario cuando la ley entra en vigor.
• Personas jurídicas de interés particular (art. 36 CC): Se regirán por las disposiciones
relativas al contrato de sociedad.
1. Civil: art. 1669 CC (“No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos
pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos
contrate en su propio nombre con terceros (...)”). Basta pues, su creación y
actuación abierta, no reservada u oculta (como si no existiera la organización,
siguen apareciendo los miembros por separado).
2. Mercantil: art. 116 CCom (“El contrato de compañías, por el cual dos o más
personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas
cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre
que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez
constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus
actos y contratos”) y 119 Ccom. (“Toda Compañía de comercio, antes de dar
principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y
condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el
Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17. A las mismas
formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las
escrituras adicionales que de cualquier manera modifiquen o alteren el contrato
primitivo de la compañía. Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino
que todos deberán constar en la escritura social”); 7.1 LSA (“La sociedad se
constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro
Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad
jurídica”); y 11.1 LSRL (“La sociedad se constituirá mediante escritura pública,
que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la
sociedad de responsabilidad limitada su personalidad jurídica”).
• Asociaciones: adquieren la personalidad jurídica en el momento en que se otorga el

acta fundacional, es decir, en el momento en que concurra el acuerdo (desde que
hay concurso de voluntades) (art. 5.2 y 10.1 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora
del Derecho de Asociación). La exigencia de registro es a efectos de publicidad, no
para la personalidad jurídica (art. 22 CE, art. 321-5 CCCat).
• Fundaciones: no adquieren personalidad jurídica hasta que no se inscriben en el

Registro de Fundaciones, ya que tienen beneficios fiscales vinculados con el fin
general que quieren llevar a cabo. De este modo, al inscribirse, se puede controlar
mejor que lleven cabo su fin de interés general y la adecuación de sus medios
materiales. Esto es así tanto para las fundaciones de competencia estatal (art. 6.2
Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones) como catalana (art. 331-1.4
CCCat): “Les fundacions adquireixen personalitat jurídica definitiva amb la inscripció de la
carta fundacional en el Registre de Fundacions”.
58
Capacidad jurídica de las personas jurídicas:
• Capacidad jurídica (art. 38 CC, art. 311-2 CCCat): es la misma en las personas
jurídicas y en las físicas, salvo algunas excepciones relativas a actos o derechos que
sólo son predicables de las personas físicas (ej. integridad física, derecho a contraer
matrimonio).
• Capacidad de obrar (art. 38 CC): en principio, también la más amplia capacidad de

actuación eficaz de las mismas, aunque en ocasiones la ley pueda limitar o
restringir la capacidad de la persona jurídica para realizar ciertos actos que no se
consideran propios de esa clase de PJ o que típicamente desnaturalizarían sus fines
y caracteres esenciales (por ejemplo, art. 333-4 y 5 CCCat para las fundaciones, , art.
13.2 LO reguladora del Derecho de Asociación, y art. 321-2 CCCat para las
asociaciones). Igualmente, las propias reglas autootorgadas por los miembros de la
organización (los estatutos internos de la PJ) pueden determinar límites a la
actuación de la misma a un cierto ámbito o sector, o a cierta clase de actos (por
ejemplo, actos fuera del objeto social definido en los estatutos: art. 129 LSA, que
aún así protege a los terceros diligentes y de buena fe en relación con actos fuera
del objeto social; art. 312-13.3 CCCat, que señala que las limitaciones estatutarias de
las facultades representativas del órgano de gobierno no son oponibles a terceros
de buena fe).
Estructura: las leyes establecen tipos preestablecidos de personas jurídicas dentro de las
que cabe amplia autonomía organizativa (art. 312-2 CCCat). Pero no caben tipos de persona
jurídica no consagrados legalmente.
La formación de la voluntad y la actuación externa de las PJ: La formación de la voluntad

de la persona para la realización de actos y toma de decisiones debemos buscarla en su
organización interna, propia de cada tipo: asamblea general de socios y junta directiva, en
una asociación, patronato en una fundación, junta de socios y consejo de administración de
una sociedad, etc. Las decisiones de los órganos “forman la voluntad” de la persona
jurídica (art. 312-1 CCCat), que determinaría los actos y efectos que se imputan a la misma.
Junto a esta actuación orgánica cabe también, a partir de ésta, la de representantes
singulares de la persona jurídica (representación voluntaria) designados por los órganos
competentes de la persona jurídica.
La responsabilidad de las PJ: esencialmente de dos tipos:
• Contractual: nace del contrato y otros actos llevados a cabo por los representantes de
la persona jurídica. Responde la persona jurídica de las deudas con sus propios
bienes (arts. 10.4, 15.1 y 15.2 LO reguladora del Derecho de Asociación). Los
miembros no responden personalmente de las deudas sociales (art. 15.2 LO
reguladora del Derecho de Asociación), sólo excepcionalmente (art. 10.4 LO
reguladora del Derecho de Asociación), salvo en el caso de las sociedades sin
59
responsabilidad limitada (arts. 1698 CC y 126 Ccom) en las que los socios
responden de las deudas sociales una vez agotados los bienes propios de la
sociedad.
Excepcionalmente, por razón de incentivos a la realización de sus funciones,

quienes ocupan posiciones orgánicas pueden ser hechos responsables de las deudas
de la persona jurídica: arts. 262.5 LSA, 105.5 LSRL, 172.3 Ley Concursal.
• Extracontractual: también llamada responsabilidad por daños o civil, nace de la

causación de daños a terceros. Cuando una PJ (a través de sus órganos, o de sus
dependientes actuando en su nombre) causa daños con su actuación a otra persona,
responde con sus bienes (art. 312-14 CCCat, para los primeros; art. 1903.4 CC, para
los segundos). Pero cabe la responsabilidad de los miembros y, en especial, de
quienes ocupan posiciones orgánicas representativas (arts. 135 LSA, 15.3 y 4 LO
reguladora del Derecho de Asociación, art. 322-17.5 CCCat).
Domicilio, nacionalidad y sujeción a un conjunto de normas territoriales: El art. 41 CC

establece los criterios subsidiarios o supletorios en defecto de que los estatutos que regulan
la PJ no determinen el domicilio:
• Corporación: el domicilio que establezca la propia ley.
• El domicilio o sede de los órganos que ejerzan la representación de la misma.
• El lugar donde realice sus principales tareas.
Existen dos criterios para conocer la nacionalidad o el ordenamiento aplicable (el lugar de
constitución o el lugar del centro de actividades):
• Donde se encuentra el domicilio (Ej. debe estar en Cataluña para que se considere
sujeta al Derecho catalán: art. 311-8 CCCat, pero en realidad, al preverlo como
obligación, adopta el del centro de actividades).
• Donde tiene su ámbito principal de actividad (p. ej., asociaciones o fundaciones
catalanas: art. 311-1.1 CCCat).
Esta es una cuestión muy relevante en el Derecho europeo de sociedades mercantiles, pues
afecta libertades fundamentales en el ámbito de la Unión Europea (libertad de
establecimiento y libertad de circulación de capitales). No es una sorpresa que haya dado
lugar a importantes sentencias del TJCE (Centros; Überssering; Daily Mail)
Extinción de la personalidad jurídica: Causas genéricas, art. 39 CC:

• Cumplimiento del plazo (existen PJ temporales, con un plazo final).
• Cumplimiento o imposibilidad de cumplimiento de la finalidad por la que se creo
la PJ.
• Decisión de los miembros adoptada legalmente (art. 17 LO del Derecho de
Asociación, 324-4 CCCat; 105 CC; 260.1 LSA).
60
Existen además las modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación), que

implican un cambio esencial, pero con conservación de la personalidad jurídica: art. 314-1 y
ss. CCCat: arts. 223 y ss. LSA).
1.2. La asociación privada: constitución y adquisición de personalidad; organización;

derechos y deberes de los socios
La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, tiene por
objeto el desarrollo del derecho de asociación reconocido en el art. 22 CE y el
establecimiento de las normas de régimen jurídico de las asociaciones que corresponde
dictar al Estado.
En Cataluña rige con preferencia, para los aspectos que no constituyen desarrollo del art. 22
CE, la Llei 4/2008, del 24 d’abril, del llibre tercer del Codi civil de Catalunya, relatiu a les persones
jurídiques.
Ámbito de aplicación de la ley (art. 311-1.1 CCCat): se someten a la ley catalana las
asociaciones que ejerzan sus funciones mayoritariamente en el territorio de Cataluña, salvo
que estén sujetas a una regulación propia que les exija, para su constitución, la inscripción
en un registro especial. Se excluyen, por tanto, las asociaciones que, aunque tengan su
domicilio en Cataluña, desarrollan sus actividades en todo el territorio español, o la
finalidad de sus actividades sea de carácter internacional. También se someten a esta ley las
delegaciones en Cataluña de asociaciones reguladas por otras leyes, incluidas las que, de
acuerdo con la legislación estatal tienen la consideración de extranjeras, en los casos y con
los efectos que dispone el Libro III del CCCat.
Concepto de asociación (art. 321-1 CCCat): entidades sin ánimo de lucro, constituidas por
tres o más personas –físicas o jurídicas, públicas o privadas- para cumplir una finalidad de
interés general o particular, mediante la puesta en común de recursos personales o
patrimoniales con carácter temporal o indefinido. Con carácter general, el patrimonio de las
asociaciones no se puede repartir entre los asociados ni se puede ceder gratuitamente a
personas físicas determinadas o a entidades con ánimo de lucro.
Aunque no tienen ánimo de lucro, las asociaciones pueden realizar actividades económicas
accesorias o subordinadas a su finalidad si los rendimientos que se derivan se destinan
exclusivamente al cumplimiento de la misma.
Una asociación tiene interés general cuando su finalidad beneficia a la comunidad o al

público en general, o a un determinado colectivo (ej. asociación de antiguos estudiantes de
la UPF). En cualquier caso, la finalidad de la asociación no puede ser ni ilícita, esto es,
contraria a la ley, ni individual o referida a una persona o a un grupo identificado y
restringido de personas.
61
Las asociaciones pueden constituir federaciones y, éstas, confederaciones conseguir las

finalidades que persiguen y facilitar su coordinación (art. 321-6 CCCat).
Adquisición de la condición de asociado (art. 323-1 CCCat): pueden adquirir esta

condición las personas con capacidad de obrar y los menos no emancipados de más de 14
años, con la asistencia de sus representantes legales. Excepciones: asociaciones infantiles,
juveniles, de alumnos y otras integradas por menores, donde se requiere capacidad natural.
Las personas jurídicas, públicas y privadas, pueden adquirir esta condición si no lo excluye
la ley o los estatutos. La solicitud de ingreso deberá ser acordada por el órgano competente.
Los asociados pueden transmitir su condición si los estatutos lo permiten (art. 323-8
CCCat). Asimismo, tienen derecho a darse de baja de la asociación y a recuperar, en su
caso, las aportaciones retribuibles que hubieran realizado (art. 323-9 CCCat).
Capacidad para constituir una asociación (art. 321-2 CCCat): pueden constituir
asociaciones tanto las personas físicas como las personas jurídicas, públicas o privadas.
• Personas físicas: deben tener capacidad de obrar o, al menos, 14 años, y actuar con la
asistencia de representantes legales si no están emancipadas. En las asociaciones
infantiles, juveniles, de alumnos y otras integradas por menores de edad, basta la
capacidad natural. Para realizar aportaciones o asumir obligaciones patrimoniales,
deberán tener la capacidad necesaria para realizar tales actos. En cualquier caso,
deberá formar parte de la asociación, como mínimo, una persona mayor de edad, a
efectos de formalizar los actos que lo requieran.
• Personas jurídicas: las normas que las regulan no deben prohibir la constitución de
asociaciones y el acuerdo de constitución debe ser adoptado por un órgano
competente.
Constitución (art. 321-3 CCCat): el acuerdo de constitución se debe formalizar por escrito y
debe tener un contenido mínimo:
• Lugar y fecha en la que se extiende el acta fundacional.
• Denominación, domicilio, nacionalidad y, si los fundadores son menores, su edad.
• Voluntad de constituir la asociación, que se acredita con la firma del acta acompañada,
en el caso de las personas jurídicas, de la constancia documental del acuerdo o
decisión correspondiente.
• Estatutos de la asociación. Los estatutos hacen referencia a la normativa acordada por
los propios miembros de la asociación para regular su funcionamiento. De acuerdo
con el art. 321-4 CCCat, deben incluir, como mínimo: denominación; domicilio;
duración (si no se constituye por tiempo indefinido) y la fecha de inicio de las
actividades (si no coincide con la del otorgamiento del acta fundacional); finalidades y
actividades que se propone llevar a cabo con indicación del ámbito territorial; tipos de
asociados y requisitos que se deben cumplir para adquirir esta condición, las causas
de pérdida de dicha condición, los procedimientos de admisión y de baja, incluyendo,
si se ha previsto, la baja disciplinaria; derechos y deberes de los asociados y régimen
disciplinario; mecanismos de participación en régimen de voluntariado; reglas sobre la
convocatoria y constitución de la asamblea general ordinaria y extraordinaria; reglas
62
sobre la organización y el funcionamiento del órgano de gobierno que establecen el

régimen convocatoria y constitución, composición, manera de designar, destituir y
renovar los miembros, y duración del mandato; régimen de deliberación y adopción
de acuerdos y procedimiento de aprobación de las actas; procedimiento de
modificación de los estatutos; régimen económico; y previsión de la destinación de los
bienes sobrantes, en caso de disolución. Los estatutos también pueden establecer que
las controversias que surjan se sometan a arbitraje o mediación.
• Aportaciones realizadas o comprometidas al patrimonio inicial, si existe, con
indicación de la naturaleza de los bienes, el título y las condiciones de aportación, y su
valoración, si no se trata de una aportación dineraria.
• Designación de las personas que deben integrar el órgano de gobierno inicial.
Inscripción registral (art. 321-5 CCCat): para que una persona jurídica tenga personalidad
jurídica no se exige la inscripción. No obstante, a efectos de publicidad, se deben inscribir
en el Registro de Asociaciones.
Aportaciones al patrimonio de la asociación (art. 323-2 CCCat): los asociados pueden

hacer aportaciones en bienes o dinero, y sujetarlas a las condiciones y plazos que
consideren pertinentes.
Estructura de organización de las asociaciones (art. 322-1 CCCat):
1. Asamblea general: constituida por todos los asociados. Como órgano soberano, puede
deliberar sobre cualquier asunto de interés para la asociación, adoptar acuerdos en el
ámbito de sus competencias y controlar la actividad del órgano de gobierno.
Funciones (art. 322-2 CCCat):

• Aprobar, en su caso, la gestión del órgano de gobierno, el presupuesto y las cuentas
anuales
• Elegir y separar a los miembros del órgano de gobierno
• Modificar los estatutos
• Acordar la forma y el importe de las contribuciones a la financiación de la asociación
o al pago de sus gastos
• Acordar la transformación, la fusión, escisión o disolución de la asociación.
• Acordar el ingreso y la baja en federaciones o confederaciones
• Solicitar la declaración de utilidad pública
• Aprobar el reglamento de régimen interno y sus modificaciones
• Acordar o ratificar la baja disciplinaria de los asociados
• Resolver las cuestiones que no estén expresamente atribuidas a otro órgano de la
asociación
Reuniones (art. 322-3 CCCat): se deben reunir con carácter ordinario, como mínimo, una
vez al año, para aprobar, en su caso, la gestión del órgano de gobierno, el presupuesto
y las cuentas anuales. Se reunirán con carácter extraordinario cuando el órgano de
63
gobierno lo considere conveniente o cuando lo solicite un 10% de los asociados o, si así

lo establecen los estatutos, un porcentaje inferior.
Constitución (art. 322-6 CCCat): salvo que los estatutos dispongan otra cosa, se
constituyen válidamente sea cual sea el número de asociados presentes o
representados.
Adopción de acuerdos (art. 322-8 CCCat): se exige mayoría simple de los asociados
asistentes o válidamente representados en la reunión, aunque los estatutos pueden
exigir, para determinadas cuestiones, un voto favorable más cualificado.
Los asociados que, como consecuencia de un conflicto de intereses con la asociación, no
puedan votar un determinado punto del orden del día, no se computan a los efectos de
establecer la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo, salvo que éste tenga por objeto
la resolución de un procedimiento sancionador, la destitución de la persona afectada
como miembro de un órgano o el ejercicio de la acción de responsabilidad contra ella.
Derechos de los miembros de las asociaciones (art.s. 322-7 y 323-3 a 323-5 CCCat):
• Voto
• Participación en la actividad de la asociación.
• Información sobre la buena marcha de la asociación.
• Recibir los servicios que la asociación ofrece en cumplimiento de sus finalidades o
con carácter accesorio.
Deberes de los miembros de las asociaciones (art. 323-6 CCCat):

• Comprometerse a la finalidad que persigue la asociación.
• Contribuir a los gastos de la asociación.
• Cumplir con las obligaciones previstas en los estatutos.
• Cumplir los acuerdos tomados en la asamblea.
2. Órgano de gobierno: se puede identificar con la denominación de junta de gobierno o

junta directiva u otra similar, que administra y representa a la asociación, de acuerdo
con la ley, los estatutos y los acuerdos adoptados por la asamblea general.
Composición (art. 322-10 CCCat): carácter colegiado. Los estatutos determinan su

composición. En cualquier caso, deben ser asociados y tener capacidad para ejercitar
sus derechos sociales. Las personas inhabilitadas de acuerdo con la legislación
concursal no podrán ser miembros de los órganos de gobierno de las asociaciones que
realizan actividades económicas mientras dure el periodo de inhabilitación.
Elección de los miembros del órgano de gobierno (art. 322-12 CCCat): serán elegidos en
reunión de la asamblea general o mediante el procedimiento electoral que establezcan
los estatutos, por votación de todos los asociados que estén en situación de ejercitar sus
derechos sociales.
64
Gratuidad del cargo (art. 322-16 CCCat): los miembros ejercen sus cargos gratuitamente,
aunque tienen al reembolso de los gastos debidamente justificados y a
indemnizaciones de los daños sufridos como consecuencia del ejercicio del cargo. Los
miembros que ejerzan funciones de dirección o gerencia u otras que no sean las
ordinarias de gobierno de la asociación podrán ser retribuidos, siempre que se
establezca una relación contractual, incluida la laboral.
Responsabilidad (art. 322-17 CCCat): sus miembros responden por los daños que causen
a la asociación como consecuencia del incumplimiento de la ley o de los estatutos, o
por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones. El ejercicio de la
acción de responsabilidad deberá ser acordado, por mayoría simple, por la asamblea
general. Un número de asociados que, conjuntamente, represente al menos el 10% de
los votos sociales o el porcentaje que fijen los estatutos puede ejercitar la acción de
responsabilidad, en interés de la asociación, cuando: (i) no se convoca la asamblea
general solicitada para acordar el ejercicio de la acción de responsabilidad; (ii) el
acuerdo adoptado es contrario a la exigencia de responsabilidad; (iii) la pretensión no
se formula judicialmente en el plazo de 1 mes a contar desde la adopción del acuerdo.
La acción de responsabilidad prescribe a los 3 años desde que los responsables cesan
en el cargo. Esta acción es independiente de la acción que corresponda a los asociados
o a terceros por actos u omisiones de los miembros de los órganos de gobierno que
hayan lesionado sus derechos o intereses. Esta última acción prescribe en un plazo de 3
años de acuerdo con lo previsto en el art. 121-23 CCCat. Cuando la responsabilidad se
pueda imputar a varias personas, será solidaria.
Cese del cargo (art. 322-18 CCCat): por muerte o declaración de ausencia, en el caso de
las personas físicas, o extinción, en el caso de las personas jurídicas; incapacidad o
inhabilitación; vencimiento del cargo, salvo renovación; renuncia notificada al órgano
de gobierno; separación acordada por la asamblea general; otra causa establecida por
la ley o los estatutos.
Función de gobierno (art. 322-14 CCCat): los miembros del órgano de gobierno han de
ejercer sus funciones con la diligencia de un buen administrador. Para ello, tienen el
derecho y el deber de asistir a las reuniones, informarse sobre la marcha de la
asociación y participar en las deliberaciones y adopción de acuerdos. También deben
cumplir deberes contables, custodiar los libros, actualizarlos y guardar secreto de las
informaciones confidenciales relativas a la asociación, incluso después de su cese en el
cargo.
Deber de elaboración de las cuentas y de transparencia (art. 322-15 CCCat): el órgano de

gobierno debe elaborar el presupuesto y las cuentas anuales, que se deberán presentar
a la asamblea general para su aprobación en el plazo fijado por los estatutos y, como
máximo, en los 6 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.
3. Órgano adjunto: se debe crear para aquellas asociaciones infantiles, juveniles, de

alumnos y otras integradas por menores en las que no haya ninguna persona con
65
capacidad de obrar en el órgano de gobierno. Este órgano ostenta las funciones de

representación de la persona jurídica y debe estar formado, como mínimo, por dos
personas mayores de edad, que no tienen que ser necesariamente asociados. Los
miembros de este órgano serán elegidos y actuarán de conformidad con lo dispuesto
por los estatutos y, si éstos no lo establecen, serán elegidos por la asamblea general y
podrán actuar solidariamente. La constitución inicial y las renovaciones de este órgano
se deben inscribir en el Registro de Asociaciones (art. 322-11 CCCat).
Modificación estructural y disolución (art. 324-1 CCCat): para adoptar los acuerdos de
modificación estatutaria, transformación, fusión, escisión y disolución de una asociación,
los asociados presentes o representados en la asamblea general deben representar, al
menos, la mitad de los votos sociales, salvo que los estatutos dispongan otra cosa. En este
caso, bastará la aprobación por mayoría simple. Si no se alcanza el quórum de asistencia
requerido en primera convocatoria, será necesaria una mayoría de 2/3 de los votos sociales
presentes o representados en segunda convocatoria.
Causas de disolución de la asociación (art. 324-4 CCCat):

• Acuerdo de la asamblea general.
• Finalización del plazo que establecen los estatutos, salvo que la asamblea general
acuerdo la prórroga.
• Cumplimiento de la finalidad para la que se constituyó la asociación o
imposibilidad de conseguirla, salvo que la asamblea general acuerde su
modificación.
• Baja de los socios, si se reducen a menos de tres.
• Resolución judicial firme (ej. una sentencia que disuelve una asociación por tener
finalidad ilícita).
• Apertura de la fase de liquidación en el concurso.
• Otra causa fijada por la ley o los estatutos.
Destino de los bienes sobrantes (art. 324-6 CCCat): se deben adjudicar a las entidades o
destinar a las finalidades que prevean los estatutos. No se pueden adjudicar a los asociados
o a otras personas físicas determinadas, ni a entidades con ánimo de lucro. En caso de que
no se puedan cumplir las disposiciones estatutarias sobre su designación, se deberán
adjudicar a otras entidades sin ánimo de lucro con finalidades análogas a las de la
asociación disuelta.
1.3. La fundación privada: constitución y adquisición de personalidad; organización;

régimen patrimonial
Concepto de fundación (art. 331-1 CCCat): entidades sin ánimo de lucro, constituidas por
uno o varios fundadores, mediante la afectación de unos bienes o derechos de contenido
económico y la destinación de sus rendimientos o de los recursos obtenidos por otros
medios al cumplimiento de finalidades de interés general.
66
No se pueden constituir fundaciones cuya finalidad principal sea destinar las prestaciones
a los fundadores o a los patronos, a sus cónyuges o a las personas vinculadas por una
relación de afectividad análoga, o a sus parientes hasta el cuarto grado, ni a las personas
jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.
Las fundaciones pueden tener una duración indefinida o temporal. En este último caso, la
duración debe ser suficiente para cumplir la finalidad fundacional.
Concepto de fundador (art. 331-1 CCCat): personas físicas o jurídicas que han aportado, en
concepto de dotación, bienes o derechos evaluables económicamente que constan en la
carta fundacional.
Personalidad jurídica (art. 331-1 CCCat): se adquiere mediante la inscripción de la carta

fundacional en el Registro de Fundaciones.
Inscripción de la fundación (art. 331-10 CCCat): los patronos han de solicitar la inscripción
de la fundación en el Registro de Fundaciones. También la pueden solicitar los fundadores
o las personas encargadas de ejecutar la última voluntad del causante. La inscripción sólo
se puede practicar si se acredita al protectorado que ha aceptado el cargo un número de
patronos suficiente, de acuerdo con los estatutos, para constituir válidamente el patronato,
actuar y adoptar acuerdos.
Constitución (art. 331-2 CCCat): pueden constituir fundaciones las personas físicas y
jurídicas, públicas o privadas. Las personas jurídicas públicas sólo pueden hacerlo
conjuntamente con personas privadas, de acuerdo con su normativa.
La constitución puede tener lugar mediante actos inter vivos o mortis causa. En el primer
caso, es necesario el otorgamiento de una carta fundacional y, en el segundo, la
manifestación de la voluntad fundacional en testamento o codicilo y la designación de las
personas físicas o jurídicas que deban ejecutarla. Éstas deberán otorgar la carta fundacional,
si es necesario completar la voluntad fundacional, o solicitar la inscripción de la fundación.
A falta de personas designadas por el causante o en caso de que éstas hayan sido separadas
del cargo, el cumplimiento de tales actos corresponde al protectorado.
Si no es posible constituir la fundación, los bienes aportados revierten a los fundadores,

salvo que éstos hayan fijado otro destino. En la constitución por causa de muerte, si el
testamento o codicilo no establecen otra cosa, el protectorado debe dar a los bienes una
destinación de interés general que se corresponda en mayor medida con la voluntad
fundacional (art. 331-12 CCCat).
Contenido mínimo de la carta fundacional (art. 331-4 CCCat):

• Las circunstancias de las personas fundadoras y, si se trata de fundaciones
ordenadas por causa de muerte, también las de las personas que ejecuten la voluntad
del causante
• La voluntad de constituir una fundación
67
• Los estatutos de la fundación

• La dotación inicial, con la indicación, si no es en dinero, de la naturaleza de los
bienes, el título de aportación y su valoración
• La designación de las personas que han de constituir el primer patronato y su
aceptación si se realiza en el momento de otorgar la carta. Además, si se trata de
personas físicas, los miembros del patronato han de declarar de manera expresa que
no están inhabilitados para ejercer cargos públicos o para administrar bienes y que
no han sido condenados por delitos de falsedad, contra el patrimonio o contra el
orden socioeconómico.
El otorgamiento de la carta fundacional es un acto irrevocable (art. 331-4-2 CCCat).
Dotación inicial (art. 331-5 y 6 CCCat): debe hacerse en dinero o bienes fructíferos. En
cualquier caso, no podrá ser inferior a 60.000 euros. Los bienes deben ser adecuados para
iniciar o llevar a cabo las actividades fundacionales y deben estar libres de cargas que
impidan o limiten de manera significativa su utilidad para la fundación.
La dotación inicial se puede incrementar posteriormente mediante aportaciones realizadas

por los fundadores u otras personas. Los aumentos de dotación se deberán hacer constar en
las cuentas anuales que se presenten al protectorado.
La dotación inicial, salvo en los supuestos de dotación sucesiva (desembolso inicial del 50%
y, el resto, en un plazo de 4 años), se debe haber aportado y desembolsado íntegramente
antes de solicitar la inscripción de la fundación en el Registro de Fundaciones. Si se trata de
una aportación dineraria, se debe ingresar en una entidad de crédito a favor de la
fundación en constitución y, si el ingreso se efectúa con anterioridad al otorgamiento de la
carta fundacional, se debe hacer constar en la misma y se debe protocolizar el resguardo o
el certificado del depósito. Si la aportación se realiza mediante bienes o derechos, se debe
incorporar como anexo a la carta fundacional un informe con su descripción, datos
registrales e información de las cargas sobre los mismos, si hay, así como su valoración,
rentabilidad potencial e indicación del criterio que se ha seguido para realizar tales
estimaciones. Si se trata de una explotación económica, también se deben presentar las
cuentas anuales debidamente auditadas.
Contenido mínimo de los estatutos de la fundación (art. 331-9 CCCat):

• La denominación de la entidad (se exige que figure la palabra fundación y la indicación
de si es pública o privada).
• La duración, si no se constituye por tiempo indefinido, y la fecha de inicio de las
actividades, si no coincide con la del otorgamiento de la carta fundacional.
• El domicilio.
• Los fines fundacionales.
• El domicilio y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus
actividades.
• Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines
fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.
68
• Las reglas sobre organización y funcionamiento del patronato, que han de indicar su
composición, la manera de designar y renovar sus miembros, la duración del mandato
de los patronos, el régimen de convocatoria de las reuniones, la manera de deliberar y
adoptar acuerdos y el procedimiento de aprobación de las actas.
• La regulación, en su caso, de otros órganos que se pueden constituir, incluidos los de
control y supervisión interna. Dicha regulación debe incluir la composición y las
funciones que deben asumir.
• Las disposiciones que se consideren pertinentes a fin de evitar conflictos entre el
interés de la función y los intereses personales o profesionales de los patronos, las
personas con funciones de dirección o los empleados de la fundación.
• La destinación de los bienes sobrantes, en caso de disolución.
Modificación de los Estatutos (art. 335-1 CCCat): los estatutos de la fundación se pueden
modificar por acuerdo del patronato, siempre que convenga al interés de la fundación y se
tenga en cuenta la voluntad de la persona fundadora. La modificación de los estatutos se
debe formalizar en escritura pública y requiere la aprobación del protectorado, que la debe
negar: (i) si es contraria a la ley.; (ii) si contraviene una prohibición expresada por el
fundador o fundadores; o si (iii) se aparta de la voluntad fundacional relativa a la
denominación, finalidades, aplicación de los recursos, destinación de los bienes sobrantes o
composición del patronato.
Estructura de organización de las fundaciones:
a) Patronato: órgano de gobierno de la fundación, que se encarga de cumplir la finalidad

de la fundación.
Actos que no puede delegar (art. 332.1 CCCat): modificación de los estatutos; fusión,
escisión o disolución de la fundación; elaboración y aprobación del presupuesto y de los
documentos que integran las cuentas anuales; actos de disposición sobre bienes que, en
conjunto o individualmente, tengan un valor superior a 1/20 parte del activo de la
fundación, salvo que se trate de la venta de títulos valor con cotización oficial por un precio
que sea al menos el de cotización; constitución o dotación de otra persona jurídica; fusión,
escisión y cesión de todos o una parte de los activos y pasivos; disolución de sociedades u
otras personas jurídicas; los que requieren autorización o aprobación del protectorado.
Composición y requisitos para ser miembro (art. 332-3 CCCat): órgano colegiado, que
puede estar formado por personas físicas o jurídicas. Si son personas físicas, deben cumplir
los siguientes requisitos: tener capacidad de obrar plena, no estar inhabilitadas para el
ejercicio de cargos públicos o para administrar bienes y no haber sido condenadas por
delitos contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico o por delitos de falsedad. Si
son personas jurídicas, se habrá de estar a lo que establezcan sus estatutos en relación con
la representación en los órganos de representación, dirección y gestión de otras personas
jurídicas.
Designación de los patronos: estatutaria o por los fundadores (art. 332-4 CCCat).
69
Deberes de los patronos: desempeñar el cargo con la diligencia de un buen administrador

y con lealtad a la fundación (art. 332-8 CCCat).
Responsabilidad de los patronos (art. 332-11 CCCat): sus miembros responden por los
daños que causen a la asociación como consecuencia del incumplimiento de la ley o de los
estatutos o por actos u omisiones negligentes en el ejercicio de sus funciones. La acción
puede ser ejercitada por la fundación, mediante un acuerdo del patronato en la adopción
del cual no debe participar la persona afectada; el protectorado; cualquiera de los patrones
disidentes o que no han intervenido en la adopción o la ejecución del acuerdo o acto
determinante de la responsabilidad; los fundadores; y los administradores concursales. La
acción de responsabilidad prescribe a los 3 años desde que los responsables cesan en el
cargo. Esta acción es independiente de la acción que corresponda a cualquier persona por
actos u omisiones de los miembros de los patronos que hayan lesionado sus derechos o
intereses. Esta última acción prescribe en un plazo de 3 años de acuerdo con lo previsto en
el art. 121-23 CCCat. Cuando la responsabilidad no se puede imputar a una o varias
personas, responden todos salvo los que se hubieran opuesto al acuerdo o no hubieran
intervenido en su ejecución y los que no hubieran intervenido ni en la adopción ni en la
ejecución del acuerdo, siempre que hayan hecho todo lo posible para evitar el daño o, al
menos, se hayan opuesto formalmente al saberlo. Si la responsabilidad es imputable a
varias personas, será solidaria.
Cese de los patronos (art. 332-12 CCCat): el cese se puede producir por:
• Muerte o declaración de ausencia, si se trata de personas físicas, o extinción, si se trata de
personas jurídicas.
• Incapacidad o inhabilitación.
• Cese de la persona física en el cargo por razón del cual formaba parte del patronato.
• Transcurso del plazo de mandato, salvo renovación.
• Renuncia notificada al patronato.
• Sentencia judicial firme que estime la acción de responsabilidad por daños a la fundación
o que decrete la remoción del cargo.
• Cualquier otra causa establecida por la Ley o por los estatutos.
Régimen económico:
• Actos de disposición y deber de reinversión (art. 333-1 CCCat): la venta, gravamen o
cualquier otro acto de disposición de los bienes y derechos que integran el patrimonio de
la fundación se deben realizar a título oneroso y de acuerdo con las condiciones
establecidas por los fundadores o donantes de tales bienes. El importe obtenido se debe
reinvertir en la adquisición de otros bienes y derechos o en la mejora de los bienes de la
fundación.
• Aplicación obligatoria (art. 333-2 CCCat): las fundaciones deben aplicar al menos el 70% de
las rendas y otros ingresos netos anuales que obtienen al cumplimiento de las finalidades
fundacionales. El resto de debe aplicar al cumplimiento diferido de dichas finalidades o
al incremento de los fondos propios de la fundación.
70
• Participación en sociedades, gestión directa de explotaciones económicas y remuneración de

actividades (arts. 333-4, 5 i 6 CCCat): las fundaciones pueden constituir y participar en
sociedades, pueden gestionar directamente explotaciones económicas cuando el ejercicio
de la actividad constituye por sí mismo el cumplimiento de la finalidad fundacional o de
una parte de dicha actividad, o se trata de una actividad accesoria o subordinada
respecto de la finalidad fundacional o una parte de dicha finalidad. Finalmente, las
fundaciones pueden recibir, por razón de los servicios que presten, una remuneración
por sus actividades que no desvirtúe el interés general de sus finalidades.
• Cuentas anuales (arts. 333-7 a 333-12 CCCat): el patronato debe realizar el inventario y las
cuentas anuales de manera simultánea y a día de cierre del ejercicio económico (31 de
diciembre). Asimismo, debe aprobar las cuentas anuales en los 6 meses siguientes a la
fecha del cierre del ejercicio. Las cuentas se deberán presentar al protectorado en el plazo
de 30 días desde el día de su aprobación.
Causas de disolución (art. 335-4 CCCat):

• Transcurso del plazo que establecen los estatutos, salvo acuerdo de prórroga antes
de que finalice el plazo.
• Cumplimiento íntegro de la finalidad para la que se constituyó la fundación o
imposibilidad de conseguirla, salvo que se acuerde su modificación.
• Ilicitud civil o penal de sus actividades, declarada mediante sentencia firme.
• Apertura de la fase de liquidación en el concurso.
• Otra causa fijada por la ley o los estatutos.
Destino de los bienes sobrantes (art. 335-6 CCCat): se deben adjudicar a las entidades o
destinar a las finalidades que prevean los estatutos. Las entidades adjudicatarias deben ser
fundaciones, otras entidades sin ánimo de lucro con finalidades análogas a las de la
fundación disuelta o entidades públicas. En caso de que no se puedan cumplir las
disposiciones estatutarias sobre su designación, se deberán adjudicar a otras entidades sin
ánimo de lucro con finalidades análogas a las de la fundación disuelta.
b) Protectorado: órgano de control de la fundación (Generalitat, en el caso catalán). Según

el art. 336-2.1 CCCat, el protectorado vela por el cumplimiento de las finalidades
fundacionales, las disposiciones legales y los estatutos de las fundaciones y por el
respeto de la voluntad fundacional.
Funciones (art. 336-2.2 CCCat):

• Resolver las solicitudes de inscripción de las fundaciones
• Llevar el Registro de Fundaciones
• Asesorar a las fundaciones para el cumplimiento de las finalidades fundacionales y los
órganos de gobierno de las fundaciones sobre lo que deben hacer para cumplir con sus
obligaciones.
• Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y de los estatutos de las
fundaciones, mediante la verificación de las cuentas anuales y del ejercicio de la potestad
de inspección de acuerdo con la ley.
71
• Aprobar la modificación de los estatutos, la fusión, escisión, liquidación o extinción de

fundaciones y de sus fondos especiales.
• Autorizar la realización de actos de las fundaciones para los cuales la ley establece esta
modalidad de supervisión.
• Ejercitar la acción de responsabilidad contra los patronos y la acción de impugnación de
acuerdos, decisiones o actos contrarios a la ley, los estatutos o que lesionen el interés de
la fundación.
• Suplir la falta de actuación de los fundadores o de los ejecutores de la voluntad
fundacional y la falta de actuación de los patronos o de los encargados de liquidar la
fundación, en los casos en que la ley prevea esta modalidad de intervención.
• Otras previstas por la ley.
Intervención judicial (art. 336-4 CCCat): de oficio o a instancia de cualquier miembro del
patronato o de cualquier persona con un interés legítimo, puede solicitar a la autoridad
judicial que ordene la intervención temporal de la fundación, cuando advierta: i) una
gestión gravemente irregular; ii) una gestión que ponga en peligro la continuidad de la
fundación; iii) una divergencia grave entre las actividades que lleva a cabo y los fines
fundacionales. Antes de solicitar la intervención judicial, deberá requerir al patronato para
que adopte las medidas necesarias para que se respete la voluntad fundacional y la
normativa correspondiente.
72
III. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
TEMA 7. LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO PRIVADO
1. La relación jurídica y el derecho subjetivo
1.1. Derecho subjetivo
Concepto que tradicionalmente en el mundo del derecho ha sido central (últimos 250 años).
Introducción:
a) En la reflexión sobre el sistema jurídico, el lenguaje de los deberes y de los derechos
ocupa un lugar prioritario.
b) Multiplicidad de nociones, con énfasis distintos: Savigny (poder y voluntad),
Ihering (interés), Kelsen (reflejo de norma de conducta o deber para otros).
Hoy se acepta, en términos generales, una noción más bien abierta y no formal, de
contenidos muy variables.
Es un poder que el sistema jurídico concede a un individuo sobre uno o varios recursos
económicos (en sentido amplio, no sólo materiales) con carácter exclusivo y en su propio
interés. Se dice que existe un derecho subjetivo cuando las normas conceden a una persona
decidir y actuar sobre una determinada entidad de la realidad, que suponga un recurso
valioso. Al que tiene ese poder se le llama titular y los usos que éste haga sobre el recurso
serán, en principio, lícitos y legítimos, sus decisiones estarán amparadas por el sistema
jurídico (elemento activo: conjunto de facultades).
La intromisión de terceros en el ámbito del derecho subjetivo será, en principio, ilícita y se

podrá reaccionar frente a ella (elemento defensivo o de protección). En relación con ella se
puede hablar de acción como de la posibilidad de acudir ante los tribunales en defensa del
derecho subjetivo.
Hay muchos tipos de derecho debido a que son muchas las posibles facultades de decisión
y actuación sobre un mismo objeto o recurso. Igualmente, la naturaleza de los objetos
posibles es muy variada. Por lo tanto, derechos subjetivos diferentes dan lugar a diversas
posibilidades materiales de decisión o acción.
Dimensiones de la noción de derecho subjetivo:
a) El carácter exclusivo que caracteriza esta noción implica que si uno es titular de un
recurso, otro no tiene poder de decisión sobre él. Cualquier uso de alguien que no
sea el titular será, en principio, un acto ilícito. Pero la exclusividad no es
incompatible con la cotitularidad ya que la condición de titular puede recaer sobre
varias personas (aunque hay ciertos derechos que no admiten la cotitularidad).
73
b) El poder se concede en interés propio, es decir, para que el sujeto satisfaga sus
preferencias. No se concede pensando en una persona diferente al titular, no se
concede en beneficio de otros. El derecho se concede para que él, en principio,
“haga lo que quiera”, aunque esto no significa que no puedan caber límites a esta
capacidad de decidir.
La potestad es distinta al derecho subjetivo. La diferencia radica en que ambos son

poderes, pero mientras que el derecho subjetivo se concede en interés de la misma
persona, la potestad se concede en interés de una diferente. Ej.: la Generalitat tiene
potestad sancionadora sobre ciertas empresas si cometen actos contra el medio
ambiente, pero la tiene y la puede ejercer en interés de la sociedad y no de la propia
Generalitat. La potestad del padre y de la madre sobre sus hijos menores se concede
y se ha de ejercitar únicamente en interés de los propios hijos, no del de los titulares
de la potestad.
c) El derecho se pone a disposición del titular: la aplicación de las normas en las que se
apoya el derecho y sus sanciones se confían, en general, a su titular. Cuando el
alcance de las intromisiones afecta a otros o a la colectividad, también se confía, en
ocasiones, a agentes públicos, como la Administración, los fiscales y los jueces por
obra de normas de Derecho público.
Clasificaciones:
a) En cuanto al contenido:
- Derechos de ejercicio inmediato o directo: el poder del titular se ejerce de un modo

directo, sin intermediarios. Ej.: derecho de propiedad sobre un objeto.
- Derechos de pretensión: los que se ejercitan exigiendo algo o alguna conducta de

otros sujetos. Ej.: derecho de crédito: el vendedor A tiene derecho a que el
comprador B le entregue el precio de la cosa vendida.
- Derechos potestativos o de configuración jurídica: son derechos que tiene el titular

de crear, modificar, extinguir una determinada relación jurídica, es decir,
aquellos que otorgan al titular la posibilidad de realizar una modificación en la
esfera jurídica de la misma persona o de otra. Ej.: el art. 400 CC regula el
derecho a la división de la cosa común acabando así con la situación de
cotitularidad; el art. 1124 CC regula el derecho a resolver una obligación cuando
uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; el art. 552-10 CCCat prevé
el derecho de solicitar la división de la cosa que es objeto de comunidad.
- Derechos de la personalidad: los que pertenecen al ser humano sobre ciertos

aspectos o manifestaciones de la personalidad. La naturaleza de su objeto hacen
74
que éstos gocen de ciertas especialidades y limitaciones del titular, como ya se

ha estudiado.
b) Otras clasificaciones:
- Derechos absolutos: aquellos que se confieren al titular sobre su persona o sobre

un bien sea material o inmaterial. Son erga omnes, de eficacia universal. Entre
estos se suelen destacar los derechos reales y los derechos de la personalidad.
- Derechos relativos: aquellos que confieren al titular un poder sobre la conducta de

otra persona. Sólo afectan a personas determinadas, no a todo el mundo. Se
suelen señalar como muestra típica los derechos personales.
- Derechos reales: supondrían o atribuirían una relación inmediata y directa sobre

algo y, además, tendrían carácter absoluto.
- Derechos personales o de crédito: serían derechos de pretensión y con carácter

relativo.
La distinción entre derechos reales y personales es menos nítida de lo que parece: los
derechos personales, a pesar del art. 1257 CC (“Los contratos sólo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y
obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por
disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá
exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya
sido aquélla revocada”), generan deberes de respeto de alcance general, esto es, al menos en
ciertas circunstancias deben ser respetados por todos y pueden ser defendidos frente a
sujetos distintos al obligado o deudor.
Ej.: el art. 14 de la Ley de Competencia Desleal, sobre Inducción a la infracción contractual,

establece: “1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás
obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La
inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero
de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la
difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales
como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas”.
Por otro lado, hay derechos reales que no implican un poder directo (hipoteca,
servidumbres, por ejemplo) y algunos personales sí, como el arrendamiento (alquiler) de
cosa.
En cuanto a su oponibilidad, en el sentido de perjuicio a otro, normalmente se pueden

oponer con carácter general los derechos reales (pero se deben tener en cuenta elementos
relevantes en muchos casos: buena fe, registro, publicidad, naturaleza del derecho,
naturaleza del conflicto, tipo de derecho real), pero no los personales con carácter general,
75
aunque en ciertas circunstancias y frente a ciertos sujetos, fundamentalmente otros titulares

frente a un mismo sujeto, alcanzan cierta oponibilidad.
Adquisición y pérdida del derecho subjetivo: Hay mecanismos en el sistema jurídico a

través de los cuales los derechos subjetivos entran o dejar de estar en la esfera del
individuo.
Las causas de la adquisición o pérdida de estos derechos pueden ser acontecimientos

naturales como el fallecimiento (que da fin a los derechos personalísimos) o acciones
humanas, ya sean voluntarias o involuntarias. Ejemplos: art. 375 CC (accesión
involuntaria), 1002 CC (ocultación de bienes de la herencia) y 542-19 CCCat (accesión
mobiliaria). Sin embargo, en los supuestos más frecuentes y jurídicamente más
importantes, los derechos se adquieren por actos jurídicos que se proponen la adquisición
de los derechos.
Modalidades generales de mecanismos de adquisición:
a) Adquisición originaria: es aquella que no se funda en ningún derecho anterior, el

derecho nace por primera vez, se adquiere o se crea ex novo. El nuevo derecho no se
basa en la recepción del derecho que antes tenía otro. Ej.: al pintar un cuadro se
adquiere un derecho de propiedad sobre éste y, además, un derecho de autor por la
creación.
b) Adquisición derivativa: aquella que se da cuando la adquisición del derecho se basa en la

pérdida de ese derecho por parte de la persona al que le pertenecía. Uno pierde el
derecho a favor de otro. Ésta puede ser:
- Traslativa: el derecho que se adquiere por el nuevo titular es el mismo que el que
tenía el antiguo titular. La regla general se establece en el art. 1112 CC
(transmisibilidad de los derechos patrimoniales: “Todos los derechos adquiridos en
virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado
lo contrario”).
- Constitutiva: el derecho que se adquiere se desgaja del derecho anterior, pero no son
exactamente coincidentes en sus facultades.
Mecanismos de pérdida:
a) Renuncia: acto voluntario del titular del derecho con la intención de desprenderse de
él. Hay algunos derechos irrenunciables como, por ejemplo, muchos de la
personalidad o de carácter familiar.
b) Extinción: es la muerte o fin del derecho y hay muchos tipos o causas: el fallecimiento
provoca la extinción de algunos derechos, la destrucción del objeto, el tiempo, etc.
76
c) Transmisión: provoca el cambio del sujeto titular.
Modificación subjetiva u objetiva del derecho subjetivo:
a) Modificación subjetiva o sucesión: es la que sufre el titular:
- Universal: afecta a todos los derechos subjetivos trasmisibles que tuviera un titular.
El nuevo titular se pone en el lugar del antiguo para todos los derechos
trasmisibles. Ejemplos: la sucesión hereditaria, la fusión de personas jurídicas.
- Singular o particular: sólo afecta a ciertos derechos singularmente, no a la globalidad
de los de un sujeto.
b) Modificación objetiva: el derecho no se extingue sino que pasa a tener un objeto

modificado. Puede ser cuantitativa o cualitativa en el ejemplo de la hipoteca. El objeto
de ésta es un inmueble y si éste se quema, el objeto se pierde pero aparece uno nuevo
(la indemnización) que ocupa su lugar (subrogación real. Ej.: art. 110.2 Ley
Hipotecaria: “Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles
hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido
lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación
de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera
hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas
hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en
la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida en los
artículos 1176 y siguientes del Código Civil”).
Teoría de los derechos de propiedad: La teoría jurídica de los derechos subjetivos es

esencialmente descriptiva e instrumental. La teoría económica de los derechos de
propiedad trata de la existencia y caracteres de los derechos subjetivos. Intenta justificar
por qué los individuos deben recibirlos y por qué éstos deben ser con carácter exclusivo y
disponible. Las razones por las cuales se atribuyen estos derechos son:
a) Dar incentivos al trabajo y al esfuerzo: sería el derecho a la recompensa por el trabajo del
individuo ya que una parte muy importante de los recursos de la sociedad son los
productos o resultantes de nuestro trabajo. Si sabemos que nos van a recompensar por
nuestro trabajo, esta claro que lo haremos.
b) Dar incentivos al uso y conservación de los recursos escasos: la atribución de derechos
subjetivos, al ser éstos excluyentes, es un mecanismo de protección de los recursos
sobre los que recaen. Los derechos de propiedad, por ejemplo, evitan la llamada
“tragedia de los comunes” que es la situación de sobreexplotación de determinados
recursos a la que se llega en caso de que todos puedan hacer uso de ellos.
c) Evitar un exceso de medidas de protección y agresión de los recursos: si el Estado no asignara
estos derechos subjetivos, los individuos tendríamos que estar todo el día vigilando
nuestros recursos porque nada nos garantizaría que éstos estuvieran a salvo. Con la
atribución, se evita la lucha del todos contra todos.
77
d) Los recursos irán a parar a quien más los valore, siendo transferibles los derechos exclusivos
sobre los recursos: en principio, habrá que esperar que obtenga el recurso aquel que más
lo valore, por ejemplo, el que más esté dispuesto a pagar por él.
Teorema de Coase: Trata de explicar el papel del sistema jurídico en la asignación de

derechos subjetivos: las consecuencias de dicha atribución y qué podría hacer en caso de
que los derechos entraran en conflicto.
Coase dijo que si se da la condición “costes de transacción = 0”, el uso de los recursos
económicos será eficiente en cualquiera de las asignaciones que haga el sistema jurídico.
Con lo cual, bajo esa condición, el sistema jurídico en principio pasaría a ser irrelevante.
Aunque, en realidad, los costes de transacción nunca serán 0 y por eso es por lo que
siempre deberá estar presente el sistema jurídico asignando y protegiendo derechos
subjetivos. La conclusión del teorema es que las normas son las que finalmente establecen
la organización de los recursos (aunque también caben los acuerdos entre las partes que
pueden modular dicha asignación).
En su formulación más simple el Teorema de Coase nos dice que, cuando los costes de
transacción son cero, cualquiera que sea la regla jurídica sobre uso de los recursos, se
alcanzará el resultado económicamente más eficiente.
Ejemplo: Médico y empresa de pastelería son vecinos. El médico traslada su consulta de

ubicación dentro de su casa, con lo que sufre molestias y ruidos procedentes de la
maquinaria de la empresa de pastelería.
Supongamos que el daño por el ruido es de 100, el coste para la empresa de aislar su
estructura es de 30, y el coste para el médico de hacer lo propio es de 50 (el coste de
reubicación para cualquiera de ellos es más elevado que todo eso).
En el conflicto sobre el recurso escaso (el silencio y tranquilidad) entre médico y fábrica de
pastelería debe resolverse, desde el punto de vista económico (eficiencia), con el pastelero
aislando su maquinaria: esta es la solución eficiente.
Que los costes de transacción sean cero quiere decir que los interesados pueden transferir,
reajustar o determinar sus titularidades y posiciones jurídicas sin impedimento ni coste
alguno.
Analicemos los tipos estilizados de normas jurídicas que pueden regular la situación:
a) Regla de propiedad a favor del médico: para poder causarle ruido, el otro interesado ha
de “comprar” ese derecho, debe contar con su consentimiento → en este caso, como
el máximo que el pastelero ofrecerá por el derecho a hacer ruido es 30, y el mínimo
que el médico aceptará es 50, el pastelero aislará su fábrica.
78
b) Regla de responsabilidad a favor del médico: el pastelero, si produce ruido, debe

indemnizar los daños que le haya causado al médico → el pastelero aislará, porque
el coste de hacerlo es inferior a la indemnización, 100, y a tratar de llegar a un
acuerdo con el médico, 50.
c) Regla de propiedad a favor del pastelero: el pastelero puede actuar causando ruido al
otro interesado, y para alterar su conducta es preciso su consentimiento → como no
hay costes de transacción, el pastelero “cederá” su derecho a producir ruido, por
una cantidad comprendida entre lo que el médico está dispuesto a pagar, 50, y lo
que el pastelero está dispuesto a aceptar, 30.
d) Regla de responsabilidad a favor del pastelero: el pastelero no tiene derecho a causar
ruido, pero si se lo impiden, deben indemnizarle los daños que con ello se le
produzcan → el médico puede hacer que el pastelero aísle su maquinaria, pero
pagándole el coste de hacerlo, 30.
e) Regulación pública: el Derecho público establece la conducta de prevención de daños
exigida → si el estándar está correctamente fijado, se impondrá al pastelero el
aislamiento de su maquinaria.
f) Impuesto pigouviano: a quien produce externalidades negativas, se le impone el pago
de un impuesto correspondiente a su impacto negativo marginal, en este caso, 100
→ antes que pagar un impuesto de 100, el pastelero prefiere aislar su maquinaria y
eliminar la externalidad negativa.
Con cualquier regla, la negociación entre las partes puede conseguir, que si la asignación
del “derecho” no es la más eficiente, se corrija, y finalmente el uso de los recursos sea el
más deseado económicamente.
Sin embargo, la conclusión no es la futilidad del Derecho, sino todo lo contrario: dado que
la realidad está llena de costes de transacción, la regla jurídica es decisiva para que se
alcance la eficiencia económica.
Por ejemplo, ¿qué ocurre si el sistema jurídico impone la celebración notarial del contrato,
lo que cuesta 25, y la regla en vigor es la de propiedad del pastelero?
La expresión costes de transacción se refiere a cualquier clase de impedimento u obstáculo

que pueda evitar la eficiente reasignación de derechos o titularidades por los individuos. Se
suelen señalar:
a) Costes de coordinación: los problemas o costes de “traer” a los interesados al contrato.

b) Costes de motivación y negociación: los que impiden la celebración del contrato entre los
negociadores, o que su contenido sea el óptimo. Entre ellos, merece la pena destacar:
• Activos específicos: inversiones que no tienen valor, o sólo muy disminuido, fuera del
acuerdo → riesgo de expropiación o hold-up.
• Asimetría de información entre las partes: en el ejemplo, suponed que el médico no
conoce con seguridad el coste del aislamiento para el pastelero, sólo su
distribución→ 30, con probabilidad 60%, 40 con probabilidad 20%, y 50 con
probabilidad 20%. ¿Cuál es la cantidad máxima que está dispuesto a ofrecer el
79
médico bajo una regla de propiedad del pastelero, si sólo pudiera hacer una oferta
de “lo tomas o lo dejas”?
c) Costes de supervisión y eficacia del acuerdo: los costes de controlar y asegurar que las
partes se comportarán de conformidad con el acuerdo alcanzado.
El sistema jurídico influye decisivamente (aunque no es el único factor) en la existencia,

aumento y disminución de todas estas clases de costes de transacción.
Mecanismos de protección de los derechos subjetivos: Éstos no se protegen de forma

uniforme. Hay distintas formas de protección de cada derecho en función del tipo y de las
circunstancias (Calabresi/Melamed, 1972):
a) Las reglas de propiedad: la ley impone que nadie pueda actuar sobre el objeto del
derecho sin el consentimiento del titular, frente a estas perturbaciones existen incluso
sanciones penales. Ej.: propiedad frente al expolio y el robo.
b) Las reglas de responsabilidad: esta medida ofrece el remedio de la indemnización de
daños y perjuicios al titular sobre el uso no consentido del objeto del derecho. Por
ejemplo, propiedad frente a la expropiación forzosa de los poderes públicos.
c) Las reglas de inalienabilidad: el titular puede evitar las interferencias de otro, pero lo que
no puede es disponer de su derecho en la totalidad o parcialmente, o sólo de forma
muy limitada o controlada. Motivos de información, cuestiones distributivas y otras
razones. Ej.: derechos de la personalidad que, o bien son inalienables por entero, o son
transmisibles en circunstancias singulares y con serias restricciones(p. ej. trasplantes
de órganos, que exigen gratuidad y anonimato) o derechos de naturaleza política
(sufragio activo o pasivo, libertad sindical, etc.)
En relación con la –lógica- pregunta de cuál de estas reglas es mejor, Calabresi y Melamed
consideran que si los costes de transacción son bajos, son mejores las reglas de propiedad y,
si son altos, las de responsabilidad. La cuestión es más compleja, sin embargo, y la
literatura económica y jurídica que se ocupa de esta opción es muy abundante, apuntando
hacia la idea de que no existe un único criterio o factor de preferencia, sino múltiples, que
serán decisivos en función de un variado conjunto de circunstancias.
1.2. Relación jurídica
Ésta puede ser objeto de dos niveles de aproximación, o de dos nociones, si se prefiere:
a) Los individuos vivimos en sociedades complejas dentro de las cuales entramos en

relaciones muy variadas, pero no todas son objeto de atención por el Derecho. Sólo
serán relaciones jurídicas aquellas contempladas y reguladas de algún modo por el
sistema jurídico.
b) Derivación del concepto de derecho subjetivo. Éste otorga poderes de decisión sobre el
objeto en sí que implican, en la mayoría de casos, deberes para otra persona. Son los
derechos los que crean relaciones entre ambas personas: una relación basada en la
existencia de derechos por parte del titular del derecho, y deberes por parte de los que
80
quedan sujetos a ese derecho. Según esta segunda noción, la relación jurídica sería el
nexo que une entre sí a sujetos titulares del derecho y destinatarios de deberes. Alguno
de ellos puede exigir al otro determinada conducta que éste deberá observar.
Ello es importante porque los derechos no operan en el vacío y no tienen una relevancia
aislada, sino que generan deberes, conductas y expectativas de conducta entre sujetos.
2. Prescripción y caducidad
El transcurso del tiempo puede afectar tanto a la adquisición como a la pérdida de

derechos.
1. Adquisición: adquisición de un derecho por un no titular por una situación de

hecho prolongada en el tiempo: usucapión, arts. 531-23 y ss. CCCat, arts. 1930-1960
CC.
2. Pérdida:
• Prescripción y caducidad en el derecho civil catalán: Primera Llei del Codi Civil
de Catalunya (Llei 29/2002, de 30 de desembre), arts. 121-1 a 122-5 CCCCat.
• Prescripción y caducidad en el CC: arts. 1961-1975 CC.
Prescripción: Forma de extinción de derechos y pretensiones como consecuencia de la falta

de ejercicio por parte de su titular, juntamente con la voluntad del sujeto pasivo de
desconocer el derecho.
Caducidad: La extinción de ciertos poderes si no se ejercitan en el plazo fijado por la ley de

forma automática.
Fundamento: Radica en la seguridad jurídica ligada al transcurso del tiempo. Hace que no
sea conveniente que la posibilidad de reclamar o ejercitar ciertos derechos quede pendiente
durante un plazo que se considera más que razonable para su ejercicio y para que la
situación jurídica quede zanjada. Por lo tanto, se promueve que la gente sea diligente y
tempestiva en el ejercicio de sus derechos en el terreno jurídico y tiene, igualmente, un
efecto de incentivo para un ejercicio de los derechos de forma más acorde con el bienestar
social. Lo cual no quiere decir que todos los plazos de prescripción o caducidad están bien
pensados y resulten positivos en este sentido. El ejemplo más claro es el plazo anual del art.
1968 CC, que ha malgastado muchas energías de litigantes y tribunales en torno a una
cuestión secundaria desde la perspectiva de los objetivos del Derecho de daños.
Diferencias entre prescripción y caducidad:
1. La diferencia radica, sobre todo, en su incidencia en la extinción de los derechos.
• Objeto de la prescripción: La pretensión (art. 121 CCCat.). La pretensión es la facultad

de reclamar a otro una acción o una omisión en virtud de un derecho. En la
81
prescripción lo que se va extinguir es la facultad de reclamar o exigir pero no el

derecho subjetivo en sí mismo.
• Objeto de la caducidad: Los derechos y los poderes jurídicos. Los poderes jurídicos
expresan la facultad de obtener algo conforme al ordenamiento jurídico. En la
caducidad lo que se va a extinguir es el poder o derecho en sí mismo.
2. Se diferencian también por el fundamento o presupuestos:
• Fundamento de la prescripción: hace falta la inactividad del titular y la oposición del o

los obligados al ejercicio tardío de la pretensión.
• Fundamento de la caducidad: basta el transcurso del tiempo sin ejercicio.
PRESCRIPCIÓN
Objeto: Pretensiones disponibles (art. 121-1 CCCat.). Las pretensiones disponibles

presuponen el carácter disponible de los derechos cuyo ejercicio permiten. El objeto nunca
será el derecho subjetivo, sino que prescribirá la pretensión o el derecho a reclamarlo, pero
no el derecho subjetivo en cuanto tal, que seguirá existiendo (por ejemplo, en relación con
otros sujetos). El art. 121-6 CCCat declara que la prescripción produce efectos en perjuicio
de cualquier persona. Las pretensiones disponibles son esencialmente:
• La reclamación de derechos de naturaleza patrimonial (derechos relativos o de

créditos y derechos reales).
• La reclamación de efectos restitutorios que se persiguen como consecuencia de la

invalidez de actos jurídicos.
Pretensiones imprescriptibles (art. 121-2 CCCat): nunca prescribirá el derecho a

reclamarlas:
a) Acciones meramente declarativas.
b) Acciones relativas a derechos indisponibles (fuera del poder de disposición de su
titular).
c) Acciones que la ley establece expresamente que no prescribirán.
Ejemplos:
• Acción para reclamar alimentos. Se considera que el derecho a pedir alimentos es esencial
para la vida del necesitado de ellos y no puede extinguirse nunca.
• Acción para obtener la declaración de nulidad absoluta de un negocio jurídico, o de
elevación a escritura pública de un documento privado.
• No prescriben entre coherederos la acción para pedir la división de la herencia, entre
comuneros la división de la cosa común, y la de deslinde entre propiedades contiguas.
82
Efecto extintivo de la prescripción: No es definitivo y no alcanza al derecho en sí, sino a

sus pretensiones de ejercicio (aunque sin ellas, de ordinario, el derecho vale de poco en el
terreno práctico).
Alegación de la prescripción: se deja a voluntad exclusiva del interesado o favorecido por

la prescripción de una pretensión (art. 121-4 CCCat.), que es quien ha de oponerla frente a
la reclamación o ejercicio intempestivo del derecho. De ahí se deduce también que el
cumplimiento del plazo legal de prescripción produce el efecto de atribuir al interesado o
favorecido la facultad de oponer la prescripción, cuyas consecuencias se retrotraen al
momento de aquel cumplimiento (art. 121-8.1 CCCat).
La alegación de la prescripción no debe hacerse necesariamente dentro de un proceso, sino

que cabe su alegación extraprocesal.
Aunque la prescripción extintiva es un medio de defensa del demandado en un proceso

nada se opone a que el favorecido con la prescripción tome la iniciativa judicial, pidiendo
al juez que declare la situación jurídica que la prescripción ha creado en su favor.
Renuncia: La prescripción puede renunciarse, pero no el derecho a beneficiarse de la

prescripción (art. 121.10 CCCat.). Por otro lado, no se puede repetir –reclamar la
restitución- lo pagado aunque estuviera prescrito (art. 121.9 CCCat.).
Interrupción de la prescripción: Por interrupción de la prescripción conocemos las causas

que determinan un cese del transcurso de la prescripción e imponen que el plazo
prescriptivo tenga que volver a contarse de nuevo por entero. Borra el tiempo transcurrido
y debe contarse de nuevo una vez cesada la eficacia de la causa interruptiva.
• Efectos (121-14 CCCat): Se elimina el tiempo transcurrido hasta ese momento y se

vuelve a iniciar el cómputo del plazo. Es decir, paralización del cómputo de tiempo
de la prescripción, y supone que no sólo se interrumpa el tiempo, sino que se deja
de tener en cuenta el tiempo anterior.
• Causas (121-11 CCCat.):

1. El ejercicio judicial del derecho. Se incluye el hecho de la formulación de la
demanda, así como la solicitud de conciliación admitida a trámite. No se
requiere el triunfo de la acción ejercitada.
2. Inicio de un procedimiento arbitral, ya que el laudo arbitral tiene los
mismos efectos que una sentencia.
3. El ejercicio extrajudicial del derecho o reclamación extrajudicial.
4. Reconocimiento del derecho. Puede ser expreso o tácito, y haberse hecho
con la finalidad de interrumpir la prescripción que corre a favor del que
reconoce, o con otra distinta.
Las tres primeras causas están en manos del titular del derecho y, la última, en
manos del sujeto pasivo de la pretensión.
83
• Requisitos (art.121-12 CCCat.): Sólo tendrán eficacia interruptiva de la prescripción

los actos que procedan del titular del derecho y de terceros con intereses en el
derecho de un lado, y del sujeto pasivo del otro. Es decir, el deudor y el acreedor
(sujetos activo y pasivo) y terceros con intereses directos en el derecho.
Ejemplos:
• STS, 1ª, 19.10.2009: las conversaciones no son reclamación extrajudicial.
Suspensión de la prescripción: Paralización del plazo prescriptivo, pero conservando su

eficacia anterior, pues el tiempo posterior a la suspensión se suma a él. El CC no reconoce
la figura de la suspensión de la prescripción, aunque se admite jurisprudencialmente la
posibilidad de ser acordada por las partes. Sí lo prevé, de manera novedosa, el CCCat.
• Efectos (art. 121-15 CCCat.): La presencia de determinados hechos va a determinar

que se paralice el cómputo de un plazo pero se siga teniendo en cuenta el tiempo
anterior transcurrido. Por lo tanto, la suspensión no resta, no elimina el tiempo
anterior transcurrido.
• Causas (art. 121-15 CCCat.):

1. La fuerza mayor: circunstancias externas que impiden ejercitar la
prescripción.
2. Situaciones relacionadas con relaciones familiares entre los sujetos
afectados por la pretensión.
3. Relaciones entre cónyuges o parejas de hecho; quedan en suspenso las
pretensiones mientras dure la convivencia, a partir de la extinción de la
convivencia continúa el plazo.
4. Pretensiones entre padres e hijos. Quedan en suspenso mientras los hijos
están bajo la potestad del padre y de la madre.
5. Pretensiones en relación con herencia yacente. Las pretensiones de derechos
en relaciones entre el difunto difunto y el heredero quedan en suspenso
mientras el heredero no acepte la herencia.
Alegación de la prescripción: El legitimado principal para alegar la prescripción es

normalmente el sujeto pasivo de la pretensión, típicamente el deudor. También están
legitimados terceros con intereses directos en la pretensión, aunque no sean el sujeto pasivo
(perjudicados por la falta de oposición o renuncia a la prescripción: art. 121-5.b) CCCat),
son los sujetos subsidiarios. Por ejemplo, los acreedores (art. 1937 CC).
Plazos:
• Plazo general: 10 años (art. 121-20 CCCat.): Se utiliza para todo tipo de pretensiones,
no distingue si son de naturaleza real o personal.
• Plazos trienales o anuales (art. 121-21 y 22 CCCat.): Los plazos trienales se refieren a
las acciones o pretensiones que hacen referencia a pagos periódicos,
remuneraciones de servicios y responsabilidad extracontractual (recientemente el
84
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida ha planteado una cuestión de

inconstitucionalidad en relación con el artículo 121.21 d) de la Ley 29/2002, de 30
de diciembre, Primera Ley del Código Civil de Cataluña; BOE núm. 20, de
23.1.2009). En cambio, los plazos anuales hacen referencia a las acciones posesorias.
Papel de la autonomía privada en relación con los plazos de prescripción: el art. 121-3
CCCat. permite a las partes ampliar los plazos hasta el doble y reducirlos hasta la mitad.
Cómputo del inicio del plazo (art. 121-23.1 CCCat.): El CCCat. introduce un sistema
subjetivo y exige que:
• La pretensión haya nacido, es decir, que se hayan cumplido todos los requisitos de
la misma y que sea exigible.
• Se conozca o se pueda razonablemente conocer su existencia y contra quién debe

dirigirse, quién es su sujeto pasivo.
Plazo general de preclusión: No existe en el CC español pero se introdujo en el de

Catalunya (CCCat.). Es un plazo de tiempo general en el que, con independencia de la
regulación concreta de la prescripción, y de las vicisitudes del derecho, a partir de los 30
años desde su nacimiento, todos los derechos y acciones prescriptibles precluyen (art. 121-
24 CCCat).
CADUCIDAD
Concepto: Extinción definitiva de un derecho o un poder jurídico (típicamente los que se

ejercitan para producir un cambio en una realidad jurídica) por el agotamiento del tiempo
fijado por el derecho. Este tiempo no puede computarse de nuevo ni reiniciarse. Entra en
función automáticamente por ministerio de la ley y con independencia de la voluntad del
sujeto afectado, por lo que es (en principio, aunque no siempre) acogible de oficio por el
juez y no es susceptible de interrupción.
Clases:
• De relaciones jurídicas indisponibles: No cabe la suspensión ni la interrupción. Opera
automáticamente y el Juez la puede y la debe apreciar de oficio. En cambio, la
prescripción debe ser alegada.
• De relaciones jurídicas disponibles: Entran las causas de suspensión idénticas a las de

la prescripción. Las partes pueden pactar causas de suspensión. No puede
apreciarse de oficio, sino que ha de alegarse por el interesado.
Elemento común: Se extingue el poder jurídico que no se ejercita.
85
Plazos: El CCCat. regula la caducidad pero no señala ningún plazo. Los plazos de
caducidad han de irse a buscar a las concretas reglas sobre derechos y poderes en la
regulación de cada institución jurídica.
LA PRESCRIPCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL (ARTS. 1930 Y SS CC):
Objeto: El CC menciona a las acciones como objeto de la prescripción. La acción hay que
considerarla aquí como la facultad o poder de exigir a otro un comportamiento, activo o
pasivo, para la satisfacción de nuestro interés, y se reclama al órgano judicial.
Comienzo de la prescripción (dies a quo): Para que pueda comenzar a contarse el tiempo
de la prescripción es menester que la acción haya ya nacido (teoría de la actio nata), lo cual
requiere, como regla, que la acción pudiera ser ejercitada (art. 1969 CC). El Tribunal
Supremo insiste, por tanto, en fijar el dies a quo en el momento en que pudo conocerse la
posibilidad de ejercitar la acción y su alcance.
Plazos de prescripción: El CC establece una gama extensa de plazos de prescripción en

atención a la naturaleza del derecho o acción que prescribe.
• Acciones reales: por ejemplo,

a) La acción para la defensa del derecho de propiedad cuando su titular pretende
la restitución de la cosa de quien la posee sin ningún título para ello (acción
reivindicatoria).
b) La acción negatoria, que corresponde al propietario contra quién se está
comportando como si tuviese un derecho real.
c) La acción confesoria, que es la propia del titular de un derecho real en cosa
ajena contra quien lo perturbe o no lo reconozca.
Prescriben por el plazo de seis años, tratándose de bienes muebles, o de treinta

años, si son inmuebles, las acciones reales, salvo que aquella persona contra la que
se dirige la acción hubiese ya ganado el dominio o derecho real por usucapión
(prescripción adquisitiva). En esta hipótesis prima ante todo la idea de que, a partir
del momento en que se gana por prescripción adquisitiva o usucapión, el dominio o
derecho real, lo pierde el anterior titular. El plazo de prescripción extintiva se
computa desde la pérdida de la posesión.
• Acciones personales: Prescriben a los quince años todas las acciones de naturaleza
personal que no tengan señalado en la ley un término especial de prescripción (art.
1964 CC).
• Prescripciones quinquenales: Con carácter general, prescriben por el transcurso de

cinco años las acciones para exigir pagos que deban hacerse por años o en plazos
86
más breves. Lo fundamental es que la obligación haya de cumplirse en esos

términos. Funciona en el campo de las relaciones obligatorias, aunque sean
accesorias de otra principal. El ejemplo más notable es el del pago de intereses.
a) La de pagar las pensiones alimenticias.
b) La de satisfacer el precio de los arriendos, sea de fincas rústicas o urbanas.
• Prescripciones trienales: Según el artículo 1967 del CC, por el transcurso de tres años
prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes
(típicamente, procedentes de contratos de servicios y similares):
b) La de pagar a los jueces, abogados, registradores, notarios, escribanos, peritos,
agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que
hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que
las obligaciones se refieran.
c) La de satisfacer a los farmacéuticos las medicinas que suministraron: a los
profesores y maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que
dieron, o por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.
d) La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y
el de suministros y desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los
mismos.
e) La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el
precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que, siéndolo, se
dediquen a distinto tráfico.
• Prescripciones anuales: El art. 1968 del CC engloba estos supuestos en que el plazo
prescriptivo es de un año:
a) La acción para recobrar o retener la posesión.
b) La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia , y la que
tiende a la reparación del daño ocasionado por cualquier acción u omisión en la
que haya intervenido culpa o negligencia , sin estar las partes litigadas por
relación jurídica. El plazo del año se cuenta desde que lo supo el agraviado.
Interrupción de la prescripción: Por interrupción de la prescripción conocemos las causas

que determinan un impedimento de la prescripción e imponen que el tiempo tenga que
volver a contarse de nuevo por entero. Borra el tiempo y debe contarse de nuevo una vez
cesada la eficacia de la causa interrumpida.
Suspensión de la prescripción: Paralización del plazo prescriptivo, pero conserva su

eficacia, pues el tiempo posterior a la suspensión se suma a él. El CC no reconoce la figura
de la suspensión de la prescripción, aunque se admite jurisprudencialmente la posibilidad
de ser acordada por las partes.
87
TEMA 8. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL NEGOCIO JURÍDICO
1.1. La autonomía privada
Es el poder de autodeterminación de la persona de configurar libremente su situación, su

conducta y sus relaciones presentes y futuras. En relación con este concepto, hay dos
aspectos a contemplar:
b) Autodeterminación de la situación presente o futura de la persona: las personas gozan de

libertad de actuación que se basa en unas decisiones ajenas a la interferencia del Estado.
Pero para la plenitud de esta libre determinación, con frecuencia hace falta el respaldo
jurídico a las decisiones fruto de esa autodeterminación. Esto lleva al segundo aspecto.
c) Las decisiones de los individuos van a tener eficacia jurídica: éstas van a tener respaldo
jurídico, producirán efectos que estarán previstos por el sistema jurídico.
Sin este ámbito de libre determinación se viviría en una tiranía. Estos dos elementos
explicados deben darse para poder hablar propiamente de autonomía privada. Tiene un
respaldo bastante claro en la Constitución y es doble:
a) Art. 10: Libre desarrollo de la personalidad. Se ve la autonomía privada como consecuencia

del libre desarrollo de la personalidad. Cada vez que los individuos la desarrollemos,
estaremos respaldados por el art. 10 CE.
b) Existencia de diferentes derechos constitucionales: Son manifestaciones singulares de la
autonomía privada. Las muestras más claras son el derecho de propiedad (art. 33 CE),
la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE).
Ejemplos:
STS, 1ª, 13.7.2007 (RJ 2007\5069): denegación por el comité de admisión de una asociación
deportiva del ingreso como socio de la misma a un particular. El control judicial de la decisión de
inadmisión de un socio no sustituye la decisión de la asociación, sino que sólo exige que los
órganos de la asociación tomen la correspondiente decisión sobre una “base razonable”.
STS, 1ª, 17.9.2007 (La Ley nº 6802): estimación de la demanda de rectificación registral del
nombre y sexo formulada por un varón que no se había operado para reasignar su sexo. La
imposición de la operación quirúrgica de reasignación de sexo como requisito para autorizar la
rectificación de la mención registral del sexo y del nombre no vulnera el derecho fundamental a la
intimidad privada, pero se produce un freno al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)
que se proyecta en una lesión de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud (art. 43.1
CE), al respeto a la intimidad y a la propia imagen (art.18.1 CE) y a la protección de la integridad
física y moral (art. 15 CE). Aplicación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, en materia de
rectificación registral de la mención relativa al seco de las personas, a los asuntos judiciales en
curso en el momento de su entrada en vigor.
88
Fundamentos de la existencia de la autonomía privada: Históricamente ha habido tres

líneas de respuesta, tres grandes núcleos deideas que han intentado definir el por qué, el
fundamento de la autonomía privada:
a) De carácter moralista: han sido las dominantes y hoy probablemente también lo sean.
En definitiva, la autonomía privada existe porque esas decisiones de los individuos
promueven el bien y la virtud. Es bueno que el sistema jurídico las haga obligatorias y
el Estado las respalde precisamente porque persiguen el bien. Ideas de Aristóteles o
Tomás de Aquino, muy influyentes históricamente, aunque sea de forma inadvertida.
b) De carácter libertario: no hay libertad plena sin el respaldo jurídico a muchas decisiones
de los individuos, ésta implica libertad de obligarse jurídicamente. Y la libertad debe
ser protegida al máximo por el Estado respetando las decisiones elegidas por los
individuos. Según este fundamento, los límites externos a la autonomía privada son
mucho más reducidos.
c) De carácter utilitarista: el respaldo jurídico de la autonomía privada mejora el bienestar
de los individuos y, en definitiva, de la sociedad en su conjunto. Aunque esta teoría no
implica dar respaldo a aquellos actos que no lleven al bienestar por muy libres que
sean. Se trata de promover el respaldo jurídico a las decisiones libres de cooperación
entre los individuos, los cuales no podrían prosperar en muchas circunstancias sin el
respaldo jurídico y la vinculación jurídica consiguiente.
Autonomía privada y Constitución:
1. La relevancia vertical de la autonomía privada: referente a las reglas que rigen en las
relaciones entre el Estado (poderes públicos) y los individuos. En éstas los derechos
fundamentales rigen de manera inmediata.
Algunas ideas al respecto:

• La autonomía privada, en conjunto, según el artículo 53 CE, no implica reserva de
ley, a diferencia de los derechos del Capítulo II, así que cabe su desarrollo por un
reglamento, aunque no en todas y cada una de las manifestaciones de la
autonomía privada.
• La idea se funda en el libre desarrollo de la personalidad: implica que los poderes
públicos deben protegerla y garantizarla ya que éste es un derecho fundamental y
como tal, es protegido por la Constitución.
• Existe un mandato de protección para los poderes públicos en relación con los
derechos específicos (propiedad, libertad de empresa, libertad de matrimonio y,
acaso, la libertad contractual) en los que se expresa.
Los poderes públicos, al intentar limitar la autonomía privada, deben ir con cautela ya
que las medidas pueden ser fácilmente tachadas de inconstitucionales en caso de no
traspasar los límites en la intervención de la autonomía privada, aunque ésta se halla
sujeta a restricciones (ponderación del derecho afectado con otros bienes
constitucionalmente protegidos. Ej.: STS, 3ª, 24.12.1985 (Ar. 872): improcedencia de
exigir la conducción personal del taxi por el titular de la licencia; infracción del
89
principio de libertad de empresa). Estas limitaciones, para ser válidas, deben superar
tres requisitos: deben ser necesarias, adecuadas y proporcionales (la medida tomada no
puede ser exageradamente gravosa).
2. La relevancia horizontal de la autonomía privada: referente a las reglas entre particulares.

En cuanto a los conflictos que puedan suceder, se plantean dos formas de resolución:
- Eficacia inmediata de los derechos fundamentales: éstos son inmediatamente

eficaces frente a cualquiera, ya sea un ente público o un particular. Son erga omnes y
por tanto, oponibles frente a todo el mundo.
- Eficacia mediata de los derechos fundamentales: éstos únicamente son de eficacia

inmediata alegados frente a los poderes públicos pero no frente a particulares. Para
que sí sean frente a éstos de eficacia inmediata deberán ser regulados o previstos por
la ley.
Ejemplo: STS, 3ª, 15.1.2007 (La Ley nº 6701): exclusión de la participación de mujeres
como soldados en la celebración del “Alarde de Hondarribia” no discriminatoria. El
principio de igualdad no se opone a que entidades particulares promuevan o celebren
actos en la vía píublica con restricciones o límites en su participación. La prohibición de
discriminación por razón de sexo en el plano privado no significa que toda actividad que
lleven a cabo los particulares, y suponga la intervención de una pluralidad de personas,
exija una determinada participación de hombres y mujeres, si es que sus promotores no la
contemplan o no la consienten. Será preciso examinar, en cada cas, cuál es la naturaleza de
la relación entre particulares, qué circunstancias concurren en ella y si se ven afectados
otros derechos de quienes reclaman el trato igualitario y si sus pretensiones entran en
conflicto con los de quienes conciben la actividad en cuestión.
Pero hay que plantearse una serie de advertencias a la hora de hablar de ambos tipos de
eficacia sobre la autonomía privada:
• Cuando es una relación de particulares sólo en apariencia porque en realidad hay

un poder público detrás de alguno de los dos (poderes públicos en relaciones de
derecho privado). Entonces estaríamos frente a una relación vertical en la que rigen
de forma inmediata los derechos fundamentales.
• El legislador, en las relaciones entre particulares, no es totalmente libre de

introducir la eficacia inmediata de un derecho. Sólo está obligado si de no hacerlo
ese derecho pudiese quedar desprotegido.
• La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en algunos casos ha sido proclive a

apreciar una cierta vigencia inmediata de los derechos fundamentales en
situaciones en las que una actuación de un particular ha implicado una situación de
poder de hecho. Así, relación con situaciones de poder fáctico (laboral,
asociaciones), incluso antes del art. 21 LO 1/2002, de 22 de marzo, del derecho de
asociación (“Todo asociado ostenta los siguientes derechos: a) A participar en las
90
actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el

derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos. b) A
ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la
asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad. c) A ser oído con
carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser informado
de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que,
en su caso, imponga la sanción. d) A impugnar los acuerdos de los órganos de la
asociación que estime contrarios a la ley o a los Estatutos.”).
• Relación con la dignidad de la persona. Según el art. 512 CP, “Los que en el ejercicio de
sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la
que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia,
raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía,
incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria
o comercio, por un período de uno a cuatro años”.
• Aplicación más general, y de perfiles aún no bien definidos, al menos en su

aplicación judicial. Algunas muestras podrían ser:
- Art. 28.1 Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas

y del orden social (Ley de Acompañamiento de los Presupuestos):
“Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula
convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral,
aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona
respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una
finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean
adecuados y necesarios”.
- La Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres, que establece en su art.
5: “La discriminación directa por razón de sexo es la situación en que se encuentra una
persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos
favorable que otra en situación comparable. 2. La discriminación indirecta por razón de
sexo es la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro,
salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente con una
finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y
adecuados”; en su art. 6 que “Constituye acoso sexual cualquier comportamiento,
verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar
contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo”, en su art. 7 que “Constituye discriminación
directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el
embarazo o la maternidad”. La norma más importante y potencialmente de mayor
alcance es la del art. 69: “1. Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector
público o en el privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público,
ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligadas, en sus
actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de
91
igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o

indirectas, por razón de sexo.”. Dos efectos de la vulneración de la no
discriminación pueden verse en el art. 72: “1. Sin perjuicio de otras acciones y
derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de
aplicación del artículo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendrá derecho a
indemnización por los daños y perjuicios sufridos. 2. En el ámbito de los contratos de
seguros o de servicios financieros afines, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10 de
esta Ley, el incumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 71 otorgará al
contratante perjudicado el derecho a reclamar la asimilación de sus primas y
prestaciones a las del sexo más beneficiado, manteniéndose en los restantes extremos la
validez y eficacia del contrato”.
Un caso problemático se plantea en el art. 71 de la LO de Igualdad y en el artículo único del

RD 1361/2007, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de ordenación y
supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de
noviembre, en materia de supervisión del reaseguro, y de desarrollo de la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en materia de
factores actuariales:
Art. 71 LO de Igualdad: “1. Se prohíbe la celebración de contratos de seguros o de servicios

financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y
prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas.
No obstante, reglamentariamente, se podrán fijar los supuestos en los que sea admisible
determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas
individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a
partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables.
2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarán diferencias en las primas y
prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse
diferencias al respecto”.
RD 1361/2007 (modifica el art. 7 del Real Decreto 2486/1998): “Cuando el sexo constituya un
factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos
pertinentes, fiables y acreditables en función del análisis del riesgo realizado por la entidad,
podrán admitirse diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas
consideradas individualmente. No obstante lo anterior, en ningún caso los costes y riesgos
relacionados con el embarazo y el parto justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las
personas consideradas individualmente”.
1.2. El negocio jurídico y sus clases. El comportamiento jurídicamente relevante. El acto

jurídico. Los actos de complacencia
El negocio jurídico y sus clases: Es el instrumento de la autonomía privada, no una

realidad del mundo externo o una figura jurídica específica. Es una declaración de
voluntad individual dirigida a la producción de efectos jurídicos y que el sistema jurídico
recoge y reconoce porque han sido deseados. En realidad lo que existen son contratos,
testamentos, se crean sociedades… y el negocio jurídico es el concepto abstracto que abarca
los aspectos comunes de estas manifestaciones de la autonomía privada.
92
En cuanto a las clases, hay varias clasificaciones:
- Negocios obligatorios: son negocios en los cuales los efectos jurídicos que se
pretenden son crear una obligación.
A - Negocios dispositivos: afectan directamente a un derecho subjetivo que ya
existía, suponen un cambio inmediato en la titularidad de éstos. Ej.:
condonación, testamento…
- Negocios mortis causa: son los que producen efectos tan sólo después de la
muerte del autor de la declaración y en contemplación a la muerte de
B algunos de los sujetos del negocio.
- Negocios inter vivos:regulan las relaciones jurídicas de las personas en vida.
- Negocios de atribución: aquellos cuyos efectos implican el enriquecimiento

en el patrimonio de bienes o derechos subjetivos de otra persona. De éstos,
podemos diferenciar…
- Negocios onerosos o a título oneroso: aquellos en los que el
enriquecimiento a otra persona supone una contraprestación. Ej.: la
compraventa.
C - Negocios gratuitos o a título lucrativo: la prestación es unilateral, el
que recibe no tiene que dar nada a cambio. Ej.: donación.
- Negocios no atributivos: los que no producen ese enriquecimiento en el
patrimonio de otra persona. Ej.: negocios de renuncia en los que el derecho
se pierde y no enriquece de forma inmediata a nadie.
- Negocios típicos: previstos y regulados por normas jurídicas.
D
- Negocios atípicos: no son objeto de previsión y regulación jurídica
específica, aunque son válidos al amparo de la autonomía privada.
Hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico y actos de complacencia
a) Un hecho jurídico es un suceso, de origen humano o no, al que una norma otorga un
efecto jurídico. Ej.: una cosecha, o la sedimentación en los cauces fluviales
• Art. 354 CC: “Pertenecen al propietario: 1. Los frutos naturales. 2. Los frutos industriales.
3. Los frutos civiles”.
93
• Art. 366 CC: “Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los ríos
el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las
aguas”.
b) El acto jurídico es la actuación voluntaria de la persona que produce efectos no

necesariamente coincidentes con la voluntad del individuo. Los efectos se producen en
gran medida ex lege, con independencia de que el sujeto que lleva a cabo el negocio
jurídico los desee o no.
El art. 382 CC establece que “Si por voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan o confunden dos
cosas de igual o diferente especie, los derechos de los propietarios se determinarán por lo dispuesto en el
artículo anterior. Si el que hizo la mezcla o confusión obró de mala fe, perderá la cosa de su pertenencia
mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño
de la cosa con que hizo la mezcla”.
c) El negocio jurídico, en cambio, es una declaración de voluntad que produce unos efectos
jurídicos porque se desean. Los efectos por lo tanto, son ex voluntate porque sólo se dan
en la medida que se quieran.
d) Los actos de complacencia se delimitan en el marco de los negocios jurídicos en relación

con aquellas actuaciones voluntarias que en determinadas relaciones sociales están
desprovistos de efectos jurídicos. Hay muchos actos de la vida social que se parecen
externamente a un negocio jurídico pero que, sin embargo, no producen efectos
jurídicos porque las partes así lo entienden (se realizan bajo el presupuesto de que no
crean efectos jurídicos) como presupuesto de su interacción. No pretenden crear un
vínculo jurídico y, por tanto, no cabe exigir cumplimiento de lo prometido, ni reclamar
daños y perjuicios, ni siquiera por la posible confianza defraudada: un ejemplo es el de
invitar un amigo a cenar a casa y que él rompa un objeto muy valioso. En este caso y
situaciones similares, surgen dudas de si es posible reclamar jurídicamente, o si hay
una general exoneración de responsabilidad. Igualmente, en muchas situaciones
implícitamente se excluyen o se debilitan las reglas de responsabilidad aplicables en las
interacciones jurídicas. Pero en los casos de daños muy graves (muerte, lesiones
severas) en un contacto social parece claro que éstos no están necesariamente excluidos
de toda consecuencia jurídica.
Ejemplo:
STS, 1ª, 17.7.2007 (La Ley nº 6815): caída sufrida al pisar un juguete en el piso de unos amigos.
Según el tribunal, “En el ámbito doméstico son fácilmente imaginables acciones u omisiones
culposas o negligentes de los anfitriones para con sus invitados, como por ejemplo servir una
comida sin haberse preocupado de que esté en buenas condiciones o no haber reparado antes de
la visita desperfectos del material aislante de los cables eléctricos exteriores o a la vista. Pero ello
no significa que todas las situaciones hipotéticamente peligrosas sean merecedoras de imputación
objetiva si el peligro es remoto y aquellas entran dentro de la normalidad de un hogar”.
94
Además, hay actos y manifestaciones de voluntad a los que la ley asocia determinados
efectos legales, pero no porque sean queridos, sino por imposición legal (actos de
denuncia, comunicación, oposición): actos paranegociales.
1.3. La declaración de voluntad
Es el elemento constitutivo fundamental del negocio jurídico. Es una conducta dirigida a

manifestar la voluntad de producir unos efectos jurídicos determinados. Ésta implica dos
elementos que son necesarios para poder hablar de declaración de voluntad:
a) Aspecto externo: es la conducta perceptible exteriormente, reconocible por otras

personas. Hay diferentes modalidades respecto al modo de expresar tal voluntad. Hay
conductas que solamente tienen el significado de realizar un negocio jurídico en
determinadas situaciones. Ej.: levantar la mano en una subasta supone manifestar tu
voluntad de comprar, en cambio en otras situaciones no supone nada.
Hay un campo muy amplio de medios de exteriorización:
95
- Declaración expresa: el significado de la declaración coincide con el de la

conducta en sí. Ej.: un documento de compraventa que contiene palabras
que significan la voluntad de comprar un inmueble, levantar la mano en
una subasta para expresar la voluntad de pujar, etc.
- Declaración tácita: no es una declaración manifestada mediante palabras o
signos. Es una conducta que no significa de forma directa la voluntad del
A individuo pero sí la indica de forma clara o mediante hechos concluyentes.
Ej.: art. 461-5 CCCat (“S'entén que l'herència s'accepta tàcitament en els casos
següents: a) Si el cridat fa qualsevol acte que no pot fer si no és a títol d'hereu; b) Si
el cridat ven, dóna o cedeix el dret a l'herència a tots els cohereus, a algun d'ells o a
un tercer, llevat que es tracti d'una donació o cessió gratuïta a favor de tots els
altres en la proporció en què són hereus; c) Si el cridat renuncia al dret a succeir a
canvi d'una contraprestació o hi renuncia a favor de només algun o alguns dels
cohereus”), art. 999 CC (“La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita.
Expresa es la que se hace en documento público o privado. Tácita es la que se hace
por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría
derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Los actos de mera conservación
o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos
no se ha tomado el título o la cualidad de heredero”); 1188 CC (“La entrega del
documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el
acreedor al deudor, implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el
segundo”)
- Declaración por silencio: es una pura omisión o inacción. Los tribunales
entienden que para circunstancias especiales el silencio puede tener valor
positivo de declaración de voluntad, pero no rige el aforismo “quien calla
otorga”, pues el silencio no tiene, con carácter general, valor de declaración
de voluntad. Art. 1566 CC: “Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario
disfrutando quince días de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se
entiende que hay tácita reconducción por el tiempo que establecen los artículos 1577
y 1581, a menos que haya precedido requerimiento”.
- Declaraciones recepticias: se dirigen a uno, varios o múltiples destinatarios

específicos o, incluso, a una generalidad de destinatarios. Para que ésta sea
perfecta, tiene que haber llegado al ámbito de conocimiento del destinatario
B pretendido.
- Declaraciones no recepticias: no tienen un destinatario concreto. Para que
ésta sea perfecta no requiere el conocimiento de nadie.
96
- Declaraciones unilaterales: en las que sólo interviene un sujeto.

- Declaraciones plurilaterales: hay varias declaraciones de voluntad de
varios sujetos diferentes. Hay tres posibles combinaciones:
- Como declaraciones correlativas: se dirigen entre dos sujetos entre sí.
- Como declaraciones conjuntas: se combinan para formar una única
C
declaración de voluntad.
- Como acuerdos: las declaraciones se reúnen para formar una
voluntad única común. Ej.: decisiones de órganos colectivos.
b) Aspecto interno: es la voluntad interna y se basa en tres componentes:

- La voluntad de la conducta declarativa: hace falta que la conducta sea voluntaria,
que se quiera.
- Conciencia de la declaración: hace falta saber (tener conciencia) que tu conducta
tiene un valor de declaración de voluntad.
- Voluntad interna de los efectos: que además de querer realizar una conducta
declarativa de voluntad, que se quieran los efectos que ésta va a producir.
¿Qué ocurre cuando hay discrepancias entre el aspecto interno y el externo? Por ejemplo:
un vendedor pone el precio de la cosa en 100. El comprador acepta mandándole una carta
de aceptación poniendo por equivocación un valor de 1000 en vez de 100. Hay tres posibles
soluciones:
1. Teoría de la voluntad: se le da valor prioritario a la voluntad interna. En este caso el

comprador acabaría pagando 100 pese al error.
2. Teoría de la declaración: se le da valor prioritario a la manifestación exterior. Se

defiende esta postura si se tiene en cuenta que la declaración de voluntad sólo
alcanza relevancia en cuanto se exterioriza y porque normalmente es difícil precisar
cuál es la voluntad interna que verdaderamente actúa en la negociación. En este caso
el comprador acabaría pagando 1000 ya que esa fue su declaración.
3. Teoría de la responsabilidad y confianza: es una teoría que propone una solución

mixta. El destinatario de la declaración no puede quedar defraudado en la confianza
que había depositado en la declaración que se le ha dirigido. Así que el sujeto del
negocio que, por su culpa, hace una declaración que no coincide con su verdadera
voluntad debe sufrir las consecuencias de sus actos pagando una indemnización o,
incluso, si es necesario para proteger la confianza legítimamente depositada,
quedando sujeto a los efectos del negocio no querido.
Ámbitos o causas de discrepancia entre voluntad y declaración y modos de abordarlos:
97
1. Falta de conciencia del significado o valor de la declaración. En este caso, se

entiende que no pueden haber efectos jurídicos si se acredita la falta de intención de
participar en un negocio jurídico.
2. Declaración no hecha en serio. Si es reconocible por los destinatarios que se hace

con este carácter, no produce efectos. Sin embargo, la jurisprudencia hace una
interpretación restrictiva: STS, 1ª, 24.7.1989 (RJ 1989\5776).
3. Reserva mental: Hablamos de reserva mental cuando se formula una declaración de

voluntad diferente a la deseada, que se mantiene reservada u oculta. En estos casos,
se va a dar prioridad a la declaración, por ejemplo cuando se dice “sí quiero” ante
un altar o un juzgado en un matrimonio aunque en realidad no hay voluntad de
casarse (el matrimonio es el caso clásico de declaración con reserva mental). Dicha
voluntad oculta no puede reconocerse exteriormente y por eso se dará prioridad a la
declaración.
4. Error obstativo: expresión, por un defecto o irregularidad en el proceso de

manifestación de la voluntad, de una declaración coincidente con la intención. Es el
ejemplo de la carta de aceptación expresando un valor de 1000 en lugar del
realmente querido de 100. Es un error involuntario, la declaración difiere de la
voluntad sin quererlo, a diferencia de la reserva mental. Se da prioridad, con
carácter general, a la verdadera voluntad interna.
Como ya se ha comentado, una declaración con reserva mental será válida, con
exclusión de la reserva, y por eso no se tiene en cuenta la reserva por el derecho civil
a la hora de determinar el valor de la voluntad declarada. El error obstativo, en
cambio, sí tiene consecuencias porque la declaración de voluntad no es válida y no
tiene efectos aunque sí pueden caber indemnizaciones por confianza (excepción:
testamento: el art. 773 CC establece que “El error en el nombre, apellido o cualidades del
heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la
persona nombrada. Si entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de
circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será
heredero”). Es la principal causa del disenso y con éste se suele llegar a la falta de
eficacia del contrato.
5. Disenso: en el caso de negocios con declaraciones correlativas (el contrato, en

especial), no coinciden en su contenido y efectos jurídicos pretendidos las
declaraciones de voluntad de las partes:
- Manifiesto: las partes saben que no se ha celebrado el contrato por falta de
acuerdo sobre todos los contenidos de la declaración de voluntad.
- Oculto: las partes pueden creer que han celebrado el contrato, pero no es así, pues
las declaraciones correlativas no corresponden la una con la otra: posibles motivos
del disenso oculto:
a. Texto o declaraciones ambiguas
b. Declaraciones sin coincidencia plena en el contenido
98
c. Declaraciones no verdaderamente correlativas

d. Declaraciones que no llegan o llegan incompletas
99
TEMA 9. EL CONTRATO Y SUS REQUISITOS
1.1. El contrato en el derecho privado
El origen de la caracterización jurídica del contrato se remonta, al menos, al derecho

romano. Allí, las obligaciones nacían fundamentalmente de cuatro fuentes: la entrega de
cosas; el empleo de determinada expresión; en el consenso, y las transcripciones en ciertos
asientos contables.
Hoy, el carácter vinculante del contrato (art. 1091 CC) y su carácter de fuente de
obligaciones jurídicamente vinculantes (art. 1089 CC), procede más bien de la importancia
del papel de la voluntad humana, ya que si alguien queda obligado es porque ha querido
obligarse en uso de su autonomía privada.
El contrato está regulado en el Libro IV del CC y se define como el negocio jurídico

patrimonial de carácter bilateral (dos o más personas son las que lo celebran), cuyo efecto
consiste en constituir, modificar o extinguir una relación jurídica. El contrato expresa
jurídicamente la cooperación, las interacciones cooperativas de los individuos y las
organizaciones en la vida económica y social.
Su régimen legal tiene como núcleo central el acuerdo de voluntades con contenido
patrimonial, pero sirve como paradigma general del entendimiento y regulación de las
interacciones voluntarias entre los sujetos.
¿Por qué se contrata en la vida económica y social? Un examen detenido de las razones no
es posible, pero esquemáticamente pueden señalarse algunas causas típicas:
1. Diferencias de valoración de derechos y recursos (el comprador valora más la casa
que el vendedor)
2. Ventajas en la producción o uso de recursos (a menor coste o con mayor calidad)
3. Complementariedad en habilidades, aptitudes y/o derechos
4. Anticipo de capital por quien lo posee
5. Distribución y cobertura de riesgo más acorde con las actitudes ante el riesgo (el
seguro, por ejemplo)
6. Expectativas diferentes sobre el valor futuro de derechos y recursos
El CC expresa lo que podría denominarse concepción liberal del contrato, basada en los
siguientes fundamentos:
• La importancia de la voluntariedad, que ha de asegurarse y preservarse
jurídicamente.
• Libertad contractual, expresada en dos libertades: libertad de contratar (no se puede
imponer con quién se contrata o se deja de contratar) y libertad de contenido
contractual (las partes eligen el contenido de su contrato con libertad plena, sólo con
escasos límites bien prefijados).
100
• Igualdad: todos son iguales ante la ley, y ante el contrato llegan en posición de
igualdad. El derecho del contrato ha de mantener esta igualdad.
Los límites a la libertad de contenido contractual son escasos, esencialmente los del art.
1255 CC: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público:
• Ley imperativa:
a) Dolo: 1102 CC (La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las
obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula).
b) Donación universal de bienes futuros: 635 CC (La donación no podrá comprender
los bienes futuros. Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede
disponer al tiempo de la donación).
c) Herencia futura: 1271 CC (Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar
otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un
caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056).
d) Donaciones entre esposos
e) Pacto comisorio: 1859 CC (El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda
o hipoteca, ni disponer de ellas).
f) Reglas sobre forma de algunos contratos
• Moral (normalmente, sólo se refiere a la sexual o matrimonial) o buenas costumbres.
• Orden público:
a) Concepción actual de lo que es el orden público en sentido jurídico: principios o

reglas generales, positivos o extrapositivos, prioritarios o que dan más pero a
unas normas, o fundamentales en el sistema jurídico.
Arts. 1.3 CC: La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre.
Art. 6.2 CC: La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en
ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni
perjudiquen a terceros.
Art. 12.3 CC: En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria
al orden público.
b) En el siglo XIX, noción mucho más restringida: lo que afecta a la seguridad, la

estructura del Estado o las bases del sistema económico y social
Poco después del CC, las transformaciones políticas, económicas y sociales provocan
cambios en el modelo liberal de contrato:
101
• Contratos forzosos: se impone a ciertos sujetos monopolios, empresas normalmente,

el deber de contratar con todas: monopolios de servicios públicos: Art. 2.2 Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ().
Art. 6.2 LDC: El abuso podrá consistir, en particular, en:

a. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de
servicios.
b. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a
otros.
c. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto
de dichos contratos.
• Contratos regulados: Quiebran la igualdad formal entre las partes y aparecen tipos
contractuales cuyo contenido se regula intensamente a favor, declaradamente, de
uno de los contratantes, a causa precisamente de la desigualdad (real o aparente) de
partida. Tipos específicos: contratos de trabajo, de arrendamientos urbanos y
rústicos, de seguro. De manera crecientemente importante, en todas, o casi, las
relaciones contractuales entre empresas y consumidores.
• Incremento de las normas imperativas y de los límites a la autonomía de la voluntad:

o Persona jurídicas
o Garantías reales y derechos reales en general
o Competencia y libertad de consumidores
o Derechos fundamentales con cierta eficacia horizontal
A pesar de estos notables cambios, la libertad contractual sigue siendo pieza esencial del
Derecho del contrato.
¿Cuál es la función actual del Derecho de contratos? El papel del Derecho de contratos no
es sólo preservar la voluntariedad, preservar la igualdad de armas y de información y
evitar efectos externos negativos, sino también ahorrar costes de transacción
proporcionando una regulación integradora de la voluntad (art. 1258 CC: Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley) y controlar el oportunismo y la obtención de ventajas
ilícitas a costa del otro contratante, mediante el otorgamiento de remedios eficaces frente al
contratante incumplidor. Del correcto cumplimiento de estas funciones depende la
eficiencia del Derecho de contratos y, en buena medida, la contribución de un sistema
jurídico al desarrollo de una sociedad.
Clasificaciones de los contratos
1. Distinción entre los contratos consensuales, reales y formales:

o Consensuales: los que adquieren la perfección por el mero consentimiento.
o Reales: se perfeccionan mediante la entrega de la cosa.
102
o Formales: son los que necesitan una determinada forma de exteriorización de la

voluntad para obtener validez.
2. Distinción según el número de obligaciones:

o Unilaterales: una sola parte tiene el deber de hacer una prestación.
o Bilaterales: las obligaciones corren a cargo de ambas partes.
o Plurilaterales: diferentes partes ponen algo en común para obtener un fin común.
3. Distinción entre los contratos onerosos y gratuitos:

o Onerosos: aquellos en los que la prestación recibida supone una contraprestación.
Ej.: la compraventa.
o Gratuitos: la prestación no implica contraprestación. Ej.: comodato, donación.
4. Distinción entre contratos típicos y atípicos:

o Típicos: están regulados legalmente con normas que suplen para esa clase de
contratos lo que las partes no han acordado. Ej.: compraventa, arrendamiento de
cosa.
o Atípicos: carecen de reconocimiento legal y de disciplina normativa, aunque
puedan ser comunes en la realidad económica. Ej.: leasing.
Elementos esenciales de los contratos: De acuerdo con el art. 1261 CC, los elementos
esenciales del contrato son:
1. El consentimiento contractual
2. El objeto del contrato
3. La causa del contrato
1.2. El consentimiento contractual. La capacidad para contratar. Los vicios del

consentimiento en el contrato: error, dolo, violencia e intimidación.
El consentimiento contractual: Para poder contratar, ambas partes deben tener una
voluntad interna y emitir una declaración que la exteriorice, es decir, prestar su
consentimiento contractual (voluntad común en que las declaraciones de voluntad de las
partes coinciden en su contenido). La capacidad para prestar el consentimiento y por
consiguiente, para contratar es la capacidad general de obrar: los menores no emancipados
y los incapacitados (estos de modo variable, en función de las específicas limitaciones a su
capacidad) quedan, en principio, excluidos de la válida prestación de consentimiento
contractual (art. 1263 CC).
Los vicios del consentimiento en el contrato (error, dolo, violencia e intimidación): Se

trata de comprobar la verdadera voluntariedad de las declaraciones contractuales.
1. Error: ignorancia, defectuoso conocimiento o falsa representación mental de la realidad

fáctica o jurídica que tiene uno (o los dos, más raramente, aunque también entonces hay
error) contratantes que, de haber conocido la verdad, no hubiera contratado o bien lo
hubiera hecho en condiciones diferentes. Los tipos de error son:
103
a) Error vicio o error motivo: el error se produce en el mecanismo de formación de

la decisión de la voluntad que induce a negociar. Tipos:
a. Error de hecho: falsa representación de la realidad fáctica. Por ejemplo,
comprar una finca de secano creyendo que es de regadío, o un cuadro falso,
creyendo que es auténtico.
b. Error de derecho: falsa representación de la realidad jurídica. Por ejemplo,
comprar una finca como susceptible de edificación cuando es, por
consecuencias de la legislación urbanística, no edificable.
Supuestos de relevancia del error:

a. Sobre la sustancia o condiciones del objeto del negocio (art. 1266.1 CC): error sobre
circunstancias, elementos o cualidades del objeto del contrato que sean
determinantes de la voluntad negocial. Es el error sobre la materia propia del
contrato (no sólo en el sentido de objeto material) en la terminología del CC,
error sobre la sustancia de la cosa.
No tendrán dicha consideración el error en la cantidad o cabida (que en
ocasiones tiene sus propias reglas –arts. 1469 y ss. CC- y pocas veces será
excusable), en el precio (de ordinario no será excusable) o el de cuenta (art.
1266.3 CC: “El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección”).
b. Sobre la persona (art. 1266.2 CC): se refiere a las cualidades de la persona,
determinantes de la determinación de la voluntad (relaciones de confianza,
aptitud personal, etc.).
En error en los motivos que han inducido al declarante es irrelevante, salvo que el
motivo sea determinante y se incorpore al negocio (mediante su consideración
como condición o por otra estipulación expresa) o fuera reconocido por la otra
parte como motivo (presuposición) o fuera ilícito (arts. 1305 y 1306 CC).
Caracteres del error para que sea jurídicamente relevante a efectos de anular la
voluntad contractual:
• Esencial: determinante de la voluntad.
• Excusable: no se hubiera podido salvar con la diligencia ordinaria. Se deben
valorar las conductas de ambos, no sólo la del que lo padece (inducción al
error provocada por la otra parte).
• Bilateral (esto es, padecido por ambos contratantes) o, al menos, si es unilateral,
recognoscible por el destinatario de la declaración. En caso contrario, se
lesionaría su legítima confianza.
• Especialidad de la transacción del art. 1817.2 CC: “(...) no podrá una de las partes
oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la
transacción de un pleito comenzado”.
b) Error obstativo: una vez formada correctamente su voluntad, se expresa en una

declaración no coincidente con la voluntad formada (ya analizado, como
modalidad de discrepancia entre voluntad y declaración, en el tema 8).
104
2. Violencia (art. 1267.1 CC): es el empleo de la fuerza irresistible para arrancar el

consentimiento del sujeto que la sufre. La coacción puede ser:
o Absoluta: coerción directa e irresistible (si una persona te apunta con una pistola y te
fuerza físicamente a firmar un contrato).
o Compulsiva: coerción pero sin que la fuerza o violencia sea absoluta e inmediata).
3. Intimidación (art. 1267.2 CC): es, según el CC, un temor racional y fundado que se
inspira a una de las partes del contrato de sufrir un mal inminente y grave en su
persona y bienes o en los de su cónyuge, descendientes o ascendientes. El intimidado se
encuentra en la alternativa de sufrir el mal con el que le amenazan o celebrar un
contrato que, en situaciones normales, no querría celebrar. No hay posibilidad efectiva
de no querer contratar, sino que se da una situación forzada de necesidad que impulsa
a contratar, aunque con la voluntad contractual se estén perjudicando los propios
intereses.
Elementos:
a) Temor: según el CC, tiene las siguientes notas:

- Objetivas:
• Temor racional.
• Temor fundado: excluir las sospechas, el temor hipotético y el
desagrado (art. 1267.4 CC).
• Temor que actúa como causa decisiva y directa de la declaración (no
temor accidental ni reverencial, art. 1267.4 CC: “El temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato”).
• Para apreciarlo, es preciso atender a las circunstancias personales y de
hecho (art. 1267.3 CC: “Para calificar la intimidación debe atenderse a la
edad y a la condición de la persona”).
- Subjetivas: es relevante el temor derivado de la amenaza o conducta de un
tercero que no intervenga o sea parte o beneficiario del contrato (art. 1268
CC).
b) Amenaza: en el CC se concreta la materia sobre la que recae la amenaza: la persona

o los bienes propios del cónyuge, ascendentes o descendientes (limitación
injustificada del círculo personal afectado. Soluciones a esa limitación: entender
que hay mal psíquico para la propia persona amenazada o entender que hay dolo).
Además, se exige que el mal sea un mal grave e inminente, lo que excluye males
muy distantes en el futuro, y por lo tanto, menor eficaces para inspirar temor, y
también aquellas que deban entenderse de poca entidad y no merezcan la
calificación de graves. El CC aclara que en el tradicional “temor reverencial”, esto
es, cuando el mal es el disgusto o desagrado de otras personas, no hay
intimidación.
105
c) Ilicitud de la intimidación: es clara cuando la conducta con la que se amenaza es,

en sí misma, ilícita (por ejemplo, un delito contra las personas, la propiedad o la
libertad) ¿Qué ocurre cuándo la conducta no es, por sí misma, ilícita (demandar
ante los tribunales, denunciar una conducta previa, revelar un hecho deshonroso,
por ejemplo)? Las Salas 1ª y 2ª del Tribunal Supremo mantienen en estos casos la
teoría de la relación: hay intimidación cuando no existe relación adecuada entre la
ventaja que se pretende con el contrato y el derecho con cuyo ejercicio se amenaza
en la negociación del mismo (por ejemplo: si no me vendes tu casa a buen precio,
revelaré una infidelidad tuya a tu pareja). En cambio, no habrá ilicitud si se trata
del ejercicio legítimo de un derecho, y dentro del alcance normal de éste, si la
ventaja que quiere conseguir el titular del derecho es inherente o al menos
adecuada al derecho que se ejercita, aunque la otra parte lo perciba como una
amenaza (si no pagas lo que debes, te llevo a los Tribunales).
4. Dolo (art. 1269 CC): es conducta de engaño a la otra parte y apta para influir en la
conducta de consentimiento contractual. Este engaño lleva a contratar pero el
engañado, de saber la verdad, no lo hubiera hecho de la misma forma. Se requiere:
a) Conducta antijurídica dirigida a provocar la declaración, con actitudes contrarias a
la buena fe y proveniente del otro contratante (art. 1268 y 1269 CC). No hay dolo
invalidante del consentimiento contractual si el engaño procede de un tercero que
no está actuando en connivencia con la otra parte del contrato.
b) Que la voluntad del declarante haya quedado formada sin la libertad necesaria.
c) Que la conducta sea determinante de la declaración.
d) Que el dolo sea grave (art. 1270.1 CC).
Aspecto:
a) Externo: actuaciones, palabras y maquinaciones, activos, pero también según
criterio de aplicación creciente, omisivos (no revelar información que se posee y se
debe, según buena fe, revelar)
b) Interno: mala fe en la captación de la voluntad
Distinción entre dolo causante (dolus causam dans, art. 1269 CC), si el dolo es
determinante, es decir, sin el cual no se hubiera celebrado el contrato, y dolo incidental
(art. 1270.2 CC), cuando el dolo no determina la voluntad de contratar de la otra parte
sino que sólo supone hacerlo en condiciones más desfavorables y que obliga al que lo
empleó a indemnizar daños y perjuicios.
También puede ser relevante, aunque la tendencia creciente de los sistemas jurídicos es
reducir su importancia imponiendo sobre la parte que tiene más información o
conocimiento un deber positivo de revelar información, la distinción entre dolo activo
(conductas de engaño, mentir) y dolo omisivo (no revelar toda la verdad o toda la
información que un contratante posee y el otro no)
Ejemplos de error y dolo:
106
• STS, 1ª, 11.12.2006: contrato aparente de préstamo que cubría una compraventa. En
cuanto al error, el tribunal señala que:
“La finca objeto del contrato de compraventa se encontraba al tiempo de la perfección del
contrato sujeta a un debate judicial (...) que afectaba a la titularidad dominical del vendedor, lo
que era ignorado por su comprador. Esta situación, desconocida para el adquirente, implica un
error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que
principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1266, párrafo primero,
del Código Civil, para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que,
para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es
preciso, además que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o
personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se cumple, y que sea excusable, entendiéndose
que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o
regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la
jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe (arts. 7.1 y 1258 CC) a efectos
de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente (...). La
valoración de esta apreciación negativa exige señalar: a) por una parte, que la doctrina
jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la
ponderación de las circunstancias concurrentes (...), y entre ellas con especial significación las
personales del que padece el error y la accesibilidad a la información (...), no se puede atribuir el
error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, y en
el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia;
y, b) por otra parte, que, aún cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las
circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al juzgador «a quo», de su ponderación
como determinantes de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación
casacional dentro de la «questio iuris» porque se trata de apreciar conceptos jurídicos
indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso, habida cuenta la
modificación de la base fáctica en que se fundamentó la resolución recurrida como consecuencia
de la estimación de los motivos primero y segundo del recurso, es preciso valorar la
excusabilidad a la luz de la nueva situación fáctica (...). El examen de las nuevas circunstancias
conduce a la conclusión de que concurre el requisito de la excusabilidad. Es cierto que el
comprador Sr. Gaspar se hallaba en disposición de poder eliminar el error y existía la facilidad de
acceso a la información, pero, además de que el error fue provocado por una reticencia dolosa de
la parte vendedora que no puso en su conocimiento la realidad del debate litigioso con
Inmobiliaria Lerma, SA haciendo creer al comprador que solamente se discutía la elevación a
escritura pública de un documento privado”.
Por otro lado, y respecto del dolo, considera que:
“(...) el vendedor Sr. Alejandro al tiempo de la perfección del contrato ocultó al comprador Sr.
Gutiérrez que la razón de oponerse Inmobiliaria Lerma, SA a su demanda (en la que pedía la
elevación a escritura pública del documento privado de venta por la entidad mercantil del
sótano) era que la persona que actuó en nombre de la mencionada sociedad carecía de poder para
representarla en relación con la disposición de los sótanos, y le hizo creer que era una mera
oposición sin fundamento y que se trataba de un asunto ganado, y asimismo le ocultó la
existencia de la resolución judicial desfavorable, pues no tiene base alguna la alegación del Sr.
Alejandro de que aunque la Sentencia era de fecha (16 de junio de 1993) anterior a la venta de 22
de julio de 1993, sin embargo no la conoció hasta finales del mes de julio, pues no es creíble que la
representación procesal y dirección letrada hayan interpuesto recurso de apelación en fecha 25 de
junio (...) sin previo consentimiento, o cuando menos conocimiento, del apelante Sr. Alejandro. El
comportamiento del vendedor reúne los requisitos para apreciar la existencia de dolo como vicio
107
invalidante del consentimiento, y, por consiguiente, determinante de la nulidad –anulabilidad-

del contrato, con arreglo a los arts. 1265, 1269 y 1270 del Código Civil (...). Existe una conducta
insidiosa -con propósito de engaño- por parte del vendedor, dirigida a provocar la voluntad
negocial, la cual, como declara la jurisprudencia, se puede manifestar tanto por las palabras
empleadas -lo que se dice- como por la reticencia, consistente en la omisión de hechos o
circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, y respecto de los que
existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico”.
• STS, 1ª, 2.3.2007 (RJ 2007\2525): celebración de contrato de compraventa en

documento privado y en un momento en que la vendedora desconocía que el inmueble
estuviera afectado de aluminosis. El TS declara la nulidad de la compraventa por dolo
de los vendedores, pues el momento al que hay que referir el conocimiento por los
vendedores de la existencia de aluminosis es el momento de otorgamiento de la
escritura pública.
• STS, 1ª, 11.5.2007 (RJ 2007\2134): dolo del asegurado al responder a las preguntas del
cuestionario de salud, pues ocultó el padecimiento de una rectorragia intensa y la
práctica de una fibrocolonoscopia en fechas inmediatas precedentes con indicaciones
sugestivas de una tumoración maligna. El asegurado falleció por cáncer en el aparato
digestivo. Cuando concurre dolo, la facultad del asegurador de impugnar el contrato
en los casos de inexactitudes en la declaración del asegurado es aplicable aunque haya
transcurrido más de un año desde su conclusión.
1.3. El objeto del contrato: su determinación
Sólo pueden ser objeto del contrato las cosas que no estén fuera del comercio de los
hombres y los servicios que no sean contrarios a las leyes y a la moral (art. 1271 CC). Los
requisitos del objeto del contrato son tres:
1. Posibilidad: no pueden ser objeto de contrato las cosas imposibles. La imposibilidad

puede ser total o parcial (sí cabe el cumplimiento del contrato en parte, de un modo
diferente al establecido por tanto), física o jurídica (imposible de cumplir porque la
conducta contractual es jurídicamente inviable: bienes de dominio público, bienes no
apropiables) y originaria o sobrevenida.
2. Licitud: pueden ser objetos las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres y
los servicios que no sean contrarios a las leyes y la moral. No pueden ser objetos de un
contrato, por ejemplo, objetos de tenencia o tráfico ilícito (armas, sustancias
prohibidas).
3. Determinación: el objeto debe ser determinado en cuanto a su especie aunque no se exige

la determinación plena. El objeto puede ser perfectamente determinado (te vendo mi
casa que ya existe y que se describe) o determinable en un momento posterior, siempre
que no requiera nuevo acuerdo de los contratantes (te vendo la casa que me adjudiquen
en una promoción inmobiliaria aún sin terminar).
108
1.4. La causa del contrato. Causalismo y abstracción de la causa. Simulación, fiducia y

negocio indirecto
La causa del contrato: La causa es un requisito de validez del contrato pero se trata de una
noción que se emplea en el ámbito contractual de tres formas distintas:
1. Causa del contrato: ésta sería la causa del contrato entendida como esquema abstracto
del contrato como operación o transacción de la vida social y económica. Hace
referencia a que un contrato, como esquema típico de relación, merece el
reconocimiento y la protección jurídica por parte del ordenamiento jurídico. Por lo
tanto, exige una calificación del contrato (es decir, una compraventa, una donación, un
préstamo…) que esté fundamentado en un pacto o acuerdo de voluntades (que no sea
falso, sino que exista) y que responda a unos intereses típicamente aceptables y
aprobados por el sistema jurídico.
2. Causa de la obligación que resulta del contrato (el sentido del art. 1274 CC): el
legislador exige que cada vinculación obligatoria resultante del contrato (es decir, la
facultad de pedir de una parte y la obligación de prestar de la otra) esté justificada. Hay
tres fundamentaciones típicas o generales de las obligaciones que surgen de los
contratos:
• En los contratos onerosos, la causa de la obligación de una parte es la
contraprestación que recibe (para uno, el precio de la cosa o servicio; para el otro, la
cosa o servicio que recibe).
• En los contratos gratuitos, la causa está en la liberalidad de quien da o se obliga a
prestar sin contraprestación, que es la idea del ánimo de querer enriquecer a
alguien sin recibir nada a cambio.
• En los contratos para remunerar servicios prestados, la causa es la llamada causa
remuneratoria que sería por ejemplo una donación remuneratoria (una anciana se
compromete a entregar un piso a la persona que la cuida, en señal de
agradecimiento por los servicios prestados).
3. Causa de la atribución: los desplazamientos patrimoniales han de estar justificados en

Derecho español, esto es, deben tener algún motivo que los explique y sustente. Hay
tres grandes tipologías de causas de las salidas y entradas de activos de los patrimonios
de las personas:
• Credendi: conceder crédito, haciendo nacer una obligación en el que recibe una la
atribución; por ejemplo, el que da un préstamo hace una atribución para que luego
le paguen la deuda (generalmente, con intereses).
• Donandi: dar a cambio de nada, por liberalidad y generosidad.
• Solvendi: para pagar o cancelar una obligación preexistente.
Causalismo y abstracción de la causa: El derecho de contratos en el Código Civil es un

sistema causalista porque exige que todo contrato y obligación que derive de uno de ellos
tenga su causa o justificación. Ya que sin ésta, no serían jurídicamente eficaces.
109
Pero esta exigencia de causa puede ser un inconveniente desde el punto de vista práctico
porque en muchas ocasiones entorpece las transacciones económicas, ya que muchos
derechos y obligaciones nacidos de contratos circulan sin causa en el sentido de que la
causa del contrato y de los derechos de crédito que derivan de él no trasluce
necesariamente al derecho, a los actos de su ejercicio, o a los pagos de las obligaciones. El
CC pone solución a esto en el artículo 1277 sobre la presunción de existencia y validez de la
causa: “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras
el deudor no pruebe lo contrario”. En estos casos se habla, en sentido impropio, de los
llamados obligaciones o contratos abstractos, no porque no tengan o no precisen causa, sino
porque la causa no aparece expresada en el contrato, pero se presume que existe y que es
válida, salvo que se pueda probar lo contrario.
El contrato sin causa, o sin causa suficiente, o con causa ilícita o inmoral, es nulo (art. 1275
CC). Para los casos de nulidad por causa ilícita o inmoral se prevén reglas especiales que
tratan de desincentivar tales contratos (arts. 1305 y 1306 CC).
Simulación, fiducia y negocio indirecto: Son tres situaciones especiales de los contratos en
relación con la causa:
a) Simulación: Es la expresión de una causa falsa, consiste en realizar una declaración de

voluntad de contratar no auténtica para crear una apariencia de contrato. La
declaración de las partes no coincide con la voluntad interna y ello tiene como objetivo
ocultar, por motivos diversos, la verdadera intención de los contratantes. La simulación
puede ser:
1. Simulación absoluta: hay apariencia de contrato pero no hay ninguno realmente

querido como bajo el simulado. Siendo lo simulado nulo, no hay nada válido. No se
pretende con ésta ningún efecto jurídico, salvo el de crear una apariencia. Ej.: A
tiene muchas deudas y sólo le queda una casa, entonces ante el temor de que sus
acreedores se la reclamen, decide simular una compraventa con B. A simula
“vender” el piso a B y éste simular haberle dado el dinero a A como precio. Este
negocio tiene un fin de ocultar y burlar a los acreedores de A.
2. Simulación relativa: hay un negocio oculto verdaderamente querido que se oculta

bajo otro aparente. Siendo el contrato simulado nulo por no haber voluntad
contractual verdadera, el oculto sí será válido si cumple los requisitos para su
validez. Se pretende un efecto diferente al que se aparenta. Ej.: unos padres tienen
un hijo al que quieren regalar un piso, pero como la donación está mal vista
fiscalmente, deciden simular una compraventa para ahorrarse los impuestos.
Para que exista la simulación deben concurrir tres requisitos:

1. Que exista una divergencia entre la verdadera voluntad contractual y la que se
muestra al exterior.
2. Que la divergencia sea deliberada, buscada, y que se apoye en un acuerdo entre las
partes.
110
3. Que la finalidad sea de ocultación, de engaño, de que no aparezca la verdadera

realidad a la luz.
Consecuencias de la simulación: El contrato simulado no es válido, es nulo porque le falta uno

de los elementos fundamentales de todo contrato: la causa. Si la simulación es absoluta, el
negocio simulado no es válido (en el ejemplo, sería la compraventa para ocultar la realidad
patrimonial a los acreedores del vendedor simulado). En la simulación relativa, el contrato
simulado tampoco es válido (en el ejemplo, sería la compraventa) pero en cambio sí podría
serlo el negocio oculto (la donación) si cumple los requisitos de validez como tal, porque es
el realmente querido por las partes. En este supuesto de la donación, los problemas pueden
derivar de la exigencia de escritura pública como forma esencial de la donación de
inmuebles (arts. 633 CC, 531-12 CCCat).
Ejemplo: STS, 1ª, 11.1.2007 (La Ley nº 6685): nulidad de donación oculta bajo una escritura
pública de venta totalmente simulada. El art. 633 CC, cuando hace forma sustancial de la
donación de inmuebles la escritura pública, no se refiere a cualquier escritura pública sino a una
específica donde deben expresarse los consentimientos del donante y del donatario. Una escritura
pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 CC, pues el
negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia dichos
consentimientos.
b) Fiducia: Se basa en el uso de un contrato con la intención de que produzca, no los

efectos que le son propios, sino otros menores o más limitados dentro de los incluidos
en el contrato en cuestión. Es decir, hace referencia al negocio cuya causa es superior o
excede del fin realmente perseguido por las partes. Este exceso surge no de un error o
inadvertencia, ni del propósito de ocultar la realidad, sino de la voluntad de las partes:
pacto fiduciario. Al contrario que la simulación, el Tribunal Supremo la considera válida.
La fiducia puede ser:
1. Fiducia cum creditore: es la transmisión en garantía. Ej.: A necesita dinero y tiene un

objeto valioso. B le puede dejar pero necesita una garantía. Entonces en vez de
hacer un contrato de préstamo, realizan una compraventa por la que A vende el
piso a B a cambio del dinero que A necesitaba, pero con pacto de retro: al cabo de
un tiempo (cuando A ya puede devolver el dinero incluso con intereses) A puede
recuperar el piso a cambio del dinero que B le había pagado por él más una serie de
intereses. La compraventa se usa con una finalidad de garantizar la devolución del
préstamo, produce unos efectos menores de los que le son propios.
2. Fiducia cum amico: fiducia con persona de confianza para obtener un resultado de
gestión o administración, generalmente. Ej.: una señora sueca, A, tiene un
apartamento en la costa y decide dejar que una persona de su confianza, B, realice
la venta. A en vez de darle un poder de representación a B para que vendiera el
piso en su nombre, lo que hace es una compraventa. A vende el piso a B, que no
paga inmediatamente el precio. B ahora es el propietario y cuando venda el piso a
un tercero, C, le pagará a A. En este caso se usa la compraventa con unos efectos
111
menores de los que le son propios, sólo como facultar una actuación por cuenta del
fiduciante.
Pero pueden surgir conflictos de la utilización de estos pactos fiduciarios. Estos conflictos
suelen darse con acreedores del fiduciario. En el ejemplo de la fiducia cum creditore, podría
haber un conflicto si B debiera a su vez dinero a la Seguridad Social, por ejemplo. Entonces
lo que ocurriría sería que la SS, al ver que B aparece como propietario de un piso, se lo
embargaría para cobrarse la deuda. El problema está en que B no es realmente un
propietario, pero no hay forma pública de probar frente a la Seguridad Social que lo que
había en realidad era un pacto fiduciario.
Hay visiones diferentes acerca del trato que debe darse al contrato o negocio fiduciario.
Para explicar la naturaleza del negocio fiduciario se ha recurrido tradicionalmente a la
teoría del doble efecto: se parte de la existencia de dos contratos separables conceptualmente:
o Uno con efecto real, eficaz erga omnes. Frente a todos, se producen los efectos de la
forma contractual elegida y realizada por las partes frente al exterior. Los que son
ajenos al contrato fiduciario creen que B es el propietario, en virtud de la compraventa
que aparece realizada y cumplida, y por tanto, pueden embargarle, si son sus
acreedores.
o Otro con efecto meramente obligacional, eficaz inter partes. Entre las partes el pacto
fiduciario sí es válido aunque como hemos visto de cara a los demás se produce el
efecto real. Los terceros que sepan de este efecto obligacional, del pacto fiduciario,
quedan vinculados a él, los que sepan que B es fiduciario y A fiduciante no podrían
luego desconocerlo con su conducta. El fiduciante, una vez cumplida la obligación
(pagar el precio del piso más los intereses), tiene acción personal para recuperar el
objeto transmitido al fiduciario. El adquiriente en garantía tiene derecho a retener la
cosa hasta que se haya extinguido la obligación garantizada (hasta que le devuelvan el
precio del piso y los intereses).
Hoy, la posición doctrinal mayoritaria (incluso alguna jurisprudencia del Tribunal

Supremo) tiende a tratarlo como un negocio unitario en el que hay que dar valor a la
verdadera y unitaria voluntad de las partes. Pero se protegerán a los terceros de buena fe
que puedan haber confiado en la transmisión con eficacia real.
Finalmente, otros entienden que el fiduciario no es sino una modalidad del simulado y, por
ello, debe recibir el mismo tratamiento (el de la simulación relativa, por regla general).
c) Negocio indirecto: Se usa un determinado contrato no para la función que le es propia,

sino en parte para alcanzar un resultado propio de otros negocios. Ej.: la donación
mixta, que es una compraventa con precio amistoso, el precio no es el de mercado sino
uno rebajado para enriquecer al comprador de modo similar a una donación.
1.5. Forma y documentación de los contratos
112
Todo contrato exige una declaración de voluntad que debe manifestarse hacia el exterior.
Pero cuando en derecho civil se habla de forma, nos referimos a que para la validez de
determinados contratos es necesaria una determinada forma, no vale cualquiera.
El principio general, sin embargo, es la libertad de forma que implica que cualquier forma
vale para dar lugar a un contrato, ya sea un contrato celebrado de palabra, por escrito, ante
notario… Este principio se encuentra en el artículo 1278 del CC:
“los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.
Este principio de libertad de forma tiene algunas excepciones:
a) Excepciones tradicionales: la mayoría de las que están en el CC. Las capitulaciones

matrimoniales, por ejemplo, deben hacerse en documento público. Ejemplos:
Art. 17 CF: “Els capítols matrimonials i llurs modificacions s'han d'atorgar en escriptura pública”.
Art. 1327 CC: “Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”.
Otra excepción tradicional es la de la donación, sobre todo la de inmuebles (art. 633 CC,
art. 531-12.1 CCCat), que exige escritura pública.
Art. 633 CC: “Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura
pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que
deba satisfacer el donatario”. Ejemplo: STS, 1ª, 11.1.2007 (La Ley nº 6685): nulidad de donación
oculta bajo una escritura pública de venta totalmente simulada. El art. 633 CC, cuando hace forma
sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública, no se refiere a cualquier escritura
pública sino a una específica donde deben expresarse los consentimientos del donante y del
donatario. Una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos
del art. 633 CC, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez
y eficacia dichos consentimientos.
Art. 531-12.1 CCCat: “1. Les donacions de béns immobles solament són vàlides si els donants les
fan i els donataris les accepten en una escriptura pública. L'acceptació feta en una escriptura
posterior o per mitjà d'una diligència d'adhesió s'ha de notificar de manera autèntica als
donants”.
b) Excepciones de garantías reales: la constitución de hipotecas exige documento público e

inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CC). La prenda también exige
algunas formalidades, variables según la naturaleza del objeto pignorado (arts. 1863 y
1865 CC, art. 569-13 CCCat).
Art. 1863 CC: “Además de los requisitos exigidos en el art. 1857 CC, se necesita, para constituir el
contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común
acuerdo”.
Art. 1865 CC: “No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la
certeza de la fecha”.
113
Art. 569-13 CCCat: “1. La penyora, constituïda per qualsevol títol, requereix:
a) La transmissió de la possessió dels béns als creditors o a terceres persones, d'acord amb els
pignorants, per qualsevol mitjà admès per aquest codi.
b) El poder de lliure disposició del bé moble empenyorat per la persona que l'empenyora.
2. La penyora tan sols té efectes contra terceres persones des del moment en què la data en què
s'ha acordat de constituir-la consta en un document públic.
3. La penyora de crèdits s'ha de constituir en un document públic i s'ha de notificar al deutor o
deutora de crèdit empenyorat”.
Art. 1875 CC: “Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la
hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el
Registro de la propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el
otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que
dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la
última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro”.
c) Excepciones relacionadas con personas jurídicas: las sociedades mercantiles de capitales

(SA, SL…) exigen escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil (art. 7 LSA y
11 LSRL).
d) Excepciones en ciertos contratos de empresas y consumidores: la ley impone para éstos con
gran frecuencia:
- que el contrato sea escrito
- un contenido mínimo
- de ordinario (aunque no siempre, señaladamente no ocurre así en la compraventa
ordinaria de bienes de consumo) que incluyan el derecho de arrepentimiento o
desistimiento unilateral para el consumidor (ver apartado 15.4)
Estas imposiciones de forma persiguen diferentes objetivos:

a) Determinar que contratar no es un capricho momentáneo sino producto de una preferencia
estable (y, por tanto, responde a la auténtica voluntad del contratante): es la finalidad
de la exigencia de forma de los tres tipos de contratos anteriores. Este objetivo en la
exigencia de forma se plasma en las donaciones de inmuebles, en las capitulaciones
matrimoniales o en los contratos de empresas y consumidores.
b) Posibilitar el derecho de arrepentimiento, explícito o implícito: la forma sirve como la
concesión de un periodo de reflexión al contratante. Este objetivo es, pues,
esencialmente auxiliar o complementario del anterior, garantizan la auténtica
voluntariedad por corresponder el contrato con las preferencias estables y meditadas,
y no las súbitas o coyunturales.
c) Hacer públicos los términos y las condiciones en las que se han dado esos contratos ya que
pueden afectar a terceros: caso de las hipotecas (garantías reales) o sociedades
mercantiles.
d) Informar a las partes: en los casos en los que la exigencia es un contenido específico y
escritura pública. Es el caso de los contratos entre consumidores y empresas.
Si falta la forma exigida por ley, el contrato no produce efectos. Hay dos modalidades en la
exigencia legal de forma para un contrato:
114
a) Exigencia de forma solemne o ad solemnitatem: para que la voluntad contractual sea

válida, debe hacerse con la forma exigida porque si no, no producirá efectos jurídicos,
será nulo.
b) Exigencia de forma con carácter ad probationem: sólo hay exigencia de forma en caso de
que el contrato quiera hacerse valer frente a terceros. Para que valga entre las partes
no se necesita una forma en concreto pero para hacer valer ese contrato frente a otros,
sí será necesaria una determinada fijada por la ley. Por ello, en este caso las partes
pueden exigirse recíprocamente el cumplimiento de la forma legalmente prevista (art.
1279 CC).
¿Cómo sabemos si la exigencia de forma es solemne o ad probationem? Porque la ley lo

establece y en caso de que la ley no diga nada, debemos entender que se trata de la
segunda, porque es la más coherente con el principio de libertad de forma.
Pactos o acuerdos privados en materia de forma: ¿En qué medida las partes pueden alterar
la forma que se exige en la ley? Las partes pueden modificar o elevar las exigencias de
forma pero no eliminarlas. Si hay exigencia de forma no se puede hacer una modificación a
la baja, sino simplemente añadir más cosas. Ej.: si, para un contrato, la ley exige escritura
pública, las partes no podrán pactar válidamente que no se haga en escritura pública. Sólo
podrán añadir más exigencias formales, pero no reducirlas. Ej.: si un contrato no tiene
ninguna exigencia de forma, entonces las partes podrán añadir una cláusula donde se
exijan una forma determinada para celebrarlo o, lo más frecuente en la práctica, para
modificarlo en el futuro.
115
TEMA 10. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
1.1. Los tratos preliminares
Fase de formación Fase de cumplimiento y ejecución
Consentimiento contractual
(perfección del contrato)
En los contratos, el momento de perfección del contrato (cuando concurre el

consentimiento contractual) marca la separación entre la fase de negociación y formación
del contrato, y la fase de sus efectos, dirigidos a que se realicen y se cumplan las conductas
previstas.
En algunos contratos la fase de formación es irrelevante desde el punto de vista jurídico y

económico (la negociación del contrato coincide con su ejecución prácticamente). Pero esto
no siempre es así, hay contratos que necesitan meses de compleja negociación.
¿Cuál es la relevancia de los actos y conductas de la fase de formación?
o Importancia a efectos de interpretación: esas conductas pueden ser un elemento auxiliar

para interpretar cuál es la voluntad de las partes, a pesar de que el art. 1282 CC no los
menciona entre los conductos que constituyen medios de interpretación de la voluntad
contractual..
o Importancia a efectos de integración: esos actos previos al contrato pueden llegar a pasar al
contenido del contrato, aún cuando no se recojan en el documento o texto del contrato.
La publicidad, por ejemplo.
Art. 61 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias:
“1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza,
características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.
2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o
servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los
consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el
documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio
de conformidad con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas
más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”.
o Importancia a efectos de la responsabilidad precontractual: es posible que las conductas de

formación del contrato no culminen con la celebración de éste. La cuestión es: ¿la
conducta incorrecta o maliciosa durante la fase de formación puede dar lugar a algún
tipo de responsabilidad? Veamos tres situaciones:
116
- Por los casos de contrato nulo por causa achacable a una de las partes: una de las partes
“tiene la culpa” de la nulidad. Por ejemplo si un individuo es dueño de un bien de
patrimonio histórico y sabiendo que no se puede vender para la exportación, lo
vende a un rico americano, el contrato será nula y tendrá que devolver el precio
percibido más una indemnización por daños y perjuicios al comprador frustrado,
pues la nulidad es achacable a su omisión de información sobre el carácter del bien
que hará nulo el contrato.
- Por los casos de nulidad por falta de forma: aquel que se niegue a cumplir la forma
exigida legalmente (en algunos casos, no en todos: por ejemplo, no será así en
donación o capítulos matrimoniales) deberá indemnizar por daños y perjuicios a la
otra parte. El que ha alcanzado un acuerdo que no podrá llegar a ser válido por
negarse a cumplir la forma prescrita puede tener que indemnizar a aquellos que
confiaron en que el acuerdo se formalizaría.
- Por los casos de ruptura en las negociaciones: son los más frecuentes. La libertad
contractual se basa en decidir si se quiere negociar o no, por eso a la hora de
imponer responsabilidad por romper un trato hay que ir con cuidado. La
responsabilidad no tendría que chocar con la libertad contractual. Son situaciones,
por ejemplo, en las que una de las partes inicia las negociaciones con mala fe. Ej.:
STS, 2ª, 16.5.1988 (Ar. 4308): Altos cargos del “Banco de Vizcaya, S.A” habían
ofrecido un traslado a una oficina de Miami (U.S.A.) a un empleado del
mencionado banco. Durante la negociación de las condiciones de traslado el
demandante, Felipe C.R., vendió su casa en España, mientras que su esposa (la
también demandante Esther L.S.), obtuvo la excedencia voluntaria en su trabajo de
Auxiliar de Clínica de la S.S. El citado traslado no se produjo en ningún momento
puesto que el Banco demandado había iniciado, en realidad, una maniobra para
comprobar la disponibilidad de sus empleados. El TS ratifica la sentencia de
primera instancia, que aprecia mala fe por parte de la Entidad bancaria y de los dos
altos empleados (culpa extracontractual) y concede a los demandantes la suma de
cuatro millones de pesetas (24.040,48 €) con sus intereses legales, a pagar
solidariamente en concepto de perjuicios sufridos.
1.2. El precontrato y el contrato de opción
El precontrato es un acuerdo orientado a la celebración de un contrato en un momento

posterior. Trata de preparar un contrato definitivo y cumple una función preparatoria del
contrato definitivo. El CC no tiene una regulación completa sobre esta figura aunque la
prevé (art. 1455 CC). Hay tres formas de entender el precontrato en Derecho español:
a) La interpretación del Tribunal Supremo es la tradicional sobre el precontrato. Se

trataría de un contrato mediante el cual las partes se obligan a contratar en un futuro.
Si una de las partes se niega a esa contratación, la otra parte podrá llevarla a los
tribunales y que emita la declaración de voluntad contractual.
117
El art. 708 LEC establece la posibilidad de que una condena a emitir una declaración de voluntad
(“Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad,
transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado,
el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen
predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que
se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que
correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad”).
b) El precontrato también se entiende por algunos como un contrato base que no obliga a
contratar sino a colaborar. Sólo establece unas pautas generales del contrato específico
y las partes deben colaborar en su desarrollo y concreción en el acuerdo definitivo. Así
la parte no podrá forzar a la otra a contratar, sino a seguir negociando con seriedad y
buena fe esas pautas generales en el desarrollo posterior.
c) El precontrato se entiende por la mayoría de la literatura jurídica española como una

etapa preparatoria, como la fase inicial de un contrato. En realidad no es que haya dos
contratos, sino que el precontrato es la primera fase de un proceso largo y complejo
que es la formación del único contrato, el definitivo. Las partes sí podrán exigirse más
tarde (las dos o una sola), cuando llegue, según lo acordado, la fase del contrato
definitivo, cumplir lo pactado en esa fase inicial.
Estas tres formas de entender el precontrato no son mutuamente excluyentes como posibles
entendimientos del precontrato. En realidad, el precontrato es una figura preparatoria de la
contratación definitiva, aunque dotada ya de eficacia jurídica, pero es una figura
multifuncional: tendremos una u otra en función de la intención de las partes en cada caso
concreto en que las partes hayan acudido a un precontrato. Pero lo que está claro es que el
precontrato genera obligaciones jurídicas, es decir, vinculación entre las partes, aunque el
alcance y contenido sea variable. Las cartas o documentos de intención se diferencian de
éstos en que sólo expresan una intención de negociar y, en su caso, de contratar en el
futuro, pero no crea obligaciones exigibles en cuanto a la vinculación a la negociación
(cartas de intenciones, memorandos de intenciones o de entendimiento).
El contrato de opción es, en la práctica, fundamentalmente (aunque caben, sin duda,

opciones de otras figuras contractuales) el de la opción de compra, aquél que faculta a una
de las partes a producir la adquisición de algo en un plazo determinado. Esta facultad de
adquisición es el derecho de opción, que no sólo puede provenir de un contrato de opción
en cuanto tal, sino también de una cláusula de opción dentro de un contrato más amplio
(por ejemplo uno de arrendamiento con opción de compra). Este derecho está regulado en
el derecho civil catalán en los arts. 568-8 a 568-12 del Llibre Cinquè del Codi civil de Catalunya,
relatiu als drets reals. Habla de un derecho de opción con carácter real: es erga omnes,
ejercitable frente a cualquiera. Para que obtenga este carácter es necesario su otorgamiento
en escritura pública y, si recae sobre bienes inmuebles, debe inscribirse además en el
Registro de la Propiedad (art. 568-2 CCCat). De lo contrario, tendrá naturaleza personal y
no será oponible frente a quien no fue parte del contrato de opción, de forma que sólo
118
obligará a someterse a la venta al concedente de la opción, pero no a otros que tengan, o

puedan llegar a tener, derechos sobre el objeto..
La duración (art. 568-8 CCCat) de este derecho de opción está limitada. El derecho real de
opción se puede constituir por un periodo máximo de 10 años. Por acuerdo de las personas
interesadas, podrá ser objeto de prórrogas sucesivas, cada una de las cuales no podrá
exceder el plazo de 10 años. Si el derecho de opción se constituye como un pacto o
estipulación integrados en otro negocio jurídico, su duración no podrá exceder la de éste,
con las prórrogas correspondientes.
La legislación hipotecaria del Estado regula su acceso al Registro de la Propiedad.
En el art. 14 Reglamento Hipotecario se establece que:
“Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo

determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias
necesarias para la inscripción reúnan las siguientes:
1.ª Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2.ª Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el
que se hubiere convenido para conceder la opción.
3.ª Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.
En el arriendo con opción de compra, la duración de la opción podrá
alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga,
tácita o legal, del contrato de arrendamiento.”
1.3. La oferta y la aceptación como formación del contrato
Cuando concurren oferta y aceptación hablamos de consentimiento contractual (art. 1262.1

CC).
La oferta: es una declaración de voluntad en la que se propone a alguien la realización de

un contrato.
Distinción entre oferta e invitación a ofrecer: La oferta es una propuesta de contrato que, en
cuanto es aceptada, determina que el contrato existe o se perfecciona. La invitación a
ofrecer no propone un contrato, sino que cuando alguien invita a ofrecer lo que hace es
anunciar que se está dispuesto a recibir ofertas y se invita a su realización, pero eso no
implica que vaya a contratar con todos los oferentes. Con una invitación a ofrecer estás
dispuesto a recibir ofertas para luego escoger la que más te convenga. Por otro lado, en la
oferta, el precio y demás condiciones del contrato no pueden variar y en la invitación a
ofrecer, sí. Cuándo estamos, ante lo que aparece como una propuesta de contratación, ante
una oferta o una invitación a ofrecer, depende de la intención del proponente, del contexto
y, sobre todo, de la correspondencia de los efectos de una y otra opción sobre el interés de
las partes. Por ejemplo, el anuncio de venta o alquiler de un piso en Internet o en la prensa
119
no puede ser una oferta porque si te llamaran cinco personas, tendrías que contratar con las
cinco y sólo hay un piso.
Ej.: art. 9 Ley de Ordenación del Comercio Minorista: “1. La oferta pública de venta o la exposición de
artículos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a
favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición, atendiendo, en el segundo caso, al
orden temporal de las solicitudes. Quedan exceptuados de esta obligación los objetos sobre los que se
advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalación o
decorado.
2. Los comerciantes no podrán limitar la cantidad de artículos que pueden ser adquiridos por cada
comprador ni establecer precios más elevados o suprimir reducciones o incentivos para las compras que
superen un determinado volumen. En el caso de que, en un establecimiento abierto al público, no se
dispusiera de existencias suficientes para cubrir la demanda, se atenderá a la prioridad temporal en la
solicitud”.
Para que haya verdadera oferta, tradicionalmente se piden ciertos elementos necesarios.
Requisitos de la oferta:
1. Debe ser completa, es decir, que la propuesta debe tener todos los elementos
necesarios para que el contrato se celebre con el mero asentimiento del aceptante.
2. Debe traslucir la intención de obligarse, de contratar.
3. Debe hacerse en la forma legalmente exigida, si la hay (si no, forma libre).
4. Debe contener aquellos elementos que legalmente puedan ser exigidos. Ej.: TAE en
las ofertas que implican financiación a consumidores.
Extinción de la oferta: Si la aceptación se da después de la extinción de la oferta, no hay

contrato. Las causas de extinción son:
1. Rechazo de la oferta: por voluntad del aceptante o por contraposición de otro
contenido, es decir, por una contraoferta.
2. Transcurso del plazo de vigencia de la oferta.
3. Revocación de la oferta: el oferente puede retirarla pero con dos condiciones: que
ésta no sea irrevocable (y, normalmente, no lo es, salvo que el propio oferente la
formulara explícitamente como irrevocable, o se pueda deducir la intención de que
no se pudiera revocar durante un cierto plazo) y que la revocación se dirija a los
destinatarios de la oferta originaria y mediante el mismo medio de comunicación
que ésta.
4. Muerte del oferente, ya que se entiende generalmente que los herederos no están
vinculados a las ofertas del fallecido.
La aceptación: es la declaración de voluntad del destinatario de la oferta por la cual la

acepta. Condiciones de la aceptación:
1. Debe ser coincidente con el contenido de la oferta: si el aceptante la modifica ya no
se habla de aceptación, sino de contraoferta. Las excepciones son:
- La aceptación puede ser condicional.
- La aceptación puede contener modificaciones de forma inadvertida por ambos
contratantes. Entonces puede darse la llamada batalla de los formularios
120
(contradicción inadvertida entre las condiciones generales del contrato

empleadas para cada uno de los contratantes).
2. Debe ser tempestiva: debe darse antes de la extinción de la oferta.
3. Debe cumplir con la forma impuesta por la ley o por la propia oferta.
Momento de la celebración del contrato: se diferencian cuatro momentos:

1. Emisión: cuando se emite la aceptación.
2. Expedición: cuando el aceptante envía la aceptación, es decir, cuando hace todo lo
que está en su mano para que ésta llegue al oferente.
3. Recepción: cuando la aceptación llega al ámbito efectivo de aceptación del oferente,
es decir, cuando tiene la posibilidad de conocerla.
4. Conocimiento y cognición: cuando el oferente conoce que su oferta ha sido aceptada.
El Código de Comercio inicialmente decía (art. 54, en su versión anterior) que hay
determinar el momento de perfección del consentimiento según el criterio de la emisión y,
el Código Civil en la redacción anterior del art. 1262, adoptaba el de la cognición. Hoy, el
régimen se ha unificado a un criterio coincidente en lo sustancial con el de la recepción.
Según el art. 1262 CC:
“El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa

y la causa que han de constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento
desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el
lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que
se manifiesta la aceptación.”
121
TEMA 11. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
1.1. La contratación por adhesión. El concepto de condiciones generales
Las condiciones generales de la contratación son aquellas cláusulas predispuestas cuya

incorporación al contrato es impuesta por una de las partes contratantes y han sido
redactadas con la finalidad de incorporarse a una pluralidad de contratos. Son unas
cláusulas fijas que se diferencian de las llamadas condiciones particulares en que éstas sí
son negociadas, en cambio las primeras ya vienen estipuladas de antemano de modo
unilateral por uno de los contratantes.
Los rasgos que las definen son:
1. Predisposición: la redacción de éstas es previa y unilateral por parte de uno de los

contratantes (que no cuenta con la otra).
2. Uniformidad: son aplicables a una pluralidad indefinida de contratos.
3. Rigidez: no están abiertas a negociación.
4. Contractualidad: proceden de la voluntad contractual de la parte que las redacta, no son

mera trascripción de normas legales aplicables.
5. Ámbito subjetivo: el art. 2.1 LCGC establece que “La presente Ley será de aplicación a los
contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional —
predisponente— y cualquier persona física o jurídica —adherente”.
6. Ámbito objetivo: el art. 4 LCGC establece que “La presente Ley no se aplicará a los contratos
administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan
relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco será de aplicación esta Ley a las
condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios
internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas
específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de
aplicación obligatoria para los contratantes”.
El uso de condiciones generales tiene como ventaja el ahorro de costes de transacción que
son los derivados de la negociación entre las partes.
En algunos ámbitos no se admiten, dada la necesaria personalización que los efectos

requieren: consentimiento médico informado (arts. 4 y 8 Ley 41/2002 y STS, 1ª, 15.11.2006).
El que las establece se llama predisponente (toda persona física o jurídica que actúe dentro
de su actividad profesional o empresarial) y el destinatario se llama adherente.
122
Hay dos tipos de normas de control de estas condiciones de la contratación:
1. Normas de control de incorporación: establecen las condiciones y requisitos para que las
condiciones generales sean válidamente incorporadas a un contrato singular con un
adherente determinado.
2. Normas de control de contenido: establecen un nivel mínimo de derechos para el
consumidor. Habrá una serie de contenidos prohibidos, aquellos que vayan en contra
de esos derechos.
1.2. Requisitos de incorporación de las condiciones generales del contrato
Los requisitos de incorporación van dirigidos a verificar que se cumplen determinadas

condiciones en las cláusulas y éstas puedan agregarse válidamente al contrato.
La ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación establece en su

artículo 5 este control de incorporación, que varía dependiendo del tipo de contrato:
Para los contratos escritos:

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el
adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo
contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones
generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al
adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
Para los contratos no escritos:

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un
resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente
anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se
celebra el negocio (las condiciones por ejemplo en el bus donde contratas con el
conductor al haber pagado el viaje), que las inserte en la documentación del contrato
que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una
posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la
celebración.
Para los contratos telefónicos o electrónicos:

4. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los
términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de
las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se
enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada,
donde constarán todos los términos de la misma.
Este punto cuarto del artículo 5 de la Ley de las condiciones generales se remite al
reglamento para establecer algunos términos sobre el control de contenido. Pues bien, el
123
reglamento correspondiente es el Real Decreto 1906/1999 de 17 de diciembre y

establece:
o Debe existir información previa al adherente que implica información a texto

completo de las condiciones y se le debe suministrar como mínimo 3 días antes de
la celebración del contrato.
o Hace falta enviar justificación del contrato incluyendo las condiciones de forma
inmediata al adherente. Esta justificación sólo queda excepcionada si el propio
adherente ha escogido otro medio que el escrito o si el contrato se refiere a servicios
que se ejecuten mediante sistemas de comunicación a distancia (Ej.: línea erótica) y
se facture por un operador de comunicación.
o Derecho de arrepentimiento: el adherente tiene derecho a dejar sin efecto el contrato

a los 7 días después de su celebración. Esta posibilidad sólo se excluye en dos casos:
(i) cuando la naturaleza de la presentación no lo permite. Por ejemplo un billete de
avión, después del viaje no puedes arrepentirte; (ii) si el adherente ha renunciado a
tal derecho expresamente.
Por último, el quinto apartado del artículo 5 de la Ley establece que “La redacción de las
cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez”. El art. 7 b) LCGC establece la no incorporación al contrato de las cláusulas
ilegibles, oscuras o incomprensibles. Este requisito de transparencia y claridad ha sido
usado incluso en el control abstracto o colectivo:
• SJMer. nº Madrid 21.11.2005 (AC 2005\1791), sobre coste de establecimiento de

llamada y cobro del primer minuto en telefonía móvil. Más tarde, la SAP Madrid
22.3.2007 (AC 2010\7) la revocó y entendió que no había falta de transparencia, pero
no por no ser un test válido en el control abstracto.
• STS, 1ª, 16.12.2009 (JUR 2010\59508), sobre ciertas cláusulas de tarjeta de crédito y
préstamos hipotecarios.
Pueden haber requisitos de incorporación adicionales en determinados tipos de contratos

como por ejemplo en los de seguros. Hay determinadas cláusulas que si son limitativas de
derechos para el adherente deben ser aceptadas por éste expresamente y por escrito, de lo
contrario no pueden incorporarse al contrato.
Ejemplo:
STS, 1ª, 13.9.2007 (RJ 2007\5304): lesiones sufridas como consecuencia de la explosión de la
embarcación en que se encontraba la demandante. La póliza de seguro de responsabilidad civil
suscrita por su marido excluye de la calificación de tercero al cónyuge del tomador del seguro.
Configuración como cláusula meramente delimitadota del riesgo, no sujeta a la formalidad de ser
aceptada expresamente y por escrito. Para su oponibilidad por la aseguradora es suficiente que
conste que formó parte de la póliza y que fue conocida y aceptada al contratar por el asegurado
(véanse las SSTS, 1ª, 11.9.2006, 5.3.2007, 8.3.2007, 30.3.2007. De acuerdo con tales sentencias, se
124
deben diferenciar las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales están sujetas
al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado, de las cláusulas que
tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y
respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado).
Inaplicación de regla de interpretación “contra proferentem”, pues no concurre el requisito de la
oscuridad de la cláusula. La regla de la prevalencia de las condiciones particulares sólo se aplica
si hay contradicción con las generales, lo que no sucede en este caso.
1.3. Control de contenido de las condiciones generales. Medios de tutela privada ante
cláusulas abusivas
El control de contenido lo encontraremos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de

noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Este control está constituido sobre el
concepto de cláusula abusiva que reúne una doble condición (art. 82):
o Cláusula no negociada individualmente con cada cliente sino que es general para
una pluralidad de contratos, y prácticas no consentidas expresamente. Por lo tanto,
sólo podrán ser abusivas las condiciones generales y no las individuales o
particulares. La carga de la prueba de que una determinada cláusula es negociable
individualmente corresponde al empresario. Él tendrá que demostrar que aquélla
es una cláusula individual y no general para que no se la pueda calificar como
abusiva si está, por ejemplo, en la lista negra.
o Cláusula contraria a la buena fe y que cause, en perjuicio del consumidor, un

desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. El carácter
abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes
o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes
en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o
de otro del que éste dependa. No obstante, en todo caso son abusivas las cláusulas
que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario;

b) limiten los derechos del consumidor y usuario;
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato;
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas, o le
impongan indebidamente la carga de la prueba;
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y
ejecución del contrato,
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
Según el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,

sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, “La
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del
objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una
125
parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,

por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible”.
La lista negra de las cláusulas abusivas la encontramos en los arts. 85 a 90 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La lista se clasifica
en cinco grupos:
I. Vinculación del contrato a la voluntad del empresario

Este grupo contiene aquellas cláusulas que quedan a la merced del empresario.
Algunos ejemplos son:
1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y

usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para
aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.
2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración
determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una
fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario
manifestar su voluntad de no prorrogarlo.
3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o
modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran
motivos válidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios
financieros lo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el
empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés
adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos
relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren
adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el
modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el
empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros
contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización
alguna. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un
contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos
válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al
consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de
resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el
supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello
inmediatamente a los demás contratantes.
4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato
de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma
facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un
plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación
razonable. Ello no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del
contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las
partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato.
126
5. Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y

usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus
obligaciones.
6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus
obligaciones.
7. Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización
dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las
prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso
firme.
8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente
indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.
9. Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del
empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus
mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de
determinadas formalidades.
10. Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega
del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el
precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y
sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio
final resulta muy superior al inicialmente estipulado. Lo establecido en el párrafo
anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice,
siempre que tales índices sean legales y que en el contrato se describa
explícitamente el modo de variación del precio.
11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar
si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.
II. Privación de derechos básicos del consumidor y usuario: aquellas que no le permiten
o le dificultan apreciablemente ejercer sus derechos. Son abusivas aquellas
estipulaciones que prevén:
1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de derechos legales del

consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento
defectuoso del empresario. En particular, las cláusulas que modifiquen, en
perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el
contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del
consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados
por dicha falta de conformidad.
2. La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el
cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones
causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél.
3. La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero,
sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de
éste.
127
4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de

compensación de créditos, retención o consignación.
5. La limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el
contrato por incumplimiento del empresario.
6. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la
operación.
7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del
consumidor y usuario.
III. Falta de reciprocidad en los derechos y obligaciones de las partes: Son abusivas
aquellas estipulaciones que prevén:
1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de

todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere
cumplido los suyos.
2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia,
sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el
empresario.
3. La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al
consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad.
4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en
concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva
el contrato.
5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en
el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el
cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de
manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve
indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no
repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de
tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado.
6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para
el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en
particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos
de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la
renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el
derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización
al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de
las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para
contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de
cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional
de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran
fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan
con los daños efectivamente causados.
128
IV. Sobre garantías

Las que se refieren a las garantías que el consumidor debe prestar a causa del contrato.
En todo caso se consideraran abusivas las cláusulas que supongan:
1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se
presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de
garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa
específica.
2. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y
usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.
3. La imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el
incumplimiento, total o parcial, del empresario proveedor a distancia de
servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa
específica sobre la materia.
V. Que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato: tienen la consideración

de cláusulas abusivas:
1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las
declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las
cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la
celebración del contrato.
2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas
de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación
que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de
viviendas:
a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos
derivados de la preparación de la titilación que por su naturaleza
correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal,
hipotecas para financiar su construcción o su división y
cancelación).
b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la
hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los
supuestos de no subrogación.
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el empresario.
d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados
del establecimiento de los accesos a los suministros generales de
la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de
habitabilidad.
4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios
complementarios o accesorios no solicitados.
5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación,
aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no
129
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o

rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones
propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos
administrativos o judiciales de reclamación.
7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en
cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de
la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.
8. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del
consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley
para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de
formalizarse el contrato.
VI. Sobre competencia y derecho aplicable: tienen la consideración de cláusulas

abusivas:
1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se
trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para
un sector o un supuesto específico.
2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del
que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del
cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste
fuera inmueble.
3. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar
donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el
empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de
igual o similar naturaleza.
Para saber si una cláusula es abusiva, como bien hemos dicho antes, hay que mirar primero
la lista, y si ahí no la encontramos, hay que ver si supone un desequilibrio importante de
derechos en perjuicio del consumidor.
Pero otra manera de determinar si una cláusula general es abusiva o no es la siguiente,

basada en los siguientes pasos:
1. Mirar la lista negra. Si la cláusula corresponde con una de las previstas allí, es
automáticamente abusiva. Si no:
2. Imaginar que la cláusula que estamos analizando no está, pensar en la solución a la

cuestión que la cláusula trata (usando el art. 1258 CC). Una vez hecho esto
habremos encontrado la regulación legal sobre la cuestión, que tendremos que
comparar con la cláusula en sí:
- Si no hay una diferencia importante entre lo determinado por la cláusula y

la solución que hemos encontrado, no es una cláusula abusiva.
130
- Si hay una discrepancia considerable entre cláusula y regulación, esto no

implica que sea abusiva, porque hay que mirar si el contrato justifica dicha
discrepancia:
- Si el contrato sí la justifica, la cláusula no es abusiva
- Si el contrato no la justifica, la cláusula sí es abusiva
Consecuencias del carácter abusivo de la cláusula: La consecuencia es la nulidad parcial

ya que no queda todo el contrato anulado sino únicamente la cláusula que es abusiva (art.
83).
¿Cómo actuar frente las condiciones generales? Mediante dos instrumentos:
1. Instrumento general: está explicada en el capítulo segundo (acciones individuales) y

cuarto (acciones colectivas) de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación.
Se basa en una serie de acciones judiciales contra aquellas cláusulas que consideremos
abusivas, oscuras, ambiguas, etc.:
o Acciones individuales: podrán ser instadas por el adherente (legitimación activa) y

contra el predisponente (legitimación pasiva).
a) La no incorporación: no quedarán incorporadas al contrato (art. 7):

- Las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de
conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o
cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos
resultantes del artículo 5 (sobre los requisitos del control de incorporación).
- Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que éstas
últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente.
b) La nulidad: serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que (art. 8):
- Contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en
cualquier otra norma imperativa.
- Sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
La sentencia estimatoria de este tipo de acciones decretará la nulidad o no

incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas o declarará la
nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación
afecten a uno de los elementos esenciales del mismo (art. 10 LCGC). Por lo tanto,
la nulidad o no incorporación de las cláusulas no determinará la ineficacia total
del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas.
o Acciones colectivas (arts. 12 y ss. LCGC): Contra la utilización o la

recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a
lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán
interponerse, respectivamente, acciones de cesación y retractación.
131
En cuanto a la legitimación activa, los que pueden ejercitar estas acciones son: las
asociaciones o corporaciones de empresarios, las Cámaras de Comercio, las
asociaciones de consumidores y usuarios, el Instituto Nacional del Consumo, el
Ministerios Fiscal, los colegios profesionales y pocos más. En cuanto a la
legitimación pasiva, estas acciones van dirigidas contra el predisponente (aquel
que use o recomiende condiciones generales) que puede ser o bien un
empresario, o bien un conjunto de varios profesionales del mismo sector
económico que use o recomiende condiciones generales idénticas.
Las acciones colectivas son, en concreto, tres:
- La cesación: La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que

condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se
reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo
- La retractación: La acción de retractación tendrá por objeto obtener una
sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente,
el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar
las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de
abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro.
- La declaración: La acción declarativa se dirigirá a obtener una sentencia que
reconozca una cláusula como condición general de la contratación y se
someta a los requisitos de toda condición general.
En efecto, el art. 221.1 2ª LEC establece que “Si, como presupuesto de la condena
o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la
ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme
a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de
surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso
correspondiente”.
En cuanto a la prescripción de las acciones, las declarativas no prescriben. Las

acciones de cesación y las de retractación, en cambio, son, con carácter general,
imprescriptibles, pero en el caso de que las cláusulas estén en el Registro, tales
acciones prescribirán a los 5 años (contados a partir de la fecha de inscripción).
Este plazo se reabre para ambas acciones en caso de que se de cualquier acción
individual con sentencia.
Supongamos que en el 2000 se registra una cláusula como abusiva, pues hasta el 2005 no
prescriben las acciones de cesación y retractación. Pero si en el 2007 se da una acción
individual con sentencia, se reabre el plazo de ambas acciones colectivas para 5 años
más, es decir, hasta el 2012. Es decir, que las acciones individuales que prosperen
reabrirán el plazo de estas dos acciones colectivas durante 5 años más.
2. Instrumento auxiliar: está explicado en el capítulo tercero de la Ley de las Condiciones

Generales de la Contratación y es el Registro de las Condiciones Generales. Puede
inscribir las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de
132
la contratación. Serán objeto de anotación preventiva la interposición de las demandas

ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así
como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa, así como las
resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una
condición general. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en se recojan sentencias
firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior.
También podrán ser objeto de inscripción, cuando se acredite suficientemente al
Registrador, la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente
nulas.
TEMA 12. LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
La interpretación consiste en averiguar la efectiva voluntad contractual de los contratantes.

La integración es la tarea de llenar las lagunas contractuales, determinar el régimen que van
a seguir las partes en determinadas situaciones o contingencias que las partes no han
previsto en el contrato (lagunas).
Factores que determinan la necesidad de interpretar e integrar:
1. La torpeza: los contratantes si son torpes, puede que hayan usado el lenguaje
incorrectamente, o términos ambiguos. En estos casos surge la necesidad de interpretar
cuál ha sido la verdadera voluntad de contratar.
2. La imprevisión: los contratantes, por limitaciones cognitivas o falta de información, no

contemplan todas las situaciones en las que puede hallarse en el futuro su relación
contractual.
3. El transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias: los contratos más necesitados de

interpretar e integrar son aquellos que tienen una proyección hacia el futuro, ya que a
lo largo del tiempo pueden producirse acontecimientos nuevos inimaginables en el
momento de contratar. Entonces si en un futuro se produce un hecho que no se ha
previsto en el contrato, estamos ante una laguna contractual que hace falta integrar
para poder adaptarlo a las nuevas circunstancias.
4. Ahorro de los costes de transacción: es posible que las partes no ofrezcan una solución en el
contrato a diferentes situaciones pensando que después si alguna de éstas sucede, el
sistema jurídico se encargará de integrar la laguna. Las partes no establecen ninguna
solución en el contrato para ahorrarse los costes de transacción, que son los costes que
se derivan de la negociación, es decir, de ponerse de acuerdo.
5. El desacuerdo: las partes suelen omitir aquellos casos futuros o aquellas situaciones en
las que las partes no consiguen ponerse de acuerdo. A causa de la falta de cláusulas
sobre ello, si esa situación sucede, es necesario recurrir a la interpretación o integración.
1.1. Objeto y cánones de la interpretación contractual
133
Los cánones de la interpretación contractual o cánones hermenéuticos son las herramientas

que se usan para encontrar la voluntad o intención común de los contratantes.
Hablamos de criterios subjetivos si para interpretar usamos cánones o instrumentos

basados en la propia conducta (en sentido amplio) de las partes. En cambio, hablamos de
criterios objetivos si nos basamos en datos externos o en la perspectiva exterior a la hora de
interpretar.
¿En qué medida las partes pueden introducir criterios de interpretación para que el
intérprete tenga en cuenta? Las partes pueden establecer reglas de interpretación en el
contrato. Y, de hecho, lo hacen, por ejemplo, es muy habitual en contratos de cierta
complejidad que las partes definan los términos de un contrato que implican una directiva
para el intérprete.
Son relativamente corrientes las cláusulas de contrato completo (entire agreement clause, merger
clause) que dicen que ese documento recoge la totalidad del contrato, es decir, que no hay
nada del acuerdo contractual que esté fuera del texto de que se trata. Si, por ejemplo, ha
habido un precontrato, no se deberá tener en cuenta, en principio, pues las partes desean
limitar su acuerdo a lo que resulta de ese texto en el que insertan la cláusula de acuerdo
completo.
Lo que no se puede hacer es dejar en manos de un contratante la totalidad de la

interpretación, está prohibida la interpretación meramente unilateral.
Medios o cánones de interpretación
1. Sentido literal del documento contractual: 1281 CC:” Si los términos de un contrato son claros
y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus
cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes,
prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Pero éste no es un criterio realmente preferente porque si
la intención de las partes es contraria a las palabras del contrato, prevalece la intención
y además un texto no es comprensible al 100% sin el contexto o circunstancias que lo
rodean.
2. Comportamiento de las partes: 1282 CC: “Para juzgar de la intención de los contratantes,
deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.
Aunque no habla de la conducta anterior al contrato (por ejemplo, negociaciones
precontractuales, cartas de intenciones, preacuerdos), de acuerdo con la interpretación
jurisprudencial y doctrinal general, esa conducta previa sí valdrá para interpretar. El
mecanismo que tienen las partes para excluir la conducta precontractual de la
interpretación es mediante la cláusula de contrato completo de la que ya hemos
hablado antes.
3. Interpretación restrictiva de los términos generales: 1283 CC: “Cualquiera que sea la
generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas
134
distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar”.
Aunque los contratantes hayan usado términos amplios o generales, hay que
interpretarlos en el sentido más estrecho o limitado que las partes le quisieron dar.
4. Canon de la conservación y eficacia del contrato: 1284 CC: “Si alguna cláusula de los contratos
admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”.
Como el objetivo de las partes es que el contrato surta efectos, hay que evitar la
ineficacia de éste, de modo que deben preferirse las formas de entender el contrato que
lo hacen eficaz.
5. Canon de la interpretación sistemática: 1285 CC: “Las cláusulas de los contratos deberán
interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto
de todas”. Hay que interpretar el contrato como un todo sin contradicciones ni
redundancias. La interpretación de una cláusula no puede chocar con el sentido de
otras ni hacerlas inútiles o enteramente superfluas.
6. Canon de la interpretación finalista o teleológica: 1286 CC: “Las palabras que puedan tener
distintas acepciones serán entendidas en aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto
del contrato”. Para interpretar con base en este canon habrá que averiguar antes la
finalidad de ese particular contrato y tratar de ajustar a la misma la opción entre las
distintas interpretaciones posibles. Este criterio no sólo comprende la finalidad “típica”
de la figura de que se trate, sino también la finalidad particular de los contratantes al
celebrar ese concreto contrato.
7. Canon de la interpretación usual: 1287 CC: “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta
para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas
que de ordinario suelen establecerse”. Se tiene en cuenta el uso o tradición del país o zona y
permite entender las ambigüedades u oscuridades que existan en el contrato. Hay que
tener en cuenta dos cuestiones:
• Uso = costumbre jurídica: el uso o costumbre se refiere al del 1.3 CC: “la costumbre
sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público y que resulte probada”.
• Uso = práctica habitual: el uso o costumbre se refiere a que no hace falta esta
vinculación jurídica, sino que basta una determinada actividad usual o habitual en
los contratos de un cierto sector (unas cláusulas que suelen ser siempre la mismas)
o una pauta de conducta habitual y esperada en un cierto sector económico o
social, o en una zona geográfica.
En referencia a estos dos significados de costumbres o usos, parece ser que cuando
hablamos de este canon nos referimos al segundo. Por lo tanto, según el 1287 CC
debemos basarnos en los usos contractuales habituales. Pero, ¿qué prácticas habituales
tomamos como referencia? El CC se refiere al uso local. Si hay un uso local que no
coincide con el uso general (de la Comunidad Autónoma, por ejemplo), hay que tener
en cuenta el uso local. Aunque esto no excluye que se puedan usar los usos del sector
135
económico aunque no tengan un ámbito geográfico especial, ya que los usos generales o
internacionales pueden usarse para interpretar el contrato, no es preciso que se acredite
el uso local.
8. Canon de interpretación contra estipulatorem o contra proferentem: 1288 CC: “La

interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad”. Las dudas de interpretación no pueden resolverse a favor de
quien promovió el uso de la cláusula que suscita dudas, que no siempre coincide con el
que la escribe. La oscuridad o ambigüedad no tiene por qué ser intencionada, puede ser
producto de la mera negligencia o de la torpeza del que la escribe. Este es un canon de
interpretación que “penaliza” la redacción oscura por un contratante y, por ello,
incentiva la claridad en las cláusulas y la transmisión de información a través de las
mismas. Por ello, es especialmente importante, aunque no sólo aquí, en contratos entre
empresas y consumidores
9. Criterio subsidiario: 1289 CC: “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las
reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de
derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor
reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre
el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fue la
intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”.
Si aún usando todos los criterios no encontramos la voluntad común de los contratantes
y la duda recae sobre una cláusula:
a) No esencial, es decir, sobre circunstancias accidentales y:

o Es un contrato gratuito la obligación es la que consista en una menor
transmisión de derechos e intereses.
o Es un contrato oneroso la duda se resuelve a favor de la mayor igualdad y
reciprocidad entre las obligaciones de las partes.
b) Esencial, entonces el contrato es nulo por falta de acuerdo sobre el objeto.
10. Canon de la protección del deudor o favor debitoris: 1132 CC: “La elección corresponde al
deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor. El deudor no tendrá derecho
a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación”.
Es un artículo que hace referencia a las obligaciones alternativas (aquellas que ofrecen
diferentes obligaciones posibles y después es el deudor el que escoge cuál realizar). De
ahí se extrae este canon que establece que las dudas deben resolverse a favor del
deudor. Motivos por los que no debe considerarse realmente un canon de
interpretación:
• Porque no existe una base general para ello en el Código Civil.
• Porque la posición de deudor no parece que necesariamente sea lo que merezca
siempre un criterio de interpretación en beneficio de sus intereses.
136
• Porque los contratos suelen tener obligaciones recíprocas y por tanto ambas partes
suelen ser deudor y acreedor. Así que, en estos casos, este criterio no solucionaría
nada en cuanto a la consideración global del contrato.
1.2. La integración del contrato
Es difícil prever todos los aspectos de la relación en un contrato e imposible prever todas
las situaciones o contingencias que puedan darse en un futuro, acaso lejano. Entre esas
imprevisiones puede estar, además, la relativa a que las circunstancias existentes al
momento de contratar puedan variar, incluso de manera muy importante. Por eso suele
surgir la necesidad de la integración, pero para ello los tribunales realizan un paso previo.
Éste se llama calificación del contrato. Consiste en determinar el tipo y el régimen
aplicable a ese contrato. Como hemos dicho, ésta es una tarea de los tribunales, que no
están condicionados por la denominación hecha por las partes. La naturaleza de un negocio
depende de la intención y declaración de voluntad de los contratantes, no de la
denominación que le hayan dado éstos, siendo el contenido efectivo, los deberes y
obligaciones, la naturaleza de las conductas y prestaciones de las partes del contrato lo que
determina su calificación. Por eso existe la máxima falsa demonstratio non nocet que significa
que una falsa o errónea calificación de las partes no perjudica a los tribunales, porque como
ya se ha dicho lo que digan las partes no los condiciona ni los vincula.
La tarea de integrar se hará de un modo u otro en función de la finalidad que se persiga:
1. Averiguar la voluntad hipotética de las partes: la integración debe tratar de establecer la

solución que hubieran dado las partes si se hubieran planteado tener en cuenta esa
situación en el contrato. La dificultad de establecer la voluntad de las partes reside en
que cada uno, si hubiera previsto el problema, lo hubiera solucionado de la forma que le
fuera más favorable. Por eso se llega a la conclusión de que lo mejor es integrar en base a
los intereses de la mayoría de los contratantes de un mismo sector para un mismo tipo
de contratos. El artículo 1167 CC: ”cuando la obligación consista en entregar una cosa
indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no
podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior” indica que cuando
no se especifica la calidad de la prestación, debe entregarse la calidad intermedia. Este
artículo integra la laguna de no especificar la calidad ateniendo a los intereses de la
mayoría: ni la mejor calidad como le gustaría al acreedor, ni la peor como le interesaría
al deudor.
2. Eficiencia del resultado de las partes: aumento del excedente contractual. Cuando lo que se
busca es que el contrato sea lo mejor posible para el bienestar conjunto de las dos partes.
Esto puede llegar a establecer reglas que aunque no coincidan con los intereses de la
mayoría, den lugar a un bienestar mayor para las partes concretas de ese contrato (lo
que incluye la llamada integración penalizadora).
Fuentes de integración de las lagunas contractuales: El artículo 1258 CC las enumera: “Los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al
137
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
Las fuentes, por lo tanto, son tres:

1. La ley: dispositiva, puesto que las partes en el momento de celebración del contrato
sólo pueden excluir la presencia de las normas dispositivas.
2. El uso: servirá para interpretar ambigüedades de los contratos y también para incluir
cláusulas que aunque no estén, son habituales en los contratos del mismo tipo. Suscita
la duda de a qué significado de uso nos referimos, si al de uso = costumbre jurídica (el
del 1.3 CC) o al de uso = prácticas habituales. Parece ser que el 1258 CC hace referencia
a una norma consuetudinaria, no a una simple conducta habitual o común, así que nos
referimos a la noción presente en el artículo 1.3 CC.
3. La buena fe: el 1258 CC hace referencia a la buena fe objetiva, a los patrones de conducta
exigibles a los contratantes (correspondientes con lealtad y corrección que debe
entenderse exigible para el tipo de relación contractual de que se trate). Esta fuente de
integración –la buena fe o lealtad como fundamento de deberes de conducta para las
partes del contrato- requiere sin duda la determinación judicial de estos deberes
contractuales basados en la buena fe. Esto no es sencillo, y como ya se vio en relación
con la buena fe como límite al ejercicio de los derechos, deja un amplio margen
discrecional al juez. Los deberes contractuales basados en la buena fe, y no producto de
la voluntad contractual expresada, suelen llamarse deberes de protección.
1.3. Interpretación e integración de los contratos con condiciones generales
El artículo 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se ocupa de las reglas

de interpretación y dice así:
1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares
específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las
condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones
particulares.
2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor
del adherente.En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será
aplicable cuando se ejerciten acciones individuales. (último inciso, añadido por la Ley
44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y
usuarios).
3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo,
serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los
contratos.
Algunos cánones de interpretación en las Condiciones Generales coinciden con los ya

vistos:
1. Canon contra proferentem: artículo 6.2 de la Ley de Condiciones Generales. la

interpretación no puede favorecer al que haya causado la oscuridad (predisponente)
138
pero además hay que escoger la que más beneficie al adherente. Esto sólo tendrá
aplicación en las acciones individuales, no en las colectivas, pues al tratarse de un
control preventivo de la cláusula, al utilizar una interpretación más objetivista, se
permite prohibir con carácter general con mayor frecuencia la utilización de una
cláusula oscura, ambigua o de interpretación difícil.
2. Canon de la prevalencia de la condición particular sobre la general: artículo 6.1 de la

Ley de Condiciones Generales. En caso de contradicción entre condiciones generales,
que son las no pactadas, y condiciones particulares, que son las sí negociadas,
prevalecen las segundas sobre las primeras. Con la excepción de que si las condiciones
generales son más beneficiosas para el consumidor (adherente) que las particulares, las
primeras son las que deben prevalecer.
3. Canon de interpretación vulgar o corriente: esta regla la han añadido los tribunales.
Los términos de las condiciones generales hay que entenderlos de acuerdo con los
significados del lenguaje común, no de acuerdo a los significados técnicos que quizás le
haya querido dar el predisponente.
La regla general en materia de integración de las condiciones generales está en el artículo

10 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, que dice así:
1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la

declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste
puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.
2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de
interpretación contenidas en el mismo.
Las lagunas que dejan las condiciones generales declaradas nulas se integran con base en el
artículo 1258 CC, es decir, con base en la ley, el uso y la buena fe.
En el caso de contratos con consumidores (el supuesto más común de nulidad del
contenido de condiciones generales), el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, prevé un sistema muy similar, aunque con alguna matización. Las
lagunas que dejan las condiciones generales declaradas nulas por abusivas, se integran con
base en el artículo 1258 CC, es decir, con base en la ley, el uso y la buena fe, y conforme al
principio de buena fe objetiva. Además, la norma del Real Decreto Legislativo 1/2007
prevé que, en la tarea de integrar conforme al 1258 CC, el juez que haya declarado la
nulidad de una cláusula por abusiva, tendrá facultad moderadora. Es decir, el juez tendrá
un margen de apreciación más amplio para adaptar la ley, el uso y la buena fe, incluida la
buena fe objetiva, a las circunstancias del contrato a la hora de completar la laguna, en
especial se las consecuencias de la ineficacia parcial hay perjuicio apreciable para el
consumidor. Por otro lado, si al integrar el contrato con condiciones generales, al haberse
declarado nulas las abusivas, el contrato quede en conjunto desequilibrado de tal modo
139
que hay un beneficio exagerado para el consumidor o un perjuicio exagerado para el

predisponente, el juez puede declarar el contrato en su completo ineficaz.
140
TEMA 13. EL CONTRATO Y LOS TERCEROS
1.1. El principio de eficacia relativa del contrato
El contrato tiene una doble eficacia:
1. Eficacia vinculante: una vez el contrato es perfecto, las partes ya no pueden apartarse de
él porque es jurídicamente vinculante.
2. Eficacia obligacional: la perfección del contrato produce obligaciones para las partes. Esta
eficacia obligacional puede ser:
o Directa: se caracteriza por la idea de la relatividad ya que sólo afecta a los

contratantes. No nacen obligaciones ni derechos para otras personas excepto para
ellos. Esta es la idea recogida en el art. 1257.1 CC.
o Indirecta: se caracteriza por la idea de la oponibilidad que se basa en que el
contrato genera derechos que pueden afectar a terceros aunque no sean parte del
contrato.
A veces la ley extiende la eficacia directa a terceras personas pero lo hace como una
excepción ya que como hemos visto, en la eficacia directa rige el principio de la relatividad.
Ej.: El propietario P le alquila su coche a A pero sólo para ir por la ciudad. A celebra un
contrato de subarriendo con S. Si S saca el coche de la ciudad, P podrá reclamarle a S por
un uso contrario a lo previsto en el contrato. Aunque P no haya contratado con S y siendo
éste un tercero, podrá ser reclamado gracias a la eficacia directa que en este caso se
extiende a terceros por determinación legal. El art. 1551 CC establece que “Sin perjuicio de su
obligación para con el subarrendador, queda el subarrendatario obligado a favor del arrendador por
todos los actos que se refieran al uso y conservación de la cosa arrendada en la forma pactada entre el
arrendador y el arrendatario” y el 1552 CC que “El subarrendatario queda también obligado para
con el arrendador por el importe del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al
tiempo del requerimiento, considerando no hechos los pagos adelantados, a no haberlos verificado con
arreglo a la costumbre”.
La idea de la eficacia indirecta y el principio de la oponibilidad viene a referirse a que los

derechos derivados del contrato pueden oponerse y generar consecuencias para terceras
personas. Veámoslo con dos ejemplos:
Ej1: El artículo 1218 CC sobre el documento notarial dice así: “Los documentos públicos hacen prueba,
aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra
los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.”
Si A tiene con B un contrato en documento notarial, podrán hacerlo valer/oponer frente a terceros.
Además si A tiene muchas deudas y sus acreedores (incluyendo B) le reclaman, B tendrá derecho a
cobrar antes (si el criterio de preferencia fuera la antigüedad, como aún lo es en el art. 1929.2 CC)
porque mantiene con el deudor un contrato en documento notarial. Este contrato que es oponible
frente a terceros (los otros acreedores de A) puede incluso perjudicarles.
141
Ej2: El artículo 14 de la Ley de Competencia desleal sobre la inducción del incumplimiento:
1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los
deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un
tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por
objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de
circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras
análogas.
La empresa B tiene un contrato con C que contiene una cláusula de exclusividad y un

pacto de no competencia. Resulta que la empresa A, que es un tercero, induce a C
para que deje a B y trabaje para ella. Los derechos derivados del contrato de B con C
sí pueden ser lesionados por un tercero, como es el caso. Si los terceros inducen a las
partes de un contrato a incumplirlo o perjudican a la contraparte, esto da lugar a
consecuencias indemnizatorias. En el ejemplo B podría reclamar tanto a A como a C
una indemnización por daños y perjuicios.
1.2. El contrato en favor de tercero
Es un contrato en el que se establece que el derecho a recibir la prestación no corresponde a

ninguna de las partes contratantes, sino a un tercero. Un ejemplo claro es un seguro de vida
en el que la compañía (promitente) tiene un contrato con el asegurado (estipulante) cuya
prestación irá a parar a un tercero (beneficiario), pues el estipulante habrá fallecido por
definición, cuando surja el deber de realizar la prestación. Las partes en un contrato a favor
de terceros son:
• Promitente: es el que realizará la prestación al tercero.

• Estipulante: es el que decide que la prestación irá a un tercero.
• Beneficiario: el tercero que recibe la prestación. Éste no hace falta que esté
determinado a la hora de contratar ya que puede dejarse al arbitrio de
circunstancias futuras o puede elegirlo el estipulante más tarde. Mientras que el
tercero no acepte la designación como beneficiario, el estipulante podrá
cambiarla: art. 1257 CC. En algunos casos, como el del seguro de vida, la
designación podrá modificarse incluso después. En caso de que la rechace, la
prestación irá al estipulante o al nuevo beneficiario que éste haya elegido.
Relaciones entre las partes:
o Entre estipulante y promitente: el estipulante, al contratar con el promitente, adquiere el

derecho a que éste realice la prestación en favor del beneficiario. El estipulante no
puede exigir al promitente que cumpla frente a él la prestación, pero sí que la ejecute en
pro del beneficiario. Si el promitente no cumple, el estipulante puede exigir la
resolución del contrato, con indemnización de los daños y perjuicios –propios- que el
promitente pueda haber padecido por el incumplimiento, ya que se le está privando del
beneficio al tercero.
142
o Entre beneficiario y promitente: se trata de una relación entre acreedor y deudor ordinaria.
El beneficiario podrá pedir el cumplimiento, así como la indemnización de daños y
perjuicios en caso de que el beneficiario no cumpla.
o Entre beneficiario y estipulante: se establece un vínculo en relación con el crédito frente al
promitente porque ambos podrán ejercitar actos frente al promitente. Si el estipulante
se quedara con parte o con la totalidad de la prestación que el promitente ha realizado,
tanto éste como el beneficiario podrían exigir la restitución.
1.3. La acción directa de tercero
La relatividad de la eficacia obligacional del contrato se excepciona en los casos en que el

no contratante dispone en su favor de efectos obligacionales diversos.
Tres casos típicos:
1. El contrato de arrendamiento en caso de subarriendo: se encuentra en los artículos

1551 y 1552 CC.
Art. 1551: Sin perjuicio de su obligación para con el subarrendador, queda el

subarrendatario obligado a favor del arrendador por todos los actos que se refieran al uso y
conservación de la cosa arrendada en la forma pactada entre el arrendador y el arrendatario.
Art. 1552: El subarrendatario queda también obligado para con el arrendador por el importe
del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al tiempo del requerimiento,
considerando no hechos los pagos adelantados, a no haberlos verificado con arreglo a la
costumbre.
Arrendador Arrendatario/Subarrendador
1
2
Subarrendatario
El arrendador puede dirigirse al subarrendatario y exigirle las condiciones de uso del

contrato. Incluso el arrendador podría exigirle directamente renta al subarrendatario.
Pero en ese caso el subarrendador no debe pagarle más de lo que debe al arrendatario y
el arrendador no puede exigir más de lo que a él le deben (el arrendatario).
2. El contrato de obra: se encuentra en el artículo 1597 CC: “Los que ponen su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño
de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.
143
Comitente Contratista
1
2
Subcontratista
El comitente es el dueño de la obra y el contratista que es el que la realiza, contrata a su

vez a un subcontratista (lampistas, electricistas…). La acción directa también faculta al
subcontratista para exigirle al comitente, aunque ambos no sean partes de un mismo
contrato. El subcontratista no puede exigir más de lo que a él le deben (el contratista) y
a su vez el comitente no debe pagar más de lo que él debe al contratista.
3. Garantías en la Venta de Bienes de Consumo: el artículo 124 del Real Decreto

Legislativo 1/2007 establece la acción directa de este modo: “Cuando al consumidor y
usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al
vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato podrá reclamar
directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del
producto”.
Con carácter general, responderá el productor por la falta de conformidad cuando ésta
se refiera al origen, identidad o idoneidad de los bienes de consumo, de acuerdo con su
naturaleza y finalidad, y con las normas que los regulan.
Fabricante vende Mayorista
Distribuidor
Minorista
Consumidor
La ley prevé una serie de derechos del consumidor frente a su vendedor derivados de
la falta de conformidad del bien con el contrato. Concretamente, se prevé la posibilidad
de que el consumidor se dirija directamente al fabricante o productor, que no es parte
del contrato. Con carácter general, el productor responde directamente de la falta de
conformidad si se trata de la inadecuación del producto a su finalidad. Estos derechos
144
de reclamación duran dos años, lo que equivale al periodo de duración de la garantía

legal. Aunque es posible que el fabricante la aumente, no la puede disminuir. Si la
aumenta, pasa a ser una garantía comercial ya que la legal es de dos años.
1.4. El contrato por persona que se designará
Es una figura con similitudes relevantes con el contrato en favor de tercero. Es un contrato
en el que se concede a una de las partes, o a ambas, la facultad de designar quién ocupará
el lugar del contratante después de celebrarlo, quedando quien lo designe fuera del mismo.
Esta facultad de designación de nuevo contratante puede atribuirse a una o las dos partes.
Primera situación: Después de celebrar el contrato…
A B A C
(B desaparece del contrato)
C
(B designa a C)
La subrogación del designado en la posición del designante producirá efectos desde el

comienzo de la relación contractual. Se crea la ficción de que B nunca ha participado en el
contrato y C ha sido parte en éste desde la misma celebración.
145
TEMA 14. LA REPRESENTACIÓN
1.1. Doctrina general de la representación en el derecho privado. Modalidades de

representación
La representación se refiere al fenómeno de la actuación jurídica en nombre de otro: se

celebra un negocio jurídico, típicamente un contrato, por medio de una persona
(representante o apoderado) que actúa en nombre de otra (representado, poderdante o
dominus) de manera que, si bien psicológica y materialmente celebrado por el
representante, los efectos se producen de modo directo e inmediato en el representado.
Jurídicamente, es como si el contrato o acto jurídico lo hubiera realizado el propio
representado.
Requisito esencial de la representación:
a) Existencia de un poder previo de representación o,

b) Si no existe ese poder previo, es necesaria la posterior ratificación por el
dominus de lo hecho por el representante.
Modalidades de representación:
1. La representación legal: ciertas personas, por determinación de la ley actúan como

representantes de otras, a quienes se juzga que no se hallan en condiciones de
actuar por sí mismas en el terreno jurídico. Pero sin que esa actuación sea
consecuencia de la voluntad del representado sino que es consecuencia de la
necesidad de proteger sus intereses debido a su situación personal: nos referimos a
menores o incapacitados. Es un instrumento para proteger a personas que no están
en perfectas condiciones para actuar por sí mismas.
2. La representación voluntaria: es consecuencia de la autonomía privada, es decir, de

la voluntad del representado, que es el que elige un representante para que actúe
en su nombre. Podemos diferenciar en este grupo, dos modalidades más:
o La representación negocial: es producto del poder de representación que le

confiere el Representado al Representante como acto de otorgamiento
específico de poder (para un caso, o para muchos; singular o establemente;
para un asunto, o para todos sus intereses, esto puede variar). Nace de este
negocio voluntario por el que el primero le otorga el poder de actuación al
segundo. Es la que estudiaremos en este tema.
o La representación orgánica: la que se actúa a través de los individuos que
forman parte de órganos de representación de una persona jurídica (una
sociedad, asociación o fundación). Estos órganos son necesarios para que la
persona jurídica pueda actuar. Ej.: los administradores sociales de
lasociedad son quienes tienen, con carácter general, además de funciones
146
gestoras, la de representación. Por ejemplo, art. 128 Ley de sociedades

anónimas: La representación de la sociedad, en juicio o fuera de él
corresponde a los administradores en la forma determinada por los
estatutos.
Diferencia entre representante voluntario y nuncio o mensajero: El nuncio o mensajero es

la persona que transmite una voluntad negocial de otra persona sin ningún tipo de
variación, es decir, sin tener ningún tipo de participación en la formación de esa voluntad.
El representante, en cambio, puede establecer el contenido del contrato con terceros,
actuando, eso sí, en nombre del representado y siguiendo, en su caso, sus instrucciones o
indicaciones. Por eso en el matrimonio sí cabe el nuncio: exteriorizar la voluntad – sí
quiero- de uno de los contrayentes, pero simple expresión de una voluntad plenamente
constituida, sin que el nuncio pueda cambiar ni una coma de la voluntad contractual. No
cabe la representación porque el nuncio no puede establecer el contenido del contrato o
elegir la contraparte (escoger a la mujer con la que se casará el marido).
Diferencia entre representación voluntaria y actuación en interés y nombre propio pero

con efecto para terceros: Acción subrogatoria: el artículo 1111 del CC dice: “los acreedores,
después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les
debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que
sean inherentes a su persona”. Aceptación de la herencia por los acreedores (Art. 1001 CC: “Si
el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán estos pedir al Juez que
los autorice para aceptarla en nombre de aquél. La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en
cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún
caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas
establecidas en este Código”). Los acreedores pueden actuar en lugar de su deudor y aceptar
una herencia para poder cobrar sus deudas. Realmente los acreedores no son
representantes, sino que actúan en interés propio y en su nombre, si bien ejercitando las
acciones del deudor (cobrar la herencia) con tal de poder satisfacer su crédito impagado.
No son representantes porque no tienen poder de representación ni actúan en interés del
deudor, sino en el suyo propio y para ellos.
Diferencia entre representación voluntaria y utilización de auxiliares en la celebración o

cumplimiento de un contrato: Hay personas que colaboran con el contratante para que el
contrato se celebre de la forma más ventajosa, éstos se llaman auxiliares en la celebración
de un contrato. Pueden confundirse con representantes, pero no lo son porque no actúan
en nombre de nadie, simplemente ayudan a un contratante en la negociación y elaboración
del contenido del contrato. Son, por ejemplo, los abogados externos de una empresa a la
que prestan sus servicios de asesoramiento legal.
Diferencia entre representación voluntaria y utilización de mediadores: El mediador es el

que trata de poner de acuerdo a los contratantes para la celebración de un contrato, intenta
acercar las voluntades de ambas partes. Pero el mediador no actúa como contratante en
interés o en nombre de otra persona.
147
Diferencia entre representación voluntaria directa e indirecta: La representación directa

es aquella en la que el representante actúa abierta, conocida y públicamente en nombre del
representado y aparece al exterior como tal. En el contrato el representante (B) con un
tercero firma en nombre del representado (A). Además lo hace explícito: yo, B, firmo el
contrato en nombre de A. A la actuación pública del representante en nombre del
representado se la conoce como contemplatio domini, que consiste en declarar que los efectos
del negocio van dirigidos al dominus. La representación indirecta es aquella en la que el
representante actúa también por cuenta del representado, pero no lo hace exteriormente
como tal representante, puesto que el representado no aparece en el contrato. En el
contrato, el representante (B) firma directamente en su nombre y no hace explícito el de A
ni dice que lo representa. No se trasluce el nombre del representado.
1.2. Representación directa: aspecto interno e externo, el representante sin poder y la

extralimitación en el ejercicio del poder
Aspecto interno: es la relación entre el Representante y el Representado. Tiene dos

elementos a su vez:
1. Relación causal: es la relación entre las partes que justifica la existencia de un poder de
representación otorgado por el Representado hacia el Representante. El poder de
representación no se otorga en el vacío, sino que proviene y se sustenta en un contrato
que puede ser de muchos tipos, pero los más comunes son:
i. El contrato de mandato: en el CC, es gratuito, en principio (art. 1711 CC.

Excepción: art. 1711.2 CC: “Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el
desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de
retribuirlo”). Es el contrato por el que se obliga a una persona a realizar un encargo
a petición de otra. El mandante (representado) le pide mediante el mandato a otra
persona, que lo acepta el mandatario (representante), que realice algún acto o
gestión en su favor, y para conseguir más eficazmente el propósito le confiere,
además, su representación.
ii. El contrato de servicios: éste es oneroso (art. 1583 CC: prestación de servicios a
cambio de precio). Por ejemplo, los abogados que prestan sus servicios legales a su
cliente muchas veces reciben poderes de representación por parte de éste para
determinadas actuaciones o gestiones.
iii. El contrato de trabajo: en el que A le puede dar un poder de representación a su

trabajador o empleado B, convirtiéndose A en representado y B en representante.
iv. Relación obligacional o de crédito: si A es deudor de B, A podría otorgarle un

poder de representación a B como garantía adicional para el cobro de la deuda,
por ejemplo, autorizándole a B (incluso de forma irrevocable) a vender un objeto
de su propiedad y cobrar el precio.
148
Todos estos contratos y relaciones pueden existir –y existen- sin llevar aparejados
necesariamente un poder de representación, pero son de ordinario los que explican y
sirven de fundamento causal al otorgamiento de un poder de representación.
2. Poder o apoderamiento: se explica causalmente por uno u otro de los contratos que hemos
visto en el apartado anterior. Es un negocio jurídico unilateral (sólo una parte emite o
realiza una declaración de voluntad el representado) por el cual el representado
autoriza al representante a actuar en su interés y en su nombre. Este negocio de
apoderamiento se traduce en un título de legitimación del representante para actuar en
nombre del dominus, que se llama poder de representación.
Este negocio jurídico implica varias cuestiones:

o Es unilateral, pero como declaración de voluntad es receptícia, porque se
perfecciona cuando llega al destinatario y se dirige con frecuencia a terceros
específicos (por ejemplo, art. 1734 CC).
o El representante debe tener capacidad de obrar, así que el menor emancipado
podría también serlo, dentro del ámbito de su capacidad.
o El representado puede otorgar poder de representación de hacer un determinado
acto sólo si él mismo tiene capacidad para realizarlo por sí mismo. No cabe
autorizar para lo que jurídicamente no puede hacerse por uno mismo.
Diferentes clases de poder de representación
• En relación con los bienes y negocios (artículo 1712 CC)

- Poder general: comprende todos los negocios e intereses del representado.
- Poder especial: comprende uno o más negocios determinados.
• En relación con las facultades del representante (artículo 1713 CC)

- Poder concedido en términos generales: no comprende más que los actos de
administración. Cuando el contrato que otorga el poder no menciona los actos
concretos sino que habla en general de intereses o asuntos, debemos pensar que
se trata de este caso. Ej.: confiero representación a B para que me represente en
mis asuntos en España, por ejemplo. El poder comprendería tan sólo facultades
de gestión y administración y no actos dispositivos (venta, hipoteca, aportación a
sociedad, etc.).
- Poder con facultades expresas o poder expreso: se determinan los actos o
facultades que el representado puede realizar con efectos para el representado.
Hay actos que exigen concesión expresa de facultades, no se pueden presumir
como en el anterior caso. El 1713 CC dice así: “Para transigir, enajenar, hipotecar o
ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso”. Todos
estos son negocios dispositivos. En sentido similar, para actos procesales, el art.
25.2 LEC dice que: “Será necesario poder especial: 1. Para la renuncia, la transacción, el
desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que
puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia
sobrevenida de objeto. 2. Para ejercitar las facultades que el poderdante hubiera excluido
149
del poder general, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. 3. En todos los demás
casos en que así lo exijan las leyes”.
Forma del poder de representación: Si adaptamos el artículo 1710 CC que habla del
mandato al poder de representación tendríamos que “El poder de representación puede ser
expreso o tácito. El expreso puede darse por documento público o privado y aun de palabra. La
aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del
representante”. En resumen:
• El poder de representación puede ser expreso: consecuencia de la declaración de

voluntad del representado. La forma es libre: documento privado o público, incluso
verbal.
• El poder de representación puede ser tácito: mediante hechos concluyentes que
indican que existe tal poder. Por ejemplo: dejarle las llaves al representante para
que enseñe el piso. Esto conduce a pensar que el representado le ha concedido el
poder.
En algunos casos hay exigencia de forma:
• Según la LEC en el ámbito procesal, el poder para pleitos se exige que se haga en
documento notarial o por comparecencia ante el secretario judicial (art. 24 LEC: “El
poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por
notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de
conocer del asunto”).
• Como forma ad probationem, según el art. 1280 apartado 5 CC, deberán constar en
documento público: “El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los
especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro
que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de
perjudicar a tercero”.
Aspecto externo: es la relación entre el representante y los terceros. A estos contratos los
llamamos contratos representativos, que deben sujetarse, en cuanto a la actuación en ellos
del representante, a lo que le haya marcado el representado en sus órdenes, instrucciones o
indicaciones. Éste puede intervenir en la formación de la declaración de voluntad que el
representante expresará al contratar, mediante instrucciones, recomendaciones o
restricciones de actuación.
En cuanto a la actuación del representante, veremos dentro del aspecto externo dos tipos de
situaciones:
El representante sin poder: dos modalidades:
a) Inexistencia de poder: no hay poder, por lo que hablamos de falso representante. La

consecuencia es la regla general del 1259 CC: “Ninguno puede contratar a nombre de otro
sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato
150
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo,
a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra
parte contratante”.
El contrato producirá efectos y será válido sólo si y a partir del momento en el que el
representado lo ratifique. La ratificación puede ser tácita o expresa. El representado,
una vez ratifica el contrato, es responsable frente al tercero. Sin ratificación, por el
contrario, el contrato celebrado por el falso representante no produce efectos ni es
válido, aunque pueda generar responsabilidad para el falso representante.
b) Insuficiencia de poder: el representante se ha excedido respecto del poder conferido,

que sí existe, aunque no comprende o faculta para el acto concretamente realizado por
el representante. Tendrá que ser ratificado por el representado para que valga. La
solución en este caso es la misma que en el anterior, es decir, lo que establece el art.
1259 CC. Igualmente aquí, si el representado ratifica el contrato, el contrato será válido
entre representado y tercero.
En algunos casos se protege al tercero que contrata con un “representante” no

facultado:
Ej1: el artículo 13.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que establece que el inquilino que
contrata con quien no es propietario pero aparece como tal en el registro de la propiedad, obtiene
un contrato que se le mantiene durante 5 años.
El representante que abusa de su poder: situaciones en las que el representante actúa en

los límites del poder pero contraviniendo las instrucciones o intereses del representado. En
estos casos, el representante será responsable frente a su dominus. ¿Esta situación como
afecta a los terceros que han contratado con el representante? Lo actuado por el
representante con abuso de poder es válido frente a terceros, sin perjuicio de las
consecuencias que se produzcan entre representado-representante: por ejemplo, aunque el
poder se hubiera dado como irrevocable, en estos casos el representante sí podría
revocarlo. Si B (representante) vende a un precio inferior del indicado por el dominus, el
tercero comprará a ese precio y se verá ajeno al deber de resarcimiento del representante,
frente al representado, cuyas instrucciones ignoró.
1.3. La representación indirecta
El representante actúa en interés y con las indicaciones de otra persona, pero de cara al
exterior parece que actúa en nombre propio. El representante al contratar no declara su
condición sino que externamente contrata en nombre propio.
Diferencia con la representación directa: Cambian los efectos del contrato en cuanto al
representado y el tercero. En principio, y como regla, los efectos del contrato se producen
por tanto entre representante y tercero únicamente.
151
El artículo 1717 del CC lo explica: “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante
no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra
el mandante.En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien
ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas
propias del mandante.Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre
mandante y mandatario”.
Ni el tercero puede reclamar al representado ni al revés. Después el representante, si

obtiene algún beneficio de la gestión en interés del dominus, deberá transmitirlo a éste.
El propio Código Civil en el art. 1717 contempla una excepción a la falta de efectos entre el
tercero y el representado: cuando se trate de cosas propias del representado. En ese caso sí
estarán vinculados ambos sujetos. Si hacemos una interpretación extensiva de la expresión
“cosas propias”, podremos extender este vínculo también:
• Cuando el representante compre algo con dinero propiedad del representado (ya que lo
que compra será propiedad del representado).
• Podemos seguir y añadir además no sólo las cosas propias, sino también los asuntos,
negocios, empresas… es decir, cosas de exclusivo interés del representado. Aunque el
representante no lo diga, el asunto es propio del representado que se da la relación
representado-tercero. Esta segunda extensión no parece procedente, pues supondría en
la práctica eliminar la diferencia entre representación directa e indirecta.
1.4. La sustitución en la representación
Son situaciones en las que el representante acude a otra persona en el desarrollo de su

actuación representativa:
1. Sustitución por transmisión del poder o de la representación: el representante

deja de serlo y designa a otro en su lugar quedando el primero fuera de la relación
de poder.
2. La sustitución sin transmisión o por representación: el representante se da a sí

mismo un representante pero no se aparta de la relación de representación.
Digamos que A es el representado y B el representante, que nombra a C para que le
represente. Por lo tanto C será el representante del representante, B, e
indirectamente de A.
3. Delegación o subapoderamiento del poder: el representante en este caso delega

algunas facultades de su poder a otra persona. Sería como un subapoderamiento
(un nuevo poder derivado del anterior). Si el representante B podía hacer “x”, “y” y
“z” representando a A, lo que hace es delegar el poder en relación con la función
“z” a otra persona.
152
4. Nuevo apoderamiento: el representante designa un nuevo representante para el

representado con carácter general, incluso para facultades que él no tiene
autorizadas expresamente.
Entonces:
• Si el representante con autorización para nombrar sustituto elige a un insolvente o
incapaz para la tarea, responde de él.
• Si el representado no autoriza (ni autoriza, ni prohíbe) la sustitución y el
representante escoge a un sustituto, responderá de él.
• Si el representado prohíbe la sustitución, lo hecho por el sustituto será nulo.
¿Cuándo es necesario el consentimiento expreso del representado para poder buscar un

sustituto? En el nuevo apoderamiento (caso 4). En los demás, salvo que se prohíba
expresa o implícitamente, será posible.
Hablamos de acción directa cuando puede reclamar el representado directamente

frente al designado por el representante (art. 1722 CC)
• Cuando el representado no le da facultades (ni autoriza ni prohíbe) al
representante para nombrar un sustituto y éste nombra a uno igualmente.
• Cuando el representado autoriza al representante a la sustitución y éste nombra a
uno insolvente o incapaz.
• Cuando el representado autoriza la sustitución, también podrá el representado
reclamar frente al sustituto directamente.
La responsabilidad de los apoderados, si son varios, y también si la pluralidad es

producto de una sustitución, es mancomunada (art. 1723 CC), como regla general.
1.5. Extinción del poder de representación
Al no haber normas en el Código Civil sobre el apoderamiento, tenemos que recurrir a las
del mandato. El artículo 1732 del CC sintetiza todas las causas de extinción:
El poder de representación se acaba:

1.º Por su revocación, por parte del mandante.
2.º Por renuncia del mandatario o incapacitación del mismo.
3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del
mandatario.
El poder se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que
en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el apoderamiento se hubiera dado para el
caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos,
el poder de representación podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el
organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
153
También, hay que añadir, por la extinción de la relación que justifica la existencia del poder
de representación (si se acaba el contrato se trabajo, el mandato, el contrato de servicios o la
misma relación obligacional), se da fin a éste.
La revocación: Es la causa más importante de extinción del poder de representación. Como

declaración de voluntad de cese del apoderamiento, es una declaración recepticia, debe
dirigirse al representante y a los terceros para tener efecto. El representado, sin necesidad
de causa justificada, puede retirarle la autorización al representante de que actúa en su
nombre (art. 1733 CC). Esto se debe a que el poder o la autorización son ad libitum o ad
nutum, que significa que se pueden retirar en cualquier momento.
La revocación del poder es igualmente un negocio unilateral, porque procede en exclusiva

del representado, y de carácter recepticio, porque se perfecciona cuando llega al
destinatario.
Hay una carga o condición general de eficacia que corre a cargo del representado, y es la de
comunicar a los terceros y al representante la revocación. Y es que la revocación no afecta a
los terceros que hayan contratado con el representante hasta que no se les comunique (art.
1734 CC). Los terceros que contratan con éste, aun después de la extinción del poder
pueden entender que siguen vinculados con el representado si ignoraban la revocación.
Los contratos hechos por el representante que no sabía nada de la revocación, son válidos y
surten efectos frente a terceros (art. 1738 CC).
La revocación puede ser tácita, por ejemplo al nombrar un nuevo representante para el
mismo negocio que se encargó al anterior, o por la decisión de extinguir la relación causal
subyacente entre representante y representado. También a esta revocación tácita, por
descontado, se le aplican las previsiones de comunicación al representante y a los terceros
para contratar con los cuales se otorgó el poder.
1.6. El autocontrato
Es el supuesto en el que el representante contrata consigo mismo. Por ejemplo, como

vendedor no actúa en su nombre, sino en el del representado y como comprador actúa en
nombre propio.
El autocontrato suscita una clara situación de conflicto de intereses porque como

representante debe hacer prevalecer el interés del representado en el contrato con el
tercero, pero si el tercero es él, hará prevalecer su interés por encima del del dominus. El
artículo 1459 del Código Civil prohíbe la contratación en caso de conflicto de intereses:
“No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por
persona alguna intermedia:
1. Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén
bajo su guarda o protección.
2. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.
154
3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.

4. Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los
establecimientos también públicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta
disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta.
5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y
Juzgados y Oficiales de justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el
Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones,
extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.
Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos,
o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean.
La prohibición contenida en este número 5. comprenderá a los Abogados y Procuradores
respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su
profesión y oficio.”
¿Puede salvarse esa prohibición de autocontractación? Sí, en dos casos:
• Cuando el propio representado lo autoriza porque confía en la buena fe del

representante y cree que no habrá conflicto de intereses. La autorización puede ser
anterior o posterior al negocio jurídico representativo, y puede ser igualmente expresa
o tácita.
• En situaciones donde no se da el conflicto de intereses porque las condiciones del

contrato vienen determinadas por factores fuera del control del representante (por
ejemplo, el precio por las instrucciones del representado, por lo que materialmente el
representante no puede influir sobre su contenido).
La cuestión del conflicto de interés resulta de especial interés y relevancia en el ámbito de

la representación orgánica: art. 127 ter LSA, por ejemplo, que especifica los deberes de
lealtad de los administradores de sociedades anónimas.
“Artículo 127 ter. Deberes de lealtad.

1. Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de
administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas
a ellos vinculadas.
2. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas,
inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido
conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido
ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya
desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador.
3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de
conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de
conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se
refiera.
En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de
la sociedad serán objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo.
4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una
sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto
social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta
155
propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el
objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria.
5. A efectos del presente artículo, tendrán la consideración de personas vinculadas a los
administradores:
1. El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del
administrador.
3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del
administrador.
4. Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se
encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las
siguientes:
1. Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de
las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores.
2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con
poderes generales del administrador persona jurídica.
3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como éste se define en el
artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios.
4. Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan
la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo
que se establece en el párrafo anterior”.
156
TEMA 15. LA INEFICACIA DEL CONTRATO
Los efectos de un contrato dependen, dado su carácter de expresión de la autonomía

privada, de la propia voluntad de las partes manifestada en el contrato. De esta forma, los
contratantes pueden hacer decaer, cesar o desaparecer los efectos del contrato dependiendo
de sucesos, circunstancias o hechos que se determinan en el propio contrato. Además de
ello, la ley regula también con carácter general la eficacia y la ineficacia de los actos
realizados como contratos o de los que se pretenden que valgan como tales. Ineficacia es el
término general que se emplea para referirse a que un contrato no va a producir efectos.
Esta falta de producción de efectos puede proceder de causas muy distintas y se traduce en
varias modalidades de ineficacia:
1. La invalidez: hace referencia a la ineficacia genética, pues el contrato en su origen ya

presenta alguna anomalía. Puede ser:
o Absoluta: entonces se habla de nulidad en sentido estricto. El ordenamiento
jurídico niega radicalmente al contrato la posibilidad de producir efectos por la
gravedad y trascendencia de los defectos en sus elementos esenciales o por
contrariar la determinación de una ley imperativa en cuanto a conductas o
estados del mundo.
o Relativa: se habla de anulabilidad y se da cuando hay defectos o anomalías en
algún elemento del contrato de los que son necesarios para su eficacia, pero que
no aconsejan desconocer por entero y radicalmente los efectos del contrato.
2. La resolución: se estudia sustancialmente en Derecho Civil II. Es la privación de

efectos del contrato que se le concede a uno de los contratantes como remedio
frente al incumplimiento del otro. Es un mecanismo de defensa ante el
incumplimiento de la otra parte.
3. La rescisión: hace referencia a la calificación de un contrato como ineficaz a pesar de

que sea válido, para evitar un perjuicio a un contratante u otra persona. Por tanto,
es importante recordar que sólo se rescinden contratos válidos. Ni hay vicios ni al
contrato le falta ningún elemento esencial.
4. La denuncia: es la extinción hacia el futuro de contratos de duración indefinida.
5. El desistimiento: es la pérdida de eficacia (no sólo con efecto hacia el futuro, sino
desde el inicio) de un contrato por la voluntad unilateral de uno de los contratantes.
1.1. La invalidez: la nulidad y la anulabilidad
La nulidad implica una invalidez total e insubsanable ya que al contrato le falta uno de los
elementos esenciales (objeto, causa, consentimiento o forma esencial o solemne) o suponen
una vulneración de la ley imperativa.
157
La anulabilidad consiste en una anomalía en la formación del contrato, de forma que si una
de las partes la hace valer, hará que éste se considere inválido. Es el contratante al que
afectaba negativamente la anomalía el que decide si el contrato producirá efectos o no,
decidiendo si hace valer la causa de anulabilidad.
La nulidad: Es una forma de invalidez que opera de pleno derecho, es decir, que no
necesita ser solicitada o exigida por nadie ya que es el contrato el que por sí sólo es incapaz
de producir efectos. Aunque sí es cierto que a veces el contrato puede haber creado una
apariencia de validez, como por ejemplo un contrato con objeto ilícito (contratos de
blanqueo de capital en Marbella, un contrato simulado), lo que exigirá destruir esa
apariencia de validez.
La nulidad radical determina la invalidez definitiva del contrato, que no es subsanable ni

susceptible de confirmación. No es susceptible de ésta porque el contrato es de todas
maneras ineficaz, es imposible subsanar los posibles defectos. Los únicos contratos
confirmables son los que reúnen los requisitos expresados en el artículo 1261 CC (que son:
el consentimiento de los contratantes, el objeto y la causa de la obligación que surja del
contrato).
Pero sí hay dos excepciones, dos posibilidades extraordinarias de eludir la falta total de
efectos en un contrato nulo:
1. La convalidación de los actos sin poder o sin poder de disposición: Esta posibilidad se da en
algunos contratos que serían nulos como, por ejemplo, en la representación sin poder.
El artículo 1259 CC establece la ratificación del representado como un modo de
convalidación de la nulidad de lo hecho por el representante sin poder: “El contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a
no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra
parte contratante”.
Otro ejemplo de contratos donde cabe una convalidación semejante es en los casos de
falta de poder de disposición. Imaginemos que una finca es propiedad de 4 personas,
siendo éstos copropietarios, y uno de ellos vende la totalidad a un tercero. Este contrato
es ineficaz porque el vendedor no tenía el poder de disposición sobre toda la finca, sino
que sólo podría haber vendido su parte. Este contrato es convalidable si después los
otros tres copropietarios ratifican esa compraventa, convirtiéndola en plenamente
eficaz. Sin embargo, aquí se podría acaso entender que el contrato sin poder de
disposición no era nulo radicalmente, y que por tanto no se estaría ante un verdadero
caso de convalidación de la nulidad contractual.
2. La conversión: es la posibilidad de que el contrato, aunque nulo, se convierta en otro si

reúne los requisitos de ese contrato diferente. El artículo 715 del CC recoge directa y
explícitamente un ejemplo (en relación con el testamento, no con un contrato): “Es nulo
el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas
en esta sección; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y perjuicios que
158
sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia

inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y
firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento”. Vemos
como un testamento cerrado puede ser válido si se convierte en uno ológrafo.
Un ejemplo de conversión en el contrato podría ser la transmisión de servidumbre con

independencia del predio dominante (prohibida por el art. 534 CC y el art. 566-4-1
CCCat), que se convertirá en cesión de los rendimientos de la explotación de la
servidumbre. O un contrato que atribuye un derecho de superficie y que no se celebra
en escritura pública (art. 35.2 Ley 8/2007, de suelo; art. 564-3.2 CCCat), que puede
convertirse en un arrendamiento de lo edificado.
La acción de nulidad: es una acción declarativa, porque no innova ni constituye una nueva
situación jurídica sino que pone de manifiesto algo que ya era así desde un principio: que el
contrato era ineficaz desde el día de su celebración. Además es una acción imprescriptible,
ya que no hay plazo para ejercitarla.
¿Quién puede ejercer la acción declarativa de nulidad? (legitimación activa)

- Cualquiera que tenga interés en anular el contrato, tanto los propios contratantes como
terceros. La excepción viene dada por los supuestos de nulidad que están concebidos en
interés exclusivo de un solo contratante, en cuyo caso sólo este, y no el otro, podrá
obtener la declaración de nulidad y beneficiarse de las consecuencias de ésta. Por
ejemplo, la nulidad por falta de forma del art. 7.1 Ley 7/1995, de crédito al consumo, o
la nulidad calificada expresamente como de pleno derecho por el incumplimiento de
los requisitos legales en la Ley 15/1998, de aprovechamiento por turno de bienes
inmuebles (multipropiedad), que se prevén únicamente en beneficio del consumidor, y
no podrán ser utilizados por la empresa, que es quien ha determinado la nulidad.
- Incluso los tribunales pueden apreciarla de oficio, sin que nadie se lo pida.
¿Contra quién se ejerce la acción declarativa de nulidad? (legitimación pasiva)

- Si la ejercita un tercero, contra todos los contratantes y los que hayan recibido algún
derecho procedente del contrato (causahabientes).
- Si la ejercita uno de los contratantes, se dirige contra el otro.
Consecuencias de la nulidad:
a) Efectos retroactivos: falta total de efectos del contrato, como si éste no hubiera existido.
b) Acción de restitución: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye la
apariencia mediante la restitución al momento anterior a la celebración de éste (art.
1303 CC). Así que los contratantes deben devolverse recíprocamente las cosas objeto del
contrato, dándose lugar a obligaciones recíprocas de restitución (art. 1308 CC). Hay una
serie de limitaciones a la acción de restitución en casos de nulidad por deficiencias
relativas a la causa:
- La nulidad por causa ilícita que constituye delito o falta: el 1305 del CC hace
referencia a ello: “Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato,
159
si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción
entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o
instrumentos del delito o falta.
Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los
contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a
cumplir lo que hubiera prometido”.
- La nulidad por causa torpe: el artículo 1306 del CC habla de ello: “Si el hecho en que
consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:
1. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que
hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese
ofrecido.
2. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a
virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que
fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir
lo que hubiera ofrecido”.
Casos de nulidad:
1. Artículo 1261 CC: cuando falta un elemento esencial del contrato:

o Consentimiento: si por ejemplo la declaración no se ha hecho en serio.
o Objeto: si éste es ilícito, indeterminable o imposible.
o Causa: si no la hay o si es ilícita.
2. Casos de incumplimiento de exigencia de forma: si el contrato exige una determinada

forma (forma ad solemnitatem) y ésta no se cumple, como por ejemplo las
capitulaciones matrimoniales o las hipotecas no constituidas en escritura pública.
Según algunos, también los supuestos del 6.3 CC: “Los actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca
un efecto distinto para el caso de contravención”. Es decir, los contratos contrarios a las
normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho a no ser que la ley
haya establecido consecuencias diferentes.
3. Casos de falta de poder de representación o disposición: casos en los que el que carece de
poder de representación o disposición contrata con un tercero sin la posterior
convalidación por parte del representado en el primer caso, o de los copropietarios
en el segundo.
La anulabilidad: Invalidez que se establece en beneficio de alguna de las partes y, como

excepción, de algún tercero. Esta invalidez proviene sustancialmente o de la incapacidad
de contratar o de los vicios de voluntad: error, dolo, violencia e intimidación. Los que los
sufren pueden o bien anular, o bien confirmar el contrato, pero hasta que éste no se anula,
sigue produciendo efectos.
160
Acción de anulabilidad: Es una acción constitutiva, porque sí constituye una nueva

situación jurídica: el contrato pasa de ser eficaz a no serlo. Es la sentencia la que destruirá la
eficacia del contrato.
¿Quién puede ejercer la acción de anulabilidad? (legitimación activa)
- Al ser una acción protectora de la parte que padecía la incapacidad o que ha sufrido el
vicio en la formación de su voluntad, sólo podrá ejercitarla aquél en cuyo favor se haya
previsto la acción en cuestión. Es decir, el que haya sufrido el vicio o el representante
del incapaz para contratar o este mismo, cuando la recupere.
- También padres o tutores del menor o incapacitado y, excepcionalmente, otras
personas con interés directo en que la anulabilidad se determine por tener interés
inmediato en el contrato, como, por ejemplo, los fiadores.
- ¿En qué casos un tercero puede ejercitar la acción? En el ámbito del régimen
matrimonial. El 1322 CC dice: “cuando la ley requiera para un acto de administración o
disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los
realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser
anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido”. Un ejemplo de
acto en el que la ley requiere el consentimiento de ambos es el del artículo 1320 CC:
“Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges,
se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”, por
ejemplo, para vender el domicilio conyugal. El régimen es similar en el art. 9 CF, donde
se prevé expresamente la anulabilidad ejercitable durante 4 años desde el conocimiento
o la inscripción de la venta de la vivienda familiar.
Plazo de caducidad: La acción de anulabilidad debe ejercitarse en un plazo de caducidad ya

que se trata de un derecho potestativo, es decir, que produce un cambio en la situación
jurídica de los contratantes. El plazo de caducidad general es el de 4 años. El momento de
inicio del cómputo varía en función de la causa de anulabilidad y el 1301 del Código Civil lo
detalla (el CC no diferencia entre nulidad y anulabilidad así que en este caso cuando dice
“nulidad”, se está refiriendo a “anulabilidad”):
La acción de nulidad durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

o En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado.
o En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
o Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o
incapacitados, desde que salieren de tutela.
o Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los
cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario,
desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que
antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.
o En Cataluña, en caso de disposición inconsentida de la vivienda, desde el
conocimiento o desde la inscripción de la transmisión.
161
La confirmación: La acción de anulabilidad queda extinguida si el contrato ha sido

confirmado por aquél que puede reclamarla. El contrato entonces deviene válido y eficaz
de modo definitivo (art. 1309 CC).
Es obvio que el que ha sufrido el vicio de voluntad ha de poseer la facultad de sanar el

negocio, si le conviene, para purgar los vicios de los que padezca. La anulabilidad es
sanción que trata de proteger a aquella parte que es árbitro de decidir si le conviene o no el
contrato. Lo que hace la confirmación es declarar que quiere verdaderamente el negocio
defectuoso, como si no hubiese tenido nunca los vicios. La confirmación, de hecho, tiene
como efecto la renuncia a la acción de anulabilidad, una declaración de voluntad unilateral
ya que ni siquiera necesita el consentimiento de la otra parte para ejercitarse (art. 1312 CC).
Puede ser tácita o expresa (art. 1311 CC).
Podríamos decir que tiene una eficacia retroactiva porque purifica todos los vicios del
negocio desde el momento de su celebración, como si nunca hubieran existido.
Consecuencias de la anulabilidad:
a) Efectos retroactivos de la anulación: hasta el momento de la celebración del contrato.
b) Acción de restitución: en caso de que el contrato hubiera producido efectos, se destruye
la apariencia mediante la restitución al momento anterior a la celebración de éste. Así
que los contratantes deben devolverse recíprocamente las cosas objeto del contrato.
Sólo en el caso del 1304 CC no hay que restituir: “cuando la nulidad proceda de la
incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se
enriqueció con la cosa o precio que recibiera”.
Pero no sólo con la confirmación se extingue la posibilidad de ejecutar la acción de

anulabilidad. Si el que sufre el vicio de voluntad pierde por propia culpa (es decir, no se
incluye el caso fortuito) o por su voluntad aquello que recibió en virtud de un contrato
anulable, pierde también la acción de anulabilidad (art. 1314 CC). Si la pérdida es fortuita,
no se pierde la acción ya que el contratante podrá anular el contrato devolviendo el valor
del objeto perdido (art. 1307 CC).
STS, 1ª, 25.4.2007 (RJ 2007\2320): imposibilidad de cumplimiento del contrato de compraventa
de fincas por parte de los vendedores. El tribunal condena a restituir a los compradores el valor
actual de las cantidades entregadas a cuenta del precio.
La pérdida a la que nos referimos en el caso de menores de edad o incapacitados debe

darse (y por dolo o culpa grave) una vez alcancen la mayoría de edad o pierdan la
incapacidad para que también tenga ese efecto de pérdida de la acción (art. 1314.2 CC).
1.2. La rescisión del contrato
Es un remedio a la reparación de un perjuicio económico que el contrato causa a

determinadas personas. La rescisión sólo cabe en los contratos válidos, a fin de evitar
162
consecuencias negativas para uno de los contratantes o un tercero. La rescisión no se

presume, sólo se puede dar en los casos contemplados por la ley. Es, pues, un remedio
tasado (art. 1290 CC) y subsidiario (art. 1294 CC).
Casos en los que se da la rescisión:
1. Lesión a uno de los contratantes: cuando uno de los contratantes sufre un perjuicio
económico.
Ej1: en derecho catalán y navarro existe la rescisión por lesión ultra dimidium en la
compraventa de bienes inmuebles (en Navarra, también para los muebles). Si el precio
de la compraventa es menos de la mitad del precio justo, el vendedor puede rescindir el
contrato y recibir el bien inmueble vendido (restitución).
• Art. 321 Compilació de dret civil de Catalunya: contratos de compraventa,

permuta y otros onerosos sobre bienes inmuebles. Se excluye en la compraventa
en subasta o de bienes litigiosos, o en contratos con componente aleatorio.
“Els contractes de compra-venda, permuta i altres de caràcter onerós, relatius a béns

immobles, en què l'alienant hagi sofert lesió en més de la meitat del preu just, seran
rescindibles a instància seva, baldament en el contracte concorrin tots els requisits
necessaris per a la seva validesa. Aquesta acció rescissòria no serà procedent en les
compra-vendes o alienacions fetes mitjançant subhasta pública, ni en aquells contractes
en els quals el preu o contraprestació hagi estat decisivament determinat pel caràcter
aleatori o litigiós del que s'adquireix o pel desig de liberalitat de l'alienant. En les vendes
a carta de gràcia o amb pacte de retrovenda no es podrà exercitar la dita acció rescissòria
fins que s'hagi extingit o hagi caducat el dret de redimir, lluir, quitar o recuperar.”
• Art. 322 Compilació de dret civil de Catalunya: la acción rescisoria dura 4 años
y no es renunciable con carácter previo, salvo en Tortosa.
“L'acció rescissòria a què es refereix l'article anterior és de mena personal, transmissible

als hereus, i caduca al cap de quatre anys de la data del contracte. Solament serà
renunciable després de celebrat el contracte lesiu, llevat a Tortosa i el seu antic territori,
on la renúncia es podrà fer en el mateix contracte”.
• Art. 323 Compilació de dret civil de Catalunya: en las ventas globales de varios
objetos, le lesión se apreciará globalmente.
“Alienades diverses coses en el mateix contracte, solament en serà procedent la rescissió

prenent-les en conjunt i per llur valor total, encara que hom especifiqui el preu o valor de
cadascuna d'elles.
Per tal d'apreciar l'existència de la lesió hom s'atindrà al preu just o sia al valor de venda
que les coses tinguessin al temps d'ésser atorgat el contracte en relació amb altres
d'iguals o d'anàlogues circumstàncies a la respectiva localitat, baldament el contracte es
consumés després.”
163
• Art. 324 Compilació de dret civil de Catalunya: aplicación del art. 1295 CC con
cambios en materia de frutos y gastos.
“Serà aplicable a la rescissió el que disposa l'article 1.295 del Codi Civil, però no hauran
d'ésser restituïts els fruits o els interessos anteriors a la reclamació judicial, i hauran
d'ésser abonades les despeses extraordinàries de conservació o refecció i les millores
útils”.
• Art. 325 Compilació de dret civil de Catalunya: el adquirente puede evitar la

rescisión complementando el precio con intereses desde la consumación del
contrato.
“El comprador o adquirent demandant podrà evitar la rescissió mitjançant el pagament

en diners al venedor o alienant del complement del preu o valor lesius, amb els
interessos, a comptar des de la consumació del contracte”.
Problemas de apreciación de la existencia de lesión:

a) Concepto de precio justo ex art. 321 no es evidente: debe entenderse como valor
común o de mercado.
b) Momento de apreciación de la lesión: el problema de la opción y el precontrato, y
si la perspectiva adecuada es la del momento de concesión de la opción o la del
de su ejercicio y celebración del contrato.
Este tipo de rescisión (la rescisión por lesión) en el Código Civil es muy limitada (art.
1293) y se restringe a los siguientes casos: (i) a favor de menores, incapaces o ausentes
en los contratos celebrados por los representantes de éstos; (ii) en la partición
hereditaria (art. 1074 CC) y, (iii) por aplicación de las reglas de esta, a la liquidación de
la sociedad civil (art. 1708 CC) y de los gananciales (art. 1410 CC).
Ej.: la lesión en la partición hereditaria, que es el reparto de la herencia entre los herederos. En
estos casos se da lesión cuando hay una diferencia de un 25% entre lo recibido por la herencia y lo
que se debería recibir. Si la diferencia es mayor a un 25% el contrato sí es rescindible. En derecho
catalán este tipo de acción recibe el nombre de rescisión por lesión de partición hereditaria y la
diferencia debe ser del 50% (art. 464-13 CCCat).
2. Protección frente a la lesión a los contratantes menores, incapaces o ausentes (art. 1291.1 y 2
CC)
3. Fraude a los derechos de terceros -acreedores fundamentalmente- (art. 1291.3 CC y 1297 CC):
un contrato válido que está teniendo como finalidad defraudar los derechos de cobro
de los acreedores es rescindible. Si B tiene muchos acreedores y tiene un piso pero se lo
vende a C con tal de que éstos no puedan cobrar, lo que sí podrán hacer es intervenir en
esa compraventa rescindiéndola (ya que es un fraude hacia el derecho de cobro de
terceros los acreedores). Los arts. 1292 y 1297 CC contienen algunas presunciones de
fraude a estos efectos.
164
4. El caso del 1391 CC dentro de la sociedad de gananciales: “Cuando el cónyuge hubiere realizado
un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en
el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será
rescindible”. Se refiere a actos en el marco de la sociedad de gananciales en los que uno
de los cónyuges actúa para defraudar los derechos del otro, donde el cónyuge
defraudador deberá restituir los lucros o provechos recibidos y, además, serán
rescindibles los contratos hechos de mala fe con un tercero, si éste era conocedor de esa
mala fe del cónyuge con el que contrató.
5. Los contratos sobre cosas litigiosas sin autorización.
El art. 1291 CC contiene la previsión general de causas de rescisión: Son rescindibles:

1. Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que
las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del
valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.
2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la
lesión a que se refiere el número anterior.
3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrarlo
que se les deba.
4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad
judicial competente.
5. Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley. Por ejemplo, la rescisión
por lesión ultradimidium allí donde se contempla (Cataluña, Navarra).
En la actualidad, la rescisión tiene una gran importancia en el ámbito del concurso: art. 71
Ley Concursal:
“Acciones de reintegración.
1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados
por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere
existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos
de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de
extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes
actos:
1. Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el concursado.
2. La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas
contraídas en sustitución de aquéllas.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado
anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o
empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el
ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de
valores e instrumentos derivados.
165
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos

del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del
concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el
artículo siguiente”.
Acción rescisoria: es una acción subsidiaria ya que sólo se puede ejercitar cuando no se
puede reparar al perjudicado de otro modo. Es constitutiva, no declarativa ya que es la
sentencia la que provoca la rescisión.
¿Quién puede ejercer la acción rescisoria? (legitimación activa)

- El perjudicado por el acto rescindible.
¿Contra quién se ejerce la acción rescisoria? (legitimación pasiva): los responsables del
perjuicio que la rescisión trata de eliminar, es decir:
- El tutor y el que haya contratado con él.
- El representante del ausente y el que haya contratado con él.
- El deudor insolvente y el que haya cooperado a su insolvencia.
- El demandado que enajena la cosa litigiosa y con el que haya contratado.
- El cónyuge defraudador y aquel con quien hubiera contratado.
Plazo de caducidad: La acción caduca a los 4 años (art. 1299 CC). Para los sujetos a tutela y
para los ausentes, los 4 años empezarán al cesar la incapacidad o la minoría de edad o
desde que haya aparecido el ausente (al reaparecer).
Efectos y límites de la acción rescisoria: El artículo 1295 del CC establece: “La rescisión obliga
a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus
intereses; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda
devolver aquello a que por su parte estuviese obligado. Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las
cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen
procedido de mala fe. En este caso podrá reclamarse la indemnización de perjuicios al causante de la
lesión”.
El efecto rescisorio es de ineficacia retroactiva que determina la restitución con interés. No

cabe, pues, la rescisión si el que la pretendía no puede restituir, por pérdida o porque los
bienes están en poder de terceros de buena fe.
Ejemplo: B es un deudor con muchos acreedores, éste hace una compraventa en fraude de acreedores
con C vendiéndole lo único que le queda: un piso. C vende el piso a D, que es de buena fe. Pues en
este caso, los acreedores no pueden rescindir el contrato de B con C, porque ahora el que tiene el piso
es un tercero que no ha procedido de mala fe. El remedio que les queda a los acreedores es reclamarle
a B la indemnización de daños y perjuicios.
1.3. La denuncia
Extinción, con efectos hacia el futuro, y por voluntad unilateral del contratante, de
contratos de duración continuada y, en especial, de duración indefinida. Los contratantes
pueden entablar, cómo y cuánto quieran, relaciones contractuales, pero no se admite la
166
vinculación perpetua, esto es, un contrato que no establezca límite alguno a la duración de
los vínculos contractuales. En los contratos de duración indefinida, para evitar la
perpetuidad, es un principio general que cualquier contratante los pueda extinguir de cara
al futuro sin eliminar la eficacia que ya haya tenido. Lo contrario sería contrario al orden
público contractual español. Por ejemplo, la sociedad civil por tiempo indefinido (arts. 1700
y 1705 CC) es válida, pero permite a los socios denunciar el contrato.
La denuncia es un acto unilateral sujeto únicamente a dos exigencias: el preaviso razonable

(que será el pactado por las partes o el razonable atendiendo a las circunstancias del
contrato y a la duración que éste haya tenido) para que el otro contratante se prepare para
el fin del contrato, y su realización conforme a las exigencias de la buena fe (art. 1705 CC).
Se plantean dos problemas fundamentales:
1. ¿La denuncia comporta obligación de indemnizar por parte del que la ejercita para
subsanar los perjuicios que le produzca la denuncia al otro contratante? Por
ejemplo, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de contrato de agencia prevé:
• Art. 28: indemnización por aprovechamiento de la clientela lograda por el
agente en caso de extinción no achacable al agente o por muerte del agente.
• Art. 29: indemnización por gastos e inversiones no amortizadas en caso de
denuncia del contrato por el empresario principal.
La jurisprudencia del TS ha admitido la aplicación analógica del art. 28 de la Ley de

contrato de agencia a otros contratos similares (distribución, concesión), siempre
que se acredite el aprovechamiento de clientela por parte del denunciante. Sin
embargo, esta indemnización puede, en estos contratos, excluirse en el contrato
mismo, lo que no cabe en la agencia, pues las indemnizaciones legales son
imperativas. Por supuesto, lo anterior presupone denuncia regular y correcta. Si la
denuncia es abusiva o de mala fe, permite la indemnización de todos los daños y
perjuicios.
2. ¿Cabe denuncia aunque el contrato sea por tiempo definido? Al menos en los
contratos que implican prestación de servicios o relación de confianza, parece que
sí se puede denunciar antes de que se acabe el contrato aunque, si no hay justa
causa, habrá en ese caso indemnizaciones de daños y perjuicios que incluirán todos
los que la parte perjudicada pueda acreditar.
1.4. El desistimiento unilateral
Ineficacia de un contrato válido que se confía excepcionalmente a la voluntad unilateral de

una de las partes. Es la ley la que da a uno de los contratantes la posibilidad de decidir que
el contrato sea ineficaz. Una vez producido el desistimiento, el contrato se considera
ineficaz desde la celebración. Son casos excepcionales, pues vendrían a alterar el principio
general de eficacia vinculante de los contratos ya perfeccionados. Por ello se limita a ciertos
167
contratos (definidos por su tipo o por sus circunstancias de celebración) entre empresas y
consumidores:
1. Arts. 68 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias: regulan el régimen general del derecho de desistimiento sin fijar
su ámbito de aplicación.
“Artículo 68. Contenido y régimen del derecho de desistimiento.

1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin
efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido
para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de
ninguna clase.
Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una
penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o
reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el
propio contrato.
3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer
término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo
dispuesto en este Título”.
El mismo texto refundido concede el derecho de desistimiento para los contratos

celebrados a distancia (art. 101), aunque con alguna excepción (art. 102), y para los
contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles (art. 110).
2. Art. 10 Ley de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles: otorga 10 días al

consumidor para desistir desde la firma del contrato.
“Artículo 10. Desistimiento y resolución del contrato.

1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados
desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del
mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día
hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.
2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo
9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse
contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los
restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se
correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres
meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto
alguno.
En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste
podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y
sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato
conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil.
Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir
dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de
este artículo.
168
Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya
hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días
siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.
3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el
domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato.
La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación
y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente
que el envío se realice antes de la expiración del plazo.
Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artículo 14.2, el desistimiento deberá hacerse
constar en acta notarial. Ésta será título hábil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a
favor del transmitente”.
3. Ley de ordenación del comercio minorista: en el art. 44 se regula la venta a distancia para
la que se prevé el derecho de desistimiento durante 7 días hábiles desde la recepción
en contratos a distancia, aunque se excluyen algunos bienes (copiables, deteriorables,
sujetos a fluctuaciones de precios, etc.).
Art. 44. Derecho de desistimiento: “1. El comprador dispondrá de un plazo mínimo de siete
días hábiles para desistir del contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos.
Será la ley del lugar donde se ha entregado el bien la que determine qué días han de tenerse
por hábiles.
2. El ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que
se acredite en cualquier forma admitida en derecho.
3. El derecho de desistimiento no puede implicar la imposición de penalidad alguna, si bien
podrá exigirse al comprador que se haga cargo del coste directo de devolución del producto al
vendedor.
No obstante lo anterior, en los supuestos en que el vendedor pueda suministrar un producto de
calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor, los costes
directos de devolución, si se ejerce el derecho de desistimiento, serán por cuenta del vendedor
que habrá debido informar de ello al consumidor.
Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por
el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.
4. A efectos del ejercicio del derecho de desistimiento, el plazo se calculará a partir del día de
recepción del bien, siempre que se haya cumplido el deber de información que impone el
artículo 47.
5. En el caso de que el vendedor no haya cumplido con tal deber de información, el comprador
podrá resolver el contrato en el plazo de tres meses a contar desde aquel en que se entregó el
bien. Si la información a que se refiere el artículo 47 se facilita durante el citado plazo de tres
meses, el período de siete días hábiles para el desistimiento empezará a correr desde ese
momento. Cuando el comprador ejerza su derecho a resolver el contrato por incumplimiento
del deber de información que incumbe al vendedor, no podrá éste exigir que aquel se haga
cargo de los gastos de devolución del producto.
6. Cuando el comprador haya ejercido el derecho de desistimiento o el de resolución conforme
a lo establecido en el presente artículo, el vendedor estará obligado a devolver las sumas
abonadas por el comprador sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá
efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en un plazo máximo de treinta días desde el
desistimiento o la resolución. Corresponde al vendedor la carga de la prueba sobre el
cumplimiento del plazo. Transcurrido el mismo sin que el comprador haya recuperado la suma
adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le
indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha
cantidad.
169
7. En caso de que el precio haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito
concedido al comprador por parte del vendedor o por parte de un tercero previo acuerdo de
éste con el vendedor, el ejercicio del derecho de desistimiento o de resolución contemplados en
este artículo implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el
comprador.
8. El transcurso del plazo del derecho de desistimiento sin ejecutarlo no será obstáculo para el
posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato cuando procedan
conforme a derecho”.
El art. 10 regula con carácter general, sin prever en qué casos se aplica, los efectos del
derecho de desistimiento.
“Artículo 10. Derecho de desistimiento.

1. Cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la
devolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al
vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su
prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar las
condiciones del producto en el momento de la entrega. Se prohíbe al vendedor
exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos
que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se
devuelva la mercancía.
2. Caso de no haberse fijado el plazo, dentro del cual el comprador podrá desistir
del contrato, aquél será de siete días”.
4. Art. 83 a) Ley de contrato de seguro: en el ámbito del contrato de seguro de vida son 30
días después de la recepción de la póliza.
“Artículo 83 a.
1. El tomador del seguro en un contrato de seguro individual de duración superior a seis meses
que haya estipulado el contrato sobre la vida propia o la de un tercero tendrá la facultad
unilateral de resolver el contrato sin indicación de los motivos y sin penalización alguna dentro
del plazo de 30 días siguientes a la fecha en la que el asegurador le entregue la póliza o
documento de cobertura provisional.
Se exceptúan de esta facultad unilateral de resolución los contratos de seguro en los que el
tomador asume el riesgo de la inversión, así como los contratos en los que la rentabilidad
garantizada esté en función de inversiones asignadas en los mismos.
2. La facultad unilateral de resolución del contrato deberá ejercitarse por el tomador mediante
comunicación dirigida al asegurador a través de un soporte duradero, disponible y accesible para
éste y que permita dejar constancia de la notificación. La referida comunicación deberá expedirse
por el tomador del seguro antes de que venza el plazo indicado en el apartado anterior.
3. A partir de la fecha en que se expida la comunicación a que se refiere el apartado anterior
cesará la cobertura del riesgo por parte del asegurador y el tomador del seguro tendrá derecho a
la devolución de la prima que hubiera pagado, salvo la parte correspondiente al período de
tiempo en que el contrato hubiera tenido vigencia. El asegurador dispondrá para ello de un plazo
de 30 días a contar desde el día que reciba la comunicación de rescisión”.
5. Art. 10 Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros

destinados a los consumidores.
170
Artículo 10. Derecho de desistimiento.

1. El consumidor dispondrá de un plazo de catorce días naturales para desistir del contrato a
distancia, sin indicación de los motivos y sin penalización alguna.
El mencionado plazo será de treinta días naturales en el caso de contratos relacionados con
seguros de vida.
El plazo para ejercer el derecho de desistimiento empezará a correr desde el día de la celebración
del contrato, salvo en relación con los seguros de vida, en cuyo caso el plazo comenzará cuando
se informe al consumidor de que el contrato ha sido celebrado. No obstante, si el consumidor no
hubiera recibido las condiciones contractuales y la información contractual indicada en el artículo
7.1, el plazo para ejercer el derecho de desistimiento comenzará a contar el día en que reciba la
citada información.
2. El derecho de desistimiento no se aplicará a los contratos relativos a:
a. servicios financieros cuyo precio dependa de fluctuaciones de los mercados financieros
que el proveedor no pueda controlar, que pudieran producirse durante el plazo en el
transcurso del cual pueda ejercerse el derecho de desistimiento, entre ellos, las
transacciones sobre:
1. operaciones de cambio de divisas,
2. instrumentos del mercado monetario,
3. valores negociables,
4. participaciones en instituciones de inversión colectiva,
5. contratos financieros de futuros, incluidos los instrumentos equivalentes que
impliquen una liquidación en efectivo,
6. contratos de futuros sobre tipos de interés,
7. contratos de permuta sobre tipos de interés, sobre divisas o los ligados a
acciones o a un índice sobre acciones, opciones destinadas a la compra o venta
de cualquiera de los instrumentos relacionados en los anteriores guiones,
incluidos los instrumentos equivalentes que impliquen una liquidación en
efectivo. Concretamente, se incluyen en esta categoría las opciones sobre
divisas y sobre tipos de interés,
8. contratos referenciados a índices, precios o tipos de interés de mercado,
9. contratos vinculados, en los que, al menos, uno de los negocios jurídicos
suponga una transacción de las mencionadas en los guiones anteriores. A los
efectos de esta Ley, se considerarán contratos vinculados aquellos negocios
jurídicos complejos resultado de la yuxtaposición de dos o más negocios
jurídicos independientes, en los que, como resultado de esa yuxtaposición, la
ejecución de uno dependa de la de todos los demás, ya sea simultánea o
sucesivamente;
b. los contratos de seguros siguientes:
1. contratos de seguro en los que el tomador asume el riesgo de la inversión, así
como los contratos en los que la rentabilidad garantizada esté en función de
inversiones asignadas a los mismos,
2. los de viaje o equipaje de una duración inferior a un mes,
3. aquéllos cuyos efectos terminen antes del plazo al que se refiere el apartado 1,
4. los que den cumplimiento a una obligación de aseguramiento del tomador,
5. los planes de previsión asegurados;
c. contratos que se hayan ejecutado en su totalidad por ambas partes a petición expresa del
consumidor antes de que éste ejerza su derecho de desistimiento, como las órdenes de
transferencia y las operaciones de gestión de cobro;
d. créditos destinados principalmente a la adquisición o conservación de derechos de
propiedad en terrenos o en inmuebles existentes o por construir, o destinados a renovar
o mejorar inmuebles;
171
e. créditos garantizados ya sea por una hipoteca sobre un bien inmueble o por un derecho
sobre un inmueble;
f. las declaraciones de consumidores hechas con la intervención de Notario, siempre y
cuando éste dé fe de que se han garantizado los derechos del consumidor contemplados
en el artículo 7;
g. los planes de pensiones.
3. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento lo habrá de comunicar al proveedor en
los términos previstos por el contrato, antes de que finalice el plazo correspondiente, por un
procedimiento que permita dejar constancia de la notificación de cualquier modo admitido en
Derecho. Se considerará que la notificación ha sido hecha dentro de plazo si se hace en un soporte
de papel o sobre otro soporte duradero, disponible y accesible al destinatario, y se envía antes de
expirar el plazo.
4. En el caso de que al contrato a distancia sobre el que se haya ejercido el derecho de
desistimiento, se le haya vinculado otro contrato a distancia de servicios financieros prestados
por el mismo proveedor o por un tercero, previo acuerdo con el proveedor, dicho contrato
adicional también quedará resuelto, sin penalización alguna.
5. Las previsiones contenidas en la presente Ley en relación con el derecho de desistimiento no
serán de aplicación a los contratos resueltos como consecuencia del ejercicio del derecho de
desistimiento reconocido en otra norma.
172

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Derecho Civil I.

Parte General del Derecho Civil Patrimonial

TEMA 1. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL

1.1. El derecho privado y el derecho civil en el marco del ordenamiento jurídico

TEORÍA DEFINICIÓN INCONVENIENTES

Según la posición Derecho Público: unos sujetos Aunque exista autoridad y

Derecho Privado: es el Derecho donde

En líneas generales, el Derecho Público está formado por:

Por su parte, integran el Derecho privado el:

El Derecho civil la consideración de “derecho privado general” y se define como la

• Es derecho privado general, pues sólo tiene en cuenta la condición de personalidad

1.2. La formación de los derechos civiles existentes

El art. 258 de la Constitución de Cádiz estableció la necesidad de codificar el Derecho

absolutista de 1814 desapareció el propósito codificador, que no reaparecería hasta 1820-23

En 1851, la Comisión General de Códigos envió al Gobierno un proyecto de Código Civil,

A partir de entonces, se aprobaron varias leyes especiales, de aplicación a todo el territorio

El Real Decreto de 2 de febrero de 1880 ordenó la incorporación de representantes forales a

La comisión elaboró un primer proyecto de Código Civil el 3 de octubre de 1888. El 24 de

El derecho civil se ha clasificado, tradicionalmente, según dos sistemas:

1.4. El derecho civil español y catalán: su interrelación

En el territorio español coexisten diferentes ordenamientos jurídicos privados. A partir de

1. El art. 2 reconoce y garantiza la autonomía de las “nacionalidades y regiones que

En este precepto se diferencian tres reglas:

1. Regla general: es la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil,

2. Regla de salvaguarda: atribuye la competencia sobre la conservación, modificación y

• Intermedia: el legislador autonómico puede regular las materias tradicionales de su

En estos supuestos, el derecho civil foral o especial es derecho común en la

En estas materias, el Derecho civil estatal es de aplicación general y directa.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Ley de 21 de julio de 1960, por la que se

El art. 9.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979 reconoció la competencia

La Ley 13/1984, de 20 de marzo, introdujo modificaciones en la Compilación de 1960 para

• Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de

• Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya

Finalmente, el art. 129 del actual Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 ha

TEMA 2: LA APLICACIÓN Y EFICACIA DE LAS NORMAS

1.1. La interpretación y la integración de las normas del derecho privado

Las leyes típicamente contienen proposiciones abstractas y generales, que no determinan

2. En función del resultado de la interpretación se diferencia tradicionalmente

• Interpretación abrogante: del resultado de la interpretación se llega a la

El art. 3 CC es instrumental, no sustantivo, es un auxilio a la eficacia de las otras normas.

Los criterios del art. 3 CC son:

• Interpretación literal o gramatical: interpretación conforme a las reglas de la semántica

• Interpretación sistemática o contextual: interpretación basada en el contexto. Se ponen

• Antecedentes históricos y legislativos: interpretación de acuerdo con el origen histórico

• Realidad social del tiempo: interpretación conforme a la realidad social en el tiempo en

• Interpretación teleológica: interpretación conforme al espíritu y finalidad de la norma

Integrar el ordenamiento jurídico consiste en suplir una laguna, un vacío de regla de

• La búsqueda y aplicación de principios generales del derecho. Con ello se llega

2. Heterointegración: un ordenamiento jurídico recurre a otro sistema diferente para

Requisitos de la integración o analogía según el CC:

Tipos de integración analógica según la teoría tradicional:

• Analogía iuris: partiendo de una serie o de un conjunto de normas, trata de inducir

EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO

La eficacia constitutiva de las normas es el conjunto de consecuencias jurídicas de dicha

1.2. La aplicación temporal de las normas

La irretroactividad de la ley nueva responde, en principio, a razones evidentes de tres

El criterio de la irretroactividad aparece como una exigencia constitucional propia de un

Las normas sancionadoras y restrictivas de derechos individuales nunca podrán ser

• Leyes sancionadoras no favorables: comprenden las normas de carácter penal, aquéllas

• Normas restrictivas de derechos individuales: el art. 9.3 CE alude a los derechos

Retroactividad: el art. 2.3 CC establece “si no dispusiesen lo contrario”, pero no aclara si

La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto casos en que la retroactividad de

• Las normas meramente interpretativas de una disposición anterior son tácitamente