UNIDAD DIDACTICA 1 : DERECHO SOCIEDAD Y ESTADO

TEMA 2 – DERECHO, PODER Y ESTADO

1. El Derecho y el poder político

1.1 Contraposición radical entre Derecho y poder
1.2 Complementariedad entre Derecho y poder
1.3 Subordinación del Derecho al poder
2. Estado y sociedad: el problema de las fuentes del Derecho
2.1 El Derecho como producto de la sociedad
2.2 El Derecho como producto del estado
3. El Estado de Derecho
3.1 Estado liberal de Derecho
3.2 Estado social y democrático de Derecho
3.3 Estado constitucional de Derecho

1.- EL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO

Como nos revela extensamente el teatro clásico griego, ya en la antigüedad existía una
evidente inquietud acerca de las relaciones entre el poder político y el fenómeno jurídico.
Reflexiones centradas en la búsqueda de aquellos principios de justicia útiles para hace frente
al despotismo y arbitrariedad de los gobernantes. Y todas ellas han influido, en gran medida,
en las distintas concepciones construidas alrededor del eterno problema de la limitación del
poder y de la obediencia a las leyes, visiones que marcarán el panorama filosófico-jurídico de
los siglos posteriores.

1.1 Contraposición radical entre Derecho y poder

La concepción que consideraba al Derecho como una realidad contrapuesta y, en cierto modo,
independeinte del poder, tuvo su momento de esplendor en la Edad Media europea (siglos V
al XV). Predominio de los valores religiosos compartidos por la cristiandad, cuya consecuencia
fue que el problema de origen y fundamento de las normas jurídicas se enmarcó desde sus
inicios en la concepción teológica del orden del universo. La idea central de la corriente que
dominó el pensamiento filosófico medieval, la Escolástica, era la noción de orden: el universo
es creado por Dios y todos los seres, entre ellos el hombre, tenían un lugar designado por la
divinidad. Por ello, existen unas leyes naturales (Derecho natural) accesibles a la razón humana
y cuiya finalidad era dirigir las relaciones sociales con independencia de la voluntad de los
hombres. Este Derecho Natural está fundado en una serie de principios de justicia eternos e
inmutables, que constituía para los escolásticos el auténtico ordenamiento jurídico, mientras
que las leyes humanas dictadas por los gobernantes sólo se podían considerar Derecho de una
forma derivativa, siempre que se adecuaran o no se opusieran a aquel Derecho natural.

Tomás de Aquino: “Toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida de que derive de la
ley de la naturaleza. En la medida que se aparte de ella ya no será ley sino corrupción de ley”.
El poder político debía convertirse exclusivamente en la instancia que promulgaba y daba
forma al Derecho positivo, que sólo devendría tal en cuanto derivara del Derecho natural.

En definitiva, lo que pretendió la Escolástica medieval fue dotar al Derecho de una

fundamentación trascendente con el objetivo de desvincularlo del fenómeno del poder,
presentando a aquél como necesaria derivación del orden inmutable impuesto por la divinidad
y no como lo que en realidad es, una construcción variable de la voluntad humana. Y esta
contraposición entre el Derecho derivado del orden divino y el poder humano, demasiado
humano, dominará el pensamiento jurídico hasta la época moderna.

1.2 Complementariedad entre Derecho y Poder

El planteamiento de la relación entre el poder y el Derecho comienza a transformarse

radicalmente a finales de la Edad Media, durante el periodo que se ha denominado de tránsito
hacia la modernidad. El proceso de secularización fue desvaneciendo progresivamente todo
vínculo de legitimación trascendente del Dereho.

Dos ideas son fundamentales para entender tales transformaciones: el concepto de soberanía
y la noción de pacto o contrato social.

- SOBERANÍA: Es en el Renacimiento, con pensadores como Maquiavelo, cuando se

prepara el camino para pensar que las leyes procedían de la voluntad humana sin
intervención de la divinidad. El concepto lo coloca fundamentalmente Bodino y asienta
el principio según el cual los monarcas absolutos gobiernan sobre sus territorios sin
reconocer poder superior alguno (suprema potestas superiorem non recognoscens),
siendo “el primer atributo del príncipe soberano el poder de dar leyes a todos en
general y a cada uno en particular”. Como escribió Hobbes: “auctoritas, non veritas,
facit legem” (la autoridad, no la verdad, hace la ley). Esto produce una pregunta ¿Es el
Derecho un producto de la arbitraria voluntad del soberano?
- CONTRATO SOCIAL: Para responder a dicha pregunta, el pensamiento político burgués
construyó una doctrina que vendría a ocupar un lugar fundamental en la filosofía
política de la modernidad: la teoría del contrato social. El contractualismo explica el
origen del poder político mediante la ficción de un pacto celebrado entre individuos
libres e iguales que tendría como finalidad terminar con la situación de
enfrentamiento en la que vivían los hombres en un anterior e hipotético estado de
naturaleza. Según esto, “cada individuo autoriza a la sociedad, a su poder legislativo,
para hacer las leyes en su nombre, según convenga al bien público de la sociedad”
(Locke). Aunque sigue resultando evidente que las leyes proeden de un poder
coercitivo, pasarán a ser vistas como una extensión de la voluntad de los hombres
unidos por el contrato. “No obedece por tanto sino a sí mismo” (Rousseau).
La sobernía popular hace desaparecer, teóricamente, la diferencia entre gobernados y
gobernantes.
1.3 Subordinación del Derecho al poder

Comprendiendo el apartado anterior como un relato ciertamente idealista, surgen diversas

doctrinas más críticas sobre las reales estructuras de poder y las funciones que el Derecho
desempeña en nuestras sociedades. Teorías que partiendo de una visión de la realidad social
como conflicto, van a centrar sus análisis en las relaciones de dominación que le son
inherentes. Presentan al Derecho como una variable siempre dependiente del poder.

Uno de los filósofos que más ha influido en estas visiones conflictualistas (anticontractualistas)
es Karl Marx. Según el análisis marxista, la sociedad capitalista se encontraba dividida en clases
antagónicas: la clase burguesa, propietaria de los medios de producción y políticamente
dominante, y por otro lado el proletariado, sin más posesión que su propia fuerza de trabajo y
en condiciones de explotación. Para Marx, el Derecho sólo sirve a los intereses de unos pocos,
no es más que la voluntad de la clase dominante, “el deseo de una clase convertido en ley para
todos”. Para Marx y otras doctrinas críticas (teorías elitistas del poder, Escuela de Frankfurt…) ,
no ven la eliminación prodigiosa del conflicto, sino la instauración de distintas formas de
dominación.

2. ESTADO Y SOCIEDAD: EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Entenderemos como fuentes del Derecho la acepción general que alude a los diferentes
agentes, órganos, instituciones o grupos sociales que participan, de una u otra manera, en la
producción del Derecho.

Como Estado entenderemos diferentes tipos de sociedades políticamente organizadas que han
surgido a lo largo de la historia; forma característica de organización del poder político nacida
en nuestra civilización occidental hacia el siglo XV y que recibe el nombre de Estado Moderno.
Surgimiento de un aparato burocrático que reivindicaba con éxito, en palabras de Max Weber,
el monopolio de la violencia legítima.

2.1 El Derecho como producto de la sociedad

Es un hecho indudable que todo grupo humano organizado ha contado siempre con diversos
mecanismos de autorregulación para hacer frente tanto a las agresiones externas como a las
disensiones internas que ponen en peligro su supervivencia. Ahora bien, donde hay sociedad
hay normas de comportamiento, diferentes sistemas normativos, pero no necesariamente
Derecho.

El Derecho es un producto social, puesto que tiene su origen, se desarrolla y modifica en el

seno de las organizaciones humanas, y siempre en el marco de acontecimientos sociales e
históricos y fenómenos cultural. Esto no implica su inmediata legitimación situando al Derecho
en un ámbito independiente del poder.

2.2 El Derecho como producto del Estado

En la actualidad, Derecho y Estado son realidades inseparables. Como señalaba Constante “La
cualidad del jurídico, la conexión estructural con un sistema de reglas abstractas, es una
característica esencial del Estado y de las libertades modernas”.
Puede llegarse a la conclusión, como lo hace Heller, que “sin el carácter creador de poder que
el Derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni poder estatal; pero sin el carácter
de creador de Derecho que tiene el poder del Estado no existe positividad jurídica ni estado. La
relación entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una
irreductible oposición. Por el contrario, esa relación debe ser estimada como una relación
dialéctica, es decir, como relación necesaria de las esperas separadas y admisión de cada polo
en su opuesto.

Existe en la actualidad una profunda vinculación entre la institución estatal y el fenómeno

jurídico. Entonces ¿es todo el Derecho en último término, un producto del Estado? Esta
cuestión engloba dos problemas desigualmente tratados por la doctrina jurídica: por un lado el
problema de las fuentes del Derecho estatal, en el que se impone una visión pluralista; y por el
otro la cuestión del conflicto de sistemas normativos, sobre la que se ha adoptado en nuestra
cultura una visión monista.

a) Abandonando el rígido positivismo legalista imperante en el siglo XIX que convertía al

poder legislativo en la fuente exclusiva de producción de normas jurídicas, en la
actualidad se admite una pluralidad de agentes creadores de Derecho junto al
Estado…pero si bien el Estado no crea materialmente todo el Derecho, todo el
Derecho (estatal) es creación formal del Estado, puesto que si no es el origen material
de todas las normas, sí es la instancia que en último extremo las reviste de juridicidad,
al incluirlas en un ordenamiento apoyado por su poder soberano.
b) Si en relación con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacífica a la hora de
reconocer el pluralismo jurídico, no se puede decir lo mismo del problema de la
supuesta colisión de Derechos, cuestión en la que prevalece de forma hegemónica la
defensa del monopolio estatal de la producción jurídica. Si convenimos en definir el
Derecho como la organización institucional de la coacción, no existen razones para
negar juridicidad a aquellos órdenes que pretenden ser jurídicos al margen de la
organización estatal (es el caso por ejemplo de los derechos indígenas). No son
razones jurídicas las que sostienen esta concepción , porque negar desde la posición
del Derecho dominante la coexistencia de otros ordenamientos jurídicos no es más
que intentar evitar por la vía de su negación el problema de la colisión de Derechos,
cuestión que rebasa el ámbito jurídico para convertirse en último término en un
problema de voluntad política, un problema de poder.

3.- EL ESTADO DE DERECHO

Aunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el término Estado de Derecho adolece más que
cualquier otro concepto político de una profunda imprecisión.

La noción de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes más remotos en la época antigua,
y concretamente en todas aquellas doctrinas filosóficas griegas que defendían el gobierno de
las leyes como forma de impedir el despotismo y la arbitrariedad del gobierno sobre los
hombres. Con esa finalidad surgió ya en la modernidad- con influencias del iusnaturalismo
racionalista, de las doctrinas sobre los derechos humanos y del idealismo alemán – la noción
de Estado de Derecho como un modelo teórico contrapuesto al viejo Estado absoluto del
Antiguo Régimen. Este nuevo modelo de Estado de Derecho que se abre paso con la crisis del
absolutismo pretendía someter el Estado a las reglas del Derecho, de suerte que su núcleo
fundamental giró desde el principio en torno al establecimiento de determinadas garantías
jurídicas para la limitación y el control de los poderes públicos. En palabras del profesor Elías
Díaz “El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y
actividad vienen regulados y controlados por la ley”. Esta concepción tiene una matriz teórica
de la que surgió y que explica su posterior evolución (liberalismo clásico) con posteriores
modalidades históricas.

3.1 Estado liberal de Derecho

Tras la caída de las monarquías absolutas, la burguesía triunfante buscó afanosamente

adecuar las estructuras políticas a la realidad de los nuevos tiempos, reconociendo el
despotismo y arbitrariedad de los gobernantes del Antiguo Régimen como el mayor de los
obstáculos para el libre desarrollo de sus intereses políticos y económicos. Surge así en el
tránsito del siglo XVII al XIX el estado liberal de Derecho, cuyos rasgos definitorios son:

- Imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Sometimiento o vinculación

de todos los poderes del Estado al ordenamiento jurídico.
- Separación de poderes. División en los ya clásicos tres poderes: legislativo, ejecutivo y
judicial, aunque en la práctica se traducía en la omnipotencia absoluta del legislador.
- Reconocimiento y garantía de ciertos derechos y libertades fundamentales. Se trata de
los tradicionales derechos de libertad, concebidos en sentido negativo como derechos
de defensa frente al Estado. Como reconoce Constante, “la finalidad de los modernos
es la seguridad de los goces privados; y ellos llamaban libertad a las garantías
acordadas a esos goces por las instituciones.

3.2 Estado social y democrático de Derecho

Este conjunto de técnicas dirigidas a la regulación y autolimitación del poder del Estado –
garantía de los derechos de libertad, imperio de la ley y separación de poderes – se han
mantenido hasta nuestros días como los rasgos característicos básicos del Estado de Derecho,
por encima de sus posteriores transformaciones históricas. Es en pleno siglo XX cuando a los
esquemas del viejo Estado liberal se le añaden una serie de rasgos o principios que dan lugar a
lo que se ha venido en llamar el Estado social y democrático de derecho:

- Ideal democrático, que se traduce en el establecimiento del sufragio universal

(ausente en el Estado liberal)
- Reconocimiento constitucional de los llamados derechos de segunda generación
(derechos sociales, económicos y culturales), que ya no se limitan a perfilar una esfera
de autonomía libre de las injerencias del poder, sino que van a exigir del Estado una
serie de prestaciones positivas con el objetivo de mitigar las desigualdades existentes
entre los ciudadanos. Hay que reconocer que desde su origen, se ha caracterizado por
un importante déficit de legitimidad.
3.3 Estado constitucional de Derecho

Tras la Segunda Guerra Mundial comienzan a surgir en el marco de nuestra cultura jurídica una
serie de textos constitucionales cuya progresiva implantación está provocando importantes
transformaciones en el ámbito jurídico-político, transformaciones que se engloban en lo que
se conoce como constitucionalización del Derecho, o en el paso del imperio de la ley al imperio
de la Constitución. Lo más relevante es que dichas normas fundamentales yua no se limitan,
como antaño, a establecer la separación de poderes públicos, designar competencias, y
reconocer formalmente una serie de derechos individuales, sino que contienen un gran
número de normas materiales o sustantivas condicionantes en todo momento de la actuación
de los poderes públicos.

El proceso de constitucionalización del Derecho se va a caracterizar por una implantación en el

seno de los diferentes ordenamientos jurídicos de una Constitución invasora, un texto
fundamental que desde su posición de supremacía va a condicionar intensamente tanto las
leyes y la jurisprudencia como la doctrina y la actividad de los distintos operadores jurídicos.

Rasgos fundamentales:

- Rigidez de la Constitución
- Carácter normativo y vinculante de las normas y principios constitucionales
- Eficacia o aplicación directa de la Constitución como norma suprema del
ordenamiento jurídico
- Centralidad de las garantías jurisdiccionales en el orden constitucional

Como reflexión final, y como señala Habermas, reconocer que una de las razones principales
de la crisis del Estado de Derecho que se viven en estos tiempos radica en que “El Estado de
Derecho se presenta cada vez más amenazado por las contradicciones existentes entre lo que
quiere ser de conformidad con la propia idea, y lo que realmente es”.