(21 07 10)

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicación No.37339
Acta No. 25
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).
Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de julio
de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le
promovió RODRIGO OROZCO HURTADO actuando en su propio
nombre y en representación de los menores JHONATAN ANDRÉS
OROZCO VÉLEZ y SANDRA MILENA OROZCO VÉLEZ.
ANTECEDENTES

Radicado 37339
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS RODRIGO OROZCO HURTADO
RODRIGO OROZCO HURTADO demandó al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso
Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le reconozca y pague la
pensión de sobrevivientes, a su favor y de sus hijos menores
JHONATAN ANDRÉS y SANDRA MILENA, por el fallecimiento de
su compañera permanente LUZ MARY VÉLEZ GÓMEZ, a partir del
21 –Sic- (es 29) de marzo de 2001-fecha de la muerte-; que se paguen
los intereses moratorios conforme con el artículo 141 de la ley 100 de
1993 y las costas procesales (folio 5).
Expuso que su compañera permanente LUZ MARY VÉLEZ GÓMEZ
falleció el 29 de marzo de 2001; que tuvieron dos hijos Jhonatan
Andrés y Sandra Milena; que la causante había cotizado para el ISS
desde 1995 y hasta su muerte 659 días equivalentes a 94,14 semanas;
que solicitó pensión de sobrevivientes, sin respuesta; que el 20 de
septiembre de 2005 de nuevo pidió la prestación y por oficio 313773
del 26 de octubre de 2005, le informaron que por resolución 3995 del
28 de noviembre de 2002 se le negó el derecho y fue notificada,
habiéndose agotado los recursos por resoluciones 1279 de 28 de abril
de 2003 y 000402 del 12 de agosto de 2003; que el 31 de mayo solicitó
información sobre el trámite en vía gubernativa a lo que el ISS
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Radicado 37339
respondió que mediante resolución 3995 del 28 de noviembre de 2002,
se negó la prestación, agotándose la vía gubernativa.
El ISS al contestar la demanda (folios 56 a 60), se opuso a las
pretensiones solicitadas; en cuanto a los hechos aceptó la muerte de
Luz Mary Vélez Gómez, pero ocurrida el 29 de marzo de 2001 y el
nacimiento de los hijos menores; negó unos hechos y de otros expresó
no constarle, manifestando que no se cumplen los requisitos legales
para la pensión, puesto que en el último año solo cotizó 17 semanas;
que por Resolución 3995 del 28 de noviembre de 2002 se negó la
pensión de sobrevivientes reclamada; que la norma aplicable es el
artículo 46 de la ley 100 de 1993 literal b) que exige 26 semanas
cotizadas dentro del año inmediatamente anterior, pues había dejado
de cotizar un mes antes de su muerte. Propuso las excepciones de
inexistencia de la obligación demandada, imposibilidad de condena en
costas, prescripción, improcedencia de los intereses de mora. La
demanda fue reformada para informar que el actor había contraído
matrimonio con la causante el 30 de abril de 1988 Se respondió la
reforma, negando el hecho.
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Radicado 37339
La demandada llamó en garantía a Javier Cortés Rendón, quien
aparece como empleador, quien pago el ciclo de marzo de 2001 el 18
de julio de 2001, esto es posterior a la muerte de la trabajadora. Se
contesto el llamamiento aceptando la muerte y la cotización efectuada
a destiempo, indicando que es el juez quien debe valorarla y la acción
de cobro que debió emprender el ISS.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante
sentencia del 23 de mayo de 2008, condenó al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes y al pago de las costas procesales (folios 146 a 155).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la
sentencia del 4 de julio de 2008 (folios 8 a 18 C. del T.), confirmó la
decisión del a-quo y no impuso costas.
Para lo que interesa al recurso el sentenciador de alzada sostuvo:
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“El problema jurídico planteado descansa en el hecho de determinar cuál es la

norma legal que rige la situación particular de la causante, si ésta logró o no
consolidar los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de
sobrevivientes o de sustitución pensional deprecada por el cónyuge y los menores
hijos.
“Resulta indiscutible que la afiliada Luz Mary Vélez Gómez falleció el 29 de

marzo de 2001, conforme el registro del folio 12; también la condición de
cónyuge del demandante, como que contrajo matrimonio el 30 de abril de 1988
con la causante Luz Mary Vélez Gómez, según el registro del folio 45; así mismo
que de la unión nacieron Sandra Milena Orozco Gómez el 10 de febrero de 1993
[f.13] Y Jhonatan Andrés Orozco Vélez el 16 de junio de 1989 [f.14]. Se agotó la
reclamación administrativa el 21 de junio de 2002, cuando se reclamó la pensión
de sobrevivientes, tal como lo informa la Resolución 3995 de 28 de noviembre de
2002 [f. 103], que negó el derecho por insuficiencia de cotizaciones, acto
administrativo que fue confirmado por las Resoluciones 1279 del 28 de abril de
2003 [f.89] y 000402 de 12 de agosto de 2003 [f.85], al resolver los recursos de
reposición y apelación.
“Tampoco ha sido discutido que el cónyuge convivió con la causante hasta el

momento de la muerte como lo expresaron, bajo juramento, Luz Amparo Vélez
Gómez [f.66] y José Edison Vélez Gómez [f.67].
“En cuanto al número de semanas cotizadas, en el texto de las Resoluciones

mencionadas atrás se indica por el Instituto de Seguros Sociales que Luz Mary
Vélez Gómez cotizó 937 semanas y que en el lapso del 29 de marzo de 2000 al 29
de marzo de 2001 cotizó 21 semanas. En la N° 1279 de 28 de abril de 2003, se
indica que al momento de la muerte había dejado de cotizar para pensión y que el
último ciclo fue el de febrero de 2001 y que sólo cotizó 17 semanas en el año
anterior al fallecimiento, argumentos que repitió en la 000402 de 12 de agosto de
2003.
“Como punto de partida, debe indicarse que la norma aplicable a la pensión de

sobrevivientes, caso controvertido, es la Ley 100 de 1993, sin las reformas de la
Ley 797 de 2003, vigente al momento de suceder la muerte de la señora Luz Mary
Vélez Gómez.
“El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en comento, establecía que tendrán

derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del
pensionado por vejez o invalidez por riesgo común y los del afiliado que fallezca.
En el caso de los afiliados se requiere que, al momento de la muerte, se encuentre
cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas o si, habiendo
dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas
dentro del año inmediatamente anterior a la muerte.
“Vistas así las cosas no ve razón esta Colegiatura para que el Instituto de
Seguros Sociales no hubiere tenido en cuenta que al momento de la muerte Luz
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Radicado 37339
Mary Vélez Gómez era cotizante activa porque en los mismos actos
administrativos en los cuales se negó el derecho se reconoció que el último ciclo
cotizado fue el de febrero de 2001, radicado poco antes de la muerte de la
causante el 8 de marzo de 2001, el cual se aprecia precisamente en el registro del
Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual del folio 108, allegado al
procesatorio válidamente; incluso, allí mismo se encuentra el efectuado el 18 de
julio de 2001 por el ciclo marzo de 2001, tardío, claro, pero aceptado por el
Instituto de Seguros Sociales. Y si la afiliada fallecida se encontraba cotizando al
momento de la muerte, entonces no era el literal b) del original artículo 46 de la
Ley 100 de 1993 el que debía aplicarse, sino el a) que exige que hubiere cotizado
26 semanas al momento del fallecimiento. Y, precisamente, las mismas
Resoluciones del Instituto de Seguros Sociales reconocieron que la mencionada
Vélez Gómez había cotizado un total de 937 semanas.
De suerte que no había necesidad de recurrir a la aplicación de la condición más

beneficiosa ni al régimen de transición del artículo 36 de la aludida Ley 100 de
1993, para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, porque visto está que, estando cotizando al momento de la muerte,
había cotizado un número de semanas más que suficiente, 937 en total, para dar
por cumplido el presupuesto de que trata el artículo 46 a) de la original Ley 100
de 1993.
Lo viable, entonces, es la confirmación de la sentencia, pero por las razones aquí

brevemente analizadas, sin que sea necesario entrar a estudiar los argumentos de
la apelación al respecto porque, con lo dicho, quedan despejadas las dudas
expuestas.
En cuanto al llamamiento en garantía, el Tribunal sostuvo:
“Ahora, en cuanto al llamado en garantía, el empleador de la actora, tampoco

habría lugar a hacer extensas exposiciones porque ya se vio que, realizada o no
la cotización del mes de marzo de 2001 -recuérdese que Luz Mary Vélez Gómez
falleció el 29 de marzo de 2001-, de todas maneras se viabiliza la concesión y
pago de la pensión de sobrevivientes al padre e hijos menores, mientras éstos
tengan ese derecho. No obstante, acerca de la obligación del
empleador de cotizar oportunamente, esta Corporación en pronunciamientos
anteriores, ha tomado posición en torno a la mora patronal de los aportes y sus
consecuencias en los derechos del trabajador, indicando que, conforme con la
Constitución y los desarrollos legales y reglamentarios, se atribuyen a las
entidades administradoras de pensiones la función de exigir del empleador la
cancelación de los aportes pensionales, no siendo posible a la entidad pensional
alegar a su favor su propia negligencia en la no implementación de la atribución
de cobro, causando grave perjuicio a quien no tiene porque sufrirlo, el
trabajador, por se ajeno al comportamiento del empleador y el descuido del
organismo de seguridad social.
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Radicado 37339
(…) en casos donde ha habido mora en el pago de aportes a seguridad social, el

derecho debe ser reconocido y el conflicto que suscita negligencia del empleador
y de la entidad de seguridad social debe ser subsanado entre ellos
administrativamente o judicialmente, sin comprometer para nada el derecho del
servidor…
Después de copiar apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional

agrego que: “…no es aceptable hacer recaer sobre el trabajador las
consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el
pago de los aportes en pensiones, toda que vez que, no obstante la falta de
transferencia de dichas sumas a las entidades administradoras de pensiones, al
trabajador se le hacen los descuentos, o al menos era obligación del empleador
hacer las deducciones respectivas.
“Las normas señaladas en la apelación, artículo 80 del Decreto 1642 de 1995, 39

del Decreto 1406 de 1999 y 18 del 1818 de 1996, no relevan a los fondos
administradores de las obligaciones de cobrar las cotizaciones en mora, menos
sancionan al empleador con obligación de pagar prestaciones. Sólo en el caso de
carencia absoluta de afiliación, responde del pago de la pensión el empleador que
incumple ese deber”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido
por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver,
previo el estudio de la demanda que lo sustenta.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurso que la Honorable Corte “…CASE TOTALMENTE la

sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, CONFIRME
INTEGRAMENTE el fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin
efecto, absuelva al Seguro Social de todas y cada una de las pretensiones de la
demanda inicial. Finalmente la Sala fallará con relación a las costas según lo que
se requiera.”
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Radicado 37339
Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo
cargo, que fue replicado.
ÚNICO CARGO
Dice: “La sentencia impugnada VIOLA DIRECTAMENTE, por INFRACCIÓN

DIRECTA, los artículos 31, 46, literal b), y 49 de la Ley 100 de 1.993, 12 del
Decreto 2665 de 1988, 8º del Decreto 1642 de 1995 y 39 del Decreto 1406 de
1999, lo cual condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 46 literal a),
47 y 48 de la ley 100 de 1993.”
En la demostración del cargo indicó que dentro del proceso, el
empleador de la causante se encontraba en estado de mora en el pago
de las cotizaciones al momento de su muerte, y que el Tribunal no
aplicó los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 18 del Decreto 1818
de 1996, 8º del Decreto 1642 de 1995, 39º del Decreto 1406 de 1999.
De esta forma expuso que al encontrarse la causante en mora al
momento de su fallecimiento, su grupo familiar carecía de derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por parte del
ISS, aplicándose indebidamente por parte del ad quem, los artículos
que consagran la pensión de sobrevivientes.
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Citó jurisprudencia de la Corte Suprema, radicación 13818 del 30 de
agosto de 2000, 19610 del 4 de marzo de 2003, y radicación 20332 del
24 de julio de 2003, y agregó que cuando un empleador se encuentra
en mora en el pago de la cotización no le traslada al ISS de los riesgos
de IVM. Dijo que es al empleador a quien le corresponde asumir la
respectiva prestación y que no se puede estimar que el pago
extemporáneo, una vez ocurrido el siniestro, fue aceptado por el ISS
purgándose la mora, debido a que la entidad aseguradora no tuvo la
posibilidad de rechazar el pago porque este se realizó en una entidad
bancaria.
LA RÉPLICA
Dijo que el Tribunal siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema,
la administradora de pensiones no puede negar una prestación
pensional a su afiliado, bajo el argumento del incumplimiento del
patrono, y ante esta situación debe ser la entidad administradora la que
se encargue del cobro coactivo de los aportes al empleador, sin afectar
derechos irrenunciables de los afiliados y sus beneficiarios.
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Radicado 37339
Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema
para señalar que “la mora patronal o el pago extemporáneo de cotizaciones no
pueden generar consecuencias negativas para el afiliado, quien de buena fe
soporta los descuentos mensuales del empleador con destino al sistema de
seguridad social, pero que por omisión de este o de las entidades
administradoras, dicha cotización no se paga oportunamente para cubrir las
contingencias pertinentes.”
SE CONSIDERA
La censura controvierte la conclusión del Tribunal de imponer al
Instituto de seguros sociales el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes reclamada, exonerando al empleador respecto de dicha
carga económica, no obstante haberse demostrado que hubo mora de
éste en hacer los aportes a la entidad de seguridad social.
Si bien la Sala había venido sosteniendo, que en caso de retardo del
empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de
seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien debía
asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo
administran, tal criterio jurisprudencial fue rectificado por la mayoría
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Radicado 37339
de la Sala, para, en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyéndole a
la entidad administradora la carga de reconocer la prestación
económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los
mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas
correspondientes a las cotizaciones en mora.
Así, en sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, la Sala
consideró:
“Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento

estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el
servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo
48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la
prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección,
coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas
o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como

tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de
que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar
el servicio público de la seguridad social.
“Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio

público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar
orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a
satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona
que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma
que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende,
o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva
por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar

mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la
responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y
oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad
social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política
estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de
rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
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Radicado 37339
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es

de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las
obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con
suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le
integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo
1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente,
legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras

de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones
que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde
garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de
cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del

empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias
del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester
examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a
ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de
cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar,
desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto
genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si
hay tardanza en el pago.
“Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de

promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se
puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las
cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las
administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han
hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.
“Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las

cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del
sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en
perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social
como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la
acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los
aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras
contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al
cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto
2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita
dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a
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Radicado 37339
la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se

pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la
liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras
del régimen solidario de prima media.
“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de
Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas
transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de
incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas
disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de
1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de
afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de
cobranzas.
“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle

responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del
empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”.
A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis
adoptada por la Sala, los siguientes:
1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades
que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los
empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una
íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para
que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos ,resulta menester
deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al
incumplimiento de las aludidas obligaciones. En el punto analizado
ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con
las Administradoras del Sistema, aunque está condicionado por la ley
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Radicado 37339
al pago real o recaudo efectivo de los aportes, no siempre es así,
porque cuando es negligente en el pago de los aporte perjudica al
trabajador afiliado o a sus beneficiarios, máxime cuando la misma
entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo.
2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador
frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se
encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos
en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar
a las entidades que los administran y en el término previsto
legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el
descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.
A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la
obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la
de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los
instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su
resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de
1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y
artículo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos
profesionales.
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Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude
su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los
mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación
para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar
provecho de su propia desidia en detrimento del afiliado.
3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no
puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio sí al
empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la
dilación manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la
segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le
brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes. De ahí que esa
responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado,
pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que, en
principio, es la entidad de seguridad la que debe responderle al
asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las
acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados
de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales
perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas,
encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.
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Radicado 37339
En las condiciones anteriores, cabe afirmar que el Tribunal no incurrió
en la violación endilgada, en cuanto impuso al Instituto de Seguros
Sociales la obligación de asumir el pago de la pensión de
sobrevivientes de los demandantes.
Por lo visto, el cargo no prospera.
Las costas del recurso a cargo de la parte recurrente.
Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de julio
de 2008, en el proceso promovido por RODRIGO OROZCO
HURTADO actuando en su propio nombre y en representación de los
menores JHONATAN ANDRÉS OROZCO VÉLEZ y SANDRA
MILENA OROZCO VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES.
Costa a cargo del recurrente.
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Radicado 37339
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL
EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO
MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER
OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
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Radicado 37339
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego
Radicación N° 37339
Me aparto de la decisión adoptada .porque se basa

en el nuevo entendimiento de la Sala sobre las consecuencias de la
mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se
afirma que, en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer
la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en
la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se
modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en
torno al tema. Toda vez que los razonamientos jurídicos que
orientaron el anterior criterio de la Sala, de los que se aparta ahora la
mayoría, son, a mi juicio, los acertados, a ellos me remito, trayendo
a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006,
radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente:
“La interpretación que informa la sentencia

del Tribunal está basada principalmente en que la legislación
sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma
que de manera expresa sancione al empleador con la
obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha
incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a
cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa
prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son
el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como
las consecuencias penales de la conducta patronal; y
argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de
pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes
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que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar

la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto

una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha
encontrado que el sistema de la seguridad social está basado
en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está
destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la
seguridad social a los organismos y entidades que lo
administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al
mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema. La
contribución es su base fundamental y ello supone la obligación
de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social
que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos
suficientes para atender el pago de las prestaciones que se
causen.
“El Tribunal considera que no existe norma

expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión
de sobrevivientes. Pero la base de un régimen contributivo
presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y
que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema
masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que
administra los dineros de los aportantes, pero descarta la
posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos
que no fueron oportunamente asegurados. Cuando por la vía
judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los
riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de
unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la
consecuencia es la disminución de sus rendimientos en
perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad
económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base
de la contribución de los afiliados puede constituirse y
mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan
sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones,
incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con
solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas
aportadas, que es la fuente principal de financiación de las
prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal

invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura
tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de
pensiones quede obligado a pagar la pensión de
sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese
administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o
que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las
19

Radicado 37339
cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto

obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de
cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades

administradoras de seguridad social no deban asumir
importantes responsabilidades en materia de recaudo de las
cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas
obligaciones debe ser especialmente vigilado por los
organismos administrativos de control de la gestión de la
seguridad social. El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de
manera por lo demás clara, establece que corresponde a las
entidades administradoras de los diferentes regímenes de
pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del
incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El
cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el
equilibrio financiero del sistema y para garantizar el
otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser
desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los
obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a
existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo
efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
20

(21 07 10)

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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida

por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de julio

de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le

promovió RODRIGO OROZCO HURTADO actuando en su propio

nombre y en representación de los menores JHONATAN ANDRÉS

OROZCO VÉLEZ y SANDRA MILENA OROZCO VÉLEZ.

Corte Suprema de Justicia

RODRIGO OROZCO HURTADO demandó al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso

Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le reconozca y pague la

pensión de sobrevivientes, a su favor y de sus hijos menores

JHONATAN ANDRÉS y SANDRA MILENA, por el fallecimiento de

su compañera permanente LUZ MARY VÉLEZ GÓMEZ, a partir del

21 –Sic- (es 29) de marzo de 2001-fecha de la muerte-; que se paguen

los intereses moratorios conforme con el artículo 141 de la ley 100 de

1993 y las costas procesales (folio 5).

Expuso que su compañera permanente LUZ MARY VÉLEZ GÓMEZ

falleció el 29 de marzo de 2001; que tuvieron dos hijos Jhonatan

Andrés y Sandra Milena; que la causante había cotizado para el ISS

desde 1995 y hasta su muerte 659 días equivalentes a 94,14 semanas;

que solicitó pensión de sobrevivientes, sin respuesta; que el 20 de

septiembre de 2005 de nuevo pidió la prestación y por oficio 313773

del 26 de octubre de 2005, le informaron que por resolución 3995 del

28 de noviembre de 2002 se le negó el derecho y fue notificada,

habiéndose agotado los recursos por resoluciones 1279 de 28 de abril

de 2003 y 000402 del 12 de agosto de 2003; que el 31 de mayo solicitó

información sobre el trámite en vía gubernativa a lo que el ISS

Corte Suprema de Justicia

respondió que mediante resolución 3995 del 28 de noviembre de 2002,

se negó la prestación, agotándose la vía gubernativa.

El ISS al contestar la demanda (folios 56 a 60), se opuso a las

pretensiones solicitadas; en cuanto a los hechos aceptó la muerte de

Luz Mary Vélez Gómez, pero ocurrida el 29 de marzo de 2001 y el

nacimiento de los hijos menores; negó unos hechos y de otros expresó

no constarle, manifestando que no se cumplen los requisitos legales

para la pensión, puesto que en el último año solo cotizó 17 semanas;

que por Resolución 3995 del 28 de noviembre de 2002 se negó la

pensión de sobrevivientes reclamada; que la norma aplicable es el

artículo 46 de la ley 100 de 1993 literal b) que exige 26 semanas

cotizadas dentro del año inmediatamente anterior, pues había dejado

de cotizar un mes antes de su muerte. Propuso las excepciones de

inexistencia de la obligación demandada, imposibilidad de condena en

costas, prescripción, improcedencia de los intereses de mora. La

demanda fue reformada para informar que el actor había contraído

matrimonio con la causante el 30 de abril de 1988 Se respondió la

reforma, negando el hecho.

Corte Suprema de Justicia

La demandada llamó en garantía a Javier Cortés Rendón, quien

aparece como empleador, quien pago el ciclo de marzo de 2001 el 18

de julio de 2001, esto es posterior a la muerte de la trabajadora. Se

contesto el llamamiento aceptando la muerte y la cotización efectuada

a destiempo, indicando que es el juez quien debe valorarla y la acción

de cobro que debió emprender el ISS.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante

sentencia del 23 de mayo de 2008, condenó al INSTITUTO DE