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02-03-20
- ¿Qué es el derecho comercial?:
· Regula los actos de comercio Art 3 del Código de Comercio.
· Quien practica un acto de comercio pasa a ser un comerciante.
· Lo que hace distinto un acto de comercio a un acto civil es el animo de lucro (obtener una ganancia) y la
intermediación.
· El “animo societatis”: es la intención de dos o mas personas de asociarse.
· Habíamos dicho que la lista del Art 3 es meramente enunciativa, aunque no obsta que otros digan que es
taxativa.
· La literalidad del Art sostiene que la lista es cerrada y no abierta: “son actos de comercio”.
· El Art 3 según el profesor es meramente enunciativo porque el derecho comercial es dinámico y esto es
porque el ser humano es codicioso y busca siempre lucrar.
· En el mundo de los servicios vemos que impacta mayormente en el comercio que los productos
manufacturados (bienes).
· Además del dinamismo, que nos lleva a pensar que el Art 3 no es taxativo, es que cuando se dicta el C.Co fue
hace muchos años, entonces no tiene sentido que la lista sea taxativa, porque sino tendríamos que ir
modificándola constantemente tras el paso de los años. Entonces desde el punto de vista legislativo no es muy
eficiente decir que es taxativa. Entonces tenemos también una razón histórica.
03-03-20
· El derecho comercial nace por aquellas actividades que desarrollan los comerciantes tienen que ver con la
generación de riquezas, a nivel del desarrollo de la economía de manera principal. Entonces por el principio de
la libertad había que establece normas jurídicas para ver donde y como se distribuían los riesgos, derechos y
obligaciones porque la entidad de estos actos por sus consecuencias económicas que producían un grado
adicional de legislación.
· En este ramo veremos el tema del derecho comercial marítimo que es bien complejo, ya que se debe
transportar de un lugar a otros bienes o personas. Tenemos factor espacio y tiempo. Que estos bienes o servicios
sean transportados de un lugar a otro en un tiempo determinado. En el transcurso de este tiempo-espacio podrá
ocurrir que haya un incumplimiento del contrato.
· Cuando hablamos de carga o de bienes en transporte, económicamente hablamos de cantidades significativas
de material. Es por eso por lo que sin transporte y sin adecuada regulación de este no podríamos tener comercio
internacional. Lo mismo respecto al transporte de personas, dificultaría mucho el comercio internacional.
· Entonces los volúmenes y la economía del mundo funcionan cada vez mas en base a los contratos de
transporte. Es por eso por lo que tenemos un marco especial para regular este tipo de contrato.
· La principal función de esta normativa, como todas, es regular los vacíos de las voluntades de las partes
cuando ellas se olvidaron de algo tras el uso de la Autonomía de la Voluntad.
09-03-20 y 10-03-20
* Ej: empresa de buses “tur bus”; lo que hace tur bus es transportar personas y bienes. Los bienes serán carga
clasificándose en dos; equipaje y encomienda. El equipaje será personal de quien viaja en el bus, y la
encomienda no; el hecho que los diferenciará es el hecho de que “viaje con”, la maleta la estoy llevando yo.
· Los riesgos deberemos jerarquizarlos en cuanto a su importancia. La importancia del riesgo consistirá en el
impacto económico que tendrá en la empresa tur bus.
· Cuando vamos a calcular ante un tribunal la indemnización que pagaremos respecto de la vida de una persona
por ej. los tribunales tienen jurisprudencia que permite establecer gradación sobre el riesgo causado. Por lo
tanto, la indemnización podrá ser mayor o menor.
· Analizaremos en primer lugar lo más grave: la vida de una persona.
· En el caso de la vida la valoración será mayor, porque desde el punto de vista emocional, la persona que
fallece no será reemplazable, el dolor podría ser irreparable. Para poder por lo tanto valorar la vida de una
persona, es decir, cuanto es la cuantificación de esa pérdida habrá elementos objetivos que nos permitirán
realizar tal valoración en el mundo de lo civil.
- Imaginémonos un accidente grave en que mueren todos los pasajeros, en este escenario analicemos tres casos
¿Cómo se evaluará la gravedad de la indemnización?:
1- Adolescente de 15 años
2- Adulto de 45 años casado con 3 hijos (de 4, 6, y 8 años)
3- Adulto de 60 años con 5 hijos estudiando en la universidad
· En el caso de ambos adultos consideraremos cual es el perjuicio en cuanto a la carga económica que me
significarán.
- ¿Quiénes demandarán en cada caso?
1- Adolescente de 15 años: demandarán los padres por daño moral estableciendo un monto que servirá de base
para negociar; lo razonable será llegar a un acuerdo con la empresa.
Si bien es cierto este menor no tiene responsabilidad “hacia abajo” lo que si perdió fue toda una vida, vamos a
cuantificar todas aquellas cosas que no pudo hacer y le asociaremos una asignación económica. Pondré, por lo
tanto, todos los elementos que significan haber dejado de percibir.
2- Adulto de 45 años casado con 3 hijos (de 4, 6, y 8 años): podre demandar por daño moral y además con
respecto de los hijos, todo aquello que habría sido necesario para sus vidas si hablamos de un padre proveedor.
· Si Turbus tiene un seguro con un limite de 50 mil pesos por persona siniestrada, las personas apelarán, El
seguro cubrirá no necesariamente el 100% del año y podré demandar por la diferencia.
· Si la compañía de transporte no tenia seguro para soportar el riesgo, lo que pasará es que soportará todo el
riesgo y eventualmente se le producirá una situación económica que lo pondrá en el escenario de insolvencia y
problemas de caja y lo hará entrar en otra unidad e materia que son los concursos de acreedores.
30-03-20:
* Las dos formas esenciales para poder mantener el suministro de bienes, tras la pandemia actual, es a través del
transporte marítimo y terrestre.
31-03-20
- Si el cargador es el propietario, su responsabilidad admite las siguientes excepciones:
i) Caso fortuito ocurrido por hecho o culpa del porteador: acá es con culpa del porteador, por ejemplo, hay
dos caminos, uno con derrumbes frecuentes, y otro muy seguro y toma el camino con mayor riesgo, entonces
toma el camino riesgoso para ahorrar bencina, es decir disminuye sus gastos, pero aumenta su riesgo. En este
caso la responsabilidad pasa al porteador. O si es que el motor estalla, y el auto entra en llamas y el porteador no
tiene en el auto un extintor y se quema todo.
ii) Si el porteador no emplea toda la diligencia y cuidados necesarios para evitar o atenuar efectos del
accidente que causa la pérdida o avería.
· Esta diligencia es culpa leve, de buen padre de familia, es un cuidado especial e indica que es la diligencia o
cuidado que los hombres emplean en sus propios negocios. Es un nivel de culpa suficientemente alto, pero no
extremadamente alta.
· Entonces si el porteador no emplea la diligencia como si fueran sus propios bienes, responderá el porteador.
iii) Si en el cuidado, conservación y conducción de la mercadería el porteador no hubiere puesto la
diligencia que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos:
· Esta es una categoría especial, no la general de la culpa leve, sino que además debe emplear aquella diligencia
y cuidado de conservación y condición que había ocupado un porteador inteligente y precavido, acá vemos no
solo le decimos al porteador como buen padre de familia sino que además le estamos pidiendo que tengan las
diligencias que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos. Esto quedará a criterio del juez. Y como
esto es muy subjetivo, mejor en la carta de porte establecería una comparación mediante un ejemplo, para poder
probar que actuaron de manera inteligente y precavido.
- Derechos del cargador:
1) Variar el destino y consignación de la mercadería (art.187cc): mientras están en camino y siempre que no
las haya negociado con el consignatario o terceros, el porteador debe cumplir con tal que se le devuelva el
duplicado de la carta de porte.
· Puede estar establecido quien será el consignatario de la mercadería y hay un destino para poder hacerlo, pero
para cambiar esto no se tiene que haber negociado con el consignatario o tercero (no deben firmar) y solo en la
medida en que se le devuelva el duplicado de la carta de porte.
· Quien pide la variación del destino es el cargador o el consignante, el remitente, el que envía, el podrá
establecer una variación del destino y consignación de la mercadería. La persona perjudicada por el cambio de
destino o consignación será el consignatario. Lo importante es que para efectos de poder variar el destino y
consignación de la mercadería mientras están en camino, el porteador podrá cumplir con esta instrucción en la
medida de que se le devuelva el duplicado de la carta de porte, porque si no ocurre esto, y solo tiene las
originales, el consignatario o alguien podría reclamar que esta variación no es tal, porque en definitiva no hay
duplicado, entonces si hay duplicado prevalece la modificación y no la forma original en que se pactó el
transporte.
· La carta de porte podría estar en manos del consignatario, o un tercero, lo importante es que esta carta de porte
se entregue sino solo quedará la carta de porte original y no la modificación. Se pide la copia para que no quede
constancia de la copia original y no se tergiverse el tema y no invocar las condiciones originales del contrato
pactado.
2) Preferencia de crédito:
· Tiene que ver con la forma en que se pacta el pago y en la manera en que se va a pagar, el precio del
transporte se llama “porte” y este precio se deberá pagar al momento de la entrega o dentro de las 24 horas
siguientes. Si lo pactamos podríamos establecer: plazo, determinar lugar, medios a través de los cuales se
pagará podremos establecer quien va a pagar, pero si establecemos quien pagara, tenemos que tener claro que la
obligación de pago recae en el cargador o consignatario que deben pagarle al porteador que realiza el transporte
RG, pero si la carta de porte regula que el obligado a pagar será alguien diverso, podrá ser el consignatario o un
tercero, es decir la persona que recibirá la mercadería, pero si este no paga, la obligación será solidaria para el
cargador o consignante.
3) Puede pagarse de las indemnizaciones que se le deben con el valor de los vehículos, carruajes, barbas,
instrumentos, y demás accesorios que sea del transporte.
4) Resolver el contrato de transporte unilateralmente SALVO que haya participado o haya
finalizado la carta de porte.
- Responsabilidad del cargador por no entrega de documentos Art 183:
· Los comisos, multas, y en general todos los daños y perjuicios que sufriere le porteador por estar desprovisto
de los documentos indispensables para el expedito pasaje de las mercaderías, serán de exclusiva responsabilidad
del cargador.
06-04-20
- Eximentes de responsabilidades del porteador: eliminan por completo la responsabilidad del porteador:
a) Caso fortuito o fuerza mayor, Art. 184 C.Co, salvo que concurra su hecho o culpa, o cuando no se
preocupa de limitar o atenuar los efectos del daño, o por no ser diligente en la conducción o conservación de la
carga.
- Art 184 C.Co
- Las mercaderías se transportan a riesgo y ventura del cargador, del consignatario o de la persona que
invistiere el carácter de propietario de ellas, y por consiguiente serán de su cuenta las pérdidas y averías que
sufran durante la conducción por caso fortuito o vicio propio de las mismas mercaderías, salvo en estos casos:
1°. Si un hecho o culpa del porteador hubiere contribuido al advenimiento del caso fortuito;
2°. Si el porteador no hubiere empleado toda la diligencia y pericia necesarias para cortar o atenuar los
efectos del accidente que hubiere causado la pérdida o avería;
3°. Si en la carga, conducción y conservación de las mercaderías no hubiere puesto la diligencia y cuidado que
acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos.
b) Vicio propio de la carga. Art. 552 C.Co, es decir, cuando este está en germen en la carga misma: “germen
de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga
de la más perfecta calidad de la especie.”
* Ej: descomposición de mercadería cuando esta es perecible o
c) Hecho propio del cargador, Art. 184 C.Co, por ejemplo, se hizo la declaración en mala forma (Arts. 185 y
186 C.Co).
La carga de la prueba: recae en el porteador, porque se presume su responsabilidad.
- Consecuencias de la responsabilidad:
1) En caso de pérdida, el porteador paga las mercaderías al precio que tengan, a juicio de peritos, en el lugar y
día en que se debió hacer la entrega. La estimación se hace según la carta de porte: esto es para hacerlo de la
manera mas clara y preestablecida posible, para no tener que ir a peritos.
2) En caso de pérdida total, aplica el Art. 210 C.Co: se abandonan dichas mercaderías inutilizadas en poder
del porteador, y se cobra su valor integro. Este es el caso de “dejación” se abandona.
3) En caso de avería parcial: sólo se cobra importe de los daños y si se hallan piezas intactas, el cargador o
consignatario debe recibirlas, salvo si forman parte de un conjunto o juego.
* Ej: lo que se envía es un juego de cocina, y cada uno de ellos forma una unidad, y el camión choca y se da
vuelta y queda todo abollado, pero se salvan algunas ollas, en este caso cada objeto formará parte de un
conjunto o juego y en este caso el cargador o consignatario no tiene la obligación de recibirlas cosas, porque era
parte de un juego.
4) En caso de retardo, Art. 206 C.Co, si se ha estipulado una cláusula penal, se pagará ésta por la sola demora,
y podrá acreditarse además el perjuicio adicional, debiendo pagarse ambas. si no hay cláusula penal, deberá
pagarse solo el perjuicio probado.
Las acciones de cobro: pueden ser ejercidas tanto por el cargador o consignante como por el consignatario. -
¿Porqué? La legitimación activa de cobrar la responsabilidad le corresponde tanto a uno como a otro. Esto se
regulará en el contrato para evitar acciones inconsistentes unas con otras, y el criterio para asignar esta acción
de cobro será el propietario.
07-04-20
- Causales de extinción de la responsabilidad
- El Art. 214 C.Co., se produce la caducidad de las acciones derivadas de las pérdidas, desfalcos y averías en la
carga:
1) Por la recepción de la mercadería y el pago del porte y gastos, salvo que se ejecute con la debida
reserva de acciones.
· Es decir, termina el proceso de responsabilidad del porteador, cuando el consignatario o destinatario reciba la
mercadería y se efectúa el pago del porte y gastos asociados con el transporte se extingue la responsabilidad del
porteador, salvo que la recepción se ejecute con la debida reserva de acciones.
- ¿Por qué motivo e consignatario haga una reserva de acciones en el acto de decepcionar la mercaderías?
· Por si la mercadería presenta daños, averías y esto requiere un tiempo para recepcionar e inspeccionar la
mercadería con detalle que quías a simple vista no son detectables.
2) Si el consignatario recibe los bultos con signos evidentes de faltas o averías y no protestare en el acto de
recepción.
· Es decir acepta la carga tal como llega, hay un acto de voluntad. Acá hablamos que la alteración de la
mercadería ya sea por faltas o averías y si no se protesta en el momento de recepción, se extinguirá la
responsabilidad del porteador y si después quiere alegar el consignatario, este perdió su acción por no haberlo
hecho en el acto de recepción. Debió haber dejado constancia y no lo hizo.
3) Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no reclamare dentro de
las 24 horas siguientes a la recepción.
· Este tendrá un plazo de 24 para reclamar desde el momento de la recepción, esto ocurre cuando la mercadería
viene cerrada.
· En el escenario que se note la sustracción o daños al abrir los bultos, aunque no hay reserva de acciones,
tendrá un periodo de 24 horas para reclamar.
4) Por la prescripción de seis meses en expediciones dentro de la república y un año en las dirigidas al
extranjero. en caso de pérdida, la prescripción principiará a correr desde el día en que debió ser
cumplida la conducción, y en el caso de avería, desde la fecha de entrega.
· Acá tenemos en el fondo un periodo de responsabilidad que en el caso de transporte dentro del territorio del
país, y en el caso de transporte de carga internacional, el plazo de prescripción de las acciones en la primera
situación y un año en el caso del transporte internacional. El periodo se cuenta desde el día que debió se
cumplida la conducción (llegar a destino) cuando finaliza el servicio del transporte y en el caso de las averías
desde la fecha de la entrega. No necesariamente la fecha de la entrega es necesariamente cuando se debió ser
cumplida la conducción.
5) Las acciones derivadas del retardo en la entrega prescriben según regla general, en 4 años, de acuerdo
con el Art. 822 C.Co.
- Cláusulas eximentes y limitativas de la responsabilidad. ¿Son estas aceptables?
· La doctrina internacional y chilena: Art. 12 del c.civil, inversión del peso de la prueba.
· Se responde del dolo o culpa grave de la persona en cuyo favor se estableció la exención o limitación.
· En este caso no existe un elemento normativo de carácter imperativo que establezca irrenunciabilidad, por lo
tanto se podrán establecer cláusulas que alteran las reglas de la responsabilidad y extensión de la misma, debido
a la AV.
- Privilegios de las partes:
- Cargador: puede pagarse de las indemnizaciones que se le deban con el valor de los vehículos, carruajes,
barcas, instrumentos y demás accesorios del transporte. Este tiene un privilegio especial de segunda clase sólo
sobre estos bienes.
- ¿En que caso el porteador podrá hacer ejercicio de este derecho que le consagra el C.Co?
· Cuando el porteador no cumpla con su obligación de transportar los bienes. Cualquier situación durante el
transcurso que impida que se cumpla con su obligación y el cargado podrá indemnizarse haciéndose de estos
bienes que son de propiedad del porteador a través de una acción en virtud de la cual tendrá el privilegio
especial de segunda clase sobre esos bienes en el caso de que se pida una liquidación del transportista.
- Porteador: el Art. 2.474 del c. civil le reconoce privilegios sobre los objetos del cargador que tenga en su
poder, el que se pierde cuando se desprende de esos objetos.
· Por su parte el Art. 212 del C.Co no exige que el porteador conserve los objetos del cargador en su poder, con
el fin de que aquel no retarde maliciosamente la entrega. Pero este privilegio dura 3 días si las mercaderías
pasan a otro poder por un título legal y sólo un mes, si dentro de él, el porteador no hubiere usado su derecho,
contado desde la fecha de la entrega.
· El porteador tendrá derecho sobre los objetos que esta transportando en el evento de que no se cumpla con la
obligación del cargador de pagar el porte (precio del contrato de transporte), es decir que demore la entrega
hasta que se le pague: tendrá 3 días o un mes.
· Si la carta de porte fue cedida a un tercero: nominativa a la orden o al portador, tendrá ese privilegio durante 3
días y si no se ha transferido tendrá un periodo de 1 mes, durante la fecha de la entrega, reclamar este privilegio
sobre los bienes de propiedad del cargador o el consignatario. Todo esto en un juicio, es decir el porteador
deberá demandar para que se pague y si hay un embargo gozar de privilegio de segunda clase. También el
porteador decir “no le entregaré la mercadería hasta que me pague usted o el cargado”, entonces acá el
consignatario podría pagar y luego subrogarse en los derechos de porteador para dirigirse ante el cargador para
que le reembolse el monto pagado, para así tener el derecho a que el porteador le entregue las mercaderías.
· Sino se la entrega el consignatario se dirigirá ante el porteador para realizar la entrega acreditando el pago del
porte.
RG: el que pagará e porte será el cargador al momento de pasarle las mercaderías al porteador o dentro de un
plazo de 24 horas después, pero se podrá pagar que se pague por el consignatario al momento de la entrega de
las mercaderías al consignatario.
Ya que analizamos todas las partes y vimos sus derechos y oblgaciones, veremos algo corto del
consignante:
- Obligaciones:
- Soportar las pérdidas y averías.
- Derechos:
- Resolver el contrato de transporte unilateralmente SALVO que haya participado o haya finalizado la carta de
porte.
Acá hablamos de limites a la responsabilidad del transportador, por estas dos categorías equipajes o
mercaderías en el caso de que el pasajero no reclame en estas situaciones, acá la responsabilidad del
transportista o acarreador de extingue si no se cumplen con estos días de reclamo.
La diferencia de días es que acá el equipaje es menor y es mas pequeño y mas fácil de detectar, y para el caso
de mercaderías serán 14 días porque esta requier de chequeos mas complejos dependiendo del tipo de carga etc.
Estos son días corridos.
· En caso de retraso, la protesta deberá hacerse dentro de los veintiún días a contar de la fecha en que el
equipaje o la mercadería hayan sido puestos a disposición del consignatario.
· Es decir, si hubo un retraso, habrá que hacer presente el perjuicio que generó el retraso, perdida o avería y
dentro d este periodo reclamar el monto de indemnización, y esto montos tendrán limites de cantidad como
hemos visto.
· La protesta deberá hacerse mediante reserva estampada en el talón de equipaje o en la carta de porte, o
mediante un escrito presentado dentro de los plazos antedichos.
· Dentro del mismo documento del equipaje, o carta de porter, e indicar cual es el perjuicio, la causa y que
afectó.
· La falta de protesta dentro de los plazos (7. 14 o 21 días según los casos) establecidos en este articulo, serán
inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador, salvo las que provengan de su propio dolo.
· En el caso del fletamento, el armador (el que arma, fabrica o construye la nave, por lo tanto, es dueño de la
nave, quizás no la construyó, sino que simplemente es dueño) lo que hace es poner a disposición (entrega la
nave en virtud del contrato de fletamento) la nave ante la contraparte, para que cumpla con el transporte
marítimo propiamente tal.
Es un contrato anterior al contrato marítimo propiamente tal.
- Art 929 C.Co:
- Las normas sobre el contrato de transporte marítimo serán imperativas para las partes, salvo en los casos en
que la ley expresamente disponga lo contrario.
- ¿Qué es imperativo?
· Quiere decir que es obligatorio no podrán escaparse de aquello que pactaron salvo que la ley haya
contemplado una excepción.
- Contrato de los fletamentos:
- Fletamento: es el “Contrato por el cual el armador o naviero pone a disposición de una persona natural o
jurídica una nave armada o desarmada o con armamento incompleto, por un determinado tiempo, o por uno o
más viajes, para que ésta la use a cambio del pago de un remuneración convenida denominada flete”
· Charter party [carta partita] o chárter en su denominación internacional.
· Esto no esta regulado en la normativa del terrestre o aéreo cuando haya chárter, sino que acá se reglamentan
los chárter.
- Elementos de esta definición:
1) Hay un armador o naviero (arma barcos, o es propietario de la nave) pone a disposición de una persona
natural o jurídica una nave.
2) Esta nave podrá estar armada, desarmada o con un armamento incompleto.
· Se podrá entregar por partes para el fletador la arme, o que le falten elementos complementarios que deberá
proporcionar el fletador a través de otra vía.
Las partes se denominan: fletante y fletador:
a) Fletante (armador o naviero): es quien pone la nave o parte de ella a disposición del fletador.
b) Fletador (PN o PJ que contrata la entrega de una nave por un tiempo determinado o uno o mas
viajes): es quien usa la nave.
· Al final de cuentas, el contrato de fletamento puede ser por un año, o lo que sea o 10 viajes, 2 viajes con
indicación de punto o destino, por ende, podrá ser a tiempo o a número de viajes.
· El contrato no es solemne, como en los demas, la ley exige la escrituración sólo como medio de prueba, y el
documento que da cuenta del contrato es la póliza e fletamento.
· La expresión por escrito que usa el Art. 928 comprende todas las comunicaciones por escrito utilizadas al
efecto, esto podrá ser desde un WhatsApp hasta un contrato formal por escrito con comparecencia y fecha con
sus elementos, etc. Entonces cuando uno asesora en esta materia hay que tratar de ordenar al cliente que el tipo
de comunicaciones que se hagan cumplan con la función que deben cumplir según la etapa en que se este
negociando el contrato, es decir, dejar los mails y WhatsApp dejarlos para la etapa de formación del
conocimiento y negociación, pero cuidar que la póliza de fletamento conste en un documento redactado y
establecido mas o menos clave. Puede ser que esta policía sea un documento estándar como un contrato de
adhesión, pero en el evento de que ello no ocurra, cuando se trata de fletamentos con naves mas pequeñas,
evidente es importante tratar de redactar algún tipo de formula de contrato en la forma que se utiliza en otro tipo
de escenarios contractuales.
- Tipos de contratos de fletamento:
- El Art. 930 C.Co contempla tres tipos para este contrato:
1) Fletamento por tiempo
2) Fletamento por viaje
3) Fletamento a casco desnud
· En los dos primeros,(por tiempo y viaje): la gestión náutica corresponde al fletante, que pone a disposición
del fletador la totalidad o una parte de la nave, para que éste la utilice en el transporte de carga propia o de
terceros, por un tiempo o número de viajes.
· Acá la gestión náutica corresponde al fletante que podrá a disposición para que el fletador pueda realizar su
actividad de transportar.
- ¿Qué es la gestión náutica?
· Como acá se entrega una nave, pero cunado es por tiempo o viaje, en el fondo ya sea la nave completa o una
parte de ella para transportar carga o pasajeros, quien va a realizar la gestión náutica, es decir la operación e la
nave, le corresponderá al fletante. Esto quiere decir MANEJAR LA NAVE.
· El fletante deberá saber conducir, obtener la licencia, bencina, acá la nave en su totalidad o parte de ella,
porque podría ser que este la nave bajo contrato de fletamento desde la mitad hasta “poppa” y no desde la mitad
hasta la “proa”, entonces en un caso habrá un fletamento sobre un segmento de la nave, pero acá demás del
espacio “nave” se contratará todo el personal y elementos necesarios para efectos de que se produzca a gestión
náutica correspondiente, y el flete remunerará la entrega de la nave junto con estos elementos adicionales que
permiten la gestión náutica de la misma, que la nave pueda navegar, operaciones puerto, entradas y salidas,
navegación durante el trayecto etc.
· En el tercero (casco desnudo), el fletante pone a cargo del fletador una nave desarmada y sin equipo o con
equipo y armamento incompleto, cediéndole tenencia, control y explotación, incluido el derecho a designar al
capitán y a la dotación (art. 956 cc).
· Cuando no se pueda justificar el fletamento, se aplicarán las normas del contrato de transporte marítimo.
· Si no tengo como acreditar a través de los medos de prueba el contrato, que seria la póliza del fletamento, se
aplicarán las reglas del C.Co en relación al contrato marítimo.
· Los demás tipos de fletamento (inciso final del Art. 930 cc) se regirán por las partes y, en su defecto, son
aplicables las normas del párrafo 2 del título v, libro iii del cc.
· Las formas de uso internacional del fletamento, más habitual: trip chárter (fletamento por viaje) y el tonnage
agreement (que es el por tiempo definido).
· Es de la naturaleza del contrato el derecho del fletador a subfletar la naveo utilizarla en el transporte de
mercaderías por el mar.
· El sublfletamento no genera relación alguna entre el fletante y el sufletador, salvo el derecho del fletante de
accionar en contra del subfletador, cargador o consignatario por la parte del flete pendiente de pago (que debería
pagar el fletador) (art. 932 cc).
· El fletante es quien pone a disposición la nave, y el fletador es quien contrata a que se le entregue la nave,
pero este fletador podrá. Su vez subfletar la nave, es decir, podrá a su vez hacer lo mismo que hace el fletante.
· Si hay un contrato base que es el de fletamento con dos pares: fletante y fletador, tenemos la nave entonces
que se arrienda, que se podrá entregar por tiempo, viaje o a casco desnudo. Asi como podríamos prohibir que se
celebren subfletamentos, es decir si tengo la nave bajo contrato para efectos de actuar como fletante y
subfletario, esto se podrá prohibir o no, sino esta prohibido estará perimido o permitirselo bajo determinadas
condiciones. Si se permite, se dice que no hay relación entre el fletante y las partes que surgen del
subfletamento salvo respecto del derecho del fletante original a poder cobrar del subfletador o del cargador o
consignatario la parte del flete que el fletador originaro debía pagar y no le ha pagado.
· El fletante originario podría ir ante el subfletador a exigir su pago.
* Cuando el fletador hace un contrato de subfletamiento pasará a llamarse subfletante.
· El subfletante es el mismo que el contrato de fletamento, pero por un tercero.
· Si la nave objeto de este contrato es enajenada (vendida a un tercero), debe cumplirse el viaje pendiente sin
perjuicio de los derechos del comprador. Solamente respecto de viaje pendiente, después de eso el contrato
dejará de tener efecto.
Fin del contrato de fletamento.
04-05-20
- Resumen de las clases pasadas, la ultima clase hicimos una actividad, por ende estamos retomando las
ideas de la clase sub-anterior.
- Principales diferencias en relación con el contrato de fletamento y transporte marítimo:
· Es que el contrato de fletamento es un contrato de medio, y el contrato de transporte marítimo es un contrato
de fin o de resultado.
· La nave se podrá entregar (en el fletamento) nave armada, desarmada, o por partes.
· La diferencia entre entregar una nave con tripulación y el trasporte marítimo será, que en un caso estamos
contratando el trasporte asumiendo una obligación de resultado que es transportar por una nave por vía marítima
pasajeros o carga desde un punto a otro, y en el caso del fletamento la relación entre el fletante y el fletador solo
tiene que ver con la entrega de esta nave que puede estar en distintos grados de armado para efectos de su
utilización en el contrato de trasporte marítimo, es decir, el fletador es el que prestará el contrato de transporte
marítimo si lo suscribe con un tercero que pide que se trasporte carga o pasajeros, pero el fletante solamente en
este relación contractual de fletamento pone a disposición el medio (la nave) en diversos estados o condiciones
de navegar, esta diferencia es CLAVE.
- ¿Cómo funciona el sub-fletamento?
· El fletante será el naviero que entrega la nave, el dueño de la nave y el fletador que es quien la contrata para
usarla de alguna manera, y lo que contrata a través del fletamento es la disponibilidad, el uso de la nave con
algún propósito determinado, entonces este fletador podrá sub-fletar la nave es decir, ponerla a disposición
nuevamente ante un tercero. El rol que asume el fletador será “el nuevo fletante” y se llamará subfletante que
será a aquel fletador que sume respecto de un tercero el rol del fletante, pero como ya hay un fletante originario,
este fletador pasa a convertirse en el sub-fletante: tendrá dos calidades: (1) fletador respecto del fletante y será
(2) subfletante respecto del sub-fletador. Y esta cadena podría seguir hacia el infinito, lo normal es que no sea
mas allá una sub-fletación.
· Lo mejor es limitar las posibilidades de sub-fletación así evitamos que la cadena se alargue y que no haya
riesgo, ya que si no controlamos o regulamos adecuadamente el riesgo del subfletamento pasará que el dueño de
la nave pierde el control y se aleja cada vez mas de quien esta haciendo uso efectivo de la nave, y en dicha
cadena podría generarse situaciones que pongan al fletante originario en la imposibilidad de reclamar los
perjuicios que se vayan generando en esa cadena de contratos, entonces si se permite la sub-fletación habrá que
regular adecuadamente las responsabilidades, si no se produce el pago por parte del fletador, podrá el fletante
cobrarle dicho pago al subfletador, podrá por disposición legal Art 932 del C.Co: “el fletado podrá subfletar la
nave salvo prohibición expresa en el contrato subsistiendo su responsabilidad para con el fletante por las
obligaciones resultantes del contrato de fletamento”. Acá este articulo dice que la posibilidad del subfletamento
es de la naturaleza del contrato, y para que no se incurra en el subfletamento se deberá expresar en el contrato
mismo dicha prohibición, si no se dice nada se podrá subfletar. Lo que dice la norma es que quien responde
siempre será el fletador ante el fletante. En este caso si ocurre eso tendrá que responder el fletador. ¿Esta norma
impide al fletante accionar ante el sub-fletador? No, no lo impide, pero permite que no se “escape” la
contraparte inicial.
· En el caso de que el fletador no pague, podríamos demandar al subfletador, porque lo permite la ley en el
inciso siguiente de dicha norma.
· Lo que hace la norma es recoger lo jurídicamente lógico, si suscribí un contrato de fletamento con un fletador
y no paga, y no restringimos dicha posibilidad de subfletar y la nave esta en manos de un subfletador quien
tiene los beneficios del uso de la nave, si el fletador no paga, no obstante tiene la responsabilidad legal, quien
tiene los beneficios será el sub-fletador, por tanto como tiene beneficio, igual nos podemos dirigir ante él.
· Puede pasar que el fletador no pueda pagar por situación de insolvencia, y si no es posible que pague, lo lógico
es que el fletante pueda recurrir a la responsabilidad que recae en la persona del subfletador, y la razón jurídica
de esto es resguardo del fletante y que no haya una persona en la cadena que termine beneficiándose del bien de
propiedad del fletante y que lo haga a titulo gratuito, porque si por “x” razón el subfletador desaparece, y hace
uso del bien y si debe restituir la nave deberá hacérselo al fletante que es el dueño de la nave.
- Formas en que puede variar este contrato de fletamento: modalidades del contrato
a) Tiempo: meses, una semana lo que sea.
b) Viaje: número de viajes
Para amabas, la gestión náutica correspondía al fletante, esto no es realizar el transporte, sino que realizar
operaciones necesarias para la navegación. Acá se hará cargo que de la nave este en condiciones de navegar por
decirlo de alguna manera, deberá contar la ave con todas las condiciones que permitan a la nave navegar, dentro
de estas gestiones es la tripulación, capitán etc.
c) Casco desnudo: acá esta nave estará vacía en el sentido de perdonas, tripulación, no tendrá equipo de
personas que realicen la gestión náutica, en esta forma solo se entrega la materialidad de la nave, y en este caso
entonces, el fletador tendrá que contrastar o disponer de personal correspondiente para cumplir con la gestión
náutica de la nave para el uso que quiere destinar la nave.
OJO: Si hay duda entre el contrato de fletamento si hay o no, se entenderá que será un transporte marítimo,
es como la norma supletoria, el contrato supletorio.
* Ej: cuando el contrato no es suficientemente claro que permite definir que el rol es de fletante y fletador, si no
es así entendemos que hay un contrato de transporte. Y si hay un contrato de trasporte cambiará que es un
contrato de fin y no de medios, y no se aplicarán las normas especificas del C.Co, las partes se pasarán a
denominarse de una manera diversa, los derechos y obligaciones, responsabilidades y riesgos cambiarán.
- ¿Qué es el tripcharter y el tonnage agreement?:
· Acá hay alguien que fletará la nave con el objeto de hacer un viaje por temas empresariales. El fletador fleta la
nave, es decir contrata la nave al fletante, y no a casco desnudo sino que con todas las condiciones de gestión
náutica incorporadas y realizará uno o mas viajes para pasajeros en la zona del caribe, esto será “trip chárter”.
· En cambio el tema del “tonnage agreement” se refiere a que será por toneladas y tiempo de viaje, en estricto
rigor este debería ser de carga, es un contrato de fletamento para trasportar carga por un tiempo definido, pero
en realidad lo importante es la diferenciación del fletamento, cualquiera sea la finalidad del uso de la nave ya
sea de trasporte o no.
-¿Qué podría hacer yo con una nave que no sea transporte?
· Puede ser fletar la nave para una fiesta, o una galería de arte, para pescar, etc.
· Lo que hará el fletador es trasladar su personal, o sus productos de un punto a otro, acá no hay contrato porque
la mercadería tiene que ser ajena, entonces si bien el uso que le podemos dar a la nave, pero una de las grandes
gracias de que exista un contrato de fletamento es tener una nave para realizar nuestros propios trasportes sin
que ello implique el surgimiento de un contrato de trasporte, porque en definitiva la carga y pasajeros son parte
del propio negocio o industria del fletador.
· Cuando salga a pescar, si traslado el pescado que ha sido parte de la faena de pesca y lo llevaré hasta el puerto
ya sea para entregárselo al comprador o para congelarlo o que sea la cadena de producción correspondiente,
pero con esto puedo hacer otro tipo de negocios usar la nave fletada con el objeto de ir a buscar mercaderías, a
lo mejor en lugar de contratar con un transportista marítimo, podría este mismo fletar la nave para efectos de
que él mismo haga el transporte. El fletante podrá confundirse con la figura del trasportador en el caso de que
estemos frente a un contrato de fletamento + contrato de transporte, pero si es a casco desnudo no podrá darse
dicha confusión porque se entrega la nave sola, entonces el fletante no podrá convertirse en un transportador
marítimo.
-¿Puedo tener estos dos contratos? Primará el contrato madre que es transporte de mercaderías y personas, y el
fletante se convirtió en trasportador, no solo podrá el medio sino que deberá cumplir con una finalidad que es la
de trasportar, esa es la verdadera obligaciones entonces en realidad esta duplicidad, generará siempre un
contrato de trasporte marítimo, solamente no hay contrato de trasporte marítimo cunado queda claramente
establecido que entre las partes hay una parte que esta poniendo a disposiciones de la otra un medio con mas o
menos elementos que permitan su navegabilidad per que no hay obligación que tenga que ver con el transporte
en sí. No tiene sentido tener estos dos contratos, sino que solo el contrato de trasporte marítimo, por eso la
norma dice que, si hay duda respecto del tol de las partes, será un contrato de trasporte marítimo finalmente.
· Lo fundamental es establecer con toda claridad que lo que se esta haciendo es entregara para su uso una nave
en cualquiera de las condiciones que mencionamos, ya sea por viaje o por tiempo, a un fletador que la usará con
un propósito determinado, pero el fletante en ningún caso asume las obligaciones que deberá asumir el
trasportador marítimo, difieren estas obligaciones ya que el trasportador marítimo se obliga a trasportar carga
ajena desde un punto a otro punto, o pasajeros.
- Vimos que había varias regulaciones de este trasporte marítimo:
. Diversos tipos de reglas o convenios que regulaban a lo largo del tiempo: obligaciones, derechos,
responsabilidades y riesgos:
a) Haya Visby: Egipto y el Líbano, firmaron y luego rechazaron. Desde el año 1924 estas reglas al imperado a
lo largo de los años, tiene por fin dar protección a los navieros, y es la manera tradicional pro-naviero del
derecho de trasporte marítimo.
b) Reglas de Hamburgo: reglas mas modernas 1982 que pretenden generar un mayor balance y equilibrio
prestando atención a los riesgos y situaciones que frente quienes contratan el trasporte, y han ratificado 34
países, hasta el 2020, no han suscrito más países. Entre mas países ratifiquen las reglas de la haya quedarán
sustituidas.
c) Reglas de Rotterdam: reglas mas modernas aun, mas justas y menos pro-navieros, solo han firmado 19 países
hasta el momento y requieren un quorum de 20 países como mínimo para que entren a regir.
Entonces sigue en realidad primando estas reglas pro-navieros, siendo la parte débil el que contrata dicho
trasporte.
Vivimos en un mundo dividido entre las reglas de la haya y las de Hamburgo. Como tenemos un mundo
dividido, donde ocurra el riesgo habrá que aplicar el tratado suscrito por dicho país. Nuestro C.Co adhiere a los
criterios de Hamburgo por sobre las reglas de la Haya, Chile no es un país naviero por ende esta alineando con
las reglas de Hamburgo que buscan una situación mas equilibrada.
-¿Qué ocurre cuando se produce una ruta de trasporte marítimo respecto de las normas que aplicaban los países
y zonas que transitaba la nave durante el curso del cumplimento del contrato marítimo?
· Como tenemos tratados diversos, donde los países no están 100% alineados.
- Primero que nada, es regular el contrato para saber que normativa aplicar y que Tº serán competentes en caso
de que se producen conflictos entre las partes del contrato
- Si no se dijo nada en el contrato, habrá que ver donde se produjo el riesgo y se aplicará el tratado de ese país a
que ese país, donde ocurrió el riesgo, se adhirió.
- En caso de que el riesgo ocurrió fuera del mar territorial, se aplica el principio de la bandera.
* Millas: 12-24 y 200 (esas son las millas) mar territorial (12 millas), zona continua (24 millas) y ZEE las (200
millas). En la ZEE se aplica el principio de la bandera.
· Dijimos que la ley del contrato será la que prima, es fundamental y recompensable que los contratos regulen
dicha normativa aplicable, cuando estamos en territorio marítimo nacional de un estado, estas reglas no pueden
in en contra las normas de dicho estado. La RG es que el contrato tiene la posibilidad de elegir su ley salvo
cuando estas normas vayan en contra las normas del Eº, no habiendo regla en el contrato, aplicará la ley de la
bandera de la nave en todas aquellas zonas de alta mar y en las ZEE.
* Ej: si se comete un homicidio en una nave que esta dentro de las millas territoriales, se aplicará la ley chilena
y si ocurre en las 24 millas o 200 millas, aplicará la ley de la bandera, es decir que ese barco se entenderá que es
del país del territorio donde esta registrado.
· Lo mismo respecto el contrato, en el silencio del contrato la ley del contrato será de la bandera fuera del
territorio nacional, si es dentro del territorio nacional, se aplicarán las reglas del país. Como el trasporte
marítimo es normalmente internacional, hay normas acordadas internacionalmente, como las de la haya y
Hamburgo, son reglas que finalmente pasan a ingresar al ordenamiento jurídico de dicho país que ratificó dicho
tratado. En este sentido el derecho de transporte marítimo tiene por un lado estas reglas de los tratados como
parte del OJ y al mismo tiempo la normativa local que se ha ajustado y adaptado a los T.I traspolando y
cumpliendo lo que dice el T.I. En aquello que no este regulado por los acuerdos internacionales, el Eº tendrá la
soberanía suficiente para regular como parezca de aquello que no esta regulado en los T.I
05-05-20
· Veíamos que aún no llegamos a los 20 países para que se puedan aplicar las reglas de Rotterdam.
- Reglas de Rotterdam:
· Estas incorporan nuevos lineamientos relativos a la responsabilidad por retrasos en la entrega , obligaciones a
los cargadores y estibadores, tiempos para establecer reclamaciones e iniciar acciones legales, la
responsabilidad de la entrega , temas probatorios, entre otros.
· Al mismo tiempo permanecen otros temas inalterados: avería gruesa y transporte de pasajeros.
· Las reglas de Rotterdam auto excluyen su aplicación al contrato de fletamento y en contratos para utilización
de espacio a borde de un buque.
· Como aún no se aprueban las reglas de Rotterdam y como las reglas de rotterdam–que acepta nuestro cc- no
han encontrado acogida mayoritaria dentro del concierto internacional (en especial entre países desarrollados,
países proveedores de servicios de transporte marítimo), es necesario tener presente que el convenio de
bruselas o reglas de la haya-visby) continua siendo el régimen mayoritariamente aplicable en la materia
en el ámbito internacional.
Esto sigue paralizado porque no se ha logrado la persuasión de este nuevo orden.
Las reglas de Rotterdam auto excluyen el contrato de fletamento, es decir, solo aplican al contrato marítimo,
a diferencia de los otros T.I.
La regla que imperan de manera poderosamente son las reglas de la Haya, y en segundo lugar serán las de
Hamburgo.
- Diferencias entre fletamento y contrato de transporte marítimo: sabiendo que el contrato de transporte
marítimo es la norma por defecto:
1) Se diferencian por las obligaciones que asumen el empresario marítimo, fletante y armador o
transportador, respectivamente. Y las que asume el fletador o consignante y cargador.
- El empresario marítimo: podrá ser el fletante o armador, detentan la nave que tiene la nave en algún titulo
como dominio o contrato de subfletamento.
- El fletante: puede ser el dueño de la nave como puede no serlo, pero en el fondo esta en posición de usar la
nave con el objeto de suscribir un fletamento. Quizás no es el dueño de la nave porque podría estar subfletada,
tiene la nave porque suscribió un contrato de sub-fletamento.
· El fletante será el empresario marítimo o el armador, salvo en el caso del subfletamento, caso en el cual el
dueño de la nave es el fletante original.
- El armador o transportador: podrá ser el empresario marítimo o fletante, donde cambia el rol de fletante a
trasportador. Acá la figura que cambia es que el fletante se trasforma en transportador. Acá tendrá que ser el
empresario para que sea un transporte comercial y este podrá ser el armador también.
- ¿Quiénes son estas partes?
· El empresario marítimo puede ser aquel que se dedica a ejercer los negocios que se realizan por vía marítima,
y estos negocios podrán ser fundamentalmente fletamento, transporte o remolque.
· El remolque lo que hace buscar naves que queden varadas en el mar, pero básicamente el remolcador es un
barco de tamaño mas pequeño pero esta dotado de motores potentes y tiene la fuerza, que lo que hace es ayudar
a las naves de gran calado en las maniobras de puerto, o para efectos de rescatarlas o movilizarlas de un lugar a
otro sin que la nave se desplace por sus propios medios, es decir, es una nave de arrastre. Entonces dentro el
mundo del negocio marítimo puede ser una empresa que se dedique al contrato de remolque.
· El empresario marítimo podrá ser además el armador de las naves, que va a fletar, remolque o transporte
marítimo.
* El armador podrá tener a su vez un transportador, puede el armador se un fletante, puede ser un empresario
marítimo un fletante o un transportador lo QUE NO PODRÁN SER ES SER FLETADORES,
COSIGNATARIOS O CARGADORES, porque ese es el otro lado de los negocios marítimos, son los que
necesitan de las naves para algo.
-¿Cuáles son las funciones que puede cumplir cada una de las partes en mundo de los contratos
marítimos?
a) Contrato de fletamento:
- Fletante: podrá ser un empresario marítimo, y podrá ser el armador
- Fletador: aquel que contrata la nave para usarla de alguna manera. -¿Podrá ser el fletador un empresario
marítimo? Si. ¿Puede ser el fletador un armador de la propia nave que esta fletando? No.
b) Contrato de transporte marítimo:
- Transportador: quien se obliga en virtud del contrato de transporte a trasladar de un lugar a otro mediante un
tiempo determinado mercaderías o personas. Es quien presta los servicios de transporte de pasajeros o
mercaderías. ¿Puede ser el transportador un empresario marítimo? Si. ¿Puede ser el transportador un armador?
Si, puede ser el dueño del barco, su empresa marítima se dedica al transporte por ende si. ¿Puede ser el
transportador ser fletante? Mas o menos, pero de igual manera, primaría el contrato de transporte, y no de
fletamento, el transportador desarrolla el negocio de transportar personas o carga y el fletante dispone el medio,
por ende, es transportador o es fletante.
- Cargador o consigante: este ¿Puede ser un empresario marítimo? Si. ¿Puede ser un armador? No, no puede ser
el dueño de la nave porque en definitiva esta haciendo transporte de carga propia y no seria contrato de
transporte, transportaría con su propio medio, la carga debe ser ajena y debe haber un encargo.
c) Contrato de remolque:
- Remolcador: ¿Puede ser un empresario marítimo? Si. ¿Puede ser el armador? Si.
- Remoclado: ¿Puede ser un empresario marítimo? Si. ¿Podrá ser un armador? Depende, salvo que se este
remolcando a si mismo. Pero como remolcador puede tener una nave que dedique al transporte marítimo o
fletamento y esa nave quedo varada en una zona marítima.
Fin de la primera diferencia.
2) El fletante, en el contrato de fletamento, se obliga a proporcionar un medio de transporte.
· Desde dar partes, o por separada o casco desnudo o con todos los elementos necesarios para realizar la gestión
náutica de la misma.
3) El transportador, en el contrato de transporte, se obliga a conducir mercadería de un lugar a otro, en
un tiempo determinado y condiciones del contrato respectivo.
4) La diferencia principal entre el fletamento y el de transporte marítimo es: obligación de medios y
obligación de resultados (ricardo sandoval).
· Obligación de medios es que se esta poniendo a disposición una nave, cuando se produce la disposición de la
nave, se cumple el contrato, basta con eso para que el contrato se cumpla, y el fletador deberá pagar el flete. Y
en el caso del transporte es una obligación de resultado que el contrato tiene por objeto trasladar mercaderías o
pasajeros de un lugar a otro, en un punto determinado bajo determinadas condiciones pactadas en el contrato y
el resultado consiste llegar a puerto, es decir este contrato se cumple cuando se llega a destino, cuando se arriba
o se llega al puerto de destino. No tiene que ver con el medio sino con el resultado de “transportar” esos
pasajeros o mercancías/bienes.
- Estatuto internacional del Carta de Embarque: reglas de la haya- Visby (1924) /reglas de Hamburgo
(1978)/ reglas de Rotterdam (2009)
· La evolución del contrato de transporte marítimo bajo el CE o BOL está ligada a la del transporte marítimo en
general , y representa un proceso complejo, en el que el debate de sus diversos aspectos de orden jurídico ha
estado vinculado a la lucha de intereses entre armadores, cargadores y aseguradores.
Estos son los 3 grandes grupos de intereses que hay y podríamos agregar un cuarto grupo de intereses acá
que seria el consignatario porque es la contraparte que se da entre cargadores y consignatarios. Si bien hay u
empresario de transponerte, tiene por objeto transportar mercancías o pasajeros desde la esfera de control del
cargado hacia la esfera de control del consignatario (mercaderías), si bien la lucha de intereses es entre
armadores y cargadores, junto con los cargadores están los consignatarios que son lo que recibirán la
mercadería.
- ¿Por qué los aseguradores?
· Son los que entrarán a recibir por transferencias los riesgos que estén asociados al acto mismo del transporte
marítimo y tendrán que decir algo respecto de como esta regulado: quién toma el seguro hasta donde y de qué
manera responde.
- Existen dos sistemas o regímenes que funcionan en paralelo y con regulaciones distintas:
1) Las reglas de la haya-visby, sistema mas utilizado y promovido por las potencias marítimas, que
ven en este régimen uno más favorable a sus intereses.
* Ej potencias materias: EE. UU, HOLANDA; RUSIA, JAPON, CHINA. ESPAÑA, NORUEGA, GRECIA,
TURQUIA.
2) Las reglas de hamburgo, que surge como una alternativa a las anteriores y busca corregir los
desequilibrios que el otro sistema contempla en materia de responsabilidad del transportador (la limita
significativamente la responsabilidad del transportador).
· Estas reglas fueron elaboradas por UNCITRAL, establecen nuevas normas de distribución de los riesgos del
transporte marítimo con la intención de proteger en mejor forma los intereses de los ususarios de los medios de
transportes y a los transportistas en sí: en general esta suscrito por países no pertenecientes a las grandes
potencias marítimas.
- UNCITRAL
· Es tan importante el comercio internacional marítimo, se creó un organismo que se dedica a hacer reglas para
la actividad mercantil, para que estén homogenizadas a nivel internacional, ya que debido a que mueve al
mundo el transporte marítimo a través del intercambio de mercaderías, para que se genere un mercado ampliado
que permita el intercambio de bienes. Lo calve acá es que el mundo esta interconectado comercialmente por
necesidades económicas y esas normas locales respondan a ciertos paramentos que a mertian hacer que el
comercio internacional fluya de manera que los bienes y su dinero que se paga por ellos circula de manera
expedita y beneficio para la economía local e internacional.
· Es la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI o UNCITRAL,
por su siglas en inglés united nations commission for the unification of international trade law; en francés
commission des nations unies pour le droit commercial international(cnudci))
· La UNCITRAL creada por la asamblea general de las naciones unidas mediante la resolución 2205 (xxi) del
17 de diciembre de 1966 con el objetivo de promover la progresiva armonización y unificación del derecho
mercantil internacional.
Acá se pone énfasis porque si no hay un derecho mercantil suficientemente armónico no habrá comercio y su
comercio la economía de los países naufraga, uno de los principales efectos adversos de esta pandemia es la
ralentización del comercio y trabajas a las mercancías, no se puede producir el intercambio al mismo nivel que
antes de la pandemia, el proceso de intercambio mercantil esta mas bien detenido o no al mismo dinamismo.
· La UNCTRAL lleva a cabo su función mediante sesiones anuales celebradas alternativamente en Nueva York
y Viena
· Chile consagró las reglas de hamburgo como propias y no solo ratificó el tratado (es uno de los 34 países
que lo han hecho) sino que incorporó sus normas la nueva normativa del libro iii del C.Co, con las reservas que
se establecen respecto de la responsabilidad del porteador.
· La mayoría de países del mundo sigue aplicando las reglas de la haya- visby, con la modificación
convenida en la conferencia de bruselas de 21 de diciembre de 1979, que resolvió cambiar el régimen de padrón
oro en que estaban expresados los límites de responsabilidad, implantando las cifras de 666.67 unidades de
cuenta por bulto o unidad de carga o dos unidades de cuenta por kilo de peso, si esta cantidad es mayor.
Acá recordamos el transporte aéreo donde se ponen limites a la responsabilidad del transportador.
Es importante saber la modificación y que pasa con Chile respecto de la normativa, de que manera esta
normativa internacional se ha reconocido en nuestro C.Co y con las reservas en relación con el transportador, no
obstante el mundo sigue con las reglas de la Haya Visby: con sus modificaciones.
· Queda pendiente ver qué pasará después con la acogida de las reglas de Rotterdam y esto lo veremos recién
cuando se produzca la suscripción del tratado por mas de 20 miembros, lo que a la fecha no ocurre.
18-05-20
- Tipos de Conocimiento de de Embarque: tiene que ver con la responsabilidad del transportador:
1) Conocimiento de embarque “embarcado”: el que se entrega una vez que la mercancía está a bordo.
Arts. 1014 y 1016 C.Co.
· Importante será el CE que se otorgará cuando el transportador recibió las mercaderías y las embarcó.
· acá la entrega es en la nave, está abordo.
2) Conocimiento recibido para embarque: se emite cuando el cargador entrega las mercaderías en los
depósitos del transportador.
· Acá en los depósitos de carga del transportador, esto ocurre cunado el transporte esta planificado para una
fecha posterior.
3) Conocimiento de embarque directo: se relaciona con el transporte multimodal, después veremos el
documento de transporte multimodal.
· Aquel que involucra mas de un medio de transporte
4) Otros:
a) Conocimiento FCL o “said to contain”: cuando el transportador no ha tenido la oportunidad de revisar el
contenido de la carga, porque viene, por ejemplo, en un contenedor sellado. FCL =full container load.
· El contendedor con su carga full viene sellado y el transportador lo recibe como tal y el EC dirá que es bajo la
modalidad FCL.
* Said to contain quiere decir que es una mera declaración del cargador de lo que contiene, como viene sellado,
no queda nada mas que la declaración del cargador dice que esta en ese conteiner.
· Esto tiene importancia, porque acá como viene el conteiner sellado, el transportador no tendrá responsabilidad
sobre dicha mercancía, porque no puede ver el estado de la mercadería, entonces el cargado esta liberando al
transportador respecto de las condiciones del contenido del conteiner. Entonces la relación de responsabilidad y
reclamos de lo que llega al consignatario y no lo esta esperando, esto quedará fuera de responsabilidad para el
transportador ya que este recibió un conteiner sellado, por ende, no mucho puede hacer el.
En la CE se pone que es FCL, y como el transportador no sabe de las condiciones de la carga, en este caso se
libera de la responsabilidad de esta.
· El transportador podría ser responsable si los cellos han sido vulnerados, y por ello la mercadería sufrió
merma o daños, pero si se entregan las mercaderías en la forma que venia responderá por la entrega de ello
como un todo porque viene cerrado.
b) Conocimiento de embarque calificado (“qualified”) el calificado contiene una declaración del transportador
que indica cualquier problema de la mercadería al embarcarla.
· Acá el transportador ha hecho observaciones en el CE respecto de cualquier problema que presente la
mercadería al embarcarla para acotar su responsabilidad. Acá quien califica es el transportador.
c) El conocimiento limpio: y el simple no contiene ninguna observación y se presume que esta en una calidad
debida, en buen estadp.
Básicamente tenemos 6 tipos de CE: embarcado, recibido para embarque, embarque directo multimodal,
FCL, y calificado y el simple.
- Estipulaciones del CE
- Están señaladas en el Art. 1015 C.Co, y son:
1) La naturaleza general de las mercancías, marcas necesarias para su identificación, declaración expresa
sobre su peligrosidad, número de bultos, piezas, peso y cantidad. todos estos datos se harán constar como
los haya proporcionado el cargador.
2) Estado aparente de las mercaderías.
Estado aparente porque quizás a simple vista no estén malas, quizás tienen vicios ocultos.
3) El nombre y establecimiento principal del transportador.
Para hacer efectiva la responsabildad, efectos de notificación.
4) Nombre del cargador.
5) Nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador.
Las cosas se podrán entregar en el lugar acordad, en el puerto en la nave
6) El puerto de carga, según el ctm, y la fecha en que el transportador se ha hecho cargo de las
mercancías.
7) El puerto de descarga, según el ctm.
8) Número de originales del CE si hubiere más de uno.
Máximo de 3: cargador, transportador y la copia correspondiente al consiignatario.
· Es el numero de originales del CE si hay mas de uno, si no se dice nada será solo un CE, pero si hará mas de
uno hay que saber cuantas copias y a quienes se le entrega, para efectos de evitar que, si no se dice nada, se
entiende que hay dos copias (cargador y transportador) y este lo tendrá el transportador para hacer entrega de las
mercaderías embarcadas al consignatario.
* RG: se emiten solo dos copias: cargador y transportador, pero también podrá hacerse parte el consignatario si
este firma. Ahí habrá 3 copias.
9) El lugar de emisión del CE
10) La firma del transportador o de la persona que actúa a su nombre.
· Manuscrita, medio electrónico, timbre etc.
11) El flete, en la medida que deba ser pagado por el consignatario, o cualquier otra indicación de que el
lfete ha de ser pagado por este.
· El flete es el precio del transporte y podrá establecerse que lo pagará el cargado o consignatario pero en el
evento que se establezca el pago del flete por el consignatario, el obligado al pago solidariamente será el
cargador
12) La declaración del Art. 1039 C.Co, inciso final (revisar).
- El conocimiento de embarque o cualquier otro documento que haga prueba del contrato de transporte
marítimo, deberá incluir una declaración en el sentido de que el transporte está sujeto a las disposiciones de
este párrafo y por lo tanto toda estipulación que se aparte de ellas en perjuicio del cargador o del
consignatario, se tendrá por no escrita.
· Debe haber una declaración por la cual expresamente se establece que el contrato y cocimiento de embarque
documentación que da cuenta el transporte marítimo esta sometida a las normas del C.Co en materia de
transporte marítimo las cuales son de carácter mandatario y obligatorio para las partes.
Esta regla ese articulo proviene de las reglas de Hamburgo porque protege al cargador o destinatario de las
mercaderías.
· Habíamos dicho que el CE hacia referencia a la existencia del contrato, pero acá habla también de los otros
documentos que también van a dejar constancia de los términos y condiciones del contrato. El CE y los demás
documentos DEBE contener una declaración que dice que este se sujeta a las disposiciones de este párrafo y se
aparta de este párrafo y lo que dice el C.Co cuando establece una obligación, se entenderá por no escrita.
Se refiere al párrafo tercero del C.Co.
13) La declaración de que las mercancías se podrán transportar sobre cubierta.
· Se puede establecer o no, pero si se pacta de esta manera se deberá decir expresamente, si no se transportan
sobrecubierta lo normal es que se transporten al interior de la nave en la sección de carga,
14) Fecha o plazo de entrega de las mercancías en el puerto de descarga, si en ello han convenido
expresamente las partes.
15) Todo límite o límites superiores pactado de conformidad con el art. 997 C.Co.
No hay que sabérselas todas, solo conocerlas y saber que son los elementos fundamentales del transporte
marítimo.
· Podrán establecer limites de responsabilidad superiores, Art 992 C.Co, se establece un termino de
responsabilidad, que se calcula matemáticamente dispuesto por esta norma y se podrá pactar por montos
superiores de manera convencional por las partes, lo que no se podrá hacer es eximir o bajar de la
responsabilidad, es decir no se podrá bajar pero s se podrá subir la responsabilidad,
- Cláusula obligatoria e imperativa de CE Art. 1039 cc
· El CE debe contener una declaración en el sentido de que el transporte está sujeto a las disposiciones del
párrafo 3 del título v del libro iii del código de comercio.
· Esto es clave porque las disposiciones sobre transporte marítimo son irrenunciables, lo que hace una gran
diferencia con las disposiciones sobre fletamento que puede ser suplidas por la autonomía de la voluntad.
Es importante en materia de transporte marítimo las normas que están establecidas en el C.Co son
IRRENCUNCIBALES, por lo tanto todo aquello que establece una obligación no podrá modificarse salvo que
la propia norma del C.Co establezca que sea así como la norma de “limite de responsabilidad”
· Hay una diferencia entre el de fletamento como el de transporte marítimo.
· El Art. 1039 C.Co establece expresamente que cualquier estipulación del ctm contenida en el ce o en
cualquier otro documento que de cuenta de él y que se aparte directa o indirectamente de las disposiciones de
este párrafo tercero, se tendrán por no escritas.
Tiene relación con la consensualidad del CTM, es una sanción o conseciencia de una disposición o
estipulación del ctm no se ajuste a lo dispuesto por el C.Co.
25-05-20
· El tema de las reglas de Hamburgo y la haya Visby: tiene que ver con la responsabilidad y el Tº que resuelve,
entonces con las reglas de Hamburgo, tenemos una responsabilidad presunta que jamás se vería en las reglas de
la haya Visby. Acá vemos como se va protegiendo al cargador en el ámbito de responsabilidad. En materia de
jurisdicción, la diferencia será: que en las reglas de Hamburgo podrán optar por el tribunal, en cambio en la
haya Visby no se podrá elegir.
Normas legales chilenas
· Están contenidas en los artículos 982 a 986 del cc, inspiradas en las reglas de hamburgo.
De su revisión de desprende los siguientes principios básicos:
1) La responsabilidad de transportador comprende todo el periodo bajo el cual están bajo su custodia (en
tierra, la nave o la navegación).
· Acá lo importante será respecto de la forma que se entrega la mercancía: podrían entregarse en el puerto, en
las instalaciones de la naviera, y desde ese momento asumirá el transportador la custodia de las mercancías.
· Será en tierra cuando se entregan estas en el puerto, ahora si es puesta en la nave se iniciará la responsabilidad
en mar. O podría pactarse que la responsabilidad se inicia una vez que la nave ha zarpado.
· Esta responsabilidad tendrá que ver con el momento o recepción de las mercaderías que podría ser en tierra, en
mar o ya al momento de zarpar.
2) El transportador es responsable de los perjuicios resultantes por la pérdida, la avería o el retardo,
cuando el hecho que los causa se produjo durante el tiempo en que las mercancías están bajo su custodia,
a menos que pruebe que él, sus dependientes o agentes: “adoptaron todas las medidas que
razonablemente podían exigirse para evitar el hecho o sus consecuencias” (art. 984 cc).
· Es decir, el principio de la responsabilidad será el principio de la presunción de la responsabilidad del
transportador, salvo que este pruebe que adoptó todas las medidas que razonablemente podrían tomarse para
evitar el hecho o consecuencias. Es decir, estamos ante la culpa leve, depositario asalariado.
· Si logra probar que adoptó todas las medidas razonables para evitar el hecho y sus consecuencias, el
transportador se libera de responsabilidad, es decir no tendrá que indemnizar los perjuicios que se derivaron de
aquella situación: pérdida, avería o retardo.
Las averías las veremos mas adelante, que tiene que ver con desprenderse de ciertas mercaderías para salvar
otra, como en el caso de tirar mercaderías al mar para salvar la nave, en caso de que se pueda hundir.
Si la mercancía no llega en el estado adecuado y estaba sujeto a un precio determinado daría ligar a
renegociar entre las partes (comprador y vendedor) o resolución del contrato.
También estaremos ante un contrato de seguro donde se transfiere el riesgo de las partes respecto de una
compañía de seguro que por el pago de una prima asume esta concurrencia. Esto mas bien lo tomará el
transportador ahora cualquiera podrá tomarlo, pero mas bien el transportador se cubrirá de los perjuicios cuando
asume la responsabilidad sobre la carga.
3) Si se prueba lo anterior, el transportador es eximido de responsabilidad.
4) La excepción, a esta regla de responsabilidad y custodia tienen es el INCENDIO, en los términos del
art. 987. en este caso el reclamante debe probar que el incendio se podujo por culpa o negligencia del
transportador o sus dependientes.
En caso de incendio, el transportador será responsable Art 987 C.Co:
1º. De la pérdida o daño de las mercancías, o del retraso en la entrega de las mismas, si el reclamante prueba
que el incendios e produjo por culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes, o
2º. De la pérdida o el daño o el retraso de la entrega cuando el reclamante pruebe que han sobrevenido por culpa
o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes, en la adopción de todas las medidas que,
razonablemente, podían exigirse para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias.
· En los casos de incendio se invierte la situación.
· Deberá probar el reclamante que el incendio es el resultado de la negligencia del transportador, por ende, acá
no se presume su responsabilidad del transportador.
El reclamante será el cargador o el consignatario o aquel a quien se le haya hecho la cesión de las mercancías
Naturaleza jurídica. de la responsabilidad del porteador
· Se ha creído ver en el ppio. del art. 984 el de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, basado en la historia
de la ley (convenio de hamburgo y actas de la comisión redactora del texto del actual libro iii del cc), debe
concluirse que sigue fundándose en el sistema de responsabilidad subjetiva, unida a una presunción de culpa
establecida a favor de los cargadores y consignatarios que, por su tamaño y difícil acceso al sistema de
transporte marítimo, normalmente no estarían en situación de asumir la prueba que acredite la culpa del
portador.
Hay un cambio bastante y nuestro C.Co se acoge a esto: responsabilidad subjetiva con presunción y hay un
nuevo sistema de pruebas y contra pruebas que atenderán a si se dan o no las condiciones del cumplimiento de
la culpa y responsabilidad de la culpa leve para efectos de poder exonerarse o hacerse efectiva la
responsabilidad.
· Hay responsabilidad subjetiva si hay dolo o culpa: atendemos a la intención o falta de cuidado, negligencia, es
decir atendemos al comportamiento de la persona.
· En el caso de la responsabilidad objetiva: hablamos solo de meros hechos, ocurrencias de un hecho es la que
determina objetivamente la responsabilidad, sin atender a si hubo intención o negligencia de la persona.
Esto esta perfecto porque tenemos que pensar que la responsabilidad contractual casi no hay casos de
responsabilidad objetiva, entonces se asemeja a la “realidad por así decirlo” ya que la responsabilidad objetiva
es bastante injusta.
· Por otro lado hay un tema importante, el cargado no tiene acceso a la información de lo que ocurrió porque no
estaba presente, es por eso por lo que se invierte la carga de le prueba. Acá el que entrega la carga se la entrega
a quien la conduce o transporta, pero no tiene acceso a ello.
- ¿Cuáles son las dificultades del cargador para construir la prueba?
- En algunos casos, el derecho chileno reconoce la responsabilidad objetiva o sin culpa:
a) Responsabilidad del porteador de cargamentos nucleares.
· En este caso la responsabilidad es si o si. Por tanto debe realizarse bajo todas las condiciones para que no se
produzcan eventos catastróficos.
b) Daños a terceros por contaminación del mar por derrame de hidrocarburos.
c) La que cae dentro de las normas (de naturaleza internacional) que regulan la seguridad de la navegación.
· La responsabilidad es limitada y cuantificada (por lo demás regla general internacional).
Esto se convierte en una RG para el transporte marítimo.
· Existe un sistema imperativo de responsabilidad en la responsabilidad del transportador en general (para todas
las formas de transporte: carga, multimodal y pasajeros), producido el daño hay responsabilidad, aunque las
partes hayan pactado lo contrario. Las clausulas de exoneración de responsabilidad no tienen validez. ¿por
qué? no es el caso del remolque o del fletamento salvo que haya un Conocimiento de Embarque.
· No se puede exigir porque el C.Co establece que solo se puede aumentar y no disminuir, hay responsabilidad
mínima y no se puede reducir. Esto es porque si se pueden eximir habrá falta de cuidado adecuado porque
podrían no responder por nada, es fundamental que las reglas con las cuales se realiza el transporte tengan un
cierto grado de estrictez adicional. RG: podré limitar mi responsabilidad en derecho comercial pero no se podrá
cuando la ley dice que no como en este caso, en el caso de transporte marítimo, porque las consecuencias de
dicha limitación podrían genera una situación de descuido o falta de cuidad que es indispensable o innecesario
que es una actividad muy importante porque podrían generar hechos potenciales catastróficos.
26-05-20
- Extensión de la responsabilidad del porteador: causas, periodo de extensión , y cúmulo de
responsabilidades en el cc
- Causas:
1) La pérdida de la mercadería: es decir, si no han sido entregadas en destino, en alguna de las formas del art.
983, inciso 11, dentro de los 60 días siguientes a la expiración del plazo de entrega pactado o, a falta de pacto,
dentro del plazo que sería razonable exigir de un transportador diligente (según los casos: art. 985 y 986 cc).
· Se extiende la responsabilidad del porteador en caso de que se pierda la mercadería o que no fueran entregadas
en la forma del Art 983 C.Co
· Se extiende esta responsabilidad por un periodo 60 días desde la fecha del plazo de entrega pactado, si no se
estableció plazo, ese plazo de 60 días se contará desde el plazo razonable de exigir según los casos del Art 985
y 986 C.Co
- Art 983 CC:
- Para los efectos del artículo precedente, se considerará que las mercancías están bajo la custodia del
transportador desde el momento en que éste las haya tomado a su cargo al recibirlas del cargador o de la
persona que actúe en su nombre, o de una autoridad u otro tercero en poder de los cuales, según las leyes o los
reglamentos aplicables en el puerto de carga se hayan de poner las mercancías para ser embarcadas, y hasta
el momento en que las haya entregado en alguna de las siguientes formas:
a) Poniéndolas en poder del consignatario;
b) En los casos en que el consignatario no reciba las mercancías del transportador, poniéndolas a disposición
del consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o los usos del comercio de que se trate, aplicables
en el puerto de descarga; o
c) Poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, según las leyes o los reglamentos
aplicables en el puerto de descarga, hayan de entregarse las mercancías.
- Los términos transportador y consignatario comprenden también a sus dependientes y agentes,
respectivamente.
- Art 985 CC:
- Hay retraso cuando las mercancías no han sido entregadas en el puerto de descarga previsto en el contrato
de transporte marítimo, dentro del plazo expresamente acordado o, a falta de tal acuerdo, cuando no han sido
entregadas dentro del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, sería razonable exigir de un
transportador diligente.
- Art 986 CC:
- Se considerarán perdidas las mercancías si no han sido entregadas en su destino, en alguna de las formas
señaladas en el inciso primero del artículo 983, dentro de los sesenta días siguientes a la expiración del plazo
de entrega determinado con arreglo al artículo anterior.
Esto ocurre dentro de un plazo de entrega de las mercaderías hasta 60 días después contados desde que se
debió entregarse o plazo razonable de exigir de un transportador diligente.
- ¿Cómo podemos definir el plazo de entrega razonable de un transportador diligente?
· Tener en cuanta la cantidad de mercadería y trayecto.
¿Qué cosas podrían afectar dicha diligencia?
· Iniciar el trayecto en las cuales se sabe que las condiciones de altamar no son tal para navegar, no hacer las
mantenciones de la nave de manera adecuada, no haber cargado las mercancías de acuerdo con las reglas
razonables de carga dependiendo del tipo de mercancía que se trate, cualquier elemento que pueda alterar el
trayecto o transporte de manera normal en atención al tipo de mercadería que se trate y que estas puedan sufrir
algún tipo de perdida.
2) Por el retraso de la entrega: plazo de entrega pactado o, a falta de pacto, dentro del plazo que sería
razonable exigir de un transportador diligente.
3) Por el daño de las mercancías: no hay definción de daño, por lo que conforme a las reglas generales del ctm
es avería simple. La averia puede ir de simple a total. Esta responsabilidad está limitada conforme al art. 992
cc. en el caso del transporte de animales vivos, el transportador no responde por los riesgos inherentes a este
tipo de transporte . ¿Cuáles son? art. 989 cc, ver.
- ¿Cuáles son los riesgos inherentes al tipos de transporte de animales vivos?
· La muerte de estos animales, o que estos lleguen enfermos y que no puedan ser comercializados después de
llegar a destino.
Estos 3 escenarios se extenderá el periodo de responsabilidad del transportador, salvo en el caso del
transporte de animales vivos.
- Art 989 C.Co
- En el transporte de animales vivos, el transportador no será responsable de la pérdida, del daño o del retraso
en su entrega, resultantes de los riesgos especiales inherentes a este tipo de transporte.
- Se presumirá que dichos riesgos han sido la causa de la pérdida o del daño o del retraso en la entrega,
cuando el transportador pruebe que ha cumplido las instrucciones especiales que le hubiere dado el cargador,
y que además, atendidas las circunstancias, la pérdida, el daño o el retraso en su entrega, puedan atribuirse a
tales riesgos. No obstante, lo dispuesto precedentemente, no tendrá lugar dicha presunción cuando existan
pruebas que la totalidad o parte de estos hechos, han tenido su origen en la culpa o negligencia del
transportador, sus dependientes o agentes.
- Identificar elementos claves:
a) Transporte de animales vivos
b) Se exime de responsabilidad de perdidas, daños y retrasos inherentes
c) Si ha cumplido las instrucciones de transportes pero así todo los animales tienen daños y esto genera impacto
en la cumplimiento de transporte en su forma correcta podrá entonces el transportador eximirse de la
responsabilidad que tendría de custodia y cuidado de las cosas mediante el tiempo en que están bajo su esfera de
cuidado.
d) Ahora, si se prueba que, si los hechos que causaron estos deterioros fueron por su culpa o negligencia de el o
sus dependientes o agentes, responderá. (responsabilidad subjetiva)
- Casos especiales
1. El incendio: el art. 987 siguiendo las reglas de hamburgo (art. 5.4) establece una presunción de culpa
contraria a la regla general, debiendo el reclamante probar la responsabilidad del trasportador. (Abrir discusión
de esta regla: pros y cons). a petición de las partes de abrirá investigación.
· El incendio en alta mar es grave y se presume que cualquier transportador evitará incendios, no lo provocará,
por ende, por eso recae la carga de prueba en el reclamante que pruebe que fue por culpa del transportador.
Se iniciará un proceso de peritajes que determinará si hay o no responsabilidad del transportador del
incendio. Se podría generar un incendio por negligencia del transportador por mala mantención de la nave, por
no cumplir con los protocolos de mantención. Se probará entonces por parte del reclamante, es que este
incendio se produjo por mala mantención, la nave no estaba en condiciones de navegar con toda la seguridad
necesaria requerida. Esta prueba se tendrá que realizar a través de peritaje que analizarán y investigarán las
causas del incendio y si son no imputables al transportista.
2. Transporte de animales vivos: el transportador no es responsable de la pérdida, daño o retrasos resultantes
como consecuencia de los riesgos especiales asociados a este tipo de transporte. Se presume que estos riesgos
son la causa, y el reclamante debe probar lo contrario. El transportador debe haber cumplido las reglas
especiales de transporte instruidas y aceptadas. Aun así responde por su culpa o negligencia y debido
cuidado.
· Ahora si cumple con las instrucciones, ¿Responde o no responde por su culpa y negligencia? Responderá
salvo que pruebe expresamente que no es responsable de ello, es decir deberá probar que siguió con las
instrucciones y reglas y aun así ocurrió, la perdida, daño o retraso.
- Limites de la responsabilidad del porteador
- Se refiere a esta materia la sección cuarta del título v del libro iii del cc. dispone que en esta materia hay que
distinguir tres aspectos:
1) La responsabilidad por pérdida o daño:
· Máximo equivalente a 835 unidades de cuenta (unidades prestablecidas que permiten establecer el calculo
matemático respecto del máximo de responsabilidad) por bulto u otra unidad de carga transportada, y a 2,5
unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta cantidad es mayor
(art. 9992 cc).
Se multiplica el valor de cada una de esas unidades por bulto perdido o dañado.
· En caso de uso de contenedor (container), paleta (pallet) o similar, debe individualizarse el números de bultos
que contiene o éste se considera como una unidad. Indicar el numero de bultos que hay en ese conteiner, sino el
conteiner será solo una unidad.
2) La responsabilidad por retraso en la entrega:
· Está limitada a una suma equivalente a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las mercancías que hayan
sufrido retraso, pero no excederá del monto total del flete que deba pagarse por el transporte. (Abrir discusión:
pros y cons).
· La responsabilidad total será el precio total del flete que debía pagarse.
· Si por transportar las mercancías debo pagar 100, el máximo de responsabilidad será 100, el limite total de
indemnización será el precio del transporte total. Entonces podrán pagarte 2,5 veces el flete que debe pagarse
por las mercancías atrasadas, su precio de manera separada y no como un todo.
· Si el retraso afecta a todas las mercaderías, el máximo de responsabilidad será el 100% del valor del
transporte.
Entonces el en flete de transporte irá desglosado todos los valores de las mercaderías y su transporte.
- ¿Es razonable o no?
· Si, ya que si fuere ilimitada la responsabilidad podría ocurrir la quiebra de la empresa naviera. Si las
indemnizaciones fueran superior al monto de lo que costó transportar al servicio, nunca podrían responder las
navieras y no realizarían ducho transporte, porqué recordar que esto por retraso. Con esto se protege a la
industria para que esta no se afectada en su vialidad económica, porque si se afecta respondiendo sobre a
aquello de lo que ganará con lo que realizan, habrá un colapso de las navieras y generará efecto dominó
poniendo en riesgo el transporte de mercancías que es fundamental en la económica del mundo y cadena
logística de distribución y abastecimiento de bienes de diversas índoles.
Acá podemos decir que el valor del transporte quizás no es equivalente al perjuicio que causo el atraso, pero
se requiere este limite porque sino la industria podría ser inviable y podrían perder interés de ponerla en marcha
si las indemnizaciones son muy altas.
01-06-20
· Elementos importantes de la responsabilidad del porteador propio del contrato de transporte marítimo: es una
responsabilidad subjetiva, atendemos a la presencia de dolo o culpa, por ende, habrá que probar dicho dolo o
culpa. Habrá que establece runa conexión causal entre el perjuicio el daño que se reclama con la acción o actuar
de quien debería indemnizar. El elemento diferenciador de esta materia en relación con la RG del transporte es
que acá solo se podrá agravar la culpa, pero nunca disminuir de la culpa leve.
· También comparándolo con el transporte aéreo, tendrá un monto limite a responder mediante unidades de
cuenta, es una manera de calcular la responsabilidad de perdida o daño.
- ¿Qué diferencia surge entre establecer que no se puede aminorar el tipo de culpa y el limite de los montos
máximo a pagar?
· Establecer el grado de cuidado que debe tener el porteador en el cumplimiento de su encargo que será
transportar mercancías o personas, y por otro lado es hasta qué cantidad será responsable, cuanto será lo
máximo que pagará. Un tema es el grado de cuidado y diligencia y si existe o no un limite. Por una parte dice
que para efectos de transporte marítimo habrá un mínimo de culpa que será la leve, no podemos bajar de eso, y
podrá hacerla mas exigente, si la hace mas exigente significa que al cometer errores menores responderá por
ellos, por ende el grado de cuidado es mas intenso, pero adicionalmente se señala un limite respecto del monto
máximo para pagar, esto tiene que ver con las unidades de cuenta que serán por bulto y unidad. Entonces tendrá
el máximo cuidado a veces, pero además tiene esta protección de que no pagará un monto indefinido, sino que
se podrá calcular exante el máximo de responsabilidad que tendrá que responder en el evento de que se
produzca una pérdida o daño.
3) La responsabilidad por causas acumuladas: no puede exceder del límite determinado para la perdida
total de las mercancías respecto de las cuales se haya incurrido en esa responsabilidad.
· Acá el limite de causas acumuladas no será superior al monto de la perdida total de las mercaderías, si no hay
limite máximo será el valor de las mercancías que se han perdidos.
· Si bien puede haber una acumulación de diversos tipos de responsabilidades, lo importante es que se sumarán
las perdidas respecto de las mercancías que haya incurrido de responsabilidad, que se pueda establecer una
conexión causal entre las perdidas de las mercancías y la actividad del porteador.
4) Responsabilidad de agentes o dependientes: mismas reglas que para el porteador.
· El porteador actuará directamente o a través de sus agentes o dependientes quienes responderán de los
perjuicios que se produzcan: perdida o daño de la mercancía o retraso de la entrega.
22-06-20
-¿Cómo funcionan las preexistencias en los contratos de seguros de salud y el principio de la buena fe?
8) Es un contrato de adhesión.
· En la mayoría de los casos (excluidos los seguros llamados ”de grandes riesgos”), sus cláusulas o condiciones
generales se contienen en un texto impreso aplicable a todos los seguros del ramo y cuyo modelo debe cumplir
los requisitos de la CMF para registrarlo en el depósito de pólizas a su cargo que lleva la CMF.
· En los contratos de adhesión, NO hay capacidad de negociación, estos contratos generan el dinamismo, la
rapidez, entonces como hay muchas transacciones y entonces hace necesario que haya un instrumento tipo, para
adherirse para acceder a la prestación, porque no existe la posibilidad de estar negociado caso a caso, además de
dar certeza porque funcionan de manera uniforme y clara respecto de personas que se encuentran en la misma
situación que contratan el mismo tipo de seguro. Además, las pólizas son pólizas que están registradas.
9) Es un contrato dirigido.
· El nuevo código de comercio morigera/atenúa el carácter anterior al proteger al asegurado indicando que las
normas del cc que protegen al asegurado son imperativas e irrenunciables (art. 542). Se excluyen los de
grandes riesgos.
- Art 542 C.Co: carácter imperativo de las normas:
- Las disposiciones que rigen al contrato de seguro son de carácter imperativo, a no ser que en éstas se
disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más
beneficiosas para el asegurado o el beneficiario.
- Exceptúanse de lo anterior, los seguros de daños contratados individualmente, en que tanto el asegurado
como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual que se convenga sea superior a 200
unidades de fomento, y los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo.
- Elementos de esta norma:
a) RG las disposiciones son de carácter imperativo salvo disposición en contrario
b) En el fondo esta inoperatividad rige mas bien para el asegurador que para el asegurado porque s posible a
modificar lo imperativo si va en beneficio del asegurado o beneficiario.
c) Habla de dos seguros de grandes riesgos: seguros de casco y transporte marítimo y aéreo.
d) Habla de 200 UF: en el conjunto total del seguro, podría ser un monto alto, cuando el seguro es por sobre las
200 no son irrenunciables, entonces habla de riesgo inferiores de 200 UF, pero respecto del resto tiene una
razón económica donde podemos alterar las reglas imperativas y los beneficios respecto del asegurado, porque
evidente en el conjunto total de los seguros, esa cantidad es significativa, es pequeña en relación a un contrato
pero es significativa en el conjunto de ella, y se establece esta excepción, a pesar de esta razón económica, sigue
siendo una protección un poco “tibia” respecto del asegurado o beneficiario, ya que aunque la protección va a
las PN que no tienen conocimiento técnico, aun así este monto pequeño podría generar que las compañías de
seguros en la practica establezcan formulas no beneficiosas a los asegurados teniendo ventaja no muy justa.
10) Es con contrato principal.
· Para su celebración y subsistencia, no es necesaria la existencia de ningún otro contrato al que acceda o del
que dependa. por excepción es accesorio, como en el caso del seguro de garantía o caución o el seguro de
crédito. Cuando es un seguro que tiene que ver con la garantía o caución de una obligación distinta que consta
en un contrato distinto, y en este caso como el seguro de crédito debe existir el contrasto de crédito para que el
de seguro tenga a posibilidad de existir.
Este esta en relación con las características anteriores como la que el contrato requiere de la existencia de un
riesgo para que pueda operar.
11) Contrato normalmente individual.
· En el que participa una compañía de seguros (persona jurídica, siempre) y una contra parte: persona natural o
jurídica. Existen sin embargo seguros colectivos que no están obligados a proteger a una PN o PJ sino que a un
grupo de personas. (art. 517)
- Art 517 C.Co: Contratación colectiva de seguros:
- Hay contratación colectiva de seguros en aquellos casos en que mediante una sola póliza se cubra a un grupo
determinado o determinable de personas vinculadas con o por el tomador.
- En este caso llámase tomador o contratante, a quien celebra el contrato por el grupo asegurado.
* Ej: ámbito laboral: cesantía, accidentes del trabajo, etc Hay un conjunto de seguros en el ámbito laboral que
tiene que ver con los estrictamente laboral, salud e integridad física que se ofrecen de manera independiente o
asociado a los seguros de salud propiamente tal, acá encontraremos seguros colativos de bastante frecuencia y
estos serán contratados por las empresas con un numero importante de empleados.
· También podría ser seguros de edificios, porque viven en copropiedad y tendrán un reglamento donde se
establecen las maneras y obligaciones de los comuneros, con el objeto de proteger la integridad del edificio en
su conjunto. Las partes pueden prever que ocurran determinados siniestros: incendió, explosión, derrumbes,
muchos siniestros. En este caso las comunidades y administradores de edificio es tomar seguros respecto del
edificio y bienes comunes de la propiedad. Sin perjuicio de los seguros particulares de los propios
departamentos.
12) De carácter aleatorio.
· Lo es en cuanto a la obligación de indemnizar y el derecho de obtener el pago de esa indemnización. esto se
refiere al contrato en sí y al negocio en un periodo determinado, el alea del riesgo y el siniestro. el negocio de
seguro, en general, funciona, sin embargo, sobre la base de las estadísticas y la ley de las probabilidades. ¿Por
qué?
· No es aleatorio en atención al pago de la prima, el pago de la prima es si o si, es una obligación cierta, el
carácter de aleatorio esta en atención a la ocurrencia del siniestro, entonces la obligación de pagar la
indemnización es aleatoria, esta determinado por el hecho de que ocurra el riesgo, pero no es cierto de que
ocurra.
· Acá esta el tema de dejar fuera del contrato de seguro, prexistencia o información que no se entregue de
manera veraz y tiene que ver con la certidumbre de que vaya a ocurrir, porque altera la aleatoriedad.
* Ej: la mantención de los buses, aviones, o barcos en el contrato de transporte, esto altera la aleatoriedad, lo
mismo que la mantención de los edificios, si no les hacen mantención aumenta el riesgo y deja de ser tan
“aleatorio”. En estos casos, habría que ver que dice la póliza, después se hará el peritaje y ver si se han hecho
las revisiones técnicas correspondientes, imputándole asi responsabilidad el asegurado.
13) ¿Es intuito personae? discutible.
· Es discutible respecto de este contrato, ya que lo que me importa de la compañía de seguro son las condiciones
que ofrece, la capacidad de pago también. Esto esta regulado y hay unos mínimos ya que hay un mercado
regulado ya que la CMF establece normas claras para evitar fraudes, hay diferencias de tamaño en las compañas
de seguros, unas con mayores espaldas que otras, además de fijarme en su capacidad de pago de la compañía de
seguro, además me fijaré en el mercado de los “reaseguros”, estas compañías se seguro también aseguran sus
riesgos para evitar que se produzca que las compañías no estén en condiciones de cumplir con su obligación.
Entonces uno contrata con la capacidad de pago, para que la compañía no ceda de manera libre sus pólizas, y
además por el otro lado cuando el asegurado es el beneficiario, no podrá ceder los beneficios aun tercero que no
este contemplado en el contrato de seguro, entones respecto de esa persona el contrato tiene que ver con la
identidad de esta persona, del asegurado.
· Si una compañía de seguro es absorba por otra, habrá que avisarle al asegurado de esta fusión para que pueda
cambiarse el cliente, pero la cartera completa se traspasará a la nueva empresa de seguro, además la FNE estará
metida ahí, y además del Tribunal de la Libre Competencia para que velen por la libre competencia, y deberán
resisar las condiciones de esta fusión, además de esto las compañías de seguro involucradas deberán someter la
función a la CMF y evaluará si como resuelto de la función no se afecte o se produzca un deterioro de la
capacidad de la compañía resultante y cumplir con los contratos que existen. Entonces se verán los pasivos y los
activos, uno de los activos son la cartera de clientes, y verán los flujos de la compañía en virtud del pago de las
primas y nivel de exposición que tiene en relación con el patrimonio total de la compañía, todo esto esta FULL
regulado, con limites etc. Pero aún así hay carteras que son mas saludables que otras, lo importante es que, para
efectos del asegurado, el final de cuentas, el resultante de esta fusión que cambiará en parte la compañía con el
cual contrató el seguro siga siendo la misma.
En síntesis, salvo respecto de quien es el asegurado o. beneficiario, que siempre diremos que son las
personas que tomaron el seguro o beneficio de quien no habrá otros que podrán alagar el cumplimiento de la
obligación pero respecto de quien presta podemos alegar el hecho de que contrató con A y no con B en la
medida de acreditar que B es una compañía menos solvente o capaz que aquella con la cual uno contrato, en
este sentido podríamos cuestionar la validez del contrato. Esto igual podría estar en la póliza, pero el profe dicen
que no contemplan esto porque sino nunca podrían ceder el riesgo o fusionarse.
· Dentro de los tres requisitos esenciales del contrato esta el riesgo, pero no el interés asegurable.
b) El siniestro: art. 513 letra x) cc. x) Siniestro: la ocurrencia del riesgo o evento dañoso contemplado en el
contrato.
· Son momentos respecto de esta eventualidad de ocurrencia de este hecho gravoso o dañoso que genera un
perjuicio. Y este se transforma en sinestro cuando pasa de su estado potencial a uno actual.
· De acuerdo con la doctrina contemporánea del seguro, no solo son asegurables los riesgos provenientes de
casos fortuitos, sino también los que proviene de actos culpables o intencionales de terceros y, aún, de cierto
tipo de actos culpables del propio asegurado. solo quedan excepcionados: hechos o daños provenientes de actos
voluntarios o intencionales del propio asegurado o que proviene de su propia extrema negligencia (expresiones
de dolo o su equivalente civil, la culpa grave).
- ¿Cuándo el riesgo viene de un CF o FM, actos de terceros o actos culpables o intencional del propio asegurado
que podría considerarse culpable?
- Hay un temporal y el árbol cae sobre mi auto (CF)
- Un tercero me choca sin querer (acto culpable por un tercero)
- Un tercero ebrio me choca o un tercero se enoja y me choca (acto intencional de un tercero)
- Tiro el auto por un acantilado para que me den uno nuevo porque esta viejo (intencional) Acá no responde el
seguro.
* Excepción: ver el Art. 535 C.C: “El asegurador no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine
por dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los casos de
culpa grave”. Existe la posibilidad de pactar y cubrir la culpa grave si se ha establecido de esta manera
EXPRESAMENTE, en las condiciones particulares, y el efecto de “excepción de la excepción” en cuanto a la
prima tendrá efectos de encarecer la prima, porque se esta cubriendo algo que normalmente no este cubierto.
Jamás será posible excepcionase del dolo.
- El riesgo puede afectar:
a) Una cosa,
b) Derechos
c) Patrimonio
d) Personas
· Sobre las que el asegurado tiene una relación.
· Lo relevante es el carácter eventual del riesgo, que ocasiona una perdida o necesidad susceptible de estimarse
en dinero.
Hay que poner énfasis en el carácter eventual del riesgo, ya que cunado se produce generará una perdida
susceptible de estimarse en dinero para que procesa la correspondiente indemnización. Esto es una
determinación anticipada de la indemnización, en muchos actos es importante que este valor del seguro y monto
a pagarse en el evento del sinestro, este establecida para poder valorar el grado de cobertura que hay y tipo de
protección que existe ante el siniestro. Y capacidad económica del asegurado.
07-07-20
- Para que sean asegurables, los riesgos deben reunir las siguientes características:
a) Constituir un peligro precisamente individualizado y vinculado causal, temporal y objetivamente con
el objeto de la cobertura de la póliza.
· Uno no puede beneficiarse de una indemnización que no tenga nada que ver con el sinestro o el seguro que se
tomó, debe haber claridad con el sinestro que se asegura.
b) Cumplir con los requisitos técnicos relativos a la frecuencia y peligrosidad de los eventos que lo
constituyen (dispersión, variabilidad vs. homogeneidad, etc.).
· Esto para que la compañía pueda asegurar, si no hay estos requisitos técnicos, no podrá la compañía poder
asegurar.
· Si no están estos requisitos quizás haya falta de incertidumbre necesaria para que sea riesgo asegurable.
El negocio del seguro funciona en base de una serie de análisis técnicos para ver la dispersión del riesgo,
diversificado el riesgo debe generarse un grado de incertidumbre respecto de la ocurrencia del riesgo que se
transfiere a la compañía, y que sea saludable para que esta no vaya a caer en insolvencia y pueda responder a
sus obligaciones, permitiendo que el seguro cumpla con su finalidad que es preservar los patrimonios y
condiciones económicas de aquel que se aseguró respecto de los efectos de la ocurrencia de riesgo en relación
con el aspecto económico.
c) El suceso que lo constituye debe ser de naturaleza incierta, al menos en cuanto a la oportunidad en que
ocurra.
· Al menos en cuanto a la oportunidad en que ocurra, esto quiere decir que, si bien sabremos que el riesgo
ocurrirá, lo que no podemos saber es cuando ocurrirá.
d) Debe ser un acontecimiento futuro.
· Este riesgo debe ser un acontecimiento futuro, no podemos asegurar cosas ocurridas en el pasado.
* Ej: enfermedades prexistentes en los seguros de salud, porque si bien a lo mejor el desarrollo de la
enfermedad podría mantenerse y continuar y generar sus consecuencias en el futuro, la causa de la enfermedad
se encuentra con anterioridad de la fecha de la toma del contrato.
e) Su ocurrencia no puede depender de la sola voluntad del asegurado.
· Es decir, un seguro en el cual estamos asegurando un riesgo que depende de la voluntad exclusiva del
asegurado hace que se pierda y desaparezca inmediatamente la incertidumbre, y normalmente si ese riesgo que
se transforma en un siniestro estaremos en el ámbito del dolo o la culpa grave, y respecto de dicha culpa grave,
habría que estar especialmente establecido ese grado de negligencia y descuido en la póliza agravando la prima
o costo del seguro.
· Vamos a asimilar el interés asegurable al riesgo, para que dicho riesgo quede cubierto y que dicho interés
tenga las características de ser asegurable, no es indispensable el interés, pero están completamente vinculados
unos con otros.
- Clasificación:
1) Personales, reales y patrimoniales.
* Ej: riesgo personal: seguros de vida
* Ej: riesgo real: seguros de casa, (incendio/terremoto) o automóvil, proteger de un riesgo un bien material o
una cosa.
* Ej: riesgo patrimonial: seguros que aseguren la responsabilidad civil o penal con consecuencias económicas,
que aseguren el patrimonio en sí. O contrato de mutuo o de crédito, hay un riesgo del no pago del deudor,
podrías contratar un seguro para ese riesgo. Son riesgos que afectan el conjunto del patrimonio ya sea por
responsabilidad o porque no se está cumpliendo una obligación o una deuda. Acá se afecta un patrimonio y no a
un bien individual como en los seguros reales.
2) Puros y simples (comunes o normales) y catastróficos:
· Las diferencias fundamentales, catástrofe tiene que ver mas con un hecho de la naturaleza que perjudica a gran
numero de personas: incendios descontrolados, pandemia, terremotos/tsunami. En la catástrofe se refiere al
hecho y la consecuencia, el hecho podría ser diverso, pero la consecuencia catastrófica es una consecuencia que
produce un daño o perjuicio devastador con efectos mas graves y masivos que sería un riesgo puro y simple
como que se enferme un grupo de personas intoxicada por un almuerzo, esto es diverso a que todas las personas
se intoxiquen por agua mala.
· La situación de catástrofe de la pandemia de hoy en día, los elementos son: enfermedad y contagio y detener
sus contagios progresivos, y las consecuencias catastróficas serían la baja producción de empresa, la gente sin
trabajo, la muerte, etc. Además de los efectos mismos de la enfermedad que es tener al mismo tiempo mucha
gente enferma, y dentro de este grupo algunos morirán, el sistema de salud colapse, y la gente muera por falta
de atención médica. Luego para poder detener la pandemia se adoptan una serie de medidas: como todo lo no
esencial, la interconexión entre países, viajes, malls, etc generando así un efecto económico y como
consecuencia de ello, como por ejemplo el rubro de la aeronavegación de pasajeros tendrán problemas de caja,
y deberán despedir o irse a liquidación. Aumentando así la cesantía y se empiezan a deteriorar ciertos elementos
dentro del país, generando aumento de delincuencia, subida de los precios, etc.
· En un estado de emergencia o catástrofe hay una restricción de las libertades de las personas para asegurar un
cierto grado de paz y tranquilidad y asegurar que la pandemia no se siga expandiendo y generar las condiciones
para evitar situaciones de robo, asaltos, etc.
3) Constantes o variables (progresivos: por ej. la muerte, o decrecientes).
- ¿Qué riesgos podrían ser estos?
· Que sea constante podría ser la salud ya que efectivamente nuestro organismo por saludable que este esta
permanentemente expuesto a que deje de funcionar ya que la posibilidad de ello esta en toda la vida de las
personas, al igual que el riesgo de morir. El hecho de que vamos a morir es cierto, eso hace que sea un riesgo
constante.
· En cambio, si voy a chocar o no, o se va a incendiar el bosque eso dependerá de varios elementos, no es tan
constante. Pero cuando decimos que la muerte es constante, es correcto, pero además podemos decir que la
muerte es un riesgo progresivo ya que entre mas edad tenemos o mas deteriorada las condiciones y estilo de las
personas el riesgo de muerte aumenta. Hay otros que son decrecientes que dependerá del riesgo donde ese
riesgo es menos probable o posible.
· El incendio no es constante, pero dependiendo de la zona, las zonas mas secas y de bosques como zona centro
sur, el riesgo de incendio es mayor en verano se produce el aumento del riesgo, pero durante otros periodos del
año es mas bajo.
· Hay riesgos que son permanentes y otros van a variar dependiendo de las condiciones externas.
4) Provenientes de hechos dañosos, de omisiones.
5) Hechos naturales o hechos humanos.
· Terremoto o un choque.
6) Los que agotan íntegramente el interés asegurable (la muerte),y los que ocasionan varios siniestros
(accidentes autos, incendios, etc.).
· Cuando agotan íntegramente el interés asegurable, el interés asegurable es aquello que queremos asegurar, en
el caso de la vida, el interés a asegurar desaparece con la muerte, y hay otros riesgos que generar diversos tipos
de sinestros: vida, real (cosa) o la vida propia del asegurado o de un tercero y bienes del tercero.
7) Objetivos y subjetivos.
· El riesgo la posibilidad de ocurrencia que genera un efecto negativo que produce consecuencias adversas o
indeseadas respecto de las cosas, personas o patrimonio, por ende si el riesgo es objetivo se sabe que es un
riesgo de manera objetiva, podemos hacer una evaluación de riesgo que no dependen del sujeto, en cambio el
riesgo subjetivo objetivamente no están claro o establecer en que consiste y el perjuicio que se podrá generar o
grado de exposición qué se tiene frente a el dependerá de una apreciación o convicción interior.
* Ej: si yo no vuelo nuca, y me quiero asegurar respecto de accidentes aéreos, acá me estoy asegurando respecto
de una apreciación subjetiva. La persona elevó el riesgo a una situación tan relevante para asegurarse.
* Ej: si yo estoy obsesionada con los extraterrestres, y estoy aterrorizada de que me van a secuestrar y voy a
contratar una póliza de secuestro por extraterrestres, el riesgo de abducción es subjetivo, pero objetivamente la
evaluación de ello, dirán que la probabilidad de que ello ocurre es cercano a 0%, es un riesgo subjetivo que
emanan del propio análisis y percepción subjetiva, individual y personal y por lo tanto la demostrabilidad de la
ocurrencia o posibilidad de ello dependerá del análisis.
Acá hay una precepción subjetiva del asegurado, de incrementar el riesgo o de constatar que el riesgo es
menos probable. Efectivamente hay riesgos que son enteramente subjetivos, como, por ejemplo: asegurar mis
bienes contra actos terroristas en punta cana, el riesgo es muy bajo. O querer asegurar una zona donde no hay
tsunamis, eso seria un riesgo subjetivo salvo que la subjetividad haga que en realidad no haya riesgo. La
subjetividad no puede ser tal que llegue a ser delirante, y no tener sustento te objetividad. No podemos imaginar
un riesgo que es inexistente objetivamente.
* Ej: los seguros exenticos como asegurarse la sonrisa, o las piernas, será subjetiva la valoración que se dará,
pero objetivamente la sonrisa de Julia Roberts es estimable económicamente. Quienes quieren asegurar estas
cosas son las empresas que contratan a estas actrices.
8) De los que responde el asegurador siempre, los que requieren de estipulación expresa y los que nunca
son responsabilidad del asegurador. Ver. arts. 535, 549: casos de dolo o culpa grave, no responderá salvo
pacto en contrario en el caso de culpa grave, pero nunca dolo. Y el Art 549 habla del vicio propio, riesgos que
genera la cosa propia, como por ejemplo cuando hay un animal o carga viva con vicios y podría contagiar a los
demás, acá el riesgo lo generó la cosa propia. Y cuando quiera cubrirlo deberé señalarlo expresamente en la
póliza.
- Ver arts. 531 y 530 C.Co sobre responsabilidad del asegurador:
- Riesgos que asume el asegurador Art 530 C.Co: El asegurador responde de los riesgos descritos en la
póliza, con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella. A falta de estipulación, el asegurador
responde de todos los riesgos que por su naturaleza correspondan, salvo los excluidos por la ley.
- Siniestro Art 531 C.Co: Presunción de cobertura y excepciones. El siniestro se presume ocurrido por un
evento que hace responsable al asegurador. El asegurador puede acreditar que el siniestro ha sido causado
por un hecho que no lo constituye en responsable de sus consecuencias, según el contrato o la ley.
Estos dos artículos regulan los riesgos del asegurador que son los que están en la póliza, todo riesgo que esta
expresamente cubierto en la póliza salvo los que se excluyeron y si no se pactó expresamente serán los riesgos
que se asocian con la naturaleza del riesgo cubierto salvo los que excluye la ley, acá será por ley y no por la
póliza ya que no hay póliza. Además, el Art 530 habla de presunciones, habla de las responsabilidades del
asegurador este se presume responsable salvo que acredite que el sinestro no es tal.
* Ej: exclusión por ley: el dolo y la culpa grave, la ley dice que no los cubrirá salvo en el caso de la culpa grave
cuando se establezca que esté cubierto.
- Dos premisas claves:
a) No cabe la cobertura de todo riesgo posible que afecte al asegurado. el seguro por esencia cubre ciertos
riesgos, determinados, evaluables y mensurables.
b) La delimitación de los riesgos debe constar en forma expresa en la negociación del contrato y documento en
el cual se probará la existencia del contrato que es la póliza. Las exclusiones, sin embargo, no se presumen. Lo
que se excluye debe estar expresamente establecido, ya que, si no, deberá responder.
- ¿Cómo se hace material esta delimitación de responsabilidad?
a) Ramo del seguro: considerando el ramo del seguro, y esto será el tipo de seguro: de vida, de daños, tipo de
interés asegurado, riesgo cubierto etc.
b) Especificación del objeto (salvo en las pólizas de seguros flotantes (contratos marco) y los colectivos
(conjunto de personas objeto mas amplio) a que se refiere el Art. 517 C.Co)
c) Determinación de causales del riesgo cubiertas (determinación de la cobertura que brinda el seguro).
d) Causales de exclusión.
e) Establecimiento de un plazo (art. 523 cc ver).
Con esto se establece la delimitación de la responsabilidad del asegurador.
- Riesgo e interés asegurable:
- ¿Qué es el interés asegurable?
· Toda persona que contrate un seguro debe tener un interés económico y legítimo en precaver un riesgo que
pueda ocurrir y afectarle económicamente. Es decir, tener un interés económico y legitimo. Hay que precaver
ese riesgo que afectará económicamente. Esta es una afirmación que no es tan fácil.
El tema es el interés económico, es decir hay un riesgo y en el que ocurra este riesgo o no, tengo un interés
económico en el sentido de protegerme ante los perjuicios económicos que se derivan de la ocurrencia de dicho
sinestro, y quiero precaver ese riesgo, transferir ese riesgo, y además de ser económico, debe ser legitimo.
- ¿Cuándo un interés económico será ilegitimo?
· Cuando recae sobre operaciones ilegales. Es decir, esa actividad o bien a aquello que tratamos de proteger
debe ser licito y que no vaya contra la ley.
· Este interés puede provenir de una multitud de situaciones jurídicas o de hechos que lo pueden vincular a
bienes materiales o personas, de modo que transferir el riesgo lo beneficia y no hacerlo lo perjudica
económicamente. Entonces el riesgo y este interés jurídico: es por ello que ambos están “amarrados” si bien el
interés ya no es parte de la defunción, pero e final de cuentas vemos que están ligados.
· Si no existe interés asegurable, no puede cobrarse legítimamente el seguro (pero ello no afecta la validez del
contrato). Como no esta hoy indicado como un elemento de la esencia del contrato, no afecta validez, pero para
que se deba contar legítimamente el seguro este deberá existir.
· La principal fuente del interés asegurable en los seguros de cosas es el derecho de propiedad (tb, la posesión y
otros derechos reales como el usufructo. Que permita usar y disfrutar de la cosa. La fuente mas importante será
el derecho de propiedad, es decir lo que quiero proteger o asegurar respecto de este hecho riesgoso será la
propiedad, que tiene una connotación economica.
· Ver regla general en el Art. 520 C.Co en relación con el art. 546 C.Co (seguros de daños) y el art. 589 cc
respecto del seguro de personas.
- Art 520 C.Co: interés asegurable:
- El asegurado debe tener un interés asegurable, actual o futuro, respecto al objeto del seguro. En todo caso es
preciso que tal interés exista al momento de ocurrir el siniestro.
- Si el interés no llegare a existir, o cesare durante la vigencia del seguro, el contrato terminará y el asegurado
tendrá derecho a la restitución de la parte de la prima no ganada por el asegurador correspondiente al tiempo
no corrido.
- Elementos:
a) El asegurado debe tener un interesa asegurable actual o futuro respecto del objeto del seguro (el auto)
b) El interés debe existir al momento de ocurrir el siniestro.
c) No afecta la validez del seguro y cunaod deja de existir si podemos ponerle termino al seguro. Si este interes
asegurable desaparece el contrato dejará de tener vigencia y la parte excedente de la paliza se pdorá pedir la
restitución correspondiente.
- Art 546 C.Co
- Toda persona que tenga un interés patrimonial, presente o futuro, lícito y estimable en dinero, puede celebrar
un contrato de seguros contra daños.
- Si carece de interés asegurable a la época de sobrevenir un siniestro, el asegurado no podrá reclamar la
indemnización; pero en todo caso tendrá el derecho que le otorga el inciso segundo del artículo 520.
Elementos:
a) Toda persona que tenga un interés patrimonial, presente, futuro y licito y estimable en dinero: estos
elementois son necesarios para entender que hay interés asegurable.
b) Si carece de interés asegurable en la época del sinestro el asegurado no puede reclamar la indemnización,
pero en todo caso tendrá el derecho del inc 2 del Art 520, que es reclamar el excedente de la prima pagada en
exceso.
-Art 589 C.Co: Interés asegurable en el seguro de personas:
- Los seguros de personas pueden ser contratados por el propio asegurado o por cualquiera que tenga interés.
- El seguro de vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para el caso de muerte
como para el de sobrevivencia o ambos conjuntamente.
- En los seguros para el caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del asegurado,
será preciso el consentimiento escrito de este último, con indicación del monto asegurado y de la persona del
beneficiario. No se podrá contratar un seguro para el caso de muerte, sobre la cabeza de menores de edad o de
incapacitados.
- Los seguros contratados en contravención a estas normas serán absolutamente nulos y el asegurador estará
obligado a restituir las primas percibidas, pudiendo retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena
fe.
- Elementos:
a) Los seguros de personas podrán ser contratados por el propio asegurado o por cualquier persona que tenga
interés, entonces puedo asegurarme yo y además puede hacerlo alguien por mí que tenga interés en mi salud y
vida.
b) Puede recaer sobre la muerte como la sobrevivencia.
c) Es necesario el consentimiento de la persona a quien van a beneficiar con el seguro, ya que si se muere el que
lo tomó por el lo indemnizarán a él mismo, por ende, a quien va a asegurar debe consentir en ello.
d) Habla de menores de edad o incapacitados, en este caso, no se podrá tomar porque debe haber
consentimiento porque es un menor o incapacitado, entonces la ley lo resuelve y dice que no se puede. Por ende,
deberán actuar tras su representante legal o su curador o juez que actúe en representación de los intereses de esa
persona.
· Los conceptos de riesgo e interés asegurable son distintos pero están íntimamente relacionados entre sí. ¿por
qué?, ¿cómo? Ya lo hemos venido desarrollando. Saber que no es requisito de la esencial del contrato y si afecta
al pago del siniestro.
· Ver el art. 520 cc: no es requisito de la esencia, pero afecta el derecho al pago.
03-08-20
- El reaseguro:
-¿Qué es el reaseguro?
- Definición clásica: “el reaseguro es el contrato que se suscribe entre dos aseguradores, uno denominado
reasegurador y el otro reasegurado, asegurador directo o primario o compañía cedente. El objeto asegurado
será la totalidad o parte de las responsabilidades contractuales que el asegurador haya aceptado según las
pólizas de seguro que ha suscrito; en la práctica la mayoría de los reaseguros proporcionan únicamente
compensación parcial” (r.l. carter, el reaseguro).
· Es el seguro del asegurador, asegura el riesgo patrimonial de la aseguradora.
· Tiene sentido, para asi poder reducir los riesgos, mantener la estabilidad económica, y es necesario para
proteger las probabilidades de ocurrencia, existen estudios para ver cual es el monto máximo que puede tomar
una compañía en relación a su patrimonio y capital y probabilidad de ocurrencia de los riesgos que se están
asegurando, en esta ocasión y esquema se tiene por objeto, este seguro aplicar la capacidad de respuesta de las
compañía de seguros, en el caso de que se generen un numero superior de riesgos que pudiesen poder en riesgo
el patrimonio de la compañía de seguros, que puedan cumplir y pagar sus correspondientes indemnizaciones a
los asegurados.
· Si las compañías se vuelven insolventes no son capaces de cubrir el riesgo, y además de la quiebra, genera
incerteza jurídica también. Y la perdida económica que se estaba pretendiendo cubrir se hará efectiva.
· El negocio de los seguros esta inmerso en el negocio financiero porque cubre riesgos con el objeto de que el
tamaño de la economía no se vea afectado por hechos inciertos que pueden generar de alguna manera el
perjuicio. Entonces tiene por objeto generar recursos que permitan enfrentar estos perjuicios.
· Básicamente lo que decimos del seguro y decimos del reaseguro, solo que cambia la figura, el asegurador pasa
a hacer el reasegurador, cuyo negocio consiste en asegurar parcialmente los riesgos que ha tomado el
asegurador respecto de los asegurados primarios.
· En chile está regulado principal, pero no exclusivamente, por las normas de la ley nº 20.667 que están
contenidas en el último párrafo (9o) de la sección segunda del título viii del libro ii del C.Co (la que se ocupa de
los seguros de daños). Esta ley que modernizó la normativa de seguro incoporó estas normas y agrego otras
nuevas y están contenidas en el párrafo 9veno.
· La naturaleza del reaseguro es la de un contrato de seguros de daños patrimoniales.
- ¿Por qué?: Es esta la naturaleza ya que lo que se pretende proteger es el cumplimiento de las obligaciones,
acá se esta asegurando el daño del asegurador que se traduce en pagarle, entonces cuando se produce el sinestro,
la compañía de seguro que tiene este reaseguro se le produce un daño patrimonial porque deberá pagarle al
asegurado la indemnización correspondiente de la póliza de seguro. Cuando uno reasegura lo que esta
asegurando es el riesgo patrimonial que deberá pagar las pólizas e indemnizaciones correspondientes, entonces
si se producen los sinestros de los otros deberá pagar. El sinestro de la empresa consiste entonces en lo que
tendrá que pagar, entonces asegura su obligación de pago, el riesgo de pagar indemnización por algo. Siempre
será patrimonial porque lo que asegura la compañía aseguradora es el riesgo patrimonial que conlleva a pagar
las indemnizaciones correspondientes de los seguros que ellos suscribieron con sus clientes.
· El reaseguro es de importancia superlativa para el negocio del seguro.
-¿Por qué?: la normativa establece la obligación de que dichas compañías estén aseguradas, ya que si varían el
caso de sinestros y se altera la estadística respecto del riesgo estas compañías puedan tener una protección
respecto del riesgo patrimonial que tienen respecto del punto de vista del seguro que han tomado.
· Es una importancia superlativa ya que el reaseguro permite diversificar un riesgo que es el no pago del
siniestro, si solo esta asegurado y no hay reaseguro, solo dependerá de la capacidad que tiene la compañía de
pagar, y si por “x” razón, la compañía no es capaz de pagarse, si no hay un sistema de reaseguro como parte del
esquema del seguro tendré un riesgo puro y duro del no pago, y de incumplimiento del contrato de seguro, pero
al tener el reaseguro la compañía de seguros tendrá una capacidad expandida de responder y acá el riesgo no
solo lo asume la compañía sino que será compartido por las compañías de seguros y aumentándose así el
numero de personas que generarán los recursos necesarios y poder cumplir la finalidad de la institución del
seguro: no hacer que la economía colapse.
· La ley no 20.667 ha introducido una definición legal. art. 584 cc:
· “...Por el contrato de reaseguro el reasegurador se obliga a indemnizar al reasegurado, dentro de los límites
y modalidades establecidos en el contrato, por las responsabilidades que afecten su patrimonio como
consecuencia de las obligaciones que éste haya contraído en uno o más contratos de seguro o de reaseguro.”.
- ¿Qué cosas podemos extraer de esta definición?
a) Tenemos un reasegurador (compañía de seguros de reaseguros) que se obliga a indemnizar al reasegurador
b) Indemnización que es pagar una cantidad de dinero contra el pago de una prima
c) Se traslada el riesgo patrimonial de que se produzca un sinestro en virtud del cual el asegurado le pedirá a la
compañía aseguradora que le pague
d) Dentro de los límites del contrato de re aseguración.
e) El contrato de reaseguro puede ser un contrato en particular o un paquete de seguros que tenga una compañía.
Un contrato especifico o conjunto de contratos.
Lo normal es que diversificarán estos contratos de seguros, y respecto de los paquetes de contratos tengan
mas de un seguro, la idea es generar la diversificación del riesgo ya que así logramos menor riesgo
asegurándonos el cumplimiento de pago y reduciendo el impacto patrimonial que se tendrá al cumplir el pago
de esas indemnizaciones, asegurándose así que el monto total respecto de la cantidad de riesgo transferido se
disminuya y este mas acotado, solo respondiendo de aquella parte que no esté asegurada.
- Terminología clave que hay que manejar:
a) Asegurador cedente (el reasegurado)
b) Asegurador directo (el asegurador frente al asegurado principal).
c) Cesión (el traspaso del riesgo del asegurador al reasegurador).
d) Retención (parte del riesgo que retiene el asegurador directo).
e) Reasegurador (compañía aseguradora que acepta un reaseguro propuesto por el asegurador directo).
- Importancia y función del reaseguro
- Permite asegurar los ppios fundamentales del negocio de seguros:
1) Homogeneidad de riesgos
2) Su dispersión o atomización de los mismos
3) Cálculo de la prima sobre bases técnicas (estadísticas)
4) Aplicación de las estadísticas a la ley de los grandes números y el cálculo de probabilidades.
Estos son los elementos básicos del seguro que funcionan en base de la existencia del reaseguro porque al
final de cuentas la lógica del seguro y reaseguro como figura financiera es la misma, la diferencia es que en el
caso del reaseguro el daño que se cubre (riesgo) siempre es de tipo patrimonial.
-La naturaleza jdca. del reaseguro:
· No es más que un tipo o especie de contrato de seguro y, particularmente, un contrato de seguros de daños
patrimoniales. ¿Por qué?
- ¿Quién es el asegurado?: la compañía de seguro. La compañía aseguradora inicial que la denominamos
“asegurador directo”
- ¿Cuál es el riesgo?: la contingencia que tiene la compañía de seguro de que ocurra el riesgo asegurado a través
de la verificación del siniestro correspondiente, por lo tanto, deberá pagarle al asegurado y se gatilla este seguro
de segunda línea con le objeto de evitar que el riesgo de pago que etnia del 100% se convierta en un porcentaje
menor.
- ¿Cuál es el precio?:
· Mismo que el del seguro que es la “prima”, es el monto que cuesta traspasar el riesgo.
- ¿Quién es el asegurador? La compañía de reaseguro. Que tiene un ámbito más acotada, y acá solo aseguran el
riesgo de las compañías aseguradoras que son PJ, porque tienen que ser sociedades anónimas.
- Objeto del contrato de reaseguro:
· Es el mismo objeto del contrato de seguros subyacente. Esto es básicamente porque pretende cubrir el pago de
la indemnización el riesgo que emana de la compañía de seguro que es que se haya gatillado el riesgo del
asegurado.
- El interés asegurable:
· Es distinto, lo que él cubre es la responsabilidad potencial de tener que pagar una indemnización bajo el
contrato primario de seguro, si se verifica el evento constitutivo de uno de los riesgos asegurados.
- La distinción entre el objeto asegurado y el interés asegurable es relevante en dos aspectos:
1) El interés reasegurado no necesita ser especificado, siempre y cuando el objeto asegurado esté
apropiadamente descrito. Es el objeto del reaseguro, y por lo tanto del seguro primario, el que es relevante para
los propósitos de clasificación de los negocios de seguro de acuerdo a la regulación legal.
· En el caso de reaseguro no es tan importante identificarlo.
2) El interés asegurable, es distinto entre el que tiene el asegurado primario y su asegurador, que se reasegura. el
primero, por ejemplo busca proteger su propiedad expuesta al riesgo de incendio (asegurado inicial), en tanto
que en asegurador-reasegurado, tiene interés asegurable en proteger su patrimonio (el asegurador), el cual, al
producirse el incendio cubierto por la póliza directa, será afectado por el monto de la indemnización que deba
pagar por dicho siniestro.
· Hay que presentar una reclamación, tras producido el incendio, y hacer exigible la indemnización, la compañía
toma conocimiento y noticia y designa un liquidador del seguro para que vea que efectivamente aquello que
ocurrió corresponde con los términos de la póliza, y cuando se produce el análisis favorable y no hay discusión
y se termina pagado la indemnización, esta compañía deberá aceptar que tiene la obligación de pagar y entonces
ahí se dirige contra la reaseguradora y presentar un reclamo diciéndole que ella tuvo que pagar a su asegurado
porque ocurrió el siniestro y habiendo hecho el análisis correspondiente deberá pagar.
· Este proceso lo va viendo la compañía de seguro, y cuando los montos son muy elevados va negociando con
su compañía de reaseguro. Si la compañía de reasegurado pagará lo que pagó la compañía aseguradora ya que la
finalidad del reaseguro es cubrir el riesgo ocurrido.
- ¿Que es y como opera el deducible?
· La persona se hace cargo de un monto, pero de un limite hacia arriba el asegurador se hace cargo, entonces el
asegurado se hará cargo de una parte del riesgo que esta representada por el deducible que no es tomada por la
aseguradora o reaseguradora. Este mismo criterio aplica respecto de los montos efectivamente pagados.
* Ej: si aseguro un edificio contra incendio y para poder asegurable deberé hacer una valoración de los bienes
comprendidos dentro, y el seguro cubrirá el 100 o 90% etc. Y cuando se produce el sinestro los liquidadores
verán si procede el seguro y por cuanto, si fue total el incendio o solo una parte del edificio, entonces en este
caso no podrá cobrar el 100% del monto de la póliza, sino que solo aquello que es el daño efectivo. Y este
mismo criterio aplica acá en el reaseguro.
- Régimen legal de la contratación de reaseguros
· El Art. 16 del dfl 251 establece quiénes y de qué forma pueden contratarse reaseguros en chile.
· Dice: “...el reaseguro de los contratos celebrados en chile, podrán efectuarlo las entidades aseguradoras y
reaseguradoras, con las entidades que se señalan a continuación:
a) SA. nacionales cuyo objeto exclusivo sea el reaseguro. sujetas a la supervisión de la CMF.
b) Compañías de seguros nacionales, solamente reaseguran riesgos del grupo en el cual están autorizadas
a operar.
c) Entidades extranjeras de reaseguros, clasificadas por agencias clasificadoras de riesgo de reconocido
prestigio internacional.
- ¿Por qué?:
· No cualquiera podrá asegurar riesgos de compañías chilenas, porque la CMF tiene el control de quienes son
las entidades que operan en el mundo de los seguros de manera local, pero el tema internacional, se requieren
datos para poder ver como operan, porque las internacionales no están bajo el control de la CMF, entonces la
manera de poder asegurarnos de que se trata de entidades de cierto prestigio y solvencia es que se le pida a las
entidades clasificadoras de riesgo que las clasifiquen dentro de rangos determinados.
· Deben designar un representante en chile con amplias facultades de representación, lo que no será necesario si
el reaseguro de estas entidades se realiza a través de un agente de seguros registrando ante la CMF.
· Si no están registrados ante la CMF, este agente que actué en Chile deberá tener amplias facultades de
representación para que así podamos dirigirnos contra el y poder interactuar a través de esta persona que actua
en Chile.
d) Con corredores de seguros extranjeros registrados en la CMF.
- ¿Qué es la retrocesión y por qué su importancia en la industria del seguro?
· Hemos estado hablando de esta cadena de diversificación del riesgo para que el riesgo se cubra de manera mas
completa posible, y sus consecuencias.
· La cadena del riesgo su aseguro y la incapacidad de asegurar el 100%, la división del riesgo cediéndolo entre
más de un reasegurador.
- Ver Art. 584 del C.Co. retrocedente y retrocesionario
- Por el contrato de reaseguro el reasegurador se obliga a indemnizar al reasegurado, dentro de los límites y
modalidades establecidos en el contrato, por las responsabilidades que afecten su patrimonio como
consecuencia de las obligaciones que éste haya contraído en uno o más contratos de seguro o de reaseguro.
- El reaseguro que ampara al reasegurador toma el nombre de retrocesión.
- En estos contratos, servirán para interpretar la voluntad de las partes los usos y costumbres internacionales
sobre reaseguros.
El retrocedente es el reasegurador (será el asegurado del retrocesionario), y retrocesionario será la empresa
que compartirá el riesgo. En la cadena del aseguramiento, esta el seguro, el reaseguro y la retrocesión, en el
seguro visualizamos al asegurado primaria con el asegurador directo, luego en el reaseguro es la compañía
aseguradora directa con la compañía reaseguradora, y luego tenemos la compañía de reaseguro que también
decide diversificar su grado de exposición a través de ceder como retrocendente a otras compañías de
retroaseguro que actuarán como retrocesioiaria. Acá el objeto es el mismo pero lo que cambia es el tipo de
riesgo que se esta tomando, y la forma en que se toma, porque acá se requiere que la cadena se inicie con el
asegurado original.
Entonces la retrocesión es el reaseguro que ampara al reasegurador, ósea es el contrato del reaseguro.
* El riesgo comenzó entre el asegurado originario (PN o PJ), frente a este riesgo que se genera en el asegurado,
tenemos una compañía de seguro, la compañía de seguros se reasegura con una compañía de reaseguro. Y esta a
su vez de reasegura diversificando su riesgo y lo hace a través de la “retrocesión” es una manera de asegurarse
el reasegurador. Este reasegurador cederá parte del riesgo a otra compañía de reaseguro es la división del riesgo
cediéndolo entre mas de un reasegurador.
Seguro Reaseguro Retrocesión.
· Lo importante es que estos 3 al final de cuenta no son mas que manifestaciones de lo mismo con el objeto de
diversificar el riesgo del negocio de las aseguradoras.
- ¿Cuál es la diferencia entre la retrocesión y la contratación de seguro propiamente tal?
· Se pasa una sola parte, pero jurídicamente la diferencia es que en la retrocesión hay una cesión del riesgo, pero
depende necesariamente del contrato de reaseguro suscrito, es decir, lo que se va a ceder es parte de la
responsabilidad o riesgo que asumió el reasegurador en dicho contrato. Si uno pudiese llevarlo a otro tipo de
contrato sería uno de crédito-financiamiento cunado uno de los acreedores decide bajar su nivel de exposición y
lo que hace es llamar a otros potenciales acreedores y se reserva el derecho de ceder parte del crédito a oros
acreedores, y los cesionarios no suscribieron el contrato de crédito sino que simplemente toman una
participación de ese contrato de crédito y tomando parte del riesgo que se desprenda el acreedor original (riesgo
de que el deudor no pague). Acá el cesionario que recibe de este cedente ya sea acá o en un contrato de
financiamiento NO participó en el contrato que se cede, y accede a este contrato a través de este contrato de
retrocesión.
· El mundo del negocio de la retrocesión se da entre compañías reaseguradoras. El contrato consiste en ceder
parte del riesgo tomado por la reaseguradora que quiere asegurarse. La compañía retrocesionaria que recibe esta
parte del riesgo recibirá por el hecho de hacerlo el pago de una prima, es decir debe compartirse el pago de la
prima, entonces tendrá que ceder lo que recibió como parte del precio de la prima que le pagan por asegurar.
- El seguro de personas
- El Art. 588 C.Co define en su inciso 1 a los seguros de personas diciendo que estos son los que cubren los
riesgos que puedan afectar:
1) La existencia de una persona, la vida de la persona.
2) La integridad física o intelectual, hablamos de cualquier hecho que produzca una inhabilitación total o parcial
de las capacidades físicas o intelectuales.
3) La salud: deterioro de la misma, de manera tal que quede en condiciones que no le permitan actuar de manera
normal.
- Y los que garantizan a las personas, dentro o al término de un plazo: garantizar ciertos ingresos.
1) Un capital
2) Una renta temporal
3) Una renta vitalicia
· Acá no es necesario que ocurra nada respecto de la vida, salud o integridad, sino que acá basta que haya
transcurrido un plazo determinado para que la compañía se obligue a pagar cierto capital. La diferencia entre el
pago de un capital o renta temporal o renta vitalicia es que se pagará de una sola vez o una cantidad de dinero
por un tiempo determinado y la vitalicia será pagar por el resto de los años que le queden a la persona.
- Ver art. 588: Conceptos:
- Son seguros de personas los que cubren los riesgos que puedan afectar la existencia, la integridad física o
intelectual, la salud de las personas y los que garantizan a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital o
una renta temporal o vitalicia.
- Por el seguro de vida el asegurador se obliga, conforme a la modalidad y límites establecidos en el contrato,
a pagar una suma de dinero al contratante o a los beneficiarios, si el asegurado muere o sobrevive a la fecha
estipulada.
- Se denomina renta vitalicia a la modalidad del seguro de vida mediante la cual el asegurador recibe del
contratante un capital y se obliga a pagarle a él o sus beneficiarios una renta hasta la muerte de aquél o de
éstos.
- Por el seguro de accidentes personales el asegurador se obliga, conforme a las modalidades estipuladas, a
indemnizar al asegurado o a sus beneficiarios, las lesiones corporales, la incapacidad o la muerte que éste
sufra a consecuencias de un accidente.
- Por el seguro de salud, o las modalidades de otros seguros que incluyan dicha cobertura, el asegurador se
obliga a pagar, en la forma estipulada en el contrato, los gastos médicos, clínicos, farmacéuticos, de
hospitalización u otros en que el asegurado incurra, si éste o sus beneficiarios requiriesen de tratamiento
médico a consecuencia de enfermedad o accidente.
El seguro de vida
- Art. 588 inciso 2o: ...el asegurador se obliga, conforme la modalidad y límites establecidos en el contrato, a
pagar una suma de dinero al contratante o a los beneficiarios, si el asegurado muere o sobrevive a la fecha
estipulada.
- Sus modalidades son:
a) De vida propiamente tal: persona muere
b) De sobrevivencia: sobrevivió a una fecha determinada y hay que pagarle algo.
c) Desgravamen hipotecario: pago de los dividendos hipotecarios, y si la persona fallece o queda inhabilitada
quien pagará el crédito debido será el seguro.
d) Rentas vitalicias: tienen que ver con el pago de cantidades de dinero por un periodo determinado.,
Los ppios. o fundamentos sobre los que se estructura el comercio de estos seguros:
1) Participación o distribución de las pérdidas.
2) La ley de los grandes números: como función los potenciales riesgos que serán cubiertos.
3) La formación de un fondo de siniestros: estos seguros se financian con los recursos de aquellos seguiros
que son pagados, pero no reclamados. Se genera este fondo de siniestro: fondos que se generan con pagos de
primas respectivas de seguros que están inactivos por así decirlo.
- El interés asegurable:
1) El que proviene de lazos de afecto o parentesco.
2) El derivado de relaciones comerciales: cuando hay interés en proteger la vida de alguien y tiene participación
relevante en la vida comercial.
3) El derivado de créditos (desgravamen hipotecario): tiene por objeto resguardarnos del riesgo que signifique
el fallecimiento o incapacitación de la persona le permitan incumplir las obligaciones.
HASTA ACÄ CERTAMEN 2
- MERCADO FINANCIERO, DE CAPITALES Y CONTRATOS FINANCIEROS:
Libertad Economica vrs. Mercados Regulados:
- ¿Qué se entiende por “libertad económica” y “libre mercado”?:
· La libertad económica se relaciona con el Art 19 Nº24 done se consagra que cualquier sujeto o individuo
persona natural o jurídica pueda desarrollar una actividad económica que no sea contraria a la moral, orden
publico y buenas costumbres.
· En el caso de libre mercado, tiene que ver que estos sujetos económicos que están garantizados por la libertad
económica al mismo tiempo tienen el derecho de participar libremente en un mercado.
· El mercado es un espacio económico en el cual los sujetos economicismo intercambian bienes. Servicios, y en
este espacio se debe garantizar que haya libertad para que se haga sin entorpecimiento y sin barreras y preservar
o asegurar que haya esta libertad de acceso de mercado persigue la fijación de precios, que estos se determinen
libremente con la oferta y la demanda y además busca la asignación de recursos, establecer que los privados
puedan tener acceso y que ni el Eº ni uno de los privados monopolice o controle de manera significativa una
actividad económica, básicamente lo que persigue el concepto de una economía de mercado es que permita
asignar recursos económicos, fijar los precios y por otra parte que no hayan monopolios que impidan que el
mismo mercado sea el que recurso de la economía.
· Acá vemos una mirada de como debe resolverse la problemática de lo económico, ya que la problemática
económica fundamental es la escases de los recursos y las necesidades ilimitadas. Frente a esta pregunta
esencial de la economía hay diversas maneras de abordarlo: que se hará a través de la libertad económica, dejas
hacer y que la economía funcione por si misma, u otros que dicen que se asignen un órgano regulador quien
regule, asigne y distribuya los diversos factores económicos con le objeto de satisfacer estas necesidades.
· Los dos grandes modelos que han imperado son el capitalismo/liberalismo y el socialismo, el corporativismo
(formula intermedia etapa fascista). En estos dos extremos pareciere ser que la formula mas exitosa había sido
la de libre mercado y vimos como a partir del año 89 las economías centralmente planificadas se fueron
derrumbando progresivamente hasta que finalmente las formulas del libre mercado se han instalado como
formulas primaras del ejercicio de la actividad económica y combinándose con formulas políticas que no son
necesarias a fines a ella.
· En China tenemos una economía que compite como si se tratase de agentes privados, pero su régimen político
no es democrático y existe esta combinación.
- ¿Qué se entiende por “regulación de los mercados” y por qué ciertos mercados deben regularse?:
· La manera mas eficiente de hacer que las economías crezcan (quizás no justas en la forma que distribuyen la
riqueza), es por ello por lo que esta economía de libre mercado requiere que este este regulado. Hay ciertas
áreas o actividades económicas dentro de la economía de un país que son reservadas al Eº y deben asegurarse
como mínimos que se deben prestar: salud y educación, sin perjuicio de que los privados puedan actuar en ella,
el Eº debe proporcionar los mínimos. Ciertas actividades que son reservadas por parte del Eº para que estas se
presten como un mínimo como salud y educación, y además hay otros temas como el mercado donde tienen que
regularlos para que operen bien.
· Cuando hablamos de mercados financieros y de capitales son regulados.
- ¿Qué mercado requieren de regulación?:
a) El financiero y el de capitales.
b) El mercado del transporte marítimo y aéreo es mas regulado que el terrestre y tiene que ver con materias de
seguridad, son formas de transporte que requieren de ciertos niveles de control por los riesgos asociados y
requieren un marco regulatorio que se requiere regular la forma de como se presta el transporte.
c) El mercado de las administraciones de pensiones. DL 3500.
d) Las prestaciones de salud también responde a un mercado regulado
e) Mundo de los remedios, farmacias y laboratorios.
f) El mercado de los servicios básicos
g) El mercado de lo que son los combustibles
Si uno hace un análisis de estos mercados que vimos a modo ejemplar su función y el porqué están regulados
aunque tengamos libertad económica y libertad de mercado, sin embargo el legislador reserva en muchos casos
la posibilidad de regular estos mercados limitando la libertad de manera tal que solo se pueda ejercer en
determinadas condiciones y bajo reglas y marcos que la restringe y esto es así porque para que no se produzcan
abusos.
· La regulación tiene por objeto permitir que esta libertad que no puede ser absoluta nunca, asegurar que esta
libertad pueda ejercerse de mejor modo. Y tiene que haber un marco y velar por la buena fe publica como en los
merados de capitales, la oferta de valores tiene por objeto preservar que la información sea lo suficientemente
seria, segura transparente con el objeto de preservar la buena fe de ese mercado y que no haya información
distorsionada ni falsificación de datos para que la gente pueda invertir con un grado de confianza y estándares
que preserven dicho mercado. Entonces las regulaciones tienen por objeto asegurar que los mercados existan y
que dentro de el pueda ejercerse la libertad económica y que opere libremente ese mercado.
· Entonces si es una regulación sana, permite que dicho mercado con libertad acotada o definida en relación con
sus limites pueda funcionar de la mejor manera de acuerdo con esas regulaciones. En los sistemas de libre
mercado existe la tendencia de la “ley del péndulo” donde básicamente el regulador o la misma economía pasa
de sistemas de alta regulación con fases de desregulación y esto suele ocurrir.
- Regulación vs. Desregulación en una economía de libre mercado. Pros y Contras y Exceso de regulación o
desregulación. Impacto en los mercados y la economía.
· Cuando vemos que la regulación aumenta versus los periodos donde la regulación disimule, lo que ocurre con
la actividad económica es que cuando hay mucha regulación se coarta la libertad económica pero cuando hay
mucha desregulación también se prestará para abusos.
· El mercado negro esta fuera de ley, es aquel mercado que actúa y opera al margen de la ley, y hay ciertos
escenarios donde este opera y esto será cuando hay desestabilización de la economía al punto tal que los niveles
de inflación generan desabastecimiento entonces en lugar de venderse los productos a través de los canales
normales de ventas de bienes y servicios estos se empiezan a transar en un mercado paralelo, además podrán
surgir cuando lo que se vende son cosas ilícitas, o están restringidos por ley y no existe un mercado oficial:
venta de armas, órganos, estupefacientes. El mercado negro surgirá cuando los bienes no se puedan transar
porque son prohibidos o cuando la economía alcanza ciertos niveles de desestabilización donde resulta mas
conveniente especular en un mercado distinto.
- ¿Qué es el mercado negro de divisas?:
· Hasta principio de los 90, en Chile existía un régimen de restricciones cambiarias vigentes, y para efectos de
poder comprar y vender dólares estaba muy limitado y autorizaciones, básicamente este tipo de regímenes de
regulación estricta tiene que ver con ciertos desajustes de la economía determinado porque la salida y ingreso de
divisas no es lo mas favorable para el momento de la economía, por ende, se sancionan ciertas divisas que no
están permitidas. Cuando se establecen este tipo de regímenes era normal que en la calle te ofrecieran el cambio
por dólares, hoy en día hay liberación cambiaria de divisas.
· La regulación, limitación o restricción genera la tentación del mercado negro, porque los mercados siguen la
regla del agua, al final de cuentas el agua siempre busca su camino para llegar al mar.
· Cuando se aumentaba la regulación la actividad tendría o podría tenderse a restringirse y una economía a
tender de crecer, crecerá a tasas menores y en el escenario de la desregulación las economías florecen y crecen
en forma bastante mas rápida pero tiene un riesgo que normalmente después de un periodo de alto crecimiento
ocurre una gran crisis.
* Ej crisis del 2008 “crisis sub-prime” donde se afectaron los países en vías de desarrollo por la especulación
financiera y el periodo previo a la crisis fue un periodo grandísimo de crecimiento y este estaba estimulado por
la falta de regulación y control por ende la consecuencia de ello el sistema se agotó por el exceso de
especulación y transacciones creativas y no conocidas en cuanto a sus efectos generando así una crisis
económica.
· Es por ello que le péndulo es la regulación, con la Ley “dotatfrank” donde se iba a salvar y restaurar el orden
económico en la situación de crisis que se había producido.
- ¿Por qué si le damos libertad a los agentes económicos y desregulamos caemos en riesgo del desorden, abuso
y finalmente riesgo de la crisis económica?
· Es porque el ser humano no tiene limites, es muy codicioso siempre quiere más y quiere satisfacer esa
necesidad de ganar y adquirir mas dinero, y se comporta de manera diversa al resto de los seres vivos.
· La civilización es una forma de cultura que pretende establecer una regulación para que el ser humano time
conciencia de que su practica sea cultural o lo que sea podrían resultar en contra de su propia existencia. Sirve
para desarrollar y conducir la cultura y llevarla a estadios de sofisticación.
· En el mercado financiero y sus comportamientos si lo relacionamos con la civilización y cultura, la regulación
de estos son los actos civilizatorios del comportamiento económico porque si no la regulamos sería
manifestación cultural económica y con practicas que quizás o lo mas probables sean atentatorias contra el
propio sistema económico y sus intereses.
· La manifestación de riqueza y generación de riquezas busca satisfacer las necesidades, no busca acumular
riqueza para alguien especifico sino que para todos.
· Cuando hablamos de la libertad económica y libertad de mercado y vemos el mercado tan importante como el
de capitales y mercado financiero, porque son medios para que se realicen los otros mercados, en esquema de la
economía del mercado son los cuales circularán los recursos financieros y de capitales permitiendo que todo el
resto de la economía se desarrolle y funcione. Son los mercados que proporcionan los recursos.
· Entonces tenemos que pensar cuales son las regulaciones de estos mercados para que aseguren el
funcionamiento adecuado de la economía y se mitiguen los riesgos, porque si colapsan se generará una crisis y
lo que pasará es que no se podrán proporcionar los recursos.
- ¿Entonces eué se entiende por “mercados financieros y capitales”?
· Es un espacio (físico o virtual o ambos) en el que ocurre el intercambio de instrumentos financieros y se
definen sus precios.
- Cuáles son:
a) Materias Primas (si el propósito del comprador no es el consumo inmediato del producto).
b) Activos Financieros: Acciones, Bonos, Debentures, Derivados, Papeles Comerciales simples o
estructurados.
c) Dinero (de curso legal y divisas).
- ¿Qué es el dinero de curso legal? La moneda nacional.
- ¿Qué son las divisas? Monedas internacionales extranjeras: Euro, Dólar, Yung (debe haber información de la
moneda y una cantidad determinada para poder efectuar las transacciones, porque claramente que nosé el Sol
peruano no sirve como divisa), entonces debe haber liquides y debe haber mercado suficiente de dicha divisa.
· Los mercados financieros están afectados por las fuerzas de oferta y demanda y ponen a todos los
participantes en el mismo lugar. Recordar que el derecho comercial son actos que realizan las personas que
movilizan la economía. Estas fuerzas de oferta y de demanda ponen a estos actores económicos en un mismo
espacio.
- Los mercados financieros y capitales facilitan:
i) El aumento del capital (en los mercados de capitales y finacieros).
ii) La transferencia e intermediación de recursos (en el mercado bancario y financiero)
iii) La transferencia de riesgo (en los mercados de derivados).
iv) El comercio internacional (en los mercados de divisas). Son usados para reunir a aquellos que necesitan
recursos financieros con aquellos que los tienen.
Tomar conciencia de lo siguiente: normalmente se señala que el mundo funciona en términos políticos y
económicos como dos ejes fundamentales, pero el otro gran pilar de todo es el derecho, ya que todo lo que
ocurre tendrá un alcance jurídico.
- El mercado bancario: Consideraciones generales
1) Función de los bancos: son el corazón financiero de la economía de un país. Ideas generales.
· Cuando hablamos de los contratos financieros una de las partes del contrato serán los Bancos que realizan
operaciones financieras y intermedian el dinero.
2) Antecedentes históricos de la legislación sobre bancos en Chile: desde la creación de la Caja Nacional de
Ahorros y Caja de Crédito Hipotecario (1856 y 1858) a la Ley N° 21.130 (2019).
3) Ley de Bancos de Emisión (1860), regulaba rol emisor ante falta de un Banco Central. Patrón de control: oro
y plata.
4) Ley N° 2.621 sobre Inspección de Bancos, antecesora de la SBIF pero con un rol mucho más restringido:
control y recopilación de datos.
- Consideraciones Generales
· Entre 1917 y 1924 crisis financiera: Misión Kemmerer con expertos en temas monetarios. Recomendación,
tres leyes clave: Ley Monetaria (Patrón Oro, tuvo menos relevancia por el quiebre el patrón oro y los acuerdos
de Bretton Woods), Ley Banco Central (exclusividad de emisión) y Ley General de Bancos más la posterior
creación de la Superintendencia de Bancos (versión definitiva de 1960, DFL N° 252 dictado bajo gobierno de
Jorge Alessandri). Todas constaron en DL porque se dictan en periodo en que el congreso estaba disuelto (leer
los mensaje de cada una para entender los principios plasmados por la Misión Kemmerer).
· La Ley N° 16.253 (1965) sobre bancos de fomento, según recomendación del Banco Mundial (promulgada
bajo gobierno de Eduardo Frei M.). En esa época no se crearon bancos de este tipo pero se estructuraron
prestamos de fomento a largo plazo a través del Banco del Estado y bancos hipotecarios.
· En 1973 a la fecha distintas modificaciones a la legislación bancaria y sistema financiero: Ley Orgánica de la
SBIF, Ley Orgánica del Banco Central de Chile, Ley General de Bancos por DL N° 1.097 de 1975 (incluye
sociedades financieras y bancos de fomento (ya desaparecidos de nuestra legislación) y se autoriza a Bancos
para operar a corto, mediano y largo plazo, Ley No 20.190 (2007), Ley No 21.000 (2017) crea la CMF y la Ley
No 21.130 que moderniza la LGB.
- Marco Regulatorio Actividad Bancaria y de Capitales
1) Ley General de Bancos, DFL N° 3, Hda., 1977 (LGB),y sus modificaciones, la última de las cuales es la Ley
21.130 (D.O. 12.01.2019).
2) Ley Orgánica BCCH, Ley N° 18.840, Artículo Primero (LOC BCCH).
3) Ley Sobre Sociedades Anónimas, Ley N° 18.046 (LSA) y su Reglamento (RSA).
4) Ley de Mercado de Valores, Ley N° 18.045 (LMV).
5) Ley que Crea la Comisión para el Mercado Financiero (CMF),
6) Ley No 21.000 (D.O. 23.02.2017).
7) Compendio de Normas Financieras del BCCH (CNF).
8) Compendio de Normas de Cambios Internacionales del BCCH (CNCI).
9) Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF / CMF (RAN). Normas de Carácter General.
· Se le dio a este mercado financiero y de capitales un solo regulador y supervisor, antes era la súper intendencia
de valores y seguros pasó a ser la CMF 2017 y luego la súper intendencia de bancos ingresa a la CMF también
2019.
- Principales Agentes Mercado Financiero y de Capitales
1) Banco Central de Chile
2) Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras / SVS / CMF
3) Bancos
4) Sociedades Financieras distintas a los bancos
5) Sociedades Filiales
6) Sociedades de apoyo al giro bancario
7) Superintendencia de Valores y Seguros / CMF
8) Compañías de Seguros
9) Depositantes y Deudores
10) Sociedades Anónimas
11) Emisores de Valores
- La Comisión para el Mercado Financiero (CMF) – Ley No 21.000 del año 2017
- Objetivo y Funciones de la CMF (art. 1o) (titulo I de la ley)
· Esta es conjunto con el BC una de las entidades mas eficientes y de alto nivel técnico y relevancia de la
economía son estos dos. Acá hay toda una tradición de regulación y seriedad técnica que Chile haya podido
tener una economía mas eficiente generando recursos suficientes. Si no hubiésemos tenido estos dos órganos no
tendríamos los recursos que tenemos hoy, para superar esta crisis sanitaria del Covid.
· La CMF es un servicio público descentralizado, de carácter técnico, dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propio.
· La CMF se relaciona con el Pdte. De la República a través del M. de Hcda.
· Se rige por esta ley y demás normativa que se dicte al efecto (por ejemplo, Ley No 21.130).
- Funciones de la CMF:
1) Velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero.
· Cuando hablamos del mercado financiero nos referimos a las entidades que participan de este mercado del
dinero y de los valores
2) Facilitar la participación de los agentes de mercado.
· La manera de facilitar es establecer reglas claras de participación en estos mercados.
3) Cuidar la fe pública.
· En el sentido de que aquellos que despositan, invierten, piden o compran valores, de alguna manera conozcan
y se comporten de manera tal de que en el fondo de que al incorporar o inyectar dinero lo hagan bajo reglas
claras.
- ¿En que escenarios se podría faltar a la fe publica?
· La corrida de bancos hay una crisis bancaria y la gente ante el temor de que el banco no vaya a devolverle sus
depósitos, corren y retiran su dinero. Esto pasará por reglas poco claras. Las operaciones de los bancos son la de
captación y colocación, donde se presta el dinero que se recibe en depósito, de manera tal que este circule, pero
si todos los clientes sacan el dinero el banco no podrá devolverles a todos, porque parte de ese dinero ha sido
prestado a otros clientes como préstamo.
· El corralito, es que le dicen a los señores, que si tienen depositado 100, solo podrán retirar 20 y de manera
progresiva, es un retiro controlado para que no se caiga el sistema.
· Cuando una economía y un sistema financiero y de capitales entra en esta pérdida de fe publica, la
probabilidad de que funcione eficientemente será muy poco probable.
4) Debe mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de
inversionistas, depositantes y asegurados.
· Junto a otras superintendencias y organismo como el SII, tienen que ser capaces de tener una visión general y
sistémicas del mercado, y de otros mercados considerando los otros intereses de otros inversionistas y de otros
mercados, adoptando así regulaciones, soluciones que sean mas adecuadas con el problema o situación
económica a que se enfrentan estos mercados.
5) Resguardar el interés público.
· Su operación o actividad tiene que ver con el interés publico que será el bien común económico del país.
6) Velar porque los fiscalizados cumplan con la normativa aplicable: leyes, reglamentos, estatutos y otros,
desde su creación hasta la liquidación.
7) Pudiendo ejercer las más amplias atribuciones fiscalizadoras.
8) Su domicilio de la CMF está en Santiago: sin perjuicio que el territorio ante el cual fiscalía es todo el
territorio de la república.
La CMF ha reemplazado a la SVS y, a partir de junio de 2019, incorporará a la SBIF.
· Del punto de vista del propósito de estas funciones, que son nobles, la función mas criticable es velar por el
correcto funcionamiento.
La CMF emite circulares que son normas de carácter general.
- ¿Por qué cuando hablamos del mercado de capitales y el financiero decimos que es un mercado de mayor
relevancia que requieren de estas facultades que permitan establecer un control solido?
· Porque estos son los mercados de los mercados
· Además Chile pertenece a la OCDE, y para efectos de permanecer acá hay que tener ciertos estándares y
dentro de ellos esta la transparencia, rigor, control, autonomía de los órganos que regulan, controlan y
supervisan los efectos económicos, con un cierto grado de control que evite que de un país a otro se transfieran
los problemas económicos “medidas económicas de prevención” que evita los efectos “pandémicos” de
cualquier crisis económica.
- Corresponde a la CMF la fiscalización de (Art. 3):
1) De las personas que emitan o intermedien valores de oferta pública.
- ¿Qué es emitir o intermediar?
· Los fiscalizados serán acá cualquier emisor, y los intermediarios como los corredores de bolsas y la bolsa
misma que es el mercado donde se transan estos papeles. Ej: sociedad anónima o a quella registrada para
efectos de emitir valores o acciones, y en el caso del intermediario podría ser un corredor de bolsa y por último
una bolsa que es el mercado en sí.
¿Quiénes son? ¿Qué es un valor de oferta publica?
· Acciones, bonos, papeles comerciales en general: forwards, derivados, comodities, etc.
2) Las bolsas de productos (comodities), las bolsas de valores mobiliarios (distintos tipos de valores) y las
operaciones bursátiles.
3) Las asociaciones de agentes de valores y las operaciones sobre valores que estos realicen.
4) Los fondos que la ley somete a su fiscalización y sociedades que los administren.
* Ej: los fondos de inversiones, mutuos, estarán sujetos a la CMF, el de pensiones no porque tiene su propia
siuperintendencia de pensiones.
5) Las S.A. y en Comandita por Acciones que la ley sujete a su vigilancia.
6) Las empresas dedicadas al comercio de asegurar y reasegurar, cualquiera sea su naturaleza y los
negocios de éstas, así como los intermediarios de seguros.
· Acá vemos el mundo del seguro y reaseguro, estas compañías están reguladas por la CMF. Además de los
corredores de seguros.
7) El Comité de Autorregulación Financiera (Título VI de la Ley) que aplica intermediarios de valores de
oferta pública, bolsas de valores, AFP y administradoras de carteras individuales.
· Acá las AFP están metidas porque ellas compran y venden valores, pero la AFP tiene su propia
superintendencia.
8) Empresas bancarias, cualquiera sea su naturaleza, y empresas dedicadas a la emisión y operación de
TC, tarjetas de pago con providsión de fondos u otro sistema similar, siempre que el operador o emisor
contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público en general o ciertos sectores o grupos
específicos de él.
· Es importante el tema de la habitualidad, las tarjetas adquieren el carácter de supervisables por la CMF, en la
medida que sus operaciones representen operaciones de circulación de dinero con habitualidad.
9) Cooperativas de ahorro y crédito sujetas a su fiscalización (DFL 5, de 25.09.2003).
10) Cualquier otra entidad o persona natural o jurídica que esta ley u otras leyes le encomienden.
· Cuando queremos saber que fiscaliza, tendremos esta lista de la propia ley 21.000 pero además atentos a
cualquier otra entidad que este sometida a su fiscalización por algún otro texto legal.
· Otras entidades que podrán ser personas naturales o jurídicas que sus leyes especiales digan que quedarán
sometidas bajo el control y supervisión de la CMF.
- Se exceptúan de su fiscalización de (Art. 3, inciso final):
1) Las AFP y otras entidades y personas naturales que la ley exceptúe expresamente.
· Estas pueden estar en la propia ley 21.000 o en otra ley que exceptúe entidades.
2) Pero cuando éstas realicen actividades que produzcan o puedan producir efectos sobre materias de
competencia de la Comisión, deberán adoptarse los mecanismos necesarios para observar el principio de
coordinación que rige a los organismos de la Administración del Estado.
· Este es uno de los principios importantes, el de coordinación. Cuando decimos que las AFP no están sujetas a
la fiscalización de la CMF sino que a su propia súper intendencia de pensiones, en aquellas materias en las
cuales pueda surtir efectos en materia reguladas por la CMF
* Ej: la autorización del retiro del 10% de parte de los cotizantes, acá la CMF respecto de las ventas que tiene
que hacer de titulo o de inversión que deberá hacer cada AFP para responder a demanda de retiro de cada uno
de los cotizantes, se establecieron reglas para que no se produzcan efectos indeseados en la economía.
· El principio de coordinación es un principio nuevo, que rige a los organismos de la administración del estado
con el objeto de integrar y coordinar los organismos del estado para que este no pierda sus atribuciones
fundamentales de recaudación y financiación de sus políticas públicas.
· La Comisión colaborará con el SII en su rol de fiscalizador de la normativa tributaria. En especial en temas de
reoganizaciòn de activos, fusiones, divisiones, transformaciones, liquidación, creación o aporte total de activos
y pasivos de una o más empresas (art. 4).
· Es decir en todo aquello que tiene que ver en mundo de los valores y capitales, en las empresas hay una
colaboración entre el SII y la CMF para procesos de fusiones y adquisiciones entre empresas, esto tiene sentido
porque cuando se producen los procesos de compra y venta entre las empresas, generan gastos y rentabilidad y
todo aquello debe estar sometidos a un gravamen determinado.
- Atribuciones Generales de la CMF – Ley No 21.000, Art. 5
1) Dictar normas e interpretarlas.
2) Absolver consultas y peticiones e investigar las denuncias o reclamos formulados por accionistas,
inversionistas, asegurados, depositantes u otros legítimos interesados en materias de su competencia y
determinará requisitos para ello.
· Acá solo serán accionistas, asegurados etc, personas que participan en el mercado de capitales.
3) Evacuar informes que requieran los fiscales del Ministerio Público que dirijan investigaciones
criminales.
4) Examinar sin restricción alguna y por los medios que estime pertinente todas las operaciones, bienes,
libros, cuentas, archivos y documentos de personas fiscalizadas, sus asesores, administradores y personal,
con el objeto de cumplir con su cometido.
· Estas facultades son sumamente amplias y le permiten a la CMF realizar una investigación que le permita
revisar irregularidades, acá vemos una de las funciones que es velar por la fe publica.
· Cuando dice asesores, es importante porque los asesores seremos nosotros también, investigar a los asesores
respecto de la asesoría que prestaron revisando libros, cuentas archivos etc.
5) Autorizar al fiscal de la unidad de investigación (art. 22) para, con la aprobación de tres
Comisionados, solicitar información sujeta a reserva bancaria.
· Acá a través de un mecanismo especial donde debe concurrir la unidad de investigación y 3 comisionadas
podrán solicitar la reserva bancaria, cosa que es diverso al secreto bancario, pero se podrá vulnerar este velo de
la reserva bancaria.
· El mundo de la banca cuenta con dos limitaciones: la reserva y el secreto bancario. La reserva es la restricción
menor (esto lo veremos mas adelante). Acá se solicita que se levante esta reserva y acceder a dicha información
bancaria.
6) Fijar normas para la confección de memorias, balances, estados de situación y demás estados
finacieros.
7) Inspeccionar directamente o a través de empresas de auditoría e entidades o personas fiscalizadas.
8) Y demás que contempla este artículo (35 facultades + una genérica)
· Es decir es un órgano importante y mas aun hoy en día con el escenario de pandemia donde tendrá un rol mas
intenso y mas activo que el del propio del BC.
17-08-20
- CMF y la Ley General de Bancos:
- Normas a revisar durante la clase:
- Art. 14 LGB: “La Comisión dará a conocer al público, a lo menos cuatro veces al año, información sobre las
colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas en virtud de la presente ley, así
como su clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la información
comprender la de todas las entidades referidas.”
· Establece la obligación de informar y entrega de información a personas con interés legítimo.
· La CMF dará a conocer al publico a los mas 4 veces al año informaciones relevantes al público.
· Si vamos a la esencia es la obligación de informar de las entidades fiscalizadas, y además la CMF podrá
requerir información, esto es para efectos de control y para efectos estadísticos, no para divulgarlo a terceros sin
interés legítimos en dicha información, pero además el objetivo de este grado de control sobre la información
será la trasparencia, fe publica en el sistema, pero además los depositantes en el sistema será todo aquel que
deposite dinero en el banco estará en una nomina informada a la CMF, por ende además tiene que ver con que
los bancos no operan con recursos propios, sino que son en parte importante provenientes de las operaciones de
captación (depósitos) de los depositantes o ahorrantes, y ese dinero no se queda en el banco, sino que es un
dinero que sale, por ende es necesario conocer exactamente cuantos y quienes son aquellos que generan la base
de recursos disponibles con efectos de operar a través de la colación de dinero a través de créditos, para así dar
giro a su operación principal de bancos que es la circulación del dinero..
- Art. 16:
· Establece la publicación de estados de situación
- Art. 16 bis:
· Establece la obligación de informar controladoras de un banco conforme al art. 97 Ley 18.045 e
individualmente posean más del 10% de sus acciones.
· Esto es importante por los conflictos de intereses, y para evitar que en el fondo las controladoras y
controladores de los bancos puedan prestarse el dinero a si mismo a través de las empresas relacionadas,
entonces esto quedará claramente restringido. También hay restricciones de acuerdo con los préstamos a sus
empleados, esto es porque podrían hacer un mal uso del préstamo de esos dineros o de manera inadecuada o en
lugar de que estén distribuidos en relación a los riesgos y base normal que establece la CMF lo hagan con
aquellas entidades respecto de las cuales tengan los bancos ciertos intereses, empresas relacionadas, empleados
del banco, aquellas personas que tengan un interés especial, por ende esta regla pretende evitar esto y que no
aumente el riesgo normal de un banco.
· Cuando alguien no tiene el 10% pero pasa a adquirir el 10% o mas deberá ser indomado expost.
· Es difícil que los bancos incurran en situaciones de fraude o dolo, estada de manera explicita o calculada por
la institución en sí, sino que podrán darse situaciones de fraude por practicas o malas conductas de algunos
ejecutivos que puedan generar situaciones de engaño, pero no a nivel de institución porque los bancos son
instituciones muy profesionalizadas y regulada. Esto es así porque la crisis del 82 fue muy fuerte quebró casi
toda la banca chilena, por ende, desde esa época que los bancos adoptaron o adquirieron una posición mucho
mas regulada y profesionalizada.
- Art. 19: “Las sociedades, personas o entidades sometidas a la fiscalización de la Comisión, en virtud de la
presente ley, que incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan
o incumplieren las instrucciones u órdenes legalmente impartidas por la Comisión, podrán ser sancionadas
conforme a las reglas establecidas en el título III de la ley N° 21.000, que crea la Comisión para el Mercado
Financiero, sin perjuicio de las sanciones especiales contenidas en este u otros cuerpos legales. Estas
resoluciones podrán ser impugnadas de conformidad con lo establecido en el título V de la precitada ley.”
· Acá se establece la conexión que es la ley 21.000 y la LGB, haciendo mención expresa que respecto de las
infracciones se remitirá la CMF a lo que establece la propia ley 21.000. Es importante ver como se conectan
ambas leyes ya cada vez que se establece un régimen de sanciones, se establece un mecanismo de reclamos,
porque esto es parte del debido proceso.
· Establece las sanciones conforme Ley 21.000.
- Art. 21:
· Establece la responsabilidad solidaria de directores, administradores, gerentes, apoderados o empleados que
ejecuten actos no permitidos. Acá la ley establece explícitamente un grado de responsabilidad agravado, sin que
nadie pueda escalarse porque esta en la ley.
· Si un empleado de un banco realiza un acto no permitido responderá todo el conjunto de administración de ese
banco, por ende, los bancos tienen estándares muy rigurosos, por eso son muy rigurosos, por su alto estándar de
compliance. Lo único que cambia es “la ley del péndulo” que hay una movilidad desde la hiper-regulación a
una regulación laxa, cuando hay mucha regulación e MF se vuelve mas lento, y cuando hay mucha laxitud, hay
mucha confianza y se produce la oportunidad de que el sistema empieza a fallar, y engendar síntomas y
condiciones para una nueva crisis.
- Art. 23:
· Establece las multas y plazo de prescripción, aumentando el plazo de prescripcion de 3 a 4 años.
· La suspensión de prescripción desde el inicio de la investigación por la CMF.
- BANCOS: Constitución (Título II):
- ¿Qué es un banco?: Art. 40 LGB.
- Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a
la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos
en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer
rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.
- Elementos de esta definición:
a) Es una SA especial, la ley exige esto. Debe ser sociedad anónima y de objeto especial.
b) Autorizada por la ley debe sujetarse a la misma.
c) Que esta sociedad se dedique a captar o recibir en forma habitual de dineros o fondos del publico (este será
su giro). Para luego darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, etc. (Es decir a la operación
de colocar y captar dineros)
d) O hacer otra operación que la ley le permita.
Si es habitual esta operación, se deberá regir por la LGB, y deberá convertirse en una SA, porque una
persona natural que quiera hacer esto no podrá si lo hace habitual y no esta constituido como una SA. Es decir,
deberá someterse a las disposiciones que regula el MF y MC.
· Ahora si pide prestamos o asesora, toma cargo dinero de alguien etc,, y no es de manera habitual no pasa nada.
· En esta definición esta el elemento esencial de que hace un banco, recibe dinero, lo da en préstamo, y puede
realizar operaciones de descuento además todas aquellas que le permite la ley, por ende, no podrá hacer algo
que no le esta permitido por ley.
· Como S.A. de acuerdo con la LGB.
- Para constituirse el banco deberá:
a) Hacer la presentación de Prospecto a la SBIF/CMF (
b) Revisión, aprobación, inscripción y Certificado Aprobación Provisional (CAP) + plan de desarrollo de
negocios.
c) La CMF analizá la solvencia de socios fundadores: patrimonio no inferior a inversión y antecedentes
financieros intachables.
d) El plazo para que la CMF objete el prospecto, es de 180 días para objetar.
e) Accionistas fundadores: deberán otorgar una garantía ascendente al 10% del Capital de la sociedad (art. 27
LGB): depósito a la orden del Pdte. De la Comisión en un banco fiscalizado.
· Ver los requisitos del art. 28 LGB (Revisar).
f) El certificado de aprobación provisional permite iniciar actos preparatorios de la sociedad.
· En caso de bancos extranjeros, debe existir supervisión adecuada y ajustarse a Normas de
Basilea. Con motivo de la Ley No21.130 – estándares Basilea III.
g) Luego vendrá el proceso de redacción de estatutos (art. 41 y 42 LGB, normas Ley de Sociedades Anonimas
18.046 supletorias).
h) Despúes los estatutos se requiere su reducción a escritura pública, con inserción del CAP (dentro de 10 meses
desde otorgamiento del CAP).
i) Luego viene la copia de estatutos más acreditación del pago capital mínimo, la SBIF / CMF dicta resolución
de aprobación de existencia y estatutos.
j) Extracto se inscribe en el Registro de Comercio del CBRS.
A lo demás debe sumarse: presentación plan de desarrollo de negocios, inicio de actividades ante el SII,
análisis de recursos profesionales y tecnológicos, y procedimientos y controles, por la SBIF / CMF: plazo de 90
días + 30 para conceder autorización defintivia.
- Síntesis de todo esto:
· Evidentemente que podemos desprender de toda claridad que ser banco es una entidad con alto nivel de
control y operar como banco no es lo mismo que constituir una sociedad a un giro comercial no regulado, pasa
lo mismo con las compañías de seguro y otras entidades reguladas en el ámbito de las sociedades que están
dentro del MF. De igual manera, según el profe que esta materia de constitución bancaria no se preguntará.
- Revisión Accionistas que Adquieren %
· Toda persona que adquiera más del 10% de la propiedad accionaria de un banco o que, teniendo acciones, con
la nueva adquisición adquiera ese porcentaje o más, también queda sometido a la revisión de probidad
financiera.
· Esto es porque, la probidad tiene que ver con la honestidad para administrar recursos financieros ajenos, por
ende, si una persona incurre en moras de manera sistemática, dejando de cumplir o pagar sus operaciones
financieras, y este quiere pasar a ser mas de 10% del banco, teniendo una postura controladora dentro del banco,
importan sus antecedentes financieros, porque estas personas controladoras si tiene injerencia decisiva dentro de
la dirección del banco. Esto es porque no le vamos a entregar nuestro dinero a personas que no tienen buen
antecedente.
· Lo mismo ocurre cuando una sociedad dueña de acciones cambie la participación de sus dueños. Es decir, esta
revisión que hace sobre los accionistas no solo se hacer sobre la PN, sino que respecto de una sociedad que
siendo dueña de acciones cambian los dueños de esa sociedad. Entonces el nivel de control tiene que ver con los
duelos directos o indirectos.
- Razones par denegar autorización:
· Falta de solvencia o integridad de los futuros accionistas del banco. Podría en este análisis la CMF denegar la
autorización por parte de solvencia o integridad de los futuros accionistas del banco.
· El banco es responsable por velar el cumplimiento de estas normas, cuando ya esta constituido.
· Y la sanción será privar del derecho a voto a esas acciones con la privación de su derecho a voto, es dejar esas
acciones sin la posibilidad de participar en la gestión o gobierno del banco.
· Es esta la sanción envés de cerrar el banco, ya que se le da posibilidad de corregir la situación de error, ya sea
echando al accionista del banco, y si no sale del banco, lo dejarán sin derecho a voto. Básicamente es porque lo
que no se puede hacer que ante unas operaciones de mercado que no son 100% controlables y tampoco
podemos tener run 100% de control en relación a la honorabilidad o reputabildiad, entonces acá habrá que optar
por el mal menor, y no el mal mayor que sería cerrar el banco, y liquidarlo podría tener efectos muy negativos
no solo para ellos sino para las personas que ya depositaron y además mas aún que sean bancos con alta
repercusión sistémica.
- Normas Grales. Aplicables a Bancos
a) Funcionamiento obligatorio dentro de horario fijado por la SBIF/CMF, mediante publicación en el D.O.
b) Apertura y cierre de sucursales en el país. Art. 37 LGB.
· Registro previo en la SBIF/CMF según requisitos de su normativa (RAN).
· Ver también art. 59 LGB, autorización especial.
c) Protección del giro bancario. Art. 39 LGB.
· El uso de la denominación está restringido sólo a este tipo de entidades.
· Restringe el giro de captación de fondos del público en forma habitual.
· También se restringe la correduría de dinero o de créditos representados por valores mobiliarios, efectos de
comercio o cualquier otro título de crédito.
d) Administración de la empresa bancaria:
· Hay un directorio, salvo facultades reservadas a Junta de Accionistas (modificar estatutos, aprobar balances,
destinar utilidades, acordar disolución o prórroga de la sociedad). El directorio dirigirá la gestion del banco en
su gestión comercial.
- El Directorio:
- Composición:
· Numero impar (para que no hayan empates en al toma de desiciones), mínimo de 5 y máximo de 11.
· Debe fijarse en los Estatutos (art. 49 bis).
· Pueden haber hasta 2 suplentes.
· Disminución requiere aprobación previa SBIF / CMF y acuerdo con quórum de 2/3 acciones emitidas con
derecho a voto.
· La CMF debe tomar en cuenta la composición accionaria de la emopresa y protección de accinistas
minoritarios.
- Duración de los miembros en el directorio:
· Es de 3 años, relegibles.
- Nombramiento Directorio: será por la Junta de Accionistas.
- Inhabilidades e incompatibilidades: Art. 49 bis.
- Cesación de funciones: Art. 49 bis.no concurrencia a sesiones por tres meses sin autorización del directorio.
- Requisitos para ser Director: la nacionalidad o profesión no pueden ser condiciones, tampoco poseer acciones
salvo que lo dispongan los estatutos.
- Publicidad: será publicado en el periódico del domicilio del banco e informe a la SBIF / CMF.
- Sesiones Ordinarias Directorio: Art. 45, al menos, una vez al mes.
- Opcionales: pueden crearse como entidades de gestión del banco, un Comité́ Ejecutivo y Consejos Locales.
- Junta Accionistas:
· LGB tiene muy pocas normas sobre esta materia y, por tanto, aplican las de la Ley SA y el Reglamento SA.
Todo lo que tenga que ver con las juntas y sus cesiones ordinarias y extraordinarias.
· Los Estatutos también contiene disposiciones sobre el funcionamiento de las asambleas de accionistas.
· Temas que deben revisar en la LSA, RSA: Clases de Juntas, Convocatoria; Poderes; Votación.
· Facultades de la SBIF / CMF en las Juntas de Accionistas, Art. 48 LGB.
- Normas a que están sujetos los bancos: Art.49 y 49bis
- Art. 49 LGB:
1) Aportes de accionistas sólo en dinero, moneda de curso legal en Chile. N o aplica a fusiones o
adquisiciones de activos / pasivos de un banco a otro.
2) No puedenemitir acciones de industria, para remunerar servicios, ni con privilegio o preferencia, salvo
en casos del art. 55 bis y 66 letra b) (Revisar).
· Debe ser una autorización especial dada por la comisión y además debe cumplir con las condiciones que
establezca el BC de manera previa y general. El BC establece reglas generales en materia de política financiera
que afecta a los bancos, y en materia de política monetaria y financiera que afectan los bancos que estos
determinan la circulación del dinero y la CMF establece las reglas particulares.
3) No se establecerá limite alguno en el numero de acciones que pueden votar en JOA o JEA, salvo lo
dispuesto por ley.
4) No pueden ser accionistas de un banco: Fisco y entidades públicas y parte del aparato estatal
centralizadas o descentralizadas.
· Aparato estatal centralizado y descentralizado serán: centralizado: es la administración publica en general. El
banco central es una institución descentralizado al igual que la CMF, son todas aquellas que tienen patrimonio
propio y personalidad jurídica propio será descentralizado.
- Excepción: el banco del estado,.
5) Un banco puede adquirir acciones de otro con el solo objeto de fusionarse y cumpliendo los requisitos
de este numeral [ver letras a) a G)].
· Lo importante es que los bancos podrán realizar inversiones en determinados activos, pero no podrán jugar a
comprar acciones de otros bancos salvo cuando se fusionen, es decir con un objeto de adquisión, esto es porque
la idea es que no estén conectados a un nivel tal que en el caso de que caiga uno arrastre al otro, efecto dominó.
6) Publicación de balance conforme a ley 18.046 de las SA.
1. · Los bancos son Instituciones de derecho privado pero que sólo pueden realizar lo que la ley les
permite, son parte de este mercado regulado, no obstante ser entidades privadas y estar en una economía
de libre mercado bajo los principios de libertad garantizados por la CPR, por su importancia y
consnecuencias que se deriban de su que hacer, esta actividad aactua en el marco de una libertad
acotada.
- Operaciones concretas ART. 69 LGB
1) Depósito y cuenta corriente. Contrato de Cuenta Corriente (efecto multiplicador: recibo y presto
dinero porque los plazos de unas y otras operaciones no son los mismos, por tanto el dinero que recibo
lo presto y luego ese dinero lo recupero con un interes y aumenta la cantidad de dinero, en fin hay un
efecto multiplicador de dinero).
2) Emitir bonos o debentures sin garantía especial, con sujerción a NCG que dicte la CMF.
3) Emitir bonos sin garantía especial para financiar créditos con garantía hipotecaria (fines generales o
refinanciamiento). b) Los bonos subordinados que haya colocado, valorados al
precio de colocación y hasta concurrencia de un 50% de su capital básico. El valor computable de estos bonos
disminuirá en un 20% por cada año que transcurra desde que falten seis años para su vencimiento
- Inversiones de los bancos: en bienes físicos y acciones Art. 69, inciso 2°:
· Se establece un margen global de inversiones que puede efectuar un banco en bienes físicos y acciones: total
del capital y reservas de la institución.
- Estos bienes son:
(i) Acciones de sociedades que operan en el país, adquiridas según art. 69 N°s 17 ó 21.
(ii) Acciones de bancos o empresas constituidas en el extranjero. N° 17.
(iii) Oro amonedado o en pastas. N° 18.
(iv) Bienes raíces necesarios para su funcionamiento y servicios anexos. N° 22. Ósea otros servicios que prestan
los bancos.
(v) Bienes corporales muebles necesarios para sus servicios o mantención de inversiones.
· No es que puedan hacer estas adquisiciones simpes y llana mente con el propósito de invertir en ellas, el banco
no podrá salir a comprar inmuebles. Entonces podrá invertir en bienes raíces, pero solo los necesarios para su
propio funcionamiento. Y esto es porque el mercado de los bienes raíces es muy un buen tipo de inversión sube
de precio, es algo solido, etc. Pero a diferencia del dinero es un activo de liquidez baja y puede ser en algunos
momentos muy bajo porque habrá que desprendernos de estos bienes y después cumplir con las obligaciones. Y
tampoco podemos tener a los bancos como latifundista de la propiedad cayendo así en un negocio usurero y no
se puede, la tasa máxima a la cual se puede prestar el dinero es el interés máximo convencional, y se reduce al
máximo legal.
· Si nos dedicamos a un negocio que mezcla lo inmobiliario con lo financiero, podríamos disponer de estos
recursos y perderá sentido el negocio.
- ¿Qué es una operación de capital preferente?
· Son operaciones bastante sofisticadas de préstamo, pero están articuladas de una manera inmobiliaria y refleja
una operación que las tasas y costos de operación superan la tasa máxima convencional. La estructura jurídica
está bien pensada pero su realidad es cuestionable. Y si hay una crisis respecto de ese mercado, lo mas probable
es que se les regule y se limiten.
- SANCION: el exceso en las inversiones sujetas a margen es una multa del 10% del exceso de la inversión
realizada por cada mes calendario que se mantenga el exceso.
· · El exceso de las inversiones que se produzcan en esta materia, genera en los accionistas del banco un efecto
importante.
- Underwriting de acciones: Art. 69 N°25 es una pre-financiación de acciones, se restableció la posibilidad de
estas operaciones sujetas a una serie de controles relacionados con la causa de su eliminación el año 1986.
· Es una manera de asegurar la colación de las acciones y bonos el mercado, y si no se llegan a colocar el 100%
(vender) las acciones y bonos hay un porcentaje que quedará en manos de los bancos, estos comprarán y pagar
por esos durante un tiempo determinado y tratar de colocar esos papeles dentro del sistema en un momento mas
oportuno. Es como una garantía de estas acciones y bonos, que, si no las compran todos los accionistas, las
comprará el banco. Garantiza o asegura a quien es beneficiario de esta underwriting, de que entrará dinero si o
si, y además es una señal del mercado de que el banco respaldará estos papeles en que caso de que no los
compren. Esto es una buena señala para que los inversionistas se entusiasmen y compren papeles también.
24-08-20
- Limitaciones y Prohibiciones a los Bancos: Limitaciones de Crédito Art. 84 N°1 Art.84 N°s1,2 y 4 y
Art.85LGB.
· Las operaciones generales del banco son las de captación y colocación y de la colación no es una facultad
ilimitada por ende se ponen limitaciones.
- Razones a su limitación:
a) Esto es porque también tendrán la obligación de devolver en tiempo y plazos determinados los dineros que
recibieron a titulo de deposito que podrán ser a la vista y a plazo, y los a plazo igual contemplan la posibilidad
de que el depositante pueda pedir los depósitos antes del plazo establecido pagando una multa.
b) Además la razón de limitar esto es por los riesgos que ocasiona el préstamo de dinero: el riesgo de crédito de
cada persona y grupo de personas, no podemos prestarle todo a una sola persona sino que hay que diversificar el
crédito, sino si esa persona no restituye el banco se va a perdida. El profe dice que tiene que ver con “que no
podemos poner todos los huevos en la misma canasta” ya que si esa persona entra en una situación de iliquidez,
efectivamente lo que generará será un impacto fuerte en el banco y la disposición de los bancos de cumplir sus
obligaciones generando un quiebre sistémico dentro del banco y dentro del Mercado Financiero en general.
- Límite de Crédito a una misma persona (N°1):
· Nivel de crédito que se puede otorgar (directa o indirectamente) a una misma persona, limite que tiene que ver
con aquella cantidad de dinero que se le podrá prestar a una sola persona.
· Esto es para garantizar que el riesgo no se concentre.
- ¿Quiénes son deudores directos e indirectos, cuáles indirectos son considerados para efectos de límite?:
· Vamos a tener un deudor directo cuando evaluamos a una persona vamos a ver cual es su deuda directa e
indirecta con el banco para calcular ese limite por ende el deudor directo será quien pide el crédito a su nombre,
e indirecto podría ser un aval. Entonces hay que considerar todo aquello que debe de manera directa e indirecta
tras el otorgamiento de garantías frente a las obligaciones de un tercero. Las obligaciones contingentes serán las
indirectas, ya que su nacimiento dependerá del no pago del deudor directo y principal.
- Regla general:
· No más del 10% del Patrimonio Efectivo (RG) o esto aumentará a un 15% para créditos destinados a obras
públicas fiscales por concesiones, ni de 30% (este será el tope) si constituye garantía, este es el limite, sería el
20% adicional al 10%.
· No todas las garantías permiten acceder al margen superior. Básicamente son las constituidas sobre bienes
corporales muebles o inmuebles con valor igual o superior al exceso sobre el límite de la garantía. Acá nos
referimos a las hipotecas y prendas.
· El inciso 2° del N°1 indica otras garantías y el monto del aumento: documentos emitidos por el BCCH o
Banco Estado, instrumentos financieros de oferta pública (emitidos por empresas del Estado, instrumentos de
renta fija), conocimientos de embarque, cartas de crédito emitidas por bancos del exterior (irrevocables y
pagaderas a su presentación esto es IMPORTANTE para que permitan constituirse garantías sobre ellas),
prendas sobre efectos de comercio, prenda de concesión de obra pública.
· Esta famosa prenda de concesión de obra publica no sigue existiendo porque hoy en día son las “prendas sin
desplazamiento” que se ha convertido en la prenda por defecto.
- Sanción:
· El exceso de crédito sobre el límite que corresponda obliga a aplicar al infractor una multa del 10% sobre el
exceso de crédito concedido. Además de las multas se produce una sanción adicional que tiene que ver con la
clasificación del banco dentro de lo que serían ciertos rangos de cumplimiento de ese banco en relación con la
normativa que se le aplica, por eso los bancos son muy rigurosos en el cumplimiento de sus obligaciones.
- Limitaciones y Prohibiciones a los Bancos: Limitaciones de Crédito a Personas Relacionadas a la
Propiedad o
Administración de la Institución Financiera Art. 84 N°2
· Art. 84 N°2 LGB.
- ¿Cuál es el área que le genera mas ganancia al banco será el área del Banco o Empresa?
· Hay bancos de nitcho, unos que se dedican a cosas de pymes, agrícolas, etc.
· Hay que considerar lo primero, el numero de empresas versus el mundo de personas, y será mayor el de
personas. Las bancas de personas tienen un numero de clientes, que numéricamente será muy superior a lo que
son las bancas corporativas, ya sea de pymes o bancas de grandes corporaciones. Adicionalmente el tipo de
productos que existen en circulación dentro de lo que se les ofrece a estos clientes potenciales ya sea personas
jurídicas o naturales, tendrá un producto para cada perfil de persona y en el mundo de la publicidad esta
destinado a las personas, para un banco es importante tener una buena banca de personas.
· Los bancos con mayor participación de personas será el Banco Estado, aunque en el Banco de Chile también,
pero el tema es el publico objetivo. En el banco estado más bien se dan cuentas vistas, las “rut” y si no puede
abrir una cuenta en otro tipo de Banco, se quedará ahí por defecto. Evidentemente hay mucho dinero ahí, por
otro lado, tiene una buena banca de personas. El banco de Estado es el banco de los pobres DICE el profe, no
yo, que quede claro que después me funan a mí, entonces este banco permite a todas las condiciones de aquellos
no tienen posibilidad de tener otro banco.
· Los montos de las empresas si bien es mucho más alto, en relación con el margen “spread bancario” es decir
tasa de interés del préstamo contra la tasa de deposito, en el caso de las personas es mucho mas alto. Esto es
porque las empresas tienen mayor capacidad de negociación de las tasas. Y además mientras mas atrasada esta
una persona en el pago oportuno de las personas mas pagará, y el incumplimiento de las empresas mas
excepcional que el de las personas.
- Volviendo al tema de las limitaciones:
- Regla general:
· Cualquier crédito a personas vinculadas al banco no puede concederse en términos más favorables en cuanto a
plazos, tasas de interés o garantías que los concedidos a terceros en operaciones similares. Ósea si un banco le
va a prestar dinero a una persona relacionada o vinculada con el banco no podrá ser en condiciones
discrimatorias más favorables respecto del resto.
- Forma de cálculo:
· Cada grupo de personas vinculadas a un mismo banco se considera como una sola persona para efectos de los
márgenes individuales de crédito. Cuando hay un grupo de personas con vinculo con el banco todas ellas se van
a considerar como una sola persona para calcularlo.
- ¿Qué tipo de vinculo?
· Los accionistas son los vinculados principales y este vinculo será de propiedad. Es accionista del banco, de lo
que sea, pero es dueño de algo, entonces este limite de las personas vinculadas como el Sr. Luksic, no se le
podrán ofrecer cosas mas favorables que a las personas comunes y corrientes. No se puede prestar en
condiciones distintas favorables, si se podrán realizar cosas desfavorables, pero no prestar en condiciones mas
favorables. Ahora cuando consideramos a este grupo de personas relacionadas el limite se considerará en el
total de las personas, desde Luksic hasta el accionista mas pequeño, es un limite que los considera a todos en
conjunto y los lintes son los que se señalan a continuación.
- Límite:
· Será el 5% del Patrimonio Efectivo y 25% como techo con cauciones del Art. 84 N° 1 LGB. El margen
global asciende al patrimonio efectivo.
· La SBIF /CMF determina los criterios que se tomarán en cuenta para definir los que se considera persona
relacionada. Cuando queremos saber que es una persona “relacionada” habrá que ver la normativa de la CMF y
en este sentido las personas deberán declarar quienes son las personas bajo ese criterio quienes son personas
relacionadas para que el banco sea a quien le prestará su dinero.
- Información:
· La LGB dice que los bancos deben indicar en sus estados financieros el conjunto de los créditos vinculados en
rubros separados.
- Sanción:
· Multa de 20% del crédito. Comparado con la sanción anterior es una multa mas onerosa. La sanción sube
porque son ellos mismos los que se están prestado en dinero, entonces para desincentivar ese uso de jugar con
dinero ajeno en su propio beneficio, porque es mas grave.
- Limitaciones y Prohibiciones a los Bancos: Limitaciones de Crédito a Directores y Trabajadores del
propio banco Art. 84 N°4
· Art. 84 N° 4 LGB.
· Antes hablábamos en personas vinculadas, de acuerdo con lo que determina la CMF como accionistas, pero
acá hablamos de trabajadores del banco.
- Créditos a trabajadores en general:
· Límite global de un 1,5% del patrimonio efectivo del banco y del 10% de dicho límite global para cada
trabajador individualmente considerado individualmente (0,15%). Se permite el crédito hipotecario (no
necesita ser via emisión de letras). El 0,15% le podrá prestar a sus trabajadores.
· Entonces respecto de sus trabajadores también es muy estricto.
- Créditos a directores y apoderados del banco:
· Prohibidos, incluidas las personas relacionadas (cónyuge, hijos menores bajo patria potestad y sociedades en
que tengan participación (salvo aquellas exceptuadas por la CMF por participación bajo determinado
porcentaje).
· La situación debe ajustarse a la norma antes que la persona entre a ocupar una de las funciones señaladas.
A los directores y apoderados del banco les esta prohibido préstale dinero ya que ellos son los que manejan
el día a día, porque podría ser que haya un accionista y se le presta y se produce una infracción al limite, pero
este accionista no es el que toma la decisión, no esta en el día a día de la gestión, pero el staff ejecutivo,
directores y apoderados si tienen el pleno manejo de la situación y ahí la ley se va por la formula mas
conservadora y la multa será altísima.
- Sanción:
· Multa igual al valor del crédito concedido (caso de quienes no esta permitidos) o exceso (para los
trabajadores).
- Otras limitaciones y prohibiciones: Art. 84 N° 3,5 y 6:
1) Prohibición de conceder directa o indirectamente créditos ALGUNO para adquirir acciones del propio
banco (N° 3).
· Con plata del propio banco le dio plata a alguien que compre acciones el mismo banco. No puede haber un
contrato de crédito el cual sea este el objeto. Este contrato estará prohibido por ley.
· Distinto seria si vamos al banco “B” y le pedimos esa cantidad de plata y compramos acciones en el banco
“A”, ahí si se podrá. El tema es pedir un crédito para comprar acciones del mismo banco que me dio el crédito.
· El tema es que este crédito que se pida es para hacer nueva emisión de acciones, es decir aumente el capital
del banco, pero las que ya están emitidas, y pedimos un crédito de consumo es difícil controlar qué se hará con
ese dinero. Acá lo que se evita son operaciones amarrada, hay una emisión de acciones por parte del banco y le
banco le otorgará crédito a personas que van a adquirir esos dineros, acá no le está llegando dinero nuevo el
banco, sino que esta haciendo operación relacionada, aumentando así el capital. Y este tipo de infracción de
aumentar el capital con dinero que el banco presta y le da a quienes comprarán las acciones de propia omisión
para aumentar el capital estará expresamente prohibida.
- Sanción: Multa igual al valor del crédito.
2) Prohibición de adquirir otros bienes que los expresamente autorizados.
· Las excepciones son los recibidos en pago de deudas vencidas y no representen más del 20% del patrimonio
efectivo y los adquiridos en remate judicial en pago de deudas vencidas contraídas a su favor, sin margen.
· Existe la obligación de enajenarlos en un plazo breve (1 año regla general, 6 meses para acciones desde fecha
de adquisición).
· Dijimos que si los bancos querían comprar muebles e inmuebles era en la medida en que ellos los necesitan
para operar o en pago de deuda vencida, cuando se hacían efectivas las garantías (hipotecas-prendas), pero por
un determinado periodo porque deberán sacarlos a remate para pagarse de las deudas.
- Sanción: multa igual al 10% del valor de esos bienes que no se liquiden dentro de los plazos correspondientes.
· Y además el banco que reciba en pago bienes en infracción a lo anterior, multa igual al valor de los bienes
adquiridos. Si se adquieren esos bienes que no se pueden adquirir será el monto de la multa igual al valor de los
bienes adquiridos, es decir, podrá ser una multa millonaria en relación con el avalúo del bien correspondiente.
3) Prohibición de comprometer al banco por obligaciones de terceros en casos no autorizados e hipotecar
o dar en prenda sus bienes físicos (N°6).
- Normas de computación de créditos: Art. 85 LGB:
a) Se consideran obligaciones de un mismo deudor las contraídas por las sociedades colectivas o en comandita
comerciales en que sea socio o socio gestor, y las demás sociedades en que tenga más del 50% del capital o
las utilidades, y por EIRL en que el deudor fuere titular.
b) Cuando una persona participe en una sociedad en más del 2% y hasta el 50% del capital o las
utilidades, la inclusión de las obligaciones de la sociedad se hará a prorrata de la participación del socio.
· La CMF puede excluir a las sociedades cuyo gran número de socios hace que su participación no sea
significativa en sus decisiones. En casos particulares cuando el capital esta muy atomizado y son muchos esto
quedará excepcionada, pero deberá declararlo de manera expresa a la CMF.
c) Si hay pluralidad de deudores se presume solidaria salvo que conste expresamente que es simplemente
conjunta.
- Otros controles para las operaciones bancaria además de los limites y controles ya vistos:
A) ENCAJE (Arts. 63 y 64):
· Consiste en el porcentaje que los bancos deben mantener en caja o depósito a la vista en el BCCH. Es una
cantidad de aquellos que tienen en deposito que deben mantener en caja o a la vista, pero no en sus bóvedas sino
que en el Banco Central de Chile. No esta en el propio banco comercial, sino que en el BC, y las entradas y
salidas con controlo dadas por el BC.
· “En caje”: mantener en caja.
· El encaje es fijado por el BCCH y no puede exceder de un 40% tratándose de depósitos a la vista, ni de un
20% para depósitos a plazo.
· Su fijación debe ser pareja/equiitativa para todos los entes financieros de la misma especie.
· Encajes pueden ser diferentes atendida la naturaleza de los depósitos.
· El encaje se lleva por promedio, se calcula por un periodo de tiempo determinado.
Lo importante es que es aquel porcentaje de los dineros del banco que deben mantener en el BC para los
depósitos a la vista y los a plazo.
B) RESERVA TECNICA DEPOSITOS A LA VISTA (Art. 65):
· Esta aplica cuando las obligaciones a la vista del banco excedan de 2,5 veces su patrimonio efectivo y
consistente en matener en caja o en una reserva técnica consistente en depósitos en el BCCH o documentos de
la TGR.
· Se controla día a día.
· Es decir, acá tenemos un gravamen adicional, cuando un banco tiene obligaciones a la vista que exceden el 2,5
veces del patrimonio efectivo tendrán que mantener una reserva técnica ADIVIONAL en el BC o a través de la
compra de documentos de la TGR. Y esto se controlará día a día.
C) RELACIONES ENTRE OPERACIONES ACTIVAS Y PASIVAS:
· Con esto nos referimos a que debe haber una relación con aquello que prestan y aquello que reciben o que
captan en deposito. ¿Por qué?: se deberá prestar de manera equitativa, no prestar todo lo que recibe.
· Son reguladas por el BCCH con una normativa de gran detalle que debe consultarse periódicamente en el
Compendio de Normas Financieras del BC que no necesitamos saber en este curso. Son normas que tienen que
ver con cuánto podrán prestar de aquello que reciben en deposito, con efecto de poder mantener el equilibrio.
- ¿Cuál es la finalidad de estas normas: limitaciones, controles, ¿etc?
· Cuando hablamos de limites hablamos de transparencia y la distribución de riesgo y cuando hablamos de
encaje, reserva técnica y relaciones entre operaciones activas y pasivas es lograr dar ciertos grados de solvencia
a la circulación del dinero, para que haya dinero suficiente para efectos de responder ante los clientes
depositantes en la medida de que estos requieran sus dineros de vuelta, y además que a los clientes deudores les
puedan dar dinero (desembolsar). Entonces básicamente esta normativa que es de origen del BC y que
supervisar y complementar la CMF tiene por objeto garantizar que este sistema funcione de manera adecuada y
en forma solvente y todo el tiempo le de liquidez financiera al mercado financiero.
25-08-20
- Límites al crecimiento de un banco. Normas de Basilea:
· Estas son normas que se da la banca a si misma y en conjunto con los Banco Centrales respectivos y establece
estándares mínimos de funcionamiento: de seriedad, fe publica, para generar comportamientos internacionales
de la banca. Con el propósito de garantizar el adecuado funcionamiento del mercado financiero ya que es un
sistema que está interconectado. Hoy mas que nunca cuando tenemos una economía internacionalizada.
- ¿Por qué existen estas normas de Basilea?
· Es una tendencia de los bancos auto regularse generando estándares mínimos y comunes a la banca
internacional.
· Esto era para ajustarse a los estándares de la OCD y dar fe pública.
· Nosotros vimos que la banca estaba interrelacionada y había bancos con importancia sistémica, y a nivel
internacional ocurre lo mismo.
· Esto es así ya que si todos nos regulamos de la misma manera es mas fácil y todo mas dinámico y tener
confiablidades en las operaciones. Porque si yo voy a EE. UU. y pudo comprar con mi tarjeta de crédito, esto
significa que el pago esta acreditado, entonces todas las transacciones estarán conectadas y las normas de
Basilea generan condiciones que permitan darle a todo el sistema financiero a nivel internacional y global un
grado de confiablidad y solvencia que permita operar internacionalmente y tener confiabilidad que las
operaciones financieras que se originan o van destinadas a un lugar determinado tendrán estándares de
regulación equivalentes y similares y cuando cumplamos con dichas obligaciones se puedan llevar a efecto y no
que desaparezcan.
· Originalmente, nuestra legislación (siguiendo modelo norteamericano) establecía límites al crecimiento de
los bancos, midiéndolo por su pasivo. Banco no podía recibir depósitos o captaciones, ni endeudarse, si dicho
pasivo excedía de 20 veces su capital pagado y reservas. Es decir, había una limitación al crecimiento del
banco, cuando pensamos en el crecimiento del banco, pensamos en el crecimiento del negocio: obligaciones de
como receptores de depósitos y deudas que tenía hacía terceros, y si estas obligaciones excedían de 20 veces el
capital pagado y reservas.
- Ley 19.528 (1997)
· Modifcó la legislación adoptando los criterios del Comité de Basilea, en el que participan los principales
· Bancos Centrales del mundo y la banca comercial.
· Este criterio hace aplicable mundialmente la fórmula europea que mide el crecimiento por el activo en
lugar del pasivo. En ves de tener en consideración los pasivos, es decir las obligaciones, tenderán en
consideración los activos del banco.
· Esto se regula en el nuevo Titulo VII del texto refundido de la ley: “Relación entre los activos y patrimonio
de las instituciones financieras”.
· Esto ha vuelvo a ser modificado por la Ley No 21.130 ajustándolo a Basilea III. Ver artículo 66 y ss de la
LGB.
- Art 66 LGB:
- El patrimonio efectivo de un banco no podrá ser inferior al 8% de sus activos ponderados por riesgo, netos
de provisiones exigidas, o al mínimo que le sea exigible de acuerdo con los artículos 51, 66 quáter y 66
quinquies.
- El capital básico no podrá ser inferior al 4,5% de sus activos ponderados por riesgo, ni al 3% de los activos
totales, ambos netos de provisiones exigidas.
- Se entiende por patrimonio efectivo de un banco la suma de los factores que se indican a continuación, con
sus respectivas limitaciones: IMPORTANTE
a) Su capital pagado y reservas o capital básico. Para efectos de esta ley, se entiende por capital pagado el
conformado por las acciones ordinarias que se encuentren suscritas y pagadas.
b) Los bonos sin plazo de vencimiento y acciones preferentes a los que se refiere el artículo 55 bis, que el
banco haya colocado, valorados al precio de colocación, hasta la concurrencia de un tercio de su capital
básico.
- La suma del capital básico, los bonos sin plazo de vencimiento y las acciones preferentes no podrá ser
inferior al 6% de sus activos ponderados por riesgo, netos de provisiones exigidas.
* Los activos ponderados por riesgos quiere decir que serán medidos en el grado de riesgo que tengan, el riesgo
asociado para que esos activos se puedan hacer efectivos, si lo ponderamos por riesgo hay que establecer cual es
el grado de riesgo.
c) Los bonos subordinados que haya colocado, valorados al precio de colocación y hasta concurrencia del
50% de su capital básico. El valor computable de estos bonos disminuirá en el 20% por cada año que
transcurra desde que falten seis años para su vencimiento.
d) Las provisiones voluntarias que haya constituido, hasta concurrencia del 1,25% de sus activos ponderados
por riesgo de crédito, netos de provisiones exigidas, tratándose de la aplicación de las metodologías
estandarizadas a que se refiere el artículo 67, o del 0,625% en caso de aplicarse una metodología propia
conforme a esa misma disposición. Son provisiones voluntarias las que excedan de aquellas que los bancos
deban mantener por disposición de la ley o por norma de la Comisión.
Esta es una materia muy técnica que no hay que sabérsela de memoria, el tema es visualizar que al final de
cuentas el crecimiento de un banco es algo que NO esta exento de regulación, que un banco crezca esta sujeto a
una regulación a lo que son sus activos, su patrimonio, en el fondo al respaldo del banco para hacer frente a las
obligaciones que emanan de sus operaciones, la idea de establecer estas limitaciones es evitar que los bancos
lleguen a encontrarse en una situación en virtud de la cual no puedan cumplir sus obligaciones: devolver el
dinero que deberán devolver a los depositantes y la otra obligación clave es pagar o desembolsar los dineros que
están obligados a desembolsar a sus deudores en virtud del contrato de crédito. En el momento en que se
produzca la obligación de cumplir aquello se producirá una interrupción de la circulación del dinero y por lo
tanto la imposibilidad o dificultad de que aquellos que están en las puntas de las dos operaciones de colocación
y captación contar con los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones y no generando efecto dominó.
- Criterios Basilea III
- Artículo66LGB:
- El patrimonio efectivo de un banco no podrá ser inferior al 8% de sus activos:
(i) Ponderados por riesgo,
(ii) Netos de provisiones exigidas.
(iii) Al mínimo exigible de acuerdo con los arts. 51, 66 quárter y 66 quinquies. adopta la nomenclatura básica de
las mediciones en esta materia.
- Art.66 Ter LGB:
· El BBCH podrá, considerando fase de ciclo económico, determinar una exigencia de capital básico adicional
de carácter contra-cíclico, aplicable de manera general a todas las empresas bancarias del país
· Esta exigencia entre el 0% y el 2,5% de los activos ponderados por riesgos, netos de provisiones exigidas, así
como el plazo para cumplir con dicha exigencia. La CMF determinará mediante las Normas de Carácter
General (NCG) las demás exigencia para estos efectos.
- Art.66 Quáter LGB:
· La CMF, mediante NCG, conaprobación previa del BCCH, determinará las condiciones y metodología para
identificar banco o grupo de bancos con importancia sistémica: son aquellos que por su tamaño y grado de
penetración que tengan estos bancos, de alguna manera los efectos que se produzcan respecto de ese banco
generarán un efecto expansivo en el sistema económico.
- Art.66 Quinquies LGB:
· La CMF podrá imponer otros requerimientos patrimoniales que no podrá exceder el 4% de sus activos
ponderados por riesgo, netos de provisiones exigidas.
Todos estos criterios y requisitos extraordinarios tienen por objeto precaver que cualquiera de estos bancos
entren en una situación que pueda afectar la estabilidad y operatividad de sistema financiero a través de generar
un respaldo financiero adecuado para el conjunto de operaciones que realizan y desarrollan como parte de su
giro.
- Clasificación de los Bancos
· El Titulo V, artículos 59 a 62 LGB, encomiendan a la CMF mantener la clasificación de los bancos medida
sobre la base de su gestión y solvencia. Es decir, la CMF va a mantener una clasificación de los bancos de
mejor a peor, por decirlo así, basado en la consideración de su gestión y su solvencia.
· La clasificación en base a estos dos criterios, debe ser periódica y, por lo menos, una vez al año, por
resolución fundada. Debe notificarse al banco dentro de los 5 días siguientes a su adopción y debe actualizarse
si surgen nuevos antecedentes que lo ameriten.
· Se establecen 5 categorías que, a su vez, se fundan en 3 de solvencia y 3 de gestión. Las dos primeras
categorías serán buenas, regular la tercera y malas la cuarta y quinta. Si estamos en la categoría una y dos, el
banco estará bien, regula será la tercera y las demás ya el banco no esta muy bien y deberá regular sus dineros.
Sociedades Bancarias en Chile: dos grupos filiales complementarios y sociedades de apoyo al giro:
· Los bancos operarán por si mismo o atreves de otras entidades filiales por ejemplo como las sociedades
bancarias que están permitidas por la ley general de banco.
A) Sociedades Filiales Complementarias (Arts. 70 a 73 LGB):
· Estas serán fiscalizadas por la CMF.
- Entre estas encontramos:
(i) Agentes de valores, corredores de bolsa, sociedades administradoras generales de fondos (Ley 20.712,
securitización de títulos y corredores de seguros DFL 251, Hacienda, de 1931.
· La CMF podrá regular y supervisar (antes era la SVS y la SBIF). Ahora son todas fiscalizadas por la CMF:
(ii) Leasing financiero que la ley señala por su objeto,
(iii) Factoring,
(iv) Asesoría financiera (los bancos también la pueden prestar directamente),
(v) Las sociedades que realizan custodia, transporte de valores o cobranza de créditos (también lo pueden hacer
directamente),
(vi) Las filiales de asesoría previsional a las que se refiere el DL 3.500, de 1980, Sistema de Pensiones
(vii) Sociedades que prestan otros servicios financieros que la CMF estime que complementan el giro
financiero.
Todo esto que hará el banco solo, podrá hacerlo a través de filiales complementarias y esto es para poder
separar los riesgos y aislar un tipo de categoría de negocios concentrando las operaciones propiamente
bancarias en el banco mismo y dejando estos otros giros complementarios en sociedades independientes.
- Filiales Complementarias ¿Qué podrán hacer estas?
a) Inversiones de filiales en otras sociedasdes (Art. 71 LGB):
· Esta norma prohibe a las filiales tomar participaciones en otras sociedades, salvo que la CMF estime que ello
sea indispensable para el desarrollo del giro y no exceda en momento alguno del 5% del capital pagado de la
sociedad en que invierte.
* Por ejemplo: la posición de los agentes o corredores de bolsa en acciones cuando intermedian. Cuando hay un
agente o corredor de bolsas que toma posición en acciones cuando intermedian quiere decir que esta sociedad
corredora intermediaria de valores no podrá comprar para si misma acciones que representen mas de 5% del
capital pagado de esa sociedad, hay un limite en relación en cuánto podrá tomar esta sociedad complementaria
respecto de los papeles que intermedia, podrá tomar por cuenta de su cliente, a quien representa pero no podrá
tomar como posición propia mas del ese limite (5%)
- ¿Por qué creen se autoriza esta excepción? ****
b) Constitución de las filiales: el banco debe cumplir con:
(i) Porcentajes mínimos del artículo 66,
(ii) No restar en una de las dos ultimas categorías del artículo 59,
(iii) Acompañar estudio de factibilidad.
· El rechazo de la solicitud debe hacerse por resolución fundada de la CMF, frente a la cual el banco podrá
reclamar y deberá la CMF resolver con los nuevos antecedentes proporcionados por el banco para acreditar que
se cumplen con los requisitos apra la consiiticion de la sociedad complementaria del giro del banco.
B) Sociedades de apoyo al giro:
- Art. 74 LGB, tienen dos objetivos:
(a) Prestar servicios destinados a facilitar el cumplimiento de los fines del banco, ejemplo: una sociedad de giro
informatico formada por tres bancos para prestar servicios que permitan abaratar costos y aumentar eficiencia.
- ¿Que otros de apoyo al giro podrán existir?
· Transbank: genera la plataforma para que operen las tarjetas.
(b) Que los bancos puedan efectuar por intermedio de éstas determinadas operaciones de giro bancario, distintas
a la captación de dinero, por ejemplo, sociedades dedicadas a la cobranza y pago de documentos, en que
podrían recibir encargos de sus asociados o terceros.
CMF califica previamente el objeto específico para el cual se autoriza a las sociedades y los requisitos generales
parta ejercerlo.
· Autorizado un banco no se puede denegar la actividad a otros. Si se le permite desarrollar esta sociedad para
apoyar su giro, si otro banco también quiere la CMF no podrá discriminar y deberá aplicar la misma regla.
- Secreto y reserva bancarios
· Estos están regulados por el Art. 154 LGB y Art. 1 Ley sobre Ctas. Ctes.
A) Secreto Bancario: El Art. 154:
· Declara sujetos a secreto los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos.
Información al titular, a quien los represente y a quienes autoricen.
· Protege a los depósitos y captaciones.
- Infracción: sanción penal.
B) Reserva Bancaria:
· Son las demás operaciones, protege a las demás operaciones.
· Representa un grado menor de confidencialidad.
· Información al titular, a quien demuestre interés legítimo y sin que resulte previsible el daño patrimonial que
pudiera ocasionar la divulgación.
- ¿Por qué la banca funciona bajo esos dos principios claves?
· Quiere decir que quien tiene plata, cuanto y donde la tiene estará sujeto a secreto bancario y las otras estarán
sujetas a reserva, la información solo se podrá entregar al titular o aquel que tenga autorización del titular o que
lo represente y en el caso de la reserva bancaria que es un grado menor de estrictez respecto de la
confidencialidad, se podrá divulgar salvo que sea previsible un daño patrimonial. La información financiera
dice muchas cosas.
- Esto tiene una razón histórica: ya que históricamente el negocio de la banca es un negocio complicado y surge
cuando la económica deja de ser de “trueque”, en el fondo la banca comienza en la ubicación de los señores que
se establecían en una mesa, un banco y realizaban operaciones de préstamo de dinero y haciendo operaciones
diversas al trueque y este señor que era el banquero empieza a surgir como un comerciante mas dentro de la
actividad económica, evidentemente parte de su negocio consiste en garantizar el secreto y confidencialidad de
las operaciones a sus clientes, esto le permitía por una parte extorsionarlos y por otro lado cobrarle intereses
usureros. Durante siglos este negocio funciona sobre la base de establecer el secreto la reserva como uno de sus
elementos fundamentales para estimular la llegada de los recursos mediante los cuales opera este negocio
financiero en base al secreto y reserva y seguridad. Seguridad en relación en que tener ese dinero guardado en
mi casa, mejor guardarlo en una bóveda, un banco. Entonces por una parte está el secreto de la información
bancaria, captaciones y depósitos y cuanto debe, y por otro lado esta el pilar de asegurar la banca como una
institución es la seguridad, es el cuidado que se tenia y las condiciones mediante las cuales asegura a quien
tienen esa riqueza que cuidará de ella y responderá de ella. Entonces secreto y seguridad eran los pilares que
históricamente los bancos ofrecían. Entonces pasa a ser un banco oscuro usurero a uno mucho mas regulado. El
negocio de la banca propiamente tal e instituciones financieras reguladas es un negocio muy serio y disciplinado
porque todo el dinero de la economía mundial pasa a través de estas entidades, por ende debe haber un control
mayor.
- Pros y contras de estas instituciones;
a) Pros de tener secreto y reserva:
- Esta protección no es absoluta y cada vez ha ido sufriendo modificaciones para que sea menos absoluta, pero
generaría un desincentivo el hecho de que todos se enterarán cuanto depositas y cuando.
· El incentivo de “señor yo voy a cuidar la confidencialidad de lo que hace conmigo respecto de cuanto dinero
depositará” es una manera de desincentivar que el cliente ponga el dinero a disposición del banco de manera tal
que quedarán protegidos por el secreto bancario.
b) Contras de no tener secreto ni reserva:
- Es el grado de exposición o vulnerabilidad que podría adquirir una persona en relación en cuanto se sabe o
cuan conocido es la entidad o tamaño de su patrimonio. Entonces este secreto le da tranquilidad al cliente,
porque así se sienten protegidos, de que no serán objetos de un robo o sustracción, es todo para proteger a la
persona.
* Ej: suiza es un país que tiene que cuya actividad consiste en la actividad de su banca, el principal motor de la
economía suiza es la banca. Suiza se declara neutral, en el ámbito de guerras, Suiza nunca es tocada y están
depositadas todos los fondos de los países y defiende el principio del secreto y reserva bancario, todos los
dineros del mundo están ahí, en cuentas corrientes secretas, secretos defendidos por las instituciones y
normativas de manera férrea, y al mismo tiempo no vulnerados por nadie. Al final de cuentas, uno tiene que
decir que desgraciadamente para que funcione el sistema deben darse estos “espacios” si bien es poco ortodoxo
decirlo, decimos que necesitamos de estos “subterráneos obscuros”, la economía lo necesita.
· Esta protección del secreto ha sido siendo minado a lo largo de tiempo y hoy esta en su punto mas debilitado,
ya que se ha tendido a la trasparencia y claridad. Factores como la globalización y migración de los capitales de
un país a otro, el hecho de que los capitales migren de un lugar a otro para realizar ciertas actividades
económicas, ha llegado a que los estados-naciones hayan buscado formulas a través de las cuales poder
mantener algún topo de grado de control de esos capitales para efectos de que tributen, cumplen con las
obligaciones de financiación como las políticas públicas.
* Ej: El atentado a las torres gemelas fue uno de los hitos que cambió la mentalidad respecto del secreto
bancario, para saber de dónde sacaba la plata el terrorismo, saber el origen de los fondos que están empozados
en los bancos.
- ¿Puede un banco recibir dinero sin saber de donde vienen?
· No. Hay normas que regulan y hacen que el dinero que pase sea dinero limpio.
- Excepciones:
I) Está prevista la posibilidad de entrega de información sujeta a reserva a firma especializada con objeto de
evaluar situación de la institución financiera. Ahora, dicha firma al recibir la información queda sujeta a
reserva.
ii) También, cuando la CMF, o cualquier organismo internacional en virtud del Art. 35 de la Ley 21.000 exija
que se deba remitir antecedentes a la Unidad de Analisis Financiero, con el objeto de la transparencia,
lavado de dinero o financiación de actividades terroristas.
C) Información Global:
· No está sujeta a restricciones, para uso estadístico, debiendo la CMF determinar que existe un interés público
o general comprometido cuando se entregan determinadas informaciones para saber si la entrega de esa
información es o no es posible.
- Crisis financieras: que tiene que ver con el mercado financiero y son mas bien recientes:
- En 1982: liquidez (petro dólares) y sobre endeudamiento
- En 2007-2015: hipotecarios sub prime, sobre oferta, caída de precio y efecto en productos estructurados.
Discusión de efectos de la regulación en estos dos hechos económicos.
· Antes no había crisis financieras, sino que económicas, el mercado financiero es mas reciente.
· La financia a lo largo de la historia se ha ido haciendo mas ética, pero igualmente hay cosas que, con
corruptas, y esta son las fuentes de financiación que operan y que existen, por un lado, esta la finanza regulada,
y por otro lado esta la que funciona de manera paralela y que se alimenta de las crisis, los mercados negros,
actividades económicas ilícitas y son dineros que transitan en maletines, y el contrabando. Así todo sin perjuicio
de que este regulado todo esto, y poder asfixiar la industria financiera ilícita, en la practica es que esta batalla no
termina nunca de ganarse y siempre está perdiéndose. Entonces falta algo en términos de control, o existe algo
que funciona de manera paralela y esta secretamente permitidos por los Eº, siendo esta una teoría conspirativa.
· Esto no tiene que ver con que el sistema sea de mercado, o centralmente planificado o liberales o socialistas,
sino que todos están dentro del mismo buque del negocio.
· Políticas y económica y políticas y finanzas están conectadas.
- Cuando el sistema financiero falla, ocurren crisis financieras, ¿Qué efectos podemos ver?
a) Inflación- Deflación – Contracción económica
b) Aumento de la pobreza
c) Exceso de dinero o escases de dinero: cuando hay mucho dinero, el dinero pierde valor, y lo que aumenta
como valor, será el valor de los bienes y de los servicios y necesitamos mas dinero para comprar esos bienes,
porque estos aumentarán de valor. Si hay escases de dinero, los bienes y servicios bajan de valor, el dinero
aumentará de valor porque es mas escaso, por ende, con una unidad de dinero podré comprar mayor cantidad de
bienes, porque disminuyeron de valor. Ahora, cualquiera de los dos extremos serán perversos y son dañinos
para la economía, es mas dañina la inflación porque es mas difícil de controlar, en cambio cuando se produce la
escases de dinero, siempre será posible generar una política de reactivación económica a través de la política de
gasto fiscal o baja de tasa de interés.
- Las crisis del siglo 20 y 21, pensamos en la crisis de liquidez del año 82 con motivo de exceso de liquidez,
proveniente de los llamados petrodólares, donde el precio del petróleo es altísimo, por tanto los países
productores y vendedores del petróleo estaban con exceso de liquidez en dólares y estos dineros fueron a parar
al sistema financiero, depositados en el sistema financiero, incrementando así los depósitos y esos dineros
guardados en bóvedas o depósitos significan pérdida porque están depositados contra la obligación de pagar un
interés, entonces la manera que tiene el banco de evitar que sea una perdida, es prestado esos dineros y estos
salieron a prestarse al mundo. Y Sudamérica se endeudó muchísimo, Chile estaba endeudado en 20 mil millones
de dólares, etc, Y todo esto que parecía funcionar de manera “razonable” entra en crisis cuando el valor del
petróleo empieza a caer, entonces los países que tenían estos depósitos en dólares en la banca empiezan a pedir
el retorno de esos depósitos a la banca, y en ese momento se produce una contracción de la oferta de dólares, y
entonces el valor del dólar empieza a aumentar y se produce en Chile que el precio del dólar que era fijo varía, y
empieza a variar una demanda del dólar porque hay menor liquidez del mismo, y como sube el valor del dólar y
en el contrato de deuda, si alguien se había endeudado en dólares (por estabilidad es aquella época) ven que sus
deudas en dólares empiezan a aumentar de acuerdo con el alza del tipo de cambio de manera exponencial. Acá
el Banco Central empezó a hacer prestamos a la banca, para salvar a los bancos, porque de verdad quedo la
embarrada. La cesantía llego a un 30%. Este fue el principio y el fin del régimen de Pinochet y con esto se
generaron las bases de la economía real y chilena exitosa, todo lo que ocurre el 83, 84 ahí se estableció una
economía asentada, con fuertes cimientos adaptándose a las recomendaciones que hace el banco mundial en su
momento, donde Chile se destaca y paga su deuda y no se declara moratorio como otros países de Sudamérica y
viene todo este proceso de restructuración de la economía chilena que genera que hay que reajustar el gasto
publico y se va a lo esencial, aunque no se destina ni la educación ni a la salud, que siempre ha sido nefasto.
- Dentro de los pilares fundamentales de la economía nueva de Chile, que ha regido durante los 40 años,
consistió en generar pilares institucionales:
i) Tener entidades que determinan o implementan políticas básicas de la economía se dotaron de autonomía
frente a la posición política para que no se conviertan en instituciones del gobierno de turno.
ii) Mucho rigor en cuento a la tecnicidad de las medidas financieras.
iii) Concepto de tener importantes reservas y ahorros, que el país estuviera capitalizado, generando cuentas de
reserva permitiéndole al país tener un respaldo financiero para así obtener ratings de riesgo favorable.
iv) Generar un ordenamiento jurídico que fuese mas estricto, claro y respetado.
v) En materia de inversión extranjera, generar condiciones para efectos de poder acceder a inversión extranjera
cuantiosa y significativa en áreas que estaban restringidas.
vi) Fase de privatizaciones donde se genera un política de ingresos e inversiones extranjeras donde el país pueda
recibir cantidades de recursos que el país no tenia y destinarlas al cobre mediante capitales privados.
vii) Se inyectan recursos en infraestructura, servicios básicos, minería y de esa manera el país entró en una
nueva fase donde el país produjo crecimiento económico. El tema es que hay una mala distribución y
destinación de recursos, no se destina a la educación ni a la salud.
Hoy en día el sistema está en crisis, esta cuestionado, el profe no sabe si el cuestionamiento es válido
legitimo en todos sus puntos, pero desgraciadamente la utilización política de la critica hace que nos
podemos equivocar en la manera de corregir el sistema, el miedo mas grande es que volvamos atrás y
retrotraer todo lo logrado. El profe dice que la sustitución del sistema por otro tendrá el mismo costo que
podría tener para un país de la UE retirarse de la misma.
- Otras crisis financieras es la del 2007-2015: hipotecarios sub prime, sobre ofertan, caída de precio y efecto en
productos estructurados. Esta crisis fue en EE. UU., pero no llegó a tocar a Chile de manera relevante como la
del 82, no se produjeron grandes consecuencias mayores ya que el país estaba económicamente mas estable y
afectó a otros países del hemisferio sur mas desarrollados. Esta crisis esta asociada al otorgamiento de las
famosas hipotecas sub-prime, y lo que paso acá fue se les ofreció dinero a gente que no funcionaban con los
criterios de riesgos mas conversadores, había exceso de liquidez, un escenario de regulación financiera qe había
migrando hacia un escenario mas desregulado como consecuencia de la bonanza económica vivida durante u
periodo largo, entonces estos dineros de prestan asociados con una empresa inmobiliaria por ende se prestan
dineros para que compren viviendas. Y en un momento determinado esto que se veía tan optimista y favorable
empieza a manifestar efectos de contracción económicas, y los deudores sub-prime empiezan a dejar de pagar
los créditos por la contracción económica y los bancos empiezan a ejecutar las garantías hipotecarias sobre los
inmuebles que estaban dados en garantía y se produce una saturación del mercado inmobiliario hacer que los
precios de la hipoteca se desplome y se desploma la industria financiera en base de esos activos.
- Google: La crisis subprime fue una crisis financiera originada en Estados Unidos en 2007, producto de la
incapacidad de deudores con alto nivel de riesgo crediticio (deudores subprime) de pagar los créditos
hipotecarios que les fueron otorgados por instituciones bancarias, -en EE. UU.
· Generando asi que pasies llegaron a la quiebra, como Isalndia.
31-08-20
Financiación y Refinanciación: Una estrategia:
- Conceptos
A) FINANCIAR:
· Toda actividad empresarial, industrial o de negocios requiere de una o más fuentes de capital con la finalidad
de llegar a cabo su objeto. Cuando los propietarios del proyecto no disponen de recursos propios o estos son
insuficientes deben recurrir a distintas formas de financiamiento. También existen razones tributarias o de costo
oportunidad para financiarse en lugar de usar recursos propios. Cuando no quieren arriesgas su capital y razones
de tipo tributaria, cuando tienen que invertir gastos asociados a la financiación tendrá beneficios tributarios.
· El negocio y el mundo empresarial son financiados siempre en un porcentaje con el capital propio de la
empresa, pero generalmente recurren a la financiación.
- ¿Por qué no realizan su actividad con todo el capital que tienen y recurren a deudas (créditos)?
· Para tener liquidez y además cuando vamos a desarrollar una actividad comercial o económica y se hace con
recursos propios, equivale a lo mismo que invertir todo el dinero en un solo instrumento, y esto es muy
riesgoso, entonces cuando busca financiación bancaria comparte el riesgo en su proyecto, buscando recursos de
un tercero (banco) y entonces preferirá pagar el costo de financiación en plazos y términos y condiciones
determinadas y asi reducirá su grado de exposición, de riesgo, para que pueda hacer con su dinero, propio
capital mas cosas que podría hacer si solo invierte todo en ese proyecto, y hacer que ese capital propio rente, y
apostar que el negocio pueda generar sus propios recursos, generar utilidad, pagar las deudas incurridas etc.
· Entonces cuando analizamos el proceso de financiación hay que pensar en las formas de financiación, tipos de
financiamientos y la refinanciación.
B) FORMAS DE FINANCIACIÓN:
· El capital requerido puede obtenerse a través de instituciones financieras (bancos, entidades de fomento,
compañías de seguros), mediante emisiones de acciones o de emisión de bonos o papeles comerciales
representativos de deuda. En esta presentación nos referiremos principalmente a financiamientos bancarios y
emisiones de deuda.
· Es decir, básicamente mutuos, con distintos tipos de entidades financieras, de las cuáles las mas importantes
son los Bancos Compañías de Seguro, y los prestamos que se realizan a través de fondos, entidades como
Toesca, etc.
· La acción es un titulo representativo de capital-dominio.
· El bono es un equivalente a un mutuo bajo una figura jurídica diversa, en ves de tener como prestamista a un
Banco, o alguien individual, vamos al mercado y le pedimos a los inversionistas que le presten dinero. Es muy
similar a un crédito, pero el procedimiento normativa e instrumentos que lo regulan es diverso.
C) TIPOS DE FINANCIAMIENTOS:
i) Bilaterales o Sindicados:
- Bilateral será cuando se obligan dos partes, en este caso el deudor y el acreedor (no solamente Bancos, Fondo
de inversión, Compañía de Seguro, un prestamista) pero pensemos que sea un Banco que es lo mas típico.
Entonces por una parte tenemos un Banco (acreedor) hace el desembolso y presta el dinero, y por otra parte
tendremos el acreedor.
- Sindicado: hay un deudor, pero con respecto de la parte del acreedor es que mas de un banco acreedor.
· Acá se forma un sindicato de acreedores, de bancos, en los cuales en el fondo un grupo de bancos (dos o mas)
dependiendo de las características de la financiación, montos, complejidad de los costos, grado de riesgo, etc,
entonces se necesita invitar a otros bancos, es decir un grupo de acreedores que le prestan a ese deudor para un
financiamiento para un crédito determinado.
ii) Locales o Externos: también los bilaterales podrán ser locales o externos y los sindicados también.
- Local: financiados por partes localizadas en el país
- Externos: una de las partes esta fuera del país, acreedor banco será externo. Si por razones del negocio que
quiero desarrollar tiene sentido endeudarse en otro país extranjero, es donde las condiciones financieras resulten
más atractivas, taza o plazo y cantidad de recursos que requiera. Mientras el mercado financiero es mas
pequeño, los bancos serán pequeños y las cantidades para financiar el proyecto será mas pequeño.
· Podemos tener un mix: contrato de crédito sindicado, que para diversos tramos participen bancos extranjeros y
locales.
iii) De Corto Mediano o Largo Plazo: plazo del préstamo
- Corto: un año
- Mediano: dos y cinco
- Largo: mas de cinco años.
iv) Tasa fija o Tasa Variable
· En moneda local o extranjera o establecerse en una unidad de reajustabilidad, normalmente, será en dinero o
UF o alguna divisa.
v) En Cuotas o Bullet;
- Cotas: crédito que se irá amortizando mes a mes, cada dos meses, etc. Pero se pagará en cuotas a lo largo de la
vida del crédito, de manera tal que hacia la ultima cuota se haya amortizado el capital.
- Bullet: crédito en el cual la cuota o amortización de capital es una sola cuota al final, al vencimiento del
crédito, durante la vida del crédito solo se pagará intereses y al final del crédito se pagará todo el capital de una
vez.
vi) Créditos Puente y Definitivos, etc:
- Puente: se explica por si sola, si lo contrastamos con el crédito definitivo, es uno que se obtiene por un periodo
breve y corto en tanto se preparan las condiciones para otorgar el crédito definitivo. Es para efectos de abordar
los primeros costos del proyecto.
- Definitivo: como dice su palabra, crédito definitivo, otorgado definitivamente.
D) REFINANCIACIÓN:
- Escenarios cuando pediremos una refinanciación o renegociación:
a) Cuando obtengo la financiación y opero con la misma, he desembolsado, se podrá dar la refinanciación o
renegociación, es cuando nos damos cuenta que quizás nuestra caja no esta cómoda con la obligación que se
asumió ahí buscamos una refinanciación, esta es la formula mas complicada, porque acá le damos al banco una
señal inquietante: “no me esta yendo tan bien como me esperaba”.
b) Además necesitaremos financiación en el escenario de cuando necesitamos mas dinero, renegociamos las
condiciones, para pedir mas dinero, podemos pedir un crédito puro y duro, o podemos pedir un crédito que
consiste en el prestamos de plata y la devolvemos en un tiempo determinado, o podemos pedir una línea de
crédito rotativa y no rotativa. La línea te permite ir disponiendo en la medida de tus necesidades, en cambo en
el contrato de crédito normal esta establecido cunado son los desembolsos y existe una obligación de
desembolsar. Es cuando queremos tener mejores condiciones que obtuvo cuando pidió el crédito incialmente.
· La línea de crédito asociada a una cuenta corriente es rotativa, porque se renueva en el tiempo, al igual que
las de crédito. En la tarjeta pagamos el capital y volvemos a disponer del capital cuando la tarjeta esté vigente,
es decir podemos usar los 10 millones de pesos (si es que nos dan) y lo pagamos y podemos usarlos de nuevo.
· Esto mismo pasa cuando pedimos un crédito con línea de crédito rotativa. Ahora si no es rotativa, será
aquella que debe pagarse en un plazo determinado y su uso quedará establecido a la libertad del propio deudor
la diferencia es que, con crédito común y corriente, es que debemos hacer los desembolsos de acuerdo con un
plan de desembolso, en cambio la línea es una formula donde contratamos u crédito con capacidad de
endeudamiento, pero la decisión de desembolso dependerá del deudor.
- ¿Qué es desembolsar?
· El banco será quién desembolsará: el banco en la línea de crédito le dice al deudor “usted tiene 100 millones
durante 12 meses” y en la medida que se cumplan los términos y condiciones, en este caso podrá girar contra la
línea de crédito cuando quiera, podrá ocuparla cuando quiera o podrá no usarla si no quiere, lo que se aprobó
fue que ante los antecedentes del deudor, el banco pone a disposición dicho dinero, pero no hay obligación de
girar contra esa línea de crédito. En cambio, en el contrato de crédito normal, acá el banco esta obligado a
desembolsar, es decir a entregarle el dinero cuando lo pide, y el deudor estará obligado a desembolsar en la
forma que se pactó, hará un solo giro al inicio del crédito. El banco es quién desembolsa, pone a disposición del
deudor el dinero mediante la transferencia dl dinero en su cuenta corriente, y en el contrato normal se pacta con
el acreedor cuando sacará el dinero y cuando el banco estará obligado a entregarlo. En la línea de crédito se
pactó que estará disponible y podrá pedirle cuando quiere que el banco desembolse.
c) Que hayan cambiado las condiciones del mercado también.
- Lo que dice el ppt:
· Cuando las condiciones del mercado financiero cambian favorablemente o cuando las condiciones económicas
de la empresa y los mercados asociados se deterioran, es necesario hacer una evaluación de la estructura de
financiación de la empresa, sus costos, riesgos, condiciones y términos con el objeto de renegociar los contratos
de crédito o emisiones de bonos vigentes.
· Es importante, para poder acceder a un proceso de negociación con los acreedores o tenedores de bonos /
papeles comerciales, que los instrumentos de las financiaciones iniciales tengan la flexibilidad suficiente como
para permitir sin mayor dificultad este escenario.
- Una mirada multidisciplinaria Finanzas, Economía y Derecho:
A) EFICIENCIA=SOFISTICACIÓN:
· Mirada interdisciplinaria, finanzas, economía y derecho están interrelacionados, cuando pensamos en el
mundo de la financiero, es fundamental pensar que hay mayor eficiencia cuando hay mas sofisticación, ya que
cuando hay mas sofisticación pensamos cuando hay mayor conocimiento del mercado, comportamiento y reglas
económicas que lo regulan.
· El nivel de eficiencia o sofisticación de una empresa se puede medir a través de la ingeniería financiera con la
que gestiona su caja y recurre a los mercados de capitales.
B) CONSERVADURISMO E IGNORANCIA:
· Ojo con ser muy conservador o agresivo, porque sino nos podemos quedar en escenario desde el punto de vista
financiero y contratos asociados al negocio financiero. Y la ignorancia de no tener conocimiento respecto d
como gestionar los recursos que tengo, productos disponibles etc. Buscar la mejor ecuación entre el capital y
deuda.
· Ya sea por una saludable actitud conservadora o por una peligrosa ignorancia del management, hay empresas
con muy saludables flujos de caja que, sin embargo, prefiere recurrir a esos recursos líquidos para cubrir sus
gastos en lugar de gestionarlos de manera eficiente y creativa. Endeudarse, aun teniendo recursos, es muchas
veces una inteligente manera de utilizar los recursos disponibles de una manera eficiente.
C) MIRADA TRIDIMENSIONAL:
· Hay que ver que economía, financiación y derecho es parte de un TODO.
· Lo interesante de los contratos financieros es no solo meterse en ellos, pero, sino que es meterse en el negocio
mismo.
· Con una buena gestión financiera, una mirada económica de plazo y contexto, más experiencia jurídica en la
gestión de los contratos, una empresa puede maximizar sus oportunidades de éxito.
El derecho y la economía –las finanzas incluidas dentro de la última- son disciplinas que en el mundo de los
negocios no pueden sino ir de la mano.
· Entonces esto no es únicamente conocer la teoría de los contratos, con esto no se logrará involucrarse en el
negocio de manera eficiente, sino que se requiere un conjunto de disciplinas.
· Por una parte, tenemos la fase de construcción y a la derecha la fase de operación, y en el centro nos
encontramos con la sociedad vehículo del proyecto la SPV o SOE, y arriba tenemos a los promotores que son
aquellos que participarán creando la SPV con objeto de adjudicarse la obra y desarrollar las obras partes del
proyecto. En la fase de desarrollo hay que visualizar las relaciones contractuales con los asesores y luego
tenemos as relaciones contractuales de tipo financiera que tienen que ver con la deuda bancaria o con
colocación de papeles de deuda en el mercado de capitales y luego tenemos el constructor con el contrato de
construcción.
· Acá los recursos ingresarán a la SOE, y esta distribuirá o utilizará estos recursos con objeto de desarrollar la
fase de construcción, los asesores estarán durante la etapa inicial hasta el fin, los asesores legales desarrollarán
la cadena de contratos que regularán este escenario: contratos de alta complejidad.
· En la fase de operación (proyecto ya terminado) vemos que hay un operador (tercero que se contrata o misma
sociedad SOE que asume las veces de operador) y este operador suscribirá contratos de venta con clientes por
los servicios que se le presta a quien va a interactuar con la pobra de que se trate y tendrá contratos de compra
con los proveedores.
- Otra foto:
· Tenemos en el centro a la SOE que suscribe un contrato con el contratista principal y arriba tenemos a los
inversionistas, que estos son los sponsors y estos podrán aportar. Los inversionistas son los sponsors o
patrocinadores que invierten en el proyecto o con capital propio o deuda con bancos, pero no son el banco.
· Estos inversionistas pueden ser locales o extranjeros y la relación que hay entre los recursos que vienen de
deuda recursos propios aportados por estos patrocinadores: es de 80% (deuda)- 20% (fondos propios).
· En cuanto a los flujos de caja de una FP: cuanto ingresa y cuanto sale, entonces según la fase de desarrollo del
proyecto mismo, tenemos una primera fase que es hasta la construcción y luego la fase propiamente de
operación y además una previa a la financiación y la financiación misma. Durante la etapa de construcción y
anterior a ella, todos los flujos serán de salida, recursos que pararán fuera del proyecto, dineros que se pasaban
con recursos propios o de financiación y una ves que se inicia la etapa de financiación hay recursos hacia el
proyecto y empezar a operar y vender los servicios, bienes o objeto del proyecto propiamente tal y hacia al final
del proyecto se establece un pago final que tiene que ver con el financiamiento o tipo de compensación al dueño
del proyecto.
· En cuanto a las etapas de análisis del proyecto:
a) Análisis de diseño de la preparación que darán lugar a la estructura financiera
b) Etapa de negociación que tiene que ver con el esquema contractual
c Aseguramiento y significación (Underwritting) formación del grupo de bancos que prestarán los recursos del
caso
d) Seguimiento: como se comporta toda esta estructura contractual.
- Fases de análisis de una FP: viabilidad:
· Nos permiten entender cuales son los riesgos, su entorno y permite definir cuales son los presupuestos y flujos
de caja que se esperan para el proyecto: cuando gastaré y cuanto pagaré como consecuencia de este.
· Luego hacemos el análisis de los riesgos y esquema de mitigación entre los mismos donde estará la estructura
de seguros y la escritura financiera que conversa con el presupuesto y los flujos de cada.
29-09-20
OJO: El contrato de financiación no tiene cláusula arbitral. En el contrato de crédito y documentación de
crédito no hay arbitral, ahora en el contrato de construcción propiamente tal, si se usará contrato arbitral, pero
en el de crédito se irán a la justicia ordinaria.
- Estructura de el contrato de financiación:
1) Dentro de la misma sección de antecedentes:
· Primero tenemos la comparecencia e individuación de las partes. Comparece el deudor que es una PJ y es solo
uno, y los acreedores son varios. Se identifica entonces: nacionalidad, cedula, domicilio etc, del representante
de la PJ y acá que en adelante se le denomine en corto o en breve “el deudor o la sociedad” se hace lo mismo
respecto a los acreedores, a los bancos, y sus representantes legales y se le denominará si fuera el Banco de
Chile, así o BCI, etc.
· En esta sección de comparecencia serán tantos bancos que sean los que configuren el sindicato de bancos
· luego viene la constitución de la sosedad, luego el objeto de la sociedad, el capital de la sociedad, quienes
serán los accionistas de la sociedad.
· Es importante decir que la referencia de los antecedentes de esto, es que es bien importante cuando se presta
dinero, pero en los contratos de financiación suelen ser mas rigurosos en este materia porque debe haber un
grado de certidumbre respecto de a quién se le prestará el dinero, esto es porque no se puede cometer errores el
acreedor al prestar el dinero a alguien y sin saber a quien se li esta prestando y si esa PJ esta constituida
adecuadamente.
· El objeto es importante debido a que el objeto debe ser consistente con el objeto del préstamo.
* Ej: si prestamos dinero a una sociedad para realizar inversiones, es importante que la sociedad esté habilitada
a hacer inversiones. De otra manera no habría consistencia en la operación del financiamiento.
· El capital da indicación del tamaño de la sociedad, elemento clave para prestar dinero.
· En caso de que se trate una PJ podrán ser accionistas o socios: sociedad de capitales o de persona (saber quien
es el deudor).
· Dentro de la misma sección de antecedentes, hay que indicar cual es el proyecto del deudor. Y las
características de este: inmobiliario, etc. Hay que indicar que la sociedad es titular de un proyecto que se
individualiza de tal manera, esto es importante para velar que los dineros sean usados en relación con ese
proyecto y no cualquier otro por ende se dan todas las características de dicho proyecto. Entonces describimos e
individualizamos al deudor, después nos referimos al proyecto para que quede con claridad cual es ese proyecto
y no otro y los elementos que permitan entender que el proyecto es viable.
· Donde podemos decir que la ejecución del proyecto fue aprobada por cierta resolución que permita edificar (si
es mobiliario) autoridades que otorgaron los permisos y documento mismo que acredita el permiso, toda esta
información es referida en este contrato de la manera mas precisa posible.
· Acá se cuentan básicamente los elementos principales del proyecto que se va a financiar y si después el deudor
quiere contratar otra empresa con tras obras complementarias, se requerirá autorización por escrito de los
acreedores, esta es una cláusula de restricción clásica en estos contratos de financiamiento. Dónde el deudor
quiere construir a la par con otra constructora “x” y si hay un cambio respecto de quien ejecutará estos trabajos
por un monto significativo (excediéndose el monto pactado en este contrato) se requerirá de una autorización
por escrito de los acreedores para que se pueda dar así y que los acreedores no podrán negarse
injustificadamente a firmar (los acreedores). Esto esta dentro de la descripción general del proyecto.
- ¿Por qué es importante saber en el contrato de crédito cual es la empresa constructora?
· Por temas de responsabilidad, capacidad para llevar a cabo la obra, capacidad de responde frente a cualquier
situación que pase en el contrato, credibilidad para la obra. Esto influye en la probación del crédito por parte de
los acreedores, e individualizado esta empresa constructora los acreedores establecen una restricción que si van
a cambiar la empresa de construcción si el monto total de estas obras que se encomendarán a otra empresa es
por sobre las 150 UF en relación al monto total del prestamos se requerirá de autorización por escrito o previa
de los acreedores, y los deudores agregan que esta no aceptación del cambio de la empresa constructora no se
podrá negar injustificadamente, sino que argumentativamente como “la nueva empresa no parece ser creíble o
con historial que la perjudica”:
· Después dicen que todo cambio relevante del proyecto también debe se autorizado por los acreedores,
entendiéndose por modificación RELEVANTE o material aquellas que importan cambios estructural por
valores superiores al 15% del presupuesto de construcción, estos porcentajes podrán ser variables y negociables.
· El contrato de crédito o de mutuo esta complementado con anexos que son documentos relevantes y que todos
ellos forman parte del contrato de crédito.
· Luego seguimos con la resolución de calificación ambiental, si este proyecto tiene un grado de impacto
ambiental, y se indica y las características de las mismas, es un documento que se tuvo que poner a la vista para
efectos de poder firmar el contrato.
· Luego habrá que indicar una referencia al financiamiento: donde el deudor ha solicitado a os acreedores
(sindicato de bancos) un financiamiento para la construcción y gastos, por un monto total de “x” que será el
monto total comprometido: es la cantidad a que el banco se ha comprometido a prestar y obligados a ellos en
la medida que se cumplan las condiciones precedentes y cumplidas el banco deberá entregar dicho dinero,
desembolsarlos según los giros pactados en el contrato mismo.
· Luego viene una sección que dice en que consiste en financiamiento, dejamos de hablar del proyecto ahora
veremos en que consiste el finamiento que prestará cada banco, cantidades.
· Luego este monto tota comprometido se dividirá en tramos y sub-tramos que son en el fondo las diversas
partes o montos que se destinarán a diversas cosas relacionadas con el financiamiento.
· Luego vienen las declaraciones y seguridades: o representatives and warranties es una serie de
declaraciones claves que debe hacer el deudor a pesar de que el banco ha revisado y pedido los antecedentes
obligan en e contrato a que e deudor declare y garantice a los acreedores cuestiones esenciales que determinan
la capacidad de obligarse y pagarse hecho de no tener problemas uy que son claves al momento en que el banco
toma la determinación de prestar el dinero, acá el deudor declara y garantiza lo siguiente: que es SA, que cuenta
con los poderes respectivos, Es decir, es una declaración de existencia de la sociedad, poderes de la misma para
poder actuar y capacidad para poder disponer sus bienes y obligarse con los acreedores.
· Luego dice que la suscripción de pagares que suscriba en relación con el presente contrato.
Básicamente el propósito es que la suscrición del contrato de crédito no viola ni infringe ninguna de las leyes
nivel estatutario ni a nivel del OJ, no solamente existe la Sociedad y cuenta con los poderes, y que el hecho
mismo de suscribir el contrato no transgrede normas de tipo contractual o legal.
· Todo esto trata de asegurar lo que ya se analizo pero se le pide al deudor que lo declare,
· Después dice que solo se usarán los fondos dinero SOLO para los fines expuestos en el contrato, por ende
declarar o garantizan ello.
· Vienen después la declaraciones relacionadas con la solvencia en relación con la ley 20.720: si se hubiese
iniciado o se esperase que se iniciará el inicio de algún procedimiento concursal, ya tenemos una sociedad con
problemas, y encontrarse en una situación de incumplimiento del contrato mismo, por tanto tendríamos un
problema el inicio
· Las obligaciones del deudor serán validas.
· Es importante señalar que este deudor no podría aumentar su nivel de endeudamiento, con otros acreedores.
Esta es una declaración relevante.
· También que ha cum0lido con sus obligaciones tributarias, laboral, medio ambiente, seguridad social, es decir
legislaciones relevantes que pueden generar algún tipo de impacto económico adverso y que tengan prioridad
respecto al pago.
· Además aquello que le permite operar y que le permite generar los flujos por los cuales va a pagar el crédito
son de su propiedad o los tiene por un titulo valido que permite su explotación.
· Los pagares y hojas de prolongación (los cuales modifican los pagares) tendrán la misma prioridad respecto de
todos los acreedores “paripassu” que en el fondo no se le ha otorga preferencias a otros acreedores,
· Que no hay causales de incumplimiento del contrato, que no se ha verificado a la fecha del presente
instrumento alteraciones de material adverso.
· Cuando mencionábamos los títulos de cada una de las secciones del contrato, esta sección es importante la de
delas declaraciones, cuando estas no fueran exactas o precisas, generalmente se genera una situación de
incumplimiento, causal de incumplimiento y esta no tendrá perdido de cura o de exención o limitación de
responsabilidad producirá sus plenos efectos como causal de incumplimientos a diferencia incluso de las
obligaciones de cumplimiento de pago, sonde ahí se puede establece un periodo de gracia o de cura, pero este
tipo de declaraciones son tan importantes que no contemplan tipo de plazo para subsanarlo porque se entiende
que estas declaraciones son parte de la BF con las cuales concurre el deudor a celebrar el contrato, esto no
quiere decir que produciéndose se negocie algún topo de solución apara evitar la aceleración del contrato o
exigibilidad anticipada, es decir el banco podrá cambiar de opinión y acordar algún topo de mecanismo de
solución, pero esto no se pacta por anticipado porque se le quiere indicar al deudor una señal potente en
términos de que si no cumple con esto deja los acreedores de pleno derecho a exigir la aceleración del contrato.
2) Ahora pasamos a la cláusula segunda:
· Todo lo anterior eran antecedentes. En otros contratos hay variaciones, la estructura es variable pero lo
importante es que se contengan los diversos elementos de contrato.
· Acá nos referimos a tramo 1 del contrato de financiamiento, este monto total estará dividido en diversos
tramos, y el primero se le denominó tramo “1” o tramo “A” para diferenciar al fin que se le dará a uso de esa
cantidad de dinero. Acá indicamos el monto del tramo 1, el carácter de este, participaciones del banco cuanto
aportarán y el objeto de este.
Básicamente sabemos que tenemos un monto, los acreedores en conjunto acuerdan en conjunto a poner en
disposición de la sociedad un monto “x” en dicho tramo. Dentro del tramo tendremos sub tramos, tramo 1 a o b,
y acá uno va viendo para qué se destinará cada uno de estos tramos en definitiva, hay financiamiento que irá en
este caso de proyecto inmobiliario destinado a financiar las obras propiamente tales, otros a financiar las cartas
de créditos que hay que emitir respecto de cuantos acreedores para garantizar ciertos pagos, habrá también un
tamo que se dedique a financiar el IVA, en fin, diversas finalidades para cada uno de los tramos y esto debe
quedar claramente establecido y en que moneda se prestará en pesos, dólares, UF, y en caso de UF y dólares
como se harán las conversiones a la unidad de pago efectivo.
· Luego habla de los nuevos desembolsos, que ocurre una vez que se desembolsa la totalidad de los prestamos
con cargo al tramo 1, dice que no se darán mas, una vez desembolsado en su totalidad, su pago o prepago
(devuelve e dinero) no da derecho a deudor a nuevos desembozos. Entonces en este caso el crédito es de línea
NO ROTATIVA, por ende, si se paga o se prepaga no hay derecho a pedir esos dineros nuevamente.
· Después se regula la participación de los acreedores, y se establecen las proposiciones de participación e es
importante porque es la aporrata de participación de los acreedores en el crédito y se regula la forma de como se
pagará y cada peso se deberá distribuir en la misma proporción respecto de lo que aportaron al proyecto.
· Luego habla de los sub- tramos y cada uno de ellos tendrá un monto y propósito determinado.
· Luego viene la regulación de la imputación: como se paga.
· Luego viene la regulación de la disponibilidad del tramo 1. En que momentos y bajo que periodo de tiempo
podré hacer uso de este dinero que es parte del tramo 1: periodo de desembolso, numero de desembolsos
mensuales y montos mínimos de cada desembolso, el hecho de que no se podrá desembolsar en el evento de que
haya vigente un caso de incumplimiento, desembolso de anticipo relacionados con gastos de la obra o proyecto.
· Luego viene una sección que regula el pago del capital aquello que se entregó como consecuencia de los
desembolsos es capital adeudado y genera interés y deberán pagarse, regular como se pagará este capital, fecha
de pago del capital del tramo 1, cuando se deberá pagar, renovación y prorroga del pago del capital del tramo 1
en que condiciones se hace y un anexo vinculado al mismo.
· Se fijan las estipulaciones sobre los intereses, tasa de interés, variable, luego para determinados casos hay
tasa fija.
Lo que tenemos que recoger acá que la estructura de tasas de interés es bien compleja dependiendo del
desembolso y propósito de los usos de los desembolsos, se establece la posibilidad de optar un tipo de tasa
diversa o la aplicación de la misa según el tipo de desembolso y el uso que se da a los fondos.
· Hay una tasa que es el libor: es una tasa del mercado de Londres.
· Se establece el derecho que el deudor deberá optar por una tasa y si se elige una u otra tasa será la misma para
cada uno de los acreedores, ahora los intereses se calculan respecto a 360 días.
· Luego el periodo de intereses del tramo 1 y tienen que ver como son tasas variables, el periodo de intereses
determina el plazo de tiempo en el cual se mantiene la tasa vigente y al momento en que termina ese periodo de
tiempo se produce un reseteo de tasa porque dicha tasa cambia en el tiempo: 30-90.180-3690 días y luego de
ello la tasa vuele a resetearse y se modifica.
· Luego el pago de intereses de este tamo 1
· Pasamos a la financiación de las boletas de garantías, hay una cantidad de crédito que se destina a la
emisión de boletas de garantía. Es decir, si el monto de la garantía es de los 100 mil dólares, se reduce su
monto, acá no hay desembolso de dinero, sino que es la emisión de boleta de garantía y ese tiene un valor
determinado y se imputa al tramo y se descuenta del mismo.
· Las obligaciones que surgen de este segmento de endeudamiento son condicionales, es decir en la medida que
no se emita boleta de garantía no será una deuda real, si se ejecuta dicha boleta el banco está obligado a pagar
esa cantidad y luego el deudor deberá reembolsar.
· La emisión de cada una de estas boletas de garantía tiene una emisión por comisión, además del interés que se
cobrará una comisión por emisión es el precio por hacer uso de este sub-tramo del crédito para que se emita la
correspondiente garantía.
· Pago las boletas de garantía y su reembolso, es decir regula de que manea se podrán hacer efectivas estas
boletas de garantías, y está sujeto únicamente a que este tercero que las recibió (beneficiario de esta) las
presente a cobro, no deberá acreditar nada el banco deberá pagar y el deudor deberá reembolsar su monto tan
pronto que se de el pago, esto podrá ser diverso en otros contratos.
· La boleta de garantía es un documento bancario que garantía el cumplimiento de una obligación determinada
el deudor debe contratar o subcontratar a un tercero la realización de las obras de excavación y suscribe un
contrato y quien realizará esta obras le pedirá que le garantice los pagos correspondientes y esta garantía que si
no se cumple con los pagos relativos a la realización de las obras de excavación entonces el que ejecuta esos
trabajos tendrá una boleta de garantía para poder ejecutar o pagarse en el evento de que el deudor no le pagare.
Es un documento bancario solicitado al banco donde el banco se obliga a pagar a ese tercero la cantidad
determinada por una obligación determinada.
· El pago del la BG tiene que ver con el pago al beneficiado y el reembolso del deudor al banco.
· Luego se regula la provisión anticipada de fondos, donde los acreedores podrán pedir el pago anticipada de
estas boletas. Acá demás se estableció un resorte adicional en beneficio de losa creedores, estos se obligan a
mantener este sub-tramo destinado a financiar, el reembolso podrá ser una formula o la provisión anticipada de
fondos, si queremos que le emita la boleta de garantía por 100 mil dólares provéame ese fondo.
· Con respecto a las cartas de crédito que son otros instrumentos que se podrán emitir bajo esta financiación se
señala la disponibilidad de vigencia, respecto a que tramos se podrán emitir, su pago y reembolsó, el tema con
la boleta de garantía es que son diversos instrumentos financieros con objeto de garantizar el pago de
obligaciones, lo mismo con la provisión anticipada de fondos, suscribir pagares en el evento de que no se haga
desembolso de inmediato.
· Luego tenemos una sección en la cual se establece una redenominación o programación obligatoria de los
prestamos, es un mecanismo bien complejo que tiene por objeto poder cambiar el tipo de denominación del
crédito peso UF o de UF a dólares, en una dirección a otra, es decir re denominar al crédito y reprogramación
a los plazos de pago. Existe esa posibilidad de que cambie la denominación del préstamo en que se prestó y
plazo y condiciones en la cuales se prestó ese dinero. Acá esta regulado con anticipación esta “re denominar” o
“cambiar plazos” .
· Luego estipulaciones sobre intereses reprogramado.
· Luego tenemos el tramo 1 normal y el tramo uno reprogramado y el pago de intereses, etc.
· Lego las condiciones previas, suspensivas y copulativas para poder acceder a este beneficio de
reprogramación.
· Luego que pasa si no concurre el deudor para su firma en la reprogramación.
· Luego pasamos al tramo 2 que se regula igual que el tramo 1. Acá el objeto del tramo 2 es otro, acá hay una
financiación del impuesto. Acá en el tramo 2 la redeominación o reprogramación es obligatoria.
· Luego se regulan los pagos anticipados obligatorios: estos pueden están prohibidos, con costo de quiebre o
obligatorios. Como acá en el tramo 2 es financiación de IIVA cuando haya recuperación de IVA se deberá
desinar al pago anticipado.
3) Cláusula tercera: estipulaciones comunes a todos los tramos:
· Condiciones suspensivas, previas y copulativas generales
· Los permisos de edificación, etc que variarán según el tipo de proyecto.
· Luego condiciones previas suspensivas, copulativas especiales.
4) Luego los procedimientos para los desembolsos: solicitud escrita indicar el tramo, destino de platas a que
tipo de régimen de tasa de interés se someterá a ese crédito en particular y se regulan acá todas estas
condiciones
5) La documentación de los desembolsos:
· Por medio de uno o mas pagares según los anexos del contrato.
· Es decir el documento pagare es un documento adicional que tiene vida propia y se debe suscribir con un
formado establecido previamente pero no nova las obligaciones que emanan del contrato de crédito propiamente
tal.
· Procedimiento de renovación o prorroga de los pagares.
6) La reajustabildiad:
· Para los créditos de UF, y toda la regulación de esta materia.
7) Regulación del interés penal en el evento de que no se cumplan las obligaciones: máximo interés
convencional.
8) Regulación de los pagos anticipados voluntarios:
· Si tienen un costo o no, un costo de quiebre y tiene que ver si te pagan una cantidad determinada anticipada,
entonces el deudor deberá pagar un costo al acreedor por recibir el dinero primero, porque le banco se tuvo que
financiar para prestar dicho dinero, con tasa de interés entonces no le conviene el pago anticipado, entonces la
ganancia completa de ese periodo permita generar un margen de otorgamiento para ese crédito, por ende si se
paga anticipadamente al banco le cuesta mas caro que obtuvo para prestarle dinero al deudor, por ende se hace
un cálculo financiero y el deudor deberá pagar un coso de quiebre que le cuesta al banco recibir dinero
anticipadamente.
8) Las obligaciones del deudor:
· De hacer, de no hacer, obligaciones financieras y generales.
· Serie de obligaciones que si nos se cumplen generen obligaciones de incumpliendo.
· Utilizar los fondos para el objeto o fines del contrato (de hacer) o hacer todo aquello necesario para que la
sociedad se mantenga vigente, cumplir con sus obligaciones de todo tipo. La obligación paripassu los
acreedores tendrán la misma prelación de pago, con excepción de las obligaciones laborales, obligación de
mantener el paripassu.
· No podrá hacer modificar en términos relevantes los contratos, no podrá reducir su capital social, no podrá
modificar as caracterices relevantes de proyecto.
9) Causales de incumplimiento:
· Cuando generará o no la aceleración de contrato y aceleración de las obligaciones de este.
* Ej: si el deudor no pagare una o mas cuotas de capital o intereses, se acelerará el contrato si no se subsana
dentro del plazo de 15 días, entonces acá da un periodo de cura o de gracia que van entre 3 o 15 días, antes de la
aceleración.
· En el caso de las obligaciones de hacer o no hacer, habrá un periodo de cura de 30 días.
· Si las declaraciones que vimos arriba “antecedentes” y se incumplen, tendrá 10 días para las inexactitudes o
errores, pero si es esencial no habrá cura.
10) Los derivados:
· Contratos de seguros financieros.
11) Las definiciones de contrato:
· Que acá se establecieron al final, aunque debería ir al principio.
12) Las demás cláusulas:
· Modificaciones del contrato, preclusión, sucesores legales, anexos, interpretación de contrato, gastos e
impuestos a quien le corresponden, luego domicilio y competencias y las personerías de los representantes y
finalmente el índice de los anexos que son los documentos correspondientes: pagares, etc, boletas de garantías y
créditos, costos de quiebre cuando haya prepago voluntario.
- Siguiendo con el contrato de financiamiento podemos decir:
· Son normas procedimentales que tienen por objeto aclarar elementos operativos del contrato, como aclarar las
comunicaciones o cualquier notificación o aviso en relación con el contrato durante la vigencia de este.
- Las comunicaciones es una RG, pero podrían tener alteraciones, no todos los contratos son iguales por eso
cuando vamos a negociar estos contratos se revisarán las cláusulas.
· Se podrán realizar por vía e-mail, o carta certificado o notificación notarial, esto podrá variar en atención al
acuerdo de las partes, y el criterio de la practica de los bancos que estén involucrados.
- Luego veremos los costos y gastos del contrato, en relación de la exigibilidad o preservación de cualquier
derecho que emane del contrato. Normalmente esto será del costo del deudor y será pagada con recursos del
propio financiamiento.
- Luego tenemos la cláusula de compensación y tiene por objeto regular que se pueda por parte de los
acreedores compensar respecto de cualquier deuda que tenga el deudor contra depósitos o activos o dineros que
tenga el deudor en el banco. El propósito de esto es que si no me pagas, y existen dineros empozados o
depositados en el banco va a hacer poder y uso de esos dineros (los acreedores).
- De acuerdo con los pagarés también hay una estipulación especial: carácter de título ejecutivo, entonces
básicamente es importante tener claro que cuando se suscribe el mutuo, el contrato de mutuo propiamente tal,
además de las garantías y otra documentación del finamiento se suscribirán esos pagarés y tendrán vida propia,
serán autónomos y servirán de títulos ejecutivos para cobrar los montos adeudados, esto no implica que en el
evento de que se produzca otro incumplimiento no establecido en el pagaré mismo no se pueda ejecutar el
contrato mismo, porque este consta de una EP y este tendrá merito ejecutivo en sí por ende se podrá invocar en
el proceso de cobro ejecutivo el contrato con indicación de cuales son las estipulaciones que han sido
incumplidas y generan la aceleración del contrasto y deberá pagarse ante de su vencimiento, se usará entonces
el contrato con el pagaré esto no quiere decir que se pagará dos veces peri podemos hacer uso de el pagaré o la
EP que es el contrato para alegar que tenemos mérito ejecutivo.
- Luego vienen las cesiones: acá el contrato contempla la posibilidad de ceder o no ceder según el contrato este
en la fase de construcción o explotación, la RG en materia de financiación, el deudor no puede ceder sin
autorización de los acreedores, y los acreedores en general si podrán.
· Esto es porque el contrato es intuito persona, se le pasa plata a la persona especifica porque se le prestó por sus
capacidades etc, por ende, si quiere ceder habría que analizar si ese nuevo deudor tiene las capacidades o no.
· Ahora el acreedor o los acreedores pueden ceder y reservar este derecho de ceder ya que si bien la colación es
su negocio, puede ser que su exposición o limites de créditos sometidos por la ley general de bancos varíen y en
algún momento determinado tenga o quiera cederlo por un tema de riesgo y tener que ceder. En general este
derecho que es bastante absoluto de los bancos y acreedores hoy se tiende a restringirse: en este contrato
durante la etapa de construcción del proyecto los acreedores no podrán ceder sin autorización previa y por
escrita del deudor total o parcialmente sus derechos emanados del contrato. Entonces una vez comenzada la
etapa de operación ahí si podrán. Entonces durante la etapa de construcción no podrán sin autorización por
escrito del mismo deudor, y esta restricción no estará presente ya en la fase de operación.
· En otros casos se establece la restricción de los acreedores de ceder cuando la cesión a un tercer banco pudiese
encarecer el crédito, y se establece disposiciones de quien asume el costo del encarecimiento.
· Nosotros comentamos ¿Qué era mejor negocio? ¿La banca de personas o la corporativa? Y si bien la banca
corporativa en términos de volúmenes o cantidades de dinero suelen ser mas voluminosos que las personas, las
personas siempre primarán, al final de cuentas el verdadero negocio o mayor margen de utilidad serán los
prestamos a las personas: consumo, hipotecarios, líneas de créditos, tarjetas de crédito, porque en estas
operaciones el deudor firma y acepta las condiciones y los márgenes suelen ser mas amplios y se paga mayor
por cada peso prestado. Y el endeudamiento de las personas naturales son de volumen mas significativo.
- Luego vienen las modificaciones del contrato: solo podrán tener efecto si es por escrito y firmado por los
acreedores, las obligaciones que asumió el deudor no podrán ser modificadas sin el consentimiento de los
acreedores. Y se requiere de la concurrencia de ambas partes para modificar el contrato.
- La preclusión: no hay renuncia de los derechos de los acreedores si los acreedores no ejerciten o demoren el
ejercicio de sus derechos. Acá se pretende establecer que la inacción o ejercicio parcial de los derechos por
parte de los acreedores no significa que esté renunciado a ellos, no afecta exigir el cumplimiento del contrato a
su integridad.
- Los sucesores legales y cesionarios: si no se dice nada aplica lo de la ley en forma supletoria, y los contratos
de crédito tienen a incluir cosas, se prefiere explicitar aquello que incluye el derecho CC lo podría contemplar.
- Reglas denominación de las clausulas, anexos, interpretación del contrato.
- Normas sobre gastos e impuestos: quien responde sobre estos costos que tiene el contrato: serán de cargo
exclusivo del deudor
- Cláusula de “grossup”: tiene por objeto de que si por alguna razón se aplica un cargo, impuesto o descuento
respecto de los pagos del deudor al acreedor los deudores deberán hacer este Grossup, el monto a pagar deberá
ser aumentado en aquella cantidad que se descontó. Entonces, si había que aplicar un descuento del 10%, el
monto a pagar será “x” + 10% para que el pago que se estableció era tal y por este descuento no se le pagará
menos. Es decir, el descuento no se le podrá trasferir al acreedor, es de la responsabilidad del deudor sea por el
concepto que sea.
- Domicilio y competencia: estipulación indispensable.
- Anexos: todo lo que vienen serán anexos:
· En este caso concreto en el anexo 1 era el formato de los pagarés que se usarán. Luego vendrán las hojas de
prolongación que es un documento que se adiciona al pagaré y lo modifica en sus términos y condiciones
originalmente pactadas.
· Luego dentro de los anexos encontramos la solicitud de desembolso: acto formal que el deudor le pide al
acreedor que desembolse y hay una declaración en virtud de la cual se señala que se ha cum0lido con todos los
términos y condiciones precedentes para que surja respecto del banco la obligación de desembolsar. Luego
vienen las solicitudes de renovación o reprogramación: es normal que ocurra esto, porque las cartas Gant,
suelen sufrir efectos y modificaciones. En este caso concreto era un proyecto inmobiliario, y si este proyecto se
vio afectado sobre el estallido social y luego la pandemia.
· Luego la solicitud de boleta de garantía o cartas de crédito: es decir, garantías de carácter bancario que tiene
que solicitar o emitir en beneficio de terceros el deudor para efectos de poder entrar en los contratos de
construcción y suministro que son necesarios para el desarrollo del proyecto.
· Luego tenemos el costo de quiebre: que es cuando el deudor paga anticipadamente, es una formula que puede
estar en un anexo, como acá o clausulado del contrato en virtud de la cual cuando se establecen los prepagos
voluntarios, y permitimos que se pague anticipadamente (que no siempre estará permitido) si lo vamos a aceptar
el deudor tendrá que asumir el costo de quiebre, lo que le cuesta al banco recibir anticipadamente, así como el
banco prestó a una tasa determinada por un periodo determinado, se fondeó este banco para poder prestar esos
dineros, entonces todo hace como una “match” y si se rompe por pagarse de forma anticipada, acá tenemos un
costo de quiebre que lo asumirá el deudor. Y para efectos de poder cobrar este costo de quiebre, habrá que tener
una formula.
· Luego el presupuesto de construcción: tiene relación con los montos que se prestarán y como se irá
desembolsando.
· Luego el certificado de cumplimiento de capital, donde el acreedor deberá cumplir con determinados montos
de capital.
· Luego una tasa ICP: que es una taza especifica, ya que la tasa es complicada por ende esta esta tasa en el
evento de que el deudor tenia opciones de tasa para algunos tramos eligiese esta tasa y como operará-
· Luego el costo de fondo, tasa fija y tasas de reprogramación en tramos uno y dos. El costo de fondo será el
costo que tiene para el banco financiar el préstamo que otorga. Los dineros que pasan a través de este banco,
pasan de las manos de un propietario original (ahorrante inicial) u otro banco que tiene recursos hasta el deudor,
y en este transcurso este banco que hace de intermediario de los dineros ha obtenido estos recursos de otro
banco o de otras personas que depositaron en el mismo, entonces el costo de fondo será lo que le cuesta al
banco financiar la operación: que será la tasa que le pagará a quienes depositen en el banco, y si ese dinero del
banco lo obtuvo de orto banco será la tasa que le cobre ese banco al otro banco.
· Luego tenemos los convenios de subordinación: donde los deudores se obligan a subordinar cualquier otra
deuda que tengan o contraigan los acreedores al pago previo de este contrasto.
· Luego el contrato de condiciones generales derivados que hayan sido suscritos con los acreedores y el deudor.
Acá el deudor suscribió con cada uno de los bancos condiciones generales de derivados: forwards, etc y que el
contrato marco ya estuviese ya suscrito y solo suscribir los contratos particulares de derivados correspondientes.
Acá vimos un contrato sindicado porque eran dos acreedores, y es muy similar a un contrato de crédito
bilateral, lo que no habrá serán cláusulas relacionadas con el banco agente, o documentación del crédito el
acuerdo entre acreedores o designación de agente de garantías, porque en el bilateral hay solo un acreedor y en
los sindicados si hay porque regula a todas las partes que son partes, por eso se designa un banco agente.
Fin del análisis del contrato de financiamiento que estábamos viendo.
- Hay que tener claro que hay otras fuentes de financiación: como la emisión de bonos:
· Lo que hace el deudor es salir al mercado y emitir papeles, que serán instrumentos de inversión y obtener de
los inversionistas directamente esos dineros a través de la operación de compra de los bonos correspondientes y
el emisor deberá pagar de acuerdo con los términos y condiciones que se establecieron en el prospecto de la
emisión que corresponda.
· Cuando emitimos bonos debemos cumplir normativa rigurosa y exigente porque acá no entramos solo al
mercad financiero, sino que, en el mundo del mercado de capitales, y la CMF será la que regula esto.
· La norma que ha regulado todo lo que tiene que ver con la emisión de bonos es la Norma de Carácter
General Nº30.
· Se ha tratado de simplificar el procedimiento por motivo de la pandemia.
· Ahora veremos otro documento donde hay una síntesis de cuales son las obligaciones que asume una entidad
que emite bonos y los coloca en el mercado y respecto de esta entidad esta norma establece obligaciones que
tienen que ver con “compliance y gobierno corporativo”
· Es importante tener presente que para emitir un bono habrá que estar inscrito como emisor ya demás
inscribirse el bono a emitirse o la línea de bono. Se podrá emitir un bono en particular o una línea, cuando es
línea tendrá determinadas características y bajo un monto determinado se podrá emitir una serie de bonos bajo
esta línea.
· Este documento, según el profe, es bastante claro e indica qué cambiará en una empresa una vez que se emite
un bono, la ventaja es que se emiten bonos mayores que el crédito que podríamos pedir a un banco para que sea
atractivo entre los inversionistas y son a plazos mas extensos: 10-20-30 años, y para hacerlo, la empresa se
deberá inscribir y luego emitir el bono, y se establece una relación entre el regulado (CMF) y el emisor que
tiene muchas regulaciones con el objeto para proteger la fe publica, el hecho de mantener al regulador
informado de que las condiciones con las cuales se indicó y se pidió esa autorización con efectos de hacer esa
emisión se mantengan bajo esas condiciones.
· Si es una SA abierta siempre estará sujeta al control de la CMF, pero si es una SA cerrada o es una Sociedad
por Acciones o con responsabilidad limitada, quedarán sometidos a información continua y deberán estar
informado de manera continua, verás, suficientes y oportuna toda información esencial respecto de si mismo,
valores ofrecidos y de la oferta.
La información esencial es que: permanentemente deberá estar informado el emisor registrado, con bonos ya
colocados deberá informar de manera veraz, suficiente y oportuna toda información esencial que cualquier
hombre juicioso consideraría relevante respecto del estado de sus negocios.
- ¿Cuál será la información requerida?
A) La que proporciona antecedentes económicos y financieros del emisor.
B) Plazo de presentación y contenidos de estos informes,.
C) Informe de los auditores externos: no basta con la información que proporciona el área financiera de la
empresa, sino que esta información deberá estar auditada por auditores externos.
D) Informe de revisión de información financiera intermedia de auditores externos
E) Estados financieros
F) Análisis de la situación financiera suscrito por el gerente general de emisor
G) Hechos relevantes
H) Declaración de responsabilidad
Esta información que se entrega respecto del emisor también deberán entregar respecto de sus subsidiara o
asociadas que determinan su patrimonio, obligaciones y situación financiera habrá que proporcionar esta
información y hacer un análisis de toda esta información y hacer una análisis anual comparativo, para ver como
se comporta la situación financiera de la empresa.
I) Informar entonces cualquier aumento de capital
J) Hechos esenciales de manera veraz, oportuna.
· La divulgación de este tipo de hechos es responsabilidad del directorio.
K) Información reservada y cualquier otra información de interés que es aquella que sin revestir el carácter de
hecho o información esencial sea útil para un adecuado análisis financiero de las entidades, de sus valores o de
la oferta de estos
Es decir si queremos financiarnos con bonos para poder hacerlo debemos entregarle a la CMF y al mercado
información sobre su estado financiero sumamente precisa y completa para efectos de darle estabilidad y
seriedad al mercado de capitales y asegurar el interés de inversión que puedan tener los potenciales interesados
en adquirir estos bonos.
· Quien regula esto con mucho detalle lo hace la CMF a través de esta norma de carácter general Nº30.
· El accionista responderá hasta el monto de su participación en la sociedad.
· Toda modificación o cambio se debe informar.
En fin, la información que se pide es bastante detallada y relevante y esta empresa que quiere emitir bonos
quedará bajo el control de la CMF.
* Norma de carácter general Nº30 leerla para entender como funciona el mercado de capitales.
· Luego tenemos la difusión e información continua de las emisiones de bonos, una vez que la CMF haya
inscrito la emisión de bolsas, el emisor deberá comunicar esto, esta es la obligación de difusión y publicidad que
por cualquier medio de publicidad hagan debe ajustarse al Art 65 del la Ley 18.045 (SA).
· Luego también hay información continua que deben estar proporcionado respecto de la emisión que hace una
entidad ya registrada y que tiene una emisión ya efectiva.
· Hay que ir permanentemente actualizando el prospecto: ya veremos lo que es el prospecto e informar los
cambios producidos relevantes e importantes para estos efectos.
· Si hay modificación al contrato de emisión: se deberá inscribir en el registro de valores en el plazo de 10 días.
Las entidades deben adoptar políticas y normas internas Art 10 Ley 18.045 deberán tener en sus sitios webs y
oficinas un documento denominado “manual de manejo de instrucción de interés para el mercado” y
enviarlo a la CMF dentro de las 48 horas.
· También hay sanciones si no se cumplen con esto, las PJ responder civil, penal y administrativa y responderán
sus administradores o representantes legales, no solo responderá la empresa sino que aquellos que tienen la
representación legal de la misma o con funciones de administración.
· Responderán solidariamente entre ellos.
Este documento es el mino que debe tener presente el área legal, compliance y financiera de una sociedad
que emite bonos y está registrada como tal y coloca bonos en el mercado.
Dudas certamen 3:
1) Esquemática: materia relacionada a bancos: importancia: mercado financiero y de capitales, regulación que
se aplica respecto de los bancos y MC, la CMF entidades que participan en la regulación y tipo de operaciones
que se pueden realizar y actividades, es importante como opera el MC de que manera participan las entidades
operaciones que dan origen a contratos y relaciones contractuales principales de estos dos mercados, y es
importante la forma en que opera, como esta regulado, entidades, operaciones, porqué están regulados
(estrictamente). Conocer respecto de los bancos que tipo de operaciones podrán realizar y cuales no:
operaciones de captación, colocación, manejarlo.
2) Que es la misión Kemerer: googliar.
3) Diferencia marcada entre lo que es el MF y MC: son dos conceptos que de alguna manera son primos
hermanos, el MF es el a través xdel cual se realizan operaciones financiación y en el MC nos referimos el
merado en el cual se transan valores. En el mundo del MF: podemos incorporar a la banca, entidades de seguro
y otras entidades que realizan operaciones de financiación: operaciones que pretende proporcionar recursos
financieros a través normalmente de crédito. En el mundo de MC también tienen por objeto financiera y obtener
recursos pero a través de la adquisición de ventas y valores: acciones, bonos debentures, papeles comerciales,
serie de instrumentos que se transan en el mercado de valores, para captar inversión por la vía de admisión de
deuda y venta de títulos representativos de deuda.
· Estos dos mercados que antes estaban regulados por entidades separadas SBIF (MF) y SVS (MC) hoy están
por su relacionamiento en la practica y necesidad de visualizarlos por un conjunto están regulado por el CMF.
4) Monto mínimo de capital del banco 800.000 UF o 80.000: el profe no sabe. Son 800.000 UF. Artículo 50.-
· El monto del capital pagado y reservas de un banco no podrá ser inferior al equivalente de 800.000 unidades
de fomento
5) En las sociedades bancarias vimos las sociedades filiales y nos hicimos la pregunta ¿Por qué se autoriza esta
excepción?: Porque si es indispensable, si podrá la filial tomar participación en otras sociedades, cosa que está
prohibida, pero si es indispensable para el desarrollo del giro se podrá hacer. Están reguladas las filiales y apoyo
al giro en el titulo 9vno de la ley: hablamos de los agentes de valores, sociedades que se dediquen a vender o
comprar inmuebles para el giro del banco. Si esta filial desea adquirir acciones o tomar participación de otra
sociedad: solo si es indispensable y que no exceda el 5%.
6) Personas relacionadas si estos piden un prestamos: sanción será una multa del 20% del crédito, quien deberá
cumplir esto será al banco, a quien le prestó el dinero, las sanciones se aplican a las entidades fiscalizadas por la
CMF que serán los bancos, y las sociedades filiales y de apoyo al giro.
7) Los bancos se rigen por su ley general pero en subsidio por la ley se sociedades anónimas abiertas 18.046 en
la medida que sean conciliable con las funciones de los bancos, no se aplican a los bancos las normas que se
excluyen en la ley de la SA algunas materias.
8) El encaje es un deposito que debe tener el banco en el BC: propósito dar respaldo financiero para responder
con dinero disponible para sus obligaciones
9) Reserva técnica: para todo lo que tiene que ver con obligaciones o depósito a la vista hay que tener esta
reserva: deposito en el BC o documentos emitidos por el BC o tesorería general de la republica.
* Ej: cuenta corriente, cuenta vista, deposito a la vista, cualquier deposito que el banco asume la obligación de
restituir ese dinero de inmediato contra solo el requerimiento del depositante.
· Cuando estos depósitos, prestamos se considerarán que son a plazo y no a la vista, salvo las excepciones que
ya vimos: encaje o reserva técnica.
10) Relación ente los activos y el patrimonio de las empresas bancarias: se regula tanto por la ley del banco
como la normativa de la CMF cual es la obligación de los activos y patrimonio general del banco, con el objeto
de evitar, la insolvencia de los bancos, incapacidad del banco a responder frente a las obligaciones que ha
asumido. Hay que entender que un banco debe operar cumpliendo esta normativa para establecer una ecuación
de lo que el banco tiene y lo que debe entre sus activos y pasivos. Mix normas del BC y normas de la CMF
(21.000)
11) En una operación de descuento de papeles, hay una tasa de descuento (factoring), entrega dinero comprando
estos papeles a través de la aplicación de esta tasa de descuento, hace un financiamiento, y la tasa de interés será
la tasa de descuento donde castiga la deuda a pagar.
12) Cuando la tasa será fija o variable: en las operaciones de financiamiento: dependerá del tipo de operación,
plazo, riesgo, tipo de financiación que se otorgará en términos de objeto. Tasa fija es mas riesgosa para los
bancos, porque la tasa no se modificará y el costo para el dinero podría variar y podrá quedar descalzado. Y que
normalmente las operaciones con taza fija son mas caras que la variable. Las variables para el deudor son mas
riesgoso, porque podría subir y ahí se perjudica.
· Con tasa variable, suscribimos contratos de derivados, donde son contratos de seguros donde los cubrimos de
los comportamientos inesperados de la tasa de interés si esta es variable.
Hay ciertos contratos de financiaciones de proyecto, acá podría ir modificando las tasas como son a largo
plazo estos contratos, en la negociación se podrá establecer como no, ir cambiando las tasas si estas varían, para
que haya una mejor posibilidad de tener un financiamiento efectivo. El banco entonces le podrá dar a este
deudor un sistema de tasas optativas bajo determinadas condiciones. Va a depender del tipo de financiamiento
el mercado en ese momento, determinarán que las partes pacten el tipo de tasa mas conveniente para ambas
(punto de equilibrio entre dos intereses que se contraponen) banco busca una ganancia (margan) y el deudor
quiere menos precio.
13) Quien emite las letras en el mutuo hipotecario de bonos es el deudor hipotecario pero quien las coloca en el
mercado es el banco. En el puro y simple el dinero lo obtiene de el mismo, de otros bancos o depositantes. El
valor de las letras será al momento en que se colocan y eso será el crédito prestado al deudor. Y acá el
diferencial lo financiará el deudor con recursos propios o recurrir a un financiamiento de consumo u otro
préstamo de parte del banco, esto está en el titulo 13 de LGB.
14) Operaciones de cambios internacionales: compra y venta de moneda extranjera o de divisas.
· Acá los bancos en relación al mercado de cambios internacionales: cuando hablamos del mercado formal
donde se realiza el mayor numero de cambios internacionales esta identificado con los bancos, por definición
están los bancos y las casas de cambio donde se realizan estas operaciones menores de compra y venta de
divisas.
· Pero hay ciertas operaciones de cambios internacionales que se deben realizar en el banco y no en las casas de
cambio, de manera formal.
15) Boletas de garantías: exigidas por terceros para prestar sus servicios o insumos necesarios para desarrollar el
proyecto, el banco emite esta boleta: obligación contingente, pero estos dineros no se van a disponer, a
diferencia de los desembolsos, solo se harán efectivas si no le paga el deudor a este deudor. Solo pagará el
banco cuando el beneficiario de dicha garantía no se le haya cumplido el contrato que está garantizando, y ahí el
deudor deberá inmediatamente reembolsar o quizás hay plazo. La provisión anticipado de fondos es mas caro,
porque para que se emita esa boleta de garantía deberá entregar dineros que usará en otra cosa para que esos
dineros estén empozados ahí y el banco pague con esos dineros la boleta de garantía cuando esta se haga
efectiva.
16) Comisión de confianza: los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza: es un
mandato por un banco, el banco actuando como comisionista: administrar los bienes de personas, se secuestre,
ser albacea, ser guardador, etc. El banco debe tener un área establecida en el banco e informar a la CMF. Ser
administrador de bienes mediante un usufructo, etc. Son actos en los cuales el elemento fundamental para
prestarlo es la confianza quien le pide o le encarga al banco la gestión de estos servicios: tienen que ver con
patrimonio, con bienes y actividades relevante de los efectos que debe tener sobre el patrimonio de la persona,
durante la vida o ya después de la muerte. También lo típico es que cobre el Kino de un ganador.
Las cajas de seguridad, será deposito, el deposito si bien es dinero persé pero igual en las cajas de seguridad
podrían depositar documentos, papeles, monedas de oro, valores, joyas.
17) Art 91: mutuo hipotecario con letras de crédito.
18) Medidas para la regularización temprana: lo vimos en relación con Basilea III: someterse a los estándares de
la OCDE y hacer una norma mas internacional entre los bancos, estos estándares responden a cuerdos de los
bancos centrales de países OCDE, pero en este sentido ¿Qué es lo que es una medida de regulación temprana?
¿Que es Basilea II? Conjunto de normas, criterios y estándares establecidos para evitar crisis financieras como
la del 2008, es una respuesta a lo que ocurrió en esa oportunidad en el sistema financiero en los países
desarrollados pero que impactó a gran parte del mundo. En caso de Chile estuvimos menos expuestos, pero
igual.
· Tiene por objeto regularizar temrpanamente antes de que se produzca la criris enserio, informar a la CMF si
ocurren ciertas circunstancias: situación en las cuales uno dice que, si está ocurriendo algo de esto, hay que
informar de inmediato porque se están prestando las luces de amarilla y antes de llegar a estar adoptar medidas
que permitan mitigar el efecto pleno de estas situaciones. Este año acá en Chile deben implementarse acá en el
país, pero por la pandemia estas disposiciones están pospuestas.
19) Liquidación forzosa de los bancos: leer esto porque al final de cuentas es materia que veremos mas
adelante. Es importante ver las normas especiales en relación con la liquidación de bancos que son diversas a la
liquidación general de cualquier entidad de una PN o PJ.
· Hay una garantía del Eº limite 200 UF en cada año calendario.
20) Variación y atrasos materiales: acá estamos con costos de la obra, y pueden producirse variaciones, quien
responderá ser quien en definitiva debió haber tener conocimiento de que cosa generó la variación, entonces si
quien debía tener conocimiento era el dueño de la obra, quien responderá será el duelo de la obra por esos
mayores costos, si quien cometió el error en el calculo fue quien se adjudico la obra (contratista) será de cargo
del contratista.
21) ¿Importancia de la financiación de proyectos en Chile? ¿Áreas de importancia?:
· En general es relevante, porque hay ciertos proyectos de que maneras que no hubiera inversores que no
hubieran llegado a Chile, serian proyectos imposibles de realizar, y gracias a esta financiación de proyecto es
viable: autopistas, aeropuertos. Son posibles en realidad, pero realizarlos por el Eº significaría desviar recursos
que se podrían utilizar en otras actividades, significa desviar esos recursos y financiar estos proyectos con
recursos del Eº y cuando los recursos son escasos habría que buscar una manera de financiar esto a través de los
inversores, gente interesad en realizar estas obras.
· La financiación de un proyecto supone, respecto de obras publicas, buscar el financiamiento de estas obras a
través de la inversión privada, se adjudica a través de un proceso de licitación a un consorcio de empresas
dispuestas a participar en este proyecto y como contra partida se le garantizan lo términos y condiciones bajo
los cuales esta empresa, durante un periodo determinado 20 años podrán obtener los retornos de ese negocio
hasta que recuperen su inversión.
Es el mecanismos a través del cual recurrimos a un financiamiento para efectos de poder desarrollar obras:
infraestructura, servicios básicos, generación de electricidad, aguas, mejorar las condiciones de los servicios a
través dela inversión de privados y no públicos o no en un 100% y luego vendrá el beneficio para el prestador
del servicio quien recuperará a través del cobro que hace de los servicios el proyecto en que se trate y tiene por
objeto buscar las mejores alternativas de financiación de ese proyecto.
· Es importante que el país a crecido por las prestaciones de los servicios que brindan estos proyectos ya
culminados, además por la intervención de inversionistas extranjeros.
* Ej: cerro denominador: en el desierto de atacama una gran torre altísima con un cuarzo en la punta recibe la
energía que genera un campo de placas solares de kilómetros. Entonces con el modelo y entrega en concesiones
y participación del sector privado que podrían ser exclusivamente publicas, probablemente Chile seria un país
que era a 50 años a tras, calles malas, poca interconexión, transporte malo, etc.
· Usando una expresión común a la cesación de pagos se llega por problemas de caja, por falta de dinero
disponible, con independencia del monto a que lleguen los activos. ¿En qué casos, no obstante tener activos de
alto valor, sin embargo, se pueden tener problemas de caja que hagan imposible el pago de las obligaciones?,
¿afecta a esta situación el contar con acceso al crédito, que entendemos por esto?
· Si bien relacionadas: insolvencia y cesación de pagos son conceptos y situaciones económica y
jurídicamente distintas.
· Incapacidad de un deudor actual y efectiva para pagar las deudas que van venciendo.
· Acá hay que tener presente lo siguiente: si no tengo dinero con que pagar mis obligaciones que vencen en por
ejemplo 15 días, pero tengo stock e inmuebles, que tengo pero no podré vender en 15 días para pagar dichas
deudas.
· Acá el riesgo de ser sometido a un procedimiento concursal es mucho mayor, ya no solo depende de la
decisión del propio deudor sino que de las acciones y medidas que quieren adoptar los acreedores, es decir
aquellos que tienen derecho a que las obligaciones del deudor sean cumplidas y ejecutadas.
- La diferencia entre estos dos es que (insolvencia y cesación de pago:
· La cesión de pago se producirá por la insolvencia, necesariamente por insolvencia, pero al revés no toda
insolencia conducirá a una cesación de pago. La cesación tiene que ver que o podrán pagar, pero la solvencia es
la condiciones o capacidad actual y presente y futura de hacer frente a estas obligaciones o no, la insolvencia
tiene que ver con la liquidez.
· En la cesación de pagos la empresa declara que no podrá pagar, y hay que irnos a un procedimiento concursal
correspondiente.
· Entonces la cesación de pago un resultado de imposibilidad de cumplir las obligaciones y la otra es (la
insolvencia) una condición anterior que tiene que ver con las dificultades cuando se empiezan a presentar.
· Estas son primas hermanas una puede conducir a la otra y una supone a la otra.
- Concepto que da Juan Pablo Román Rodríguez:
· “El fenómeno de la insolvencia está presente siempre en toda actividad económica y todos tratan de
evitarla”.
· “El temor a la insolvencia es el punto neurálgico en la actividad financiera, en los inversionistas, en los
contratos y en los titulares de la empresa, pues la perdida de la solvencia implica o puede implicar la ruina o
la generación de perjuicios cuya gravedad tiene directa relación con la cuantía de los recursos involucrados
por quien vendió, otorgó el crédito o contrato con el fallido.”, Juan Pablo Román Rodríguez.
· Acá vemos el negocio desde esta unidad de la materia, y resulta que el fenómeno de la insolvencia se
convierte en la actividad económica, siempre esta presente en la actividad económico, por lo tanto, es el motor a
través de la cual se mueven los negocios de una persona, en el fondo el temor de que a uno se le presente una
situación de insolvencia es lo que moviliza el comportamiento económico.
· Si uno ve lo que pasa, es que en general a muchas personas existe una falta de conciencia respecto de los
síntomas de la insolvencia y que cosas conducen a la insolvencia y en otro tipo de escenarios se produce que en
determinadas circunstancias económicas exógenas a la persona o empresa podrían producir una situación de
insolvencia.
- Escenarios exógenos:
i) Crisis como la pandemia del Covid: situación de la actividad como estaba prevista por un hecho incontrolable
t no previsto que genera un escenario distinto y adverso y genera desestabilización de caja, y el remedio será el
ahorro previo que tenía la empresa, si es que tenía.
ii) El estallido social: también es parecido a la pandemia, muchas perdidas, incertidumbre, saqueos, robos,
quemas, etc.
Entonces tenemos hechos económicos, sociales y de naturaleza alteran los ciclos de pago de la economía que
son diversos a la mala gestión o falta de responsabilidad de la empresa o persona deudora.
· Los efectos nocivos de la insolvencia y la cesación de pagos son los que enfrenta la legislación concursal.
· Lo importante es visualizar el concepto de insolvencia como una manera mas de ver como funciona la
economía, que funciona sobre la base de este motor adicional que es el temor a que se produzca esta falte de
liquidez que hace imposible de cumplir con las obligaciones, por ende, es parte importante del motor de la
actividad económica que no es solo la codicia que es ganas de generar dinero, sino que el temor de no estar en
situación de cumplir con las obligaciones.
- Breve referencia a la evolución del derecho de quiebras: cuatro hitos
· Antes se decía “quiebra” o rompimiento de la banca.
- 1865:
· Código de Comercio, Libro Cuarto del CC, inspirado en el CC Francés y la Ley de Quiebras francesa
de 1838.
· Ve toda la materia que tiene que ver con esta imposibilidad de pago.
- 1929:
· Se dictó una ley especial de quiebras, la Ley Nº 4.558, que derogó las normas sustantivas del CC y las
adjetivas que habían sido trasladadas al CPC.
· Acá se dicta ley especial de quiebra que viene a derogar las normas antes vigentes, y las reemplaza por una
nueva normativa que hoy ya no está en vigor.
-1982
· El 28 de octubre se dicto la Ley Nº 18.175 fijando un nuevo texto a la Ley de Quiebras, el que con
diversas modificaciones fue el marco en la materia por más de 30 años. Sufrió una serie de modificaciones
que culminaron con la Ley Nº 20.004 de 08.03.2005 y, en especial, con la Ley Nº 20.073 de 29.11.2005 y la
reincorporación de las normas a CC, Libro IV, dispuesta por la Ley Nº 20.080 de 24.12.2005 y dejó en la
Ley Nº 18.175 sólo los aspectos institucionales del Título II, pasando a denominarse Ley Orgánica de la
Superintendencia de Quiebras.
· Acá se fija un nuevo texto a la ley de quiebras que constituirá el marco en materia de quiebras por mas de 30
años, que sufrió una serie de modificaciones hasta llegar a la ley que tenemos hoy.
· Quedo solo en la Súper intendencia de Quiebras
- 2014:
· Última etapa, regula los procedimientos concursales de reorganización y liquidación, contenidos en la
Ley Nº 20.720 de 09.01.2014 que entró en vigencia el 09.10.2014. La Superintendencia paso a llamarse de
Insolvencia y Reemprendimiento, pasando a depender del M. De Economía, en vez del de Justicia.
· Se dicta entonces la ley 20.720 con fecha 09 de enero de este año que entra en vigor el 09 de octubre del 2014,
y se modifican entonces las normas poniendo énfasis en los dos pilares que ya vimos y se reemplaza la Súper de
Quiebras por la Superintendencia de Reemprendiendo.
· Además se contempla y se regula la situación expresa de quiebra de las personas deudoras estableciendo una
serie de normas de protección para efectos de que las personas deudoras en el enveto de que no puedan
hacer pago de sus obligaciones recurran a estos recursos o procedimientos concursales y a través de ellos
puedan hacer entrega de sus bienes y pagando todo, luego reiniciar sus actividades económicas desde cero.
- Aspectos generales de la ley 20.720:
- ¿Porque el cambo introducido por esta ley? ¿Cuáles eran las diferencias percibidas respecto de la ley previa?
- Criticas a la normativa de Libo IV del CC que contenida la ley de quiebra:
1) En materia de quiebra:
i) Eran las mismas normas para personas jurídicas y naturales
· No hay había distinción, por ende se estimaba que había que regularse con tratamiento diferenciado.
ii) Discusión de la aplicación de normas concursales a personas jurídicas sin fines de lucro:
· Esto lo resuelve la ley en cuento si puede o no puede.
iii) Había una restricción al derecho de defensa del deudor respecto de quien solicitaba la quiebra:
· El deudor estaba expuesto y sometido a que alguien pidiera la quiebra, por lo tanto este deudor sometido al
proceso de quiebra por su acreedor no podría defenderse adecuadamente y esto queda resuelto.
iv) El procedimiento de enajenación de los bienes era extenso:
· Para efectos de hacer el pago a los acreedores era extenso y generaba dificultades a esos acreedores para ver
algún tipo de resultado en el proceso mismo de quiebras.
v) Asignación de veto al fallido en materia de enajenación por venta directa:
· Se establecía un veto al fallido respecto de la enajenación por venta directa y esto permitía que se bloqueara el
mecanismo de venta directa a través de este mecanismo de veto, y esto hacia demorar el proceso de liquidación
de los activos en perjuicio de los acreedores.
vi) Poca precisión en materia de acciones revocatorias concursales:
· Estas son a través de las cuales se puede obtener que los actos de disposición del fallido fueran revocarse con
rapidez para efectos de poder incorporar a la masa de bienes para pagar las deudas de los acreedores.
* Ej: acción pauliana o revocatoria
vii) Discusión respecto de la causal de terminación de los contratos de trabajo
· No había claridad respecto de cual era el efecto de la quiebra en relación con los contratos de trabajo que
pasan a con los derechos de los trabajadores, etc.
vii) Configuración de los delitos en base a los sistemas de presunciones:
· En base a presunciones y no sobre hechos concretos y demostrables.
2) En materia de convenios:
i) Desregulación de lo que eran los convenios extrajudiciales:
· No había pronunciamiento de la ley sobre mecanismos de acuerdos en carácter extrajudicial, cosa que esta ley
mejora, considerar estos mecanismos de convenios extrajudiciales.
ii) Situación de los acreedores garantizados: no era claro
iii) Quórums muy altos de aprobación éntre los acreedores para llegar a convenios.
iv) Situación de desamparo financiero y comercial de la empresa durante el periodo que mediaba entre la
presentación de las proposiciones de convenio judicial preventivo y la junta deliberativa:
· Entre este intertanto podría la situación del fallido deteriorarse aun mas.
v) Financiamiento preferente hasta la votación del convenio:
· Hasta el periodo de la votación del convenio no estaba muy regulado, no había reglas claras que permitieran
favores al fallido en este periodo, donde el deudor pudiese acceder a estos beneficios financieros porque el
acreedor financiero iba a tener un tratamiento preferente llegado el momento.
vi) Tratamiento de los créditos relacionados:
· Entre el fallido y sus empresas relacionadas.
- La Ley Nº 20.720 presenta diversos aspectos novedosos respecto de la ley anterior, destaca inicialmente
el trato respecto de los deudores:
En materia de convenios:
1) Diferente tratamiento a la empresa deudora y la persona natural no empresaria. Con el objeto de poder
tratar el proceso de insolvencia o reliquidación de manera más apropiada según las características de una y otra
que no son las mismas.
- Empresa deudora:
i) Respecto de la unidad económica y viabilidad del negocio.
ii) La liquidación puede hacer desaparecer a la persona jurídica.
· Identificar con calidad lo que es la unidad económica y vialidad del negocio para saber el “core” el centro de
lo que es la empresa y además saber que la liquidación hace que la PJ desaparezca, su termino
- Persona deudora:
i) No hay unidades económicas que respetar.
ii) La renegociación y la liquidación deben reconocer que la persona continuará con sus actividades
económicas.
A diferencia de lo que ocurre con las PJ, acá estas no fallecen claramente, sino que se liquidarán sus bienes y
la persona sigue viviendo y no se le podrá bloquear o cercenar la posibilidad de generar sus actividades
económicas y comerciales.
2) Conceptualización de la empresa deudora (Art. 2º Nº 13 de la Ley):
i) Persona Jurídica de derecho privado, con o sin fines de lucro.
ii) Persona natural que tributa conforme a la primera categoría de la Ley de la Renta.
iii) Persona natural que tributa conforme al Art. 42 Nº 2 de la Ley de la Renta.
iv) El resto son personas naturales no empresarias.
En el fondo considera empresa deudas a las empresas, PJ de derecho privado y a dos categorías de personas
naturales que son las que tributan primera categoría o de acuerdo con el Art 42 de la ley de la renta.
· Las demás serán PN no empresarias.
3) Diversos procedimientos aplicables a uno u otro tipo de deudor.
A) Procedimientos a empresas deudoras de acuerdo con el Art recién leído:
i) Concursal de Reorganización:
· Tiene por objeto lograr un acuerdo entre acreedores y deudor para reestructurar activos y pasivos de la
empresa a efectos de lograr su viabilidad de estos.
· Este es un procedimiento llamado concursal que tiene por objeto reorganizar que se dará entre el deudor que
esta en situación de insolvencia o incapacidad de pago y sus acreedores.
· Acá entonces hay viabilidad, porque existe la posibilidad de que la empresa continúe su giro y siga operando,
haciéndose cargo de sus obligaciones económicas.
· Respecto de los pasivos: veremos de qué manera podemos renegociar nuestras obligaciones con nuevo tiempo
y forma y bajo nuevas condiciones.
· Respecto de los activos: por ejemplo, la venta, arrendamiento, disposición, otorgamiento en garantía, cesión
con pactos de retroventa, serie de acciones o AJ que se pueden implementar respecto de los activos para poder
obtener mejor rentabilidad o retorno de estos y teniendo mejor eficiencia tendremos mayores recursos para un
“pago de” en algunos casos será desprenderse de ellos o otorgarlos en garantía o cederlos temporalmente en
dominio. Para que estos activos generen retornos y tenga liquidez de caja.
* Las operaciones compacto será donde el comprador va a vender y el vendedor va a comprar. Si uno vende a
un comprador compacto, significa que el vendedor se obligará a comprar de vuelta, y el comprador se obligará a
su vez a venderlo. Estas son operaciones de financiación.
· Para poder entrar en este proceso es que la manera de que se restructuren dependerá de el comportamiento del
mercado y que permitan a la empresa que bajo estas nuevas condiciones pactadas durante el periodo que este
vigente este acuerdo permitirá efectivamente a la empresa cumplir con sus obligaciones.
ii) Reorganización extrajudicial o simplificada:
· De manera previa antes de entrar a un procedimiento concursal de lleno.
· Entre deudor y parte importante de sus acreedores sometido a aprobación judicial, también con el objeto de
lograr su viabilidad.
· Acá es antes de ir primero al Tº vamos a un acuerdo entre el deudor y parte o totalidad de sus acreedores, y
luego de este acuerdo, se someterá a la aprobación judicial y con eso se le da el cierre y se vuelve ejecutable.
iii) Concursal de Liquidación:
· Procedimiento judicial para lograr una pronta y eficaz liquidación del activo de la empresa, reconociendo el
valor de la unidad económica, a fin de lograr un mejor y más expedito pago al conjunto de los acreedores.
· Ahora, cuando un proceso concursal de reorganización o una reorganización extrajudicial o simplificado no
tiene éxito y no prosperan existe la posibilidad de transformar el procedimiento o aquello que se acordó en un
proceso concursal de liquidación.
· Sabemos que el propósito es darle viabilidad a estas empresas que tienen un valor económico y cuando ello no
es posible, hacer mas expedido el pago de las obligaciones a los acreedores de manera mas expedito.
B) Procedimientos a las personas naturales deudoras:
i) Concursal de renegociación de deudas:
· Administrativo y gratuito, facilitado por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR), para
que acreedores y deudor lleguen a acuerdo de renegociación o ejecución extrajudicial.
· Acá es importante poner énfasis en la gratuidad, acá la ley adopta una postra proteccionista respecto de las
personas naturales deudoras y si alguien esta con problemas de pago es gratis este procedimiento para hacerlo
mas expedito y que no sea un elemento mas en la asfixia de la situación económica que se encuentra la persona.
· Acá tenemos la Superintendencia de insolvencia y reemprendimiento.
ii) Concursal de Liquidación de Bienes:
· Judicial para lograr pronta y eficaz realización de los bienes del deudor, para pagar a los acreedores
rápidamente.
· Lo importante es tener presente que respecto de la PN deudora la idea es que si decide someterse a este
procedimiento, y en el fondo o renegocia o se liquida, si va por el procedimiento concursal y entrega bienes
para pagar, entonces con aquellos bienes que entregó en la medida que logre acreditar que entrega la mayoría de
bienes que puede, todo aquello que es embargable, esa persona al hacer entrega de los bienes y dicho esfuerzo
permitirán que declarada la liquidación o el procedimiento y hecho el pago de lo que se podía, esa persona va a
gozar el beneficio de aquello que no logró pagarse muere como obligación, y la persona nace de nuevo a la
actividad económica, con la única restricción que no podrá volver a solicitar su quiebra o liquidación dentro de
5 años. Solo es algo que se podrá hacer casa 5 años.
- ¿Esto es así de real?
· Lo mas probable es que si debía a un banco, y no pagó todo, lo mas probable es que los bancos no les den mas
créditos. El derecho busca eso, que lo traten como otra persona nueva, pero en la practica no pasa eso.
· Es decir, se le da un cierto grado de racionalidad económica a ciertos efectos, que eran efectos naturales de
ciertos actos de estos procedimientos concursales que no estaban reconocidos económicamente como debían y
hoy la ley los considera.
- Generalidades sobre las reglas procesales de la nueva legislación
- En materia de distribución y competencia:
a) Competencia absoluta:
· Por materia, los Tribunales con Competencia en lo Civil (hoy no se considera el fuero). Los tribunales que
verán estos procedimientos concursales serán los tribunales civiles.
b) Competencia Relativa:
· Está dada por el territorio, correspondiendo al domicilio del deudor.
c) Un sistema de distribución preferente:
· Opera sobre la base de la dictación de Autoacordados de las Cortes de Apelaciones, con el objeto de que las
causas concursales sean distribuidas entre Tribunales de Asiento de Corte, que hayan aprobado los cursos de
capacitación en la materia impartidos por la Academia Judicial (si no se puede aplicar este sistema: todos los
tribunales civiles son competentes).
d) Debe tenerse presente el Arbitraje Concursal (Capitulo VII de la Ley 20.720, art. 295, inciso 1o):
“...podrán ser sometidos a arbitraje los procedimientos concursales de reorganización y liquidación”.
Tenemos 3 criterios: competencia absoluta, relativa y sistema de distribución preferente.
- Esto es una importante novedad, ¿Qué beneficios o desventajas le ven a nueva esta posibilidad?
· Lo del arbitraje es bastante novedoso: y los beneficios son es que son mas rápidos y especialidad, son mas
sabedores.
- En materia de Recursos, Incidentes y Notificaciones:
a) Reposición:
· Plazo 3 días desde la notificación de la resolución recurrida.
· Se resuelve de plano o previa tramitación incidental , conforme determine el tribunal.
·No es susceptible de recurso alguno: no hay recurso del recurso.
b) Apelación:
· Procede sólo respecto de las resoluciones indicadas en la Ley No 20.720.
· Plazo: 5 días desde la notificación de la resolución recurrida. Por regla general se concede en el solo efecto
devolutivo.
-¿Qué significa esto?:
· No se suspende cuando sube a la CA.
· Tiene preferencia para inclusión en la tabla, su vista y fallo.
- ¿Qué es la preferencia y qué significa?
· Por temas de celeridad para hacerlo mas rápido, acá la CA lo ve con preferencia en su tabla respecto de otras
causas.
c) Incidentes:
· Sólo respecto de materias que la ley lo permite, se tramitan de acuerdo con reglas generales del CPC y no
suspenden el procedimiento concursal, salvo que la ley establezca lo contrario.
- ¿Por qué creen se establece esta regla?:
· Porque todo se lleva a lo estrictamente necesario evitando dilaciones innecesarias.
d) Notificaciones:
· Como se dijo se reemplaza el sistema de publicaciones en el Diario Oficial, y la mayoría se hace a través del
Boletín Concursal, salvo que la ley disponga otra cosa.
- ¿Qué es el boletín concursal?
· El Boletín Concursal es una plataforma electrónica a cargo de la SIR, de libre acceso al público y gratuito.
· Las publicaciones deben ser realizadas por el veedor o el liquidador designado en el respectivo
procedimiento o en forma excepcional, por la SIR.
· La notificación se entiende practicada al momento de su incorporación en el Boletín Concursal y los
plazos se computan desde ese momento.
¿Pros y contras le vemos a que la notificación se entiende practicada y que los plazos se computen desde ese
momento?
· Contra: obliga a estar encima del procedimiento porque quizás se nos pase los plazos.
· Pros: celeridad, mucho mas rápido todo evitándonos las notificaciones del CPC que son muy latosas.
· Debe dejarse constancia escrita en el expediente sin necesidad de certificación alguna.
· Entonces, no se puede utilizar la nueva transferencia de cuenta bancaria (portabilidad financiera) para poder
evadir las obligaciones en caso de que una persona este en liquidación, ahora bien, si cae en esta situación se
aceleran las obligaciones que ya tenían estos deudores, así como lo que vimos para el certamen pasado del cross
difault.
· Ahora cuando uno cae en el procedimiento de reorganización o remprendimiento, todo nuestro sistema
financiero se ve afectado por lo tanto, hay una especie “de registro” en donde queda toda esta información, por
eso es difícil pedir otros créditos si estoy en una mala situación financiera.
- Delitos concursales
1) La antigua legislación de quiebra contemplaba dos figuras:
i) Quiebra culpable
ii) Quiebra fraudulenta: un montaje y un engaño con el objeto de perjudicar a los acreedores.
· Estas dos se basan en el obsoleto sistema de presunciones de responsabilidad.
2) La Ley 20.720, en su art. 345, modifico el Título IX del Libro Segundo, del Párrafo 7 denominado antes
”De las Defraudaciones” y lo denomina ahora “De los delitos concursales y de las defraudaciones”,
incorporando los arts. 463, 463 bis, 463 ter, 463 quáter, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis.
· Hoy la legislación mejora esta situación, creando nuevos tipos punibles que el profesor recomienda leer.
3) Se crean nuevos tipos punibles o vinculados a procesos de reorganización de compañías, dados por:
i) Hechos provocativos de insolvencia,
ii) Conductas de peligro,
iii) Distracciones de activos, y se establece la responsabilidad penal de los administradores en General de las
Compañías, Veedores y Liquidadores.
Mayor precisión y diferenciación de los diversos delitos penales, relacionados con situaciones de liquidación
e insolvencia y mayor claridad de quienes responderán por estos delitos: los administradores de las compañías,
todos aquellos que tengan administración y que de sus actos se pueda desprender esta responsabilidad, y los
veedores y liquidadores también podrán responder.
4) El Tribunal competente, el con competencia en lo criminal del domicilio del deudor.
· Si se ha incurrido en delito concursal el Tº corresponderá al domicilio de deudor.
- Delitos concursales principios que inciden en estos
1) De la subrogación real:
· En caso de que se done dicho buen, porque sale el activo del patrimonio y no entra nada o entregar el bien a un
tercero para dejarlo fuera de la masa de bienes del deudor. Pero también podría ocurrir que los dineros que se
reciben que subrogan al bien, que esos dineros sean redireccionados, en lugar de subrogar el bien y por lo tanto
sumarse a la masa con la cual se pagarán las deudas, se derivarán o destinar a otro propositito y se incurre en
una situación delictual.
2) Prenda o garantía general:
· Todos los bienes quedarán cubiertos por este principio, y el hecho mismo de desprenderse de estos bienes de
manera fraudulenta viola este principio.
3) Derecho a la información fidedigna (art. 463 ter del CP):
· El acreedor tiene derecho a la información fidedigna, el Tº que conoce, el veedor y el liquidador, por ende, es
importante que el deudor que entra en estos procedimientos de información fidedigna y cuando no entrega
información fidedigna incurre en delito, porque se entiende que hay una intensión de ocultamiento, engaño y
distorsión para efectos de proteger o pagar adecuadamente como corresponde a los acreedores.
4) De probidad y correcta ejecución de las labores de los agentes concursales (464 y 464 bis CP):
· Pensamos en la figura del Veedor y Liquidador, donde estos también tendrán responsabilidad en ciertas
situaciones concursales, y esto es así porque la función que cumplen es de gran relevancia y podría o no existir
la tentación de que recibieren alguna propuesta o acuerdo con el deudor con el objeto de perjudicar a los
acreedores entonces respecto de ellos también se establecen figuras típicas que tiene por objeto generar un
estándar de comportamiento y seriedad.
5) De la par conditio creditorum (art. 465 CP):
· Acá también se podría incurrirse en una figura de tipo delicutal porque se viola un principio de todo el
sistema, que es tratar a los acreedores de igual manera dentro de su categoría.
PTT: AYUDANTE
- Liquidación forzosa: Esquema
- Requisitos de la solicitud de la liquidación forzosa:
- Audiencia Inicial (Actuaciones)
- Juicio de Oposición.
- Requisitos del escrito de Oposición.
- La Prueba ofrecida.
- La Audiencia de Prueba.
- La audiencia de fallo.
- La resolución de Liquidación
- Características de la Resolución de Liquidación
- Efectos de la Resolución de Liquidación.
- Suspensión del Derecho a ejecutar individualmente al deudor.
- Desasimiento: paralelo con el embargo, momento en que se produce, objeto y bienes que comprende.
- Verificación de los créditos: plazo, requisitos formales y materiales de la verificación, objeción e impugnación
de la verificación, efectos de la verificación, Nómina de créditos reconocidos y situación del acreedor
hipotecario, prendario y retencionario.
Fin del esquema.
· En derecho concursal son distintos procedimientos que tienen que ver con la ley de quiebra y concurso de
acreedores: que es la renegociación a nivel de empresa, la reorganización de personas naturales, etc.
· Para poder ejercer este derecho es en representación de los acreedores exigiendo el crédito: que pueden ser los
bancos o personas naturales que tengan un crédito, pueden asesorarlo del punto de vista del deudor: liquidación
voluntaria, y podemos ejercerlo a través de la asesoría de los liquidadores: ellos son los mandatarios a llevar a
cabo el procedimiento de liquidación.
- Posturas:
a) Defensa del deudor
b) Presentación del acreedor par exigir su crédito
c) Asesoría de la liquidación.
- ¿Es lo mismo incumplimiento, cesación de pagos e insolvencia?
- Incumplimiento:
· Desde el punto de vista de Derecho Civil, esta noción se vincula con la falta de ejecución integra, total, o
parcial, y oportuna de las obligaciones del deudor.
- Cesación de pagos:
· Esta es una expresión que emplea la legislación concursal, para referirse a un período mas o menos extenso en
que el deudor incurre en incumplimientos, pasando a ser un estado de cesación de pagos
· Hay diversas etapas de la insolvencia: incumplimiento cesación de pagos y por ultimo la insolvencia.
· Una analogía es verlo desde el punto de vista una impresora: mandas a imprimir y se estanca y no imprime,
arreglas la hoja y listo eso será el incumplimiento, ahora que la impresora se quede sin tinta sería cesación de
pagos, y ahora si la impresora se echó a perder sería insolvencia.
· Es importante determinar esto porque cuando hay incumplimiento pueden existir acuerdos extrajudiciales para
solicitar el cumplimiento de esta obligación o pago de créditos, cuando hay cesación también hay posibilidades
de subsistir: procedimiento de renegociación o reorganización, pero cuando hay insolvencia solo procede la
liquidación.
- ¿Qué es la insolvencia?
· “La noción de insolvencia, (...) involucra un fenómeno esencialmente económico, aunque de valoración
normativa en cuanto a sus efectos, reservada por ende a aquellos casos en que existe una insuficiencia o
desequilibrio patrimonial permanente, manifestada a través de una diversidad de hechos reveladores y en
donde el incumplimiento es uno más”.
· Un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la
incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan
· Al no existir un concepto legal preciso del término 'insolvencia', nuestra legislación se refiere a ella como una
noción o presupuesto a propósito de la referencia de las causales de la quiebra producto de una crisis
patrimonial y no es extraño, en consecuencia, que nuestro Código Civil emplee las expresiones quiebra (por
ejemplo los arts. 2163 No6, 1496 No1 y 1617 No2 del CC), insolvencia o insolvencia notoria (por ejemplo, los
arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 No3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380 y 2466 del CC) y mal estado
de los negocios del deudor (arts. 155, 157, 1616, 2468 del CC). El Libro IV del mismo Código emplea las
locuciones cesación de pagos (arts. 1271 No6, 1305, 1306, 1307, 1318, 1320, 1466 No1, 1467 No6) y mal
estado de los negocios del deudor (art. 1319 inciso final), apuntando todas ellas a un mismo hecho, esto es, a
un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos con
medios normales y no extraordinarios que disimulen la insolvencia que subyace”.
· Es la representación de un estado crítico terminal desde un punto de vista financiero, donde se produce un
desequilibrio patrimonial grave e irreparable, provocando que el deudor se vea imposibilitado de cumplir con la
totalidad de sus obligaciones (deudas).
· En virtud de este estado de insolvencia, la ley 20.720 establece una serie de procedimientos a los cuales se
puede acoger voluntariamente el Deudor, o bien, verse obligado a estos por medio de una demanda interpuesta
por un Acreedor.
· Es importante para este procedimiento, porque hay que estar en insolvencia, no hay posibilidad ni presente ni
futura de subsistir, por ende, habrá que sacar a remate sus bienes.
· En la ley 20.720 en el Art 2 hay una serie de conceptos para entender las estipulaciones que regula la ley y las
principales son el boletín concursal que es como un “poder judicial” que involucra toda la información del
deudor, es el mismo expediente del PJUD pero acá en el boletín.
- Conceptos a considerar:
- Art 2 número:
7) Boletín Concursal: Plataforma electrónica a cargo de la SUPERIR, de libre acceso al público, gratuito, en la
que se publican todas las resoluciones que se dicten y las actuaciones que se realicen en los procedimientos
concursales, salvo que la ley ordene otra forma de notificación.
17) Liquidación Forzosa: Demanda presentada por cualquier acreedor del Deudor, conforme al Párrafo 2 del
Título 1 del Capítulo IV de esta ley.
18) Liquidación Voluntaria: Aquella solicitada por el Deudor, conforme al Párrafo 1 del Título 1 del Capítulo
IV de esta ley.
19) Liquidador: Aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la SUPERIR, cuya misión principal es
realizar el activo del Deudor y propender al pago de los créditos de sus acreedores, de acuerdo a lo establecido
en esta ley.
- Notificaciones Art 6
· Boletín Concursal (RG), correo electrónico o carta certificada.
· La única forma de notificar es a través de la notificación en le boletín concursal, sin perjuicio de que se solicite
que se notifiquen al correo.
- Plazos Art 7:
· Días hábiles
· De lunes a sábado.
- Procedimientos de la ley 20.720
a) Empresa deudora:
· Se incluyen las personas naturales contribuyentes de 1ra categoría o del n°2 del artículo 42 del DL 824.
· Procedimiento de Reorganización (Art. 54 y siguientes).
· Procedimiento de Liquidación Forzosa (Art. 117 y siguientes).
· Procedimiento de Liquidación Voluntaria (Arts. 115 y 116).
b) Persona Deudora:
· Procedimiento de Renegociación (Art. 260 y siguientes).
· Procedimiento de Liquidación Forzosa (Art. 282 y siguientes).
· Procedimiento de Liquidación Voluntaria (Art. 273 y siguientes)
· Acá ya no es el acreedor que le solicita al tribunal, sino que es el mismo deudor que quiere pagar con sus
bienes de los créditos que adeuda.
- Solicitud de liquidación de la EMPRESA deudoras: Requisitos (Art 115):
- Ante el juez de letras del domicilio del Deudor, junto con la Solicitud de Liquidación
se debe acompañar:
1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentran y los gravámenes que les afectan;
2) Lista de los bienes legalmente excluidos de la Liquidación;
3) Relación de sus juicios pendientes;
· Acá hay jurisprudencia que dice que, si bien o no debe tener juicios pendientes, la jurisprudencia dice que si
solicita que existan juicios pendientes, porque si no hay juicio pendientes no hay acreditación del incumpliendo
necesario para su vez acreditar la insolvencia. Pero nada dice en la ley.
4) Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así como la naturaleza
de sus créditos;
· Para respaldar este estado de insolvencia que se pretende acreditar, hay que señalar el acreedor con su número
de contacto: son muchos acreedores y estos deben ser informados una ves dictado la RJ de liquidación y
deberán accionar y presentar su verificación de créditos.
5) Nómina de los trabajadores, cualquiera sea su situación contractual, con indicación de las prestaciones
laborales y previsionales adeudadas y fueros en su caso; y
· Es importante la nómina de los trabajadores porque no se podrá dicar RJ si no se han acreditado los finiquitos
firmados de los trabajadores, y el pago de los finiquitos de los trabajadores también, esto es un resguardo para
los trabajadores.
6) Si el Deudor llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance.
Acá si bien en la solicitud de liquidación voluntaria, el deudor pone a disposición sus bienes, esto no quiere
decir que el liquidador no este facultado para incautar otros bienes, porque acá el desasimiento es sobre
TODOS los bienes del deudor, la incautación es la especie de embargo que se produce en los bienes en un
procedimiento de liquidación.
- Solicitud de liquidación de PERSONA DEUDORA: Requisitos (Art 273):
- Ante el juez de letras del domicilio del Deudor, se debe acompañar:
1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentren y los gravámenes que les afecten;
2) Lista de los bienes legalmente excluidos de la Liquidación de los Bienes de la Persona Deudora;
3) Relación de juicios pendientes con efectos patrimoniales; y
4) Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así como la naturaleza de sus
créditos.
- Tramitación y resolución (Art 274):
· Conjuntamente con lo dispuesto en el art. 273, la Persona Deudora debe solicitar la nominación del
Liquidador de conformidad a lo dispuesto en el Art 37 de la ley.
· Recibido el Certificado de Nominación, el tribunal debe dictar la resolución de liquidación de los bienes de
la Persona Deudora, la que debe contener las menciones señaladas en el Art. 129 y debe ser publicada en el
Boletín Concursal.
Una vez presentada la solicitud el abogado de deudor debe presentar administrativamente ante la súper la
nominación de liquidación para que el Tº pueda dictar la RJ de liquidación-
** A nivel de incautar en las voluntarias para el liquidador es más fácil obtener estos bienes porque es el mismo
deudor quien pone a disposición sus bienes, pero en la forzosa, el deudor debe cumplir y facilitar lo posible la
administración de liquidador, suele darse en la practica que aquellos deudores que sus liquidaciones han sido
declaradas forzosamente cuesta mas obtener sus bienes, pero sin perjuicio de ellos, un a ves dictado la RJK el
procedimientos entre forzosa y voluntaria es común entre ambos.